CELEX: 62004CJ0436
Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen
Artículos 54 y 71
Principio ne bis in idem
Aplicación ratione temporis
Concepto de "mismos hechos"
Importación y exportación de estupefacientes objeto de actuaciones judiciales en diferentes Estados contratantes

1       La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 54 y 71 del Convenio de aplicación
del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República
Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes
(DO 2000, L 239, p. 19; en lo sucesivo, «CAAS»), firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen (Luxemburgo).
2       Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un proceso penal seguido contra el Sr. Van Esbroeck por tráfico de estupefacientes.

Marco jurídico

Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen
3       Con arreglo al artículo 1 del Protocolo por el que se integra el acervo de Schengen en el marco de la Unión Europea, anexo
al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea por el Tratado de Ámsterdam (en lo sucesivo,
«Protocolo»), trece Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos el Reino de Bélgica, quedan autorizados a establecer
entre sí una cooperación reforzada en el ámbito de aplicación del acervo de Schengen, tal como se define en el anexo de dicho
Protocolo.
4       En particular, forman parte del acervo de Schengen, así definido, el Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión
Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los
controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985 (DO 2000, L 239, p. 13; en lo sucesivo, «Acuerdo
de Schengen»), así como el CAAS.
5       Con arreglo al artículo 2, apartado 1, párrafo primero, del Protocolo, a partir de la fecha de la entrada en vigor del Tratado
de Ámsterdam, el acervo de Schengen pasa a ser inmediatamente aplicable a los trece Estados miembros a que se refiere el artículo
1 de dicho Protocolo, es decir, a partir del 1 de mayo de 1999.
6       En aplicación del artículo 2, apartado 1, párrafo segundo, segunda frase, del Protocolo, el Consejo de la Unión Europea adoptó,
el 20 de mayo de 1999, la Decisión 1999/436/CE, por la que se determina, de conformidad con las disposiciones pertinentes
del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea, la base jurídica de cada una de las disposiciones
o decisiones que constituyen el acervo de Schengen (DO L 176, p. 17). Del artículo 2 de la citada Decisión, en relación con
su anexo A, se desprende que el Consejo escogió los artículos 34 UE y 31 UE así como los artículo 34 UE, 30 UE y 31 UE, que
forman parte del título VI del Tratado de la Unión Europea, denominado «Disposiciones relativas a la cooperación policial
y judicial en materia penal», como bases jurídicas de los artículos 54 y 71 del CAAS.
7       A tenor del artículo 54 del CAAS, que forma parte del capítulo 3, denominado «Aplicación del principio
non bis in idem
»
,
del título III de éste, a su vez denominado «Policía y seguridad»:
«Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos
por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse
ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena.»
8       El artículo 71 del CAAS, que forma parte del capítulo 6, titulado «Estupefacientes», del mismo título III, dispone:
«1.      Por lo que se refiere a la cesión directa o indirecta de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cualquier tipo, incluido
el cánnabis, así como a la tenencia de dichos productos y sustancias a efectos de cesión o exportación, las Partes contratantes
se comprometen a adoptar, de conformidad con los convenios existentes de las Naciones Unidas [Convenio único sobre estupefacientes
de 1961 en su versión modificada por el Protocolo de 1972 por el que se modifica el Convenio único sobre estupefacientes de
1961, el Convenio de 1971 sobre sustancias sicotrópicas y el Convenio de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 relativo
al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas], todas las medidas necesarias para prevenir y reprimir el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
2.      Las Partes contratantes se comprometen a prevenir y reprimir con medidas administrativas y penales la exportación ilícita
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, incluido el cánnabis, así como la cesión, el suministro y la entrega de dichos
productos y sustancias, sin perjuicio de las disposiciones pertinentes de los artículos 74, 75 y 76.
