CELEX: 62004CJ0368
Ayudas de Estado
Artículo 88 CE, apartado 3, última frase
Devolución parcial de impuestos sobre la energía
Falta de notificación de la ayuda
Decisión de la Comisión
Declaración de compatibilidad de la ayuda con el mercado común respecto de determinado período anterior
Efecto sobre las solicitudes de devolución de las empresas no beneficiarias de la ayuda
Facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales

1       La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 88 CE, apartado 3, última frase.
2       Dicha petición se presentó en el marco de tres litigios entre Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH (en lo sucesivo, «TAL»)
y la Finanzlandesdirektion für Tirol, el primero, Planai-Hochwurzen-Bahnen GmbH (en lo sucesivo, «Planai») y la Finanzlandesdirektion
für Steiermark, el segundo, y Gerlitzen-Kanzelbahn-Touristik GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Gerlitzen») y la Finanzlandesdirektion
für Kärnten, el tercero, acerca de la devolución de impuestos sobre la energía.

Marco jurídico

Derecho comunitario
3       El artículo 88 CE, apartado 3, dispone:
«La Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder
presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo
87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá
ejecutar las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.»
4       El Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del
artículo [88 CE] (DO L 83, p. 1), codifica la práctica desarrollada por la Comisión de las Comunidades Europeas, conforme
a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en materia de examen de las ayudas de Estado. En aplicación de su artículo 30,
este Reglamento entró en vigor el 16 de abril de 1999.
5       El artículo 14, apartado 1, del Reglamento nº 659/1999 dispone:
«Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, la Comisión decidirá que el Estado miembro interesado tome
todas las medidas necesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda [...]. La Comisión no exigirá la recuperación
de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario.»

Derecho nacional
6       Con motivo de una reforma fiscal y en el marco de la Ley de ajuste estructural de 1996 (Strukturanpassungsgesetz 1996), de
30 de abril de 1996 (BGBl. I, 201/1996), la República de Austria adoptó, publicó e hizo entrar en vigor simultáneamente tres
leyes, a saber:
–       la Ley del impuesto sobre la energía eléctrica (Elektrizitätsabgabegesetz; en lo sucesivo, «EAG»);
–       la Ley del impuesto sobre el gas natural (Erdgasabgabegesetz; en lo sucesivo, «EGAG»);
–      la Ley sobre la devolución de los impuestos sobre la energía (Energieabgabenvergütungsgesetz; en lo sucesivo, «EAVG»).
7       La EAG prevé la tributación del suministro y el consumo de electricidad. En virtud del artículo 6, apartado 3, de esta Ley,
el proveedor de electricidad repercute el impuesto sobre el destinatario del suministro.
8       La EGAG establece reglas análogas para el suministro y el consumo de gas natural.
9       La EAVG prevé la devolución parcial del impuesto sobre la energía que grava la energía eléctrica y el gas natural conforme
a la EAG y a la EGAG. En virtud del artículo 1, apartado 1, de esta Ley, dichos impuestos deben ser devueltos, a petición
del interesado, en la medida en que superen, en total, el 0,35 % del valor neto de la producción del consumidor de energía.
El importe de la devolución es abonado previa deducción de una franquicia de 5.000 ATS (363 euros) como máximo.
10     No obstante, de acuerdo con el artículo 2, apartado 1, de la EAVG, en su versión modificada por la Ley de reforma tributaria
de 1996 (Abgabenänderungsgesetz 1996), de 30 de diciembre de 1996 (BGBl. I, 797/1996), sólo tienen derecho a la devolución
de los impuestos sobre la energía las empresas respecto de las cuales conste que se dedican con carácter principal a la producción
de bienes corporales.

Antecedentes del litigio principal
11     Conociendo de diversos recursos presentados por empresas que no tenían como principal actividad la producción de bienes corporales
contra las negativas a la devolución de los impuestos sobre la energía, el Verfassungsgerichtshof planteó al Tribunal de Justicia
unas cuestiones prejudiciales con objeto de saber, en particular, si las disposiciones de la EAGV constituían una ayuda de
Estado en el sentido del artículo 87 CE.
