CELEX: 61998CJ0016
Traktatbrud
Direktiv 93/38/EØF
Tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation
Elforsynings- og vejbelysningsarbejder i departementet Vendée
Begrebet et arbejde

Dommens præmisser
1 Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. januar 1998 har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i medfør af EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF) anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, artikel 14, stk. 1, 10 og 13, samt artikel 21, 24 og 25 i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84, herefter »direktivet«) i forbindelse med den udbudsprocedure, som Syndicat départemental d'électrification de la Vendée (herefter »Sydev«) i december 1994 har anvendt ved tildeling af kontrakter på elforsynings- og vejbelysningsarbejder.
Relevante retsregler
2 Direktivet har til formål at åbne adgangen til offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation.
3 Direktivets artikel 1, nr. 1) og nr. 6), har følgende ordlyd:
»I dette direktiv forstås ved:
1) offentlige myndigheder: staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer eller sammenslutninger bestående af en eller flere af disse myndigheder eller offentligretlige organer.
Et organ anses for offentligretligt, hvis:
- dets opgave er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter, og
- det er en juridisk person, og
- dets aktivitet for størstedelens vedkommende finansieres af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer, eller dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller hvis staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet
...
6) bydende: en leverandør, entreprenør eller tjenesteyder, som afgiver et bud ...«
4 I direktivets artikel 2, stk. 1 og 2, bestemmes det:
»1. Dette direktiv gælder for ordregivere:
a) der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2
...
2. Dette direktiv gælder for følgende former for virksomhed:
a) tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af:
i) drikkevand, eller
ii) elektricitet, eller
iii) gas eller varme
eller forsyning af disse net med drikkevand, elektricitet, gas eller varme
...«
5 Direktivets artikel 4, stk. 2, har følgende ordlyd:
»2. Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.«
6 I direktivets artikel 14, stk. 1, 10 og 13, er det fastsat:
»1. Dette direktiv finder anvendelse på aftaler, hvis anslåede værdi eksklusive moms mindst andrager:
...
c) 5 000 000 ECU for bygge- og anlægskontrakter.
...
10. Værdien af en bygge- og anlægskontrakt med henblik på anvendelse af stk. 1 skal beregnes ud fra arbejdets samlede værdi. Ved et arbejde forstås resultatet af et hele af bygge- og anlægsarbejder, der i sig selv skal opfylde en økonomisk og teknisk funktion.
Når en vareleverance, et arbejde eller en tjenesteydelse opdeles i flere delleverancer eller delarbejder, skal værdien af hver enkelt delleverance eller delarbejde tages i betragtning ved beregningen af den i stk. 1 nævnte værdi. Er den samlede værdi af delleverancerne eller delarbejderne lig med eller større end den i stk. 1 nævnte værdi, finder bestemmelserne i dette stykke anvendelse på samtlige delleverancer eller delarbejder. For så vidt angår bygge- og anlægskontrakter kan ordregiverne dog fravige bestemmelserne i stk. 1, når det drejer sig om delarbejder, hvis anslåede værdi eksklusive moms er på under 1 000 000 ECU, når den samlede værdi af disse delarbejder ikke derved overstiger 20% af arbejdernes samlede værdi.
...
13. Ordregiverne må ikke omgå dette direktiv ved at opdele kontrakterne eller ved at anvende særlige metoder til at beregne kontrakternes værdi.«
7 I direktivets artikel 20, stk. 1, bestemmes det, at ordregiverne kan vælge at anvende offentligt udbud, begrænset udbud eller udbud efter forhandling, »såfremt der har været udbud i overensstemmelse med artikel 21, jf. dog stk. 2«.
8 Direktivets artikel 21, stk. 1 og 5, har følgende ordlyd:
»1. For indkøbsaftaler, bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelsesaftaler kan udbud ske:
a) ved bekendtgørelse affattet i overensstemmelse med bilag XII, del A, B eller C, eller
b) ved vejledende periodisk bekendtgørelse affattet i overensstemmelse med bilag XIV, eller
c) ved bekendtgørelse om anvendelse af et kvalifikationssystem affattet i overensstemmelse med bilag XIII.
...
5. De i denne artikel omhandlede bekendtgørelser offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende.«
9 I direktivets artikel 24, stk. 1 og 2, hedder det:
»1. Ordregivere, der har indgået en aftale eller har afholdt en projektkonkurrence, skal senest to måneder efter aftalens indgåelse på betingelser, der fastsættes af Kommissionen, meddele Kommissionen resultatet heraf efter fremgangsmåden i artikel 40 og ved en bekendtgørelse affattet i overensstemmelse med bilag XV eller bilag XVIII.
2. Oplysningerne i del I i bilag XV eller i bilag XVIII offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende...«
10 I direktivets artikel 25, stk. 1 og 5, bestemmes det:
»1. Ordregiverne skal kunne fremlægge bevis for, hvornår de i artikel 20 til 24 omhandlede bekendtgørelser er afsendt.
...
5. Aftaler eller projektkonkurrencer, for hvilke der offentliggøres en bekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende i henhold til artikel 21, stk. 1 eller stk. 4, må ikke offentliggøres på anden måde, før denne bekendtgørelse er blevet sendt til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer. En sådan anden offentliggørelse må ikke indeholde andre oplysninger end dem, der findes i De Europæiske Fællesskabers Tidende.«
11 Direktivets artikel 45, stk. 1, har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne vedtager de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme dette direktiv og anvender dem senest 1. juli 1994. De underretter straks Kommissionen herom.«
De faktiske omstændigheder og den administrative procedure
12 Den 21. december 1994 sendte Sydev, som er et foretagende, der på departementsniveau består af de forskellige fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyning, 37 udbudsbekendtgørelser om elforsynings- og vejbelysningsarbejder til offentliggørelse i Bulletin officiel des annonces des marchés publics (herefter »BOAMP«). Arbejderne skulle udføres i løbet af en treårig periode i det franske departement Vendée. Alle disse bekendtgørelser, der blev offentliggjort i BOAMP af 12. januar 1995, vedrørte kontrakter, som beløb sig til 609 000 000 FRF over de tre år, heraf 483 000 000 FRF for kontrakter om elforsyning og 126 000 000 FRF for kontrakter om vejbelysning.
