CELEX: 62006CJ0454
Viešieji pirkimai
Direktyva 92/50/EEB
Viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarka
Sąvoka "sutarties sudarymas"

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 209, p. 1
) ir 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (
OL L 395, p. 33
), iš dalies pakeistos Direktyva 92/50/EEB, (toliau – Direktyva 89/665), išaiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant bylą tarp
pressetext Nachrichtenagentur GmbH
(toliau – PN) ir Austrijos Respublikos,
APA-OTS Originaltext Service GmbH
(toliau – APA-OTS) bei
APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung
(toliau – APA) dėl viešojo naujienų agentūros paslaugų pirkimo.
Teisinis pagrindas
Bendrijos teisė
Direktyvos 92/50 3 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Sudarant viešojo paslaugų pirkimo sutartis arba rengiant projekto konkursus, perkančiosios organizacijos taiko tvarką, priderintą prie šios direktyvos nuostatų“.
Pagal šios direktyvos 8 straipsnį:
„Sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos, yra sudaromos pagal (šios direktyvos) III–VI dalių nuostatas“.
Minėtos direktyvos 9 straipsnyje numatyta:
„Sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos I B priede, sudaromos remiantis 14 ir 16 straipsniais.“
Tos pačios direktyvos 10 straipsnyje nustatyta:
„Sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos abiejuose prieduose I A ir I B, sudaromos remiantis III–VI dalyse numatytomis nuostatomis, kai vertė paslaugų, išvardytų I A priede, yra didesnė negu paslaugų, išvardytų I B priede. Kai taip nėra, jos sudaromos pagal 14 ir 16 straipsnių nuostatas“.
Minėtos direktyvos 11 straipsnio 3 dalyje nustatoma:
„Perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešojo paslaugų pirkimo sutartis derybų būdu, iš anksto neskelbdamos pranešimo apie sutartį, tokiais atvejais:
<…>
e)
papildomoms paslaugoms, neįtrauktoms į pirminį svarstomą projektą arba į pirma pasirašytą sutartį, kurios dėl nenumatytų aplinkybių tapo būtinos atliekant joje numatytas paslaugas, su sąlyga, kad sutartis yra sudaroma atlikti paslaugų teikėjui, vykdančiam pradinę sutartį:
—
kai tokių papildomų paslaugų negalima techniškai ar ekonomiškai atskirti nuo pagrindinės sutarties, nesukeliant rimtų nepatogumų perkančiosioms organizacijoms,
arba
—
kai tokios paslaugos, nors jas ir įmanoma atskirti nuo pirminės sutarties, yra griežtai būtinos, norint ją užbaigti.
Tačiau bendra numatoma sutarčių, sudaromų papildomoms paslaugoms, vertė negali viršyti 50 % pagrindinės sutarties sumos;
f)
naujoms paslaugoms, kurios pakartoja panašias į ankstesnes, jau patikėtas paslaugų teikėjui, kuriam perkančioji organizacija paskyrė ankstesnę sutartį, jei tik tokios paslaugos atitinka pagrindinį projektą, kuriam buvo skirta pirma sutartis pagal straipsnio 4 dalyje minimą tvarką. Kai tik pirmasis projektas pateikiamas oficialių pasiūlymų konkursui, turi būti skelbiamas pranešimas, kad gali būti taikoma derybų procedūra ir kad taikydamos 7 straipsnio nuostatas perkančiosios organizacijos atsižvelgs į visą vėlesnių paslaugų sumą. Ši tvarka gali būti taikoma tik per pirmuosius trejus metus po pirminės sutarties sudarymo.“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
APA buvo įkurta Austrijoje po antrojo pasaulinio karo kaip ribotos atsakomybės kooperatinė bendrovė. Beveik visi Austrijos dienraščiai, televizija ir radijas, ORF, buvo šio kooperatyvo nariai. Kartu su savo dukterinėmis bendrovėmis APA yra pagrindinė bendrovė Austrijos naujienų agentūrų rinkoje ir tradiciškai Austrijos Respublikai teikia įvairias naujienų agentūros paslaugas.
PN Austrijos naujienų agentūrų rinkoje veikia nuo 1999 m., tačiau ji teikė labai nedaug spaudos pranešimų platinimo paslaugų kai kurioms federacinėms valdžios institucijoms. PN dirba mažiau žurnalistų nei APA ir jos archyvai mažesni už pastarosios.
1994 m., t. y. prieš įstodama į Europos Sąjungą, Austrijos Respublika su APA sudarė sutartį (toliau – pagrindinė sutartis) dėl tam tikrų paslaugų teikimo už atlygį. Pagal šią sutartį būtent Austrijos Respublikos federacinėms valdžios institucijoms suteikiama galimybė susipažinti ir naudotis naujienų informacija (vadinamoji pagrindinė paslauga), prašyti ir gauti istorinę informaciją ir spaudos pranešimus iš APA duomenų bazės, vadinamos „APADok“, taip pat naudotis APA originalių tekstų paslauga „OTS“ informacijai gauti ir platinti savo spaudos pranešimus. „APADok“ duomenų bazėje pateikiama pagrindinės paslaugos informacija nuo 1988 m. sausio 1 d. ir „OTS“ apdoroti spaudos pranešimai nuo 1989 m. sausio 1 dienos.
Pagrindinė sutartis buvo sudaryta neribotam laikui, numatant, kad šalys įsipareigoja jos nenutraukti iki 1999 m. gruodžio 31 dienos.
Pagrindinės sutarties 2 straipsnio c punkte numatoma:
„Už internetu teikiamas 1 straipsnyje nurodytas APA informacines paslaugas APA ima mokestį už naudojimąsi elektroninio duomenų tvarkymo baze, skaičiuojamą pagal procesoriaus minutes (grynąjį laiką); šis mokestis atitinka mažiausią tarifą pagal oficialių tarifų lentelę (šiuo metu 67 ATS už CPU minutę) sumažintą 15 %“.
