CELEX: 62008CJ0097
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Artikel 81, lid 1, EG
Artikel 53, lid 1, EER-Overeenkomst
Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003
Groep van ondernemingen
Toerekenbaarheid van inbreuken
Aansprakelijkheid van moedermaatschappij voor inbreuken op mededingingsregels door dochterondernemingen
Beslissende invloed van moedermaatschappij
Weerlegbaar vermoeden in geval van deelneming van 100 %

Akzo Nobel NV (hierna: „Akzo Nobel”), Akzo Nobel Nederland BV (hierna: „Akzo Nobel Nederland”), Akzo Nobel Chemicals International BV (hierna: „Akzo Nobel Chemicals International”), Akzo Nobel Chemicals BV (hierna: „Akzo Nobel Chemicals”) en Akzo Nobel Functional Chemicals BV (hierna: „Akzo Nobel Functional Chemicals”) verzoeken om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 12 december 2007, Akzo Nobel e.a./Commissie (
T-112/05, Jurispr. blz. II-5049
; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van hun beroep tot nietigverklaring van beschikking 2005/566/EG van de Commissie van in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak C.37.533 — Cholinechloride) (
PB 2005, L 190, blz. 22
; hierna: „litigieuze beschikking”).
In die beschikking verweet de Commissie van de Europese Gemeenschappen de adressaten dat zij hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG en, vanaf 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van (
PB 1994, L 1, blz. 3
).
Gemeenschapsrecht
Artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), bepaalt:
„Wanneer ondernemingen of ondernemersverenigingen opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [81], lid 1, of artikel [82] van het Verdrag, of
[…]
kan de Commissie bij beschikking aan deze ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboeten opleggen van ten minste duizend en ten hoogste één miljoen rekeneenheden, of tot een bedrag van ten hoogste tien procent van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar, indien bedoeld bedrag hoger is dan één miljoen rekeneenheden.”
Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (
PB 2003, L 1, blz. 1
) bepaalt:
„De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag; of
[…]
Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging is de geldboete niet groter dan 10% van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.
[…]”
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Volgens de vaststellingen van de Commissie waar het Gerecht in het bestreden arrest naar verwijst, liggen aan het geding de volgende feiten ten grondslag.
Nadat de Commissie in april 1999 van een Amerikaanse producent een verzoek om toepassing van clementiemaatregelen had ontvangen, stelde zij een onderzoek in naar de wereldwijde cholinechloridesector, dat de periode van 1992 tot eind 1998 bestreek.
Cholinechloride behoort tot het B-complex van in water oplosbare vitaminen (vitamine B4). Het wordt hoofdzakelijk in de diervoederindustrie gebruikt als toevoegingsmiddel. Behalve uit de producenten bestaat de markt voor cholinechloride mede uit verwerkende bedrijven die het product in vloeibare vorm betrekken van de producenten en het voor rekening van de producent of voor eigen rekening verwerken tot cholinechloride op een drager, en uit distributeurs.
Rekwiranten zijn vijf vennootschappen van de groep Akzo Nobel en zijn producenten van cholinechloride. In de door het onderzoek van de Commissie bestreken periode hield Akzo Nobel, de moedermaatschappij van de groep, al dan niet rechtstreeks 100% van het kapitaal van de andere rekwiranten. Zij bezat namelijk 100% van het kapitaal van haar dochterondernemingen Akzo Nobel Nederland en Akzo Nobel Chemicals International. Akzo Nobel Nederland hield 100% van het kapitaal van haar dochteronderneming Akzo Nobel Chemicals, die op haar beurt 100%-aandeelhoudster was van haar dochtervennootschap Akzo Nobel Functional Chemicals.
In 2003, het aan de litigieuze beschikking voorafgaande boekjaar, bedroeg de aangegeven geconsolideerde omzet van Akzo Nobel 13 miljard EUR.
Wat de Europese Economische Ruimte (EER) betreft, is een mededingingsregeling uitgevoerd op twee verschillende, maar nauw met elkaar verbonden niveaus: het mondiale en het Europese.
Op mondiaal niveau hebben verschillende Noord-Amerikaanse en Europese ondernemingen, waaronder rekwiranten, tussen juni 1992 en april 1994 deelgenomen aan mededingingsverstorende activiteiten. Enkel de Europese ondernemingen, waaronder rekwiranten, hebben deelgenomen aan de bijeenkomsten ter uitvoering van de mededingingsregeling op Europees niveau, die bestond van maart 1994 tot oktober 1998.
De Commissie heeft de regelingen op mondiaal en Europees niveau aangemerkt als één enkele complexe en voortdurende inbreuk met betrekking tot de EER, waarbij de Noord-Amerikaanse producenten gedurende een bepaalde tijd en de Europese producenten gedurende de gehele door het onderzoek van de Commissie bestreken periode betrokken waren.