13 I alle bekendtgørelserne, som blev offentliggjort i BOAMP, var Sydev angivet som ordregiver »l'organisme qui passe le marche«. Alle bud skulle sendes til Sydev's kontraktforvaltning og i hvert tilfælde angive den pågældende fælleskommunale sammenslutning. De arbejder, som skulle udføres på elnettene, var beskrevet ens i bekendtgørelserne herom. De vedrørte »elforsyningsarbejderne samt de heraf følgende arbejder, f.eks. anlæg af telefonnettet, kabel-tv-nettet og det offentlige højttalernet«. Beskrivelsen af de arbejder, som skulle udføres på vejbelysningen, var ligeledes ens i bekendtgørelserne herom. Disse arbejder vedrørte »arbejde på vejbelysningen og de heraf følgende arbejder, som f.eks. det offentlige højttalernet«.
14 På samme dato, dvs. den 21. december 1994, sendte Sydev de seks væsentligste udbudsbekendtgørelser vedrørende elforsyning til samtidig offentliggørelse på fællesskabsplan. I bekendtgørelserne, som blev offentliggjort den 6. januar 1995 i De Europæiske Fællesskabers Tidende (EFT S 3, s. 211), var det angivet, at bud skulle sendes til Sydev og i hvert tilfælde angive navnet på den pågældende lokale sammenslutning. Sydev var i alle bekendtgørelserne angivet som ordregivende myndighed, og i alle tilfælde på nær ét var navnet på den lokale sammenslutning anført.
15 Kontrakterne blev tildelt efter begrænset udbud på grundlag af prislister og efter ordresedler. Ifølge det af den franske regering fremlagte referat af udbudsproceduren, forløb tildelingen af kontrakterne således: Først blev der opstillet en liste over de bydende, som havde fremlagt alle attester for, at de opfyldte de administrative krav og havde kapacitet til at udføre de pågældende arbejder. Herefter valgtes en af de bydende, sandsynligvis den billigste. Buddene var udformet som en forskel i procent i forhold til de foreslåede prislister. Den bydende, som opnåede tilslag, ville få ordre på udførelse af de pågældende arbejder i løbet af den treårige periode.
16 Tilslagsbekendtgørelserne om de 37 kontrakter i denne sag (herefter »de omtvistede kontrakter«), herunder de seks udbud, som blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (herefter »EFT«), blev offentliggjort i BOAMP af 29. september 1995. Heri var Sydev angivet som »ordregiver«. Derimod blev der ikke sendt nogen tilslagsbekendtgørelse til offentliggørelse i EFT.
17 Kommissionen fandt, at de omtvistede kontrakter var dele af ét enkelt arbejde, som kun én ordregiver, Sydev, havde taget initiativ til, og som i deres helhed burde have været udbudt i henhold til reglerne i direktivet og ikke kun de seks væsentligste af dem. Den 17. januar 1996 tilstillede Kommissionen derfor de franske myndigheder en åbningsskrivelse, hvori den meddelte, at den gjorde indsigelse mod opdelingen af arbejderne på forskellige kontrakter, den manglende offentliggørelse på fællesskabsplan for to tredjedele af delarbejderne, og anvendelsen af en procedure svarende til den stående udbudsprocedure, som Kommissionen allerede havde indledt en anden traktatbrudsprocedure imod.
18 Ved skrivelse af 14. juni 1996 bestred de franske myndigheder at have handlet retsstridigt og gjorde gældende, at de omtvistede kontrakter ikke var blevet kunstigt opdelt, men faktisk var blevet indgået af hver af de pågældende fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyningen i departementet Vendée, og at tærsklen for bekendtgørelsen i EFT derfor skulle gælde i forhold til hvert enkelt af disse udbud. De franske myndigheder anførte desuden i skrivelsen, at de pågældende fælleskommunale sammenslutninger ikke havde anvendt en stående udbudsprocedure.
19 Den 7. april 1997 tilstillede Kommissionen de franske myndigheder en begrundet udtalelse, hvorefter Den Franske Republik havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet, navnlig direktivets artikel 1, nr. 1), 5) og 7), artikel 4, stk. 2, artikel 14, stk. 1, 10 og 13, samt artikel 21, 24 og 25 i forbindelse med den udbudsprocedure, som Sydev og dens medlemmer i december 1994 havde afholdt med henblik på tildeling af kontrakter på elforsynings- og vejbelysningsarbejder. Kommissionen opfordrede den franske regering til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder efter meddelelsen. Den opfordrede endvidere den franske regering til inden for samme frist, i overensstemmelse med direktivets artikel 41, at stille alle nødvendige oplysninger til rådighed for, at den nærmere kunne vurdere ordregivernes situation, herunder referaterne i forbindelse med tildelingen og kontrakterne.
20 Ved skrivelse af 2. juli 1997 besvarede de franske myndigheder den begrundede udtalelse og fastholdt deres tidligere argumentation. De vedlagde referaterne vedrørende de pågældende udbud samt de kontrakter, som var indgået i henhold hertil.
