CELEX: 62004TJ0495
Teenuste riigihanked
Ühenduse hankemenetlus
Ilmne tehniline viga
Hankelepingu sõlmimine majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel
Põhjendamatult madal pakkumus
Määruse (EÜ, Euratom) nr 2342/2002 artikli 139 lõige 1
Õigusvastasuse väide
Kirjeldused
Vastuvõetavus

Õiguslik raamistik
Euroopa Liidu Nõukogu poolset teenuste hankelepingute sõlmimist reguleerivad nõukogu 25. juuni 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002, mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (
EÜT L 248, lk 1
; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74; edaspidi „finantsmäärus”), esimese osa V jaotise ja komisjoni 23. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ, Euratom) nr 2342/2002, millega kehtestatakse Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust käsitleva nõukogu määruse (EÜ, Euratom) nr 1605/2002 üksikasjalikud rakenduseeskirjad (
EÜT L 357, lk 1
; ELT eriväljaanne 01/04, lk 145, edaspidi „rakendusmäärus”), sätted. Nende aktide väljatöötamisel on eeskujuks võetud ühenduse sellealased direktiivid, eelkõige nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiv 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (
EÜT L 209, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110), ja nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiv 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), nende muudetud redaktsioonides.
Finantsmääruse artikkel 97 sätestab:
„1.   Valikukriteeriumid taotlejate ja pakkujate suutlikkuse hindamiseks ja lepingute sõlmimise kriteeriumid pakkumiste sisu hindamiseks määratletakse eelnevalt ja esitatakse pakkumiskutses.
2.   Lepinguid võib sõlmida enampakkumise [vähempakkumise] või majanduslikult soodsaima pakkumise valimise abil.” [Määruse tõlget on parandatud Euroopa Kohtus.]
Finantsmääruse artikkel 99 näeb ette:
„Hankemenetluse vältel peab kogu tellija [mõiste „tellija” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „hankija”] ja taotlejate või pakkujate vaheline sidepidamine vastama tingimustele, millega tagatakse läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Sidepidamine ei tohi põhjustada lepingu või esialgse pakkumise tingimuste muutumist.”
Finantsmääruse artikli 100 lõige 2 sätestab:
„2.   Hankija teeb kõikidele taotlejatele ja pakkujatele, kelle taotlused või pakkumised on tagasi lükatud, teatavaks tehtud otsuse ja kõikidele pakkujatele, kelle pakkumised on vastuvõetavad ja kes esitavad kirjaliku taotluse, eduka pakkumise tunnused ja suhtelised eelised ja selle pakkuja nime, kellega leping sõlmitakse.
Teatavaid andmeid ei ole siiski vaja avalikustada, kui see takistaks õigusnormide kohaldamist, oleks vastuolus üldiste huvidega või kahjustaks riigi osalusega või eraettevõtjate õigustatud ärihuve või võiks moonutada nendevahelist ausat konkurentsi.”
Finantsmääruse artikli 101 lõige 1 sätestab:
„1.   Hankija võib enne lepingu allkirjastamist kas hankest loobuda või tühistada pakkumismenetluse [mõiste „pakkumismenetlus” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „hankemenetlus”], kusjuures taotlejatel või pakkujatel ei ole õigust nõuda mingisugust hüvitist.”
Rakendusmääruse põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsiooni artikli 122 lõike 2 teine lõik nägi ette, et hankemenetlus on piiratud,
„[…] kui kõik ettevõtjad võivad taotleda osavõttu, kuid pakkumise võivad esitada ainult artiklis 135 nimetatud valikukriteeriumidele vastavad taotlejad, kellele tellijad on saatnud üheaegselt kirjaliku kutse.”
Rakendusmääruse artikli 128 lõiked 1 ja 3, mis käsitlevad piiratud menetlust osalemiskutse avaldamisega, näevad eelkõige ette:
„1.   Osalemiskutse on taotlejate eelvaliku vahend, millega kutsutakse esitama pakkumisi tulevastes piiratud hankemenetlustes […];
3.   Kui sõlmitakse erileping, kutsub hankija pakkumist esitama kõiki loetelusse kantud taotlejaid või sellele lepingule ainuomaste objektiivsete ja mittediskrimineerivate valikukriteeriumide põhjal ainult mõnda neist.”
Rakendusmääruse põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsiooni artikli 130 lõige 1 nägi ette:
„1.   Hankemenetlusega seotud dokumendid on vähemalt järgmised:
a)
pakkumiskutse [mõiste „pakkumiskutse” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „ettepanek esitada pakkumusi”] või kutse läbirääkimisteks;
b)
lisatud kirjeldused, millele lisatakse lepingute suhtes kohaldatavad üldtingimused;
c)
näidisleping.
[…]” [Siin ja edaspidi on osundatud määruse tõlget parandatud.]
Rakendusmääruse põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsiooni artikli 130 lõike 3 punktid a ja b nägid ette:
„3.   Kirjeldustes tuleb vähemalt:
a)
kindlaks määrata lepingu suhtes kohaldatavad välistamis- ja valikukriteeriumid, välja arvatud piiratud menetluse ja artiklis 127 nimetatud hanketeate avaldamisega läbirääkimistega menetluse puhul; sel juhul esitatakse need kriteeriumid ainult hanketeates või osalemiskutses;
b)
esitada lepingu sõlmimise kriteeriumid ja neile antud suhteline kaal, kui seda ei ole hanketeates esitatud;
c)
esitada artiklis 131 nimetatud tehnilised kirjeldused;
[…]”
Rakendusmääruse põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsiooni artikkel 138 sätestas:
„1.   Lepingud sõlmitakse ühel järgmisel viisil:
a)
vähempakkumise teel, mille puhul leping sõlmitakse nõuetekohase ja sätestatud tingimustele vastava madalaima hinnaga pakkumise peale;
b)
majanduslikult soodsaima pakkumise valimisega.
2.   Majanduslikult soodsaim pakkumine on parima hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumine, võttes arvesse lepingu esemega põhjendatud kriteeriume, näiteks määratud hind, tehnilised eelised, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkondlikud omadused, jooksvad kulud, tasuvus või tarnetähtajad, müügijärgne teenindamine ja tehniline abi.
3.   Hankija esitab hanketeates või kirjeldustes majanduslikult soodsaima pakkumise määratlemiseks valitud kriteeriumide kaalu.
Hinnale antud kaal võrreldes muude kriteeriumidega ei või põhjustada hinnakriteeriumi väljajätmist töövõtja valimisel.
Kui erandjuhul ei ole kaalu andmine tehniliselt võimalik, eelkõige lepingu eseme tõttu, esitab hankija lihtsalt kohaldatavad kriteeriumid kahanevas tähtsuse järjekorras.”
Rakendusmääruse põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsiooni artikli 139 lõige 1 nägi ette:
„1.   Kui teatava lepingu puhul tunduvad pakkumishinnad ebaharilikult madalad [tunduvad pakkumused põhjendamatult madalad], nõuab hankija enne selliste pakkumiste tagasilükkamist ainult sel põhjusel kirjalikke täpsustusi pakkumise koostisosade kohta, mida ta asjakohaseks peab, ning kontrollib neid pärast osapoolte [osalejate] nõuetekohast ärakuulamist, võttes arvesse esitatud selgitusi.
Hankija võib eelkõige arvesse võtta selgitusi, mis on seotud:
a)
tootmisprotsessi, teenuste osutamise või ehitusmeetodi majandusega;
b)
valitud tehniliste lahendustega või pakkujale erandlikult soodsate tingimustega;
c)
pakkumise originaalsusega.”
Rakendusmääruse artikli 148 lõiked 1 ja 3 näevad ette:
„1.   Hankija ja pakkujad võivad lepingu sõlmimise ajal [hankemenetluse ajal] pidada sidet lõigetes 2 ja 3 ettenähtud erandjuhtudel.
