CELEX: 62005CJ0380
Libre prestación de servicios
Comunicaciones electrónicas
Actividades de radiodifusión televisiva
Nuevo marco normativo común
Atribución de radiofrecuencias de emisión

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación, en el ámbito de la radiodifusión televisiva mediante ondas hertzianas a escala nacional, de las disposiciones del Tratado CE sobre libre prestación de servicios y sobre competencia, de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (
DO L 108, p. 33
; en lo sucesivo, «Directiva marco»), de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) (
DO L 108, p. 21
; en lo sucesivo, «Directiva autorización»), de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (
DO L 249, p. 21
; en lo sucesivo, «Directiva competencia»), así como del artículo 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), en la medida en que a él se remite el artículo 6 UE.
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Centro Europa 7 Srl (en lo sucesivo, «Centro Europa 7») y el Ministero delle Comunicazioni y la Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, así como la Direzione generale per le concessioni e le autorizzazioni del Ministero delle Comunicazioni (en lo sucesivo, consideradas conjuntamente, «demandadas en el procedimiento principal»).
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El nuevo marco regulador común para los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados (en lo sucesivo, «NMRC») está integrado por la Directiva marco y cuatro Directivas específicas, entre las que se encuentra la Directiva autorización, a las que completa la Directiva competencia.
La Directiva marco
A tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva marco:
«La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados». «Fija misiones de las autoridades nacionales de reglamentación e instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la Comunidad».
El artículo 1, apartado 3, de la Directiva marco establece:
«Ni la presente Directiva ni las directivas específicas afectarán a las medidas adoptadas a escala comunitaria o nacional, en cumplimiento del Derecho comunitario, destinadas a fomentar objetivos de interés general, en particular, en lo que respecta a la normativa sobre contenidos y a la política audiovisual».
El artículo 2 de la Directiva marco dispone:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a)
red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión […] que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas […] y móviles […] redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada;
[…]
c)
servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión […]
[…].»
El artículo 8 de la Directiva marco, con la rúbrica «Objetivos generales y principios reguladores», dispone:
«1.   Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, las autoridades nacionales de reglamentación adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a la consecución de los objetivos enumerados en los apartados 2, 3 y 4. Estas medidas deberán guardar proporción con dichos objetivos.
[…]
2.   Las autoridades nacionales de reglamentación fomentarán la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas:
[…]
b)
velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas;
[…]
d)
promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración.
3.   Las autoridades nacionales de reglamentación contribuirán al desarrollo del mercado interior, entre otras cosas:
a)
suprimiendo los obstáculos que aún se opongan al suministro de redes de comunicaciones electrónicas, recursos y servicios asociados y servicios de comunicaciones electrónicas a nivel europeo;
[…].»
El artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco establece que «los Estados miembros velarán por la gestión eficaz de las radiofrecuencias para los servicios de comunicaciones electrónicas en su territorio» y «por que la atribución y asignación de estas radiofrecuencias por las autoridades nacionales de reglamentación se basen en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados».
El artículo 28, apartado 1, de la Directiva marco dispone que los «Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 24 de julio de 2003» y que «aplicarán dichas disposiciones a partir del 25 de julio de 2003».
La Directiva autorización
El artículo 1 de la Directiva autorización dispone:
«1.   La presente Directiva tiene como finalidad la realización de un mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización para facilitar su suministro en toda la Comunidad.
2.   La presente Directiva se aplicará a las autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.»
El artículo 2, apartado 1, de la Directiva autorización establece:
«A efectos de la presente Directiva serán de aplicación las definiciones que figuran en el artículo 2 de la [Directiva marco].»
Según el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva autorización, se entiende por «autorización general», «toda disposición de los Estados miembros que otorgue derechos para el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que establezca obligaciones específicas al sector que podrán aplicarse a todos o a determinados tipos de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de conformidad, con la presente Directiva».
El artículo 3 de la Directiva autorización, con la rúbrica «Autorizaciones generales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas», dispone:
«1.   Los Estados miembros garantizarán la libertad de suministrar redes y servicios de comunicaciones electrónicas, sin perjuicio de las condiciones establecidas en la presente Directiva. A tal fin, los Estados miembros no impedirán a una empresa el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas salvo cuando resulte necesario por los motivos contemplados en el apartado 1 del artículo 46 del Tratado.
2.   El suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas sólo podrá someterse a una autorización general, sin perjuicio de las obligaciones específicas a que hace referencia el apartado 2 del artículo 6 o de los derechos de uso a que se hace mención en el artículo 5. Se podrá exigir a la empresa afectada que presente una notificación, pero no exigir la obtención de una decisión explícita u otro acto administrativo de la autoridad nacional de reglamentación antes de ejercer los derechos derivados de la autorización. Tras la notificación, si ha lugar, la empresa podrá iniciar su actividad, en su caso con sujeción a las disposiciones sobre derechos de uso contenidas en los artículos 5, 6 y 7.
[…]»
El artículo 5 de la Directiva autorización, con la rúbrica «Derechos de utilización de radiofrecuencias y números», es del siguiente tenor:
«1.   Cuando resulte posible, en particular cuando el riesgo de interferencia perjudicial sea insignificante, los Estados miembros no someterán el uso de las radiofrecuencias al otorgamiento de derechos individuales de uso, sino que incluirán las condiciones de uso de tales radiofrecuencias en la autorización general.
2.   Cuando resulte necesario otorgar derechos de uso de radiofrecuencias y números, los Estados miembros otorgarán tales derechos a cualquier empresa que preste o use redes o servicios al amparo de la autorización general y así lo solicite, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 y en la letra c) del apartado 1 del artículo 11 de la presente Directiva, y a las demás normas que garanticen el uso eficiente de estos recursos de conformidad con la [Directiva marco].
Sin perjuicio de los criterios y procedimientos específicos adoptados por los Estados miembros para conceder derechos de uso de radiofrecuencias a proveedores de servicios de contenidos radiofónicos o televisivos, para perseguir los objetivos de interés general de conformidad con la legislación comunitaria, tales derechos de uso se otorgarán mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios […]
[…]
5.   Los Estados miembros no limitarán el número de derechos de uso que deban otorgarse salvo cuando resulte necesario para garantizar un uso eficiente de las radiofrecuencias de conformidad con el artículo 7.»