12     Mediante sentencia de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Rec. p. I‑8365),
el Tribunal de Justicia declaró, en particular:
«Deben ser consideradas como ayudas de Estado en el sentido del artículo [87 CE] unas medidas nacionales que prevén la devolución
parcial de los impuestos sobre la energía que gravan el gas natural y la energía eléctrica únicamente en favor de las empresas
respecto a las cuales conste que se dedican con carácter principal a la producción de bienes corporales.»
13     A raíz de esta sentencia del Tribunal de Justicia, el Verfassungsgerichtshof, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2001
(B 2251/97, Sammlung 15450), anuló la resolución por la cual la autoridad nacional había denegado la devolución parcial de
los impuestos sobre la energía eléctrica recaudados.
14     El Verfassungsgerichtshof consideró que, dado que la EAVG no había sido notificada a la Comisión, la administración afectada
no podía basar en el artículo 2, apartado 1, de esta Ley su negativa a devolver los impuestos sobre la energía a las empresas
que no tuvieran como actividad principal la producción de bienes corporales. Al hacerlo, la administración de que se trata
cometió una infracción equivalente a un acto arbitrario, ya que ignoró la prohibición directamente aplicable prevista en el
artículo 88 CE, apartado 3, última frase. Una aplicación ilegal de la ley de ese tipo equivale a una ausencia de legislación
y constituye, por lo tanto, una vulneración del derecho constitucional de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
15     El Verfassungsgerichtshof fundamenta su decisión en el deber que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales, recordado
en el apartado 27 de la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, antes citada, de garantizar
a los justiciables que extraerán todas las consecuencias, conforme a su Derecho nacional, de la infracción del artículo 88 CE,
apartado 3, última frase, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas de ayuda,
como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales.
16     Mediante escrito de 6 de diciembre de 2001, la Comisión solicitó a las autoridades austriacas información acerca de la EAVG.
Tras un intercambio de cartas y consultas, la Comisión adoptó, el 22 de mayo de 2002, la Decisión C (2002) 1890fin relativa
a la ayuda de Estado nº NN 165/2001 (DO C 164, p. 4; en lo sucesivo, «Decisión de 22 de mayo de 2002»). Habida cuenta de que
la Ley austriaca fue modificada posteriormente, la Comisión precisa que examina la ayuda respecto del período de 1 de junio
de 1996 a 31 de diciembre de 2001. La parte dispositiva de la Decisión está redactada como sigue:
«La Comisión lamenta que Austria haya concedido la ayuda infringiendo el artículo 88 CE, apartado 3.
Constata, sin embargo, que, sobre la base de la apreciación que precede, esta ayuda es compatible con los artículos 87 CE,
apartado 3, letra c), y 4, letra c), del Tratado CECA.»
17     Con objeto de dar cumplimiento al fallo de la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, antes
citada, la República de Austria modificó la EAVG mediante la Ley federal nº 158/2002, cuyo artículo 6 dispone que, a partir
del 1 de enero de 2002, todas las empresas tendrán derecho a la devolución de los impuestos sobre el gas natural y la energía
eléctrica cuando el total de estos impuestos exceda el 0,35 % del valor neto de su producción.
18     Mediante la Decisión 2005/565/CE, de 9 de marzo de 2004, relativa a un régimen de ayudas aplicado por Austria de bonificación
del impuesto energético sobre la electricidad y el gas natural en los años 2002 y 2003 (DO 2005, L 190, p. 13), la Comisión
consideró que la utilización del umbral del 0,35 % del valor neto de la producción producía el efecto de favorecer a las empresas
grandes consumidoras de energía. Según la Comisión, por lo que se refiere a las empresas a las que la EAVG no era aplicable
antes del 31 de diciembre de 2001, el régimen de ayudas era incompatible con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales
en favor del medio ambiente, así como con las demás excepciones previstas en el artículo 87 CE, apartados 2 y 3. Refiriéndose
más concretamente a otra disposición de las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente, la
Comisión llegó a la misma conclusión respecto de las empresas a las que dicha Ley era ya aplicable antes del 31 de diciembre
de 2001.
