CELEX: 62003TJ0154
Gemeinschaftsmarke
Widerspruchsverfahren
Ältere nationale Wortmarken ARTEX
Anmeldung des Wortzeichens ALREX als Gemeinschaftsmarke
Relatives Eintragungshindernis
Verwechslungsgefahr
Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 40/94

Vorgeschichte des Rechtsstreits
1       Am 6. April 1998 meldete die Bausch & Lomb Pharmaceuticals Inc. (im Folgenden: Streithelferin) beim Harmonisierungsamt für
den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: Amt) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember
1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung eine Gemeinschaftsmarke an.
2       Dabei handelt es sich um das Wortzeichen ALREX.
3       Es wurde für „ophthalmologische Arzneimittel, nämlich Augentropfen, Lösungen, Gele und Salben für die Behandlung von Augeninfektionen
und ‑entzündungen“ in Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen
für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 angemeldet.
4       Am 12. Juli 1999 erhob die Biofarma SA (im Folgenden: Klägerin) als Inhaberin der in Frankreich, den Benelux-Ländern und Portugal
eingetragenen Wortmarken ARTEX für Waren in Klasse 5 („Arzneispezialitäten für Herz- und Gefäßerkrankungen; Arzneimittel,
tierärztliche Präparate, Hygieneartikel; Material für Zahnfüllungen und -abdrücke“) gegen die Anmeldemarke Widerspruch wegen
Bestehens von Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94.
5       Am 18. Januar 2000 teilte das Amt der Klägerin mit, dass die Streithelferin das Warenverzeichnis der Anmeldemarke wie folgt
geändert habe: „Antiallergene, Steroid-, ophthalmologische Präparate, nämlich Augentropfen, Lösungen, Gele und Salben für
die Behandlung von Augeninfektionen und ‑entzündungen“. In dem Schreiben fragte das Amt an, ob die Klägerin ihren Widerspruch
aufrechterhalte, was diese mit Schreiben vom 4. Februar 2000 bestätigte.
6       Mit Entscheidung vom 28. Februar 2002 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch mit der Begründung statt, angesichts der
Ähnlichkeit der Zeichen ALREX und ARTEX und der von ihnen erfassten Waren bestehe Verwechslungsgefahr.
7       Am 25. April 2002 legte die Streithelferin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung Beschwerde ein.
8       Mit Entscheidung vom 5. Februar 2003 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung), der Klägerin zugestellt am 4. März 2003, hob
die Dritte Beschwerdekammer die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies den Widerspruch zurück. Zur Begründung
verwies die Beschwerdekammer darauf, dass die fraglichen Waren zwar zur selben Klasse gehörten, jedoch nur eine verhältnismäßig
geringe Ähnlichkeit aufwiesen.

Anträge der Verfahrensbeteiligten
9       Die Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 4. Mai 2005 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet.
10     Die Klägerin beantragt,
–       die angefochtene Entscheidung aufzuheben und „festzustellen, dass zwischen den Marken ARTEX und ALREX, die der Kennzeichnung
ähnlicher Waren dienen, Verwechslungsgefahr besteht“;
–       dem Amt die Kosten aufzuerlegen.
11     Das Amt beantragt,
–       die Klage abzuweisen;
–       der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
12     Die Streithelferin beantragt,
–       die Klage abzuweisen;
–       der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
13     Im Rahmen ihrer Klage rügt die Klägerin im Wesentlichen einen Verstoß der Beschwerdekammer gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe
b der Verordnung Nr. 40/94.
14     Die Klägerin trägt vor, es sei erstens von Produktähnlichkeit auszugehen, denn die fraglichen Waren seien als Humanarzneimittel
nach Art und Verwendungszweck identisch, sie würden von denselben Unternehmen in denselben Laboratorien hergestellt, über
dieselben Vertriebswege, etwa Pharmareferenten, vermarktet, in denselben Fachzeitschriften beworben, in denselben Verkaufsstätten,
insbesondere Apotheken, abgegeben und an denselben Orten wie Krankenhäusern oder Gesundheitszentren verabreicht.