El artículo 7 de la Directiva autorización, con la rúbrica «Procedimiento por el que se limita el número de derechos de uso de radiofrecuencias otorgados», dispone:
«1.   Cuando un Estado miembro estudie la posibilidad de limitar el número de derechos de uso de radiofrecuencias que otorgue, deberá, entre otras cosas:
a)
tener debidamente en cuenta la necesidad de conseguir los máximos beneficios para los usuarios y facilitar el desarrollo de la competencia;
[…]
c)
publicar toda decisión de limitar el otorgamiento de derechos de uso, exponiendo los motivos de la misma;
d)
una vez determinado el procedimiento, invitar a presentar solicitudes de derecho de uso; y
e)
reconsiderar la limitación a intervalos razonables o a petición razonable de las empresas de que se trate.
[…]
3.   Cuando sea preciso limitar el otorgamiento de derechos de uso de radiofrecuencias, los Estados miembros otorgarán tales derechos sobre la base de unos criterios de selección que deberán ser objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados. Todo criterio de selección deberá tener debidamente en cuenta la consecución de los objetivos enunciados en el artículo 8 de la Directiva [marco].
[…]»
El artículo 17 de la Directiva autorización, con la rúbrica «Autorizaciones existentes», reza del siguiente modo:
«1.   Los Estados miembros adaptarán las autorizaciones ya existentes en la fecha de la entrada en vigor de la presente Directiva a lo dispuesto en ella a más tardar de la fecha de aplicación que se indica en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 18.
[…]»
El artículo 18, apartado 1, de la Directiva autorización establece que «los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 24 de julio de 2003» y que «aplicarán dichas disposiciones a partir del 25 de julio de 2003».
La Directiva competencia
Del artículo 1, puntos 1 y 3, se desprende que la Directiva competencia se aplica a las redes y a los servicios de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en el artículo 2, letras a) y c), de la Directiva marco.
El artículo 2 de la Directiva competencia, con la rúbrica «Derechos exclusivos y especiales para redes y servicios de comunicaciones electrónicas», dispone:
«1.   Los Estados miembros no podrán conceder ni mantener en vigor derechos exclusivos o especiales para la creación o suministro de redes de comunicaciones electrónicas ni para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público.
2.   Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de toda empresa a prestar servicios de comunicaciones electrónicas o a crear, ampliar o suministrar redes de comunicaciones electrónicas.
[…]
4.   Los Estados miembros velarán por que tanto las autorizaciones generales concedidas a empresas para prestar servicios de comunicaciones electrónicas o para crear o suministrar redes de comunicaciones electrónicas como las condiciones a que estén supeditadas dichas autorizaciones, se basen en criterios objetivos, no discriminatorios, proporcionales y transparentes.
[…]»
El artículo 4 de la Directiva competencia, con la rúbrica «Derechos de uso de frecuencias», establece:
«Sin perjuicio de los criterios y procedimientos específicos adoptados por los Estados miembros para conceder derechos de uso de radiofrecuencias a proveedores de servicios de contenidos radiofónicos o televisivos para perseguir objetivos de interés general de conformidad con el derecho comunitario:
1)
Los Estados miembros no concederán derechos exclusivos o especiales de uso de radiofrecuencias para el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas.
2)
La atribución de radiofrecuencias para servicios específicos de comunicaciones se basará en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales.»
A tenor del artículo 9 de la Directiva competencia:
«Los Estados miembros facilitarán a la Comisión, a más tardar el 24 de julio de 2003, toda la información necesaria para que ésta compruebe el cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva.»
Normativa nacional
Ley n
o
249, de 31 de julio de 1997
La Ley n
o
249, de 31 de julio de 1997 (suplemento ordinario de la GURI n
o
177, de 31 de julio de 1997; en lo sucesivo, «Ley n
o
249/1997»), que entró en vigor el 1 de agosto de 1998, creó la Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (autoridad para las garantías en las comunicaciones; en lo sucesivo, «Autorità»).
El artículo 2, apartado 6, de la Ley n
o
249/1997 establecía límites de concentración del sector de la radiodifusión televisiva al prohibir que un mismo operador fuera titular de concesiones que le permitieran emitir, a escala nacional, en más del 20 % de los canales de televisión que operaran en radiofrecuencias hertzianas.
El artículo 3 de la Ley n
o
249/1997 preveía, en su apartado 1, la posibilidad de que los operadores autorizados a emitir en virtud del régimen jurídico anterior siguieran emitiendo a escala nacional y local hasta que se atribuyeran nuevas concesiones o se denegaran las solicitudes de nuevas concesiones pero, en ningún caso, más tarde del 30 de abril de 1998.
El artículo 3, apartado 2, de la Ley n
o
249/1997 preveía que la Autorità adoptara un plan nacional de atribución de radiofrecuencias para la radiodifusión televisiva (en lo sucesivo, «plan nacional de atribución de radiofrecuencias») a más tardar el 30 de enero de 1998 y que, sobre la base de dicho plan, atribuyera nuevas concesiones a más tardar el 30 de abril de 1998.
De las indicaciones contenidas en la resolución de remisión, confirmadas por las observaciones del Gobierno italiano y de la Comisión de las Comunidades Europeas, se desprende que el plan nacional de atribución de radiofrecuencias se adoptó el 30 de octubre de 1998 mediante la decisión n
o
68/98 de la Autorità y que, mediante decisión n
o
78/98, de 1 de diciembre de 1998, ésta adoptó el reglamento relativo a los requisitos y al procedimiento para el otorgamiento de concesiones para la radiodifusión televisiva en radiofrecuencias hertzianas analógicas.
En su artículo 3, apartado 6, la Ley n
o
249/1997 establecía un régimen transitorio para los canales de televisión nacionales existentes y que excedieran de los límites de concentración establecidos en el artículo 2, apartado 6, de dicha Ley (en lo sucesivo, «canales excedentarios»), permitiendo que dichos canales siguieran emitiendo en las radiofrecuencias hertzianas, de forma transitoria con posterioridad al 30 de abril de 1998, cumpliendo las obligaciones que incumben a las cadenas concesionarias, siempre que las emisiones se difundieran al mismo tiempo por satélite o por cable.
Con arreglo al artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997, se encomendaba a la Autorità la fijación del plazo en el que, habida cuenta del aumento efectivo e importante de los usuarios de programas por cable o por satélite, los canales excedentarios debían difundir sus programas únicamente por satélite o por cable, abandonando las radiofrecuencias hertzianas.
De las indicaciones contenidas en la resolución de remisión, confirmadas por las observaciones del Gobierno italiano y de la Comisión, se desprende que, mediante sentencia de la Corte costituzionale n
o
466, de 20 de noviembre de 2002 (GURI de 27 de noviembre de 2002), se fijó el final de dicho plazo en el 31 de diciembre de 2003.