Šioje sutartyje taip pat yra nuostatų dėl pirmojo kainos padidinimo datos, maksimalios kiekvieno padidinimo sumos ir pagrindinių kainų indeksavimo, atsižvelgiant į 1986 m. vartojimo kainų indeksą; atskaitos dydžiu pasirinktas 1994 m. apskaičiuotas indeksas. Šiuo klausimu šios sutarties 5 straipsnio 3 dalyje, be kita ko, numatoma: „<…> šalys aiškiai susitaria dėl garantijos, kad 2 straipsnio a ir b dalyse nurodyti atlyginimo dydžiai nekis. Apskaičiuojant indeksavimo dydį kaip pagrindas imamas Austrijos centrinio statistikos biuro (ÖSTAT) paskelbtas 1986 vartojimo kainų indeksas (VPI 86) arba kitas jį pakeitęs indeksas“.
2000 m. rugsėjo mėn. APA įkūrė jai 100 % priklausančią dukterinę ribotos atsakomybės bendrovę APA-OTS. Šios dvi bendrovės yra pasirašiusios sutartį dėl nuostolio ir pelno perleidimo, iš kurios, APA ir APA-OTS teigimu, matyti, kad pastaroji bendrovė yra finansiniu, administraciniu ir ūkiniu požiūriais integruota į APA ir savo veiklą turi vykdyti pagal šios nurodymus. APA-OTS, be kita ko, privalo savo metų pelną pervesti APA, o pastaroji įsipareigoja padengti APA-OTS metinį nuostolį, jei toks susidarytų.
2000 m. rugsėjo mėn. APA perdavė APA-OTS savo veiklą, susijusią su „OTS“ paslauga. Austrijos Respublikai apie šį pasikeitimą buvo pranešta 2000 m. spalio mėnesį. APA įgaliotas atstovauti darbuotojas patikino Austrijos valdžios institucijas, kad po šio veiklos perdavimo APA yra solidariai atsakinga su APA-OTS ir kad teikiama paslauga nesikeis. Austrijos valdžios institucijos sutiko, kad „OTS“ paslaugą teiktų APA-OTS, ir nuo to laiko atlyginimą už šią paslaugą mokėjo tiesiogiai šiai bendrovei.
Be to, pagrindinės sutarties nuostatos buvo pakeistos 2001 m. sudarytu pirmuoju priedu prie sutarties, kuris įsigaliojo 2002 m. sausio 1 dieną. Dėl euro įvedimo šiuo priedu pagrindinė sutartis pakeista taip, kaip nurodyta šio sprendimo 17–20 punktuose.
Pirma, 10080000 ATS metinis atlyginimas už naudojimąsi redakciniais straipsniais ir žiniasklaidos archyvais buvo pakeistas į 800000 eurų atlyginimą. Dėl indeksavimo kaina už 2002 metus turėjo būti 11043172 ATS (dėl euro įvedimo suapvalinta iki 802538,61 eurų). Buvo nuspręsta, kad kaina bus apvalesnė 800000 eurų suma, o tai reiškė, kad ji sumažės 0,3 %.
Antra, 67 ATS kaina už naudojimąsi APA paslaugomis internetu buvo pakeista į 4,87 eurų sumą už minutę. Neatsižvelgiant į suapvalinimą dėl euro įvedimo ši kaina iš esmės nepasikeitė.
Trečia, apskaičiuojant indeksuotą sumą 1986 vartojimo kainų indekso pagrindu nustatytas 1994 m. indeksas kaip atskaitos taškas buvo pakeistas 1996 m. vartojimo kainų indekso pagrindu apskaičiuotu 2001 m. indeksu. Todėl pirmuoju priedu, be kita ko, pagrindinės sutarties 5 straipsnio 3 dalis pakeista taip:
„Šalys aiškiai susitaria, kad 2 straipsnio a ir b dalyse nurodyti atlyginimo dydžiai nekis. Apskaičiuojant indeksavimo dydį kaip pagrindas imamas Austrijos centrinio statistikos biuro (ÖSTAT) paskelbtas 1996 vartojimo kainų indeksas (VPI 96) arba kitas jį pakeitęs indeksas“.
Ketvirta, nukrypstant nuo šio indeksavimo mechanizmo, dėl kai kurių 2002–2004 metais taikomų kainų buvo susitarta iškarto. Iš tiesų 8,50 ATS kaina už spaudos pranešimo eilutės įtraukimą į „OTS“ sistemą buvo pakeista 0,66 euro už eilutę 2002 m., 0,67 euro – 2003 m. ir 0,68 euro – 2004 metais. Jei būtų taikoma nuostata dėl indeksavimo, kaina 2002 m. būtų buvus 9,31 ATS už eilutę (suapvalinus 0,68 euro už eilutę). Taigi 2002 m. kaina buvo sumažinta 2,94 %, o 2003 m. – 1,47 %.
2005 m. spalio mėnesį sudarytu antruoju priedu, įsigaliojusiu 2006 m. sausio 1 d., padaryti kiti du pagrindinės sutarties pakeitimai. Antruoju priedu pagrindinė sutartis pakeista taip, kaip nurodyta šio sprendimo 22 ir 23 punktuose.
Pirma, pagrindinėje sutartyje nustatytas įsipareigojimas nenutraukti sutarties iki 1999 m. gruodžio 31 d. buvo pratęstas iki 2008 m. gruodžio 31 dienos.
