CELEX: 62007CJ0573
Viešojo pirkimo sutartys
Sutarčių sudarymo procedūros
Sutartis dėl komunalinių atliekų surinkimo, transportavimo ir šalinimo
Sutarties sudarymas neskelbiant konkurso
Sutarties sudarymas su akcine bendrove, kurios visas kapitalas priklauso viešosioms institucijoms, tačiau kurios įstatuose numatyta privataus kapitalo dalyvavimo galimybė

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su EB 12, 43, 45, 46, 49 ir 86 straipsnių aiškinimu.
Šis prašymas buvo pateiktas nagrinėjant ginčą, kilusį tarp
Sea Srl
(toliau –
Sea
) ir
Comune di Ponte Nossa
(Ponte Nossa komuna), dėl pastarosios su
Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA
(toliau –
Setco
) sudarytos viešojo pirkimo sutarties dėl komunalinių atliekų surinkimo, transportavimo ir šalinimo.
Teisinis pagrindas
Bendrijos teisės aktai
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 134, p. 114
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132) 1 straipsnyje numatyta:
„<…>
a)
„Viešosios [viešojo pirkimo] sutartys“ – tai dėl piniginės naudos vieno arba kelių ūkio subjektų ir vienos ar kelių perkančiųjų organizacijų raštu sudarytos sutartys, kurių dalykas yra darbų atlikimas, prekių tiekimas arba paslaugų teikimas, kaip apibrėžta šioje direktyvoje.
<…>
d)
„Viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ – tai viešosios [viešojo pirkimo] sutartys, kurių dalykas yra II priede išvardytų paslaugų teikimas, išskyrus darbų ir prekių pirkimo sutartis.
<…>
4.   „Viešoji paslaugų koncesija“ – tai tos pačios rūšies sutartis, kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas yra teisė naudotis paslauga arba tokia teisė kartu su mokėjimu.“
Pagal šios direktyvos 20 straipsnį:
„Sutartys II A priede išvardytoms paslaugoms sudaromos 23–55 straipsniuose nustatyta tvarka.“
Šios direktyvos 28 straipsnyje numatyta, kad viešojo pirkimo sutartys, išskyrus išimtį, sudaromos atvirų arba ribotų konkursų būdu.
Pagal Direktyvos 2004/18 80 straipsnį valstybės narės ne vėliau kaip iki 2006 m. sausio 31 d. priima įstatymus ir kitus teisės aktus, būtinus, kad būtų laikomasi šios direktyvos.
Šios direktyvos II A priede yra 16 kategorija „Nuotekų ir atliekų valymo paslaugos: sanitarinės ir panašios paslaugos“.
Nacionalinės teisės aktai ir įstatų nuostatos
Italijos civilinio kodekso 2341a straipsnyje numatyta:
„Susitarimai, nepaisant jų formos, kuriais turint tikslą turtinę padėtį ar bendrovės valdymą padaryti stabilesnius:
a)
siekiama įgyvendinti balsavimo teisę akcinėse bendrovėse ar jų patronuojančiose bendrovėse;
b)
ribojamas akcijų perleidimas ar dalyvavimas patronuojančiose bendrovėse;
c)
kurių poveikis yra susijęs su dominuojančios įtakos, net ir bendros, šioms bendrovėms įgyvendinimu, negali trukti ilgiau nei penkerius metus ir yra laikomi sudaryti šiam laikotarpiui, net jei šalys numatė ilgesnį laikotarpį; susitarimai gali būti atnaujinami jiems pasibaigus.
Jei susitarimo trukmė nenurodyta, kiekviena susitariančioji šalis turi teisę jį nutraukti, susitarimą apie tai pranešusi prieš 180 dienų.
Šio straipsnio nuostatos netaikomos bendradarbiavimo susitarimams dėl prekių ar paslaugų gamybos arba prekybos su bendrovėmis, kurios 100% priklauso susitarimo dalyviams.“
Civilinio kodekso 2355a straipsnyje numatyta:
„Kai akcijos yra nominalios arba jos nėra išleistos, įstatais galima jas perleidžiant taikyti specialias sąlygas ir galima jas uždrausti laikotarpiui, kuris negali viršyti penkerių metų nuo bendrovės įsteigimo ar šio draudimo įtvirtinimo.
Įstatų nuostatos, kurios grynai ir tiesiogiai akcijų perleidimą sieja su bendrovės organų ar kitų bendrovių pritarimu, yra niekinės, jei jos nenumato bendrovei ar kitiems dalyviams pareigos išpirkti arba nepripažįsta teisės atsisakyti perleidžiančio asmens naudai; 2357 straipsnio nuostatos toliau taikomos. Pardavimo kaina ar dividendai nustatomi remiantis 2437b straipsnyje numatyta tvarka.
Ankstesnės pastraipos nuostatos taikytinos visais atvejais, kai sutarties sąlygose perleidžiant akcijas mirties atveju numatytos ypatingos sąlygos, nebent yra suteiktas numatytas pritarimas.
Akcijų perleidimo apribojimus turi lemti pati akcija.“
2000 m. rugpjūčio 18 d. Įstatyminio dekreto Nr. 267 dėl konsoliduoto vietos valdžios institucijų organizavimo įstatymų teksto (
testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali
, GURI, Nr. 227 paprastasis priedas, 2000 m. rugsėjo 28 d.), iš dalies pakeisto 2003 m. rugsėjo 30 d. Dekretu įstatymu Nr. 269 dėl neatidėliotinų nuostatų, skirtų paskatinti viešųjų finansų plėtrą ir tinkamą veikimą (
disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici
, GURI, Nr. 229 paprastasis priedas, 2003 m. spalio 2 d.), po 2003 m. lapkričio 24 d. Įstatymu Nr. 326 padaryto pakeitimo, pertvarkyto į įstatymą (GURI, Nr. 274 paprastasis priedas, 2003 m. lapkričio 25 d., toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 267/2000), 113 straipsnio 5 dalyje nurodyta:
„Paslaugos teikiamos pagal sektoriaus teisės aktus ir laikantis Europos Sąjungos teisės aktų, sutartį dėl paslaugos teikimo sudarant su:
a)
kapitalo bendrovėmis, parinktomis viešo konkurso būdu;
b)
mišraus – viešojo ir privataus – kapitalo bendrovėmis, kuriose privatus dalininkas parenkamas viešojo konkurso būdu, užtikrinančiu nacionalinių ir Bendrijos teisės aktų konkurencijos srityje laikymąsi pagal kompetentingų institucijų atitinkamuose teisės aktuose ar aplinkraščiuose nustatytas gaires;
c)
bendrovėmis, kurių visas kapitalas priklauso viešosios teisės subjektui, su sąlyga, kad viešosios valdžios institucijos, kurioms priklauso kapitalas, bendrovę kontroliuoja būdu, tapačiu tam, kuriuo jos kontroliuoja savo tarnybas, ir kad ši bendrovė didelę savo veiklos dalį vykdo su valdžios institucija ar institucijomis, kurioms ji priklauso.“
Setco
įstatų 1 straipsnio 3 dalis suformuluota taip:
„Atsižvelgiant į bendrovės pobūdį, jos akcininkės gali būti Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 2 straipsnio 1 dalyje apibrėžtos vietos valdžios institucijos ir kitos teisinį subjektiškumą turinčios valdžios institucijos ir valstybės įmonės, kurių veikla ir patirtis gali sudaryti palankias galimybes visiškai pasiekti bendrovės tikslų.“
Pagal šių įstatų 1 straipsnio 4 dalį:
„Bendrovės kapitalo negali turėti privatūs ar kiti asmenys ir bet kuriuo atveju subjektai, kurių dalyvavimas kapitale, net ir nereikšmingas turinio arba kiekio atžvilgiu, gali turėti įtakos „tapačios kontrolės“ priemonių (kurios įtvirtintos paskesnėse nuostatose ir Bendrijos ar nacionalinės teisės aktuose) pokyčiams ar padaryti valdymą nesuderinamą su galiojančiais teisės aktais.“
Setco
įstatų 3 straipsnyje nustatyta:
„1.   Bendrovės tikslas yra vietinių viešųjų paslaugų ir vietinių viešųjų paslaugų tarp komunų valdymas išimtinai vietinių viešosios valdžios subjektų, kurie sudaro sutartis dėl šių paslaugų teikimo remdamiesi Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 <…> 113 ir paskesniais straipsniais, atžvilgiu, taip pat sudarant susitarimus tarp vietos valdžios subjektų.