21 Ved notat af 16. december 1997 tilstillede de franske myndigheder Kommissionen supplerende dokumenter i form af de særlige administrative betingelser og prislisterne for de omtvistede udbud.
22 Eftersom Kommissionen ikke fandt den franske regerings svar tilfredsstillende, har den anlagt denne sag.
Anvendelsen af direktivets bestemmelser på de omtvistede udbud, under hensyn til at direktivet ikke var gennemført på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder
23 Det står fast, at Den Franske Republik i slutningen af 1994 og i begyndelsen af 1995, hvor proceduren vedrørende de omtvistede udbud fandt sted, endnu ikke havde gennemført direktivet i sin interne retsorden (jf. dom af 29.5.1997, sag C-311/96, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2939).
24 Denne omstændighed er imidlertid ikke til hinder for at anvende direktivets bestemmelser på de omtvistede udbud, idet fristen for gennemførelsen af direktivet, som fastsat i direktivets artikel 45, stk. 1, udløb den 1. juli 1994, dvs. før proceduren for disse udbud fandt sted.
De fremførte anbringender
25 Kommissionen har til støtte for sin påstand fremført to grupper af anbringender.
26 De omtvistede kontrakter er for det første blevet indgået i strid med direktivets artikel 14, stk. 1, 10 og 13, samt artikel 21, 24 og 25 og artikel 4, stk. 2. De er reelt dele af ét enkelt arbejde, som både teknisk og geografisk er blevet kunstigt opdelt, hvilket er en overtrædelse af direktivets bestemmelser om tærskelværdier, offentliggørelse og ligebehandling af de bydende.
27 For det andet var de udbudsbekendtgørelser, som de franske myndigheder sendte til offentliggørelse i EFT, ufuldstændige, hvilket er selvstændige overtrædelser af direktivets bestemmelser.
28 Med henblik på at fastslå, om de pågældende overtrædelser har fundet sted, skal det først undersøges, om der er sket en kunstig opdeling i flere delarbejder af ét enkelt arbejde, som omhandlet i direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, og artikel 14, stk. 13. Viser dette sig at være tilfældet, skal det vurderes, om direktivets øvrige bestemmelser er overtrådt.
Anbringendet om den påståede kunstige opdeling af ét enkelt arbejde som omhandlet i direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, og artikel 14, stk. 13
Indledende bemærkninger
29 Med henblik på at afgrænse begrebet et arbejde i denne sag bemærkes det indledningsvis, at ifølge direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit »[skal] værdien af en bygge- og anlægskontrakt med henblik på anvendelse af stk. 1 ... beregnes ud fra arbejdets samlede værdi. Ved et arbejde forstås resultatet af et hele af bygge- og anlægsarbejder, der i sig selv skal opfylde en økonomisk og teknisk funktion«.
30 Artikel 14, stk. 13, præciserer, at »ordregiverne [ikke] må ... omgå dette direktiv ved at opdele kontrakterne eller ved at anvende særlige metoder til at beregne kontrakternes værdi«.
31 Denne bestemmelse er et konkret udslag af de forpligtelser, som påhviler ordregiverne i henhold til direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, og skal derfor sammenholdes med denne bestemmelse, for at det kan fastslås, om der er tale om en opdeling af et arbejde.
32 Den franske regering bestrider, at begrebet et arbejde er relevant i den foreliggende sag. Den har anført, at det ikke er udførelsen af et arbejde, der er grunden til, at procedurerne i direktivet skal overholdes, når den heri fastsatte tærskelværdi nås, men det forhold, at de omhandlede kontrakter vedrører »bygge- og anlægsvirksomhed som omhandlet i bilag XI«, som det også fremgår af direktivets artikel 1, nr. 4), litra b).
33 Det bemærkes i den henseende, at den franske regerings argumentation vedrører betingelserne for at anvende direktivet på en »bygge- og anlægskontrakt«, som defineret i direktivets artikel 1, nr. 4), litra b), og ikke betingelserne i henhold til denne bestemmelse for at anse kontrakterne for at være delarbejder af ét enkelt arbejde med henblik på at vurdere, om tærsklen i henhold til direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), for at anvende direktivet er nået. Imidlertid er det kun dette sidste forhold, der er af betydning i den foreliggende sag, idet Kommissionen netop har gjort gældende, at Den Franske Republik ikke har taget hensyn til denne tærskel som følge af den kunstige opdeling af det pågældende arbejde.
34 Den franske regerings anbringende må derfor forkastes.
35 Det skal også nærmere fastlægges, hvilke kriterier der skal lægges til grund ved afgørelsen af, om der er tale om et arbejde.
36 I den henseende bemærkes, at det fremgår af definitionen af et arbejde i direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, andet punktum, at afgørelsen af, om der er tale om et arbejde, skal ske i forhold til den økonomiske og tekniske funktion, som resultatet af de pågældende arbejder opfylder.
37 I det foreliggende tilfælde er der tale om en række af enkeltstående vedligeholdelses- og udvidelsesarbejder på de eksisterende el- og vejbelysningsnet, hvis resultat, når de er udført, vil udgøre en integrerende del af den funktion, som de pågældende net opfylder.
38 Det følger heraf, at bedømmelsen af, om der er tale om et arbejde, for denne form for arbejder, skal ske under hensyn til den økonomiske og tekniske funktion, som de pågældende el- og vejbelysningsnet opfylder.
39 Under skriftvekslingen har såvel Kommissionen som den franske regering uddybet deres argumentation ud fra den antagelse, at det er en nødvendig betingelse - for at en række kontrakter kan betragtes som udførelse af ét enkelt arbejde - at der er én og kun én ordregivende myndighed.