19     Teniendo en cuenta la posibilidad de que el tenor literal de la respuesta del Tribunal de Justicia a la segunda cuestión prejudicial
en la sentencia Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, antes citada, podría haber dado lugar a que algunos
beneficiarios concluyeran de buena fe que las medidas nacionales controvertidas examinadas por un órgano jurisdiccional nacional
dejarían de ser selectivas, por lo que dejarían de constituir ayuda estatal si se hiciera extensiva su aplicación a otros
sectores distintos de la producción de bienes corporales, la Comisión concluyó que, a la vista de las particulares circunstancias
del caso, la recuperación iría en contra del principio de confianza legítima y que, de conformidad con el artículo 14 del
Reglamento nº 659/1999, no debía exigirse.
20     En respuesta a la pregunta que le planteó el Tribunal de Justicia durante la fase escrita del presente procedimiento, sobre
el hecho de no haber tomado en consideración, en la Decisión de 22 de mayo de 2002, el umbral del 0,35 %, la Comisión señaló
el punto 3, último párrafo, de esta Decisión, que está redactado como sigue:
«La Comisión observa que la selectividad ya se ha realizado mediante la limitación del beneficio de la medida en cuestión
a las empresas respecto a las cuales conste que se dedican con carácter principal a la producción de bienes corporales. En
consecuencia, no examinará si otros elementos de esta medida nacional y, en particular, el umbral del 0,35 %, la hacen igualmente
selectiva.»

Los litigios principales y las cuestiones prejudiciales
21     La demandante en el primer asunto principal, TAL, tiene por actividad, en particular, la construcción y la explotación de
oleoductos. Impugnó ante el Verfassungsgerichtshof tres resoluciones adoptadas por la Finanzlandesdirektion für Tirol, por
las que se desestimaban sus recursos presentados contra las negativas a devolverle el impuesto sobre la energía de los años
1996, 1997 y 1998. El Verfassungsgerichtshof anuló estas resoluciones mediante tres sentencias de 13 de diciembre de 2001
en las que hacía referencia, para su motivación, a la sentencia B 2251/97 que había dictado el mismo día a raíz de la sentencia
Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, antes citada.
22     El 15 de noviembre de 2002, la Finanzlandesdirektion für Tirol dictó una nueva resolución respecto de los tres recursos. Invocando
la nueva situación material y jurídica resultante de la Decisión de 22 de mayo de 2002, por la que se declaraba la compatibilidad
de las ayudas con el Tratado CE, la Finanzlandesdirektion consideró que ya no estaba vinculada por la sentencia del Verfassungsgerichtshof
y desestimó los recursos. TAL interpuso un recurso contra esta última resolución ante el órgano jurisdiccional remitente.
23     La demandante en el segundo asunto principal, Planai, es una empresa que explota funiculares. Impugnó ante el Verfassungsgerichtshof
una resolución dictada por la Finanzlandesdirektion für Steiermark, por la que se desestimaba el recurso que había presentado
contra la negativa a devolverle el impuesto sobre la energía correspondiente a los períodos relativos a los años 1996 y 1997.
El Verfassungsgerichtshof anuló esta resolución mediante sentencia de 13 de diciembre de 2001 en la que se refería, para la
motivación, a la sentencia B 2251/97, antes citada.
24     Tras esta anulación, la Finanzlandesdirektion für Steiermark dictó, el 17 de julio de 2002, una nueva resolución. Tomó en
consideración la Decisión de 22 de mayo de 2002 por la que se declaraba la compatibilidad de las ayudas con el Tratado, subrayando
que esta Decisión tenía un efecto retroactivo respecto del período al que se refería la solicitud inicial. En consecuencia,
desestimó el recurso.