Ley n
o
66 de 20 de marzo de 2001
De los documentos obrantes en autos se desprende que, con arreglo al Decreto-ley n
o
5, de 23 de enero de 2001 (GURI n
o
19, de 24 de enero de 2001, p. 5), convalidado y modificado por la Ley n
o
66, de 20 de marzo de 2001 (GURI n
o
70, de 24 de marzo de 2001, p. 3), los operadores que desarrollen legalmente la actividad de radiodifusión televisiva en radiofrecuencias hertzianas están autorizados a seguir emitiendo hasta que se aplique el plan nacional de atribución de radiofrecuencias para la televisión digital.
Leyes n
os
43, de 24 de febrero de 2004, y 112, de 3 de mayo de 2004
El artículo 1 del Decreto-ley n
o
352, de 24 de diciembre de 2003 (GURI n
o
300, de 29 de diciembre de 2003, p. 4; en lo sucesivo, «Decreto-ley n
o
352/2003»), convalidado y modificado por la Ley n
o
43, de 24 de febrero de 2004 (GURI n
o
47, de 26 de febrero de 2004), autorizó a los canales excedentarios para que continuaran sus emisiones en las redes de televisión en modalidades analógica y digital, hasta que concluyera una investigación sobre el desarrollo de los canales de televisión digitales.
La Ley n
o
112, de 3 de mayo de 2004 (suplemento ordinario de la GURI n
o
82, de 5 de mayo de 2004; en lo sucesivo, «Ley n
o
112/2004») estableció las diferentes etapas para el inicio de la fase de emisión en la modalidad digital en las radiofrecuencias hertzianas.
El artículo 23 de la Ley n
o
112/2004 dispone:
«1.   Hasta la realización del plan nacional de atribución de las radiofrecuencias de televisión en técnica digital, los operadores que desarrollen actividades de difusión radiotelevisada a escala nacional o local, independientemente de la calidad en que actúen, y que cumplan los requisitos para obtener la autorización para efectuar pruebas de emisión en técnica digital hertziana, con arreglo […] al Decreto-ley n
o
5 [de 23 de enero de 2001], convalidado con modificaciones por la Ley n
o
66 [de 20 de marzo de 2001], podrán efectuar las pruebas de que se trata, incluida la retransmisión simultánea de programas ya transmitidos en forma analógica, hasta la conversión completa de las redes, así como solicitar, desde la entrada en vigor de la presente Ley […] las licencias y autorizaciones necesarias para proceder a emitir en técnica digital hertziana.
2.   Las pruebas de emisión en técnica digital podrá realizarse mediante instalaciones que funcionen legalmente en técnica analógica en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley.
3.   Para permitir la constitución de redes digitales, se autorizan las transmisiones de instalaciones o de ramos de actividad entre operadores que realicen legalmente su actividad en el sector de la televisión a escala nacional o local, siempre que se destinen las adquisiciones a la difusión en técnica digital.
[…]
5.   A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se otorgará la licencia de operador de canal de televisión, previa solicitud, a las personas que desarrollen legalmente la actividad de difusión televisiva en virtud de una concesión o en virtud de la autorización general a que se refiere el apartado 1, siempre que demuestren haber alcanzado una cobertura de, como mínimo, el 50 % de la población o de la zona de influencia local.
[…]
9.   A fin de facilitar la conversión del sistema de técnica analógica a la técnica digital, se proseguirá la difusión de programas radiotelevisados mediante la explotación de las instalaciones legalmente activas a la entrada en vigor de la presente Ley […].»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El litigio principal tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que Centro Europa 7 alega haber sufrido por no haberle atribuido las demandadas en el procedimiento principal radiofrecuencias de emisión para la radiodifusión televisiva mediante ondas hertzianas en la modalidad analógica.
El 28 de julio de 1999 las autoridades italianas competentes otorgaron a Centro Europa 7, con arreglo a la Ley n
o
249/1997, una concesión para la radiodifusión televisiva mediante ondas hertzianas a escala nacional, autorizándola a instalar y explotar una red de radiodifusión televisiva en técnica analógica. Respecto a la atribución de radiofrecuencias, la concesión se remitía al plan nacional de atribución de radiofrecuencias, adoptado el 30 de octubre de 1998. Según el órgano jurisdiccional remitente, dicho plan no fue, sin embargo, aplicado, por lo que, aunque disponía de una concesión, Centro Europa 7 nunca pudo emitir por falta de radiofrecuencias atribuidas.
Centro Europa 7 presentó una demanda ante el Tribunale amministrativo regionale del Lazio, en la que solicitaba, en particular, que se le reconociera su derecho a obtener la atribución de radiofrecuencias y a que se le indemnizara por el perjuicio sufrido.
Dicho Tribunale desestimó la referida demanda mediante sentencia de 16 de septiembre de 2004.
De la resolución de remisión se desprende que en el recurso que interpuso Centro Europa 7 contra dicha sentencia ante el Consiglio di Stato, las demandadas en el procedimiento principal oponen, en particular, la Ley n
o
112/2004.
Aunque el Consiglio di Stato precisa, en dicha resolución, que limita su examen a la solicitud de indemnización de Centro Europa 7 y que no pretende pronunciarse en esa fase sobre la pretensión de concesión de radiofrecuencias, observa que la no atribución de radiofrecuencias a Centro Europa 7 fue imputable a factores de carácter esencialmente legislativos.
Recuerda que el artículo 3, apartado 2, de la Ley n
o
249/1997 permitía que los «ocupantes de hecho» de radiofrecuencias, facultados para ejercer su actividad en virtud del régimen anterior, siguieran emitiendo hasta que se otorgaran nuevas concesiones o hasta que se denegaran las solicitudes de nuevas concesiones y, en todo caso, a más tardar, hasta el 30 de abril de 1998.
Recuerda, asimismo, que el artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997 autorizaba la continuación de tales emisiones, dejando a la Autorità la fijación de una fecha límite, con la única condición de que las emisiones se transmitieran al mismo tiempo en radiofrecuencias hertzianas y vía satélite o por cable. A falta de fecha fijada por la Autorità, la Corte costituzionale fijó en el 31 de diciembre de 2003 la fecha en la que los programas difundidos por los canales excedentarios deberían haberse transmitido únicamente vía satélite o por cable, de manera que, según el órgano jurisdiccional remitente, deberían haberse liberado las radiofrecuencias que debían atribuirse a Centro Europa 7.
Según el órgano jurisdiccional remitente, no obstante, no se cumplió dicho plazo por efecto de la intervención del legislador nacional, dado que el artículo 1 del Decreto-ley n
o
352/2003, convalidado por la Ley n
o
43, prorrogó la actividad de los canales excedentarios hasta la conclusión de una investigación de la Autorità sobre el desarrollo de los canales de televisión digitales, y posteriormente debido a la Ley n
o
112/2004, habida cuenta, en particular, de su artículo 23, apartado 5.