40 Som svar på et spørgsmål under retsmødet har Kommissionen imidlertid forklaret, at det forhold, at der er én og kun én ordregivende myndighed ikke er en nødvendig betingelse, men udelukkende et indicium for, at der er tale om ét enkelt arbejde.
41 Under retsmødet har Kommissionen desuden gjort gældende, at kontrakter bør anses for at angå udførelse af ét enkelt arbejde, når der eksisterer en sådan forbindelse mellem dem, at en virksomhed i Fællesskabet kan betragte dem som én enkelt transaktion og afgive bud på at udføre dem alle.
42 Det bemærkes, at selv om der er tale om én og kun én ordregivende myndighed, og det er muligt for en virksomhed i Fællesskabet at udføre alle de arbejder, som de pågældende kontrakter angår, kan det efter omstændighederne være indicier for, at der er tale om ét arbejde i direktivets forstand, men disse forhold kan ikke være de afgørende kriterier i den henseende. Er der således tale om flere ordregivende myndigheder, og kan en virksomhed ikke udføre alle de pågældende arbejder, vil det ikke kunne ændre ved, at der er tale om ét arbejde, når dette er resultatet af anvendelsen af de funktionelle kriterier, der er opstillet i direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, andet punktum.
43 Efter den i bestemmelsen indeholdte definition af begrebet et arbejde er forhold som antallet af ordregivende myndigheder, eller at det er muligt for en virksomhed at udføre samtlige kontrakter, ikke en betingelse for, at der er tale om ét arbejde.
44 Denne fortolkning er i overensstemmelse med direktivets formål, som er at sikre virksomheder fra andre medlemsstater mulighed for at byde på kontrakter eller grupper af kontrakter, som kan være af interesse for dem ud fra objektive grunde, der har relation til kontrakternes værdi.
45 På den ene side er det muligt, at gennemførelsen af arbejder, der udgør et arbejde i direktivets forstand, af administrative eller andre grunde gøres til genstand for flere udbudsprocedurer, som skal iværksættes af flere forskellige ordregivende myndigheder. Dette kan f.eks. være tilfældet ved opførelsen af en vej, som krydser flere lokale myndigheders område, hvor hver enkelt har det administrative ansvar for en del af vejen. I et sådant tilfælde vil det nævnte formål ikke kunne nås, hvis anvendelsen af direktivet var udelukket som følge af, at den anslåede værdi af hver del af arbejdet var lavere end tærskelværdien på 5 000 000 ECU.
46 På den anden side kan det være ønskeligt for en virksomhed i Fællesskabet at kende værdien af alle delarbejder af et arbejde, selv om den ikke selv er i stand til at udføre dem alle, idet den kun herved kan vurdere kontraktens nøjagtige rækkevidde og tilpasse sine priser i forhold til antallet af delarbejder, som den ønsker at afgive tilbud på, herunder delarbejder, hvis værdi ligger under tærskelværdien på 5 000 000 ECU.
47 Det fremgår af det foregående, at det er de i direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, andet punktum, fastsatte kriterier, som præciseret i præmis 38 i denne dom, der skal anvendes ved afgørelsen af, om der er tale om et arbejde i den foreliggende sag.
48 Eftersom Kommissionen har hævdet, at Den Franske Republik har opdelt det pågældende arbejde dels teknisk (særskilte kontrakter for elforsyningen og for vejbelysningen), dels geografisk (særskilte kontrakter for hver af de fælleskommunale sammenslutninger), skal det først undersøges, om der er sket en opdeling i elforsyningsarbejder og vejbelysningsarbejder på departementsplan eller fælleskommunalt plan. Er det ikke tilfældet, skal det herefter undersøges, om der er sket en opdeling inden for hver af de to kategorier af arbejder.
Anbringendet om en kunstig opdeling af arbejdet på elforsyningsarbejder og vejbelysningsarbejder
49 Til støtte for sit anbringende har Kommissionen navnlig anført, at de offentlige højttalernet er nævnt i alle udbudsbekendtgørelserne om såvel elforsyning som vejbelysning. Den har ligeledes anført, at de af departementerne Dordogne og Calvados offentliggjorte udbudsbekendtgørelser ikke sondrer mellem vejbelysnings- og elforsyningsarbejder.
50 Den franske regering har gjort gældende, at der i den foreliggende sag er tale om lokale el- og vejbelysningsnet, som er uafhængige af hinanden, og at arbejderne på disse net som følge heraf ikke er funktionelt og økonomisk udgør ét sammenhængende arbejde.
51 I overensstemmelse med det i præmis 38 anførte skal der ved vurderingen af dette anbringende tages hensyn til den økonomiske og tekniske funktion, som de pågældende el- og vejbelysningsnet opfylder.
52 Et elnet er set ud fra et teknisk synspunkt bestemt til distribution af den af en leverandør producerede elektricitet til den endelige forbruger, som på det økonomiske plan, er forpligtet til at betale leverandøren i forhold til sit forbrug.
53 Derimod er et vejbelysningsnet set ud fra et teknisk synspunkt bestemt til at oplyse offentlige steder ved anvendelse af den elektricitet, som tilvejebringes gennem elnettet. Den myndighed, som er ansvarlig for vejbelysningsnettet, dækker selv udgifterne herved, for derefter at opkræve beløbene hos befolkningen, uden at de afpasses efter den nytte, som de pågældende personer har haft heraf.
54 Det fremgår heraf, at et elnet og et vejbelysningsnet ikke har samme økonomiske og tekniske funktion.
55 Det bemærkes endvidere, at denne forskel er den samme, uanset om den foreligger på departementsplan eller fælleskommunalt plan.
