CELEX: 62007CJ0441
Appel
dominerende stilling
forordning (EF) nr. 1/2003
verdensmarkedet for rådiamanter
individuelle tilsagn afgivet af et selskab vedrørende ophøret af dets køb af rådiamanter hos et andet selskab
beslutning, der gør de af et selskab afgivne individuelle tilsagn bindende, og hvorved proceduren afsluttes

I appelskriftet har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af
De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 11. juli 2007, Alrosa mod Kommissionen (sag T-170/06, Sml. II, s. 2601,
herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten annullerede Kommissionens beslutning 2006/520/EF af 22. februar 2006 om en
procedure efter EF-traktatens artikel 82 og EØS-aftalens artikel 54 (sag COMP/B-2/38.381 – De Beers) (EUT L 205, s. 24, herefter
»den anfægtede beslutning«), hvorved de af De Beers SA (herefter »De Beers«) meddelte tilsagn om at bringe sine køb af rådiamanter
hos Alrosa Company Ltd (herefter »Alrosa«) til ophør fra 2009, efter afslutningen af en fase med gradvis nedsættelse af de
indkøbte mængder fra 2006 til 2008, blev gjort bindende, og proceduren i henhold til artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003
af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1) blev afsluttet.

Retsforskrifter
13. betragtning til forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:
»Når virksomheder som led i en procedure, der kunne føre til et forbud mod en aftale eller samordnet praksis, afgiver tilsagn,
der imødekommer Kommissionens betænkeligheder, bør Kommissionen ved beslutning kunne gøre disse tilsagn bindende for de pågældende
virksomheder. I beslutninger om tilsagn bør det fastslås, at der ikke længere er grund til, at Kommissionen griber ind, uden
at det konkluderes, om der er sket en overtrædelse, eller der stadig finder en overtrædelse sted. Beslutninger om tilsagn
anfægter ikke medlemsstaternes konkurrencemyndigheders og domstoles kompetence til at foretage en sådan konstatering og træffe
afgørelse i sagen. Beslutninger om tilsagn er ikke på sin plads i tilfælde, hvor Kommissionen agter at pålægge en bøde.«
Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 bestemmer:
»Hvis Kommissionen på grundlag af en klage eller på eget initiativ konstaterer, at traktatens artikel 81 eller 82 er overtrådt,
kan den ved en beslutning pålægge de deltagende virksomheder eller virksomhedssammenslutninger at bringe den pågældende overtrædelse
til ophør. I denne forbindelse kan den pålægge dem enhver forpligtelse af adfærdsregulerende eller strukturel karakter, der
står i passende forhold til overtrædelsen, og som er nødvendig for effektivt at bringe overtrædelsen til ophør. Strukturelle
foranstaltninger kan kun pålægges, såfremt der ikke forefindes ligeså effektive adfærdsregulerende foranstaltninger, eller
såfremt en ligeså effektiv adfærdsregulerende foranstaltning ville være mere byrdefuld for den pågældende virksomhed end en
strukturel foranstaltning. Når Kommissionen har en berettiget interesse deri, kan den endvidere fastslå, at der tidligere
forelå en overtrædelse, som er bragt til ophør.
Artikel 9 i forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:
»1. Når Kommissionen agter at vedtage en beslutning, hvorefter en overtrædelse kræves bragt til ophør, og de deltagende virksomheder
tilbyder at afgive tilsagn, der imødekommer de betænkeligheder, som Kommissionen har, og som den har underrettet de pågældende
virksomheder om i sin foreløbige vurdering, kan Kommissionen ved beslutning gøre disse tilsagn bindende for virksomhederne.
En sådan beslutning kan vedtages for en bestemt periode, og i beslutningen konkluderes det, at der ikke længere er grund til,
at Kommissionen griber ind.
2. Kommissionen kan efter anmodning eller på eget initiativ genåbne proceduren:
a)      hvis de faktiske forhold ændrer sig med hensyn til et punkt, der var væsentligt for beslutningen
b)      hvis de deltagende virksomheder handler i strid med deres tilsagn, eller
c)      hvis beslutningen bygger på ufuldstændige, urigtige eller forvanskede oplysninger fra parterne.«
Følgende bestemmes i artikel 27, stk. 2 og 4, i forordning nr. 1/2003:
»2.      De deltagende parters ret til forsvar skal sikres fuldt ud i procedureforløbet. De har ret til indsigt i Kommissionens sagsakter
med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. Aktindsigten omfatter
ikke Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders fortrolige oplysninger og interne dokumenter. Aktindsigten omfatter
således ikke korrespondance mellem Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder eller mellem medlemsstaternes konkurrencemyndigheder
indbyrdes, herunder dokumenter, som er udarbejdet i henhold til artikel 11 og 14. Dette stykke er ikke til hinder for, at
Kommissionen videregiver eller anvender oplysninger, som er nødvendige for at bevise en overtrædelse.
[…]
4.      Når Kommissionen agter at vedtage en beslutning i henhold til artikel 9 eller 10, offentliggør den et kort resumé af sagen
og hovedindholdet af de afgivne tilsagn eller den foreslåede fremgangsmåde. Tredjemand kan fremsætte bemærkninger hertil inden
for en tidsfrist, som Kommissionen ved offentliggørelsen fastsætter til mindst en måned. I den forbindelse skal der tages
hensyn til virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres.«

Sagens baggrund
Sagens faktiske omstændigheder er gengivet på følgende måde i den appellerede doms præmis 8-26:
»8      [Alrosa] er et selskab hjemmehørende i Mirny (Rusland). Det virker navnlig på verdensmarkedet for produktion og levering af
rådiamanter, hvor det er den næststørste aktør. Selskabet arbejder hovedsageligt i Rusland. Her driver selskabet efterforsknings-,
brydnings-, vurderings- og leveringsvirksomhed samt juvelerforretning.
9      [De Beers] er et selskab hjemmehørende i Luxembourg (Luxembourg). De Beers-koncernen, hvori det er det største holdingselskab,
virker ligeledes på verdensmarkedet for produktion og levering af rådiamanter, hvor det er den største aktør. Selskabet arbejder
hovedsageligt i Sydafrika, Botswana, Namibia og Tanzania samt i Det Forenede Kongerige. Her driver selskabet efterforsknings-,
brydnings-, vurderings-, leverings-, forretnings- og forarbejdningsvirksomhed samt juvelerforretning, hvorved det dækker hele
diamantsektoren.
10      Alrosa og De Beers informerede den 5. marts 2002 Kommissionen om en aftale indgået den 17. december 2001 mellem Alrosa og
to datterselskaber til De Beers-koncernen, City and West East Ltd og De Beers Centenary AG (herefter »den anmeldte aftale«),
med henblik på at få udstedt en negativattest eller en fritagelse i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962:
Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81).
11      Denne aftale, som blev en del af de allerede langvarige forretningsforbindelser mellem Alrosa og De Beers, vedrørte hovedsageligt
virksomheden med levering af rådiamanter.
12      Aftalen blev indgået for en periode på fem år at regne fra den dag, hvor Kommissionen over for de kontraherende parter bekræftede,
at den »ikke var i strid med artikel 81, stk. 1, EF eller kunne opnå en fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, og ikke
i øvrigt var i strid med artikel 82 EF«, hvilket fremgår af aftalens artikel 12.
13      Alrosa forpligtede sig til i denne periode at sælge naturlige rådiamanter fremstillet i Rusland til De Beers for ca. 800 mio.
USD årligt, mens De Beers forpligtede sig til at købe disse, hvilket fremgår af den anmeldte aftales artikel 2.1.1. Alrosa
kunne imidlertid for fjerde og femte år af gennemførelsen af den anmeldte aftale gives tilladelse til at nedsætte denne salgsværdi
til 700 mio. USD, hvilket fremgår af den anmeldte aftales artikel 2.1.2. Værdien 800 mio. USD, som blev fastsat ud fra de
ved indgåelsen af den anmeldte aftale gældende priser, svarede til omkring halvdelen af Alrosas årlige produktion og hele
selskabets produktion, der blev eksporteret til andre lande end Fællesskabet af Uafhængige Stater (SNG).
14      Den 14. januar 2003 rettede Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til [Alrosa] og De Beers, referencenr. COMP/E-3/38.381,
hvori den anførte, at den anmeldte aftale kunne udgøre en konkurrencebegrænsende aftale i strid med artikel 81, stk. 1, EF,
og at den ikke kunne fritages i henhold til artikel 81, stk. 3, EF. Kommissionen tilsendte samme dag en særskilt klagepunktsmeddelelse
til De Beers, referencenr. COMP/E-2/38.381, hvori den anførte, at aftalen kunne udgøre misbrug af dominerende stilling i strid
med artikel 82 EF.