15     Wenn die Hypertoniemedikamente der älteren Marken ARTEX derzeit auch als Tabletten angeboten würden, seien doch künftig, etwa
um bestimmten Patientengruppen die Einnahme zu erleichtern, ohne weiteres auch andere Darreichungsformen denkbar, so etwa
als Tropfen und damit in gleicher Form wie die Produkte der Marke ALREX.
16     Zweitens zeige schon der bloße bildliche Vergleich der Zeichen ARTEX und ALREX den Grad ihrer Ähnlichkeit. Diese visuelle
Ähnlichkeit ergebe sich aus der augenfälligen Übereinstimmung ihres Anfangsbuchstabens „A“ und ihrer letzten beiden Buchstaben
„ex“; auch der zentrale Konsonant „r“ sei ihnen gemeinsam. Alle diese Umstände erzeugten einen bildlichen Eindruck, der leicht
zur Verwechslung der beiden Bezeichnungen führe, was für die Bejahung von Verwechslungsgefahr genügen müsse. Beim Lesen etwa
eines vom Arzt in Eile verfassten Rezepts könne ein derartig hoher Ähnlichkeitsgrad der beiden Arzneimittelnamen verhängnisvolle
Folgen haben. Da sich die beiden Wörter nur in ihren mittleren Buchstaben unterschieden, seien sie auf den ersten Blick nicht
auseinanderzuhalten; die Wörter differierten nur in einem der mittleren Konsonanten („t“ oder „l“) und dessen Stellung im
Verhältnis zu dem anderen, beiden Bezeichnungen gemeinsamen Mittelkonsonanten. Ein Verbraucher behalte aber normalerweise
die ersten und letzten Buchstaben, nicht hingegen die mittleren Buchstaben im Gedächtnis.
17     Auch in klanglicher Hinsicht sei die Verwechslungsgefahr vor allem deshalb offenkundig, weil die Vokale „A“ und „e“ in beiden
Wörtern jeweils den gleichen Platz einnähmen. Diese Übereinstimmung wirke sich umso stärker aus, als beide Zeichen zweisilbig
seien, zumal sich der Vokalklang, insbesondere von „a“ und „e“, am leichtesten und klarsten einpräge. Da beide Zeichen auf
„A“ anlauteten, habe der nachfolgende Konsonant einen umso höheren Klangwert. In Frankreich, Portugal und den Benelux-Ländern,
wo die beiden Marken im Fall der Bestätigung der angefochtenen Entscheidung koexistieren müssten, werde ihre zweite Silbe
vollständig und betont ausgesprochen. Da in dieser Silbe der Vokal „e“ mit dem Endkonsonanten „x“ zusammentreffe, werde die
Silbe im Französischen wie die Buchstaben „k“ und „s“ nacheinander ausgesprochen. Der Vokal „e“ und der Endkonsonant „x“ bildeten
damit eine äußerst prägnante Buchstabenkombination, die das Gesamtwort dominiere. In beiden Fällen beginne die erste Silbe
mit dem Vokal „A“ mit ebenfalls sehr hohem Klangwert und einer Tendenz zur Schwächung des bereits an sich schwachen Klangs
des folgenden Konsonanten („l“ bzw. „r“). Schließlich sei beiden Bezeichnungen als mittlerer Konsonant das „r“ gemeinsam,
das als Frikativlaut gesprochen werde.
18     Bei alledem sei zu berücksichtigen, dass der Verbraucher nur selten Gelegenheit habe, die Zeichen ALREX und ARTEX unmittelbar
miteinander zu vergleichen, und sich auf das unvollkommene Bild verlassen müsse, das er in Erinnerung behalten habe.
19     Auch das französische Markenamt (Institut national de la propriété intellectuelle), bei dem sie gegen die Eintragung von ALREX
in Frankreich Widerspruch erhoben, habe in seiner Entscheidung vom 28. April 2000 festgestellt, dass das Zeichen ALREX eine
Nachahmung des älteren Zeichens sei und daher in Frankreich nicht für identische oder ähnliche Waren als Marke schutzfähig
sei.