Op 9 december 2004 gaf de Commissie de litigieuze beschikking. In artikel 1 daarvan stelde zij vast dat verschillende ondernemingen, waaronder rekwiranten, inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door hun deelname aan een geheel van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen bestaande uit het bepalen van prijzen, het verdelen van de markten en het coördineren van hun optreden jegens concurrenten in de cholinechloridesector in de EER.
Met betrekking tot de groep Akzo Nobel heeft de Commissie beslist de litigieuze beschikking gezamenlijk te richten tot alle rekwiranten. Akzo Nobel Nederland, Akzo Nobel Chemicals International en Akzo Nobel Chemicals, of de ondernemingen in wier rechten zij zijn getreden, hebben rechtstreeks deelgenomen aan de inbreuk. Akzo Nobel Functional Chemicals is in juni 1999 opgericht als dochteronderneming van Akzo Nobel Chemicals. Daarom was de Commissie van mening dat Akzo Nobel Functional Chemicals de rechtsopvolger was van haar moedermaatschappij met betrekking tot de meeste activiteiten in de cholinechloridesector die voordien door deze laatste werden uitgeoefend, en dat de beschikking derhalve ook tot haar moest worden gericht.
Wat meer bepaald Akzo Nobel betreft, was de Commissie van mening dat deze een economische eenheid vormde met de andere rechtspersonen van de groep Akzo Nobel die adressaten waren van de litigieuze beschikking, en dat die economische eenheid heeft deelgenomen aan het kartel. Die onderneming kon beslissende invloed uitoefenen op het commerciële beleid van haar dochterondernemingen, waarvan zij rechtstreeks of indirect het volledige kapitaal in handen had, en aangenomen mocht worden dat zij dat ook daadwerkelijk had gedaan. De Commissie concludeerde daarom dat de dochterondernemingen van Akzo Nobel geen commerciële autonomie hadden, zodat zij de beschikking tot haar heeft gericht, hoewel zij niet individueel aan de mededingingsregeling heeft deelgenomen.
Dat de operationele vennootschappen en de „business units” van de groep Akzo Nobel geen commerciële autonomie hadden, werd volgens de Commissie ook bewezen door de documenten die Akzo Nobel in de administratieve procedure heeft overgelegd.
Op grond van het marktaandeel van alle rekwiranten en met name de in punt 9 van dit arrest genoemde omstandigheid, heeft de Commissie rekwiranten in artikel 2 van de litigieuze beschikking wegens de in artikel 1 bedoelde inbreuken hoofdelijk een geldboete van 20,99 miljoen EUR opgelegd.
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
Tot staving van hun bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking voerden rekwiranten drie middelen aan.
De Commissie achtte het beroep niet-ontvankelijk omdat het haars inziens niet was ingesteld overeenkomstig artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, dan wel kennelijk ongegrond wat Akzo Nobel Nederland, Akzo Nobel Chemicals International en Akzo Nobel Chemicals betreft, aangezien het beroep, dat moet worden opgevat als vijf individuele beroepen, geen middelen bevatte die de nietigverklaring van de litigieuze beschikking rechtvaardigden voor zover daarbij de aansprakelijkheid van die ondernemingen werd vastgesteld of het bedrag van de aan hen opgelegde geldboeten werd bepaald. Subsidiair stelde de Commissie dat het om dezelfde reden duidelijk was dat, hoewel de dochterondernemingen van Akzo Nobel adressaten waren van de beschikking, zij geen procesbelang hadden om nietigverklaring van de beschikking te vorderen.
In de punten 31 en 32 van het bestreden arrest verwierp het Gerecht de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid.
Ten gronde stelde het eerste middel van rekwiranten onterechte hoofdelijk aansprakelijkstelling van Akzo Nobel, de topholding van de groep die rechtstreeks of indirect 100% van het kapitaal van haar dochterondernemingen in handen heeft.
Rekwiranten betoogden dat de beslissende invloed die een moedermaatschappij moet uitoefenen om aansprakelijk te kunnen worden gesteld voor het optreden van haar dochteronderneming, het commerciële beleid van deze laatste stricto sensu moet betreffen.
De Commissie moest dus bewijzen dat de moedermaatschappij een dermate sturende bevoegdheid kan uitoefenen dat de dochteronderneming alle autonomie met betrekking tot haar commerciële gedragslijn wordt ontnomen, en dat zij die bevoegdheid ook heeft uitgeoefend.
Uit de communautaire rechtspraak volgt dat een 100%-dochteronderneming kan worden vermoed de instructies van haar moedermaatschappij te hebben gevolgd. Opdat de Commissie verplicht is enkel de dochteronderneming aansprakelijk te stellen, moet deze haar commercieel beleid grotendeels zelf bepalen. Wanneer is vastgesteld dat zulks het geval is, moet de Commissie bewijzen dat de moedermaatschappij in een concreet geval daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend.