Antra, pagrindinėje sutartyje numatytas 15 % kainos už naudojimąsi APA informacinėmis paslaugomis internete sumažinimas buvo padidintas iki 25 %. Šiuo klausimu pagrindinės sutarties 2 straipsnio c punktas antruoju priedu pakeistas taip:
„Šios (pagrindinės sutarties nuostatos, pakeistos pirmuoju priedu) nuostatos nuo 2006 m. sausio 1 d. keičiamos taip:
1.
2 straipsnio c punkte 15 % keičiama į 25 %.
<…>“
2004 m. PN pasiūlė naujienų agentūros paslaugas Austrijos Respublikai, tačiau šio pasiūlymo pagrindu sutartis nebuvo sudaryta.
2006 m. liepos 4 ir 19 d. pateiktais ieškiniais PN prašė
Bundesvergabeamt
visų pirma pripažinti, kad pagrindinės sutarties padalijimas 2000 m. restruktūrizavus APA, taip pat 2001 m. ir 2005 m. sudaryti sutarties priedai, kuriuos ji vertina „sutarčių sudarymu
de facto
“, yra neteisėti, o nepatenkinus šio reikalavimo, – pripažinti, kad įvairių sutarties sudarymo procedūrų pasirinkimas šiuo atveju buvo neteisėtas.
Dėl ieškinių pateikimo terminų
Bundesvergabeamt
patikslina, kad ginčijami sandoriai buvo sudaryti 2000, 2001 ir 2005 metais, o nacionalinėje teisėje naudojama teisės gynimo priemonė neteisėto sutarties sudarymo atveju (t. y. reikalavimas tai pripažinti kartu pripažįstant tokią sutartį negaliojančia) buvo numatytas tik vėliau ir įsigaliojo nuo 2006 m. vasario 1 dienos. Tokio ieškinio pareiškimo terminas yra šeši mėnesiai nuo neteisėto sutarties sudarymo dienos. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad tikslinga taikyti Austrijos civilinio kodekso 1496 straipsnį, kuris numato, kad jei negalima pasinaudoti nustatyta teisės gynimo priemone, senaties terminai neskaičiuojami, jei tai neprieštarauja Bendrijos teisei.
Šiomis aplinkybėmis
Bundesvergabeamt
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar Direktyvos 92/50<…> 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip apimantis ir atvejį, kai perkančioji organizacija ateityje ketina pirkti paslaugas iš paslaugų teikėjos, kapitalo bendrovės, nors anksčiau paslaugas teikė kitas paslaugų teikėjas, kuris yra vienintelis veiklą perėmusio paslaugų teikėjo akcininkas ir kartu jį kontroliuoja? Ar tokiu atveju tai, kad perkančioji organizacija negali būti tikra, jog visos ar dalis būsimo paslaugų teikėjo akcijų per visą pradinės sutarties galiojimo laiką nebus perleistos tretiesiems asmenims, sukelia teisinių padarinių? Be to, kokie kyla teisiniai padariniai dėl to, kad perkančioji organizacija negali būti tikra, jog per visą sutarties galiojimo laiką nesikeis pirminio paslaugų teikėjo, kuris yra kooperatinė bendrovė, nariai?
2.
Ar taip pat kalbama apie sudarymą Direktyvos 92/50<…> 3 straipsnio 1 dalies ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsnių prasme tuo atveju, kai perkančioji organizacija, galiojant neterminuotai sutarčiai su paslaugų teikėjais dėl bendro paslaugų teikimo, susitaria su jais dėl atlyginimo už tam tikras pagal sutartį teikiamas paslaugas ir iš naujo suformuluoja nuostatą dėl indeksavimo, nors šie pakeitimai lemia kainų pasikeitimą ir daromi įvedant eurą?
3.
Ar taip pat kalbama apie sudarymą Direktyvos 92/50<…> 3 straipsnio 1 dalies ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsnių prasme tuo atveju, kai perkančioji organizacija, galiojant neterminuotai sutarčiai su paslaugų teikėjais dėl bendro paslaugų teikimo, susitaria su jais priimant sutarties priedą trejiems metams atnaujinti teisės nutraukti sutartį atsisakymą, kuris jau nebegalioja šio priedo sudarymo metu, nors šiuo sutarties pakeitimu apibrėžtoms paslaugoms teikti nustatomas didesnis nei iki šiol tam tikros nuo kiekio priklausančios kainos sumažinimas?
4.
Jei būtų kalbama apie sutarties sudarymą, t. y. atsakymas į vieną iš trijų pirmesnių klausimų būtų teigiamas, ar Direktyvos 92/50 <…> 11 straipsnio 3 dalies b punktas arba kitos Bendrijos teisės normos, pavyzdžiui, skaidrumo principas, turi būti aiškinami taip, kad jie leidžia perkančiajai organizacijai sudaryti vienintelę viešojo paslaugų pirkimo sutartį derybų būdu, iš anksto nepaskelbiant pranešimo apie sutartį, jei tam tikra paslaugų dalis saugoma Direktyvos 92/50 <…> 11 straipsnio 3 dalies b punkte nurodytų išskirtinių teisių? Ar skaidrumo principas arba kitos Bendrijos teisės nuostatos sudarant sutartį būtent dėl nerezervuotųjų paslaugų reikalauja, kad tokiu atveju prieš sutarties sudarymą vis dėlto būtų paskelbiamas pranešimas apie sutartį, siekiant suteikti suinteresuotiesiems ūkio subjektams galimybę patikrinti, ar sutartis iš tikrųjų sudaroma dėl paslaugų, kurios saugomos išskirtinių teisių? Ar Bendrijos teisės normos dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo reikalauja, kad tokiu atveju sutartys, atsižvelgiant į išskirtinių teisių buvimą, būtų sudaromos taikant atskiras viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūras, siekiant bent iš dalies užtikrinti konkurenciją dėl viešojo pirkimo sutarčių?
5.