15      Den 31. marts 2003 tilsendte [Alrosa] og De Beers Kommissionen fælles skriftlige indlæg som svar på klagepunktsmeddelelsen
i sag COMP/E-3/38.381.
16      Den 1. juli 2003 rettede Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse til [Alrosa] og De Beers, hvori den anførte, at
den anmeldte aftale ligeledes kunne udgøre en konkurrencebegrænsende aftale i strid med artikel 53, stk. 1, i aftalen om Det
Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) [af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3), herefter »EØS-aftalen«], og at den ikke
kunne fritages i henhold til EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Kommissionen rettede samme dag en særskilt supplerende klagepunktsmeddelelse
til De Beers, hvori den anførte, at den anmeldte aftale ligeledes kunne udgøre misbrug af dominerende stilling i strid med
EØS-aftalens artikel 54.
17      Den 7. juli 2003 afgav [Alrosa] og De Beers mundtlige indlæg for Kommissionen.
18      Den 12. september 2003 gav [Alrosa] tilsagn om gradvist at nedbringe salget af rådiamanter til De Beers fra det sjette år
for den anmeldte aftales ikrafttræden, og at det fra 2013 ikke længere ville sælge rådiamanter til De Beers. [Alrosa] trak
efterfølgende disse tilsagn tilbage.
19      Den 14. december 2004 meddelte Alrosa og De Beers i fællesskab tilsagn (herefter »fælles tilsagn«) for at imødegå de af Kommissionen
udtrykte betænkeligheder. Disse fælles tilsagn fastsatte en gradvis nedsættelse af Alrosas salg af rådiamanter til De Beers,
hvoraf værdien skulle nedbringes fra 700 mio. USD i 2005 til 275 mio. USD i 2010, hvorefter salget maksimalt skulle være på
dette niveau.
20      Den 3. juni 2005 blev en »[m]eddelelse […] i sag COMP/E-2/38.381 – De Beers/ALROSA« offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
(EUT C 136, s. 32, herefter »den korte meddelelse«). Kommissionen angav heri, at den havde modtaget de af Alrosa og De Beers
afgivne tilsagn i forbindelse med sin undersøgelse af aftalen i forhold til artikel 81 EF og 82 EF samt EØS-aftalens artikel
53 og 54 (punkt 1), den gav et resumé af sagen (punkt 3-10), og den beskrev de foreslåede tilsagn (punkt 11-15). Den opfordrede
heri endvidere tredjemand til at fremsætte bemærkninger inden for en måned (punkt 2 og 17), og den oplyste om sin hensigt
til, under forbehold af resultatet af denne markedstest, at vedtage en beslutning, hvorved de fælles tilsagn ville blive gjort
bindende (punkt 2 og 16).
21      Efter denne offentliggørelse fremlagde 21 tredjemænd deres bemærkninger for Kommissionen, som oplyste Alrosa og De Beers herom
den 27. oktober 2005. Ved dette møde opfordrede Kommissionen ligeledes parterne til inden udgangen af november 2005 at fremlægge
nye fælles tilsagn, der skulle tilsigte et fuldstændigt ophør af deres forretningsforbindelser fra 2009.
22      Den 25. januar 2006 afgav De Beers uafhængigt sine tilsagn (herefter »de individuelle tilsagn fra De Beers«) for at imødegå
de betænkeligheder, som Kommissionen havde givet udtryk for i betragtning af resultatet af markedstesten. Disse individuelle
tilsagn fra De Beers fastsatte en gradvis nedsættelse af Alrosas salg af rådiamanter til De Beers, hvoraf værdien skulle nedbringes
fra 600 mio. USD i 2006 til 400 mio. USD i 2008 og salget ophøre.
23      Kommissionen tilsendte den 26. januar 2006 [Alrosa] et uddrag af de individuelle tilsagn fra De Beers og opfordrede Alrosa
til at fremsætte sine bemærkninger hertil. Kommissionen tilsendte ligeledes Alrosa en kopi af de ikke fortrolige versioner
af tredjemands bemærkninger.
24      Efterfølgende er der foretaget en meningsudveksling mellem [Alrosa] og Kommissionen vedrørende visse forhold i proceduren
i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003 og betydningen heraf i denne sag. Bl.a. spørgsmålene om aktindsigt, kontradiktionsretten
og, særligt, høringsretten blev drøftet. [Alrosa] kommenterede derudover i sin skrivelse af 6. februar 2006 De Beers’ individuelle
tilsagn og de andre parters bemærkninger.
25      Den 22. februar 2006 vedtog Kommissionen [den anfægtede] beslutning.
26      Det bestemmes i [den anfægtede] beslutning[s] artikel 1, at »[d]e tilsagn, der fremgår af bilaget, er bindende for De Beers«,
og af dens artikel 2, at »[d]en i denne sag iværksatte procedure afsluttes«.«

Sagen for Retten og den appellerede dom
Alrosa anlagde sag for Retten den 29. juni 2006. Til støtte for sin påstand har selskabet påberåbt sig tre anbringender vedrørende:
–        Tilsidesættelse af høringsretten.
–        Ordlyden af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 om forbud mod, at en berørt virksomhed pålægges forpligtelser, der endvidere
er tidsubegrænsede, og som virksomheden ikke frivilligt har underskrevet, er ved den anfægtede beslutning blevet fortolket
urigtigt.
–        De tilsagn, der er blevet gjort bindende, går ud over, hvad der er nødvendigt, hvilket er i strid med den nævnte artikel 9,
artikel 82 EF samt princippet om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet.
Ved den appellerede dom annullerede Retten den anfægtede beslutning. Rettens begrundelse kan gengives som følger.
I den appellerede doms præmis 126 fastslog Retten, at »[den anfægtede] beslutning[…] [var] behæftet med et urigtigt skøn,
som i øvrigt fremst[od] åbenbart. Det f[ulgte] nemlig åbenbart af sagens omstændigheder, at det for at opfylde det formål,
der tilsigtes ved [den anfægtede] beslutning[...], var muligt at pålægge andre, mindre bebyrdende løsninger end det varige
forbud mod transaktioner mellem De Beers og Alrosa, at fastsættelsen heraf ikke frembød særlige tekniske vanskeligheder, og
at Kommissionen ikke kunne frigøre sig for at undersøge dette«.
I dommens præmis 128 bemærkede Retten, at den umiddelbart bedst egnede løsning derfor ville have været at forbyde parterne
at indgå aftale om, at De Beers kan forbeholde sig hele, eller blot en betragtelig del, af Alrosas produktion eksporteret
til områder uden for Fællesskabet af Uafhængige Stater, uden at det var nødvendigt at forbyde De Beers ethvert køb af rådiamanter
produceret af Alrosa.
I den appellerede doms præmis 129 fastslog Retten, at Kommissionen fortsat ikke havde klargjort, hvorledes tilsagnene ikke
var egnede til at imødekomme de betænkeligheder, som den havde givet udtryk for i sin foreløbige vurdering. Retten konkluderede
i dommens præmis 132, at de omhandlede fælles tilsagn, som Kommissionen ganske vist ikke havde en forpligtelse til at tage
hensyn til, under alle omstændigheder udgjorde en mindre indgribende foranstaltning end den, som Kommissionen havde besluttet
at gøre bindende.
I den appellerede doms præmis 156 fastslog Retten, at Alrosa med rette havde gjort gældende, dels at det tidsubegrænsede forbud
mod enhver forretningsforbindelse mellem De Beers og Alrosa åbenbart gik ud over, hvad der var nødvendigt for at nå det fulgte
mål, dels at der forelå andre løsninger, der var afpasset efter dette formål. Retten tilføjede, at Kommissionen ved anvendelsen
af proceduren med tilsagn, der gøres bindende, ikke var fritaget for at anvende proportionalitetsprincippet, hvilket indebar
en konkret efterprøvelse af disse foreløbige løsningers bæredygtighed. Retten fandt derfor i den appellerede doms præmis 157,
at Alrosas anbringende om en tilsidesættelse af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og af proportionalitetsprincippet
måtte tages til følge, og at den anfægtede beslutning alene som følge heraf skulle annulleres.
Retten tog imidlertid for fuldstændighedens skyld stilling til Alrosas anbringende om tilsidesættelse af retten til at blive
hørt.