Een unitaire organisatie van een groep van ondernemingen, zoals die van de groep Akzo Nobel, volstaat als zodanig dus niet om het bewijs van de daadwerkelijke betrokkenheid van de moedermaatschappij overbodig te maken.
Rekwiranten stelden dat zij hadden bewezen dat de dochterondernemingen van Akzo Nobel hun commercieel beleid grotendeels zelf bepaalden en dat zij aldus het vermoeden ten gunste van de Commissie hadden weerlegd. De Commissie had moeten bewijzen dat deze onderneming een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het commerciële beleid van de andere rekwiranten. De Commissie heeft dat bewijs echter niet geleverd, gelet op het feit dat de andere elementen dan het houden van het volledige kapitaal waarop zij zich heeft gebaseerd om Akzo Nobel hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de inbreuk, irrelevant dan wel onjuist zijn.
Met betrekking tot het eerste middel dat rekwiranten tot staving van hun beroepen hebben opgeworpen, onderzocht het Gerecht eerst of inbreukmakende gedragingen van een dochteronderneming kunnen worden toegerekend aan haar moedermaatschappij:
„57
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG economische eenheden omvat die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen die op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en ertoe kan bijdragen dat een in deze bepaling bedoelde inbreuk wordt gepleegd (zie arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T-9/99, Jurispr. blz. II-1487, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is dus niet het feit dat de moedermaatschappij haar dochteronderneming heeft aangespoord de inbreuk te plegen, noch a fortiori, haar betrokkenheid bij die inbreuk, die de Commissie de mogelijkheid biedt de beschikking waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij van een groep van vennootschappen te richten, maar het feit dat zij één enkele onderneming vormen in de bovenbedoelde zin. Het communautaire mededingingsrecht erkent namelijk dat verschillende vennootschappen die tot eenzelfde concern behoren, een economische eenheid vormen, en dus een onderneming in de zin van de artikelen 81 EG en 82 EG, indien de betrokken vennootschappen niet zelfstandig hun marktgedrag bepalen (arrest Gerecht van 30 september 2003, Michelin/Commissie, T-203/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 290).
Ook moet erop worden gewezen dat voor de toepassing en de tenuitvoerlegging van de beschikkingen van de Commissie op het gebied van het mededingingsrecht steeds een rechtspersoon moet worden gezocht tot welke de handeling zal worden gericht (zie in die zin arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, ‚PVC II’, T-305/94–T-307/94, T-313/94–
T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931
, punt 978).
In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk heeft gepleegd, bestaat een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming (zie in die zin arrest Hof van 25 oktober 1983, AEG[-Telefunken]/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 50, en arrest PVC II, punt 59 supra, punten 961 en 984), en dat zij dus één enkele onderneming zijn in de zin van artikel 81 EG (arrest Gerecht van , Tokai Carbon e.a./Commissie, T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, […], punt 59). Het staat derhalve aan de moedermaatschappij die bij de gemeenschapsrechter opkomt tegen een beschikking van de Commissie waarbij haar een geldboete wordt opgelegd wegens een gedraging van haar dochteronderneming, om dit vermoeden te weerleggen door bewijzen voor de autonomie van haar dochter aan te voeren (arrest Gerecht van , Avebe/Commissie, T-314/01, Jurispr. blz. II-3085, punt 136; zie in die zin ook arrest Hof van , Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925; hierna: ‚arrest Stora’, punt 29).
In dit verband moet worden beklemtoond dat hoewel het Hof in de punten 28 en 29 van het arrest Stora (punt 60 supra) niet alleen heeft gewezen op het bezit van 100% van het kapitaal van de dochteronderneming, maar ook op andere omstandigheden, zoals het feit dat de invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van haar dochteronderneming niet werd betwist en dat de twee vennootschappen in de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden, het Hof die omstandigheden slechts heeft vermeld teneinde alle elementen uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en te concluderen dat deze redenering niet uitsluitend was gebaseerd op het bezit van het volledige kapitaal van de dochteronderneming door haar moedermaatschappij. Dat het Hof het oordeel van het Gerecht in die zaak heeft bevestigd, kan er dus niet toe leiden dat het in punt 50 van het arrest AEG[-Telefunken]/Commissie (punt 60 supra) neergelegde beginsel wordt gewijzigd.
In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om te concluderen dat deze laatste beslissende invloed heeft op haar commerciële beleid. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij bewijst dat haar dochteronderneming haar instructies niet eerbiedigt en zich derhalve op de markt autonoom gedraagt.