El Consiglio di Stato señala que mediante un mecanismo de autorización general, la Ley n
o
112/2004 prorrogó, en principio, la posibilidad de que los canales excedentarios siguieran emitiendo en las radiofrecuencias hertzianas hasta la aplicación del plan nacional de atribución de radiofrecuencias para la televisión digital, por lo que dichos canales no estuvieron obligados a limitar las radiofrecuencias que debían ser atribuidas a las personas titulares de concesiones.
Por consiguiente, según el órgano jurisdiccional remitente, el efecto de dicha Ley fue que no se liberaran las radiofrecuencias que debían ser atribuidas a las personas titulares de concesiones en la modalidad analógica, e impedir que participaran en las pruebas de la televisión digital los operadores que no fueran los que emiten de hecho en radiofrecuencias hertzianas.
Dado que Centro Europa 7 arguye la no conformidad del Decreto-Ley n
o
352/2003 y de la Ley n
o
112/2004 con el Derecho comunitario, el Consiglio di Stato alberga dudas sobre la conformidad de la normativa italiana, a partir de la Ley n
o
249/1997, con las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios y sobre competencia, con los artículos 8 y 9, apartado 1, de la Directiva marco, con los artículos 5, 7 y 17 de la Directiva autorización, así como con el principio de pluralismo de fuentes de información, que postula el artículo 10 del CEDH, como principio general de Derecho comunitario.
En estas circunstancias, el Consiglio di Stato decidió suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
¿Garantiza el artículo 10 del CEDH, al que se remite el artículo 6 [UE], el pluralismo externo de la información en el sector de la radiodifusión televisiva, de forma que los Estados miembros estén obligados a garantizar un pluralismo efectivo y una competencia efectiva en dicho sector, basada en un sistema de defensa de la competencia que, en función del desarrollo tecnológico, garantice el acceso a los canales y la pluralidad de operadores, sin que sea posible considerar lícitas situaciones de organización duopolística en el mercado?
2)
¿Exigen las disposiciones del Tratado […] que garantizan la libre prestación de servicios y la competencia, tal como las interpretó la Comisión en la comunicación interpretativa de 29 de abril de 2000 sobre las concesiones en el Derecho comunitario, que se otorguen las concesiones según principios que garanticen un trato no discriminatorio e igualitario, la transparencia, la proporcionalidad y el respeto de los derechos de los particulares? ¿Son las disposiciones de Derecho italiano del artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997 y del artículo 1 del Decreto-ley [n
o
352/2003], contrarias a las referidas disposiciones y a dichos principios del Tratado, en la medida en que permitieron a las personas que explotaban canales de radiodifusión televisiva “que excedían” de los límites impuestos por la normativa de defensa de la competencia seguir desarrollando ininterrumpidamente su actividad, excluyendo a los operadores que, como la sociedad demandante, aunque titulares de la concesión correspondiente, obtenida a raíz de un procedimiento competitivo regular, no hubieran podido desarrollar la actividad objeto de la concesión por falta de asignación de radiofrecuencias (debido a la insuficiencia y a la escasez de tales frecuencias, como consecuencia de la referida continuación de la explotación por parte de los titulares de los canales denominados excedentarios)?
3)
¿Implicaba el artículo 17 de la […] Directiva autorización la eficacia directa de ésta en el ordenamiento jurídico interno, a partir del 25 de julio de 2003, e imponía al Estado miembro que hubiera otorgado concesiones para la actividad de radiodifusión televisiva (que incluyeran el derecho a instalar redes, a prestar servicios de comunicación electrónica o el derecho a utilizar radiofrecuencias), a adaptar dichas concesiones a la normativa comunitaria? ¿Supone tal obligación la necesidad de atribuir efectivamente las radiofrecuencias necesarias para ejercer la actividad?
4)
¿Se oponen el artículo 9 de la […] Directiva marco y el artículo 5 de la Directiva autorización, al establecer procedimientos públicos, transparentes y no discriminatorios (artículo 5) que se desarrollen sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales (artículo 9), a un régimen de autorización general, establecido por el Derecho nacional (artículo 23, apartado 5, de la Ley n
o
112/2004) que, al permitir que se mantengan los canales denominados “excedentarios” que no han sido seleccionados a través de contratos públicos, termine por lesionar los derechos de que disfrutan otras empresas en virtud de la normativa comunitaria (artículo 17, apartado 2, de la […] Directiva autorización), empresas que, aunque adjudicatarias de contratos públicos, no pueden desarrollar su actividad?
5)
¿Obligan el artículo 9 de la [Directiva marco], los artículos 5, apartado 2, párrafo segundo, y 7, apartado 3, de la Directiva autorización, así como el artículo 4 de la Directiva [competencia] a los Estados miembros a hacer que cese, al menos desde el 25 de julio de 2003 (artículo 17 de la Directiva autorización), una situación de ocupación de hecho de las radiofrecuencias (explotación de instalaciones sin una concesión ni autorización otorgada a raíz de un procedimiento de selección) habida cuenta de la actividad de radiodifusión televisiva tal como se ejercía, de manera que no se permita el desarrollo de dicha actividad sin una planificación correcta de la difusión hertziana, sin seguir una lógica de aumento del pluralismo y en contradicción con esas mismas concesiones que el Estado miembro ha otorgado a raíz de un procedimiento público?
6)
¿Podía y puede el Estado miembro invocar la excepción prevista en el artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la […] Directiva autorización y en el artículo 4 de la [Directiva competencia] únicamente en favor del pluralismo de la información y para garantizar la protección de la diversidad cultural o lingüística, pero no en favor de los operadores que explotan canales que exceden de los límites para la defensa de la competencia impuestos previamente por las normativa nacional?
7)
Para invocar la excepción establecida en el artículo 5 de la [Directiva autorización], ¿debe el Estado miembro indicar cuáles son los objetivos efectivamente perseguidos por la disposición nacional que establece la excepción?
8)
¿Puede tal excepción aplicarse, además del supuesto de la concesionaria del servicio público radiotelevisivo (en Italia, la RAI), igualmente en favor de operadores privados que no hayan resultado elegidos en un procedimiento de selección, en detrimento de empresas que, por el contrario, hayan obtenido una concesión a raíz de un procedimiento de licitación?