3.      Con el fin de luchar contra la importación ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, incluido el cánnabis, las
Partes contratantes reforzarán los controles de la circulación de personas, mercancías y de los medios de transporte en las
fronteras exteriores. El grupo de trabajo contemplado en el artículo 70 deberá precisar tales medidas. Dicho grupo de trabajo
tomará especialmente en consideración el desplazamiento de parte del personal de policía y aduanas que deje de trabajar en
las fronteras interiores, así como el recurso a perros policía y a métodos modernos de detección de droga.
4.      Con el fin de garantizar la observancia de lo dispuesto en el presente artículo, las Partes contratantes vigilarán especialmente
los lugares utilizados notoriamente para el tráfico de drogas.
5.      Por lo que respecta a la lucha contra la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cualquier tipo, incluido
el cánnabis, las Partes contratantes harán todo lo posible para prevenir y luchar contra los efectos negativos de dicha demanda
ilícita. Las medidas adoptadas a tal fin serán responsabilidad de cada Parte contratante.»

Acuerdo celebrado por el Consejo de la Unión Europea, la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de
estos dos Estados a la ejecución, aplicación y desarrollo del acervo de Schengen
9       De conformidad con el artículo 6, párrafo primero, del Protocolo, el 18 de mayo de 1999, se celebró un Acuerdo por el Consejo
de la Unión Europea con la República de Islandia y el Reino de Noruega sobre la asociación de estos dos Estados a la ejecución,
aplicación y desarrollo del acervo de Schengen (DO L 176, p. 36; en lo sucesivo, «Acuerdo»).
10     El artículo 1, letra b), de la Decisión 2000/777/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2000, relativa a la puesta en aplicación
del acervo de Schengen en Dinamarca, Finlandia y Suecia, así como en Islandia y Noruega (DO L 309, p. 24), prevé, de conformidad
con el artículo 15, apartado 4, del Acuerdo, que la totalidad de las disposiciones mencionadas en sus anexos A y B serán,
a partir del 25 de marzo de 2001, puestas en aplicación «por Islandia y Noruega, en sus relaciones entre sí y con Bélgica,
Dinamarca, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, Portugal, Finlandia y Suecia». Los
artículos 54 y 71 del CAAS forman parte del citado anexo A.
11     De ello resulta que los artículos 54 y 71 del CAAS se aplican desde el 25 de marzo de 2001 en las relaciones entre el Reino
de Noruega y el Reino de Bélgica.

Convenios de las Naciones Unidas sobre estupefacientes y sustancias sicotrópicas
12     A tenor del artículo 36 del Convenio único sobre estupefacientes de 1961, en su versión modificada por el Protocolo de 1972
(en lo sucesivo, «Convenio único»):
«Disposiciones penales
1.      a)     A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que
el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución,
compra, venta, despacho por cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación
de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte
puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente
y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación
de libertad.
b)      […]
2.      A reserva de las limitaciones que imponga la Constitución respectiva, el régimen jurídico y la legislación nacional de cada
Parte:
a)      i)     Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto;
[…]»
13     El artículo 22 del Convenio de 1971 sobre sustancias sicotrópicas (en lo sucesivo, «Convenio de 1971») contiene una disposición
en esencia idéntica a la del artículo 36, apartado 2, letra a), inciso i), del Convenio único.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
14     El Sr. Van Esbroeck, de nacionalidad belga, fue condenado mediante sentencia de 2 de octubre de 2000 del tribunal de primera
instancia de Bergen (Noruega) a una pena de cinco años de privación de libertad por la importación ilícita en Noruega, el
1 de

junio de 1999, de productos estupefacientes (anfetaminas, hachís, MDMA y diazepan). Una vez cumplida una parte de la pena
que le había sido impuesta, el Sr. Van Esbroeck fue puesto en libertad condicional el 8 de febrero de 2002 y conducido con
escolta a Bélgica.
15     El 27 de noviembre de 2002, se inició un proceso en este último Estado contra el Sr. Van Esbroeck, que desembocó, el 19 de
marzo de 2003, mediante sentencia del correctionele rechtbank te Antwerpen (Bélgica), en una condena a una pena de privación
de libertad de un año por exportación ilícita, fuera de Bélgica, el 31 de mayo de 1999, de los productos anteriormente citados.