In het kader van deze voorafgaande opmerkingen moet ook het argument worden onderzocht dat centraal staat in verzoeksters’ stukken, namelijk dat de vermoede invloed van de moedermaatschappij wegens het bezit van het gehele kapitaal van haar dochteronderneming slaat op het commerciële beleid stricto sensu van deze laatste […] Volgens verzoeksters behoren tot dit beleid bijvoorbeeld de strategie inzake distributie en prijzen. De moedermaatschappij kan volgens dat argument het vermoeden dan ook weerleggen door aan te tonen dat de dochteronderneming die specifieke aspecten van haar commerciële beleid beheert zonder dienaangaande instructies te ontvangen.
In dat verband is de gemeenschapsrechter bij het onderzoek van het bestaan van een economische eenheid tussen verschillende vennootschappen die deel uitmaken van een groep, nagegaan of de moedermaatschappij invloed kon uitoefenen op het prijsbeleid (zie in die zin arresten Hof van 14 juli 1972, [Imperial Chemical Industries]/Commissie, 48/69, Jurispr. blz. 619, punt 137, en Geigy/Commissie, 52/69, Jurispr. blz. 787, punt 45), de productie- en distributieactiviteiten (zie in die zin arrest Hof van , Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial Solvents/Commissie, 6/73 en 7/73, Jurispr. blz. 223, punten 37 en 39-41), de verkoopdoelstellingen, de brutomarges, de verkoopkosten, de ‚cashflow’, de voorraden en de marketing (arrest Gerecht van , Viho/Commissie, T-102/92, Jurispr. blz. II-17, punt 48). Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat enkel die aspecten vallen onder het begrip commercieel beleid van een dochteronderneming voor de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG op haar moedermaatschappij.
Uit die rechtspraak en de overwegingen in de punten 57 en 58 van dit arrest volgt integendeel dat het aan de moedermaatschappij staat om ter beoordeling door het Gerecht alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochteronderneming en zichzelf, die volgens haar kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen. Daaruit volgt ook dat het Gerecht bij zijn beoordeling rekening moet houden met alle hem door partijen verstrekte elementen, waarvan de aard en het belang kunnen variëren naargelang van de kenmerken van elke zaak.
Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden nagegaan of Akzo Nobel en haar dochterondernemingen die adressaten zijn van de [litigieuze] beschikking, één enkele economische eenheid vormen.”
In de punten 67 tot en met 85 van het bestreden arrest onderzocht het Gerecht vervolgens de verschillende elementen van het dossier. Het was van oordeel dat rekwiranten niet het vermoeden hadden weerlegd dat Akzo Nobel, als moedermaatschappij die 100% in handen heeft van het kapitaal van haar dochterondernemingen die adressaten zijn van de litigieuze beschikking, beslissende invloed uitoefende op het beleid van die dochterondernemingen. Het concludeerde dat deze onderneming samen met de andere rekwiranten een onderneming vormt in de zin van artikel 81 EG, zonder dat behoefde te worden onderzocht of zij invloed had uitgeoefend op hun gedrag, en wees het eerste middel dat rekwiranten tot staving van hun beroep hadden aangevoerd, af.
Het tweede en het derde middel, te weten schending van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 nu het bedrag van de geldboete 10% van de omzet van Akzo Nobel Functional Chemicals in 2003 overschrijdt, en schending van de motiveringsplicht met betrekking tot de hoofdelijk aansprakelijkstelling van Akzo Nobel, werden door het Gerecht afgewezen in de punten 90 en 91 en 94 tot en met 96 van het bestreden arrest. In punt 97 verwierp het Gerecht het beroep dan ook in zijn geheel.
Conclusies van partijen
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwiranten het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij het middel is afgewezen dat Akzo Nobel ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk is gesteld;
—
de litigieuze beschikking nietig te verklaren voor zover Akzo Nobel daarbij aansprakelijk is gesteld voor de inbreuk, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening voor zover zij betrekking hebben op het in hogere voorziening aangevoerde middel.
De Commissie concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van rekwiranten in de kosten.
Hogere voorziening
Ontvankelijkheid
Procesbelang van andere rekwiranten dan Akzo Nobel
De Commissie stelt in wezen dat nu het enige middel in hogere voorziening uitsluitend betrekking heeft op de aansprakelijkheid van Akzo Nobel, alleen deze laatste belang heeft bij de vernietiging van het bestreden arrest. De hogere voorziening is niet-ontvankelijk voor zover zij de andere rekwiranten betreft, aangezien hun aansprakelijkheid of de hun opgelegde geldboete niet worden betwist.
Dienaangaande zij opgemerkt dat het bestaan van procesbelang onderstelt dat de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant kan zijn (zie in die zin beschikking van 8 april 2008, Saint-Gobain Glass Deutschland/Commissie, C-503/07 P, Jurispr. blz. I-2217, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft het bestreden arrest de litigieuze beschikking bevestigd, die alle rekwiranten hoofdelijk verplicht om de door de Commissie opgelegde geldboete van 20,99 miljoen EUR te betalen. Derhalve hebben Akzo Nobel Nederland, Akzo Nobel Chemicals International, Akzo Nobel Chemicals en Akzo Nobel Functional Chemicals belang bij de vernietiging van het bestreden arrest (zie mutatis mutandis beschikking Gerecht van 2 augustus 2001, Saxonia Edelmetalle/Commissie, T-111/01 R, Jurispr. blz. II-2335, punt 17).