56 Arbejderne på elnettet, henholdsvis vejbelysningsnettet, kan derfor ikke anses for at være delarbejder af ét enkelt arbejde, som er blevet kunstigt opdelt i strid med direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, og artikel 14, stk. 13.
57 Denne konstatering modsiges ikke af det af Kommissionen anførte.
58 Det forhold, at arbejderne på de offentlige højttalernet er nævnt i alle udbudsbekendtgørelserne om såvel elforsyning som vejbelysning, betyder ikke, at de pågældende net opfylder den samme økonomiske og tekniske funktion. Dette kan forklares derved, at dele af et offentligt højttalernet passerer elnettets kanaler og vejbelysningens master, således at arbejder på hver af disse net indebærer udførelse af arbejdsopgaver på det offentlige højttalernet.
59 Det forhold, at ordregivere i to andre franske departementer har valgt at medtage elforsyningsarbejder og vejbelysningsarbejder i den samme udbudsbekendtgørelse, har ikke betydning for den forskellige økonomiske og tekniske funktion, som disse net skal opfylde.
60 Herefter må anbringendet om en kunstig opdeling af arbejdet i elforsyningsarbejder og vejbelysningsarbejder forkastes.
$ 161DA $$ 162DA (61 - 112) $$ 162DA (61 - 112) $
Anbringendet om en kunstig opdeling af arbejdet for så vidt angår elforsyningssarbejderne
61 Kommissionen har gjort gældende, at de franske myndigheder kunstigt har opdelt et arbejde på flere forvaltningsenheder i departementet Vendée for så vidt angår elforsyningsarbejderne. Den har til støtte herfor anført, at nettene er geografisk sammenhængende, at arbejderne skal udføres samtidigt, at beskrivelsen af arbejderne er enslydende i de pågældende udbudbekendtgørelser, og at Sydev har haft ansvaret for den overordnede koordination.
62 Den franske regering har heroverfor gjort gældende, at hver fælleskommunal sammenslutning indgik en særskilt kontrakt vedrørende nettet i sit område. Den har i denne forbindelse præciseret, at de fælleskommunale sammenslutninger har ansvaret for lavspændingsnettet, som går fra transformatorerne, og som forsyner forbrugerne med elektricitet i deres område.
63 Det forhold, at disse transformatorer selv kan være tilsluttet et højspændingsnet, indebærer ikke, at helheden kan betragtes som et enkelt net, og at alle herpå udførte arbejder derfor må anses for at høre under ét enkelt arbejde. Hvis dette var tilfældet, ville alle de arbejdsopgaver, der udføres på det franske elnet, skulle betragtes som en del af ét enkelt arbejde. Imidlertid ville en sådan opfattelse være i strid med ordlyden af og ånden i de fællesskabsretlige bestemmelser om offentlige udbud, som udelukkende har til formål at koordinere udbudsprocedurerne i forbindelse med indgåelse af sådanne kontrakter.
64 Det bemærkes endvidere, at selv om de fælleskommunale sammenslutninger i Vendée af administrative grunde har ansvaret for den del af lavspændingsnettet, som ligger i de pågældende kommuner, kan dette af de i præmis 43 og 45 anførte grunde ikke være afgørende, da disse net kan forbindes indbyrdes, og som helhed opfylder den samme økonomiske og tekniske funktion, der består i at transportere og sælge den af Électricité de France producerede og leverede elektricitet til forbrugerne i departementet Vendée.
65 Vedrørende den franske regerings anbringende om, at et sådant ræsonnement kan finde anvendelse på hele det franske elnet, bemærkes, at hver kontraktindgåelse skal vurderes i forhold til den kontekst, hvori den indgår, og de særlige forhold, som gør sig gældende. I den foreliggende sag er der væsentlige forhold, der taler for, at kontrakterne skal opfattes under ét på departementsniveau, f.eks. det samtidige udbud af de omtvistede kontrakter, lighederne mellem udbudsbekendtgørelserne, den fælles geografiske ramme, inden for hvilken disse kontrakter er udbudt, samt at det er Sydev, som er et foretagende bestående af de forskellige fælleskommunale sammenslutninger med ansvar for elforsyning på departementsniveau, som har haft det overordnede ansvar for koordinationen.
66 Dette anbringende må derfor tiltrædes, og det må fastslås, at kontrakterne om elforsyning er en del af ét enkelt arbejde, som er blevet kunstigt opdelt. Den Franske Republik har derfor tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 14, stk. 10, første afsnit, og artikel 14, stk. 13.
Anbringendet om en kunstig opdeling af arbejdet for så vidt angår vejbelysningsarbejderne
67 Kommissionen har gjort gældende, at de franske myndigheder kunstigt har opdelt arbejdet på flere forvaltningsenheder i departementet Vendée for så vidt angår vejbelysningsarbejderne. Den har til støtte herfor gjort de samme argumenter gældende som til støtte for anbringendet vedrørende elforsyningsarbejderne.
68 Den franske regering har under den skriftlige forhandling understreget den lokale karakter og uafhængighed af de offentlige vejbelysningsnet.
69 Det bemærkes i den forbindelse, at i modsætning til et elnet er de offentlige vejbelysningsnet ud fra et teknisk synspunkt ikke nødvendigvis indbyrdes afhængige, eftersom de kan være begrænset til bebyggede områder og ikke behøver at være indbyrdes forbundne. På samme måde er det på det økonomiske plan muligt, at de pågældende lokale forvaltningsenheder selv bærer de finansielle omkostninger, som følger af driften af et sådant net. På baggrund af disse forhold må det påhvile Kommissionen at godtgøre, at de pågældende offentlige vejbelysningsnet teknisk og økonomisk set kan betegnes som en enhed på departementsniveau. Imidlertid har Kommissionen ikke anført sådanne forhold.