20     Zu den von der Streithelferin vorgelegten Abbildungen der Produktverpackungen (vgl. unten, Randnr. 35) führt die Klägerin
in ihrer Erwiderung aus, es dürfe nur auf die Form abgestellt werden, in der die Marken ARTEX tatsächlich eingetragen worden
seien; nur diese sei mit der beim Amt tatsächlich angemeldeten Form der Marke ALREX zu vergleichen. In beiden Fällen aber
handele es sich um reine Wortzeichen in Großbuchstaben ohne Zusatzelemente grafischer Art, Farben, unterschiedliche Schriftbilder
oder sonstige Merkmale, die es erlaubten, die Zeichen voneinander zu unterscheiden.
21     Drittens scheine die Beschwerdekammer von der unzutreffenden Prämisse ausgegangen zu sein, dass es sich bei den Verbrauchern
um Fachleute oder jedenfalls spezialisierte Mitarbeiter handele. Endverbraucher der Produkte sei aber immer ein Kranker, der
jugendlichen oder hohen Alters sein könne und eine bestimmte Ausbildung und Allgemeinbildung besitzen könne oder nicht. Aber
auch Pflege- oder Krankenhauspersonal könne die beiden Arzneimittel wegen ihrer hochgradig ähnlichen Bezeichnung leicht verwechseln.
22     Schließlich solle eine Marke den Verbraucher nicht nur vor dem Irrtum bewahren, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen
aus demselben Unternehmen stammten, sondern ihm im eigenen Interesse auch die Identifikation der Produkte selbst ermöglichen.
Im Fall eines Arzneimittels wünsche der Verbraucher ein bestimmtes Markenprodukt zu erwerben, weil er sich von ihm günstige
gesundheitliche Wirkungen erhoffe. Folglich habe er ein besonderes Interesse an der eindeutigen Identifizierung des Produkts
ohne mögliche Verwechslung mit einem anderen, das seiner Gesundheit zu schaden drohe.
23     Dass es andere Behörden oder Organismen gebe, die für die Genehmigung des Inverkehrbringens von Arzneimitteln zuständig seien,
entbinde die Eintragungsbehörde nicht von der Pflicht, auch diese Funktion der Marke in ihre Beurteilung einzubeziehen.
24     Nach Statistiken der Weltgesundheitsorganisation und des spanischen Ministeriums für Gesundheit und Verbraucher komme es nicht
selten vor, dass ein unter erhöhtem Blutdruck leidender Patient, der ARTEX einnehme, und ein weiterer Patient mit saisonal
allergisch bedingter Bindehautentzündung, dem ALREX verschrieben sei, im selben familiären oder beruflichen Umfeld lebten
oder dass ein und derselbe Patient unter beiden Erkrankungen leide. Es bilde also keineswegs eine Ausnahme, dass beide Medikamente
gleichzeitig am selben Ort zu finden seien.
25     Es werde durch eidesstattliche Erklärungen und Zeugenaussagen, die sie beibringen könne, bewiesen, dass Arzneimittelverwechslungen
gravierende Folgen haben könnten, so besonders im Fall einer äußerlichen Anwendung, da ARTEX künftig ohne weiteres auch als
Tropfen angeboten werden könnte. Diese gesundheitlichen Risiken einer Verwechslung seien bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr
zu bedenken.
26     Das Amt, das sich auf das Urteil des Gerichtshofes vom 29. September 1998 in der Rechtssache C‑39/97 (Canon, Slg. 1998, I‑5507,
Randnr. 23) stützt, räumt ein, dass beim Vergleich von Arzneimitteln untereinander im Allgemeinen von Produktähnlichkeit auszugehen
sei. Allerdings könne der Ähnlichkeitsgrad durchaus variieren, so namentlich bei Arzneimitteln für verschiedene Krankheitsbilder.
Auch wenn letztlich alle Arzneimittel den gleichen Bestimmungszweck, nämlich die Behandlung von Erkrankungen, hätten, könne
die Art der in Frage stehenden Erkrankungen so stark differieren, dass letztlich nur ein schwacher Ähnlichkeitsgrad bestehe
und bei Würdigung aller relevanten Faktoren eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei.