Mocht het bestreden arrest worden vernietigd met betrekking tot de aansprakelijkheid van Akzo Nobel, dan zou de situatie van haar dochterondernemingen immers veranderen, met name wat de gevolgen van de regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid betreft.
Bijgevolg moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid, betreffende het procesbelang van Akzo Nobel Nederland, Akzo Nobel Chemicals International, Akzo Nobel Chemicals en Akzo Nobel Functional Chemicals, worden verworpen.
Bestaan van een nieuw middel, dat voor het eerst in hogere voorziening is aangevoerd
De Commissie stelt eveneens dat het enige middel in hogere voorziening een nieuw middel is, dat voor het eerst in hogere voorziening is aangevoerd en dus niet-ontvankelijk is nu het punten bevat die rekwiranten niet hebben aangevoerd voor het Gerecht. Met dat middel betwisten rekwiranten namelijk het bestaan zelf van het vermoeden dat een moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op een dochteronderneming wanneer zij 100% van haar kapitaal in handen heeft, terwijl zij het bestaan van dat vermoeden voor het Gerecht nooit hebben betwist en, daar zij hebben gepoogd het te weerleggen, hebben erkend dat het in casu van toepassing was. Niet-ontvankelijk zijn ook de argumenten van rekwiranten betreffende de relevante activiteit van de dochteronderneming waarop de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent.
Op grond van artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof is artikel 42, lid 2, van dit Reglement, dat het aanvoeren van nieuwe middelen in de loop van het geding in beginsel verbiedt, ook van toepassing op de procedure voor het Hof in hogere voorziening tegen een beslissing van het Gerecht. In hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd de beslissing van het Gerecht te onderzoeken met betrekking tot de middelen die voor het Gerecht aan de orde waren (zie met name arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C-229/05 P, Jurispr. blz. I-439, punt 61). Indien een partij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, zou zij bij het Hof immers een geschil aanhangig mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (zie in die zin arrest van , Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 165).
Voor het Gerecht hebben rekwiranten een middel aangevoerd dat was ontleend aan de onterechte hoofdelijk aansprakelijkstelling van Akzo Nobel; zij betoogden dat deze laatste geen beslissende invloed had uitgeoefend op het marktgedrag van haar dochterondernemingen en dat zij met hen geen economische eenheid vormde. Derhalve moeten de argumenten betreffende het vermoeden dat een moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op haar 100%-dochteronderneming, die rekwiranten voor het Hof hebben aangevoerd, worden aangemerkt als een uitwerking van dat middel. Voor zover die argumenten en de argumenten betreffende de relevante activiteit van de dochteronderneming waarop de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent, de argumenten met betrekking tot de toepassing van de regels inzake de toerekenbaarheid aan Akzo Nobel van de gedragingen van haar dochterondernemingen aanvullen, hebben rekwiranten het voorwerp van het geding bij het Gerecht namelijk niet gewijzigd.
Bijgevolg moet de hogere voorziening ontvankelijk worden verklaard.
Ten gronde
Tot staving van hun hogere voorziening voeren rekwiranten één middel aan, waarmee zij stellen dat het Gerecht, door de afwijzing van het middel inzake de onterechte aansprakelijkstelling van Akzo Nobel voor de inbreuk, het begrip „onderneming” in de zin van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verkeerd heeft toegepast. Dit middel bestaat uit twee afzonderlijke onderdelen.
Eerste onderdeel van het ene middel: onjuiste omschrijving van de op de Commissie rustende bewijslast met betrekking tot het ontbreken van autonomie van de dochteronderneming
— Argumenten van partijen
Rekwiranten stellen dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft toegepast om uit te maken of de dochterondernemingen van Akzo Nobel zich op de markt al dan niet autonoom gedroegen.
Normaliter moet de Commissie bewijzen dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende commerciële invloed heeft uitgeoefend op haar dochteronderneming. Om die bewijslast te verlichten, heeft het Hof echter een weerlegbaar vermoeden ingevoerd.
In het arrest Stora heeft het Hof met zoveel woorden gepreciseerd dat het enkele bezit van 100% van het kapitaal van een dochteronderneming als zodanig niet volstaat voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, indien wordt betwist dat zij op die dochteronderneming een beslissende commerciële invloed heeft uitgeoefend. In dat arrest heeft het Hof de redenering gevolgd die advocaat-generaal Mischo had ontwikkeld in punt 48 van zijn conclusie in die zaak, volgens welke de op de Commissie rustende last om te bewijzen dat de moedermaatschappij inderdaad beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming, weliswaar wordt verlicht wanneer zij 100% van het kapitaal van die dochteronderneming in handen heeft, maar het noodzakelijk blijft om behalve de mate van deelname nog iets anders aan te voeren, zij het dat aanwijzingen in dit verband volstaan.