<…>
3.   Toliau nurodytos paslaugos ir darbai:
—
gali būti atliekami ir privačių asmenų atžvilgiu, jei tai neprieštarauja įmonės tikslams arba prisideda prie geresnio jų realizavimo;
<…>“
Šių įstatų 6 straipsnio 4 dalyje numatyta:
„Bendrovė, siekdama paskatinti akcijų pirkimą vietiniu lygiu (piliečiai ir (arba) ūkio subjektai) ar darbuotojų lygiu, gali taip pat leisti privilegijuotasias akcijas <…>“
Šių įstatų 8a straipsnyje skelbiama:
„1.   Laikydamiesi galiojančių Bendrijos ir nacionalinės teisės aktų vietos valdžios institucijoms atstovaujantys akcininkai („perkantieji akcininkai“) gali nuspręsti tiesiogiai sudaryti su bendrove vietinių viešųjų paslaugų teikimo sutartis visuose ar kai kuriuose iš 3 straipsnyje numatytų sektorių, priskirtinų šiems skyriams: Skyrius Nr. 1 Atliekos. Skyrius Nr. 2 Vanduo. Skyrius Nr. 3 Dujos. Skyrius Nr. 4 Turizmas. Skyrius Nr. 5 Energetika. Skyrius Nr. 6 Viešosios reikšmės paslaugos.
2.   Bendrovė teikia paslaugas išmintinai perkantiesiems akcininkams ir bet kuriuo atveju šių valdžios institucijų kompetencijos srityse.
3.   Akcininkai bendrai ir (arba) atskirai vykdo plačiausius bendrovės organų ir padalinių valdymo, koordinavimo ir priežiūros įgaliojimus, būtent: gali kreiptis į bendrovės organus, prašydami pateikti vietinių viešųjų paslaugų teikimo būdų paaiškinimus; periodiškai ir bet kuriuo atveju ne rečiau kaip du kartus per metus reikalauti pateikti ataskaitas apie paslaugų teikimą ir ekonominę bei finansinę raidą; vykdo paslaugų teikimo kontrolę perkančiųjų valdžios institucijų vidaus taisyklėse nustatyta tvarka; teikia savo išankstinį sutikimą dėl kiekvieno su vietinių viešųjų paslaugų teikimu susijusio įstatų pakeitimo, atsižvelgiant į tai, kad toks sutikimas yra būtina kiekvieno pakeitimo teisėtumo sąlyga.
4.   Skyriai apibrėžia panašios bendrai ar atskirai vykdomos kontrolės priemonių taikymą, laikydamiesi šiame akte ir atitinkamose paslaugų teikimo sutartyse numatytos tvarkos.
5.   Perkantieji akcininkai vykdo savo įgaliojimus skyrių, dėl kurių jie nusprendė tiesiogiai sudaryti paslaugų teikimo sutartį, atžvilgiu. Siekdami veiksmingai teikti minėtas paslaugas bendrovės organai ir darbuotojai taip pat atsako už šiame akte numatytų padalinių veiklą.
6.   Perkantieji akcininkai savo kontrolę vykdo ne tik įgyvendindami bendrovių teisėje apibrėžtas bendrovės akcininkų teises, bet taip pat per Jungtinį vadovavimo ir valdymo politikos kontrolės komitetą (toliau – jungtinis komitetas) ir kiekvieno skyriaus techninį kontrolės komitetą (toliau – techninis komitetas).
7.   Neperkantieji akcininkai gali dalyvauti kiekvieno skyriaus jungtinio <…> komiteto ir techninio <…> komiteto posėdžiuose, neturėdami balsavimo teisės. Šių komitetų nariai absoliučia balsų dauguma gali pašalinti iš atskirų posėdžių ar vieno posėdžio dalių neperkančiuosius akcininkus, o pašalinimo priežastys turi būti nurodytos kiekvieno posėdžio protokole.“
Setco
įstatų 8b straipsnis suformuluotas taip:
„1.   Jungtinį <…> komitetą sudaro: kiekvieno perkančiojo akcininko atstovas, pasirenkamas iš institucijos teisinio atstovo, įgalioto vykdomosios institucijos nario ar laikinai einančio pareigas įgalioto patarėjo; pagalbines ir protokolavimo užduotis atliekantis ir balsavimo teisės neturintis pareigūnas, kurį pirmame posėdyje iš bent vieno iš perkančiosiose institucijose dirbančių sekretorių, generalinių direktorių ar valdytojų (institucijose, kuriose nėra savo vadovaujančiojo personalo – tarnybų vadovų) bendrai renka perkantieji akcininkai.
2.   Jungtinis komitetas vykdo konsultacines ir vadovavimo funkcijas bei priima sprendimus vykdant tapačią kontrolę, būtent: a) bendrovės organų ir padalinių atžvilgiu vykdo tokią pačią kompetenciją ir įgaliojimus, kuriuos, kontroliuodami savo padalinius ir tarnybas, vykdo Taryba, Valdyba ir meras (pirmininkas). Kontroliuojami visi paslaugų, dėl kurių sudaryta sutartis, organizavimo ir teikimo aspektai; b) teikia rekomendacijas skyrių komitetams užtikrinant koordinuotą ir suderintą paslaugų teikimą, įskaitant keliems skyriams svarbias sritis ir klausimus; c) skiria vietos valdžios institucijų atstovus į bendrovės valdybą; d) skiria valdybos ir stebėtojų tarybos pirmininkus ir gali juos atšaukti šiuose įstatuose numatytais atvejais; e) teikia rekomendacijas skiriant bendrovės įgaliotus valdytojus ir generalinį direktorių; f) teikia bendrovės veiklos plano, daugiamečio balanso, metinio balanso, įskaitant galutinę metinę atskaitą, projektus; g) išklauso vadovaujančiųjų bendrovės organų ataskaitas, bent vieną kartą per metus išklausydamas pirmininko ir (arba) generalinio direktoriaus ataskaitą; h) ne rečiau kaip kartą per šešis mėnesius gauna periodines vadovaujančiųjų bendrovės organų parengtas vietinių viešųjų paslaugų teikimo eigos ataskaitas; i) gali deleguoti kai kurias iš savo funkcijų vienam ar keliems techniniams komitetams, atsižvelgdamas į atitinkamas jų kompetencijos sritis; l) šių įstatų numatytais atvejais teikia išankstinę nuomonę dėl visuotiniame akcininkų susirinkime tvirtintinų valdytojų sprendimų.