9)
Las normas que resultan del Derecho comunitario primario y derivado que persiguen garantizar una competencia efectiva (“workable competition”), igualmente en el sector del mercado radiotelevisivo, ¿deberían haber obligado al legislador nacional a evitar la superposición de la prórroga del antiguo régimen transitorio [aplicable a la difusión analógica] que ha acompañado el inicio del sistema digital hertziano, puesto que sólo en el caso de que se abandonaran las emisiones analógicas hertzianas (con el consiguiente paso generalizado a la transmisión digital) sería posible reasignar las radiofrecuencias liberadas a diversos usuarios, mientras que, en el supuesto de la mera transición al sistema de transmisión digital hertziano se puede agravar aún más el problema de la escasez de radiofrecuencias disponibles debido a la radiodifusión analógica y digital de forma simultánea?
10)
Por último, ¿queda garantizada la protección del pluralismo de las fuentes de información y de la competencia en el sector radiotelevisivo reconocida por el Derecho europeo por una normativa nacional —como la Ley n
o
112/2004— que establece un nuevo límite del 20 % de los recursos, calculado sobre una nueva base (el SCI, véase el artículo 2, letra [g)], y el artículo 15 de la Ley n
o
112/2004) muy amplia, que comprenda asimismo actividades que no tienen ningún impacto sobre el pluralismo de las fuentes de información, siendo así que el “mercado relevante” se define normalmente, en Derecho de la competencia, distinguiendo los mercados, en el sector de la televisión, y distinguiendo incluso entre la televisión de pago y la televisión no de pago [véanse, entre otras, las Decisiones de la Comisión de 21 de marzo de 2000, por la que se declara la compatibilidad con el mercado común de una concentración en el asunto COMP/JV.37 — BSkyB/KirchPayTV, sobre la base del Reglamento (CEE) n
o
4064/89 del Consejo, y de 2 de abril de 2003, por la que se declara una concentración compatible con el mercado común y el Acuerdo EEE, asunto COMP/M.2876 — Newscorp/Telepiù]?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pide, esencialmente, al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la interpretación de las disposiciones del Tratado sobre libre prestación de servicios y sobre competencia, de la Directiva marco, de la Directiva autorización, de la Directiva competencia, así como del artículo 10 del CEDH, en la medida en que a él se remite el artículo 6 UE.
Sobre la competencia del Tribunal de Justicia y la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
Con carácter preliminar, debe señalarse, en primer lugar, que, mediante algunas de sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente insta al Tribunal de Justicia a que se pronuncie sobre la conformidad con el Derecho comunitario de algunas disposiciones de la normativa italiana pertinente en el presente caso.
Ahora bien, no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento prejudicial, apreciar la conformidad de una normativa nacional con el Derecho comunitario ni interpretar disposiciones legales o reglamentarias nacionales (véanse las sentencias de 9 de septiembre 2003, Jaeger,
C-151/02, Rec. p. I-8389
, apartado 43, y de 23 de marzo de 2006, Enirisorse,
C-237/04, Rec. p. I-2843
, apartado 24, y la jurisprudencia citada en dicho apartado).
No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado también reiteradamente que es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación pertenecientes al Derecho comunitario que pueden permitirle apreciar tal conformidad para la resolución del asunto que le haya sido sometido (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros,
C-292/92, Rec. p. I-6787
, apartado 8, y Enirisorse, antes citada, apartado 24).
En consecuencia, corresponde al Tribunal de Justicia, en el presente asunto, limitar su examen a las disposiciones del Derecho comunitario, dando de ellas una interpretación que sea útil al órgano jurisdiccional remitente, al cual corresponde apreciar la conformidad de las disposiciones legales nacionales con el Derecho comunitario, a fin de resolver el litigio de que conoce.
En segundo lugar, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
C-415/93, Rec. p. I-4921
, apartado 59, y de 15 de junio de 2006, Acereda Herrera,
C-466/04, Rec. p. I-5341
, apartado 47).
No obstante, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación de una norma comunitaria, solicitada por el órgano jurisdiccional nacional, no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (sentencias Bosman, antes citada, apartado 61; Acereda Herrera, antes citada, apartado 48, y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros,
C-94/04 y C-202/04, Rec. p. I-11421
, apartado 25).
A este respecto, la resolución de remisión debe indicar las razones precisas que han conducido al juez nacional a interrogarse sobre la interpretación del Derecho comunitario y a estimar necesario plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. En este contexto, es indispensable que el juez nacional dé un mínimo de explicaciones sobre las razones de la elección de las disposiciones comunitarias cuya interpretación solicita y sobre la relación que establece entre estas disposiciones y la legislación nacional aplicable al litigio principal (auto de 7 de abril de 1995, Grau Gomis y otros,
C-167/94, Rec. p. I-1023
, apartado 9; sentencias de 6 de diciembre de 2005, ABNA y otros,
C-453/03, C-11/04, C-12/04 et C-194/04, Rec. p. I-10423
, apartado 46; de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros,
C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891
, apartado 34, así como de 19 de abril de 2007, Asemfo,
C-295/05, Rec. p. I-2999
, apartado 33).
Debe señalarse que, por lo que respecta a su décima cuestión el órgano jurisdiccional remitente no proporciona ninguna indicación en cuanto a las disposiciones de Derecho comunitario cuya interpretación solicita, ni ninguna explicación sobre la relación que establece entre tales disposiciones y el litigio principal o el objeto de dicho litigio.
Por consiguiente, no procede admitir la décima cuestión.
En tercer lugar, procede recordar que la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho comunitario eficaz para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones (véanse las sentencias de 26 de enero de 1993, Telemarsicabruzzo y otros,
C-320/90 a C-322/90, Rec. p. I-393
, apartado 6; de 14 de julio de 1998, Bettati,
C-341/95, Rec. p. I-4355
, apartado 67; de 21 de septiembre de 1999, Albany,
C-67/96, Rec. p. I-5751
, apartado 39, así como Cipolla y otros, antes citada, apartado 25).
Estas exigencias son pertinentes especialmente en el ámbito de la competencia, que se caracteriza por complejas situaciones de hecho y de Derecho (sentencias Telemarsicabruzzo y otros, apartado 7; Bettati, apartado 68, y Albany, apartado 39, antes citadas).
Pues bien, en el presente asunto, como señala el Abogado General en el punto 27 de sus conclusiones, resulta patente que, al solicitar una interpretación de las normas del Tratado en materia de competencia, el órgano jurisdiccional remitente tiene presente esencialmente el artículo 86 CE, apartado 1, en relación con el artículo 82 CE.
En virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un Estado miembro infringe las prohibiciones contenidas en estas dos disposiciones cuando la empresa de que se trata es inducida, por el mero ejercicio de los derechos especiales o exclusivos que le han sido conferidos, a explotar su posición dominante de manera abusiva o cuando esos derechos puedan crear una situación en la que dicha empresa sea inducida a cometer tales abusos (sentencias de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros,
C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I-6451
, apartado 127; de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner,
C-475/99, Rec. p. I-8089
, apartado 39, y de 30 de marzo de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti,
C-451/03, Rec. p. I-2941
, apartado 23).
No obstante, la resolución de remisión no contiene ninguna indicación relativa, en particular, a la definición del mercado relevante, al cálculo de las cuotas de mercado correspondientes a las diferentes empresas que operan en dicho mercado ni al supuesto abuso de posición dominante.
Por consiguiente, procede considerar que, en lo tocante a las disposiciones del Tratado sobre competencia, no procede admitir la segunda cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 2005, Viacom Outdoor,
C-134/03, Rec. p. I-1167
, apartados 25 a 29).
Por los mismos motivos, procede considerar que la novena cuestión es inadmisible.
En cuarto lugar, debe comprobarse si el Tribunal de Justicia es competente en el presente asunto para pronunciarse sobre el artículo 49 CE, en la medida en que es pacífico que todos los elementos del litigio principal se circunscriben al interior de un solo Estado miembro.
En efecto, una normativa nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, indistintamente aplicable a los nacionales italianos y a los nacionales de los demás Estados miembros, sólo puede, por lo general, estar comprendida en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios establecidas en el Tratado en la medida en que se aplica a supuestos que guardan relación con los intercambios intracomunitarios (sentencias de 15 de diciembre de 1982, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij,
286/81, Rec. p. 4575
, apartado 9; y de 11 de septiembre de 2003, Anomar y otros,
C-6/01, Rec. p. I-8621
, apartado 39).
En el asunto principal no se puede excluir que la prestación de los servicios de que se trata haya podido interesar a empresas establecidas en Estados miembros distintos de la República Italiana (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica,
C-87/94, Rec. p. I-2043
, apartado 33, y de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen,
C-458/03, Rec. p. I- 8585
, apartado 55).
Se presumirá que existe un vínculo con los intercambios intracomunitarios en caso de que el mercado de que se trata presente un interés transfronterizo cierto (sentencia de 13 de noviembre de 2007, Comisión/Irlanda,
C-507/03, Rec. p. I-9777
, apartado 29), lo cual corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
En todo caso, procede responder la segunda cuestión planteada al Tribunal de Justicia en el presente asunto en la medida en que se refiere al artículo 49 CE.
En efecto, tal respuesta puede resultar útil al órgano jurisdiccional remitente en el supuesto de que su Derecho nacional obligue a conceder a un nacional italiano los mismos derechos que los que conferiría el Derecho comunitario a un nacional de otro Estado miembro en la misma situación (sentencias de 5 de diciembre de 2000, Guimont,
C-448/98, Rec. p. I-10663
, apartado 23; de 5 de marzo de 2002, Reisch y otros,
C-515/99, C-519 a C-524/99 y C-526/99 a C-540/99, Rec. p. I-2157
, apartado 26; Anomar y otros, antes citada, apartado 41; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, antes citada, apartado 29, así como Cipolla y otros, antes citada, apartado 30).
Por consiguiente, el Tribunal de Justicia es competente para pronunciarse sobre la interpretación del artículo 49 CE.
En consecuencia, procede admitir la segunda cuestión en la medida en que se refiere al artículo 49 CE.
Sobre las cuestiones segunda, cuarta y quinta
Las cuestiones segunda, cuarta y quinta tienen todas por objeto, esencialmente, que se dilucide si el artículo 49 CE o lo dispuesto en el NMRC se oponen, en materia de radiodifusión televisiva, a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por no habérsele atribuido radiofrecuencias de emisión.
En relación con la segunda cuestión, ha de reconocerse que el Tribunal de Justicia sólo puede responder desde el prisma del artículo 49 CE en la medida en que dicha cuestión se refiere a la normativa italiana (artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997) anterior a la aplicabilidad del NMRC, como se deduce de los artículos 28, apartado 1, de la Directiva marco, 18, apartado 1, de la Directiva autorización y 9 de la Directiva competencia.
Del mismo modo, las cuestiones cuarta y quinta sólo atañen al NMRC, en tanto se refieren a la normativa nacional posterior a la fecha de aplicación de éste, es decir, las disposiciones de la Ley n
o
112/2004.
No obstante, por una parte, la segunda cuestión se refiere asimismo a la normativa italiana posterior a la aplicabilidad del NMRC, a saber, el artículo 1 del Decreto-ley n
o
352/2003.
Por otra parte, como ha señalado la Comisión en sus observaciones presentadas al Tribunal de Justicia, el NMRC desarrolló las disposiciones del Tratado, en particular, las relativas a la libre prestación de servicios, en el ámbito de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, tal como se definen en los artículos 2, letra a) y letra c), de la Directiva marco, 2, apartado 1, de la Directiva autorización y 1, puntos 1 y 3, de la Directiva competencia.
Por consiguiente, deben examinarse conjuntamente las cuestiones segunda, cuarta y quinta, debiéndose puntualizar que los elementos de respuesta aportados sobre el NMRC sólo son pertinentes a partir de su aplicabilidad, establecida en los artículos 28, apartado 1, de la Directiva marco, 18, apartado 1, de la Directiva autorización, y 9 de la Directiva competencia.
Para dar a dichas cuestiones una respuesta eficaz para el órgano jurisdiccional remitente, debe recordarse que el Tratado no exige la supresión total de los monopolios nacionales de carácter comercial, sino su adecuación, de tal manera que quede asegurada la exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado (sentencia de 23 de octubre de 1997, Franzén,
C-189/95, Rec. p. I-5909
, apartado 38 y la jurisprudencia citada en dicho apartado).
No obstante, el artículo 49 CE se opone a la aplicación de toda normativa nacional que dificulte más la prestación de servicios entre Estados miembros que la puramente interna en un Estado miembro (sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile,
C-544/03 y C-545/03, Rec. p. I-7723
, apartado 30).
En el ámbito de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas dichos principios se desarrollaron mediante el NMRC.
El artículo 8 de la Directiva marco impone, en efecto, a los Estados miembros la obligación de asegurarse de que las autoridades nacionales de regulación adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a promover la competencia en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, velando por que no se falsee ni obstaculice la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas y suprimiendo los últimos obstáculos para la prestación de dichos servicios a escala europea.