Het houden van het volledige kapitaal van de dochteronderneming plus het bestaan van aanvullende aanwijzingen doet dus een vermoeden ontstaan dat de dochteronderneming op de markt niet autonoom is opgetreden. De Commissie kan zich dan ook niet aan de op haar rustende bewijslast onttrekken met een loutere verwijzing naar de omstandigheid dat de moedermaatschappij 100% van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft. Zij moet ook andere aanwijzingen voor de daadwerkelijke invloed van de moedermaatschappij op de dochteronderneming aanvoeren. Het Gerecht heeft dat beginsel geschonden nu het heeft geoordeeld dat het door de Commissie geleverde bewijs dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij volstaat om te concluderen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van deze dochteronderneming.
Bovendien heeft het Gerecht in twee andere arresten, namelijk de arresten van 15 september 2005, DaimlerChrysler/Commissie (
T-325/01, Jurispr. blz. II-3319
), en , Bolloré e.a./Commissie (
T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jurispr. blz. II-947
), het in het vorige punt genoemde beginsel juist toegepast, toen het heeft geoordeeld dat het gegeven dat zij het volledige kapitaal van de dochteronderneming bezit, weliswaar een sterke aanwijzing vormt dat de moedermaatschappij de mogelijkheid heeft om het gedrag van de dochteronderneming op de markt te beïnvloeden, maar het als zodanig niet volstaat om de verantwoordelijkheid voor het gedrag van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij te kunnen toerekenen en dat het noodzakelijk blijft om behalve de mate van deelname nog iets anders aan te voeren, zij het dat aanwijzingen in dit verband volstaan.
Rekwiranten verwijten het Gerecht ook dat het de op de Commissie rustende bewijslast heeft verlicht en aldus een opvatting van de bewijslast heeft aanvaard die de rechten van de verdediging schendt. De Commissie moet namelijk niet enkel in de beschikking, maar reeds in de mededeling van de punten van bezwaar aanvoeren hetgeen zij beschouwen als extra aanwijzingen in de zin van het arrest Stora, zoals zij dat uitleggen. In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie haar voornemen om Akzo Nobel hoofdelijk aansprakelijk te stellen echter enkel gebaseerd op de omstandigheid dat die onderneming houder was van 100% van het kapitaal van de ondernemingen die hadden deelgenomen aan de inbreuk. In de litigieuze beschikking heeft zij zich echter ook gebaseerd op beweerdelijke extra aanwijzingen in de zin van het arrest Stora, die op artificiële wijze zijn geconstrueerd door de elementen die rekwiranten in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hadden aangevoerd, te verdraaien.
Ten slotte laken rekwiranten punt 62 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht met zijn oordeel dat voor de weerlegging van het vermoeden in kwestie moet worden bewezen dat de dochteronderneming de instructies van de moedermaatschappij niet eerbiedigt, een oplossing heeft aanvaard die erop neerkomt dat het vermoeden slechts kan worden weerlegd wanneer de moedermaatschappij instructies heeft gegeven.
De Commissie betoogt dat de omstandigheid dat de dochteronderneming een van de moedermaatschappij verschillende rechtspersoonlijkheid heeft, nog niet uitsluit dat haar gedrag aan deze laatste kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. Nagaan of deze laatste daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het commerciële beleid van haar dochteronderneming op beslissende wijze te beïnvloeden, is overbodig wanneer 100% van het kapitaal van de dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij.
In het arrest Stora heeft het Hof dat beginsel niet op de helling gezet. Het erkende dat wanneer een dochteronderneming voor 100% in handen is van de moedermaatschappij, deze vermoed wordt gebruik te hebben gemaakt van de mogelijkheid om het gedrag van haar dochteronderneming te beïnvloeden. Hoewel het Hof in punt 29 van het arrest Stora heeft overwogen dat het Gerecht zich op dat vermoeden mocht baseren, vooral nadat het had vastgesteld dat de moedermaatschappij zich tijdens de administratieve procedure als enige onderhandelingspartner van de Commissie betreffende de betrokken inbreuk had voorgesteld, verwees het Hof slechts subsidiair naar dat element, als een extra element dat pleitte voor de toerekenbaarheid van de inbreuk aan de moedermaatschappij.