Jei į ketvirtąjį klausimą būtų atsakyta taip, kad perkančioji organizacija turi teisę sudaryti sutartį dėl išskirtinių teisų nesaugomų paslaugų kartu su tokių teisių saugomomis paslaugomis pagal bendrą sutarties sudarymo procedūrą, ar įmonė, neturėdama teisės disponuoti duomenimis, išimtinė teisė į kuriuos priklauso dominuojančią padėtį užimančiam ūkio subjektui, gali pagrįsti savo su tuo susijusį pajėgumą suteikti perkančiajai organizacijai bendrą paslaugą, remdamasi pagal EB 82 straipsnį valstybėje narėje dominuojančią padėtį rinkoje užimančiam ūkio subjektui kylančia pareiga suteikti jai informaciją tinkamomis sąlygomis?
6.
Jei į pirmąjį, antrąjį ir trečiąjį klausimus būtų atsakyta taip, kad dėl dalies sutarties perėmimo 2000 m. ir (arba) dėl vieno ar abiejų aprašytų sutarties priedų buvo sudarytos naujos sutartys, ir jei į ketvirtąjį klausimą būtų atsakyta taip, kad perkančioji organizacija sutartį dėl išskirtinėmis teisėmis nesaugomų paslaugų turėjo sudaryti pagal atskirą procedūrą arba kad prieš sudarant bendrą paslaugų teikimo sutartį (šiuo atveju dėl spaudos pranešimų platinimo, pagrindinės paslaugos ir teisių naudotis „APADok“), siekiant užtikrinti planuojamos viešojo pirkimo procedūros skaidrumą ir galimybę ją patikrinti, turėjo būti paskelbtas pranešimas apie sutartį:

Ar Direktyvos 89/665 <…> 1 straipsnio 3 dalies sąvoka „žala“ ir šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalies c punkto žodžių junginys „patyrusiems pažeidimą“ turi būti aiškinami taip, kad tokiu atveju, koks nagrinėjamas, ūkio subjektas laikomas patyrusiu žalą ar pažeidimą šių nuostatų prasme jau tuomet, kai iš jo atimama galimybė dalyvauti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje dėl to, kad perkančioji organizaciją prieš procedūrą nebuvo paskelbusi pranešimo apie sutartį, kuriuo remdamiesi ūkio subjektai gali teikti paraišką ar pasiūlymą arba inicijuoti teiginio dėl tariamų išskirtinių teisių patikrinimą kompetentingoje viešųjų pirkimų priežiūros institucijoje?
7.
Ar Bendrijos lygiavertiškumo principas ir Bendrijos veiksmingos teisinės teisių apsaugos būtinybės principas, atsižvelgiant į kitas Bendrijos teisės normas, turi būti aiškinami taip, kad jie suteikia ūkio subjektui subjektinę ir besąlyginę teisę reikalauti iš valstybės narės suteikti jam galimybę bent šešis mėnesius, skaičiuojamus nuo tada, kai atsirado galimybė sužinoti apie sutarties sudarymą pažeidžiant viešųjų pirkimų teisės normas, imtis teisės gynybos priemonių ir siekti patirtos žalos atlyginimo kompetentingoje nacionalinėje institucijoje dėl to, kad sutartis buvo sudaryta pažeidžiant Bendrijos viešųjų pirkimų teisę, šį terminą pratęsiant laikotarpiais, per kuriuos, nesant nacionalinio teisinio pagrindo, nebuvo galima pateikti atitinkamų skundų, jei už teisės pažeidimais pagal nacionalinę teisę pagrįstiems žalos atlyginimo reikalavimams numatytas bendras trejų metų senaties terminas nuo to momento, kai buvo sužinota apie žalą ir ją padariusį asmenį, ir tam tikroje teisės srityje nesant teisės įvykdymo užtikrinimo mechanizmų senaties terminas (toliau) neskaičiuojamas?“
Dėl prejudicinių klausimų
Visų pirma reikia pažymėti, kad net jei pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis buvo sudaryta prieš Austrijos Respublikai įstojant į Europos Sąjungą, Bendrijos taisyklės šioje srityje tokiai sutarčiai taikomos nuo šios valstybės narės įstojimo (šiuo klausimu žr.1998 m. rugsėjo 24 d. Sprendimo
Tögel
,
C-76/97, Rink. p. I-5357
, 14 punktą).
Savo pirmaisiais trimis klausimais
Bundesvergabeamt
iš esmės siekia išsiaiškinti, kokiomis aplinkybėmis egzistuojančios perkančiosios organizacijos ir paslaugų teikėjo sutarties pakeitimai gali būti laikomi naujos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymu Direktyvos 92/50 prasme.
Direktyvoje 92/50 nėra aiškaus atsakymo į šiuos klausimus, tačiau yra nemažai svarbių nuorodų, kurias reikia įvertinti atsižvelgiant į bendrąjį Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje kontekstą.
Iš teismo praktikos aišku, kad pagrindinis Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje tikslas yra užtikrinti laisvą paslaugų judėjimą, atvirą ir neiškraipytą konkurenciją visose valstybėse narėse (žr. 2005 sausio 11 d. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
,
C-26/03, Rink. p. I-1
, 44 punktą). Šis dvejopas tikslas aiškiai nurodytas Direktyvos 92/50 antroje, šeštoje ir dvidešimtoje konstatuojamosiose dalyse.
Siekiant šio dvejopo tikslo Bendrijos teisė įpareigoja taikyti, be kita ko, nediskriminavimo dėl pilietybės, vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principus ir iš jų išplaukiančią skaidrumo pareigą (šia prasme žr. 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimo
Unitron Scandinavia ir 3-S
,
C-275/98, Rink. p. I-8291
, 31 punktą; 2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimo
Telaustria ir Telefonadress
,
C-324/98, Rink. p. I-10745
, 60 ir 61 punktus ir 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo
Komisija prieš CAS Succhi di Frutta
,
C-496/99 P, Rink. p. I-3801
, 108 ir 109 punktus).