Retten fastslog i den appellerede doms præmis 176, 177, 186 og 187, at idet Alrosa havde været impliceret i de to procedurer,
som Kommissionen iværksatte efter meddelelsen af selskabets aftale med De Beers, og idet de procedurer, som Kommissionen iværksatte
i henhold til henholdsvis artikel 81 EF og 82 EF, hele tiden de facto var blevet betragtet som en enkelt procedure af såvel
Kommissionen som af Alrosa og De Beers, burde Alrosa efter sammenhængen mellem disse to procedurer samt den omstændighed,
at Alrosa nævnes udtrykkeligt i den anfægtede beslutning, under hele proceduren have været indrømmet de rettigheder, der tildeles
en »pågældende virksomhed« i henhold til forordning nr. 1/2003, selv om den i snæver forstand ikke er en sådan virksomhed
i en procedure vedrørende artikel 82 EF.
Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 191, at retten til at blive hørt i forbindelse med enhver procedure, som kan
resultere i en for en bestemt person bebyrdende afgørelse, er et grundlæggende fællesskabsretligt princip, som skal overholdes,
selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedrørende den pågældende procedure (Domstolens dom af 24.10.1996, sag C-32/95 P,
Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, præmis 21).
Efter i den appellerede doms præmis 195 at have fastslået, at Kommissionen efter modtagelsen af bemærkninger fra tredjemand
ganske vist med rette kunne vurdere, at de fælles tilsagn ikke imødekom de betænkeligheder, der fremgik af Kommissionens foreløbige
vurdering, udtalte Retten imidlertid i den appellerede doms præmis 196, at overholdelsen af høringsretten i en sag som denne
kræver, dels at de virksomheder, som har afgivet tilsagn, gøres bekendt med de væsentligste faktiske forhold, som Kommissionen
for at kræve nye tilsagn lagde vægt på, dels at virksomhederne kan fremsætte bemærkninger hertil. Ifølge Retten havde Alrosa
i denne sag udelukkende fået oplysninger i sammendrag af de konklusioner, som Kommissionen har draget af bemærkningerne fra
tredjemand. På dette grundlag bemærkede Retten, at Kommissionen under mødet den 27. oktober 2005 nemlig blot havde oplyst
Alrosa om, at tredjemandsbemærkningerne hovedsageligt vedrørte risikoen for markedsafskærmning og for et kartel mellem De
Beers og Alrosa, og at kommissionsmedlemmet med ansvar for konkurrence havde givet den ansvarlige tjeneste ordrer om ikke
at acceptere de fælles tilsagn i denne sag. Retten gjorde det klart, at Alrosa ved samme lejlighed havde modtaget et sammendrag
af tredjemandsbemærkningerne, og at Kommissionen havde oplyst selskabet om indholdet af de tilsagn, den forventede fra parterne
efter det negative resultat af høringen af tredjemand, dvs. ophør af en enhver forbindelse fra 2009 og et nyt forslag om tilsagn
på grundlag heraf.
Retten fastslog i den appellerede doms præmis 201, at Alrosa, da selskabet ikke havde fået mulighed for fuldt ud at udnytte
retten til at blive hørt om de individuelle tilsagn fra De Beers, fordi disse tredjemandsbemærkninger først blev oversendt
til selskabet på samme tidspunkt som et uddrag af de individuelle tilsagn fra De Beers, var ude af stand til nyttigt at besvare
disse og fremsætte nye fælles tilsagn sammen med De Beers.
Retten fandt i den appellerede doms præmis 203, at Alrosa under sagens omstændigheder havde ret til blive hørt om de individuelle
tilsagn fra De Beers, som Kommissionen ville gøre bindende som led i proceduren, der er indledt i henhold til artikel 82 EF,
og at selskabet ikke havde fået mulighed for at udnytte denne rettighed fuldstændigt.

Parternes påstande for Domstolen
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Den appellerede dom ophæves.
–        Der træffes endelig afgørelse i sagen, idet det fastslås, at annullationspåstanden, der lå til grund for sag T-170/06, var
ubegrundet.
–        Alrosa tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger i sag T-170/06 og i appelsagen.
Alrosa har nedlagt følgende påstande:
–        Appellen forkastes.
–        Kommissionen tilpligtes at betale de omkostninger, herunder af processuel karakter, som Alrosa har afholdt under denne sag.
–        Der træffes bestemmelse om enhver anden foranstaltning, som Domstolen måtte finde passende.

Om appellen
Kommissionen har til støtte for sin appel fremsat to anbringender. Det første vedrører Rettens tilsidesættelse af artikel
9 i forordning nr. 1/2003 og proportionalitetsprincippet. Det andet vedrører fejlagtig fortolkning og anvendelse fra Rettens
side af retten til at blive hørt.

Det første anbringende om Rettens tilsidesættelse af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 og proportionalitetsprincippet
Kommissionens første anbringende er opdelt i to led. Med det første led i dette anbringende har Kommissionen gjort gældende,
at Retten har fortolket og anvendt artikel 9 i forordning nr. 1/2003 fejlagtigt og tilsidesat kravene vedrørende overholdelsen
af det proportionalitetsprincip, der følger af denne bestemmelse.
Med det første anbringendes andet led har Kommissionen foreholdt Retten, at den ved undersøgelsen af, om tilsagnene var forholdsmæssige,
har anvendt den nævnte artikel 9 forkert, begået en fejl ved fortolkningen af artikel 82 EF, set bort fra den nøjagtige rækkevidde
af domstolskontrollen, gengivet indholdet af den anfægtede beslutning urigtigt og begrundet den appellerede dom utilstrækkeligt
på flere punkter.
Det første anbringendes første led om, at Retten har fortolket kravene vedrørende overholdelsen af det proportionalitetsprincip,
der følger af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, forkert
–       Parternes argumenter
Kommissionen har principalt gjort gældende, at Retten i den appellerede dom har undervurderet betydningen af de væsentlige
karakteristika ved de beslutninger, hvorved der sker anvendelse af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, og har bragt den fremtidige
anvendelse af denne bestemmelse i fare.
Mens den samtidigt anerkender, at proportionalitetsprincippet finder anvendelse på beslutninger, hvorved der er sket anvendelse
af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, kritiserer Kommissionen Rettens opfattelse i den appellerede doms præmis 101 og 104,
hvorefter undersøgelsen af, om en beslutning er forholdsmæssig, i det væsentlige er identisk, hvad enten den foretages i medfør
af artikel 7 i forordning nr. 1/2003 eller forordningens artikel 9. Et sådant synspunkt ser bort fra de grundlæggende forskelle,
der findes mellem disse to bestemmelser. Til forskel fra de beslutninger, hvorved der sker anvendelse af den nævnte forordnings
artikel 7, konstaterer beslutninger om tilsagn, som vedtages i henhold til sidstnævnte forordnings artikel 9, således ikke
overtrædelser og konkluderer heller ikke ophøret af en overtrædelse. Den nævnte artikel 9 skal dermed ikke blot anses for
en nedsættelse af bevisbyrden, hvad angår konstateringen af en overtrædelse.
Kommissionen har foreholdt Retten, at den i den appellerede dom har vurderet det normative indhold af proportionalitetsprincippet
under henvisning til den måde, hvorpå det er blevet anvendt i forbindelse med beslutninger vedtaget i henhold til artikel
7 i forordning nr. 1/2003, som om udøvelsen af denne afvejning, der skal foretages, var den samme, uanset den retlige kontekst.
En sådan fortolkning af proportionalitetsprincippet fratager artikel 9 i forordning nr. 1/2003 sin effektive virkning.
Kommissionen kritiserer endvidere, at Retten i den appellerede doms præmis 103-105 har fastslået, at der ved undersøgelsen
af, om tilsagnene var forholdsmæssige, skulle bortses fra sidstnævntes frivillige karakter. Den er af den opfattelse, at artikel
9 i forordning nr. 1/2003 i det mindste skal fortolkes således, at den virksomhed, der tilbyder at afgive tilsagn, skal vælge,
hvordan den ønsker at imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder, og er indstillet på, at tilsagnene gøres bindende.
Retten har undladt at tage hensyn til, at De Beers’ tilsagn udgjorde selskabets frie beslutning med hensyn til, hvordan det
ønskede at imødekomme Kommissionens betænkeligheder.
Kommissionen er endelig af den opfattelse, at Rettens fortolkning af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 kan formindske den
interesse, som den i bestemmelsen omhandlede procedure har, da Retten ved den appellerede dom har indført et krav om, at Kommissionen
kan fastslå, at der foreligger en overtrædelse, og dette gælder også i forbindelse med anvendelsen af den nævnte artikel 9.
Alrosa har i denne forbindelse gjort gældende, at indholdet af proportionalitetsprincippet forbliver det samme, uanset hvad
den særlige situation måtte være, selv om domstolskontrollens intensitet er forskellig fra sag til sag. Efter Alrosas opfattelse
handlede Retten i overensstemmelse med sædvanlig retspraksis og har behandlet spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde
rimelige og mindre bebyrdende alternative løsninger, før den fastslog, at dette var tilfældet.