3.   Jungtinis komitetas susirenka į eilinius posėdžius ne rečiau kaip kartą per metus, o į neeilinius – gavus: a) vieno iš perkančiųjų akcininkų prašymą; b) bendrovės teisinio atstovo prašymą.“
Pagal šių įstatų 8c straipsnį:
„1.   Techninis <…> komitetas steigiamas kiekviename iš šių skyrių: Skyrius Nr. 1 Atliekos. Skyrius Nr. 2 Vanduo. Skyrius Nr. 3 Dujos. Skyrius Nr. 4 Turizmas. Skyrius Nr. 5 Energetika. Skyrius Nr. 6 Viešosios reikšmės paslaugos.
2.   Techninį <…> komitetą sudaro: kiekvieno perkančiojo akcininko atstovas, pasirenkamas iš bent vieno iš perkančiose institucijose dirbančių sekretorių, generalinių direktorių ar vadovų (institucijose, kuriose nėra savo vadovaujančiojo personalo – tarnybų vadovų) <…>
3.   Tas pats asmuo gali būti kelių skyrių techninių komitetų narys.
4.   Techninis komitetas: a) bendrovės organų ir padalinių atžvilgiu vykdo tokią pat kompetenciją ir įgaliojimus, kuriuos savo tarnybų atžvilgiu vykdo techniniai valdžios institucijos padaliniai. Kontroliuojami visi paslaugų, dėl kurių sudaryta sutartis, organizavimo ir teikimo aspektai, atsižvelgiant į skyriaus kompetenciją ir laikantis jungtinio komiteto nurodymų; b) teikia pagalbą jungtiniam komitetui priimant su skyriaus kompetencija susijusių paslaugų organizavimo ir teikimo sprendimus; c) vykdo jungtinio komiteto deleguotas funkcijas; d) koordinuoja bendrovės valdymo kontrolės sistemas; e) teikia jungtiniam komitetui ar bendrovės organams pasiūlymus imtis priemonių suderinti bendrovės veiklą su perkančiųjų institucijų tikslais, įtvirtintais strateginiame valdymo plane ir tikslų suvestinėje; f) teikia bendrovei techninę administracinę pagalbą perkančiųjų institucijų nuostatuose ir (arba) jų santykius reglamentuojančiose sutartyse numatyta tvarka; g) praneša apie galimas paslaugų teikimo problemas ir siūlo vietos teisės aktų ir vietines viešąsias paslaugas reglamentuojančių teisės aktų pakeitimus.“
Tų pačių įstatų 14 straipsnyje numatyta:
„1.   Nepažeidžiant bendrai ir atskirai vykdomos tapačios kontrolės organų išimtinių teisių, numatytų 8a, 8b ir 8c straipsniuose, eilinis visuotinis akcininkų susirinkimas sprendžia visus įstatyme ir šiuose įstatuose numatytus klausimus, atsižvelgdamas į nurodymus, gaires ir galimas instrukcijas, duotas minėtų organų dėl viešųjų paslaugų, kurių teikimas bendrovei patikimas tiesiogiai, organizavimo ir valdymo.
<…>
3.   Eilinio visuotinio akcininkų susirinkimo leidimas dėl vietinių viešųjų paslaugų organizavimo ir funkcionavimo, pritarus jungtiniam komitetui, nurodytam 8b straipsnyje, reikalingas šiems vadovų veiksmams:
a)
programiniam planavimui, daugiamečiams ir metiniams planuojamiems balansams bei tarpiniam balansui patikslinant planuojamą balansą;
b)
Steigiant kapitalo bendroves pagalbinei ar papildomai bendrovės veiklai vykdyti; dalims, net ir nedidelėms, įsigyti tokiose bendrovėse ir joms atsisakyti;
c)
naujoms paslaugoms, numatytoms įstatuose, pradėti ar jau teikiamoms nutraukti;
d)
nekilnojamajam turtui ar įrangai įsigyti ar perleisti, hipotekinei paskolai ar kitiems panašiems sandoriams, nepaisant jų rūšies ar pobūdžio, kurie susiję su finansiniais įsipareigojimais ir kurių vertė viršija 20% grynojo turto, nustatomo remiantis paskutiniu patvirtintu balansu;
e)
gairėms, nustatančioms teikiamų paslaugų tarifus ir kainas, jei jų atžvilgiu netaikomi teisiniai apribojimai arba jos nėra nustatomos kompetentingų organų ar institucijų.
<…>
5.   Visuotinis akcininkų susirinkimas ir jungtinis komitetas gali duoti sutikimą prieš tai minėtiems veiksmams vykdyti, tačiau gali duoti tam tikrus nurodymus arba nustatyti tam tikras pareigas arba veiksmus, kuriuos privalo atlikti vadovai. Tokiu atveju vadovai pateikia ataskaitą dėl nurodymų laikymosi per leidime nustatytą terminą arba, jo nesant, per 30 dienų, skaičiuojant nuo atitinkamo veiksmo įvykdymo.
6.   Vietinės viešosios valdžios subjektai akcininkai atstovauja ne mažiau kaip vienai dvidešimtajai kapitalo. Kiekvienas perkantysis akcininkas, jei mano, kad bendrovė neįvykdė ar greitu metu neatliks veiksmų laikantis suteikto leidimo, remdamasis Civilinio kodekso 2367 straipsnio 1 dalimi per jungtinį komitetą gali reikalauti nedelsiant sušaukti visuotinį akcininkų susirinkimą, kad šis imtųsi priemonių, kurių, jo nuomone, reikia bendrovės interesams.
7.   Veiksmų, dėl kurių reikia išankstinio leidimo, atlikimas nepaprašius ir negavus visuotinio akcininkų susirinkimo ar jungtinio komiteto pritarimo tam tikrais įstatuose numatytais atvejais, arba veiksmų atlikimas nesilaikant suteikto leidimo gali būti tinkamas pagrindas atleisti vadovus.
8.   Valdyba, kuri nesutinka atlikti veiksmų, dėl kurių yra gautas visuotinio akcininkų susirinkimo pritarimas, per 15 dienų nuo susirinkimo sprendimo priėmimo datos priima pagrįstą
ad hoc
sprendimą, kuris nedelsiant turi būti pateiktas vietinės valdžios subjektams akcininkams, o dėl sričių, susijusių su vietinių viešųjų paslaugų valdymu – jungtiniam komitetui. Jungtinis komitetas dėl sprendimų, kurie susiję su vietinių viešųjų paslaugų organizavimu ir (arba) valdymu, per 30 dienų nuo valdybos pranešimo gali priimti sprendimą dėl savo nuomonės ir (arba) jo nurodymų patvirtinimo. Priimtas aktas yra privalomas valdymo organui.