27     Augenkrankheiten und Hypertonie würden von verschiedenen Fachärzten an verschiedenen Orten behandelt, was unterschiedliche
Vertriebswege für die jeweiligen Arzneimittel mit sich bringe. Auch die Darreichungsform der beiden in Frage stehenden Produkte
sei unterschiedlich. ARTEX werde in Pillen- oder Tablettenform oral eingenommen, ALREX hingegen werde in mehr oder weniger
flüssiger Darreichungsform äußerlich lokal appliziert. Der Markt für Arzneimittel gegen Erkrankungen und Entzündungen des
Auges sei deshalb ein anderer Markt als der für Hypertoniemedikamente.
28     Auch wenn es denkbar erscheine, dass ARTEX künftig nicht nur in Pillen- oder Tablettenform, sondern auch als Tropfen angeboten
werde, verhalte es sich doch derzeit nicht so und könne ein Produktvergleich nicht hypothetische künftige Veränderungen einbeziehen.
29     Hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit habe die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt, dass es sich bei ARTEX und ALREX um
zwei gewöhnliche Arzneimittelnamen mit allgemein üblichen Silben und ohne überraschendes oder ungewöhnliches Element handele.
Im Gemeinschaftsmarkenregister seien in Klasse 5 296 Marken mit der Endsilbe „ex“ verzeichnet.
30     Die Zeichen seien zwar ähnlich, jedoch hänge die Feststellung, dass eine zur Begründung von Verwechslungsgefahr genügende
Zeichenähnlichkeit bestehe, noch von weiteren Faktoren ab wie der Bekanntheit der Marke auf dem Markt, dem möglichen gedanklichen
Inverbindungbringen der Marke mit einem bereits eingetragenen Zeichen und dem Grad der Zeichen- und Produktähnlichkeit (Urteil
des Gerichtshofes vom 11. November 1997 in der Rechtssache C‑251/95, Sabèl, Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 22). In der mündlichen
Verhandlung hat das Amt bemerkt, dass Fachleute die Marke ARTEX mit dem französischen Wort „artère“ (Arterie) in Verbindung
bringen könnten.
31     Hinsichtlich des maßgeblichen Publikums habe die Beschwerdekammer in Randnummer 11 ihrer Entscheidung angenommen, es bestehe,
da alle Medikamente zur Behandlung von Bluthochdruck rezeptpflichtig seien, aus Fachleuten. Weiterhin habe das Gericht in
seinem Urteil vom 5. März 2003 in der Rechtssache T‑237/01 (Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma [BSS], Slg. 2003, II‑411,
Randnr. 42) entschieden, dass im Fall von pharmazeutischen Augenheilmitteln und sterilen Lösungen für die Augenchirurgie die
angesprochenen Verkehrskreise medizinische Fachkreise, insbesondere Augenärzte und -chirurgen, seien. Dieses Publikum sei
wegen seines Kenntnisstandes aufmerksamer als der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher.
32     Da Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 nichts über den Zeitpunkt sage, in dem die Verwechslung stattfinden
könne, spreche nichts dafür, dass dies nur der Moment des Kaufs sein könne. Damit könne sich eine Verwechslung zwar auch dann
ereignen, wenn das mit der Marke gekennzeichnete Produkt bereits im Umlauf sei. Werde aber das Bestehen einer Verwechslungsgefahr
für den Zeitpunkt des Kaufs verneint, gebe es keinen Grund für die Annahme, dass die Verwechslungsgefahr für einen anderen
Zeitpunkt, etwa den der Einnahme des Mittels, anders zu beurteilen sei, soweit nicht unterschiedliche Verkehrskreise mit verschiedener
Aufmerksamkeitshöhe beteiligt seien. Im vorliegenden Fall gebe es aber keine Beteiligung verschiedenartiger Verkehrskreise.
33     Insoweit sei auch das Urteil des Gerichts vom 9. April 2003 in der Rechtssache T‑224/01 (Durferrit/HABM – Kolene [NU-TRIDE],
Slg. 2003, II‑1589, Randnr. 52) zu beachten, in dem das Gericht nach der Feststellung, dass die relevanten Verkehrskreise
aus Fachleuten bestünden, zu dem Ergebnis gelangt sei, die Ähnlichkeit der in Frage stehenden Marken sei nicht hinreichend
hoch, um das Bestehen von Verwechslungsgefahr anzunehmen. Dieses Ergebnis werde dadurch gestützt, dass die relevanten Verkehrskreise
im Bereich der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen ein hochgradig spezialisiertes Publikum bildeten, das folglich
bei der Wahl dieser Produkte und Dienstleistungen in hohem Maße aufmerksam sei.