25     Planai presentó un recurso ante el Verfassungsgerichtshof, pero este recurso fue desestimado mediante sentencia de 12 de diciembre
de 2002 (B 1348/02, Sammlung 16771) por el motivo de que no existía una aplicación manifiestamente indebida de la Ley que
determinase la competencia del Verfassungsgerichtshof para conocer del mismo. En su sentencia, el Verfassungsgerichtshof declaró
concretamente:
«Desde la Decisión de la Comisión de 22 de mayo de 2002, el Verfassungsgerichtshof puede considerar que la prohibición de
ejecución de las ayudas prevista en el artículo 88 CE, apartado 3 (antiguo artículo 93, apartado 3, del Tratado CE) ya no
se opone, al menos de forma manifiesta, a la aplicación del artículo 2, apartado 1, de la EAVG. Por consiguiente, la autoridad
demandada tenía derecho a aplicar esta disposición en la medida de lo posible.
El Verfassungsgerichtshof estaría obligado a abordar la cuestión de si la Comisión ha violado el Derecho comunitario con su
Decisión –tal como se sostiene en el recurso– únicamente si tal violación fuera manifiesta, es decir, si pudiera apreciarse
a primera vista [...], o bien si plantease una cuestión de Derecho constitucional. Sin embargo, tal no es el caso, ni siquiera
tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits
alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon [(C 354/90, Rec. p. I‑5505)], que si bien se
ocupa de la cuestión de los efectos de la falta de notificación, no analiza la legalidad de una autorización de ayudas adoptada
por la Comisión con efectos expresamente retroactivos.»
26     En respuesta a una petición formulada en ese sentido por Planai, el Verfassungsgerichtshof remitió el recurso al Verwaltungsgerichtshof.
27     La demandante en el tercer asunto principal, Gerlitzen, es también una empresa que explota funiculares. Impugnó ante el Verfassungsgerichtshof
una resolución dictada el 29 de octubre de 2002 por la Finanzlandesdirektion für Kärnten, por la que se desestimaba su recurso
presentado contra la negativa a devolverle el impuesto sobre la energía correspondiente a los años 1999 a 2001. Este recurso
fue desestimado el 12 de diciembre de 2002, mediante una sentencia que remitía a la motivación de la sentencia dictada ese
mismo día, B 1348/02, antes citada. En respuesta a una petición formulada en ese sentido por Gerlitzen, el Verfassungsgerichtshof
remitió el recurso al Verwaltungsgerichtshof.
28     El Verwaltungsgerichtshof se pregunta, por una parte, cuáles son las consecuencias de la Decisión de 22 de mayo de 2002 sobre
los recursos presentados por las tres demandantes en los asuntos principales, ya que esta Decisión se refiere expresamente
a un período anterior a la fecha de su adopción, y, por otra, si todavía procede, tras esta Decisión, tener en cuenta la prohibición
de ejecutar las ayudas prevista en el artículo 88 CE, apartado 3.
29     Se pregunta, en particular, si las fechas de presentación de las solicitudes de devolución o incluso las fechas de las resoluciones
de la autoridad administrativa relativas a dichas solicitudes son importantes a este respecto. Subraya, en efecto, que las
dos primeras demandantes en los asuntos principales presentaron sus solicitudes antes de la Decisión de 22 de mayo de 2002,
mientras que la tercera presentó la suya después de esta Decisión.
30     El Verwaltungsgerichtshof estima que la sentencia de 21 de octubre de 2003, Van Calster y otros (C‑261/01 y C‑262/01, Rec.
p. I‑12249), apartados 53 y siguientes, así como 73, podría interpretarse en el sentido de que una decisión positiva de la
Comisión no puede legalizar una régimen de ayudas aplicado con infracción del artículo 88 CE, apartado 3.