70 Det følger heraf, at selv om hvert offentligt vejbelysningsnets økonomiske og tekniske funktion i departementet Vendée er den samme, kan alle disse net ikke betragtes som en helhed, der har samme økonomiske og tekniske funktion på departementsplan.
71 Kommissionens anbringende må derfor forkastes.
72 Under retsmødet har den franske regering udtrykt tvivl om, hvorvidt kontrakter vedrørende den offentlige vejbelysning er omfattet af direktiv 93/38 eller Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54). Regeringen har i den forbindelse gjort gældende, at et offentligt vejbelysningsnet ikke vedrører produktion, forsyning, transport eller distribution af elektricitet, som krævet i artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 93/38, men snarere er en virksomhed, som vedrører elektricitetsforbruget.
73 Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt der bør tages hensyn til et sådant anbringende i betragtning af det tidspunkt under sagens behandling, hvor det er blevet gjort gældende, er det henset til bemærkningerne i præmis 56 og 71 tilstrækkeligt at fastslå, at der ikke er grund til at efterprøve, om kontrakter om offentlig vejbelysning er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
Anbringendet om manglende overholdelse af de forpligtelser vedrørende tærskelværdien, som følger af direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), og artikel 14, stk. 10, andet og tredje afsnit
74 Kommissionen har gjort gældende, at de franske myndigheder, ved kunstigt at opdele kontrakten på de pågældende arbejder, har overtrådt direktivets bestemmelser om tærskelværdi.
75 Det bemærkes, at tærskelværdien for anvendelse af direktivet er fastsat til 5 000 000 ECU i direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), og at det for så vidt angår delarbejder i direktivets artikel 14, stk. 10, andet og tredje afsnit, er fastsat, at værdien af alle delarbejderne skal lægges sammen, men at direktivet kan fraviges, for de delarbejders vedkommende, hvis værdi eksklusive moms ikke overstiger 1 000 000 ECU, når den samlede værdi af disse delarbejder ikke derved overstiger 20% af arbejdernes samlede værdi.
76 Henset til, hvad der er fastslået i præmis 66 i denne dom, skal det undersøges om værdien af elforsyningskontrakterne har oversteget de nævnte tærskelværdier.
77 Det fremgår imidlertid af sagens akter, at disse kontrakter, 19 i alt, repræsenterer en anslået værdi eksklusive moms på 483 000 000 FRF over de tre år. Dette beløb overstiger væsentligt tærskelværdien på 5 000 000 ECU, der på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder svarede til et beløb på 33 966 540 FRF.
78 Det følger heraf, at de franske myndigheder skulle have anvendt direktivet på alle de delarbejder, som vedrørte elforsyningsarbejder med undtagelse af de arbejder, hvis enhedsværdi eksklusive moms ikke oversteg tærskelværdien på 1 000 000 ECU - der på tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder svarede til 6 793 308 FRF - for så vidt de ikke oversteg 20% af arbejdernes samlede værdi.
79 Det fremgår af Kommissionens svar på et af Domstolen stillet spørgsmål, at der blandt elforsyningskontrakterne kun var en, hvis anslåede værdi eksklusive moms var på 6 000 000 FRF, som ikke oversteg tærskelværdien på 1 000 000 ECU. Værdien af denne kontrakt oversteg heller ikke 20% af den anslåede samlede værdi eksklusive moms af elforsyningsarbejderne.
80 Imidlertid har de franske myndigheder ikke offentliggjort en udbudsbekendtgørelse på fællesskabsplan for de 18 andre elforsyningsarbejder, men kun for seks af disse. Den Franske Republik har derfor tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 14, stk. 1, litra c), og artikel 14, stk. 10, andet og tredje afsnit.
Anbringendet om manglende overholdelse af direktivets artikel 21, stk. 1 og 5
81 Ifølge artikel 21, stk. 1, skal udbud af en kontrakt ske ved en bekendtgørelse, som er udformet i overensstemmelse med modellen i bilag XII til direktivet. I bestemmelsens stk. 5 er det fastsat, at denne bekendtgørelse skal offentliggøres i EFT.
82 Kommissionen har gjort gældende, at de franske myndigheder som følge af opdelingen af arbejdet vedrørende elforsyningen har undladt at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i EFT for samtlige kontrakter vedrørende dette arbejde og kun har offentliggjort en bekendtgørelse for seks af dem.
83 Endvidere var bekendtgørelserne vedrørende disse seks kontrakter, som de franske myndigheder sendte til offentliggørelse i EFT, ifølge Kommissionen ikke i overensstemmelse med modellen i bilag XII til direktivet, idet oplysningerne i disse bekendtgørelser var ufuldstændige og gjorde det umuligt at udfylde flere af rubrikkerne i modellen. Dette forhold udgør efter Kommissionens opfattelse en yderligere tilsidesættelse af direktivets artikel 21, stk. 1.
84 Som det er allerede er fastslået i præmis 80, har de franske myndigheder på fællesskabsplan kun offentliggjort en udbudsbekendtgørelse for seks af de 18 kontrakter om elforsyningsarbejder, for hvilke de var forpligtet til at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse. Den Franske Republik har derfor, for så vidt angår de tolv øvrige kontrakter, tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 21, stk. 1 og 5.