Dėl Direktyvoje 92/50 nurodytų sutarčių, kurių dalykas yra išimtinai arba daugiausia jos I A priede minimų paslaugų pirkimas, pažymėtina, kad ši direktyva įgyvendina šiuos principus ir skaidrumo pareigą visų pirma nustatydama tam tikrą sutarčių sudarymo tvarką. Kalbant apie šios direktyvos reglamentuojamas sutartis, kurių dalykas yra išimtinai arba daugiausia jos I B priede minimų paslaugų pirkimas, reikia pažymėti, kad direktyva nenumato tokios pačios sutarčių sudarymo tvarkos, tačiau ir šiems viešiesiems pirkimams taikomos pagrindinės Bendrijos teisės taisyklės ir iš jų išplaukianti skaidrumo pareiga (šia prasme žr. 2007 m. lapkričio 13 d. Sprendimo
Komisija prieš Airiją
, C-507/03, dar neskelbto Rinkinyje, 26, 30 ir 31 punktus).
Siekiant užtikrinti procedūrų skaidrumą ir vienodą požiūrį į konkurso dalyvius, galiojantys viešojo pirkimo sutarties nuostatų pakeitimai yra naujos sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 prasme, jei jie numato iš esmės skirtingas sąlygas nei nustatytosios pradinėje sutartyje ir taip parodo šalių valią sudaryti naują susitarimą dėl esminių tokios sutarties sąlygų (šia prasme žr. 2000 m. spalio 5 d. Sprendimo
Komisija prieš Prancūziją
,
C-337/98, Rink. p. I-8377
, 44 ir 46 punktus).
Galiojančios viešojo pirkimo sutarties pakeitimas gali būti laikomas esminiu, jei juo numatomos sąlygos, kurios, jei būtų numatytos pradinės sutarties sudarymo procedūros metu, būtų suteikusios galimybę dalyvauti kitiems, nei dalyvavo, konkurso dalyviams arba konkurso nugalėtoju pripažinti kito nei pasirinktasis asmens pasiūlymą.
Taip pat pradinės sutarties pakeitimas gali būti laikomas svarbiu, jei juo įtraukiamos ir anksčiau nenumatytos paslaugos. Tokį aiškinimą patvirtina Direktyvos 92/50 11 straipsnio 3 dalies e ir f punktai, kuriuose numatomi apribojimai perkančiosioms organizacijoms derybų būdu sudaryti sutartis papildomoms paslaugoms, dėl kurių sudarytos pirminės viešojo paslaugų pirkimo sutartys, kurių dalykas yra išimtinai arba daugiausia direktyvos I A priede minimų paslaugų pirkimas.
Pakeitimas taip pat gali būti laikomas esminiu, jei dėl jo ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip nebuvo numatyta pirminės sutarties sąlygose.
Būtent atsižvelgiant į šiuos argumentus, reikia atsakyti į Teisingumo Teismui pateiktus klausimus.
Dėl pirmojo klausimo
Savo pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia dėl 2000 metais įvykusio APA teiktų „OTS“ paslaugų teikimo perdavimo APA-OTS. Jis iš esmės klausia, ar kontrahento pasikeitimas tokiomis aplinkybėmis, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, yra naujos sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 3 straipsnio 1 dalies, 8 straipsnio bei 9 straipsnio prasme.
Paprastai kito kontrahento nei tas, su kuriuo perkančioji organizacija iš pradžių sudarė sutartį, atsiradimas yra vienos iš esminių atitinkamos viešojo pirkimo sutarties sąlygų pasikeitimas, nebent toks kontrahentų pasikeitimas yra numatytas pirminės sutarties sąlygose, pavyzdžiui, nuostatoje dėl subrangos.
Remiantis sprendimu dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, kadangi APA-OTS buvo įsteigta kaip ribotos atsakomybės bendrovė, ji yra kitas juridinis asmuo nei APA, su kuria buvo sudaryta pirminė sutartis.
Taip pat aišku, kad 2000 m., kai „OTS“ paslaugų teikimą APA perdavė APA-OTS, perkančioji organizacija už šias paslaugas mokėjo tiesiogiai APA-OTS, nebe APA.
Tačiau aptariamos veiklos perdavimas pasižymi tokiomis savybėmis, dėl kurių galima daryti išvadą, kad tokie pakeitimai, kokie įvyko pagrindinėje byloje, nėra esminių sutarties sąlygų pakeitimas.
Iš tiesų iš bylos medžiagos matyti, kad APA-OTS yra 100 % APA priklausanti dukterinė įmonė, kad pastaroji valdo APA-OTS ir kad tarp šių bendrovių yra sudaryta nuostolio ir pelno perdavimo sutartis, pagal kurią jie tenka APA. Be to, iš bylos medžiagos aišku, kad APA įgaliotas atstovauti asmuo užtikrino perkančiąją organizaciją, jog perdavus „OTS“ paslaugų teikimą APA lieka solidariai atsakinga su APA-OTS ir jog teikiama paslauga nesikeičia.
Toks susitarimas iš esmės yra kontrahento vidinis persitvarkymas, kuris nėra esminių sutarties sąlygų pakeitimas.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šiame kontekste klausia, ar ta aplinkybė, kad perkančioji organizacija nėra užtikrinta, jog APA-OTS kapitalo dalys nebus perleistos tretiesiems asmenims viso sutarties galiojimo metu, turi teisinių padarinių.
