CELEX: 62002CJ0230
Offentlige kontrakter
direktiv 89/665/EØF
klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter
artikel 1, stk.3, og artikel 2, stk.1, litra b)
personer, der skal have adgang til klageprocedurerne
begrebet "interesse i at opnå en offentlig kontrakt"

Ved kendelse af 14. maj 2002, indgået til Domstolens Justitskontor den 20. juni 2002, har Bundesvergabeamt i medfør af artikel
234 EF forelagt tre præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af artikel 1, stk. 3, og artikel 2, stk.  1, litra b), i Rådets
direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne
i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets
direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT
L 209, s. 1, herefter »direktiv 89/665«).
Disse spørgsmål er blevet rejst under en sag mellem Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (herefter
»Grossmann«) og Republik Österreich, repræsenteret ved Forbundsfinansministeriet (herefter »ministeriet«), vedrørende en procedure
for tildeling af en offentlig kontrakt.
Relevante retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 bestemmer:
»1.

Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF […] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig
hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende
artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige
kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
[…]
3.

Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte,
i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt,
og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en
person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede
overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«
Artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
»1.

Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
de nødvendige beføjelser til:
a )
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde
eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen
af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b )
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)
at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«
Nationale bestemmelser
Direktiv 89/665 er blevet gennemført i østrigsk ret ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
1997 (østrigsk forbundslov af 1997 om indgåelse af offentlige kontrakter, BGBl. I, 1997/56, herefter »BVergG«). I henhold
til BVergG skal der oprettes en Bundes-Vergabekontrollkommission (østrigsk forbundsmyndighed for kontrol med udbud, herefter
»B-VKK«), og et Bundesvergabeamt (forbundskontor for udbud).
BVergG’s § 109 fastlægger B-VKK’s beføjelser. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»1. B-VKK har kompetence til:
1)
indtil tildelingen af kontrakten at bilægge uenighed mellem den ordregivende myndighed og en eller flere ansøgere eller bydende
vedrørende anvendelsen af denne forbundslov og de i henhold hertil udstedte bestemmelser
[...]
6.

En begæring om B-VKK’s indgriben, som er indgivet i medfør af stk. 1, nr. 1, skal forelægges for B-VKK’s direktion snarest
muligt efter, at uenigheden er blevet kendt.
7.

I tilfælde af, at B-VKK’s indgriben ikke sker på foranledning af den ordregivende myndighed, skal B-VKK uden ophold underrette
myndigheden om sin indgriben.
8.

Den ordregivende myndighed kan inden for en frist på fire uger efter [...] den i stk. 7 omhandlede underretning ikke tildele
kontrakten, idet udbuddet ellers er ugyldigt [...]«
BVergG’s § 113 fastlægger, hvilke beføjelser der er tillagt Bundesvergabeamt. Det hedder i bestemmelsen:
»1.

Bundesvergabeamt har kompetence til på begæring at gennemføre klageprocedurer i henhold til nedenstående bestemmelser.
2.

Indtil tildelingen af kontrakten har Bundesvergabeamt kompetence til, med henblik på at bringe overtrædelser af nærværende
forbundslov og de i henhold hertil udstedte bestemmelser til ophør,
1)

at fastsætte foreløbige forholdsregler, samt
2)

at annullere ulovlige beslutninger, truffet af den ordregivende myndighed.
3.