85 For så vidt angår offentliggørelsen i EFT af udbudsbekendtgørelserne vedrørende de seks kontrakter om elforsyning, bemærkes det, at denne offentliggørelse er ufuldstændig, hvilket Den Franske Republik også har erkendt.
86 Det følger heraf, at Den Franske Republik for så vidt angår disse bekendtgørelser ligeledes har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 21, stk. 1.
Anbringendet om manglende overholdelse af direktivets artikel 24, stk. 1 og 2
87 Kommissionen har gjort gældende, at de franske myndigheder, ved at have undladt at meddele Kommissionen resultatet af udbudsproceduren vedrørende elforsyningskontrakterne, herunder de kontrakter, for hvilke der var blevet offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EFT, har forhindret offentliggørelse i EFT af en tilslagsbekendtgørelse for disse kontrakter, hvilket er en tilsidesættelse af de forpligtelser, som følger af direktivets artikel 24.
88 Den franske regering har erkendt overtrædelsen for så vidt angår de seks kontrakter, for hvilke der er blevet offentliggjort en bekendtgørelse i EFT. Den har med hensyn til de øvrige kontrakter fastholdt sin argumentation om, at kontrakterne, i mangel af en teknisk eller geografisk opdeling, ikke var omfattet af direktivet.
89 I henhold til direktivets artikel 24, stk. 1, pålægges det ordregivere, som har indgået en kontrakt, gennem en bekendtgørelse at meddele Kommissionen resultatet af udbudsproceduren. I artikel 24, stk. 2, er det fastsat, hvilke oplysninger der skal offentliggøres i EFT.
90 I det foreliggende tilfælde står det fast, at de franske myndigheder ikke har meddelt Kommissionen resultatet af de 18 udbudsprocedurer vedrørende kontrakterne om elforsyning, som direktivet fandt anvendelse på.
91 Det må herefter fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 24, stk. 1 og 2.
Anbringendet om manglende overholdelse af artikel 25
92 Kommissionen har gjort gældende, at Den Franske Republiks overtrædelse af direktivets artikel 21 og 24 ligeledes medfører en overtrædelse af direktivets artikel 25 vedrørende meddelelse og offentliggørelse af bekendtgørelser.
93 Ifølge direktivets artikel 25, stk. 1, skal ordregiverne kunne fremlægge bevis for, hvornår de i artikel 20-24 omhandlede bekendtgørelser er blevet afsendt. I artikel 25, stk. 5, er det fastsat, at kontrakter, for hvilke der offentliggøres en bekendtgørelse i EFT, ikke må offentliggøres på anden måde, før denne bekendtgørelse er blevet sendt til Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer.
94 Henset til den brede formulering af Kommissionens anbringende synes det at omfatte både de kontrakter om elforsyning, for hvilke der hverken blev sendt en udbuds- eller en tilslagsbekendtgørelse til eller offentliggjort en udbuds- eller en tilslagsbekendtgørelse i EFT, og de tilfælde, for hvilke der blev sendt en - ufuldstændig - bekendtgørelse til offentliggørelse i EFT.
95 Domstolen må derfor nødvendigvis sondre mellem de to tilfælde for at kunne tage stilling til Kommissionens anbringende.
96 Det bemærkes for det første, for så vidt angår de kontrakter om elforsyning, for hvilke der hverken blev sendt en udbuds- eller en tilslagsbekendtgørelse med henblik på offentliggørelse i EFT, selv om direktivet fandt anvendelse på kontrakterne, at den manglende afsendelse ikke kan være en overtrædelse af direktivets artikel 25, stk. 1, idet bestemmelsen kun finder anvendelse, såfremt der faktisk er sket en afsendelse.
97 Da bekendtgørelserne imidlertid i alle disse tilfælde er blevet offentliggjort i BOAMP, må det fastslås, at direktivets artikel 25, stk. 5, er blevet overtrådt.
98 For det andet bemærkes vedrørende de kontrakter om elforsyning, for hvilke en bekendtgørelse blev offentliggjort i EFT - selv hvis de antages at være omfattet af Kommissionens anbringende - at disse bekendtgørelser ifølge de dokumenter, som er blevet fremlagt for Domstolen, indeholdt datoen for deres afsendelse, hvilket Kommissionen ikke har bestridt, og at de blev afsendt samme dag til offentliggørelse i BOAMP.
99 Under disse omstændigheder foreligger der, for så vidt angår disse bekendtgørelser, ikke en overtrædelse af direktivets artikel 25, stk. 1 og 5.
Anbringendet om manglende overholdelse af direktivets artikel 4, stk. 2
100 Kommissionen har gjort gældende, at Den Franske Republik ikke har overholdt direktivets artikel 4, stk. 2. Anbringendet støttes på, at alle kontrakterne om elforsyning er blevet offentliggjort på nationalt plan, men kun nogle af dem er blevet offentliggjort på fællesskabsplan og i så fald ufuldstændigt.
101 Forskellen mellem de to grupper af bekendtgørelser, som blev offentliggjort i BOAMP og EFT, kan vildlede og stille tilbudsgivere i andre medlemsstater ringere end deres konkurrenter i den medlemsstat, hvori de pågældende kontrakter skulle indgås. Det er mindre interessant for en virksomhed, som ikke har et lokalt forretningssted, at afgive tilbud på seks forskellige udbud af en størrelse pr. enhed på lidt mere end 5 000 000 ECU end på et udbud på omkring 100 000 000 ECU. Desuden vil en bydende, som ikke kender det nøjagtige omfang af kontrakten, ifølge Kommissionen alt andet lige afgive bud på en mindre konkurrencedygtig pris end en bydende, der har kendskab til alle kontrakterne.