3.   Kui pärast pakkumiste avamist tuleb pakkumist selgitada või kui pakkumises tuleb parandada ilmseid tehnilisi vigu, võib hankija pakkujaga sidet pidada, kuid selle tagajärjel ei või pakkumise tingimustesse mingeid muudatusi teha.”
Vaidluse aluseks olevad asjaolud
Komisjon avaldas 4. märtsil 2004 finantsmääruse alusel Euroopa Liidu Teataja Lisas (ELT 2004, S 45) piiratud hankemenetluses hanketeate viitega UCA-033/04 seoses Brüsselis asuva nõukogu peasekretariaadi kahe hoone puhastus- ja hooldusteenuste osutamisega. Hange koosnes kahest osast, sõltuvalt teenuste osutamisest erinevates kohtades, vastavalt hoones „Woluwé Heights” (osa nr 1) ja hoones „Frère Orban” (osa nr 2).
Kirjeldused nägid eduka pakkumuse väljaselgitamise kriteeriumina ette majanduslikult soodsaima pakkumuse. Igale osale tehtavate pakkumuste lõpphindamine pidi toimuma nii, et igale pakkumusele antakse vastav arv punkte, mis arvutatakse välja järgmiselt: „„kvaliteedipunktide” arv x 100/hinnaindeks”. Majanduslikult soodsamaiks pakkumuseks pidi loetama selline pakkumus, mis lõpphindamise tulemusena saab kõige suurema arvu punkte, võttes samas arvesse minimaalset punktide arvu rubriigi „kvaliteet” all.
Kirjelduste kohaselt pidi iga pakkumuse kvaliteeti hinnatama 100-punktilisel skaalal ja kaheksa kriteeriumi alusel. Kaheksas kriteerium, mille eest oli võimalik saada maksimaalselt 50 punkti, puudutas „Teenuse osutami[st] tundides vastavalt lisas 3 toodud loendi andmete A, B, C ja D kogusummale”.
Viimati nimetatud kriteeriumi puhul antavad 50 punkti põhinesid proportsionaalselt hinnatavas pakkumuses (Ho) toodud tundide koguarvu ja igas vastavaks tunnistatud pakkumuses (Hm) iga majandusaasta kohta pakutud tundide koguarvu keskmise vahel. Hm keskmine pidi hinnatama rahuldavaks ja selle eest pidi antama 40 punkti (ehk 80% 50-punktilisest ülemmäärast). Kirjelduste kohaselt pidi selle Hm määra ületamisel 12,5% võrra antama lisapunkte, arvestades 50-punktilist ülemmäära. Seevastu Hm määrast üle 12,5% allapoole jäämise puhuks oli ette nähtud punktide arvu vähendamine kuni 30 punktini, millest allapoole jäämise korral pidi pakkumus tagasi lükatama.
Lisaks nägid kirjeldused ette, et iga pakkumuse keskmine tunnitasu ei võinud olla madalam kui Union générale belge de nettoyage’i (Belgia Puhastusettevõtjate Keskliidu, edaspidi „UGBN”) poolt kategooria 1A omahinna kohta kindlaks määratud ja pakkumuse esitamise ajal kehtinud tunnitasu; vastasel juhul oleks pakkumus tagasi lükatud. 1. juulil 2004 oli UGBN poolt kindlaks määratud keskmine tunnitasu 19,6962 eurot.
Kõnealusesse hankesse puutuvad kirjeldused saadeti taotlejatele 23. juunil 2004.
Hageja Belfass SPRL esitas 23. juulil 2004 kaks pakkumust, mis seondusid vastavalt hanke UCA-033/04 mõlemaga osaga. Hageja pakkumuses osa nr 1 kohta toodud aastane kogumaksumus oli 234059,67 eurot.
Nõukogu teatas 13. oktoobri 2004. aasta kirjaga hagejale tema kahe pakkumuse tagasilükkamisest järgmistel põhjustel: „[…] Mis puutub osasse [nr] 1, siis teie pakkumuses sisalduva keskmise tunnitasu arvutamisel saab madalama tulemuse kui UGBN poolt [1. juulil 2004] kindlaksmääratud miinimum 19,6962 eurot. Mis puutub osasse [nr] 2, siis teie pakkumus ei saanud minimaalset punktide arvu, mida hindamiskomitee vastavalt […] kirjeldustes toodud kriteeriumidele nõuab”.
Hageja palus 15. oktoobril 2004 nõukogul saata talle täiendav ja üksikasjalik teave seoses tema poolt hanke osa nr 2 kohta tehtud pakkumuse tagasilükkamise põhjustega.
Nõukogu vastas sellele taotlusele 22. oktoobril 2004 eelkõige järgmist:
„[…] seega lükati teie pakkumus, mille tundide arv oli 20% võrra madalam kõikide pakkumuste keskmisest tundide arvust, vastavalt lk 2 toodud vormile selles etapis tagasi.”
Menetlus ja poolte nõuded
Hageja esitas hagiavalduse, mis saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 23. detsembril 2004.
Ettekandja-kohtuniku ettekande põhjal otsustas Esimese Astme Kohus (viies koda) alustada suulist menetlust.
Vastuseks Esimese Astme Kohtu 28. novembri 2006. aasta palvele esitada menetlust korraldavate meetmete raames täiendavaid dokumente saatis nõukogu 13. detsembril 2006 Esimese Astme Kohtule hanget UCA-033/04 puudutava hanketeate ja kirjeldused ning nimetatud hanget puudutava hindamisaruande originaali (mittekonfidentsiaalse versiooni).
Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu küsimustele kuulati ära 21. juuni 2007. aasta kohtuistungil.
Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
—
tunnistada hagi vastuvõetavaks ja põhjendatuks;
—
tühistada nõukogu 13. oktoobri 2004. aasta otsus lükata tagasi kaks pakkumust, mille ta esitas hankemenetluses UCA-033/04;
—
mõista nõukogult talle põhjustatud kahju eest välja kahjuhüvitis 1481317,65 eurot intressiga 7% aastas;
—
mõista nõukogult välja kõik kohtukulud.
Nõukogu palub Esimese Astme Kohtul:
—
jätta hagi hanke osa nr 2 puudutavas osas vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata;
—
tunnistada tühistamishagi põhjendamatuks;
—
tunnistada kahju hüvitamise nõuded põhjendamatuks;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi vastuvõetavus hanke osa nr 2 puudutavas osas
Poolte argumendid
Nõukogu väidab ilma ametlikult vastuvõetamatuse vastuväidet esitamata, et 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi on hanke osa nr 2 puudutavas osas vastuvõetamatu. Ta kinnitab, et hageja ei vaidlusta pakkumuse tagasilükkamise otsust iseenesest, vaid nõukogu selle otsuse õiguspärasust, millega lisati kirjeldustesse hageja pakkumuse tagasilükkamiseni viinud kriteerium ehk pakkujate pakutud tundide koguarvu keskmine.
Kohtuistungil täpsustas nõukogu, et Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et isik, kes leiab, et hankija otsusega kindlaks määratud hanke kirjeldused on tema suhtes diskrimineerivad, ei saa ära oodata kõnealuses hankemenetluses tehtavat lepingu sõlmimise otsust, et seda siis nimetatud kirjelduste diskrimineerivale laadile viidates vaidlustada, kahjustamata sealjuures kiiruse ja tõhususe eesmärke, mis on sätestatud nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivis 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (
EÜT L 395, lk 33
; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud direktiiviga 92/50 (Euroopa Kohtu 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-230/02: Grossmann Air Service, EKL 2004, lk I-1829
, punkt 37).
Samas leiab ta, et kuna kirjeldused olid adresseeritud taotlejatele — ja seega ka hagejale — individuaalselt 23. juunil 2004, siis möödus neile kirjeldustele nimetatud kriteeriumi lisamise otsuse õiguspärasuse vaidlustamise tähtaeg käesoleva hagi esitamise kuupäeval.