In een aantal arresten van het Gerecht is dat vermoeden onder verwijzing naar het arrest Stora toegepast, zonder dat dit afhankelijk is gesteld van nadere aanwijzingen. De reeds aangehaalde arresten DaimlerChrysler/Commissie en Bolloré e.a./Commissie doen aan de toepassing van dat vermoeden niet af. In die twee arresten heeft het Gerecht het begrip controle van de dochteronderneming namelijk verward met dat van de uitoefening van die controle; alleen deze laatste wordt vermoed wanneer het gehele kapitaal van de dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij. Bovendien zijn de extra aanwijzingen onderzocht tijdens de analyse van de bewijzen die werden aangevoerd om het vermoeden te weerleggen.
Wat het argument inzake schending van de rechten van de verdediging betreft, stelt de Commissie dat vermoedens in het communautaire mededingingsrecht niet ongebruikelijk zijn. Als de Commissie de betrokken onderneming meedeelt dat zij zich op een vermoeden wil baseren, biedt zij die onderneming de gelegenheid om dienaangaande een standpunt in te nemen en de Commissie elk stuk over te leggen dat haar standpunt kan staven. Daar het de onderneming is die alle gegevens betreffende haar interne werking bezit, is deze verdeling van de bewijslast volstrekt logisch.
De kritiek op punt 62 van het bestreden arrest is volgens de Commissie het gevolg van een verkeerde lezing van een zin die uit zijn context is gehaald. Het Gerecht wilde zeggen dat een dochteronderneming een economische eenheid is als zij niet de instructies van haar moedermaatschappij volgt. Dat is het geval als er geen instructies gegeven zijn, of als de instructies niet worden gevolgd.
— Beoordeling door het Hof
Allereerst moet worden opgemerkt dat de communautaire mededingingregels zien op de activiteiten van ondernemingen (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 59) en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 112; arresten van , Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 107, en , FENIN/Commissie, C-205/03 P, Jurispr. blz. I-6295, punt 25).
Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat onder het begrip onderneming in deze context moet worden verstaan een economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (arrest van 14 december 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Jurispr. blz. I-11987, punt 40).
Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, moet zij in overeenstemming met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor dragen (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 145; , Cascades/Commissie, C-279/98 P, Jurispr. blz. I-9693, punt 78, en , ETI e.a., C-280/06, Jurispr. blz. I-10893, punt 39).
De inbreuk op de communautaire mededingingregels moet op ondubbelzinnige wijze worden toegerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd, en de mededeling van punten van bezwaar dient aan hem te worden toegezonden (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 60, en arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, punt 38). Belangrijk is ook, dat in de mededeling van punten van bezwaar wordt vermeld in welke hoedanigheid de gestelde feiten aan een rechtspersoon worden verweten.
Het is vaste rechtspraak dat het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Imperial Chemical Industries/Commissie, punten 132 en 133, en Geigy/Commissie, punt 44; arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 15, en arrest Stora, punt 26), inzonderheid gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die de twee juridische entiteiten verenigen (zie mutatis mutandis reeds aangehaalde arresten Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 117, en ETI e.a., punt 49).
De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen in de zin van de in de punten 54 en 55 van dit arrest genoemde rechtspraak. Dat een moedermaatschappij en haar dochteronderneming één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen, stelt de Commissie in staat een beschikking houdende oplegging van geldboeten tot de moedermaatschappij te richten, zonder dat behoeft te worden aangetoond dat deze zelf bij de inbreuk betrokken was.
In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter (zie in die zin arrest Imperial Chemical Industries/Commissie, reeds aangehaald, punten 136 en 137) en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (zie in die zin arresten AEG[-Telefunken]/Commissie, reeds aangehaald, punt 50, en Stora, punt 29).
In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij om aan te nemen dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt (zie in die zin arrest Stora, punt 29).
In punt 61 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht opgemerkt dat, hoewel het Hof in de punten 28 en 29 van het arrest Stora niet alleen heeft gewezen op het bezit van 100% van het kapitaal van de dochteronderneming, maar ook op andere omstandigheden, zoals het feit dat de invloed van de moedermaatschappij op het commerciële beleid van haar dochteronderneming niet werd betwist en dat de twee vennootschappen in de administratieve procedure dezelfde vertegenwoordiger hadden, het Hof die omstandigheden slechts heeft vermeld teneinde alle elementen uiteen te zetten waarop het Gerecht zijn redenering had gebaseerd, en niet om de toepassing van het in punt 60 van dit arrest genoemde vermoeden afhankelijk te stellen van het overleggen van extra aanwijzingen betreffende de daadwerkelijke uitoefening van invloed door de moedermaatschappij.
Uit een en ander volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat wanneer een moedermaatschappij 100% van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft, een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming.
Daar de Commissie niet verplicht was om met betrekking tot de toerekenbaarheid van de inbreuk reeds in de mededeling van punten van bezwaar andere elementen aan te voeren dan het bewijs van de omstandigheid dat de moedermaatschappij het kapitaal van haar dochterondernemingen in handen had, kan het argument van rekwiranten betreffende de schending van de rechten van de verdediging niet worden aanvaard.