34     Schließlich sei die Beschwerdekammer zutreffend davon ausgegangen, dass etwaige Gesundheitsrisiken bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr keine Rolle spielen könnten. Aus Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ergebe sich kein
Hinweis in diesem Sinne. Die Bestimmung beziehe sich nur auf das Verbot der Eintragung von Marken im Fall der Verwechslungsgefahr
zwischen der Anmeldemarke und einer bereits eingetragenen Marke.
35     Die Streithelferin, die sich im Wesentlichen dem Vorbringen des Amtes anschließt, hebt hervor, dass die von der Klägerin vertriebenen
Tabletten in transparenten Kunststoffverpackungen vertrieben würden, während ihre eigenen Augentropfen in kleinen Fläschen
mit Pipettenverschluss angeboten würden. Sie hat dazu folgende Abbildungen vorgelegt:
36     Selbst wenn die Produkte jedoch in der gleichen Form dargeboten würden, ergebe sich aus einer Abwägung aller Umstände, die
nach dem Urteil Canon für die Ähnlichkeitsprüfung zu berücksichtigen seien, dass die Produkte nicht oder allenfalls ganz schwach
ähnlich seien.
37     In der mündlichen Verhandlung hat die Streithelferin auf zwei Urteile des Gerichts hingewiesen, die nach der Einreichung ihrer
Klagebeantwortung verkündet worden sind. Im Urteil vom 1. März 2005 in der Rechtssache T‑169/03 (Sergio Rossi/HABM – Sissi
Rossi [SISSI ROSSI], Slg. 2005, II‑0000) habe das Gericht entschieden, dass Damenhandtaschen und Damenschuhe, obgleich in
beiden Fällen Lederwaren, nicht als ähnlich angesehen werden könnten, da sie nicht gegeneinander austauschbar seien und nicht
miteinander konkurrierten. Im Urteil vom 15. Februar 2005 in der Rechtssache T‑296/02 (Lidl Stiftung/HABM – REWE-Zentral [LINDENHOF],
Slg. 2005, II‑0000) habe das Gericht festgestellt, dass Schaumweine einerseits und Biere, Cocktails und Mineralwässer andererseits
deshalb einander nicht ähnlich seien, weil die Verbraucher diese Getränke unter verschiedenen Umständen und zu verschiedenen
Anlässen zu konsumieren pflegten.
38     Anders als das Amt hält die Streithelferin die Zeichen nicht für ähnlich. Nach Randnummer 25 des Urteils des Gerichtshofes
vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C‑342/97 (Lloyd Schuhfabrik Meyer, Slg. 1999, I‑3819) seien vor allem die unterscheidungskräftigen
und dominierenden Bestandteile einer Marke zu berücksichtigen. Die Endung „ex“ sei aber für Marken und Produkte aller Art
überaus häufig, besonders in der Arzneimittelbranche. Wenn die Beschwerdekammer auch wegen der Zahl der identischen Buchstaben,
also dem Anfangsbuchstaben „A“ und der Endung „ex“, eine „gewisse Ähnlichkeit“ angenommen habe, habe sie doch die bildliche
Verschiedenheit infolge der Stellung des Buchstabens „t“ in der Mitte des Zeichens ARTEX hervorgehoben und zutreffend darauf
hingewiesen, dass diese Abweichung für den von kurzen Zeichen hervorgerufenen visuellen Eindruck von großer Bedeutung sei.