Jei APA-OTS kapitalo dalys būtų perleistos trečiajam asmeniui pagrindinėje byloje aptariamos sutarties galiojimo metu, tai būtų ne pirminio kontrahento vidinis persitvarkymas, o tikras kontrahento pasikeitimas ir tai iš principo būtų esminės sutarties sąlygos pakeitimas. Toks įvykis galėtų būti laikomas naujos sutarties sudarymu Direktyvos 92/50 prasme.
Analogiška analizė galiotų ir tuo atveju, jei dukterinės įmonės kapitalo dalių perleidimas trečiajam asmeniui būtų numatytas jau šiai perduodant aptariamą veiklą (šia prasme žr. 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimo
Komisija prieš Austriją
,
C-29/04, Rink. p. I-9705
, 38–42 punktus).
Tačiau kadangi įvykiai nepakrypo tokia linkme, lieka galioti šio sprendimo 45 punkte išdėstyti argumentai, kad aptariama situacija yra kontrahento vidinis persitvarkymas. Garantijos, kad galiojant sutarčiai dukterinės įmonės kapitalo dalys nebus perleistos tretiesiems asmenims, nebuvimas nepakeičia šios išvados.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat klausia, kokių teisinių padarinių gali turėti tas faktas, kad perkančioji organizacija neturi garantijos, jog per visą sutarties galiojimo laiką nesikeis pirminio paslaugų teikėjo nariai.
Viešojo pirkimo sutartys dažnai sudaromos su juridiniais asmenimis. Jei juridinio asmens forma yra biržoje kotiruojama akcinė bendrovė, iš pačios jos prigimties išplaukia, kad akcininkų sudėtis gali pasikeisti bet kuriuo momentu. Iš principo tokia situacija neturi įtakos su tokia bendrove sudarytos viešojo pirkimo sutarties galiojimui. Kitaip galėtų būti išimtiniais atvejais, pavyzdžiui, jei atliekamos operacijos, kuriomis siekiama apeiti Bendrijos taisykles viešųjų pirkimų srityje.
Ta pati analizė galioja ir viešojo pirkimo sutartims, sudarytoms su juridiniais asmenimis, kurių forma yra ne akcinė bendrovė, o ribotos atsakomybės kooperatinė bendrovė, kaip yra pagrindinėje byloje. Galimi tokios bendrovės narių pasikeitimai iš principo nėra su ja sudarytos sutarties esminių sąlygų pakeitimas.
Todėl šie argumentai taip pat nekeičia šio sprendimo 45 punkte pateiktos išvados.
Todėl į pirmąjį klausimą reikia atsakyti, kad Direktyvos 92/50 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis tokių aplinkybių, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, kai perkančiajai organizacijai pirminio paslaugų teikėjo teikiamų paslaugų teikimas perduodamas kitam paslaugų teikėjui, kapitalo bendrovei, kurios vienintelis akcininkas yra pirminis paslaugų teikėjas, kontroliuojantis naująjį paslaugų teikėją ir duodantis jam nurodymus, jeigu tas pirminis paslaugų teikėjas ir toliau prisiima atsakomybę už sutartinių įsipareigojimų vykdymą.
Dėl antrojo klausimo
Savo antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia dėl pagrindinės sutarties pakeitimų, kurie buvo padaryti 2001 m. sudarytu pirmuoju sutarties priedu, įsigaliojusiu nuo 2002 m. sausio 1 dienos. Jis iš esmės klausia, ar tam tikri kainų pakeitimai yra naujos sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 prasme.
Šis prejudicinis klausimas visų pirma susijęs su kainų konvertavimu į eurus nekeičiant jų dydžio, antra, su kainų konvertavimu į eurus pakeičiant jų dydį ir, trečia, su nuostatos dėl kainų indeksavimo performulavimu.
Reikia atsakyti, kad tuo atveju, kai dėl euro įvedimo galiojanti sutartis pakeičiama taip, kad pirmiau nacionaline valiuta nurodytos kainos perskaičiuojamos eurais, tai nėra esminis sutarties pakeitimas, o tik jos pritaikymas prie pakitusių išorės sąlygų, jei sumos eurais suapvalinamos pagal galiojančias nuostatas, visų pirma pagal 1997 m. birželio 17 d. Tarybos reglamentą (EB) Nr. 1103/97 dėl tam tikrų nuostatų, susijusių su euro įvedimu (
OL L 162, p. 1
).
Kuomet kainų, konvertuotų į eurus, suapvalinimas viršija tai, ką leidžia taikomos nuostatos, tai yra pirminėje sutartyje nustatytų kainų pakeitimas. Kyla klausimas, ar toks kainų pakeitimas yra naujos sutarties sudarymas.
Akivaizdu, kad kaina yra svarbi viešojo pirkimo sutarties sąlyga (šia prasme žr. minėto sprendimo
Komisija prieš CAS Succhi di Frutta
117 punktą).
Tokios sąlygos pakeitimas sutarties galiojimo metu, jei tam nėra aiškaus leidimo pirminės sutarties sąlygose, gali pažeisti skaidrumo ir vienodo požiūrio į dalyvius principus (šia prasme žr. minėto sprendimo
Komisija prieš CAS Succhi di Frutta
121 punktą).
Tačiau galiojančios sutarties kainų konvertavimas į eurus ir jos kainų dydis gali būti koreguojamas nelaikant, kad sudaryta nauja sutartis, su sąlyga, kad tokie pataisymai yra minimalūs ir objektyviai paaiškinami, o būtent taip yra, jeigu jais siekiama palengvinti sutarties vykdymą, pavyzdžiui, supaprastinant sąskaitų išrašymo procedūras.