Esta sentencia fue confirmada mediante sentencia de 9 de enero de 2004 del hof van beroep te Antwerpen. Ambos órganos jurisdiccionales
aplicaron el artículo 36, apartado 2, letra a), del Convenio único, en virtud del cual cada una de las infracciones que se
imputaron al Sr. Van Esbroeck, entre las que figuran la importación y exportación de estupefacientes, será considerada una
infracción distinta si se cometen en países diferentes.
16     El interesado formuló recurso de casación contra dicha sentencia invocando la infracción del principio
ne bis in idem,
recogido en el artículo 54 del CAAS.
17     En estas circunstancias el Hof van Cassatie decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones
prejudiciales siguientes:
«1)      ¿Puede un tribunal belga aplicar el artículo 54 del [CAAS] después del 25 de marzo de 2001, respecto de una persona procesada,
juzgada y condenada por los mismos hechos en sentencia dictada por un tribunal noruego el 2 de octubre de 2000, una vez cumplida
la sanción, teniendo en cuenta que, con arreglo al artículo 2, apartado 1, del [acuerdo], el [CAAS] se ejecutaría y aplicaría
(en particular, el artículo 54) desde el 25 de marzo de 2001?
2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿debe interpretarse el artículo 54, en relación con el artículo 71,
los dos del [CAAS] en el sentido de considerar los “mismos hechos” los delitos de posesión para la importación y la exportación
que se refieren a idénticos estupefacientes y sustancias sicotrópicas de cualquier tipo, incluido el cannabis, y que se persiguen
como importación y exportación, respectivamente, en varios países signatarios del [CAAS] o en los que se ejecuta y aplica
el Acervo de Schengen?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la primera cuestión
18     Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el principio
ne bis in idem,
consagrado por el artículo 54 del CAAS, debe aplicarse a un procedimiento penal entablado en un Estado contratante por hechos
que ya han dado lugar a la condena del interesado en otro Estado contratante, teniendo en cuenta que el CAAS no estaba todavía
en vigor en este último Estado cuando se impuso la citada condena.
19     Sobre este particular, hay que recordar, en primer lugar, que el acervo de Schengen se aplica en Bélgica desde el 1 de mayo
de 1999 y en Noruega desde el 25 de marzo de 2001. La infracción imputada al Sr. Van Esbroeck se cometió los días 31 de mayo y
1 de junio de 1999. Por otro lado, el interesado fue condenado en Noruega el 2 de octubre de 2000 por la importación ilegal
de sustancias prohibidas y, en Bélgica, el 19 de marzo de 2003, por la exportación ilícita de los mismos productos.
20     En segundo lugar, debe señalarse que el acervo de Schengen no contiene ninguna disposición específica relativa a la entrada
en vigor del artículo 54 del CAAS o sus efectos en el tiempo.
21     En tercer lugar, es preciso recordar que, como indica la Comisión de las Comunidades Europeas con razón, el problema de la
aplicación del principio
ne bis in idem
sólo se plantea en el momento en que se entabla un segundo procedimiento penal contra el mismo individuo en otro Estado contratante.
22     Dado que es en el marco de este último procedimiento en el que corresponde a la instancia competente apreciar si se reúnen
todos lo requisitos de aplicación del citado principio, se requiere a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS por
la instancia que conoce en segundo lugar que el CAAS esté en vigor en dicha fecha en el segundo Estado contratante de que
se trate.
23     Por consiguiente, carece de pertinencia el hecho de que el CAAS no vinculara todavía al primer Estado contratante en el momento
en que el interesado fue juzgado en sentencia firme en dicho Estado, en el sentido del mencionado artículo 54.