Hageja väidab kõigepealt, et kirjeldused ei ole vaidlustatav õigusakt EÜ artikli 230 tähenduses. Tema arvates on tegemist ettevalmistava üldaktiga ja vaatamata niisuguse akti andmise ajale ei saa väljakujunenud kohtupraktika kohaselt selle peale kunagi tühistamishagi esitada.
Hageja märgib veel, et kirjeldused on adresseeritud kõigile ettevõtjatele, kes üldiste ja abstraktsete tunnuste alusel kindlaksmääratud kategooriasse kuuludes taotlevad hankelepingu sõlmimist. Antud juhul ei ole kirjelduste näol tegemist ei temale adresseeritud otsusega ega teda otseselt ja isiklikult puudutava otsusega. Ta järeldab sellest, et kirjeldustes toodud sellise kriteeriumi õiguspärasust, mis puudutab pakkujate pakutud tundide koguarvu, võimaldas tal vaidlustada vaid lepingu sõlmimise otsuse peale esitatud hagi.
Lisaks viitab hageja kirjeldustega seoses veel õigusvastasuse väitele EÜ artikli 241 tähenduses.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Esimese Astme Kohus nendib kõigepealt, et nõukogu on seisukohal, et käesolev hagi on vastuvõetamatu, kuna tegelikult käsitleb see ainult kirjeldusi, mis on vaidlustatav õigusakt, mille õiguspärasust ei ole õigeaegselt vaidlustatud.
Samas tuleb tõdeda, et käesolevas hagis palutakse tühistada nõukogu 13. oktoobri 2004. aasta otsus lükata tagasi kaks pakkumust, mille hageja esitas hankemenetluses, ja et kirjelduste õiguspärasuse vaidlustab hageja selle tühistamisnõudega seonduvalt ehk seega juhuslikult.
Niisiis tõusetub mitte küsimus kirjelduste tühistamise hagi vastuvõetavusest, nagu väidetakse, vaid hoopis küsimus nimetatud dokumendi suhtes tühistamishagi raames esitatud õigusvastasuse väite vastuvõetavusest.
Viimati nimetatud küsimuse lahendamiseks tuleb kindlaks teha, kas niisuguse hankedokumendi nagu kirjeldused peale on võimalik otse EÜ artikli 230 neljanda lõigu alusel hagi esitada, nagu väidab nõukogu, ning kas hageja oleks niisugusel juhul pidanud nimetatud artikli alusel ja selle viiendas lõigus sätestatud tähtaja jooksul kirjeldusi hagema.
Vastavalt EÜ artikli 230 neljandale lõigule võib iga füüsiline või juriidiline isik esitada hagi temale adresseeritud otsuste peale ja selliste otsuste peale, mis teda otseselt ja isiklikult puudutavad, kuigi vormiliselt on need teisele isikule adresseeritud määrused või otsused.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt saavad teised füüsilised ja juriidilised isikud, kes ei ole otsuse adressaadid, väita, et see puudutab neid isiklikult, ainult siis, kui see mõjutab neid mingi neile omase tunnuse või neid iseloomustava faktilise olukorra tõttu, mis neid kõigist teistest isikutest eristab, ning seega individualiseerib neid sarnaselt otsuse adressaadiga (Euroopa Kohtu 15. juuli 1963. aasta otsus kohtuasjas
25/62: Plaumann
vs.
komisjon, EKL 1963, lk 197
, 223; 25. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas
C-50/00 P: Unión de Pequeños Agricultores
vs.
nõukogu, EKL 2002, lk I-6677
, punkt 36, ja 1. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas
C-263/02 P: komisjon
vs.
Jégo-Quéré, EKL 2004, lk I-3425
, punkt 45).
Käesoleval juhul leiab Esimese Astme Kohus, et asjaomased kirjeldused puudutavad hagejat isiklikult.
Ühelt poolt leiab Esimese Astme Kohus, et vastupidi nõukogu väitele ei individualiseeri asjaolu, et kirjeldused adresseeriti piiratud hankemenetluses 23. juunil 2004 eelnevalt väljavalitud taotlejatele ja seega ka hagejale isiklikult, hagejat EÜ artikli 230 neljanda lõigu tähenduses. Sarnaselt kõigile teistele nõukogu poolt koostatud hankedokumentidele, mille hulka nad kuuluvad, kohaldatakse kirjeldusi objektiivselt määratletud olukordades ja need toovad endaga kaasa õiguslikke tagajärgi üldiselt ja abstraktselt kindlaks määratud isikute rühmale. Seega on need üldist laadi ja ei saa asuda seisukohale, et nende individuaalne teatavakstegemine hankija poolt eelnevalt väljavalitud ettevõtjatele võimaldab igaüht nendest ettevõtjatest EÜ artikli 230 neljanda lõigu tähenduses kõigist teistest isikutest eristada.
Teiselt poolt eksis nõukogu, kui ta tugines eespool punktis 30 viidatud kohtuotsusele Grossmann Air Service, püüdes tõendada, et hageja võis asjaomased kirjeldused vaidlustada. Tuleb meelde tuletada, et see kohtuotsus on tehtud eelotsuse küsimuses seoses direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 3 ja artikli 2 lõike 1 punktiga b. Ent direktiivi 89/665 (muudetud redaktsioonis) normid on siduvad liikmesriikidele, mitte aga ühenduse institutsioonidele, ning seda ei ole nõukogu vaidlustanud. Pealegi tuleb tõdeda, et nagu nõukogu kohtuistungil möönis, ei sisalda ühenduse õigus ühenduse institutsioonide poolt sõlmitavate teenuste hankelepingute valdkonnas, mis on käesolevas asjas kohaldatav, ühtegi sätet, mis oleks võrreldav direktiivi 89/665 sätetega. Lõpuks leiab Esimese Astme Kohus, et vastupidi põhikohtuasja vaidluse aluseks olnud asjaoludele eespool punktis 30 viidatud kohtuasjas Grossmann Air Service ei takistanud käesolevas kohtuasjas käsitletav kirjeldustes toodud kriteerium, mille hageja on vaidlustanud, viimasel kõnealuses hankemenetluses osalemist. Vastupidi, toimikus esitatud andmetest selgub, et hageja sai samadel alustel nagu teised pärast eelvalikut nimekirjas olnud taotlejad hanke osa nr 2 suhtes oma pakkumuse esitada. Järelikult ei saa käesoleva hagi vastuvõetavuse hindamisel hanke osa nr 2 osas kasutada analoogia alusel tõlgendust, mille Euroopa Kohtu andis eespool punktis 30 viidatud kohtuasjas Grossmann Air Service direktiivi 89/665 (muudetud redaktsioonis) sätetele.
Eeltoodud argumentatsioonist tuleneb, et kuna kõnealused kirjeldused ei puuduta hagejat isiklikult, siis ei olnud tal õigust esitada EÜ artikli 230 neljanda lõigu alusel nende kirjelduste peale tühistamishagi. Järelikult nõukogu eksib, kui ta viitab kirjelduste väidetavalt vaidlustatavale laadile vastuväitena sellele, et hageja vaidlustas käesolevas menetluses juhuslikult selle dokumendi õiguspärasuse.
Põhiküsimus
13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 1 puutuvas osas
Poolte argumendid
13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 1 puutuvat osa põhjendab hageja üheainsa väitega, mis käsitleb ilmset hindamisviga.
Sisuliselt väidab hageja seda, et nõukogu tegi ilmse hindamisvea, kui ta ei hinnanud tema pakkumust hanke osale nr 1 hoolikalt.
Ta kinnitab vastupidi nõukogu väitele, et tema pakkumuse keskmine tunnitasu oli 22,123 eurot ja oli seega suurem kui UGBN-i kehtestatud minimaalne keskmine tunnitasu 19,6962 eurot.