Alrosa har i den appellerede doms præmis 101 og 140 anført, at Retten ikke pålægger Kommissionen at sammenligne de tilbudte
tilsagn med de foranstaltninger, som kunne have været fastsat i en tænkt beslutning vedtaget i henhold til artikel 7 i forordning
nr. 1/2003, men afskærer Kommissionen fra at acceptere en uforholdsmæssig løsning, alene fordi Kommissionen inden for rammerne
af proceduren indledt efter forordningens artikel 9 ikke er forpligtet til at bevise tilstedeværelsen af en overtrædelse (den
appellerede doms præmis 101 og 140). Ifølge Alrosa er det i virkeligheden angivet i den appellerede dom, at det med hensyn
til det formål, der forfølges, var åbenbart urimeligt at anmode De Beers om i henhold til forordningens artikel 7 at bringe
enhver direkte eller indirekte forretningsforbindelse med Alrosa til ophør. I modsætning til det af Kommissionen anførte skal
Rettens henvisning til denne artikel 7 ikke forstås som en forpligtelse for Kommissionen til i alle sager, hvor der rejses
spørgsmål om forordningens artikel 9, at gennemføre en parallel og hypotetisk procedure i henhold til den nævnte artikel 7.
Alrosa har anført, at hvis en beslutning vedtaget af Kommissionen klart er af uforholdsmæssig karakter i en procedure, der
er indledt i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003, og en overtrædelse kan konstateres, er denne beslutning det så
meget desto mere i det tilfælde, hvor der er tale om anvendelse af forordningens artikel 9, i det mindste såfremt accepten,
som i denne sag, af de tilsagn, som afgives i henhold den nævnte artikel 9, ville have haft skadelige virkninger for en ikke-indvilligende
virksomhed med partsstilling under procedurerne.
Ifølge Alrosa har Retten ikke begrænset Kommissionens beføjelser i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003. Nødvendigheden
af at sidstnævnte tager hensyn til mindre bebyrdende alternative løsninger og ser bort fra de tilsagn, som klart ikke kan
imødekomme dens konkurrencemæssige betænkeligheder, er ikke en uoverstigelig hindring for gennemførelsen af dens opgaver.
Alrosa gør gældende, at selskabet blev udelukket fra forhandlingerne om tænkelige alternative tilsagn. Den frivillige karakter
af de individuelle tilsagn fra De Beers skulle ikke have haft indflydelse på undersøgelsen af, om de tilsagn, som blev accepteret
af Kommissionen, var forholdsmæssige, for så vidt som de berørte Alrosa.
–       Domstolens bemærkninger
Det fremgår af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen, når den agter at vedtage en beslutning, hvorefter en overtrædelse
kræves bragt til ophør, kan gøre de af de pågældende virksomheder afgivne tilsagn bindende, såfremt de kan imødekomme de konkurrencemæssige
betænkeligheder, som Kommissionen har identificeret i sin foreløbige vurdering.
Der er tale om et nyt system indført ved forordning nr. 1/2003, som har til formål at sikre en effektiv anvendelse af EF-traktatens
konkurrenceregler gennem vedtagelse af beslutninger, som gør de af parterne foreslåede tilsagn bindende, og som af Kommissionen
anses for egnede med henblik på at tilvejebringe en hurtigere løsning på de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer,
i stedet for at handle igennem en formel konstatering af en overtrædelse. Forordningens artikel 9 er nærmere bestemt begrundet
i procesøkonomiske hensyn og giver virksomheder mulighed for at deltage fuldt ud i proceduren ved at foreslå løsninger, som
de finder bedst egnede og hensigtsmæssige for at imødekomme de nævnte betænkeligheder hos Kommissionen.
Som anført af parterne og af generaladvokaten i punkt 42 i forslaget til afgørelse, indeholder artikel 9 i forordning nr. 1/2003
i modsætning til artikel 7 heri ganske vist ingen udtrykkelig henvisning til proportionalitetsbegrebet. Som et almindeligt
EU-retligt princip udgør proportionalitetsprincippet imidlertid et kriterium for lovligheden af enhver af EU-institutionernes
retsakter, herunder beslutninger vedtaget af Kommissionen i dens egenskab af konkurrencemyndighed.
Herefter bemærkes, at det som led i en undersøgelse af de af Kommissionen indledte foranstaltninger, enten inden for rammerne
af artikel 7 i forordning nr. 1/2003 eller forordningens artikel 9, stadig er relevant at tage stilling til dels indholdet
og de præcise grænser for de forpligtelser, som overholdelsen af dette princip medfører, dels spørgsmålet om grænserne for
den domstolskontrol, som udøves.
De specifikke egenskaber ved systemet i artikel 7 og 9 i forordning nr. 1/2003 og de handlemuligheder, som denne forordning
giver i henhold til hver af disse bestemmelser, er forskellige, hvilket indebærer, at den pligt til at sikre overholdelsen
af proportionalitetsprincippet, der påhviler Kommissionen, har en anden rækkevidde og et andet indhold, alt efter om den vurderes
i forbindelse med den ene eller den anden af disse artikler.
Omfanget af rækkevidden af anvendelsen af proportionalitetsprincippet i de situationer, der er omfattet af dens anvendelsesområde,
er udtrykkeligt fastsat i artikel 7 i forordning nr. 1/2003. Ifølge artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 kan Kommissionen
nemlig pålægge de berørte virksomheder enhver forpligtelse af adfærdsregulerende eller strukturel karakter, der står i passende
forhold til overtrædelsen, og som er nødvendig for effektivt at bringe overtrædelsen til ophør.
Derimod bestemmer forordningens artikel 9 kun, at Kommissionen under en procedure, der er indledt i henhold til denne bestemmelse,
som det fremgår af 13. betragtning til nævnte forordning, er fritaget fra forpligtelsen til at kvalificere og konstatere overtrædelsen,
idet den kun skal undersøge og eventuelt acceptere de af de pågældende virksomheder foreslåede tilsagn på baggrund af de problemer,
den har identificeret i sin foreløbige vurdering og i forhold til de mål, der forfølges.
Kommissionens gennemførelse af proportionalitetsprincippet inden for rammerne af artikel 9 i forordning nr. 1/2003 er begrænset
til en kontrol af, at de pågældende tilsagn imødekommer de betænkeligheder, som den har underrettet de pågældende virksomheder
om, og at disse ikke har foreslået mindre indgribende tilsagn, som imødekommer disse betænkeligheder lige så hensigtsmæssigt.
Kommissionen skal imidlertid ved udøvelsen af denne kontrol tage hensyn til tredjemands interesser.
Domstolskontrollen vedrører udelukkende spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens vurdering er åbenbart urigtig.
I den appellerede dom bygger Retten imidlertid på den antagelse, at anvendelsen af proportionalitetsprincippet har virkninger,
som er identiske både i forhold til de beslutninger, der træffes i medfør af artikel 7 i forordning nr. 1/2003, og dem, som
træffes i henhold til forordningens artikel 9.
Retten har bl.a. i den appellerede doms præmis 101 fastslået, at det ville være i strid med opbygningen af forordning nr. 1/2003,
hvis en beslutning, som i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, skulle anses for ikke at være afpasset efter den fastslåede
overtrædelse, kunne vedtages i form af et tilsagn, som er blevet gjort bindende, under anvendelse af proceduren i nævnte forordnings
artikel 9, stk. 1.
Denne konstatering er ukorrekt.
Disse to bestemmelser i forordning nr. 1/2003 forfølger nemlig, som det allerede er bemærket i denne doms præmis 38, to forskellige
mål, hvorved det ene tilsigter at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør, og det andet at imødekomme Kommissionens
betænkeligheder på grundlag af dens foreløbige vurdering.
Der er derfor intet, der berettiger, at den foranstaltning, som eventuelt vil kunne pålægges inden for rammerne af artikel
7 i forordning nr. 1/2003, skal danne grundlag for vurderingen af rækkevidden af de tilsagn, der blev accepteret i henhold
til forordningens artikel 9, og at alt, som ligger ud over den pågældende foranstaltning, automatisk anses for uforholdsmæssigt.
Selv om hver af de beslutninger, der vedtages i henhold til disse to bestemmelser, således skal bedømmes efter proportionalitetsprincippet,
er anvendelsen af princippet ikke desto mindre forskellig alt efter den pågældende bestemmelse.