<…>“
Šių įstatų 16 straipsnyje skelbiama:
„1.   Bendrovę valdo valdyba, kuri turi paprastus ir specialiuosius valdymo įgaliojimus, nepažeisdama įgaliojimų, kurie, remiantis įstatymu ar įstatais:
a)
priskirtini visuotiniam akcininkų susirinkimui;
b)
turi būti iš anksto patvirtinti visuotinio akcininkų susirinkimo;
c)
priskirtini tapačios kontrolės organams, nurodytiems įstatų 8a ir paskesniuose straipsniuose.
2.   Valdybą sudaro nuo 3 (trijų) iki 7 (septynių) narių, paskirtų visuotinio akcininkų susirinkimo pateikus 8b straipsnyje nurodytam jungtiniam komitetui. Visais atvejais paslaugų teikimo sutartį sudarantys akcininkai gali tiesiogiai paskirti, atšaukti ar pakeisti valdybos narių skaičių (įskaitant ir valdybos pirmininką) proporcingai jų dalyvavimui ir bet kuriuo atveju daugiau nei pusę narių.
<…>
6.   Valdyba priima sprendimus, susijusius su vietinių viešųjų paslaugų, dėl kurių teikimo yra tiesiogiai sudaryta sutartis, organizavimu ir (arba) valdymu laikantis šių įstatų 8a ir paskesniuose straipsniuose nurodytų kontrolės organų pateiktų nurodymų.
<…>“
Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
Sea
, su kuria pasibaigus viešųjų pirkimų procedūrai sudaryta viešojo kietųjų komunalinių ir jiems prilyginamų atliekų Ponte Nossa komunos teritorijoje surinkimo, transportavimo ir šalinimo paslaugų pirkimo sutartis, šias paslaugas teikė trejus metus nuo 2004 m. sausio 1 d. iki 2006 m. gruodžio 31 dienos.
Setco
yra akcinė bendrovė, kurios akcininkai buvo kelios Val Seriana komunos ir kurios didžiausia akcininkė yra Clusone komuna.
2006 m. gruodžio 16 d. Sprendimu Ponte Nossa komuna nusprendė tapti smulkiąja
Setco
dalyve siekdama tiesiogiai sudaryti su šia bendrove sutartį dėl nagrinėjamų paslaugų teikimo nuo 2007 m. sausio 1 dienos.
2006 m. gruodžio 23 d.
Setco
akcininkės komunos, tarp jų ir Ponte Nossa komuna, priėmė šios bendrovės įstatus, siekdamos jai taikyti kontrolę, analogišką tai, kuri taikoma jų tarnyboms remiantis Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 113 straipsnio 5 dalies c punktu.
2006 m. gruodžio 30 d. Sprendimu Ponte Nossa komuna sudarė su
Setco
sutartį dėl kietųjų komunalinių ir jiems prilyginamų atliekų jos teritorijoje surinkimo, transportavimo ir šalinimo paslaugų nuo 2007 m. sausio 1 d., nerengdama išankstinės konkurso procedūros.
2007 m. sausio 2 d.
Sea
pateikė ieškinį
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia
(Lombardijos regioninis administracinis teismas) dėl 2006 m. gruodžio 16 ir 30 d. Ponte Nossa komunos sprendimų.
Sea
be kita ko tvirtino, kad Ponte Nossa komuna, tiesiogiai pasirašydama nagrinėjamų paslaugų teikimo sutartį su
Setco
, pažeidė Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 113 straipsnio 5 dalį ir EB 43, 49 bei 86 straipsnius, nes ji
Setco
atžvilgiu netaikė kontrolės, analogiškos tai, kuri taikoma jos tarnyboms, o ji yra būtina tuo atveju, kai perkančioji organizacija tiesiogiai sudaro paslaugų teikimo sutartį su jos valdoma bendrove.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad tam tikros aplinkybės gali kelti abejonių, ar Ponte Nossa komuna
Setco
atžvilgiu taiko kontrolę, analogišką tai, kurią ji taiko savo tarnyboms.
Viena vertus, privačių asmenų dalyvavimas
Setco
kapitale potencialiai yra galimas, nors jo šiuo metu nėra. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šiuo atžvilgiu pažymi, kad, nepaisant aiškaus privačių akcininkų dalyvavimo
Setco
kapitale draudimo, numatyto jos įstatų 1 straipsnio 4 dalyje, panašu, kad šis dalyvavimas yra galimas remiantis tų pačių įstatų 6 straipsnio 4 dalimi ir Italijos Civilinio kodekso 2355a straipsniu.
Kita vertus, dėl kontrolės galių, suteiktų Ponte Nossa komunai
Setco
atžvilgiu, šis teismas abejoja, ar kontrolė, analogiška tai, kuri taikoma jos tarnyboms, gali egzistuoti, nes ji turi tik nedidelę dalį šios bendrovės akcijų.
Šiomis aplinkybėmis
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia
nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir Teisingumo Teismui pateikti tokį prejudicinį klausimą:
„Ar tiesioginis kietųjų komunalinių ir jiems prilyginamų atliekų surinkimo, transportavimo ir šalinimo paslaugų teikimo sutarties sudarymas su akcine bendrove, kurios visas kapitalas priklauso viešosios teisės reglamentuojamiems subjektams ir kurios įstatai, atsižvelgiant į Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 113 straipsnį, buvo pakeisti kaip nurodyta šio sprendimo motyvuojamojoje dalyje, yra suderinamas su Bendrijos teise, būtent su įsisteigimo laisve ar paslaugų teikimo laisve, diskriminacijos draudimu ir vienodo požiūrio, skaidrumo ir laisvos konkurencijos pareigomis, numatytomis EB 12, 43, 45, 46, 49 ir 86 straipsniuose?“
Dėl prejudicinio klausimo
Iš pradžių reikia pažymėti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjama komunalinių atliekų surinkimo, transportavimo ir šalinimo paslaugų sutartis, atsižvelgiant į atlyginimo už paslaugas pobūdį, gali būti laikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartimi arba viešųjų paslaugų koncesija remiantis atitinkamai Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies d punktu arba 4 dalimi.
Remiantis sprendime kreiptis su prašymu priimti prejudicinį sprendimą ir prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo Teisingumo Teismui perduotoje byloje esančiais įrodymais, pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis galėjo būti viešojo paslaugų pirkimo sutartis būtent dėl to, kad sutartyje, sudarytoje tarp
Setco
ir Ponte Nossa komunos dėl nagrinėjamų paslaugų teikimo, numatyta, kad pastaroji
Setco
atlygina už jos suteiktas paslaugas.
Tokia sutartis gali būti priskirta Direktyvos 2004/18 taikymo sričiai kaip šiukšlių šalinimo paslaugų sutartis, priskirtina šios direktyvos II A priedo 16 kategorijai.