24     Por ello, procede responder a la primera cuestión que el principio
ne bis
in idem,
consagrado por el artículo 54 del CAAS, debe aplicarse en un procedimiento penal entablado en un Estado contratante por hechos
que ya han dado lugar a la condena del interesado en otro Estado contratante, aun cuando el CAAS no estuviera todavía en vigor
en este último Estado en el momento en que recayó dicha condena, siempre que estuviera en vigor en los Estados contratantes
de que se trata en el momento de apreciar los requisitos de aplicación del principio
ne bis in
idem
por la instancia que conoce del segundo procedimiento.

Sobre la segunda cuestión
25     Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, cuál es el criterio pertinente a efectos
de la aplicación del concepto de «mismos hechos» en el sentido del artículo 54 del CAAS y, más en concreto, si los comportamientos
ilícitos consistentes en la exportación del territorio de un Estado contratante y en la importación en otro Estado contratante
de los mismos estupefacientes, que han dado lugar a actuaciones judiciales penales en los dos Estados de que se trata, entran
en el ámbito del citado concepto.
26     A este respecto, el Gobierno checo ha sostenido que la identidad de los hechos presupone la identidad de su calificación jurídica
y de los intereses jurídicos protegidos.
27     Sin embargo, por una parte, del tenor del artículo 54 del CAAS, que utiliza los términos «los mismos hechos», resulta que
dicha disposición se refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos de que se trata, con exclusión de su calificación
jurídica.
28     Asimismo debe señalarse que los términos empleados en el citado artículo se diferencian de los que figuran en otros instrumentos
internacionales que consagran el principio
ne bis in idem
. En efecto, contrariamente al artículo 54 del CAAS, el artículo 14, apartado 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos al igual que el artículo 4 del protocolo 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales utilizan el concepto de «infracción», lo que implica la pertinencia del criterio de la calificación
jurídica de los hechos como requisito de aplicación del principio
ne bis in idem
consagrado por estos instrumentos.
29     Por otra parte, hay que recordar, como afirmó el Tribunal de Justicia en el apartado 32 de la sentencia Gözütok y Brügge,
de 11 de febrero de 2003 (C‑187/01 y C‑385/01, Rec. p. I‑1345) que ni las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión
Europea, relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal, entre las que se encuentran los artículos 34 y 31,
bases jurídicas de los artículos 54 a 58 del CAAS, ni las del Acuerdo de Schengen o del propio CAAS supeditan la aplicación
del artículo 54 del CAAS al requisito de que se armonicen o, cuando menos, se aproximen las legislaciones penales de los Estados
miembros.
30     El principio
ne bis in idem,
consagrado en este último artículo implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados contratantes en sus
respectivos sistemas de justicia penal y que cada uno de los referidos Estados acepte la aplicación del Derecho penal vigente
en los demás Estados contratantes, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente
(sentencia Gözütok y Brügge, antes citada, apartado 33).
31     De ello se deriva que la eventual divergencia entre las calificaciones jurídicas de los mismos hechos en dos Estados contratantes
diferentes no es obstáculo para la aplicación del artículo 54 del CAAS.
32     Por los mismos motivos, no puede utilizarse el criterio de la identidad del interés jurídico protegido, dado que éste puede
variar de un Estado contratante a otro.
33     Estas apreciaciones quedan además confirmadas por el objetivo del artículo 54 que pretende evitar que una persona, por el
hecho de que ejerza su derecho a la libre circulación, se vea perseguida por los mismos hechos en el territorio de varios
Estados contratantes (sentencias Gözütok y Brügge, antes citada, apartado 38 y de 10 de marzo de 2005, Miraglia, C‑469/03,
Rec. p. I‑2009, apartado 32).
34     Como indica el Abogado General en el punto 45 de sus conclusiones, este derecho a la libre circulación sólo se garantiza efectivamente
si el autor de un acto sabe que, una vez condenado y cumplida su pena, o, en su caso, tras haber sido absuelto definitivamente
en un Estado miembro, puede trasladarse dentro del espacio Schengen sin miedo a que se le persiga en otro Estado miembro porque
dicho acto constituya una infracción distinta en el ordenamiento jurídico de ese último Estado miembro.