Hageja möönab, et see nõukogu viga on tingitud arvutusveast tema pakkumuses kategooriate A, B, C ja D kogusumma real (234059,67 eurot 271811,67 euro asemel).
Siiski leiab ta, et hea halduse põhimõtte kohaselt oleks nõukogu pidanud kindlaks tegema, kas talle analüüsimiseks esitatud pakkumuses ei ole mõnda niisugust ilmset tehnilist viga, mille ta oleks saanud ise ära parandada.
Hageja märgib, et lihtne arvutuse kontrollimine oleks võimaldanud nõukogul aru saada, et tema pakkumuse õige minimaalne tunnitasu oli 20,92 eurot, nagu tuleneb selgelt ja täpselt pakkumuse leheküljelt 40.
Hageja leiab, et kuna nimetatud viga oli ilmne ja selle parandamine ei oleks muutnud lepingu ega esialgse pakkumuse tingimusi, oleks nõukogu finantsmääruse artiklit 99 järgides ja nii nagu näeb ette kõnealuse hanke kirjelduste artikkel 10 pidanud vähemalt kasutama oma õigust võtta temaga ühendust.
Hageja on seisukohal, et vastupidi nõukogu kinnitusele ei saa käesolevale asjale üle kanda Esimese Astme Kohtu poolt 8. mai 1996. aasta otsuses kohtuasjas
T-19/95: Adia interim
vs.
komisjon (EKL 1996, lk II-321
, punkt 47) tehtud järeldusi. Ta väidab, et nimetatud kohtuasjas oli tegemist süstemaatilise arvutusveaga, mida hankijal oli raske tuvastada. Käesoleval juhul aga on viga hageja arvates lihtsalt kategooriate A, B, C ja D liitmises ning nõukogu oleks võinud selle vea kergesti avastada ja ära parandada.
Hageja kinnitab veel, et nõukogu ei saa väita, et ta ei ole seda viga avastanud, kuna õige ehk seega parandatud koguhind on nimetatud tema pakkumusele antud võrdlevates hinnangutes „tavaline” ja „teoreetiline”, mis on lisatud kostja märkustele.
Lisaks kinnitab ta, et Euroopa Kohtu poolt 13. juuli 1972. aasta otsuses kohtuasjas
90/71: Bernardi
vs.
parlament (EKL 1972, lk 603
, punkt 10) kehtestatud üldpõhimõte, mille kohaselt ei saa pool Euroopa Kohtu ees tugineda nõuete rikkumistele, mis võivad olla tema enese tegevuse tagajärg, ei ole samuti käesolevas asjas kohaldatav. Ta märgib, et tema tegevus ei olnud tahtlik ega põhjustanud nõukogu eksimust. Ta lisab veel, et ei olnud tema huvides, et tema viga, mis antud juhul on vaid tahtmatu arvutusviga, ei parandataks.
Lõpuks kinnitab hageja vastuseks nõukogu argumentatsioonile, et finantsmääruse artikkel 100 annab pakkujale, kelle pakkumine on tagasi lükatud, õiguse juhtida hankija tähelepanu võimalikele hindamisvigadele, mis võivad olla tema pakkumuse hindamist mõjutanud, ning et hea halduse ja läbipaistvuse põhimõtted kohustavad hankijat adressaati oma teates selle õiguse olemasolust sõnaselgelt teavitama. Hageja leiab, et nõukogu teda niisuguse õiguse olemasolust oma 13. oktoobri 2004. aasta kirjas ei teavitanud. See viitavat võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisele.
Hageja järeldab sellest, et viga, mille nõukogu tema pakkumuse osa nr 1 keskmise tunnitasu arvutamisega seoses tegi, tuleneb sellest, et ta ei analüüsinud nimetatud pakkumust hoolikalt ja seetõttu on tema lõplikus otsuses see pakkumine tagasi lükata tehtud ilmne ja eriti tõsine hindamisviga.
Nõukogu väidab vastu, et nagu tuleneb hanke kirjelduste sõnastusest, on keskmine tunnitasu võrdne kõnealuse pakkumuse kogumaksumusega jagatuna nimetatud pakkumuses toodud tundide koguarvuga. Just seetõttu olevatki ta piirdunud sellega, et tegi arvutuse lähtudes kogumaksumusest 234059,67 eurot, mille hageja oli oma pakkumuses esitanud.
Nõukogu on seisukohal, et ta ei olnud kohustatud hageja pakkumuses toodud kategooriate A, B, C, ja D summat üle kontrollima ega kontrollimise käigus avastama, et õige kogumaksumus oli 234059,67 asemel 271811,67 eurot. Samuti leiab nõukogu, et kõnealusele pakkumusele antud võrdlevates hinnangutes „tavaline” ja „teoreetiline” esitatud andmetele, mis on lisatud tema märkustele, ei saa tugineda tõendamaks, et ta oli selle vea nimetatud pakkumuse analüüsimisel avastanud. Tegelikult olid need võrdlevad hinnangud koostatud alles kostja märkuste ettevalmistamisel käesolevas kohtuasjas.
Ta lisab veel, et hankijal on õigus pakkujaga ühendust võtta vaid siis, kui on vaja parandada ilmseid tehnilisi vigu. Kuid tema arvates oli käesolevas asjas viga niivõrd vähemärgatav, et ta ei saanud seda avastada.
Nõukogu viitab veel Euroopa Kohtu poolt kohtuasjas Bernardi
vs.
parlament, millele on viidatud eespool punktis 54, tunnustatud õiguse üldpõhimõttele, mille kohaselt ei saa pool Euroopa Kohtu ees tugineda nõuete rikkumistele, mis võivad olla tema enese tegevuse tagajärg.
Samuti leiab ta, et isegi kui ta oleks pidanud kõnealuse vea avastama, oleks tal olnud võimatu võtta nimetatud vea parandamiseks pakkujaga ühendust, riskimata rikkuda finantsmääruse artiklit 99 ja rakendusmääruse artikli 148 lõiget 3. Seda argumenti esitades tugineb ta eelkõige eespool punktis 52 viidatud otsusele kohtuasjas Adia interim
vs.
komisjon.
Lõpuks leiab nõukogu, et finantsmääruse artiklis 100 ette nähtud teate üks eesmärke on võimaldada pakkujal, kelle pakkumus on tagasi lükatud, juhtida hankija tähelepanu võimalikele hindamisvigadele, mis võivad olla pakkumuse hindamist mõjutanud. Samas märgib nõukogu, et pärast seda, kui hageja oli kätte saanud 13. oktoobri 2004. aasta kirja, mis teavitas teda tema pakkumuse osa nr 1 tagasilükkamisest, ei reageerinud ta mitte mingil moel.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on nõukogul ulatuslik kaalutlusõigus asjaolude osas, mida tuleb arvesse võtta edukaks pakkujaks tunnistamise otsuse tegemisel hankemenetluses, ning Esimese Astme Kohtul tuleb piirduda tõsise ja ilmse vea puudumise kontrollimisega (Euroopa Kohtu 23. novembri 1978. aasta otsus kohtuasjas
56/77: Agence européenne d’intérims
vs.
komisjon, EKL 1978, lk 2215
, punkt 20; eespool punktis 52 viidatud Esimese Astme Kohtu otsus kohtuasjas Adia interim
vs.
komisjon, punkt 49, ja Esimese Astme Kohtu 6. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas
T-139/99: AICS
vs.
parlament, EKL 2000, lk II-2849
, punkt 39).
Pealegi võib hankija rakendusmääruse artikli 148 kohaselt pärast pakkumuste avamist, kui tuleb mõnda pakkumust selgitada või kui pakkumuses tuleb parandada ilmseid tehnilisi vigu, erandjuhul pakkujaga sidet pidada.