De virksomheder, som tilbyder tilsagn på grundlag af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, accepterer bevidst, at deres indrømmelser
kan række ud over, hvad Kommissionen selv ville kunne pålægge dem i en beslutning, som den vedtager i henhold til forordningens
artikel 7 efter en indgående vurdering. Derimod giver afslutningen af overtrædelsesproceduren indledt mod disse virksomheder
dem mulighed for at undgå konstatering af en overtrædelse af konkurrenceretten og eventuelt pålæg af bøder.
Desuden indebærer den omstændighed, at Kommissionen gør de af en virksomhed foreslåede tilsagn bindende, ikke, at andre virksomheder
ikke vil have mulighed for at beskytte deres eventuelle rettigheder i deres forhold til denne virksomhed.
Herefter må det konkluderes, at Kommissionen med rette har hævdet, at det var med urette, at Retten ved den appellerede dom
fastslog, at anvendelsen af proportionalitetsprincippet med hensyn til beslutninger, der vedtages i henhold til artikel 9
i forordning nr. 1/2003, skal bedømmes ud fra princippets anvendelse inden for rammerne af de beslutninger, der vedtages i
henhold til forordningens artikel 7, på trods af, at disse to bestemmelser er forskelligt indrettet.
Det første anbringendes andet led om Rettens urigtige anvendelse af proportionalitetsprincippet
–       Parternes argumenter
Med det første anbringendes andet led anfægter Kommissionen bl.a. den bedømmelse, som Retten har foretaget, hvorefter Kommissionen,
idet de tilbudte fælles tilsagn var tilstrækkelige til at imødekomme dens betænkeligheder, burde have accepteret dem. Denne
institution kritiserer Retten for, at den således har tilsidesat den skønsmargin, som Kommissionen råder over på det pågældende
område.
Kommissionen har navnlig gjort gældende, at den appellerede dom undlod at tage hensyn til de bemærkninger, der blev indhentet
i forbindelse med den offentlige høring, som var iværksat i henhold til artikel 27, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, hvoraf
det klart fremgik, at de fælles tilsagn og tærskelen på 275 mio. USD efter de andre interesserede parters opfattelse ikke
var tilstrækkelige til at imødekomme de i meddelelsen i henhold til nævnte artikel 27, stk. 4, anførte konkurrencemæssige
betænkeligheder, og at disse tilsagn har styrket De Beers’ kontrol over markedet. Navnlig to bemærkninger fra tredjemænd forklarer,
hvorledes permanente opkøb af et stort parti diamanter gjorde det muligt for De Beers at opretholde sin rolle som »market-maker«,
som overstiger værdien af selskabets egen produktion.
Kommissionen kritiserer, at Retten i den appellerede doms præmis 136 konkluderede, at de fælles tilsagn til trods for, at
den offentlige høring gav anledning til negative resultater, var tilstrækkelige til at imødekomme Kommissionens betænkeligheder.
Resultaterne af nævnte høring skulle have ført Retten til at antage, at det drejede sig om et forholdsvis kompliceret område,
hvor Kommissionen havde et vidt skøn, eller i det mindste et vist skøn.
Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at den havde haft store vanskeligheder med at identificere en tilpasset salgstærskel
for at imødekomme dens konkurrencemæssige betænkeligheder, idet resultaterne fra den offentlige høring var stærkt negative.
Efter Kommissionens opfattelse skyldtes denne kompleksitet navnlig den omstændighed, at en hvilken som helst tærskel oplever
årlige udsving på grundlag af markedsvilkårene. Retten fandt imidlertid i den appellerede doms præmis 125, at Kommissionen
havde erkendt, at den ikke havde foretaget en kompleks økonomisk analyse, og konkluderede i dommens præmis 126, at disse vanskeligheder
under alle omstændigheder ikke forelå.
Kommissionen har anført, at dens argumenter i høj grad er blevet gengivet urigtigt. Det fremgår klart af sagen, at Kommissionen
aldrig har ladet forstå, at den intet havde foretaget sig for at bedømme den relevante kvantitative tærskel. Den forklarede,
at den efter at have afsluttet den økonomiske analyse ikke havde været i stand til at fastslå nogen præcis salgsandel, som
gav et endegyldigt svar på alle dens konkurrencemæssige betænkeligheder. Kommissionen accepterede derfor et tilsagn, som sparede
den tid i forhold til en omfattende undersøgelse.
Alrosa kritiserer Kommissionen for at have handlet opportunistisk, da en hensyntagen til alternative løsninger, nemlig f.eks.
fastsættelsen af et aftalt loft, som begrænsede selskabets salg til De Beers, ville have forsinket proceduren. Ifølge Alrosa
synes Kommissionens standpunkt at foreslå, dels at behandlingen af sagen var af hastende karakter, og at denne institution
ikke havde tilstrækkelig tid til at afgøre, om den ene eller anden af de af Alrosa foreslåede løsninger kunne imødekomme Kommissionens
betænkeligheder, dels at de foreslåede tilsagn var komplicerede og vanskelige at undersøge. Dette er ikke tilfældet i denne
sag.
Alrosa gør gældende, at selskabet, som alternativ løsning til det fuldstændige og varige forbud mod ethvert salg af diamanter
til De Beers havde foreslået gradvist at nedbringe salget til sidstnævnte og efterfølgende begrænse sine salg til et årligt
beløb efter aftale med Kommissionen. Alrosa foreslog endvidere, at selskabet i det mindste fik tilladelse til at sælge rådiamanter
ved hjælp af auktioner, hvor den højestbydendes bud, herunder De Beers’, blev antaget, men dette forslag blev afvist af Kommissionen.
Ifølge Alrosa antyder Retten heller ikke i den appellerede dom, at Kommissionen er forpligtet til at handle med videnskabelig
nøjagtighed, når den bedømmer mulige løsninger. Tværtimod anerkender Retten direkte, at der bør tillægges Kommissionen et
vist skøn ved anvendelsen af proportionalitetsprincippet, uden at den dog indrømmes et ubegrænset skøn, som ville få negative
følger for tredjemand.
–       Domstolens bemærkninger
Det skal bemærkes, at Kommissionen undersøgte de fælles tilsagn efter at have anmodet tredjemand om at fremsætte deres bemærkninger
og efter at have konstateret den negative karakter af denne offentlige høring. Den har heraf konkluderet, at disse tilsagn
ikke var tilstrækkelige.
Med henblik på at behandle Kommissionens klagepunkt og undersøge, om Retten, som Kommissionen har gjort gældende, virkelig
har tilsidesat det skøn, Kommissionen råder over inden for rammerne af accepten af tilsagn i henhold til artikel 9 i forordning
nr. 1/2003, er det først nødvendigt at præcisere skønnets udstrækning.
Eftersom Kommissionen ikke er forpligtet til selv at opstille mindre indgribende eller mere begrænsede alternativer til de
tilsagn, der er afgivet over for den, som nævnt i denne doms præmis 40 og 41, var den eneste forpligtelse, der påhvilede den
i det foreliggende tilfælde med hensyn til tilsagnenes forholdsmæssighed, at undersøge, om de fælles tilsagn afgivet som led
i proceduren, der er indledt i henhold til artikel 82 EF, var tilstrækkelige til at imødekomme de betænkeligheder, Kommissionen
havde identificeret som led i proceduren, der er indledt i henhold til artikel 82 EF.
Som generaladvokaten har anført i punkt 80 ff. i forslaget til afgørelse, nåede Kommissionen – i betragtning af resultaterne
af den markedstest, den havde foretaget – til den konklusion, at de fælles tilsagn ikke var egnede til at løse de konkurrenceproblemer,
den havde identificeret.
Retten ville kun have kunnet fastslå, at Kommissionen havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn, hvis Kommissionens konklusion,
henset til de faktiske omstændigheder, som den har lagt til grund i sagen, helt klart var ubegrundet.
Retten har dog på ingen måde fastslået dette.
Derimod har Retten i den appellerede doms præmis 128 og 129, såvel som i præmis 137-153, undersøgt andre, mindre bebyrdende
løsninger med henblik på anvendelsen af proportionalitetsprincippet, herunder eventuelle tilpasninger af de fælles tilsagn.
Retten fremsatte i den appellerede doms præmis 129-136 sin egen afvigende vurdering af, om de fælles tilsagn er egnede til
at løse de af Kommissionen identificerede konkurrenceproblemer, inden den i den appellerede doms præmis 154 konkluderede,
at der i denne sag forelå alternative og mindre indgribende løsninger for virksomhederne end det fuldstændige forbud mod transaktioner.
Dermed har Retten foretaget sin egen vurdering af komplekse økonomiske omstændigheder og således erstattet Kommissionens vurdering
med sin egen, og den tilsidesætter derfor Kommissionens skønsmargin, i stedet for at efterprøve lovligheden af Kommissionens
vurdering.