Tačiau sprendime kreiptis su prašymu priimti prejudicinį sprendimą nėra reikalingos informacijos norint nustatyti, ar tai yra paslaugų koncesija, ar viešojo paslaugų pirkimo sutartis ir pastaruoju atveju – ar visos šios direktyvos taikymo sąlygos yra įgyvendintos. Konkrečiai kalbant, jame nepatikslinama, ar pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties suma neviršija jos taikymo ribų.
Bet kuriuo atveju klausimas, ar pagrindinė byla yra susijusi su paslaugų koncesija, ar su viešojo paslaugų pirkimo sutartimi, bei klausimas, ar pastaruoju atveju tokia paslaugų sutartis priskirtina, ar nepriskirtina Direktyvos 2004/18 taikymo sričiai, neturi įtakos atsakymui, kurį Teisingumo Teismas turi pateikti į prejudicinį klausimą.
Remiantis Teisingumo Teismo praktika, konkursas nėra privalomas tuo atveju, kai atlygintinė sutartis sudaroma su subjektu, kuris yra nuo perkančiąja organizacija esančios vietos institucijos teisiškai atskiras subjektas, jei ši institucija kontroliuoja minėtą subjektą, net kai kontrahentas yra nuo perkančiosios organizacijos teisiškai atskiras subjektas, kai vietos valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, atitinkamą atskirą subjektą kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas ir kai šis subjektas pagrindinę savo veiklos dalį vykdo kartu su ta institucija ar kitomis vietos valdžios institucijomis, kurioms jis priklauso (šiuo klausimu žr. 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimo
Teckal
, C-107/98, Rink. p. I-8121, 50 punktą).
Ši teismų praktika yra reikšminga tiek Direktyvos 2004/18, tiek EB 12, 43 ir 49 straipsnių bei jomis konkrečiai išreikštų bendrųjų principų aiškinimui (šiuo klausimu žr. 2005 m. sausio 11 d. Sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
, C-26/03, Rink. p. I-1, 49 punktą ir 2005 m. spalio 13 d. Sprendimo
Parking Brixen
, C-458/03, Rink. p. I-8585, 62 punktą).
Reikia priminti, kad, nepaisant to, jog kai kurios sutartys nepriskirtinos viešuosius pirkimus reglamentuojančių Bendrijos direktyvų taikymo sričiai, jas sudarančios perkančiosios organizacijos privalo laikytis pagrindinių EB sutarties nuostatų (šiuo klausimu žr. 2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimo
Telaustria ir Telefonadress
, C-324/98, Rink. p. I-10745, 60 punktą ir 2001 m. gruodžio 3 d. Nutarties
Vestergaard
, C-59/00, Rink. p. I-9505, 20 punktą).
Kalbant apie viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymą, perkančiosios organizacijos, be kita ko, privalo laikytis EB 43 ir 49 straipsnių bei vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl pilietybės principų, taip pat iš jų išplaukiančios skaidrumo pareigos (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Parking Brixen
47–49 punktus ir 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimo
ANAV
, C-410/04, Rink. p. I-3303, 19–21 punktus).
Tačiau EB 12, 43 ir 49 straipsniuose nustatytos taisyklės ir jomis konkrečiai išreikšti bendrieji principai netaikomi, jeigu vietos valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, kontroliuoja subjektą, su kuriuo pasirašoma sutartis, analogiškai kaip savo tarnybas, ir jeigu šis subjektas didžiąją dalį savo veiklos vykdo kartu su valdžios institucija ar institucijomis, kuriai jis priklauso (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Teckal
50 punktą; minėto sprendimo
Parking Brixen
62 punktą ir 2009 m. birželio 9 d. Sprendimo
Komisija prieš Vokietiją
,
C-480/06, Rink. p. I-4747
, 34 punktą).
Aplinkybė, kad subjektas, su kuriuo pasirašoma sutartis, yra kapitalo bendrovė, niekaip nepanaikina išimties, kurią leidžia ankstesniame punkte priminta teismų praktika, taikymo. Minėtame sprendime
ANAV
Teisingumo Teismas pripažino šios teismų praktikos taikymą akcinei bendrovei.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad, nepaisant to, jog
Setco
įstatų 1 straipsnio 3 ir 4 dalyse numatytas tik viešųjų subjektų dalyvavimas jos kapitale, šių įstatų 6 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad
Setco
gali išleisti privilegijuotųjų akcijų, norėdama sudaryti palankesnes sąlygas vietos akcininkams: piliečiams ir ūkio subjektams arba darbuotojams.
Per posėdį Ponte Nossa komuna tvirtino, kad minėto 6 straipsnio 4 dalis turėjo būti panaikinta dėl 2006 m. gruodžio 23 d. padaryto
Setco
įstatų pakeitimo, tačiau buvo palikta per klaidą. Vis dėlto, Ponte Nossa komunos teigimu, šio 6 straipsnio 4 dalis vėliau buvo išbraukta. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas privalo patikrinti šių aplinkybių tikrumą, kurios leistų pašalinti galimybę atverti
Setco
kapitalą privatiems investuotojams.
Sprendime pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą keliamas klausimas, ar perkančioji organizacija gali bendrovės, kurios akcininkė ji yra ir su kuria ji siekia pasirašyti sutartį, atžvilgiu vykdyti kontrolę, analogišką tai, kurią ji vykdo savo tarnybų atžvilgiu, tuo atveju, kai egzistuoja galimybė, jog nagrinėjamos bendrovės kapitale gali dalyvauti privatūs investuotojai, nors ši galimybė nėra realizuota.
Atsakant į šį klausimą, reikia priminti, kad tai, jog perkančiajai organizacijai kartu su kitais viešosios valdžios subjektais priklauso visas bendrovės, su kuria pasirašyta sutartis, kapitalas, iš principo, nors nebūtinai, gali reikšti, kad ši perkančioji organizacija šią bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip savo tarnybas (šiuo klausimu žr. 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimo
Carbotermo ir Consorzio Alisei
, C-340/04, Rink. p. I-4137, 37 punktą ir 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimo
Coditel Brabant
,
C-324/07, Rink. p. I-8457
, 31 punktą).
Tačiau jei bendrovės, kurios kapitale dalyvauja aptariama perkančioji organizacija, kapitalo dalį, nors ir nedidelę, taip pat valdo privati įmonė, ši perkančioji organizacija bet kuriuo atveju netenka galimybės kontroliuoti tokios bendrovės analogiškai kaip savo tarnybų (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
49 punktą ir minėto sprendimo
Coditel Brabant
30 punktą).
Bendra taisyklė yra ta, kad realaus dalyvavimo bendrovės, su kuria sudaroma sutartis, kapitale egzistavimas turi būti patikrintas priimant sprendimą sudaryti nagrinėjamą viešojo pirkimo sutartį (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
15 ir 52 punktus). Taip pat gali būti svarbu atsižvelgti į aplinkybę, kad tuo metu, kai perkančioji organizacija sudaro viešojo pirkimo sutartį su bendrove, kurios visą kapitalą ji turi, taikytini nacionalinės teisės aktai numato privalomą bendrovės atvėrimą kitoms investicijoms trumpam laikotarpiui (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Parking Brixen
67 ir 72 punktus).