31     Sin embargo, destaca que los hechos del asunto que dio lugar a la sentencia Van Calster y otros, antes citada, son diferentes
de la situación a la que se refieren los asuntos principales. En primer lugar, en éstos, el carácter de ayuda resulta de la
circunstancia de que se concedió una devolución de forma selectiva, de suerte que conceder la devolución también a las empresas
que no tenían derecho a ella en virtud de esta normativa nacional, al objeto de restablecer una nueva situación ajustada al
Derecho comunitario, constituye únicamente una de las posibilidades de evitar la existencia de una ayuda ilícita o de garantizar
el cumplimiento de la prohibición de ejecución de las ayudas. Además, el asunto que dio lugar a la sentencia Van Calster y
otros, antes citada, se refería a una situación en la que el Reglamento nº 659/1999 todavía no era aplicable. Para terminar,
en el asunto Van Calster y otros, antes citado, la eficacia retroactiva de la norma ordenada en última instancia por el legislador
belga no fue comunicada en el marco del procedimiento sustanciado ante la Comisión, mientras que, en los asuntos objeto de
los litigios principales, la Comisión realizó conscientemente el examen en relación con un período anterior y declaró la compatibilidad
de la medida con el mercado común.
32     En estas circunstancias, el Verwaltungsgerichtshof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las
siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Se opone la prohibición de ejecución establecida en el artículo 88 CE, apartado 3, a la aplicación de una disposición legislativa
nacional que excluye de la devolución de los impuestos sobre la energía a las empresas respecto de las cuales no conste que
se dedican con carácter principal a la producción de bienes corporales y que, en consecuencia, procede calificar de ayuda
de Estado en el sentido del artículo 87 CE, cuando tal disposición tampoco fue notificada a la Comisión antes de su entrada
en vigor, si la Comisión ha declarado, de conformidad con el artículo 87 CE, apartado 3, la compatibilidad de la ayuda con
el mercado común en relación con un período anterior y la solicitud de devolución versa sobre los impuestos correspondientes
a dicho período?
2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, en un caso de este tipo, ¿exige la prohibición de ejecución que se
proceda a la devolución también en aquellos supuestos en los que solicitudes de las empresas de servicios se presentaron después
de la adopción por la Comisión de la Decisión, en relación con períodos de referencia anteriores a tal fecha?»

Sobre las cuestiones prejudiciales
33     Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, en primer lugar, si el artículo 88 CE, apartado
3, debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar una Ley que excluye a
determinadas empresas de la devolución parcial de un impuesto sobre la energía –medida que puede constituir una ayuda de Estado
y que no ha sido notificada– incluso después de que la Comisión, pronunciándose sobre el período respecto del cual se solicita
la devolución, haya declarado la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, conforme al artículo 87 CE, apartado 3.
En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en segundo lugar, si la fecha en la que una empresa presentó
una solicitud de devolución es un dato pertinente.
34     Con carácter preliminar, para responder a una pregunta formulada por el órgano jurisdiccional remitente en los fundamentos
de su resolución, es necesario precisar que, en la medida en que el Reglamento nº 659/1999 contiene normas procedimentales,
éstas se aplican a todos los procedimientos administrativos en materia de ayudas de Estado pendientes ante la Comisión en
la fecha en que entró en vigor el Reglamento nº 659/1999, es decir, el 16 de abril de 1999 (sentencia de 6 de octubre de 2005,
Scott/Comisión, C‑276/03 P, Rec. p. I‑8437, que confirma implícitamente la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de
10 de abril de 2003, Scott/Comisión, T‑366/00, Rec. p. II‑1763, apartado 52).
35     Sin embargo, tal como resulta del segundo considerando y del conjunto de las disposiciones del Reglamento nº 659/1999, éste
codifica y consolida la práctica de la Comisión en materia de examen de las ayudas de Estado y no contiene ninguna disposición
relativa a las facultades y obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales, que siguen rigiéndose por las disposiciones
del Tratado, tal como las ha interpretado el Tribunal de Justicia.
36     A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que la aplicación de un sistema de control de las ayudas estatales, tal
como resulta del artículo 88 CE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se refiere al mismo, incumbe, por un lado,
a la Comisión y, por otro, a los órganos jurisdiccionales nacionales.