Pagrindinėje byloje nagrinėjamu atveju, pirma, dalis metinio mokesčio už naudojimąsi straipsniais ir archyvais buvo sumažinta 0,3 %, siekiant, kad jis sudarytų apvalų skaičių ir palengvintų apskaičiavimą. Antra, kainos už pranešimo spaudai eilutę buvo sumažintos 2,94 % ir 1,47 % atitinkamai 2002 ir 2003 metais, siekiant jas išreikšti apvaliais skaičiais ir palengvinti apskaičiavimą. Šis kainų pataisymas ne tik sumažina kainas, bet ir yra nenaudingas asmeniui, su kuriuo sudaryta sutartis, nes juo sumažinamos kainos, kurios apskaičiuojamos taikant įprastas konvertavimo ir indeksavimo taisykles.
Tokiomis aplinkybėmis galima manyti, kad galiojančios viešojo pirkimo sutarties kainų pataisymas nėra esminių šios sutarties taisyklių pakeitimas, kuris galėtų būti laikomas naujos sutarties sudarymu Direktyvos 92/50 prasme.
Dėl nuostatos, susijusios su indeksavimo performulavimu, reikia pažymėti, kad pagrindinės sutarties 5 straipsnio 3 dalyje buvo numatyta: „apskaičiuojant indeksavimo dydį kaip pagrindas imamas Austrijos centrinio statistikos biuro (ÖSTAT) paskelbtas 1986 m. vartojimo kainų indeksas (VPI 86) arba kitas jį pakeitęs indeksas“.
Taigi pagrindinėje sutartyje numatytas joje minimo kainų indekso pakeitimas vėliau patvirtintu indeksu.
Pirmuoju priedu pagrindinėje sutartyje minimas kainų indeksas, t. y. ÖSTAT paskelbtas 1986 m. vartojimo kainų indeksas (VPI 86), pakeičiamas naujesniu, t. y. tos pačios institucijos paskelbtu 1996 m. vartojimo kainų indeksu (VPI 96).
Kaip buvo nurodyta šio sprendimo 19 punkte, šiame priede buvo remiamasi 2001 m., t. y. metų, kai buvo sudarytas šis priedas, indeksu, o ne 1994 m., t. y. metų kai buvo sudaryta pagrindinė sutartis, indeksu. Šis atskaitos taško atnaujinimas atitinka kainų indekso atnaujinimą.
Todėl pirmajame priede, kiek jis susijęs su nuostatos dėl indeksavimo atnaujinimu, tėra taikomos pagrindinės sutarties nuostatos.
Tokiomis aplinkybėmis reikia daryti išvadą, kad nuoroda į naują kainų indeksą nėra esminis pagrindinių pirminės sutarties sąlygų pakeitimas, kurį būtų galima laikyti naujos sutarties sudarymu Direktyvos 92/50 prasme.
Iš to reikia daryti išvadą, kad į antrąjį klausimą reikia atsakyti, jog Direktyvos 92/50 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis pirminės sutarties pritaikymo prie pasikeitusių išorinių sąlygų, pavyzdžiui, kainų, iš pradžių išreikštų nacionaline valiuta, konvertavimo į eurus, nedidelio šių kainų sumažinimo, siekiant jas suapvalinti, ir nuorodos į naują kainų indeksą, kuris pagal pirminės sutarties nuostatas turėjo pakeisti anksčiau nustatytąjį.
Dėl trečiojo klausimo
Savo trečiuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia dėl pagrindinės sutarties pakeitimų 2005 m. spalio mėn. sudarytame antrajame sutarties priede, kuris įsigaliojo nuo 2006 m. sausio 1 dienos.
Šis teismas iš esmės klausia, ar galima manyti, jog buvo sudaryta nauja sutartis dėl to, kad, pirma, sudarytas naujas susitarimas dėl atsisakymo nutraukti šią sutartį, ir, antra, tam tikrų paslaugų, kurios yra šios sutarties dalykas, kainų sumažinimo.
Visų pirma dėl naujos nuostatos, susijusios su galiojančios neterminuotos sutarties nenutraukimu, reikia priminti, kad praktika sudaryti neterminuotas viešojo paslaugų pirkimo sutartis pati savaime prieštarauja Bendrijos taisyklių viešųjų pirkimų srityje sistemai ir tikslui. Tokia praktika per ilgesnį laiką gali trukdyti konkurencijai tarp potencialių paslaugų teikėjų ir sudaryti kliūtis taikyti Bendrijos direktyvų nuostatas dėl viešųjų pirkimų procedūrų viešumo.
Tačiau galiojanti Bendrijos teisė nedraudžia sudaryti neterminuotas viešojo paslaugų pirkimo sutartis.
Taip pat ir nuostata, kuria sutarties šalys įsipareigoja tam tikrą laiką nenutraukti neterminuotos sutarties, nėra automatiškai neteisėta Bendrijos viešųjų pirkimų teisės atžvilgiu
Kaip nurodyta šio sprendimo 34 punkte, siekiant nustatyti, ar susitarimas dėl tokios nuostatos yra naujos sutarties sudarymas, pagrindinis kriterijus yra tai, ar tokia nuostata gali būti laikoma esminių pirminės sutarties sąlygų pakeitimu (šia prasme žr. minėto sprendimo
Komisija prieš Prancūziją
44 ir 46 punktus).
Nuostata, dėl kurios kyla klausimas pagrindinėje byloje, numato atsisakymą dėl bet kokių priežasčių nutraukti šią sutartį 2005–2008 metais.
Tačiau reikia nurodyti, kad 1999 m. gruodžio 31 d. pasibaigus pagrindinės sutarties nuostatos dėl nenutraukimo galiojimui, pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis gali būti nutraukta bet kuriuo momentu pateikus išankstinį pranešimą. Tačiau ji liko galioti 2000–2005 metais imtinai, nes nei perkančioji organizacija, nei paslaugų teikėjas nepasinaudojo sutarties nutraukimo teise.