Del mismo modo, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva competencia ordena a los Estados miembros que adopten todas las medidas necesarias para garantizar el derecho de toda empresa a prestar servicios de comunicaciones electrónicas o a crear, ampliar o suministrar redes de comunicaciones electrónicas.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva autorización ordena, por lo demás, a los Estados miembros garantizar la libertad de suministrar redes y servicios de comunicaciones electrónicas y les prohíbe impedir a una empresa dichas redes o servicios, salvo cuando resulte necesario por los motivos a que se refiere el artículo 46 CE, apartado 1.
A tal efecto, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva autorización establece que el suministro de redes o de servicios de comunicaciones electrónicas sólo puede someterse a una autorización general.
Sobre el particular, debe precisarse que en el ámbito de las emisiones radiotelevisadas, la libre prestación de servicios, tal como está consagrada en el artículo 49 CE y es desarrollada en dicho ámbito por el NMRC, exige no sólo la concesión de autorizaciones de emisión, sino también la atribución de radiofrecuencias de emisión.
En efecto, ningún operador puede ejercer de manera efectiva los derechos que le confiere el Derecho comunitario en cuanto al acceso al mercado de la radiodifusión televisiva si no dispone de radiofrecuencias de emisión.
A tal fin, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco establece que «los Estados miembros velarán por la gestión eficaz de las radiofrecuencias para los servicios de comunicaciones electrónicas en su territorio».
Del mismo modo, el artículo 5, apartado 1, de la Directiva autorización establece que, cuando resulte posible, en particular cuando el riesgo de interferencia perjudicial sea insignificante, los Estados miembros no deben someter el uso de las radiofrecuencias al otorgamiento de derechos individuales de uso, sino que deben incluir las condiciones de uso de tales radiofrecuencias en la autorización general.
Por otra parte, el artículo 4, punto 1, de la Directiva competencia prohíbe a los Estados miembros conceder derechos exclusivos o especiales de uso de radiofrecuencias para el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas.
En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente plantea un interrogante al Tribunal de Justicia sobre los criterios aplicados para la concesión de radiofrecuencias con el fin de operar en el mercado de las emisiones de radiotelevisión en la modalidad analógica.
En efecto, por una parte, el órgano jurisdiccional remitente no pregunta al Tribunal de Justicia acerca de los criterios que se han aplicado, con arreglo a la Ley n
o
249/1997, para la concesión de los derechos a operar en el mercado de las emisiones de radiotelevisión en la modalidad analógica. Tampoco discute dichos criterios Centro Europa 7 ante el órgano jurisdiccional remitente ni en las observaciones que presentó al Tribunal de Justicia, toda vez que se otorgó una concesión a Centro Europa 7 en virtud de dichos criterios.
Por consiguiente, no procede que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre los referidos criterios.
El órgano jurisdiccional remitente sólo alberga algunas dudas sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la Ley n
o
249/1997 en la medida en que su artículo 3, apartado 7, estableció un régimen transitorio a favor de las cadenas existentes, cuyo efecto es impedir el acceso al mercado de que se trata de los operadores desprovistos de radiofrecuencias, como Centro Europa 7.
Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente sólo pregunta al Tribunal de Justicia sobre los criterios aplicados, con arreglo a la Ley n
o
112/2004, para la concesión de derechos a operar en el mercado de las emisiones de radiotelevisión en las modalidades digital y analógica, en la medida en que tales criterios consolidaron el régimen transitorio establecido en favor de las cadenas existentes en virtud del artículo 1 del Decreto-ley n
o
352/2003, cuyo efecto fue oponerse a la atribución de radiofrecuencias para operar en el mercado de las emisiones de radiodifusión televisiva en la modalidad analógica a los operadores que, sin embargo, eran titulares de concesiones otorgadas con arreglo a la Ley n
o
249/1997.
A este respecto, procede señalar que la aplicación consecutiva de los regímenes transitorios establecidos en favor de las cadenas existentes por el artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997 y por el artículo 1 del Decreto-ley n
o
352/2003 impide el acceso al mercado de que se trata a los operadores que carecen de radiofrecuencias de emisión.
Asimismo, debe considerarse que al mencionar una autorización general para operar en el mercado de los servicios radiodifundidos, en favor únicamente de las cadenas existentes, el artículo 23, apartado 5, de la Ley n
o
112/2004 consolidó el efecto restrictivo observado en el apartado anterior.
En efecto, por una parte, al limitar de hecho la cantidad de operadores que pueden emitir en el mercado de que se trata, dichas medidas pueden o han podido obstaculizar la prestación de servicios en el ámbito de la radiodifusión televisiva.
Por otra parte, el efecto de dichas medidas es o ha sido fosilizar las estructuras del mercado nacional y proteger la posición de los operadores nacionales que ya desarrollaban alguna actividad en dicho mercado.
Por consiguiente, el artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, los artículos 9, apartado 1, de la Directiva marco, 5, apartado 1, de la Directiva autorización y 4, punto 1, de la Directiva competencia, se oponen a tales medidas, excepto si están justificadas.
A este respecto, debe recordarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que un régimen de licencias que limita la cantidad de operadores en el territorio nacional puede estar justificado por objetivos de interés general (véase, en este sentido, la sentencia Placanica y otros, antes citada, apartado 53), siempre que las restricciones que de él se deriven sean apropiadas y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.
Así, el NMRC permite expresamente que los Estados miembros, en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva marco, tomen o mantengan, respetando el Derecho comunitario, disposiciones que persigan objetivos de interés general, en particular, en lo que atañe a la política audiovisual.
Del mismo modo, el artículo 5, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva autorización permite a los Estados miembros atribuir derechos de uso de radiofrecuencias sobre una base individual con el fin de cumplir el objetivo de un uso eficiente de las radiofrecuencias, tal como se recuerda en la Directiva marco.
No obstante, como ha señalado el Abogado General en los puntos 34 y 37 de sus conclusiones, para estar justificado, tal régimen, que es, en principio, contrario al artículo 49 CE y al NMRC, no sólo debe obedecer a objetivos de interés general, sino también articularse sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados (véase, en este sentido, la sentencia Placanica y otros, antes citada, apartado 49, y la jurisprudencia citada en dicho apartado).
Así, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco establece que los Estados miembros deben velar por que la atribución y la asignación de radiofrecuencias por las autoridades nacionales de reglamentación se base en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.
Además, cuando resulte necesario otorgar derechos individuales de uso de radiofrecuencias, a tenor del artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva autorización, tales derechos deben otorgarse «mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios».
Del mismo modo, en virtud del artículo 7, apartado 3, de la Directiva autorización, «cuando sea preciso limitar el otorgamiento de derechos de uso de radiofrecuencias, los Estados miembros otorgarán tales derechos sobre la base de unos criterios de selección que deberán ser objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados».