Käesoleval juhul tuleb kontrollida, kas hageja tehniline viga — arvutusviga, mis oli tekkinud tema pakkumuses kategooriate A, B, C ja D kogusumma real (234059,67 eurot 271811,67 euro asemel) — oli ilmne tehniline viga, mille nõukogu oleks pidanud avastama.
Esimese Astme Kohus tõdeb sellega seoses esiteks, et pakkujate keskmise tunnitasu arvutamise meetod ei eeldanud seda, et nõukogu arvutaks kategooriate A, B, C ja D summa välja uuesti. Vaidlustatud ei ole seda, et keskmine tunnitasu tuli arvutada pakkumuse kogumaksumuse ja pakutud teenusetundide koguarvu põhjal, nii nagu hageja neid oma pakkumuses kirjeldas.
Teiseks on välistatud see, et võtta sarnaselt hagejaga seisukoht, et tema pakkumuse õige minimaalne tunnitasu oli 20,92 eurot, mis oli selgelt ja täpselt toodud pakkumuse leheküljel 40, ja et siinkohal oleks nõukogul pidanud tekkima küsimus, kas pole tegemist võimaliku veaga hageja pakkumuse keskmise tunnitasu arvutamisel. Esimese Astme Kohus tõdeb, et see arv, mis oli kajastatud hageja pakkumuse leheküljel 40, asetses kategoorias E, mis viitas selgelt tunnitasule lisatööde eest, mida puhastusteenust osutavad töötajad pidid hankija palvel „tööpäevadel (esmaspäevast reedeni) kell 6.00–22.00” tegema. Nimetatud tunnitasu 20,92 eurot hõlmas seega konkreetset laadi teenuseid ehk lisatööd, mis on järelikult kategooriates A, B, C ja D nimetatud teenustest eraldiseisvad.
Kolmandaks ei saa vastupidi hageja väitele asuda seisukohale, et nõukogu poolt kostja märkuste lisas esitatud hindamistabelid „tavaline” ja „teoreetiline” näitavad, et nõukogu oli hageja veast teadlik. Nõukogu märkustest ilmneb selgelt, et ta koostas need tabelid käesoleva kohtumenetluse jaoks. Esimese Astme Kohus märgib veel, et hageja ei ole vastupidist tõendanud.
Lisaks leiab Esimese Astme Kohus, et vastupidi hageja väitele ei saa nõukogule ette heita seda, et ta finantsmääruse artiklis 100 ette nähtud teavitamise etapis ei teavitanud hagejat tema õigusest juhtida hankija tähelepanu võimalikele hindamisvigadele, mis võivad olla tema pakkumuse hindamist mõjutanud. Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei saa ühenduse õiguse sõnaselge sätte puudumisel möönda, et ühenduse haldusasutustel või kohtutel oleks üldine kohustus teavitada õigussubjekte võimalikest õiguskaitsevahenditest ja tingimustest, millistel nad võivad neid kasutada (Euroopa Kohtu 5. märtsi 1999. aasta määrus
C-153/98 P: Guérin automobiles
vs.
komisjon, EKL 1999, lk I-1441
, punkt 15, ja Esimese Astme Kohtu 24. veebruari 2000. aasta otsus kohtuasjas
T-145/98: ADT Projekt
vs.
komisjon, EKL 2000, lk II-387
, punkt 210). Käesoleval juhul tõdeb Esimese Astme Kohus, et finantsmääruse artikkel 100 niisugust kohustust sõnaselgelt ette ei näe.
Igal juhul tuleb tõdeda, et kui hageja sai 13. oktoobri 2004. aasta kirja ja palus seejärel selgitusi seoses tema poolt hanke osa nr 2 kohta tehtud pakkumuse tagasilükkamise põhjustega, siis ei maininud ta sõnagi tema pakkumuses hanke osale nr 1 oleva ilmse arvutusvea kohta.
Eeltoodud arutluskäigust tuleneb, et hageja tehniline viga ei olnud rakendusmääruse artikli 148 lõike 3 tähenduses ilmne. Seega ei saa nõukogule ette heita, et ta seda viga ei avastanud ja seejärel seda ei parandanud või vähemalt ei võtnud hagejaga ühendust, et võimaldada tal see viga parandada.
Järelikult ei ole põhjendatud esitatud väide, mis käsitleb 13. oktoobri 2004. aasta otsuses, hanke osa nr 1 puudutavas osas, tehtud ilmset hindamisviga. Seetõttu tuleb 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud tühistamishagi hanke osasse nr 1 puutuvas osas jätta rahuldamata.
13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 2 puutuvas osas
Poolte argumendid
13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 2 puutuvas osas põhjendab hageja kolme väitega, mis käsitlevad vastavalt üldist hea halduse põhimõtte rikkumist, ilmset hindamisviga ja diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumist. Peale selle esitab hageja repliigis veel neljanda väite, mille kohaselt nõukogu rikkus rakendusmääruse artikli 139 lõiget 1 sellega, et ei võtnud temaga enne tema pakkumuse tagasilükkamist ühendust.
Hageja kinnitab sisuliselt seda, et kolm esimest väidet, mis käsitlevad vastavalt üldist hea halduse põhimõtte rikkumist, diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumist ja ilmset hindamisviga, põhinevad asjaolul, et tema pakkumus hanke osale nr 2 lükati ilma edasise analüüsimiseta automaatselt tagasi ainuüksi põhjusel, et nimetatud pakkumuses toodud tundide koguarv oli üle 12,5% madalam kui vastavaks tunnistatud pakkumustes toodud tundide koguarvu keskmine.
Eelkõige arvab hageja, et kirjeldustes toodud tundide koguarvu keskmisest lähtuv valikukriteerium, millega nõukogu tema pakkumuse tagasilükkamist põhjendab, rikub hea halduse põhimõtet ja sisaldab ilmset hindamisviga. See kriteerium soosib neid pakkumusi, mis näevad ette suurema teenusetundide arvu kui tegelikult vaja ja mis seetõttu on kulukamad.
Sellega seoses kinnitab hageja esiteks, et nimetatud kriteerium, mille nõukogu kehtestas, ei võimalda objektiivselt hinnata, mida on nõutud teenuste osutamiseks vaja. Ühelt poolt tuletab ta meelde, et alates 1. jaanuarist 1998 tagas ta hanke osas nr 2 nimetatud hoone puhastamise ja hoolduse just niisuguse tundide arvuga, nagu on toodud tema pakkumuses, ning nõukogu oli tema tööga rahul. Mööndes, et nõukogu ei saanud seda kogemust arvesse võtta, leiab ta siiski, et see kogemus lihtsalt võimaldab objektiivselt näidata, et nõutud teenuste osutamiseks vajalik tundide koguarv enam-vähem samadel tingimustel oli madalam kui edukaks tunnistatud pakkumuses toodud arv, ning järelikult soodustas nõukogu poolt kohaldatud kriteerium tundide arvu ülehindamist.
Teiselt poolt leiab ta, et ei ole mõistlik, et nõutavate teenuste olulisuse hindamine sõltuks pakkujate eneste pakkumustest, kuna pakkujatel võib olla huvi kooskõlastatult oma pakkumuste teenuste mahtu kunstlikult tõsta. Lõpuks ei saa töötundide arv kujutada endast peamist kriteeriumi, mis võimaldab tehtava töö kvaliteeti hinnata. Sellega seoses märgib hageja, et kui ta oleks oma pakkumuses toodud tundide arvu kunstlikult suurendanud, ei oleks tema pakkumust automaatselt tagasi lükatud.