Den af Retten således begåede fejl begrunder i sig selv, at den appellerede dom ophæves.
Det er derfor ufornødent at undersøge Kommissionens øvrige argumenter til støtte for det første anbringendes andet led.

Det andet anbringende om fejlagtig fortolkning og anvendelse fra Rettens side af retten til at blive hørt
Formaliteten
Alrosa har anført, at Kommissionens argumenter vedrørende de retlige fejl, som Retten begik ved vurderingen af retten til
forsvar, er irrelevante, da de er rettet mod en præmis i den appellerede dom, der er anført for fuldstændighedens skyld.
Alrosas argumentation skal forkastes. Selv om det er for fuldstændighedens skyld, at Retten fremførte denne del af argumentationen,
udgør den, som generaladvokaten har anført i punkt 135 i forslaget til afgørelse, en anden, uafhængig støtte i dommen, som
annullationen af den anfægtede beslutning hviler på, således som det klart fremgår af den appellerede doms præmis 204. Følgelig
finder den faste retspraksis, hvorefter Domstolen uden videre forkaster klagepunkter rettet mod præmisser, der for fuldstændighedens
skyld er anført i en dom afsagt af Retten, fordi disse ikke kan føre til dens ophævelse, ikke anvendelse i nærværende sag.
Realiteten
Kommissionen har i forbindelse med det andet anbringende fremsat fire klagepunkter:
–        Den af Retten foretagne konstatering, hvorefter Alrosas ret til at blive hørt er tilsidesat, er ikke begrundet.
–        Retten har truffet afgørelse ultra petita og tilsidesat retten til en retfærdig rettergang.
–        Retten har foretaget en urigtig fortolkning af rækkevidden af Alrosas ret til at blive hørt.
–        Retten har begået en retlig fejl ved at tage Alrosas anbringende om tilsidesættelse af retten til at blive hørt til følge,
selv om der ikke var blevet foretaget en klar konstatering af, at denne påståede tilsidesættelse havde indflydelse på sagens
udfald.
Først behandles Kommissionens argumenter med hensyn til Rettens vurdering vedrørende rækkevidden af Alrosas ret til at blive
hørt.
–       Parternes argumenter
Kommissionen har anført, at udleveringen under mødet den 27. oktober 2005 af et sammendrag af tredjemandsbemærkningerne som
svar på markedstesten gav mulighed for at beskytte den til ret til forsvar, som Alrosa kunne have påberåbt sig. At give Alrosa
en mulighed for at kommentere De Beers’ individuelle tilsagn og tredjemands bemærkninger udgør ikke efter Kommissionens opfattelse
en pligt, da Kommissionen klart havde meddelt, at den ville afvise de fælles tilsagn, en fremgangsmåde, som den fuldt ud havde
ret til at vælge, eftersom den ikke var bundet af noget forslag om tilsagn. Kommissionen fremhæver, at den har mulighed for
når som helst at afvise et forslag om tilsagn.
Desuden har der ifølge Kommissionen aldrig været tale om ensidigt påtagne tilsagn alene for Alrosa, da Kommissionen kun havde
indledt to forskellige procedurer, den ene alene mod De Beers på grundlag af artikel 82 EF, den anden mod De Beers og Alrosa
på grundlag af artikel 81 EF. Kommissionen har anført, at eftersom De Beers havde været den eneste til at foreslå ensidige
tilsagn efter mødet den 27. oktober 2005, og således efterkom betænkelighederne med hensyn til artikel 82 EF, var der ikke
nogen grund til at inkludere Alrosa i forhandlingerne med De Beers eller tilsende selskabet en kopi af det af sidstnævnte
selskab foreslåede tilsagn, hvilket den ikke desto mindre gjorde og således gav Alrosa mulighed for at fremkomme med sine
bemærkninger.
Kommissionen har understreget, at afvisningen af de fælles tilsagn ikke udgør hverken en retsakt, som kan gøres til genstand
for et søgsmål, en kommissionsbeslutning eller en foranstaltning, som kunne have indvirkning på en parts retsstilling. Ingen
parter, som er berørt af en procedure om overtrædelse, som kun indledes på grundlag af artikel 81 EF, vedrørende Alrosa, er
berettiget til få accepteret eller afvist et forslag om tilsagn, og dette af bestemte årsager. Ifølge denne institution foreligger
der heller ikke nogen ret til at indgive bemærkninger til et forslag om tilsagn, som er blevet fremsat af andre parter.
Kommissionen har desuden anført, at Retten i den appellerede dom har baseret sig på den forudsætning, at Alrosa under hele
proceduren burde være blevet indrømmet de rettigheder, der tildeles en »pågældende virksomhed« i henhold til forordning nr. 1/2003.
Det fremgår således klart af selve ordlyden af artikel 7, stk. 1, og artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at begrebet
»den pågældende virksomhed« henviser til de virksomheder, som har overtrådt artikel 81 EF og 82 EF, eller med hensyn til hvilke
Kommissionen agter at vedtage en beslutning ved at henholde sig til betænkelighederne ved overtrædelsen. Et selskab, der indgår
en aftale med en virksomhed, som misbruger sin dominerende stilling, opnår ikke status som »medophavsmand« til overtrædelsen
af artikel 82 EF eller som den »pågældende virksomhed« i henhold til denne artikel.
Efter Kommissionens opfattelse fremgår det af den klare forskel, der eksisterer mellem status for »de pågældende virksomheder«
og status for »berørte tredjemænd«, at en »sammenhæng« mellem de procedurer, der indledes i henhold til artikel 81 EF og 82
EF, ikke kan gøre en interesseret tredjepart til den »pågældende virksomhed«. Kommissionen finder derfor, at selv om Alrosa
som berørt tredjemand var berettiget til at kommentere De Beers’ forslag om individuelle tilsagn, var Alrosa ikke berettiget
til at få udskudt en beslutning vedrørende disse tilsagn, indtil selskabet havde mulighed for at fremsætte bemærkninger vedrørende
afvisningen af de fælles tilsagn.
Forudsat at der tages hensyn til en angivelig sammenhæng mellem de procedurer, der indledes i henhold til artikel 81 EF og
82 EF, eller at der kun var tale om »én samlet procedure«, er sådanne omstændigheder ikke tilstrækkelige til at udvide de
processuelle rettigheder, som indrømmes Alrosa. Selv »de pågældende virksomheder«, der er omfattet af en procedure indledt
i henhold til artikel 9 i forordning nr. 1/2003, er kun berettiget til at anmode om, at deres tilsagn gøres bindende.
Alrosa har i denne forbindelse gjort gældende, at det hovedargument, som selskabet havde fremført, og som Retten tog til følge
i den appellerede doms præmis 194 og 196, var, at Kommissionen ikke ved den anfægtede beslutning definitivt kunne forbyde
selskabet at sælge enhver rådiamant til De Beers, da en sådan beslutning har tilsvarende virkning som en beslutning, der træffes
i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003, uden at selskabet under en af faserne har haft lejlighed til selv at blive
hørt.
Alrosa gør gældende, at Retten har fastslået, at de procedurer, som Kommissionen indledte i henhold til artikel 81 EF og 82
EF, hele tiden de facto blev betragtet som en enkelt procedure af såvel Kommissionen som af Alrosa og De Beers. Ifølge Alrosa
er det klart, at Kommissionen har indledt ikke to særskilte, men en enkelt integreret procedure, som bygger på en enkelt helhed
af faktiske omstændigheder og indledt på grundlag af artikel 81 EF mod Alrosa og De Beers, og på grundlag af artikel 82 EF
alene mod De Beers.
Alrosa har anført, at Retten kunne have afvist Kommissionens argument udelukkende med henvisning til, at den anfægtede beslutning,
der fører til det varige forbud mod ethvert salg af diamanter til De Beers, krævede, at Alrosa nyder alle de rettigheder,
der tilkommer adressaten for en beslutning af denne art.
Alrosa gør gældende, at hvis det kunne være antaget, at selskabet blot var en tredjemand, som var »umiddelbart« og »negativt«
berørt af den anfægtede beslutning, burde Kommissionen alligevel have meddelt selskabet begrundelsen for afvisningen af de
fælles tilsagn og givet det mulighed for at blive hørt vedrørende afvisningen og det ensidige forslag, der førte til et varigt
forbud mod ethvert salg af rådiamanter til De Beers.