Efter tildelingen af kontrakten, eller efter udbudsprocedurens afslutning, har Bundesvergabeamt kompetence til at fastslå,
at kontrakten som følge af en overtrædelse af nærværende forbundslov eller de i henhold hertil udstedte bestemmelser ikke
er blevet tildelt den bydende, der afgav det bedste bud [...]«
BVergG’s § 115, stk. 1, bestemmer:
»En erhvervsdrivende, som gør gældende, at han har interesse i indgåelsen af en kontrakt, der er omfattet af denne forbundslov,
kan indgive klage over en beslutning, truffet af den ordregivende myndighed under en udbudsprocedure, med påstand om, at beslutningen
er ulovlig, når han som følge af den påståede ulovlighed har lidt eller vil kunne lide skade.«
I henhold til BVergG’s § 122, stk. 1, »[har] [e]n forbigået ansøger eller bydende [...] i tilfælde af, at et organ, hvis handlinger
kan tilregnes en ordregivende myndighed, har begået en culpøs overtrædelse af denne forbundslov eller de i henhold hertil
udstedte bestemmelser, krav på, at den ordregivende myndighed erstatter ham hans udgifter i forbindelse med udarbejdelsen
af buddet, samt de øvrige udgifter, der er opstået som følge af deltagelsen i udbudsproceduren«.
I medfør af BVergG’s § 125, stk. 2, kan et erstatningssøgsmål, der skal anlægges ved de civile domstole, kun admitteres, såfremt
Bundesvergabeamt forud for dette søgsmål har truffet afgørelse i henhold til § 113, stk. 3. Bundesvergabeamts afgørelse er
bindende for den ret, som skal træffe afgørelse i erstatningssøgsmålet, samt for parterne i sagen for Bundesvergabeamt.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 27. januar 1998 iværksatte ministeriet et udbud af en kontrakt vedrørende »charterflyvning for den østrigske regering
og dens delegationer med jet- og propeldrevne fly«. Grossmann afgav et bud på denne kontrakt.
Den 3. april 1998 besluttede ministeriet at annullere det første udbud i overensstemmelse med BverG’s § 55, stk. 2, der bestemmer,
at »[…] udbud kan tilbagekaldes, når der, efter afvisning af bud i henhold til § 52, kun er et bud tilbage«.
Den 28. juli 1998 iværksatte ministeriet et nyt udbud af den østrigske regerings og dens delegationers tjenesterejser med
charterfly. Grossmann indhentede udbudsmaterialet, men afgav ikke bud.
Ved skrivelse af 8. oktober 1998 oplyste den østrigske regering Grossmann om, at den forventede at tildele kontrakten til
Lauda Air Luftfahrt AG (herefter »Lauda Air«). Grossmann modtog denne skrivelse dagen efter. Kontrakten med Lauda Air blev
indgået den 29. oktober 1998.
Ved klageskrift af 19. oktober 1998, der blev indleveret til postbesørgelse den 23. oktober 1998 og modtaget af Bundesvergabeamt
den 27. oktober 1998, har Grossmann indgivet klage med påstand om annullation af ordregiverens afgørelse om at tildele Lauda
Air kontrakten. Grossmann har til støtte for sin klage i det væsentlige gjort gældende, at udbuddet fra begyndelsen var »tilpasset«
en enkelt bydende, nemlig Lauda Air.
Ved beslutning af 4. januar 1999 afviste Bundesvergabeamt Grossmanns klage med hjemmel i BVergG’s § 115, stk. 1, og § 113,
stk. 2 og 3, hvilket blev begrundet med, at Grossmann ikke havde godtgjort, at selskabet havde retlig interesse i at få tildelt
hele kontrakten, og at Bundesvergabeamt efter tildelingen af kontrakten under alle omstændigheder ikke længere har kompetence
til at annullere denne.
Med hensyn til den manglende interesse fastslog Bundesvergabeamt for det første, at idet Grossmann ikke rådede over større
flytyper, var selskabet ikke i stand til at levere samtlige udbudte ydelser, og for det andet, at det havde givet afkald på
at afgive bud inden for rammerne af det andet udbud af den omhandlede kontrakt.
Grossmann anlagde sag ved Verfassungsgerichtshof (Østrig) til prøvelse af denne beslutning. Verfassungsgerichtshof ophævede
beslutningen ved dom af 10. december 2001, idet den fandt, at den forfatningssikrede ret til behandling for en domstol var
blevet tilsidesat som følge af, at Bundesvergabeamt med urette havde undladt at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål
om, hvorvidt den fortolkning, den havde givet BVergG’s § 115, stk. 1, var forenelig med fællesskabsretten.