Teiseks väidab hageja, et nõukogu ei saa rajada oma argumentatsiooni asjaolule, et kuigi edukaks tunnistatud pakkuja pakkumus oli 3,7% tema omast kallim, oli tema pakutud tundide arv 25,5% võrra suurem kui hageja pakkumuses. Ühelt poolt kordab hageja oma väidet, mille kohaselt oli eduka pakkuja pakutud tundide arv suurem kui kirjeldustes ette nähtud töö tegemiseks nõutud tingimustel ja nõutava kvaliteediga tegelikult vaja. Seega kahjustatakse eduka pakkuja pakutud teenuste mahu ülehindamisega nõukogu ja teda rahastava üldsuse huve. Teiselt poolt lisab hageja, et valitud pakkuja tema pakkumuses toodud tundide arvu ulatuses teenuseid tegelikult ei osuta, mis hageja arvates kinnitab seda, et tema pakutud tundide arv vastas sellele, mis oli hanke osaga nr 2 hõlmatud ruumide puhastamiseks vajalik.
Teiseks kinnitab hageja, et nimetatud valikukriteerium on diskrimineeriv, sest selle tõttu lükatakse automaatselt ilma edasise analüüsita tagasi pakkumused, mis objektiivsest küljest võttes on nõukogule eelarveliselt soodsad ja kvalitatiivselt täiesti rahuldavad.
Kolmandaks kinnitab hageja, et nõukogu rikkus rakendusmääruse artikli 139 lõiget 1. Ta leiab, et nõukogu oleks pidanud enne seda, kui ta tema pakkumuse selle tõttu tagasi lükkas, et pakutud teenusetundide arv oli põhjendamatult madal, kontrollima seda pakkumust pärast osalejate nõuetekohast ärakuulamist rakendusmääruse artikli 139 lõikes 1 sätestatud tingimustel. Pealegi tuleneb kohtupraktikast, et põhjendamatult madala pakkumuse automaatselt tagasilükkamine on keelatud, kui seda tehakse vaid matemaatilisest kriteeriumist lähtudes (Euroopa Kohtu 22. juuni 1989. aasta otsus kohtuasjas
103/88: Fratelli Costanzo, EKL 1989, lk I-8939)
.
Nõukogu tuletab meelde, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei tähenda majanduslikult soodsaima pakkumuse teinud pakkujaga lepingu sõlmimine tingimata seda, et edukaks tunnistatud pakkumus oleks kõige madalama maksumusega.
Ta lisab, et hanke väljakuulutamise eesmärk on eelkõige näidata, et on võimalik teha paremini või rohkem. Konkureerival turul vastab kõigi pakkujate pakutud tundide koguarvu keskmine tõenäoliselt paikapidavale ja usaldusväärsele kalkulatsioonile vahendite kohta, mis kvalitatiivsest seisukohast lähtudes on nõutavad teenuse korralikuks osutamiseks. Nõukogu on seisukohal, et suurema puhastustundide arvuga saavutatakse kõrgem kvaliteet. Käesoleval juhul tõdeb nõukogu, et kuigi eduka pakkuja pakkumus oli 3,7% kõrgema hinnaga kui hageja oma, pakkus ta 25,5% rohkem töötunde kui hageja. Nõukogu märgib veel, et kui hinnakriteeriumil oli pakkumuste hindamisel 50%-line kaal, siis pakutud tundide koguarvul põhineva vaidlustatud kriteeriumi kaal oli vaid 25% antavate punktide koguarvust. Seega on eduka pakkuja pakkumus majanduslikult soodsam ja hageja teenused on palju kallimad. Nõukogu kinnitab, et eduka pakkuja töötajate kontrollkaardid näitavad, et osutatud teenused vastavad lepingutingimustest tulenevatele kohustustele.
Mis puutub hageja väidetesse seoses ohuga, et pakkujad lepivad omavahel kokku, et tõsta kunstlikult teenuste mahtu, siis kutsub nõukogu hagejat üles pöörduma konkurentsiasutuse poole, kui tal on esitada asjakohaseid tõendeid.
Seoses diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumist käsitleva väitega vaidleb nõukogu vastu, et see põhimõte keelas tal võtta valiku tegemisel arvesse hageja poolt varem osutatud teenuste kvaliteeti.
Lõpuks kinnitab nõukogu, et kuna neljanda väite, mis käsitleb rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist, esitas hageja alles repliigis, siis on see uus väide ja järelikult vastuvõetamatu. Igal juhul leiab nõukogu, et hageja pakkumus ei olnud põhjendamatult madal. Ta kinnitab peamiselt seda, et põhjendamatult madala pakkumuse korral tuleb osalejate ärakuulamisega kontrollimenetlus rakendusmääruse artikli 139 lõikes 1 tähenduses läbi viia ainult siis, kui tegemist on pakkumuse hinnaga. Ta märgib, et kuigi hageja pakkumuses toodud tundide koguarv oli 25,2% võrra madalam kui edukas pakkumuses, oli hageja pakkumuse maksumus vaid 3,7% edukast pakkumusest madalam. Seetõttu leiab nõukogu, et hageja teenused olid palju kallimad kui eduka pakkuja omad.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Enne kui uurida 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud tühistamishagi põhjendatust hanke osasse nr 2 puutuvas osas, tuleb kõigepealt teha otsus seoses neljanda, rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist käsitleva väite vastuvõetavusega.
— Neljas, rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist käsitlev väide
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktist c koosmõjus artikli 48 lõikega 2, et menetluse aluseks olevas hagiavalduses tuleb esitada hagi ese ja ülevaade väidetest ning menetluse käigus ei või esitada uusi väiteid, kui need ei tugine faktilistele ja õiguslikele asjaoludele, mis on tulnud ilmsiks menetluse käigus. Samas tuleb tunnistada vastuvõetavaks väide, millega otseselt või kaudselt täiendatakse varem hagiavalduses esitatud väidet ja millel on varem esitatud väitega otsene seos (vt selle kohta Euroopa Kohtu 30. septembri 1982. aasta otsus kohtuasjas
108/81: Amylum
vs.
nõukogu, EKL 1982, lk 3107
, punkt 25; Euroopa Kohtu 19. mai 1983. aasta otsus kohtuasjas
306/81: Verros
vs.
parlament, EKL 1983, lk 1755
, punkt 9, ja Esimese Astme Kohtu 17. detsembri 1997. aasta otsus kohtuasjas
T-216/95: Moles García Ortúzar
vs.
komisjon, EKL AT 1997, lk I-A-403 ja II-1083
, punkt 87).
Lisaks sellele tuleneb kohtupraktika kohaselt rakendusmääruse artikli 139 lõikest 1, et hankijal on juhul, kui talle tundub, et pakkumus on põhjendamatult madal, kohustus lasta enne pakkumuse tagasilükkamist pakkujal oma pakkumust selgitada või põhjendada (Esimese Astme Kohtu 6. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas
T-148/04: TQ3 Travel Solutions Belgium
vs.
komisjon, EKL 2005, lk II-2627
, punkt 49).
Käesolevas asjas tõdeb Esimese Astme Kohus, et oma hagiavalduse punktis 17 väidab hageja 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi toetuseks seoses hanke osaga nr 2, et on rikutud üldist hea halduse põhimõtet, diskrimineerimise keelu põhimõtet ja et on tehtud ilmne hindamisviga, kuna tema pakkumus lükati edasise analüüsita tagasi ainuüksi põhjusel, et nimetatud pakkumuses toodud tundide koguarv oli pakutud tundide koguarvu keskmisest üle 12,5% madalam. Oma hagiavalduse punktis 26 kinnitab hageja veel seda, et selle kriteeriumi kasutamine on diskrimineeriv, kuna selle tõttu lükatakse automaatselt ilma edasise analüüsita tagasi objektiivselt soodsamad pakkumused. Sellest tuleneb, et hageja heitis hagiavalduse esitamisel nõukogule sõnaselgelt ette seda, et viimane oli tema pakkumuse ilma edasise analüüsita tagasi lükanud, kuna see oli põhjendamatult madal.