–       Domstolens bemærkninger
I den appellerede dom lægger Retten til grund, at under den foreliggende sags omstændigheder – navnlig da de procedurer, som
Kommissionen indledte i henhold til artikel 81 EF og 82 EF, hele tiden de facto var blevet betragtet som en enkelt procedure
af såvel Kommissionen som af De Beers og Alrosa – burde Alrosa være indrømmet de rettigheder, der tildeles en »pågældende
virksomhed« i henhold til forordning nr. 1/2003, selv om selskabet i snæver forstand ikke havde status som »pågældende virksomhed«
i en procedure indledt i henhold til artikel 82 EF.
Efter i den appellerede doms præmis 195 at have fastslået, at Kommissionen efter modtagelsen af bemærkninger fra tredjemand
ganske vist med rette kunne vurdere, at de fælles tilsagn ikke imødekom de betænkeligheder, der fremgik af Kommissionens foreløbige
vurdering, udtalte Retten imidlertid i dommens præmis 196, at overholdelsen af høringsretten i en sag som denne kræver, dels
at de virksomheder, som har afgivet tilsagn, gøres bekendt med de væsentligste faktiske forhold, som Kommissionen for at kræve
nye tilsagn lagde vægt på, dels at virksomhederne kan fremsætte bemærkninger hertil. I denne sag har Alrosa udelukkende fået
oplysninger i sammendrag af de konklusioner, som Kommissionen har draget af bemærkningerne fra tredjemand. Bl.a. modtog Alrosa
under mødet den 27. oktober 2005 et sammendrag af tredjemandsbemærkningerne, og Kommissionen havde oplyst selskabet om indholdet
af de tilsagn, den forventede fra parterne efter det negative resultat af høringen af tredjemand, dvs. ophør af en enhver
forbindelse fra 2009 og et nyt forslag om tilsagn på grundlag heraf.
Retten fastslog i den appellerede doms præmis 201, at Alrosa ikke havde fået mulighed for fuldt ud at udnytte retten til at
blive hørt om de individuelle tilsagn fra De Beers, fordi disse tredjemandsbemærkninger først blev oversendt til selskabet
på samme tidspunkt som et uddrag af de individuelle tilsagn fra De Beers, hvilket gjorde Alrosa ude af stand til nyttigt at
besvare disse og fremsætte nye fælles tilsagn sammen med De Beers (præmis 201).
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i denne sag indledte to procedurer, den ene i henhold til artikel 81
EF vedrørende De Beers’ og Alrosas adfærd på markedet for rådiamanter, den anden i henhold til artikel 82 EF om De Beers’
ensidige adfærd. Der blev inden for rammerne af disse to procedurer fremsendt to særskilte klagepunktsmeddelelser til henholdsvis
De Beers og Alrosa. Det følger heraf, at Alrosa kun kunne have status som »pågældende virksomhed« i forbindelse med den procedure,
der blev indledt i henhold til artikel 81 EF, med hensyn til hvilken der ikke er vedtaget nogen beslutning. I den henseende
kan Alrosa derfor ikke påberåbe sig de processuelle rettigheder, der er forbeholdt parterne i proceduren vedrørende de individuelle
tilsagn, eftersom sidstnævnte blev foreslået af De Beers i forbindelse med den administrative procedure vedrørende anvendelsen
af artikel 82 EF med referencenummeret COMP/E-/38.381, som den anfægtede beslutning afsluttede.
Som generaladvokaten således har anført i punkt 176 og 177 i forslaget til afgørelse, er det kun hvis det skulle vise sig,
at Kommissionen uden saglig grund har indledt to særskilte procedurer vedrørende én faktisk situation, at Alrosa burde være
indrømmet de rettigheder, der tildeles en pågældende virksomhed i forbindelse med en procedure indledt i henhold til artikel
82 EF. Retten har imidlertid ikke fastslået en sådan magtfordrejning fra Kommissionens side i den foreliggende sag, og der
var heller intet, der tydede på, at dette skulle være tilfældet. Det var således sagligt begrundet, at Kommissionen indledte
to særskilte administrative procedurer i betragtning af deres forskellige materielle retsgrundlag, nemlig artikel 81 EF på
den ene side og artikel 82 EF på den anden side. Med hensyn til proceduren indledt i henhold til artikel 82 EF kunne kun De
Beers som formodet dominerende virksomhed på markedet være adressat for klagepunktsmeddelelsen og Kommissionens beslutning,
der bragte denne procedure til ophør.
Ikke desto mindre står det frit for en virksomhed, der mener, at den påvirkes af en beslutning, som er vedtaget i henhold
til artikel 7 og 9 i forordning nr. 1/2003, at beskytte sine rettigheder i form af et søgsmål til prøvelse af denne beslutning.
Heraf følger imidlertid ikke, at en sådan virksomhed som Alrosa får egenskab af en »deltagende part« i den forstand, hvori
udtrykket er anvendt i artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Som generaladvokaten har anført i punkt 175 i forslaget til afgørelse, havde Alrosa under den procedure vedrørende anvendelsen
af artikel 82 EF, som blev afsluttet med den anfægtede beslutning, derfor kun de mindre vidtgående rettigheder, som en tredjemand
har.
Det bemærkes i øvrigt, at Retten i sin argumentation baserede sig på den fejlagtige opfattelse, at Kommissionen var forpligtet
til at give Alrosa en begrundet forklaring på, hvorfor tredjemandsbemærkningerne havde ændret Kommissionens standpunkt med
hensyn til de fælles tilsagns egnethed, således at selskabet kunne foreslå nye fælles tilsagn med De Beers.
I denne forbindelse fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 196, at Alrosa udelukkende havde fået oplysninger
i sammendrag af de konklusioner, som Kommissionen havde draget af bemærkningerne fra tredjemand, og for det andet bemærkede
Retten i denne doms præmis 201, at en ikke fortrolig version af tredjemandsbemærkningerne var blevet tilsendt Alrosa for sent
og på samme tidspunkt som et uddrag af de individuelle tilsagn fra De Beers, hvilket gjorde Alrosa ude af stand til nyttigt
at besvare disse og fremsætte nye fælles tilsagn sammen med De Beers.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionens accept af De Beers’ individuelle tilsagn ikke var afhængig af Alrosa eller
enhver anden virksomheds standpunkt i denne henseende. Det fremgår af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at Kommissionen
har et vidt skøn med hensyn til at gøre et forslag om tilsagn bindende eller afvise det.
Det følger af det ovenstående, at det andet appelanbringende også er velbegrundet, for så vidt som Retten for det første har
foretaget en urigtig fortolkning af begrebet den »pågældende virksomhed« som omhandlet i forordning nr. 1/2003 ved at sammenligne
Alrosas retsstilling i forbindelse med proceduren vedrørende de individuelle tilsagn med De Beers’ retsstilling, og for det
andet baserede sig på den fejlagtige opfattelse, at Kommissionen var forpligtet til at begrunde sin afvisning af de fælles
tilsagn og foreslå Alrosa at fremsætte nye fælles tilsagn med De Beers.
Det er således ikke nødvendigt at foretage en analyse af Kommissionens øvrige argumenter i forbindelse med dens andet anbringende.
Følgelig skal den appellerede dom ophæves.

Søgsmålet i første instans
I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen kan Den Europæiske Unions Domstol, når den ophæver den
af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.
Da sagen er moden til påkendelse, må der træffes afgørelse vedrørende Alrosas påstand om annullation af den anfægtede beslutning.
Alrosa har fremført tre anbringender for Retten til støtte for sit søgsmål, for det første om tilsidesættelse af høringsretten,
for det andet at den anfægtede beslutning tilsidesætter ordlyden af artikel 9 i forordning nr. 1/2003, der forbyder, at en
berørt virksomhed pålægges forpligtelser, der endvidere er tidsubegrænsede, og som virksomheden ikke frivilligt har underskrevet,
og for det tredje at de tilsagn, der er blevet gjort bindende, går ud over, hvad der er nødvendigt, hvilket er i strid med
forordningens artikel 9 og artikel 82 EF samt princippet om aftalefrihed og proportionalitetsprincippet.

Parternes argumenter
For det første gør Alrosa gældende, at den anfægtede beslutning tilsidesætter retten til at blive hørt, som er et grundlæggende
EU-retligt princip, som Domstolen har anerkendt gentagne gange, og som i forbindelse med konkurrencesager omfatter såvel en
pligt for Kommissionen til at meddele den pågældende virksomhed sine klagepunkter som en ret for sidstnævnte til at give svar
herpå. Kommissionen gav imidlertid ikke udtryk for sine »nye væsentlige betænkeligheder« efter at have modtaget tredjemandsbemærkningerne.
Ændringen af Kommissionens konklusioner kan derfor kun forklares ved den »egen analyse«, som blev udført af Generaldirektoratet
for Konkurrence, efter hvilken Kommissionen ikke gav Alrosa mulighed for at blive hørt i denne henseende.