Iš bylos medžiagos nematyti, kad 2005–2008 metais, kuomet galiojo nuostata dėl nenutraukimo, perkančioji organizacija, jei šios nuostatos nebūtų buvę, būtų svarsčiusi galimybę nutraukti galiojančią sutartį ir skelbti naują konkursą. Net darant prielaidą, kad ji ketino tai padaryti, šios nuostatos galiojimo trukmė, t. y. treji metai, nėra tokia ilga, atsižvelgiant į laiką, reikalingą tokiai procedūrai surengti, kad pernelyg ilgai trukdytų surengti konkursą. Šiomis aplinkybėmis nėra įrodyta, kad tokia nuostata dėl nenutraukimo su sąlyga, kad ji nėra sistemiškai vis iš naujo įtraukiama į šią sutartį, kelia grėsmę iškraipyti konkurenciją, darydama žalą naujiems potencialiems dalyviams. Todėl ji negali būti laikoma esminiu pirminės sutarties pakeitimu.
Tad reikia daryti išvadą, kad tokiomis sąlygomis, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, tai, kad numatoma nuostata dėl atsisakymo trejus metus nutraukti galiojančią neterminuotą viešojo paslaugų pirkimo sutartį, nėra naujos sutarties sudarymas Direktyvos 92/50 prasme.
Antra, dėl antrajame priede numatyto kainos sumažinimo reikia priminti, jog pagrindinėje sutartyje numatoma, kad atitinkamos paslaugos teikiamos už „mažiausią tarifą pagal oficialių tarifų lentelę <…> sumažintą 15 %“.
Pagal Teisingumo Teismui pateiktus paaiškinimus šia formuluote turimas omenyje APA taikomas regresinis tarifas, kuomet šių paslaugų kaina mažėja, jei APA kontrahentas daugiau naudojasi jos paslaugomis.
Taip pat buvo paaiškinta, kad antrajame priede numatytas kainos sumažinimas nuo 15 % iki 25 %, reiškia, jog taikoma mažiausia kaina. Net jei formaliai skiriasi, kainos sumažinimas ir nuolaidos padidinimas turi panašų ekonominį efektą.
Šiomis aplinkybėmis kainos sumažinimą galima aiškinti kaip kylantį iš pagrindinės sutarties nuostatų.
Be to, viena vertus, kainos sumažinimas sumažina asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, gaunamą atlyginimą, palyginti su anksčiau numatytuoju, ir nepersveria sutarties ekonominės pusiausvyros asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai.
Kita vertus, vien tai, kad sumažinama vienos perkančiosios organizacijos gaunamos paslaugos, kuri yra sutarties dalykas, dalies kaina, negali iškraipyti konkurencijos potencialių dalyvių nenaudai.
Iš to, kas išdėstyta, reikia daryti išvadą, kad esant tokiai situacijai, kokia susiklostė pagrindinėje byloje, tai, kad sutarties priede tam tikra nuo kiekio priklausanti kaina sumažinama daugiau, neturi būti laikoma esminių sutarties sąlygų pakeitimu ir nereiškia naujos sutarties sudarymo Direktyvos 92/50 prasme.
Todėl į trečiąjį klausimą reikia atsakyti, kad Direktyvos 92/50 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis tokios situacijos, kokia susiklostė pagrindinėje byloje, kai perkančioji organizacija, sudarydama sutarties priedą su asmeniu, su kuriuo sudaryta sutartis, susitaria, kad trejiems metams atnaujins teisės nutraukti galiojančią neterminuotą viešojo paslaugų pirkimo sutartį atsisakymą, kuris jau nebegalioja šio naujo susitarimo sudarymo metu, ir susitaria su juo dėl didesnio tam tikros nuo kiekio priklausančios kainos sumažinimo.
Atsižvelgiant į pirmojo, antrojo ir trečiojo klausimų atsakymus nereikia atsakyti į ketvirtąjį–septintąjį klausimus.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą dėl prejudicinio sprendimo pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (trečioji kolegija) nusprendžia:

1.
1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis tokių aplinkybių, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, kai perkančiajai organizacijai pirminio paslaugų teikėjo teikiamų paslaugų teikimas perduodamas kitam paslaugų teikėjui, kapitalo bendrovei, kurios vienintelis akcininkas yra pirminis paslaugų teikėjas, kontroliuojantis naująjį paslaugų teikėją ir duodantis jam nurodymus, jeigu tas pirminis paslaugų teikėjas ir toliau prisiima atsakomybę už sutartinių įsipareigojimų vykdymą.

2.
Direktyvos 92/50/EEB 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis pirminės sutarties pritaikymo prie pasikeitusių išorinių sąlygų, pavyzdžiui, kainų, iš pradžių išreikštų nacionaline valiuta, konvertavimo į eurus, nedidelio šių kainų sumažinimo, siekiant jas suapvalinti, ir nuorodos į naują kainų indeksą, kuris pagal pirminės sutarties nuostatas turėjo pakeisti anksčiau nustatytąjį.

3.
Direktyvos 92/50/EEB 3 straipsnio 1 dalyje ir tos pačios direktyvos 8 ir 9 straipsniuose žodis „sudaryti“ turi būti suprantamas kaip neapimantis tokios situacijos, kokia susiklostė pagrindinėje byloje, kai perkančioji organizacija, sudarydama sutarties priedą su asmeniu, su kuriuo sudaryta sutartis, susitaria, kad trejiems metams atnaujins teisės nutraukti galiojančią neterminuotą viešojo paslaugų pirkimo sutartį atsisakymą, kuris jau nebegalioja šio naujo susitarimo sudarymo metu, ir susitaria su juo dėl didesnio tam tikrų nuo kiekio priklausančių kainų sumažinimo.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: vokiečių.