Išimtiniais atvejais dėl ypatingų aplinkybių gali būti būtina atsižvelgti į įvykius, atsitikusius po nagrinėjamos sutarties pasirašymo datos. Toks būtent yra atvejis, kai bendrovės, su kuria pasirašoma sutartis, dalys, prieš tai priklausiusios susitariančiajai organizacijai, perleidžiamos privačiai įmonei iš karto po to, kai pasirašoma nagrinėjama sutartis su šia bendrove, sukuriant dirbtinę struktūrą, skirtą apeiti šią sritį reglamentuojančias Bendrijos taisykles (šiuo klausimu žr. 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimo
Komisija prieš Austriją
, C-29/04, Rink. p. I-9705, 38–41 punktus).
Žinoma, negali būti atmesta, kad bendrovės dalis bet kuriuo momentu galima parduoti tretiesiems asmenims. Tačiau pripažinus, kad ši paprasta galimybė gali neapibrėžtam laikui atidėti bendrovės, su kurią pasirašoma sutartis, kapitalo viešojo ar neviešojo pobūdžio vertinimą, būtų pažeistas teisinio saugumo principas.
Jei visas bendrovės kapitalas priklauso perkančiajai organizacijai, vienai ar kartu su kitais viešosios valdžios subjektais, tuo momentu, kai atitinkama sutartis yra pasirašoma su šia bendrove, į jos kapitalo atvėrimą privatiems investuotojams gali būti atsižvelgiama, tik jei šiuo momentu egzistuoja konkreti ir trumpalaikė tokio atvėrimo perspektyva.
Iš to išplaukia, kad situacijoje, kokia yra pagrindinėje byloje, kai susitariančiosios bendrovės visas kapitalas yra viešas ir kai nėra jokio konkretaus įrodymo dėl būsimojo šios bendrovės kapitalo atvėrimo privatiems akcininkams, paprastos galimybės privatiems asmenims dalyvauti minėtos bendrovės kapitale nepakanka norint padaryti išvadą, kad sąlyga, susijusi su viešosios valdžios vykdoma kontrole, nėra įvykdyta.
Šios išvados nepaneigia motyvai, esantys 2005 m. liepos 21 d. Sprendimo
Coname
(
C-231/03, Rink. p. I-7287
) 26 punkte, pagal kuriuos tai, kad byloje, kurioje buvo priimtas šis sprendimas, nagrinėjama bendrovė yra atvira privačiam kapitalui, trukdo ją traktuoti kaip komunų organizuojamos viešosios paslaugos vidaus valdymo struktūrą. Iš tiesų toje byloje viešųjų paslaugų sutartis buvo sudaryta su bendrove, kurios kapitalas jos sudarymo momentu buvo ne visas, bet didžiąją dalimi viešas ir todėl mišrus (žr. minėto sprendimo
Coname
5 ir 28 punktus).
Tačiau reikia patikslinti, kad jei viešojo pirkimo sutartis be konkurso būtų sudaryta su viešojo kapitalo bendrove laikantis sąlygų, nurodytų šio sprendimo 51 punkte, tai, kad vėliau, bet vis dar galiojant šiai sutarčiai, privatiems akcininkams būtų leista dalyvauti šios bendrovės kapitale, būtų pagrindinės sutarties sąlygos pakeitimas, dėl kurio taptų būtina rengti konkursą.
Toliau kyla klausimas, ar tuo atveju, kai viešosios valdžios institucija tampa viešojo kapitalo akcinės bendrovės smulkiąja akcininke tam, kad jai pavestų valdyti viešąsias paslaugas, viešosios valdžios subjektų, kurie yra šios bendrovės dalyviai, vykdoma šios bendrovės kontrolė turi būti individuali ar gali būti vykdoma kartu su kitais tam, kad būtų laikoma analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnybų atžvilgiu.
Teismų praktika nereikalauja, kad susitariančios bendrovės kontrolė tokiu atveju būtų individuali (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
46 punktą).
Iš tiesų, kai keli viešosios valdžios subjektai nusprendžia vykdyti su viešosiomis paslaugomis susijusias savo užduotis per bendrovę, kurią jie valdo kartu, paprastai neįmanoma, kad tik vienas iš šių subjektų, turintis mažą šios bendrovės kapitalo dalį, kontroliuotų pastarosios sprendimus. Reikalauti, kad panašiu atveju viešosios valdžios subjekto vykdoma kontrolė būtų individuali, reikštų, kad daugeliu atvejų, kai šis subjektas ketintų tapti kitų viešosios valdžios subjektų valdomos bendrovės akcininku, kad pavestų jai teikti viešąją paslaugą, turėtų būti skelbiamas konkursas (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
47 punktą).
Toks rezultatas būtų nesuderinamas su Bendrijos viešųjų pirkimų ir koncesijų normų sistema. Iš tiesų pripažįstama, kad viešosios valdžios subjektas gali įgyvendinti su viešuoju interesu susijusias užduotis savo paties administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis ir neprivalo naudotis kitų, jo tarnyboms nepriklausančių subjektų paslaugomis (minėto sprendimo
Stadt Halle ir RPL Lochau
48 punktas; minėto sprendimo
Coditel Barbant
48 punktas ir minėto sprendimo
Komisija prieš Vokietiją
45 punktas).
Tokia galimybe imtis savo priemonių įgyvendinti su viešosiomis paslaugomis susijusias užduotis viešosios valdžios subjektai gali naudotis ir bendradarbiaudami su kitais viešosios valdžios subjektais (šiuo klausimu žr. 2007 m. balandžio 19 d. Sprendimo
Asemfo
, C-295/05, Rink. p. I-2999, 57 punktą ir minėto sprendimo
Coditel Barbant
49 punktą).
Todėl reikia pripažinti, kad kai keliems viešosios valdžios subjektams priklauso bendrovė, kuriai jie patiki vykdyti vieną iš savo su viešosiomis paslaugomis susijusių užduočių, jie šią bendrovę gali kontroliuoti ir veikdami kartu (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
50 punktą).
Kalbant apie kolegialų organą, šiuo atveju neturi reikšmės sprendimo priėmimo procedūra, t. y. kad jis priimamas balsų dauguma (žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
51 punktą).
Tokios išvados nepaneigia ir minėtas sprendimas
Coname
. Akivaizdu, kad šio sprendimo 24 punkte Teisingumo Teismas nusprendė, jog 0,97% kapitalo turėjimas yra per mažai, kad komuna galėtų kontroliuoti viešąją paslaugą teikiantį koncesininką. Vis dėlto šiame minėto sprendimo punkte Teisingumo Teismas nesiekė atsakyti į klausimą, ar tokią kontrolę galima vykdyti veikiant kartu (žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
52 punktą).
Be to, vėliau priimtame minėtame sprendime
Asemfo
(56–61 punktai) Teisingumo Teismas pripažino, kad tam tikromis aplinkybėmis sąlyga dėl perkančiojo viešosios valdžios subjekto vykdomos kontrolės gali būti laikoma įvykdyta, kai šis subjektas turi tik 0,25% viešosios įmonės kapitalo (žr. minėto sprendimo
Coditel Barbant
53 punktą).