Eeltoodust tuleneb, et neljas väide, mis käsitleb rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist, kujutab endast vaatamata sellele, et hageja esitas selle sõnaselgelt alles repliigis, varem hagiavalduses esitatud kolme väite täiendust ja on nendega otseselt seotud. Seega tuleb neljas väide tunnistada vastuvõetavaks.
— 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi põhjendatus hanke osasse nr 2 puutuvas osas
Nagu eespool punktis 89 märgitud, soovitakse hagiavalduses esitatud kolme väitega, mis käsitlevad vastavalt üldist hea halduse põhimõtte rikkumist, ilmset hindamisviga ja diskrimineerimise keelu põhimõtte rikkumist, sisuliselt näidata, et nõukogul ei olnud õigus, kui ta enne hageja pakkumuse automaatselt tagasilükkamist põhjusel, et pakutud teenusetundide arv oli põhjendamatult madal, ei kutsunud kooskõlas rakendusmääruse artikli 139 lõikes 1 sätestatud osalejate ärakuulamisega kontrolli põhimõttega hagejat üles esitama talle tõendeid oma pakkumuse tõsiseltvõetavuse kohta. Seetõttu tuleb kõigepealt analüüsida neljandat väidet, mis käsitleb rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist.
Selleks tuleb esiteks kindlaks teha, kas mõiste „põhjendamatult madal pakkumus” viitab vaid hankija poolt analüüsitava pakkumuse hinnakriteeriumile, nagu väidab nõukogu, või viitab see mõiste ka teistele pakkumuste hindamise kriteeriumidele, nagu hageja sisuliselt väidab.
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kuna nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiivi 71/305/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 185, lk 5
), artikli 29 lõige 5, direktiivi 92/50 artikli 37 lõige 1 ja direktiivi 93/37 artikli 30 lõige 1 on peaaegu samas sõnastuses kui rakendusmääruse artikli 139 lõige 1, siis kehtivad alljärgnevad kaalutlused ka viimati nimetatud normi tõlgendamisel (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 27. novembri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades
C-285/99 ja C-286/99: Lombardini ja Mantovani, EKL 2001, lk I-9233
, punkt 50).
Peale selle tuleb märkida, et eespool punktis 93 viidatud kohtuasja Lombardini ja Mantovani punktis 67 tõdes Euroopa Kohus, et oli selge, et direktiivi 93/37 artikli 30 lõige 4 ei defineerinud põhjendamatult madala pakkumuse mõistet ega määranud
a fortioiri
kindlaks kõrvalekalde määra arvutamise meetodit. Samas kohtuasjas leidis kohtujurist, et põhjendamatult madala pakkumuse kontsept ei olnud abstraktne kontsept, vaid väga täpne mõiste, mis tuli iga hanke puhul kindlaks määrata hangitava teenuse konkreetsest esemest lähtudes (kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri ettepanek eespool punktis 93 viidatud kohtuasjas Lombardini ja Mantovani, punktid 32 ja 35).
Käesolevas asjas leiab Esimese Astme Kohus ühelt poolt, et finantsmääruses ega rakendusmääruses ei ole kõrvalekalde määra ega põhjendamatult madala pakkumuse mõistet rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 tähenduses. Teiselt poolt ei tulene ka sama artikli teistest sätetest sõnaselgelt, et põhjendamatult madala pakkumuse mõistet ei võiks kohaldada teistele kriteeriumidele peale maksumuse.
Järelikult tuleb selleks, et määrata kindlaks põhjendamatult madala pakkumuse mõiste sisuline kohaldamisala rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 tähenduses, kõigepealt lähtuda selle normi eesmärgist.
Nagu eespool punktis 88 meenutatud, on hankijal rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 alusel juhul, kui talle tundub, et pakkumus on põhjendamatult madal, kohustus lasta enne pakkumuse tagasilükkamist pakkujal oma pakkumust selgitada või isegi põhjendada. Täpsemalt tuleneb kohtupraktikast, et on oluline, et igal pakkujal, kelle puhul tekib kahtlus, et ta on esitanud põhjendamatult madala pakkumuse, oleks õigus teatavaks teha oma seisukoht selles küsimuses ja talle oleks antud võimalus esitada oma pakkumuse erinevate koostisosade kohta kõik tõendid ajal, mil talle on saanud teatavaks mitte ainult kõnealuse hanke kõrvalekalde määr ja see, et tema pakkumus on osutunud põhjendamatult madalaks, vaid ka need konkreetsed asjaolud, mis hankijal küsimusi tekitasid (eespool punktis 93 viidatud kohtuotsus Lombardini ja Mantovani, punkt 53). Samas kohtuasjas sedastas Euroopa Kohus, et niisuguse tegeliku seisukohtade vahetuse toimumine kujutab endast põhinõuet, vältimaks hankija meelevaldsust ja tagamaks ausat konkurentsi ettevõtjate vahel (eespool punktis 93 viidatud kohtuotsus Lombardini ja Mantovani, punkt 57).
Eeltoodust tuleneb, et rakendusmääruse artikli 139 lõige 1 kehtestab ühe riigihangete valdkonna põhinõude, mis kohustab hankijat enne iga põhjendamatult madalana näiva pakkumuse tagasilükkamist seda pärast osalejate nõuetekohast ärakuulamist pakkumuse koostisosade seisukohalt kontrollima.
Esimese Astme Kohus tuletab veel meelde, et finantsmääruse artikli 97 lõike 2 kohaselt võib hankelepinguid sõlmida vähempakkumise või majanduslikult soodsaima pakkumuse valimise abil ja et teise viisi puhul näeb rakendusmääruse artikli 138 lõige 2 ette, et majanduslikult soodsaim pakkumus on parima hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumus, võttes arvesse lepingu esemega põhjendatud kriteeriume, näiteks määratud hind, tehnilised eelised, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkondlikud omadused, jooksvad kulud, tasuvus või tarnetähtajad, müügijärgne teenindamine ja tehniline abi.
Esimese Astme Kohus leiab, et kui hankeleping sõlmitakse majanduslikult soodsaima pakkumuse esitajaga, siis kohaldatakse eespool punktis 98 viidatud põhinõuet mitte ainult analüüsitava pakkumuse hinnakriteeriumile, vaid ka teistele rakendusmääruse artikli 138 lõikes 2 nimetatud kriteeriumidele, kui need võimaldavad kindlaks teha kõrvalekalde määra, millest madalam kõnealuses hankemenetluses esitatud pakkumus näib olevat põhjendamatult madal rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 tähenduses.
Teiseks tuleb hinnata, kas eeltoodud kaalutlusi arvestades oli nõukogu käesolevas asjas kohustatud järgima osalejate ärakuulamisega kontrollimenetlust rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 tähenduses, nagu hageja väidab.
Esimese Astme Kohus märgib sellega seoses, et hankelepingu sõlmimise viis oli majanduslikult soodsaima pakkumuse valimine. Peale selle on selge, et kehtestatud valikukriteeriumide hulgas näitas pakutud tundide koguarvu keskmine hageja pakkumuse kvalitatiivset külge ja oli üks pakkumuse erinevatest koostisosadest eespool punktis 97 viidatud kohtupraktika tähenduses. Vastavalt eespool punktis 16 viidatud kirjelduste sätetele võimaldas nimetatud kriteerium kindlaks teha kõrvalekalde määra, millest allapoole jäämise korral lükati asjaomane pakkumus automaatselt tagasi.
Nagu tuleneb nõukogu 22. oktoobri 2004. aasta kirjast, mida ka nõukogu kohtuistungil vastuseks Esimese Astme Kohtu küsimusele sõnaselgelt kinnitas, lükati hageja pakkumus tagasi just viimati nimetatud kriteeriumi alusel ning ainuüksi põhjusel, et selles pakkumuses toodud tundide koguarv oli liiga madal. Lisaks tuleb tõdeda, et nõukogu ei viinud enne hageja pakkumuse automaatset tagasilükkamist läbi mingisugust osalejate ärakuulamisega kontrollimenetlust rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 tähenduses.