Den omstændighed, at Alrosa ikke formelt var part i den procedure, der blev indledt i henhold til artikel 82 EF, fratager
ikke selskabet retten til at blive hørt, eftersom det nævnte generaldirektorat i en skrivelse af 8. februar 2006 anerkendte,
at »særlige omstændigheder« begrundede, at selskabet blev hørt som en umiddelbart og individuelt berørt virksomhed.
Kommissionen har svaret, at Alrosa ikke var part i den pågældende procedure, og rejser spørgsmålet om retsgrundlaget for Alrosas
påberåbelse af retten til at blive hørt.
Med hensyn til skrivelsen af 8. februar 2006 har Kommissionen anført, at den ret til at blive hørt under den procedure, der
blev indledt i henhold til artikel 82 EF, som Alrosa har påberåbt sig, hvilket blev anerkendt af høringskonsulenten i samme
skrivelse, havde en anden rækkevidde end den, der følger af den ret, som tilkommer de virksomheder, der er genstand for en
undersøgelse i Kommissionen.
Selv om Alrosa indtog en særlig stilling under proceduren, har Kommissionen vurderet – idet selskabet kun havde haft status
som berørt tredjemand – at dets ret til at blive hørt, for så vidt som den vedrører selskabet, er begrænset til at fremsætte
bemærkninger, hvilket det blev anmodet om at gøre på flere forskellige trin i proceduren. Kommissionen gør gældende, at Alrosa
derfor fuldt ud nød retten til at blive hørt.
For det andet gør Alrosa gældende, at den anfægtede beslutning er i strid med artikel 9 i forordning nr. 1/2003, som ifølge
Alrosa gav Kommissionen kompetence til at acceptere ikke individuelle, men udelukkende fælles tilsagn. Artikel 9 skal også
fortolkes således, at en beslutning, som gør tilsagn bindende, kun kan vedtages for et bestemt tidsrum.
Kommissionen har anført, at begrebet de »pågældende virksomheder« ikke indebærer, at det udelukkende er de fælles tilsagn,
som afgives af samtlige de virksomheder, der påvirkes af tilsagnet, eller som kan påvirkes heraf, som kan foreslås. En sådan
fortolkning forudsætter, at alle de virksomheder, der er part i de omhandlede aftaler, selv om de ikke er omfattet af den
procedure, der er indledt i henhold til artikel 82 EF, formelt skal afgive tilsagn og være adressater for den beslutning,
som vedtages i medfør af nævnte artikel 9. Ifølge Kommissionen er De Beers – idet den procedure, der blev indledt i henhold
til artikel 82 EF, kun vedrørte en påstand om dette selskabs misbrug af sin dominerende stilling – det eneste selskab, som
tilbød tilsagn og var adressat for den beslutning, som blev vedtaget i medfør af artikel 9.
Kommissionen har med hensyn til dens påståede forpligtelse til kun at acceptere tilsagn for et bestemt tidsrum anført, at
dette argument bygger på en fejlagtig fortolkning af artikel 9 i forordning nr. 1/2003. Den omstændighed, at Kommissionens
beslutning, hvorved der fastslås tilsagn, »kan« vedtages for et bestemt tidsrum, kan ikke forpligte denne institution til
at vedtage denne beslutning for et sådant tidsrum.
Alrosa har for det tredje anført, at forbuddet mod De Beers’ køb af rådiamanter fra Alrosa udgør en tilsidesættelse af artikel
82 EF og artikel 9 i forordning nr. 1/2003, for så vidt som det pålægger et fuldstændigt og potentielt ubegrænset forbud mod,
at de deltagende parter indgår aftaler, et forbud, som i denne sag ikke kan begrundes. Den anfægtede beslutning tilsidesætter
således det grundlæggende princip om aftalefrihed.
Desuden er det ikke nødvendigt med et absolut forbud for at imødekomme Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder i
henhold til artikel 82 EF. Alrosa har anført, at den anfægtede beslutning hermed tilsidesætter proportionalitetsprincippet.
Kommissionen har anført, at det grundlæggende princip om aftalefrihed er begrænset af navnlig artikel 81 EF og 82 EF.
Den anfægter ikke påstanden om, at proportionalitetsprincippet også gælder for en analyse af indvirkningen på tredjemand,
men Kommissionen har fastholdt, at den har taget behørigt hensyn til Alrosas legitime forretningsmæssige interesser.
Kommissionen har anført, at dens egentlige opgave bestod i at efterprøve, om De Beers’ individuelle tilsagn var tilstrækkelige
til at imødekomme Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder. Kommissionen vurderer, at De Beers umiddelbart kunne tilbyde
tilsagn, som ikke rækker ud over det, som er nødvendigt for i tilstrækkelig grad at imødekomme de nævnte betænkeligheder.
Kommissionen tilføjer, at den på ingen måde var forpligtet til at undersøge andre situationer, der går ud over – eller ligger
inden for – de tilsagn, som reelt blev tilbudt af De Beers, idet det reelt kun var nødvendigt at foretage en sammenligning
med det tidligere forslag til fælles tilsagn.
Det fremgår af Kommissionens analyse, at de foreslåede fælles tilsagn ikke i tilstrækkelig grad imødekom dens konkurrencemæssige
betænkeligheder. Kommissionen vurderede også, at det var nødvendigt med tilsagn, der går ud over disse fælles tilsagn.
Kommissionen er af den opfattelse, at det ikke tilkom Retten at fastslå – ved at foretage en kompleks økonomisk analyse –
om de tilbudte tilsagn var tilstrækkelige til at imødekomme Kommissionens konkurrencemæssige betænkeligheder, men blot efterprøve,
om den anfægtede beslutning var behæftet med et åbenbart urigtigt skøn. Det er ubestridt, at Kommissionen har et vidt skøn
på det pågældende område.
Kommissionen bemærker, at da den ikke havde modtaget andre forslag om tilsagn, var den eneste anden mulighed, som den havde,
at genåbne den procedure, der fører til vedtagelsen af en beslutning i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003, eventuelt
mod både Alrosa og De Beers, eftersom denne mulighed næppe kan betegnes som et mere egnet middel til at imødekomme Kommissionens
konkurrencemæssige betænkeligheder.
Det er derfor Kommissionens opfattelse, at De Beers’ individuelle tilsagn, som blev gjort bindende ved den anfægtede beslutning,
var egnede og nødvendige med henblik på at imødekomme de nævnte betænkeligheder, og at den angivelige tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
derfor ikke er godtgjort.

Domstolens bemærkninger
Det følger af de betragtninger, der er fremført i denne doms præmis 85-95, at det første anbringende, som blev påberåbt i
første instans, ikke kan tages til følge.
Samtlige de klagepunkter, som Alrosa havde fremført inden for rammerne af dette anbringende, bygger på den forudsætning, at
selskabet burde være blevet indrømmet mere vidtgående processuelle rettigheder end dem, der normalt indrømmes tredjemand.
Denne forudsætning blev imidlertid udtrykkeligt afvist i denne doms præmis 91.
Det andet og det tredje anbringende fremsat i første instans skal ligeledes forkastes. Det fremgår således af alle ovenstående
betragtninger, at Kommissionen ved at vedtage den anfægtede beslutning ikke har begået en retlig fejl, anlagt et åbenbart
urigtigt skøn eller tilsidesat proportionalitetsprincippet. Alrosa har ikke godtgjort, at de af De Beers foreslåede tilsagn,
som blev gjort bindende af Kommissionen, åbenbart gik ud over, hvad der var nødvendigt for at imødekomme de betænkeligheder,
som Kommissionen havde givet udtryk for i sin foreløbige vurdering.
Herefter skal alle Alrosas anbringender mod den anfægtede beslutning forkastes, og Kommissionen bør frifindes i den sag, der
er anlagt ved Retten.

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 122, stk. 1, træffer Domstolen afgørelse om sagens omkostninger, når der gives appellanten
medhold, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, der i medfør af procesreglementets artikel 118 finder anvendelse i appelsager,
pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Kommissionen har nedlagt påstand
om, at Alrosa tilpligtes at betale sagens omkostninger, og da selskabet har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagens
omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
1)
Dommen afsagt af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans den 11. juli 2007, Alrosa mod Kommissionen (sag T-170/06),
ophæves.
2)
Europa-Kommissionen frifindes i den sag, som Alrosa Company Ltd har anlagt ved Retten i Første Instans.
3)
Alrosa Company Ltd bærer sine egne omkostninger i forbindelse med appelsagen og sagen i første instans.
Underskrifter
*
Processprog: engelsk.