Corrobora dicha exigencia el artículo 4, punto 2, de la Directiva competencia, según el cual, «la atribución de radiofrecuencias para servicios específicos de comunicaciones electrónicas debe basarse en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales».
Ahora bien, en el asunto principal, de los elementos facilitados por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, con arreglo a la Ley n
o
249/1997, la atribución de radiofrecuencias a un número limitado de operadores no se realizó observando tales criterios.
En efecto, por una parte, dichas radiofrecuencias se atribuyeron, de hecho, a las cadenas existentes con arreglo al régimen transitorio determinado por el artículo 3, apartado 7, de la Ley n
o
249/1997, aun cuando no se hubiera otorgado ninguna concesión a dichas cadenas en virtud de la misma Ley.
Por otra parte, no se ha atribuido ninguna radiofrecuencia a algunos operadores, como Centro Europa 7, aun cuando se les había otorgado concesiones en virtud de dicha Ley.
Por consiguiente, independientemente de los objetivos perseguidos por la Ley n
o
249/1997 en cuanto al régimen de atribución de radiofrecuencias a una cantidad limitada de operadores, debe considerarse que el artículo 49 CE se oponía a tal régimen.
Se impone la misma apreciación en lo que atañe al régimen de atribución de radiofrecuencias a una cantidad limitada de operadores con arreglo a la Ley n
o
112/2004, en la medida en que dicho régimen no se ha aplicado sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados, con infracción del artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, del artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco, de los artículos 5, apartado 2, párrafo segundo, y 7, apartado 3, de la Directiva autorización, así como del artículo 4, punto 2, de la Directiva competencia.
En efecto, con arreglo a la Ley n
o
112/2004, se otorgaron las radiofrecuencias a las cadenas existentes y se autorizó a éstas a emitir con arreglo al régimen transitorio determinado por el artículo 1 del Decreto-ley n
o
353/2003, el cual se limitaba a prorrogar el régimen transitorio establecido por la Ley n
o
249/1997.
En ningún caso pueden estar justificadas las restricciones señaladas anteriormente por la necesidad de garantizar una transición rápida a la radiodifusión televisiva en la modalidad digital.
En efecto, independientemente de que tal objetivo pueda constituir un objetivo de interés general que justifique tales restricciones, debe observarse, como señaló acertadamente la Comisión en sus observaciones presentadas al Tribunal de Justicia, que la normativa italiana, en particular, la Ley n
o
112/2004, no se limita a atribuir a los operadores existentes un derecho prioritario a obtener las radiofrecuencias, sino que les reserva ese derecho en exclusiva, sin límite de tiempo en cuanto a la situación de privilegio atribuida a tales operadores y sin establecer obligación alguna de restricción de las radiofrecuencias excedentarias con posterioridad a la transición a la radiodifusión televisiva en la modalidad digital.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones que preceden, debe responderse a las cuestiones segunda, cuarta y quinta, consideradas conjuntamente, que el artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco, los artículos 5, apartados 1 y 2, párrafo segundo, y 7, apartado 3, de la Directiva autorización, así como el artículo 4 de la Directiva competencia deben interpretarse en el sentido de que, en materia de radiodifusión televisiva, se oponen a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por falta de radiofrecuencias de emisión otorgadas sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.
Sobre las cuestiones primera y tercera
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal de Justicia esencialmente que declare si el artículo 10 del CEDH, en la medida en que a él se remite el artículo 6 UE, se opone, en materia de radiodifusión televisiva, a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión, como Centro Europa 7, le sea imposible emitir por no habérsele otorgado radiofrecuencias de emisión.
Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia sobre la obligación —que se derivaría del posible efecto directo del artículo 17 de la Directiva autorización a partir de su aplicabilidad— de que el Estado miembro que hubiera otorgado concesiones para la actividad de radiodifusión televisiva, las haga concordar con el Derecho comunitario y, por lo tanto, atribuya a Centro Europa 7 las radiofrecuencias necesarias para el ejercicio de dicha actividad.
Por consiguiente, mediante dichas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pretende verificar si se ha violado el Derecho comunitario con el fin de pronunciarse sobre una solicitud de indemnización de los perjuicios que de tal violación se hayan derivado.
Pues bien, de la respuesta dada a las cuestiones segunda, cuarta y quinta se desprende que el artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva marco, los artículos 5, apartados 1 y 2, párrafo segundo, y 7, apartado 3, de la Directiva autorización, así como el artículo 4 de la Directiva competencia deben interpretarse en el sentido de que, en materia de radiodifusión televisiva, se oponen a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por falta de radiofrecuencias de emisión otorgadas sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.
En consecuencia, esta respuesta permite, por sí sola, al órgano jurisdiccional remitente pronunciarse sobre la pretensión formulada por Centro Europa 7 de indemnización de los perjuicios que se hayan derivado de tal normativa.
Por consiguiente, habida cuenta de la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a las cuestiones segunda, cuarta y quinta, no procede responder sobre las cuestiones primera y tercera.
Sobre las cuestiones sexta, séptima y octava
Mediante sus cuestiones sexta, séptima y octava, el órgano jurisdiccional remitente inquiere ante el Tribunal de Justicia esencialmente sobre los requisitos para que los Estados miembros apliquen la excepción establecida en el artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva autorización y en el artículo 4 de la Directiva competencia.
Pues bien, de la respuesta dada a las cuestiones cuarta y quinta se desprende que, a partir de su aplicabilidad, el artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva autorización y el artículo 4 de la Directiva competencia deben interpretarse en el sentido de que, en materia de radiodifusión televisiva, se oponen a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por falta de radiofrecuencias de emisión otorgadas sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados
Así, de esta respuesta resulta que el cumplimiento de los criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados constituye una condición necesaria para la aplicación de la excepción establecida en el artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva autorización y en el artículo 4 de la Directiva competencia.
En consecuencia, no procede pronunciarse sobre otros posibles requisitos para la aplicación de dicha excepción, como los mencionados en las cuestiones sexta, séptima y octava.
Por consiguiente, teniendo en cuenta la respuesta dada por el Tribunal de Justicia a las cuestiones cuarta y quinta consideradas conjuntamente con la segunda cuestión, no procede pronunciarse sobre las cuestiones sexta, séptima y octava.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 49 CE y, a partir de su aplicabilidad, el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2002/21/CE de Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), los artículos 5, apartados 1 y 2, párrafo segundo y 7, apartado 3, de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), así como el artículo 4 de la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, deben interpretarse en el sentido de que, en materia de radiodifusión televisiva, se oponen a una normativa nacional cuya aplicación aboca a que al operador titular de una concesión le sea imposible emitir por falta de radiofrecuencias de emisión otorgadas sobre la base de criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.