Iš to išplaukia, kad jei viešosios valdžios institucija tampa viešojo kapitalo akcinės bendrovės smulkiuoju akcininku tam, kad jai paskirtų viešųjų paslaugų tvarkymą, šios bendrovės nariais esančių valdžios subjektų vykdoma šios bendrovės kontrolė tam, kad būtų laikoma analogiška jų pačių tarnybų kontrolei, gali būti vykdoma šiems valdžios subjektams veikiant kartu.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimu taip pat siekiama nustatyti, ar sprendimus priimantys organai, kokie numatyti
Setco
įstatuose, gali leisti komunoms akcininkėms veiksmingai vykdyti jų turimos bendrovės kontrolę, kuri būtų analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnybų atžvilgiu.
Vertinant, ar perkančioji organizacija kontroliuoja bendrovę, su kuria pasirašyta sutartis, analogiškai kaip savo paties tarnybas, reikia atsižvelgti į visas teisės aktų nuostatas ir reikšmingas aplinkybes. Iš šio vertinimo turi išplaukti, kad perkančioji organizacija kontroliuoja bendrovę taip, jog gali daryti įtaką šios bendrovės sprendimams. Kalbama apie galimybę daryti lemiamą įtaką šios bendrovės strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Carbotermo ir Consorzio Alisei
36 punktą bei minėto sprendimo
Coditel Barbant
28 punktą).
Kaip matyti iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, reikia iš pradžių išnagrinėti taikytinus teisės aktus, vėliau tai, ar nagrinėjama bendrovė yra orientuota į rinką, ir galiausiai
Setco
įstatuose numatytos kontrolės mechanizmą.
Dėl taikytinų teisės aktų Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 113 straipsnio 5 dalies c punkte numatyta, kad sutartys dėl paslaugų teikimo, laikantis Europos Sąjungos teisės aktų, gali būti pasirašytos su bendrovėmis, kurių visas kapitalas priklauso viešosios teisės subjektui, su sąlyga, kad viešosios valdžios institucija ar institucijos, kurioms priklauso kapitalas, „bendrovę kontroliuoja būdu, tapačiu tam, kuriuo jos kontroliuoja savo tarnybas, ir kad ši bendrovė didelę savo veiklos dalį vykdo su valdžios institucija ar institucijomis, kurios ją kontroliuoja“.
Priimdamas šias nuostatas Italijos teisės aktų leidėjas pažodžiui pakartojo sąlygų, skelbiamų minėto sprendimo
Teckal
50 punkte ir ne kartą patvirtintų vėliau priimtuose Teisingumo Teismo sprendimuose, formuluotę. Tokie nacionalinės teisės aktai iš principo atitinka Bendrijos teisę, pažymint, kad šių teisės aktų aiškinimas turi taip pat atitikti Bendrijos teisės reikalavimus (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
ANAV
25 punktą).
Be to, iš sprendimo kreiptis su prašymu priimti prejudicinį sprendimą išplaukia, kad
Setco
komunos akcininkės 2006 m. gruodžio 23 d. pakeitė šios bendrovės įstatus, siekdamos taikyti jos atžvilgiu kontrolę, kuri yra analogiška tai, kurią jos taiko savo tarnyboms, kaip numatyta Įstatyminio dekreto Nr. 267/2000 113 straipsnio 5 dalies c punkte.
Tai, kad šiuo
Setco
įstatų pakeitimu buvo siekiama užtikrinti šią sritį reglamentuojančių Bendrijos teisės aktų laikymąsi, išplaukia ir iš šių įstatų 8a straipsnio 1 dalies.
Be to, jokia bylos aplinkybė neįrodo, kad šie įstatai buvo pakeisti siekiant apeiti Bendrijos nuostatas viešųjų pirkimų srityje.
Galiausiai, kaip išplaukia iš sprendimo pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, tiek atitinkamos įstatymų, tiek įstatų nuostatos žemesnės pakopos vietinės valdžios institucijoms leidžia tiesiogiai sudaryti vietinės ekonominės svarbos viešųjų paslaugų teikimo sutartį su bendrovėmis, kurių visas kapitalas priklauso viešosios teisės reglamentuojamiems subjektams su sąlyga, kad šios institucijos Bendrijos teisės prasme bendrovę kontroliuoja analogiškai kaip ir savo tarnybas. Tačiau, nacionalinio teismo teigimu, sąvoka „analogiška kontrolė“ nėra ten apibrėžta.
Dėl klausimo, ar tam tikra bendrovė yra orientuota į rinką, dėl ko susilpnėja subjektų, kurie yra jos akcininkai, vykdoma kontrolė, reikia išnagrinėti šios bendrovės vykdomos veiklos geografinę ir materialią apimtį bei jos galimybę užmegzti ryšius su privataus sektoriaus įmonėmis.
Setco
įstatų 3 straipsnyje „Bendrovės tikslai“ numatyta, kad
Setco
valdo vietines viešąsias paslaugas, išimtinai susijusias su vietiniais viešosios valdžios subjektais, kurie sudaro sutartis dėl šių paslaugų teikimo.
Be to, šių įstatų 8a straipsnio 2 dalyje skelbiama, kad
Setco
valdo paslaugas tik perkančiųjų organizacijų, kurios yra jos akcininkės, naudai ir neperžengdamos šių narių kompetencijai priskirtinų teritorijų ribų.
Tokiomis nuostatomis siekiama parodyti, kad, viena vertus, pagrindinėje byloje nagrinėjamos bendrovės, su kuria pasirašyta sutartis, veiklos geografinės ribos neviršija komunų, kurios yra jos akcininkės, ribų ir, antra vertus, šios bendrovės tikslas yra valdyti viešąsias paslaugas tik šių komunų naudai.
Tačiau šių įstatų 3 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad
Setco
gali teikti paslaugas ir privatiems asmenims, kai tai neprieštarauja bendrovės tikslams arba prisideda prie geresnio jų realiazivimo.
Per posėdį
Setco
patvirtino, kad jos turimi įgaliojimai palaikyti santykius su privataus sektoriaus įmonėmis yra būtini vykdant jos užduotis, susijusias su viešosiomis paslaugomis. Kaip pavyzdį ji paminėjo atliekų rūšiavimą, dėl kurio gali tekti perparduoti specialioms įmonėms tam tikras surinktas medžiagas, siekiant jas perdirbti.
Setco
teigimu, tai yra atliekų surinkimą papildanti veikla, o ne su pagrindine veikla nesusijusi veikla.
Manytina, kad nors įgaliojimai, pripažinti pagrindinėje byloje nagrinėjamai bendrovei, su kuria pasirašyta sutartis, teikti paslaugas privatiems ūkio subjektams tėra tik papildoma jos veiklos dalis, o tai turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tokių įgaliojimų egzistavimas nepašalina to, kad pagrindinis šios bendrovės tikslas išlieka viešųjų paslaugų valdymas. Todėl tokių įgaliojimų egzistavimo nepakanka pripažinti, kad ši bendrovė yra orientuota į rinką ir kad dėl to susilpnėja ją valdančių subjektų vykdoma kontrolė.