Wat de kritiek op punt 62 van het bestreden arrest betreft, volstaat de opmerking dat daaruit geenszins blijkt dat het Gerecht de mogelijkheid om het in punt 60 van dit arrest genoemde vermoeden te weerleggen heeft beperkt tot de gevallen waarin de moedermaatschappij instructies heeft gegeven. Uit de punten 60 en 65 van het bestreden arrest blijkt integendeel dat het Gerecht dienaangaande een vrij ruime opvatting huldigt, nu het met name heeft geoordeeld dat het aan de moedermaatschappij staat om ter beoordeling door het Gerecht alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen haar dochteronderneming en zichzelf, die kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het ene middel dat rekwiranten aanvoeren tot staving van hun hogere voorziening ongegrond worden verklaard.
Tweede onderdeel van het ene middel: onjuiste omschrijving van het begrip commercieel beleid van de dochteronderneming
— Argumenten van partijen
Volgens rekwiranten heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat andere aspecten dan die welke in punt 64 van het bestreden arrest worden genoemd behoren tot het commerciële beleid van de dochteronderneming waarop de moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent, en dat elementen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen de moedermaatschappij en haar dochteronderneming relevant zijn om vast te stellen of deze laatste autonoom is.
Het commerciële beleid betreft het marktgedrag en is beperkt tot de productie van goederen en diensten die een onderneming onder bepaalde voorwaarden verkoopt aan consumenten op een bepaald grondgebied en op een bepaald tijdstip. Het bevat geen andere aspecten.
Volgens rekwiranten komt de uitbreiding van het begrip commercieel beleid tot andere aspecten dan het marktgedrag van de dochteronderneming neer op de invoering van een stelsel van aansprakelijkheid zonder schuld dat indruist tegen het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid dat door de rechtspraak van het Hof wordt gewaarborgd.
De Commissie stelt dat de vraag of het begrip commercieel beleid ruim dan wel strikt moet worden omschreven, irrelevant is voor de vaststelling van het bestaan van één enkele onderneming, waarvoor het Hof veeleer rekening houdt met de economische en organisatorische banden tussen de vennootschappen.
Aangaande het argument betreffende de invoering van een aansprakelijkheid zonder schuld stelt de Commissie dat in het communautaire mededingingsrecht geen beginsel van aansprakelijkheid zonder schuld bestaat, aangezien ondernemingen in de beschikkingen van de Commissie niet aansprakelijk worden gesteld zonder dat daarvoor het bewijs is geleverd. Een moedermaatschappij aansprakelijk stellen voor de handelingen van een dochteronderneming waarvan zij 100% van het kapitaal in handen heeft, druist niet in tegen het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid.
— Beoordeling door het Hof
Zoals in punt 58 van dit arrest is opgemerkt, kan het gedrag van een dochteronderneming met name aan haar moedermaatschappij worden toegerekend wanneer die dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoon is, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt.
Zoals de advocaat-generaal in de punten 87 tot en met 94 van haar conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het marktgedrag van de dochteronderneming niet de enige factor kan zijn op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld, maar is het slechts een van de aanwijzingen voor het bestaan van een economische eenheid.
Uit punt 58 van dit arrest volgt ook dat teneinde uit te maken of een dochteronderneming autonoom haar marktgedrag bepaalt, niet alleen rekening moet worden gehouden met de in punt 64 van het bestreden arrest genoemde factoren, maar ook met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de dochteronderneming en haar moedermaatschappij, die in elk geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld.
Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gebied waarop de moedermaatschappij invloed uitoefent op haar dochteronderneming.
Het argument van rekwiranten betreffende aansprakelijkheid zonder schuld doet aan deze conclusie niet af.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het communautaire mededingingsrecht, zoals uit punt 56 van dit arrest blijkt, berust op het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid van de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd. Als de moedermaatschappij deel uitmaakt van die economische eenheid, die, zoals in punt 55 van dit arrest is overwogen, uit verschillende rechtspersonen kan bestaan, wordt zij samen met de andere rechtspersonen die deze eenheid vormen hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de inbreuken op het mededingingsrecht. Zelfs als de moedermaatschappij niet rechtstreeks deelneemt aan de inbreuk, oefent zij in een dergelijk geval namelijk beslissende invloed uit op haar dochterondernemingen díe er wel aan hebben deelgenomen. In die context kan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij dus niet als een aansprakelijkheid zonder schuld worden aangemerkt.
Het tweede onderdeel van het ene middel dat rekwiranten aanvoeren tot staving van hun hogere voorziening kan dus niet worden aanvaard, zodat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien rekwiranten in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Nederland BV, Akzo Nobel Chemicals International BV, Akzo Nobel Chemicals BV en Akzo Nobel Functional Chemicals BV worden verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.