Bundesvergabeamt har i sin forelæggelseskendelse forklaret, at bestemmelserne i BVergG’s § 109, stk. 1, 6 og 8, har til formål
at sikre, at der ikke indgås en kontrakt under mæglingsproceduren. Bundesvergabeamt tilføjer, at såfremt der ikke i løbet
af denne procedure opnås en mindelig ordning, kan en erhvervsdrivende fortsat, inden kontrakten indgås, påstå enhver afgørelse
fra den ordregivende myndigheds side annulleret, herunder også afgørelsen om tildeling af kontrakten, hvorimod Bundesvergabeamt
efter tildelingen kun har kompetence til at fastslå, at den nævnte kontrakt ikke er blevet tildelt den bydende, der afgav
det mest fordelagtige bud, som følge af en tilsidesættelse af BVergG eller de med hjemmel heri udstedte bestemmelser.
Den forelæggende ret har i den forbindelse bemærket, at det ganske vist er korrekt, at Grossmanns klage, hvori der var nedlagt
påstand om annullation af beslutningen om at tildele kontrakten til Lauda Air, blev modtaget, inden kontrakten mellem sidstnævnte
og den ordregivende myndighed var blevet indgået, men at Bundesvergabeamt, under overholdelse af den frist, der var givet
retten, først kunne behandle klagen efter indgåelsen af den nævnte kontrakt. Bundesvergabeamt har også understreget, at klagen
først blev afsendt den 23. oktober 1998, selv om den ordregivende myndighed ved skrivelse af 8. oktober 1998, der kom frem
til selskabet dagen efter, havde oplyst Grossmann om, at den havde til hensigt at tildele kontrakten til Lauda Air.
Bundesvergabeamt har således konstateret, at Grossmann lod fjorten dage gå, fra der blev givet selskabet meddelelse om beslutningen
om tildeling (den 9.10.1998) til dets indgivelse af klage til Bundesvergabeamt (den 23.10.1998), uden at der blev indgivet
anmodning om mægling ved B-VKK (hvilken anmodning ville have fået den i BVergG’s § 109, stk. 8, fastsatte frist på fire uger
til at løbe, i løbet af hvilken frist den ordregivende myndighed ikke kan tildele kontrakten), eller, i tilfælde af en forgæves
mæglingsprocedure, uden at der blev fremsat begæring om foreløbige foranstaltninger og nedlagt påstand om annullation af beslutningen
om tildeling. Det er således ifølge den forelæggende ret et spørgsmål, om Grossmann har godtgjort en interesse i at klage
i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, når selskabet, der angiveligt ikke var i stand til at levere de omhandlede
ydelser som følge af, at der fandtes diskriminerende bestemmelser i udbudsmaterialet som omhandlet i direktivets artikel 2,
stk. 1, litra b), ikke afgav bud under proceduren for indgåelse af den omhandlede kontrakt.
Det er under disse omstændigheder, at Bundesvergabeamt har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle
spørgsmål:
»1)
Skal artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665 […] fortolkes således, at enhver erhvervsdrivende, der under en udbudsprocedure
har afgivet bud eller har anmodet om at deltage i en udbudsprocedure, har klageadgang?
For det tilfælde, at dette spørgsmål besvares benægtende:
2)
Skal ovennævnte […] bestemmelse fortolkes således, at en erhvervsdrivende kun har eller har haft interesse i en offentlig
kontrakt, der er i udbud, når han – ud over at deltage i udbudsproceduren – udtømmer […] alle de klagemuligheder, han har
i henhold til national ret for at forhindre, at en anden bydende tildeles kontrakten?
3)
Skal artikel 1, stk. 3, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 […] fortolkes således, at der også må indrømmes
en erhvervsdrivende adgang til at anfægte et udbud, som han finder er ulovligt eller er udtryk for en forskelsbehandling,
når han ikke er i stand til at udføre alle de udbudte opgaver, og derfor ikke har afgivet et bud i forbindelse med indgåelsen
af den pågældende kontrakt?«
Første og tredje spørgsmål
Under hensyntagen til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, således som de er gengivet af den forelæggende ret, skal det
første og tredje spørgsmål, der behandles samlet, forstås således, at det nærmere bestemt ønskes oplyst, om artikel 1, stk. 3,