102 Den franske regering har principalt fastholdt sin argumentation om, at der i den foreliggende sag ikke er sket en kunstig opdeling. Subsidiært har den gjort gældende, at den anvendte procedure ikke har medført nogen forskelsbehandling af de bydende, eftersom de alle blev opfordret til at afgive bud, som var højere eller lavere end ifølge de prislister, som ordregiverne havde foreslået.
103 I direktivets artikel 4, stk. 2, hedder det: »Ordregiverne drager omsorg for, at der ikke finder forskelsbehandling sted af leverandører, entreprenører eller tjenesteydere.«
104 I betragtning af karakteren af Kommissionens anbringende skal det først efterprøves, om der ved bestemmelsen pålægges et forbud mod forskelsbehandling af de bydende, herunder de potentielle bydende.
105 I denne forbindelse må der tages hensyn til, at det i direktivets artikel 1, nr. 6), er fastsat, at der ved »bydende« i direktivets forstand skal forstås en leverandør, entreprenør eller tjenesteyder, som afgiver et tilbud.
106 Det fremgår heraf, at direktivets artikel 4, stk. 2, ligeledes omfatter de bydende, idet bestemmelsen henviser til leverandører, entreprenører og tjenesteydere.
107 Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelsen tillige omfatter potentielle bydende, må det konstateres, at det forbud mod forskelsbehandling, som opstilles i bestemmelsen, finder anvendelse under alle faser af en udbudsprocedure, og ikke kun fra det tidspunkt, hvor en virksomhed har afgivet et bud.
108 Denne fortolkning er i overensstemmelse med direktivets formål om at give adgang til konkurrence på fællesskabsplan inden for de områder, som er omfattet af direktivet. Det ville være i strid med dette formål, såfremt en ordregiver kunne iværksætte en udbudsprocedure på en sådan måde, at det ville afholde virksomheder fra andre medlemsstater, end den, hvori kontrakterne skal indgås, fra at byde.
109 Følgelig må direktivets artikel 4, stk. 2, der indeholder et forbud mod enhver forskelsbehandling af bydende, ligeledes beskytte dem, som er blevet afholdt fra at byde, fordi de er blevet stillet ringere som følge af den af ordregiveren fulgte procedure.
110 For det andet skal det efterprøves, om det forhold, at kun en del af kontrakterne om elforsyning er blevet offentliggjort på fællesskabsplan, er en forskelsbehandling i direktivets artikel 4, stk. 2's forstand.
111 Det må i den forbindelse konstateres, at når der er sket en ufuldstændig offentliggørelse på fællesskabsplan af kontrakter om elforsyning, som direktivet finder anvendelse på, er virksomheder fra de øvrige medlemsstater ikke sat i stand til at træffe en beslutning under hensyntagen til alle de relevante forhold, som de burde have haft kendskab til. Omvendt har de virksomheder, som har kunnet benytte BOAMP, hvoraf de fleste sandsynligvis var hjemmehørende i den medlemsstat, hvori kontrakterne om elforsyning er blevet indgået, rådet over oplysninger om det nøjagtige omfang af arbejdet vedrørende elforsyningsarbejderne.
112 Det må herefter fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2.
113 På baggrund af det foregående kan det konstateres, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2, artikel 14, stk. 1, 10 og 13, artikel 21, stk. 1 og 5, artikel 24, stk. 1 og 2, samt artikel 25, stk. 5, idet de franske myndigheder, som har været ansvarlige for den udbudsprocedure vedrørende elforsyning, som blev afholdt i Vendée i december 1994,
- har opdelt dette arbejde
- ikke har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EFT for alle de kontrakter, som dette arbejde har omfattet, og som har oversteget tærskelværdien i henhold til direktivets artikel 14, stk. 10, tredje afsnit, men kun har offentliggjort en bekendtgørelse for seks af dem
- ikke har meddelt alle de i bilag XII til direktivet fastsatte oplysninger for så vidt angår de seks udbudsbekendtgørelser, der er offentliggjort i EFT
- har undladt at meddele Kommissionen de nødvendige oplysninger i forbindelse med tildelingen af alle de kontrakter, som dette arbejde har omfattet, og som har oversteget tærskelværdien i henhold til direktivets artikel 14, stk. 10, tredje afsnit.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
114 I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Imidlertid kan Domstolen i medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 3, første afsnit, fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på ét eller flere punkter.
115 Da Kommissionen og Den Franske Republik begge delvis har tabt sagen på ét eller flere punkter, bør hver part bære sine egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN
1) Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, artikel 14, stk. 1, 10 og 13, artikel 21, stk. 1 og 5, artikel 24, stk. 1 og 2, samt artikel 25, stk. 5, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, idet de franske myndigheder, som har været ansvarlige for den udbudsprocedure vedrørende elforsyning, der blev afholdt i Vendée i december 1994,
- har opdelt dette arbejde
- ikke har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende for alle de kontrakter, som dette arbejde har omfattet, og som har oversteget tærskelværdien i henhold til artikel 14, stk. 10, tredje afsnit, men kun har offentliggjort en bekendtgørelse for seks af dem
- ikke har meddelt alle de i bilag XII til direktiv 93/38 fastsatte oplysninger for så vidt angår de seks udbudsbekendtgørelser, der er offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende
- har undladt at meddele Kommissionen de nødvendige oplysninger i forbindelse med tildelingen af alle de kontrakter, som dette arbejde har omfattet, og som har oversteget tærskelværdien i henhold til direktivets artikel 14, stk. 10, tredje afsnit.
2) I øvrigt frifindes Den Franske Republik.
3) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber og Den Franske Republik bærer deres egne omkostninger.