37     Es cuestión pacífica que, el marco del control del cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones que
les imponen los artículos 87 CE y 88 CE, los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión desempeñan funciones complementarias
y distintas (véanse las sentencias de 11 de julio de 1996, SFEI y otros, C‑39/94, Rec. p. I‑3547, apartado 41, y Van Calster
y otros, antes citada, apartado 74).
38     Mientras que la apreciación de la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común constituye una competencia exclusiva
de la Comisión, que actúa bajo el control de los órganos jurisdiccionales comunitarios, los órganos jurisdiccionales nacionales
velan por la salvaguarda de los derechos de los justiciables en caso de incumplimiento de la obligación de notificación previa
de las ayudas de Estado a la Comisión prevista en el artículo 88 CE, apartado 3 (sentencia Van Calster y otros, antes citada,
apartado 75).
39     Para poder determinar si una medida estatal ha sido adoptada infringiendo el artículo 88 CE, apartado 3, el órgano jurisdiccional
nacional puede verse obligado a interpretar el concepto de ayuda a que se refiere el artículo 87 CE, apartado 1 (sentencia
de 15 de julio de 2004, Pearle y otros, C‑345/02, Rec. p. I‑7139, apartado 31). Le corresponde así verificar, en particular,
si la medida en cuestión constituye una ventaja y si es selectiva, es decir, si favorece a determinadas empresas o a determinados
productores en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1.
40     En segundo lugar, procede recordar que una medida de ayuda, en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, que se ejecute sin
observar las obligaciones derivadas del artículo 88 CE, apartado 3, es ilegal [véanse las sentencias Fédération nationale
du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, antes citada,
apartado 17, y de 27 de octubre de 2005, Distribution Casino France y otros, C‑266/04 a C‑270/04, C‑276/04 y C‑321/04 a C‑325/04,
Rec. p. I‑9481, apartado 30. Véase también la definición de ayuda ilegal que figura en el artículo 1, letra f), del Reglamento
nº 659/1999].
41     So pena de vulnerar el efecto directo del artículo 88 CE, apartado 3, última frase, y de ignorar los intereses de los justiciables
que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la misión de proteger, una decisión de la Comisión por la que se declara
la compatibilidad de una ayuda no notificada con el mercado común no produce el efecto de regularizar,
a posteriori,
los actos de ejecución que fueran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en tal artículo.
Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar la inobservancia, por parte del Estado miembro interesado, de dicha disposición
y la privaría de su eficacia (véase las sentencias antes citadas Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires
y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, apartado 16, y Van Calster y otros, apartado 63).
42     Efectivamente, tal como ha señalado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, si, en el marco de un plan de ayudas,
compatible o no con el mercado común, el incumplimiento del artículo 88 CE, apartado 3, no conllevara mayor riesgo o sanción
que el cumplimiento de esta misma disposición, el incentivo para que los Estados miembros lo notificaran y esperaran una decisión
de compatibilidad resultaría enormemente reducido, como lo sería, en consecuencia, el alcance del control de la Comisión.
43     Poco importa, a este respecto, que una decisión de la Comisión precise que su apreciación de la ayuda en cuestión se refiere
a un período anterior a la adopción de dicha decisión, como en el caso de la Decisión de 22 de mayo de 2002 controvertida
en los asuntos principales.
44     En cuanto a los órganos jurisdiccionales nacionales, tal como se ha recordado en el apartado 38 de la presente sentencia,
les corresponde salvaguardar los derechos de los justiciables frente a un eventual incumplimiento, por parte de las autoridades
nacionales, de la prohibición de aplicación de las ayudas antes de que la Comisión adopte una decisión autorizándolas.