Šią išvadą patvirtina aplinkybė, kad antroji minėto sprendimo
Teckal
50 punkte nurodyta sąlyga, pagal kurią sutartį pasirašiusi bendrovė pagrindinę savo veiklos dalį privalo vykdyti kartu su viešosios valdžios subjektais, kuriems ji priklauso, leidžia šiai bendrovei vykdyti nežymaus masto veiklą su kitais ūkio subjektais nei šie viešosios valdžios subjektai (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo
Carbotermo ir Consorzio Alisei
63 punktą). Ši sąlyga netektų prasmės, jei pirmoji minėto sprendimo
Teckal
50 punkte nurodyta sąlyga būtų aiškinama kaip draudžianti bet kokią papildomą veiklą, įskaitant ir veiklą, susijusią su privačiu sektoriumi.
Kalbant apie
Setco
įstatuose numatytus kontrolės mechanizmus, iš bylos medžiagos išplaukia, kad 2006 m. gruodžio 23 d. šių įstatų pakeitimais dalyviai siekė sukurti aukštesnius už Italijos bendrovių teisėje numatytus visuotinį akcininkų susirinkimą ir valdybą ir šioje teisėje aiškiai nenumatytą sprendimų priėmimo struktūrą, skirtą užtikrinti
Setco
atžvilgiu kontrolę, analogišką tai, kurią jie vykdo savo tarnybų atžvilgiu. Konkrečiai kalbant, buvo siekiama užtikrinti sustiprintą kontrolę padedant, pirma, jungtiniam komitetui ir, antra, kiekvieno skyriaus techniniam komitetui, atsakingam už skirtingą
Setco
veiklą.
Kaip išplaukia ir iš minėtų įstatų 8b ir 8c straipsnių, jungtinį komitetą ir techninius komitetus sudaro viešosios valdžios subjektų, bendrovės dalyvių, atstovai. Kiekvienas iš šių subjektų turi vieną balsą šiuose komitetuose, nepaisant atitinkamo subjekto dydžio arba jo turimų akcijų skaičiaus.
Be to,
Setco
įstatų 8a ir 8c straipsniais jungtiniam komitetui ir techniniams komitetams suteikiami dideli kontrolės ir sprendimų priėmimo įgaliojimai.
Atitinkamai šių įstatų 14 straipsnis riboja visuotinio akcininkų susirinkimo galias, įpareigodamas jį atsižvelgti į minėtų komitetų priimtas gaires ir nurodymus bei reikalaudamas jungtinio komiteto pritarimo prieš visuotiniam akcininkų susirinkimui leidžiant bendrovės vadovams vykdyti tam tikrus aktus.
Taip pat šių įstatų 16 straipsniu apribojamas valdybos sprendimų priėmimo savarankiškumas, ją įpareigojant gerbti minėtų komitetų galias ir savo sprendimus priimti vadovaujantis jų pateiktomis instrukcijomis.
Atsižvelgiant į kontrolės ir sprendimų priėmimo įgaliojimų, kuriuos pagrindinėje byloje nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatos numato pagal jas įsteigtiems komitetams, apimtį ir į aplinkybę, kad šiuos komitetus sudaro viešosios valdžios subjektų akcininkų deleguoti atstovai, šios įstatų nuostatos turi būti traktuojamos kaip leidžiančios viešosios valdžios subjektams akcininkams per šiuos komitetus daryti lemiamą įtaką ir šios bendrovės strateginiams tikslams, ir pagrindiniams jos sprendimams.
Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad
Setco
įstatų 8a–8c straipsniai tiek, kiek juose numatyti jungtinis komitetas ir techniniai komitetai, yra priskirtini akcininkų susitarimams, numatytiems Italijos Civilinio kodekso 2341a straipsnyje. Iš to jis daro išvadą, kad kontrolė, analogiška tai, kurią vykdo viešosios valdžios subjektai akcininkai savo tarnybų atžvilgiu ir kurios siekiama minėtų komitetų mechanizmu, gali būti neveiksminga.
Šiuo atveju kyla klausimas dėl nacionalinių normų aiškinimo, kurį turi išspręsti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Iš nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatų, su sąlyga, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikrins jų veiksmingumą, darytina išvada, kad tokiomis aplinkybėmis, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, viešosios valdžios subjektų akcininkų per įstatuose numatytus organus vykdomą bendrovės, su kurią pasirašyta viešojo pirkimo sutartis, kontrolę galima pripažinti kaip leidžiančią jiems kontroliuoti bendrovę analogiškai kaip savo tarnybas.
Remiantis prieš tai išdėstytomis aplinkybėmis, į pateiktą klausimą reikia atsakyti taip:

EB 43 ir 49 straipsniai bei iš jų išplaukiantys vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl pilietybės principai bei skaidrumo pareiga nedraudžia su akcine bendrove, kurios visas kapitalas priklauso viešosios valdžios subjektams, tiesiogiai sudaryti viešojo paslaugų pirkimo sutartį, jei viešosios valdžios subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, kontroliuoja šią bendrovę analogiškai, kaip ir savo tarnybas, ir jei ši bendrovė pagrindinę savo veiklą vykdo su subjektu ar subjektais, kurie ją valdo.

Su sąlyga, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikrins nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatų veiksmingumą, darytina išvada, kad tokiomis aplinkybėmis, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, viešosios valdžios subjektų akcininkų vykdomą bendrovės kontrolę galima pripažinti analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnyboms, kai:
—
minėtos bendrovės veikla vykdoma tik minėtų subjektų teritorijoje ir iš esmės vykdoma tik jų naudai, ir
—
per įstatuose numatytus organus, kuriuos sudaro minėtų subjektų atstovai, jie daro lemiamią įtaką šios bendrovės strateginiams tikslams, ir pagrindiniams sprendimams.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (trečioji kolegija) nusprendžia:
EB 43 ir 49 straipsniai bei iš jų išplaukiantys vienodo požiūrio ir nediskriminavimo dėl pilietybės principai bei skaidrumo pareiga nedraudžia su akcine bendrove, kurios visas kapitalas priklauso viešosios valdžios subjektams, tiesiogiai sudaryti viešojo paslaugų pirkimo sutartį, jei viešosios valdžios subjektas, kuris yra perkančioji organizacija, kontroliuoja šią bendrovę analogiškai, kaip ir savo tarnybas, ir jei ši bendrovė pagrindinę savo veiklą vykdo su subjektu ar subjektais, kurie ją valdo.
Su sąlyga, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikrins nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatų veiksmingumą, darytina išvada, kad tokiomis aplinkybėmis, kokios susiklostė pagrindinėje byloje, viešosios valdžios subjektų akcininkų vykdomą bendrovės kontrolę galima pripažinti analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnyboms, kai:

—
minėtos bendrovės veikla vykdoma tik minėtų subjektų teritorijoje ir iš esmės vykdoma tik jų naudai, ir

—
per įstatuose numatytus organus, kuriuos sudaro minėtų subjektų atstovai, jie daro lemiamią įtaką ir šios bendrovės strateginiams tikslams, ir pagrindiniams sprendimams.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.