og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at det antages, at en person
efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke har adgang til de klageprocedurer, der er fastsat i det nævnte direktiv, når
denne person ikke har deltaget i udbuddet med den begrundelse, at han ikke ville have været i stand til at levere samtlige
udbudte ydelser som følge af, at der var specifikationer i udbudsmaterialet, som angiveligt var diskriminerende, men alligevel
ikke har klaget over de nævnte specifikationer inden tildelingen af kontrakten.
Men henblik på at afgøre, om en person, der befinder sig i en situation som den, der er beskrevet i de således omformulerede
spørgsmål, er klageberettiget som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, skal de to omstændigheder, at personen
ikke deltog i udbuddet af den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt, og heller ikke klagede over udbuddet inden tildelingen
af denne kontrakt, behandles hver for sig efter hinanden.
Manglende deltagelse i udbuddet
Det bemærkes i den forbindelse, at medlemsstaterne i henhold til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 er forpligtet til at
sikre, at der er adgang til de klageprocedurer, de indfører, »i det mindste« for personer, der har eller har haft interesse
i at opnå en offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået tilsidesættelse af fællesskabsretten
om offentlige kontrakter eller af nationale bestemmelser, der gennemfører denne ret.
Det følger heraf, at medlemsstaterne ikke er forpligtet til at give enhver, som ønsker at opnå tildeling af en offentlig kontrakt,
adgang til de nævnte klageprocedurer, men at de har mulighed for at kræve, at den pågældende har lidt eller vil kunne lide
skade som følge af den påståede tilsidesættelse (jf. dom af 19.6.2003, sag C-249/01, Hackermüller, Sml. I, s. 6319, præmis
18).
På den baggrund bemærkes, at deltagelsen i et udbud af en kontrakt som anført af Kommissionen i dens skriftlige indlæg, i
princippet – set i lyset af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 – kan være en gyldig betingelse, der skal opfyldes for at
godtgøre, at den pågældende person har interesse i at opnå den omhandlede kontrakt eller risikerer at lide skade som følge
af, at beslutningen om at tildele den nævnte kontrakt som hævdet er ulovlig. Hvis der ikke er afgivet et bud, kan en sådan
person vanskeligt påvise, at han har interesse i at modsætte sig denne beslutning, eller at han har lidt eller vil kunne lide
skade som følge af denne tildeling.
En virksomhed vil imidlertid, i den situation, hvor den ikke har afgivet et bud som følge af, at der er specifikationer i
udbudsmaterialet eller udbudsbetingelserne, som angiveligt er diskriminerende, og som netop har forhindret virksomheden i
at kunne levere samtlige udbudte ydelser, være berettiget til at klage direkte over de nævnte specifikationer, hvilket endog
kan ske inden afslutningen af udbuddet af den pågældende offentlige kontrakt.
Det vil således for det første være urimeligt at kræve, at en virksomhed, der hævder at have lidt skade som følge af diskriminerende
bestemmelser i udbudsmaterialet, skal afgive bud inden for rammerne af det omhandlede udbud, inden den kan anvende klageprocedurerne
i direktiv 89/665 over for sådanne specifikationer, selv om virksomheden, som følge af de nævnte specifikationer, ikke har
nogen chance for at få tildelt denne kontrakt.
For det andet følger det klart af ordlyden af artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665, at de klageprocedurer, det påhviler
medlemsstaterne at indføre i overensstemmelse med direktivet, bl.a. skal gøre det muligt at »annullere […] ulovlige beslutninger,
herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer […]«. Det skal således være muligt
for en virksomhed at klage direkte over sådanne diskriminerende specifikationer uden at afvente udbuddets afslutning.
Manglende klage over udbuddet
Grossmann har i den foreliggende sag kritiseret den ordregivende myndighed for i relation til en kontrakt, der vedrører charterflyvninger,