45     A este respecto, al no existir normativa comunitaria en esta materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada
Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales
destinados a garantizar la salvaguarda de los derechos que los justiciables obtienen del Derecho comunitario, siempre que,
por una parte, dicha regulación de los recursos no sea menos favorable que la referente a los derechos que tienen su origen
en el ordenamiento jurídico interno (principio de equivalencia) y, por otra, no haga imposible en la práctica o excesivamente
difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse
las sentencias de 12 de septiembre de 2006, Eman y Sevinger, C‑300/04, Rec. p. I‑0000, apartado 67, así como de 19 de septiembre
de 2006, i-21 Germany y Arcor, C‑392/04 y C‑422/04, Rec. p. I‑0000, apartado 57).
46     Según la naturaleza de las vías de recurso previstas en el Derecho nacional, puede presentarse ante un órgano jurisdiccional
nacional una petición de medidas provisionales como la suspensión de las medidas controvertidas para salvaguardar los intereses
de los justiciables y, en particular, proteger a las partes afectadas por la distorsión de la competencia provocada por la
concesión de la ayuda ilegal (véase la sentencia SFEI y otros, antes citada, apartado 52).
47     Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que los órganos jurisdiccionales nacionales deben garantizar a los justiciables
que pueden ampararse en el incumplimiento de la obligación de notificación, que deducirán de ello todas las consecuencias,
conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que implican la ejecución de las medidas de
ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales
(sentencias antes citadas Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants
et transformateurs de saumon, apartado 12, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, apartados 26 y 27,
así como Van Calster y otros, apartado 64, y sentencia de 21 de julio de 2005, Xunta de Galicia, C‑71/04, Rec. p. I‑7419,
apartado 50).
48     En el momento de pronunciarse, el órgano jurisdiccional nacional debe preservar los intereses de los justiciables. Sin embargo,
también debe tomar plenamente en consideración el interés comunitario (véase, por analogía, la sentencia de 20 de septiembre
de 1990, Comisión/Alemania, C‑5/89, Rec. p. I‑3437, apartado 19).
49     Al tratarse de una devolución parcial de un impuesto constitutiva de una medida de ayuda ilegal por haberse concedido infringiendo
la obligación de notificación, no sería conforme al interés comunitario ordenar tal devolución a favor de otras empresas si
esa decisión produce el efecto de ampliar el círculo de beneficiarios de la ayuda, incrementando así los efectos de dicha
ayuda en lugar de eliminarlos (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium,
C‑393/04 y C‑41/05, Rec. p. I‑0000, apartado 45).
50     En efecto, tal como señala el Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, los órganos jurisdiccionales nacionales
deben velar por que se garantice que las reparaciones que concedan invaliden realmente los efectos de la ayuda concedida en
contravención del artículo 88 CE, apartado 3, y no deben limitarse a ampliar dicha ayuda a un grupo más amplio de beneficiarios.
51     Procede, además, señalar que, en los asuntos de los procedimientos principales, las peticiones de concesión de la ayuda ilegal,
a saber, la devolución parcial de impuestos sobre la energía, pueden asimilarse a peticiones de exención parcial de pago de
estos impuestos. Pues bien, tal como resulta de la jurisprudencia, los deudores de un tributo no pueden invocar que la exención
de que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado para eludir el pago de dicho tributo (sentencias de 20 de septiembre
de 2001, Banks, C‑390/98, Rec. p. I‑6117, apartado 80; de 13 de junio de 2002, Sea-Land Service y Nedlloyd Lijnen, C‑430/99
y C‑431/99, Rec. p. I‑5235, apartado 47; Distribution Casino France y otros, antes citada, apartado 42, y Air Liquide Industries
Belgium, antes citada, apartado 43).
52     Ante su obligación de analizar la medida impugnada con objeto de verificar si responde al concepto de ayuda en el sentido
del artículo 87 CE, apartado 1, el órgano jurisdiccional remitente debería, en principio, disponer de los elementos que le
permitan apreciar si la medida que estudia adoptar garantiza la salvaguarda de los derechos de los justiciables, neutralizando
los efectos de la ayuda sobre los competidores de las empresas beneficiarias, sin dejar de tener plenamente en cuenta el Derecho
comunitario y evitando adoptar una medida que tuviera por único efecto ampliar el círculo de los beneficiarios de esta ayuda.