39     Schließlich sei es nicht Ziel des Markenrechts, Patienten gegen fehlerhafte Medikationen zu schützen. Dies obliege anderen
Stellen als dem Amt. Dass ein gleichzeitig an Hypertonie und einer Augeninfektion oder ‑entzündung leidender Patient Opfer
einer Arzneimittelvergiftung werden könne, sei überdies eine abwegige Fallbildung, denn sie würde voraussetzen, dass der Patient
über lange Zeit Tropfen und Tabletten verwechsele. Von Patienten, die an einer verhältnismäßig ernsten Erkrankung wie Hypertonie
litten, sei aber bei der Arzneimitteleinnahme besondere Sorgfalt zu erwarten.

Würdigung durch das Gericht
40     Nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer
älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der
Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von
Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen
die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe
a Ziffer ii der Verordnung gehören zu den älteren Marken auch Gemeinschaftsmarken mit einem früheren Anmeldetag als dem der
Gemeinschaftsmarkenanmeldung.
41     Nach ständiger Rechtsprechung besteht Verwechslungsgefahr, wenn das Publikum glauben könnte, dass die in Frage stehenden Waren
oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dabei
ist die Verwechslungsgefahr umfassend, nach der Wahrnehmung der in Frage stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen
durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
42     Diese umfassende Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere
der Markenähnlichkeit und der Produktähnlichkeit. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile Canon, Randnr.
17, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 19).
43     Im vorliegenden Fall sind die älteren Marken ARTEX in Frankreich, den Benelux-Ländern und Portugal eingetragen, die damit
das für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 maßgebliche Schutzgebiet bilden.
44     Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen haben das Amt und die Streithelferin vorgetragen, es handele sich um Arzneimittel, die
durch verschiedene Fachärzte verschrieben würden. Insoweit ist festzustellen, dass der Einsatz dieser Arzneimittel so gängig
ist, dass sie auch von Allgemeinmedizinern verschrieben werden können.
45     Da die Tabletten der Klägerin und die Augentropfen der Streithelferin von den Patienten zuhause einzunehmen sind, gehören
zu den maßgeblichen Verkehrskreisen auch die Patienten als die Endverbraucher sowie weiterhin die Apotheker, da sie die Arzneimittel
abgeben.
46     Damit gehören zu den maßgeblichen Verkehrskreisen sowohl medizinische Fachleute (Fachärzte, Allgemeinmediziner und Apotheker)
als auch – entgegen der Annahme der Beschwerdekammer – Patienten.
47     Zum Produktvergleich ist darauf hinzuweisen, dass für die Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen den betreffenden Waren oder
Dienstleistungen alle relevanten Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen
kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart
als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (Urteil Canon, Randnr. 23).
48     Im vorliegenden Fall sind die betroffenen Produkte, wie die Klägerin zutreffend ausführt, der gleichen Art (Arzneimittel),
haben den gleichen Verwendungszweck (humanmedizinische Behandlung), richten sich an dieselben Verbraucher (medizinische Fachleute
und Patienten) und werden über dieselben Vertriebswege (im allgemeinen Apotheken) vermarktet.
49     Wie das Amt und die Streithelferin hervorheben, handelt es sich jedoch weder um einander ergänzende noch um konkurrierende
Produkte. Angesichts der vorgenannten Gesichtspunkte der Ähnlichkeit ist diese Verschiedenheit der Waren jedoch allein nicht
ausreichend, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen.
50     Auch das Argument der Streithelferin, wonach die Produkte wegen ihrer unterschiedlichen Darreichungsform nicht ähnlich seien,
greift nicht durch. Dieser Unterschied kann im vorliegenden Fall gegenüber der Art und dem Verwendungszweck der Waren nicht
ausschlaggebend sein.
51     Demnach überwiegen bei den Produkten die Aspekte ihrer Ähnlichkeit gegenüber ihren Unterschieden, so dass in Übereinstimmung
mit der Beschwerdekammer insgesamt ein gewisser Grad der Ähnlichkeit der Produkte festzustellen ist.
52     Hinsichtlich des Zeichenvergleichs ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der umfassenden Beurteilung
der Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Marken nach Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck
abzustellen ist, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu
berücksichtigen sind (Urteil des Gerichts vom 14. Oktober 2003 in der Rechtssache T‑292/01, Phillips‑Van Heusen/HABM – Pash
Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], Slg. 2003, II‑4335, Randnr. 47 und die dort zitierte Rechtsprechung).