35     Pues bien, debido a la falta de armonización de las legislaciones penales nacionales, un criterio basado en la calificación
jurídica de los hechos o en el interés jurídico protegido crearía tantos obstáculos a la libertad de circulación en el espacio
Schengen como sistemas penales existen en los Estados contratantes.
36     Por tanto, el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos
materiales, entendidos como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas.
37     Por lo que respecta en concreto a una situación como la del litigio principal, procede constatar que puede constituir, en
principio, un conjunto de hechos que, por su propia naturaleza, están indisolublemente ligados.
38     No obstante, la apreciación definitiva a este respecto corresponde, como señala acertadamente el Gobierno neerlandés, a las
instancias nacionales competentes que deben determinar si los hechos materiales en cuestión constituyen un conjunto de hechos
indisolublemente ligados en el tiempo, en el espacio así como por su objeto.
39     Contrariamente a lo que sostiene el Gobierno eslovaco, esta interpretación no resulta desvirtuada por el artículo 71 del CAAS
que prevé la adopción, por los Estados contratantes, de todas las medidas necesarias para luchar contra el tráfico ilícito
de estupefacientes.
40     Como ha sostenido acertadamente el Gobierno neerlandés, el CAAS no prevé un orden de prioridad entre las diferentes disposiciones,
y, por otro lado, el artículo 71 del citado Convenio no contiene ningún elemento que pretenda limitar el ámbito de aplicación
del referido artículo 54 que consagra, en el espacio Schengen, el principio
ne bis in idem,
reconocido como principio fundamental del Derecho Comunitario por la jurisprudencia (véase, en este sentido, la sentencia
de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P
a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 59).
41     De ello resulta que no puede entenderse que la referencia que se realiza en el artículo 71 del CAAS a los convenios existentes
de Naciones Unidas se oponga a la aplicación del principio
ne bis in idem
enunciado en el artículo 54 del CAAS que impide únicamente la pluralidad de actuaciones judiciales contra una persona por
los mismos hechos, sin que por ello implique su despenalización en el espacio Schengen.
42     A la vista de estas consideraciones, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 54 del CAAS debe interpretarse
en el sentido de que:
–       el criterio pertinente a efectos de la aplicación del citado artículo del CAAS está constituido por el de la identidad de
los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia
de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido;
–       los hechos punibles consistentes en la exportación y la importación de los mismos estupefacientes y perseguidos en diferentes
Estados contratantes del CAAS deben considerarse, en principio, como «los mismos hechos» en el sentido del referido artículo
54, si bien la apreciación definitiva a este respecto corresponde a las instancias nacionales competentes.

Costas
43     Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
1)      El principio
ne bis in idem,
consagrado por el artículo 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos
de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la
supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen, debe aplicarse en
un procedimiento penal entablado en un Estado contratante por hechos que ya han dado lugar a la condena del interesado en
otro Estado contratante, aun cuando el citado Convenio no estuviera todavía en vigor en este último Estado en el momento en
que recayó dicha condena, siempre que estuviera en vigor en los Estados contratantes de que se trata en el momento de apreciar
los requisitos de aplicación del principio
ne bis in idem
por la instancia que conoce del segundo procedimiento.
2)      El artículo 54 del mismo Convenio debe interpretarse en el sentido de que:
–
el criterio pertinente a efectos de la aplicación del citado artículo del CAAS está constituido por el de la identidad de
los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia
de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido;
–
los hechos punibles consistentes en la exportación y la importación de los mismos estupefacientes y perseguidos en diferentes
Estados contratantes del CAAS deben considerarse, en principio, como «los mismos hechos» en el sentido del referido artículo
54, si bien la apreciación definitiva a este respecto corresponde a las instancias nacionales competentes.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: neerlandés.