53     La segunda cuestión que plantea el órgano jurisdiccional remitente se refiere a una situación en la que, como en el asunto
principal entre Gerlitzen y la Finanzlandesdirektion für Kärnten, se presentó una solicitud de devolución parcial de un impuesto
sobre la energía, medida de ayuda ilegal por no haber sido notificada, después de adoptarse la Decisión de la Comisión por
la que se declaraba la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
54     Tal como se ha recordado en los apartados 41 y 42 de la presente sentencia, la Decisión de 22 de mayo de 2002 por la que se
declara la compatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común no produce el efecto de regularizar,
a posteriori,
los actos de ejecución de esta ayuda que, en el momento en que se adoptaron, eran inválidos por incumplir la prohibición
prevista en el artículo 88 CE, apartado 3, última frase.
55     Resulta de lo anterior que importa poco que una solicitud haya sido formulada antes o después de la adopción de la decisión
por la que se declara la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, puesto que dicha solicitud se refiere a la situación
ilegal resultante de la falta de notificación.
56     Así, según sea el caso y en función de las posibilidades del Derecho nacional y las vías de recurso que éste prevea, un órgano
jurisdiccional nacional puede verse en la obligación de ordenar la recuperación de una ayuda ilegal de sus beneficiarios,
aunque posteriormente ésta haya sido declarada compatible con el mercado común por la Comisión. De la misma forma, un órgano
jurisdiccional nacional puede tener que pronunciarse acerca de una petición de indemnización del perjuicio causado por la
naturaleza ilegal de la ayuda.
57     Al hacerlo, el órgano jurisdiccional nacional debe esforzarse en salvaguardar los intereses de los justiciables sin dejar
de tener plenamente en cuenta el interés comunitario, procurando de forma especial no adoptar una decisión que tenga como
único efecto ampliar el círculo de los beneficiarios de la ayuda ilegal.
58     A la vista de las consideraciones que preceden, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 88 CE, apartado
3, última frase, debe interpretarse en el sentido de que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales salvaguardar
los derechos de los justiciables frente a un eventual incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la prohibición
de aplicar unas ayudas antes de que la Comisión adopte una decisión autorizándolas. Al hacerlo, los órganos jurisdiccionales
nacionales deben tomar plenamente en consideración el interés comunitario y no deben adoptar una medida que tenga como único
efecto ampliar el círculo de beneficiarios de la ayuda.
59     Puesto que una decisión de la Comisión por la que se declara la compatibilidad con el mercado común de una ayuda no notificada
no produce el efecto de regularizar,
a posteriori,
los actos de ejecución que eran inválidos por haberse adoptado con infracción del artículo 88 CE, apartado 3, última frase,
es irrelevante que una solicitud haya sido presentada antes o después de la adopción de la decisión por la que se declara
la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, ya que esta solicitud se refiere a una situación ilegal resultante de
la falta de notificación.

Costas
60     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
El artículo 88 CE, apartado 3, última frase, debe interpretarse en el sentido de que corresponde a los órganos jurisdiccionales
nacionales salvaguardar los derechos de los justiciables frente a un eventual incumplimiento, por parte de las autoridades
nacionales, de la prohibición de aplicar unas ayudas antes de que la Comisión de las Comunidades Europeas adopte una decisión
autorizándolas. Al hacerlo, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tomar plenamente en consideración el interés comunitario
y no deben adoptar una medida que tenga como único efecto ampliar el círculo de beneficiarios de la ayuda.
Puesto que una decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas por la que se declara la compatibilidad con el mercado
común de una ayuda no notificada no produce el efecto de regularizar,
a posteriori,
los actos de ejecución que eran inválidos por haberse adoptado con infracción del artículo 88 CE, apartado 3, última frase,
es irrelevante que una solicitud haya sido presentada antes o después de la adopción de la decisión por la que se declara
la compatibilidad de la ayuda con el mercado común, ya que esta solicitud se refiere a una situación ilegal resultante de
la falta de notificación.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: alemán.