53     Nur die Streithelferin ist der Auffassung, dass die Zeichen ALREX und ARTEX nicht ähnlich sind. Die Streithelferin verweist
insoweit vor allem auf die große Häufigkeit der Endung „ex“ für Marken aller Art, insbesondere im Bereich der Pharmazie.
54     Wie demgegenüber die Widerspruchsabteilung dargelegt hat, bestehen beide Zeichen aus fünf Buchstaben und unterscheiden sich
nur darin, dass eines von ihnen ein „t“ zwischen den Buchstaben „r“ und „e“ und das andere ein „l“ zwischen den Buchstaben
„A“ und „r“ aufweist. Abgesehen von diesem Unterschied sind vier der fünf Buchstaben identisch und in der gleichen Reihenfolge
„Arex“ angeordnet. Die bildliche Ähnlichkeit der Zeichen ist daher sehr hoch.
55     Auch klanglich sind beide Zeichen gleich aufgebaut, nämlich zweisilbig mit einer ersten Silbe aus zwei Buchstaben und einer
zweiten Silbe aus drei Buchstaben. Beide Zeichen beginnen mit einem „A“ und enden auf „ex“. Überdies sind der zweite und dritte
Buchstabe beider Zeichen Konsonanten, darunter das beiden Zeichen gemeinsame „r“.
56     In begrifflicher Hinsicht hat das Amt in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass Fachleute das Zeichen ARTEX mit
dem französischen Wort „artère“ (Arterie) in Verbindung brächten. Dagegen hat die Widerspruchsabteilung dies als unzureichend
angesehen, um die bildliche und klangliche Ähnlichkeit der Zeichen zu neutralisieren. Hierzu ist, selbst wenn dieses Vorbringen
des Amtes zutreffen sollte, zum einen festzustellen, dass Fachleute, wie oben in den Randnummern 45 und 46 ausgeführt, nicht
allein das maßgebliche Publikum bilden. Zum anderen sind die Verkehrskreise des maßgeblichen Schutzgebiets, also der Benelux-Länder,
Portugals und Frankreichs, nicht nur französischsprachig.
57     Demnach besteht, anders als die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung angenommen hat, eine hochgradige Ähnlichkeit
der einander gegenüberstehenden Zeichen.
58     Angesichts dieser hochgradigen Ähnlichkeit der Zeichen und des Grades der Ähnlichkeit der in Frage stehenden Produkte sind
die zwischen diesen bestehenden Unterschiede nicht genügend, um bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine Verwechslungsgefahr
auszuschließen.
59     Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Gefahr besteht, dass das Publikum glauben könnte, die mit den Zeichen gekennzeichneten
Produkte stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen.
60     Das Bestehen von Verwechslungsgefahr wird zusätzlich durch die Erwägung bestätigt, dass der Durchschnittsverbraucher nur selten
die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern sich auf das unvollkommene Bild verlassen
muss, das er von ihnen in Erinnerung behalten hat (Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 26, und Urteil des Gerichts vom
13. Juli 2004 in der Rechtssache T‑115/03, Samar/HABM – Grotto [GAS STATION], Slg. 2004, II‑0000, Randnr. 37).
61     Zwischen den Marken ALREX und ARTEX besteht somit Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
Nr. 40/94.
62     Die von der Klägerin erhobene Rüge eines Verstoßes der Beschwerdekammer gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
Nr. 40/94 greift daher durch. Demgemäß ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Kosten
63     Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
Da das Amt unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag der Klägerin deren Kosten aufzuerlegen. Da die Klägerin nicht beantragt
hat, der Streithelferin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, trägt die Streithelferin nur ihre eigenen Kosten.
Aus diesen Gründen
hat
DAS GERICHT (Erste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
vom 5. Februar 2003 (Sache R 370/2002‑3) wird aufgehoben.
2.
Das Amt trägt seine eigenen Kosten und die Kosten der Klägerin.
3.
Die Streithelferin trägt ihre eigenen Kosten.
Cooke
García-Valdecasas
Trstenjak
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 17. November 2005.
Der Kanzler

Der Präsident
E. Coulon

R. García-Valdecasas
*
Verfahrenssprache: Niederländisch.