at have opstillet krav, som kun et luftfartsselskab, der udbyder ruteflyvninger, reelt er i stand til at opfylde, hvilket
har været ensbetydende med, at antallet af ansøgere, der kunne levere samtlige de udbudte ydelser, blev begrænset.
Det fremgår imidlertid af sagens akter, at Grossmann ikke klagede direkte over den beslutning, hvorved den ordregivende myndighed
fastsatte udbudsbetingelserne, men afventede meddelelsen om beslutningen om at tildele kontrakten til Lauda Air, inden der
blev indgivet en klage til Bundesvergabeamt med påstand om annullation af denne beslutning.
I den forbindelse har Bundesvergabeamt i sin forelæggelseskendelse anført, at en erhvervsdrivende i henhold til BVergG’s § 115,
stk. 1, når han inden for rammerne af et udbud gør gældende, at han har interesse i indgåelsen af en offentlig kontrakt, og
at den ulovlighed, han påberåber sig, har forvoldt eller vil kunne forvolde ham skade, kan indgive en klage over den ordregivende
myndigheds beslutning.
Den forelæggende ret ønsker således nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således,
at bestemmelsen er til hinder for, at en person, der ikke blot har undladt at deltage i et udbud af en offentlig kontrakt,
men som også har undladt at klage over den ordregivende myndigheds beslutning, der fastsatte udbudsbetingelserne, anses for
at have mistet sin interesse i at få tildelt denne kontrakt og dermed retten til at få adgang til de i det nævnte direktiv
fastsatte klageprocedurer.
Dette spørgsmål skal behandles i lyset af formålet med direktiv 89/665.
I denne forbindelse bemærkes, som det fremgår af første og anden betragtning til direktiv 89/665, at direktivet har til formål
at styrke de mekanismer, som fandtes på såvel nationalt plan som på fællesskabsplan til sikring af en effektiv anvendelse
af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor tilsidesættelserne endnu kan bringes til ophør.
Med dette formål for øje er det i direktivets artikel 1, stk. 1, fastsat, at medlemsstaterne skal sikre, at der effektivt
og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders ulovlige beslutninger (jf. bl.a. dom
af 28.10.1999, sag C-81/98, Alcatel Austria m.fl., Sml. I, s. 7671, præmis 33 og 34, af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau
m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 74, og af 19.6.2003, sag C-410/01, Fritsch, Chiari & Partner m.fl., Sml. I, s. 6413, præmis
30).
Det må fastslås, at det forhold, at en person ikke klager over en beslutning, hvorved den ordregivende myndighed har fastsat
udbudsbetingelser, som personen ellers mener er diskriminerende over for ham, for så vidt som de forhindrer ham i at deltage
i det omhandlede udbud, men venter med at indgive en klage over udbuddet til den kompetente instans, indtil beslutningen om
at tildele denne kontrakt er blevet meddelt, idet denne klage netop støttes på, at de nævnte betingelser er diskriminerende,
ikke er i overensstemmelse med direktiv 89/665’s formål om hurtighed og effektivitet.
En sådan adfærd kan således, for så vidt som den uden objektiv begrundelse kan forsinke indledningen af klageprocedurerne,
som det ved direktiv 89/665 er blevet pålagt medlemsstaterne at gennemføre, skade den effektive anvendelse af fællesskabsdirektiverne
på området for tildeling af offentlige kontrakter.
Under disse omstændigheder kan afvisningen af at anerkende, at en person, der hverken har deltaget i udbuddet af kontrakten
eller klaget over den ordregivende myndigheds beslutning, der fastsætter udbudsbetingelserne, har interesse i at opnå den
omhandlede kontrakt og dermed skal gives adgang til klageprocedurerne i direktiv 89/665, ikke skade den effektive virkning
af det nævnte direktiv.
Under hensyntagen til det ovenfor anførte skal det første og tredje præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 3,
og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at bestemmelserne ikke er til hinder for, at det
antages, at en person efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke har adgang til de klageprocedurer, der er fastsat i
det nævnte direktiv, når denne person ikke har deltaget i udbuddet med den begrundelse, at han ikke ville have været i stand
til at levere samtlige udbudte ydelser som følge af, at der var specifikationer i udbudsmaterialet, som angiveligt var diskriminerende,
men alligevel ikke har klaget over de nævnte specifikationer inden tildelingen af kontrakten.
Andet spørgsmål
Det andet spørgsmål må i lyset af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, således som de er gengivet af den forelæggende
ret, forstås således, at det nærmere bestemt ønskes oplyst, om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således,
at bestemmelsen er til hinder for, at en person, der har deltaget i et udbud af en offentlig kontrakt, anses for at have mistet
sin interesse i at opnå denne kontrakt som følge af, at han undlod at forelægge sagen for et mæglingsorgan som B-VKK, inden
der blev indgivet en klage i henhold til det nævnte direktiv.
Det er i den forbindelse tilstrækkeligt at henvise til, at Domstolen i præmis 31 og 34 i Fritsch, Chiari & Partner m.fl.-dommen
fastslog, at selv om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 udtrykkeligt giver medlemsstaterne hjemmel til at fastsætte de nærmere
bestemmelser, hvorefter de skal give alle personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt offentlig kontrakt,
og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået tilsidesættelse, adgang til de i dette direktiv fastsatte
klageprocedurer, giver dette dem imidlertid ikke mulighed for at anlægge en fortolkning af begrebet »interesse i at opnå en
offentlig kontrakt«, som kan være til skade for direktivets effektive virkning. Det forhold, at adgangen til de i direktivet
fastsatte klageprocedurer betinges af, at sagen først forelægges et mæglingsorgan som B-VKK, er i strid med direktivets formål
om hurtighed og effektivitet.
Det andet spørgsmål skal herefter besvares med, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at bestemmelsen
er til hinder for, at en person, der har deltaget i et udbud af en offentlig kontrakt, anses for at have mistet sin interesse
i at opnå denne kontrakt som følge af, at han undlod at forelægge sagen for et mæglingsorgan som B-VKK, der er indført ved
BvergG, inden der blev indgivet en klage i henhold til det nævnte direktiv.
Sagens omkostninger
De udgifter, der er afholdt af den østrigske regering og af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes.
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Bundesvergabeamt ved kendelse af 14. maj 2002, for ret:
1)
Artikel 1, stk. 3, og artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love
og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs-
samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne
ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, skal fortolkes således, at bestemmelserne ikke er til hinder for, at det
antages, at en person efter tildelingen af en offentlig kontrakt ikke har adgang til de klageprocedurer, der er fastsat i
det nævnte direktiv, når denne person ikke har deltaget i udbuddet med den begrundelse, at han ikke ville have været i stand
til at levere samtlige udbudte ydelser som følge af, at der var specifikationer i udbudsmaterialet, som angiveligt var diskriminerende,
men alligevel ikke har klaget over de nævnte specifikationer inden tildelingen af kontrakten.
2)
Artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 92/50, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder
for, at en person, der har deltaget i et udbud af en offentlig kontrakt, anses for at have mistet sin interesse i at opnå
denne kontrakt som følge af, at han undlod at forelægge sagen for et mæglingsorgan som Bundes-Vergabekontrollkommission (østrigsk
forbundsmyndighed for kontrol med udbud), der er indført ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz)
1997 (forbundslov af 1997 om indgåelse af offentlige kontrakter), inden der blev indgivet en klage i henhold til det nævnte
direktiv.
Skouris
Gulmann
Cunha Rodrigues
Puissochet
Schintgen
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. februar 2004.
Justitssekretær
Præsident
R. Grass
V. Skouris
–
Processprog: tysk.