Nendel asjaoludel rikkus nõukogu rakendusmääruse artikli 139 lõiget 1.
Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka nõukogu poolt väidetav asjaolu, et kuigi hageja pakutud tundide arv oli 25,5% võrra väiksem kui edukaks tunnistatud pakkuja pakkumus, oli tema kogumaksumus seevastu 3,7% edukaks tunnistatud pakkuja omast madalam. Piisab, kui taas tõdeda, et nagu nõukogu 22. oktoobri 2004. aasta kirjast tuleneb, lükati hageja pakkumus tagasi ainuüksi põhjusel, et selles pakkumuses toodud tundide koguarv oli liiga madal.
Eeltoodud arutluskäigust tuleneb, et neljas väide, mis käsitleb rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist, on põhjendatud.
Järelikult tuleb 13. oktoobri 2004. aasta otsus hanke osasse nr 2 puutuvas osas tühistada, ilma et oleks vaja teha otsust tühistamishagi toetuseks esitatud kolme esimese väite põhjendatuse kohta.
Kahju hüvitamise nõuded
Poolte argumendid
Hageja leiab, et tema kahe pakkumuse tagasilükkamine nõukogu poolt tekitas talle kahju, ja nõuab nimetatud kahju hüvitamist, mille ta oma pakkumuse aastase maksumuse korrutamisel lepingu kestusega (3 aastat) hindab 1481317,65 eurole, millele on lisatud intress 7% aastas.
Mis puutub vea olemasollu, siis kinnitab hageja, et nõukogu on vaieldamatult teinud tõsise ja ilmse vea esiteks seoses hanke osaga nr 1, jättes kontrollimata tema pakkumuse õigsuse, ja teiseks seoses hanke osaga nr 2, rikkudes finantsmääruse ja rakendusmääruse norme.
Mis puutub kahju tegelikkusse, siis väidab hageja, et tema kahe pakkumuse õigusvastane tagasilükkamine tekitab märkimisväärse saamatajäänud tulu, mis seab ohtu tema tegevuse jätkamise.
Teise võimalusena palub hageja Esimese Astme Kohtul esiteks, et juhul kui see kohus ei ole antud hetkel veendunud tema nõude õigustatuses seoses selle kahjuga, mida ta tema kahe pakkumuse tagasilükkamise tagajärjel kandis, mõista tema kasuks välja ajutine hüvitis 500000 euro suuruses summas. Teiseks teeb ta Esimese Astme Kohtule ettepaneku määrata enne kahjuhüvitise lõpliku summa kindlaksmääramist ekspert-raamatupidaja, kes arvutaks välja need otsesed ja kaudsed tulud, mida hankelepingu sõlmimine talle oleks andnud.
Mis puutub põhjusliku seose olemasollu tehtud vea ja kantud kahju vahel, siis on hageja arvamusel, et võrdsete tingimuste põhimõttest lähtudes peab Esimese Astme Kohus uurima, kas ta oleks kandnud samasugust kahju ka siis, kui nõukogu ei oleks ühtegi viga teinud. Sellega seoses märgib hageja, et kuna nõukogu lükkas tema kaks pakkumust automaatselt tagasi, siis ei ole antud hetkel võimalik niisugust kahju uurimist läbi viia.
Hageja leiab, et kuna nõukogu ei lisanud kostja märkustele hindamisaruande originaali, siis on Esimese Astme Kohtul võimatu kontrollida nõukogu arutluskäiku ja seda, millisel alusel oleks need pakkumused võidud vaidlusaluses hankemenetluses tagasi lükata, kui nõukogu ei oleks vigu teinud.
Nõukogu leiab, et seoses hanke osaga nr 1 ei ole ta teinud ühtegi ilmset hindamisviga. Ta lisab, et kui oletada, et ta on niisuguse vea tegemise eest vastutav, ei tõenda hageja ei selle vea tõsidust ega ilmsust, tegeliku kahju olemasolu ega nendevahelist põhjuslikku seost.
Seoses hanke osaga nr 2 on nõukogu seisukohal, et ta ei ole rikkunud hea halduse ega diskrimineerimise keelu põhimõtteid ega teinud ilmset hindamisviga. Ta lisab, et kui oletada, et ta on niisuguse vea tegemise eest vastutav, ei tõenda hageja ei selle vea tõsidust ega ilmsust, tegeliku kahju olemasolu ega nendevahelist põhjuslikku seost.
Nõukogu kinnitab, et vastupidi hageja väitele võimaldasid punktide andmise kriteeriumid tal osa nr 2 puhul vaieldamatult hageja pakkumust hinnata. Nõukogu tuletab meelde, et 75% nendest punktidest oli antud pakkujate esitatud andmete põhjal tehtud arvutuste alusel ja ülejäänud 25% oli antud hindamispunktidena.
Tuginedes „tavalisele” hinnangule (mis nõukogu kirjelduse kohaselt „põhineb hageja poolt tegelikult esitatud toimiku andmetel, oletades, et see ei ole tagasi lükatud”) ja „teoreetilisele” hinnangule (mis nõukogu kirjelduse kohaselt „põhineb hagejale [maksimaalse punktide arvu] andmisel, mis anti edukaks osutunud pakkujale iga kriteeriumi puhul, välja arvatud juhul, kui kriteerium põhineb pakkumuses sisalduvatel matemaatilistel andmetel”), väidab nõukogu tõendavat, et hageja pakkumused ei oleks ei osa nr 1 ega osa nr 2 puhul saavutanud esimest kohta ja järelikult ei ole tegeliku kahju olemasolu tingimus käesoleval juhul täidetud.
Nõukogu on seisukohal, et isegi kui oletada, et juhtub võimatu ja Esimese Astme Kohus rahuldab hageja kahju hüvitamise nõuded nii seoses hanke osaga nr 1 kui ka osaga nr 2, tuleb hageja poolt nõutav hüvitis ümber arvutada ja see peab piirduma aastase netotuluga, mida hageja suudab seoses kõnealuse hankega tõendada.
Esimese Astme Kohtu hinnang
Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et ühenduse organite õigusvastase tegevuse puhul EÜ artikli 288 teise lõigu tähenduses on ühenduse lepinguvälise vastutuse tekkimise eelduseks see, et samaaegselt on täidetud teatavad tingimused: institutsioonile etteheidetava käitumise õigusvastasus, kahju tekkimine ning põhjuslik seos väidetava käitumise ja viidatud kahju vahel (Euroopa Kohtu 29. septembri 1982. aasta otsus kohtuasjas
26/81: Oleifici Mediterranei
vs.
EMÜ, EKL 1982, lk 3057
, punkt 16; Esimese Astme Kohtu 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas
T-175/94: International Procurement Services
vs.
komisjon, EKL 1996, lk II-729
, punkt 44; Esimese Astme Kohtu 16. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas
T-336/94: Efisol
vs.
komisjon, EKL 1996, lk II-1343
, punkt 30, ja Esimese Astme Kohtu 11. juuli 1997. aasta otsus kohtuasjas
T-267/94: Oleifici Italiani
vs.
komisjon, EKL 1997, lk II-1239
, punkt 20).
Kui üks neist tingimustest on täitmata, tuleb hagi jätta tervikuna rahuldamata, ilma et oleks vaja uurida muid tingimusi (Euroopa Kohtu 15. septembri 1994. aasta otsus kohtuasjas
C-146/91: KYDEP
vs.
nõukogu ja komisjon, EKL 1994, lk I-4199
, punktid 19 ja 81, ning Esimese Astme Kohtu 20. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-170/00: Förde-Reederei
vs.
nõukogu ja komisjon, EKL 2002, lk II-515
, punkt 37).
Kuigi hageja väidab endal olevat õiguse saada hüvitist talle väidetavalt sellega põhjustatud kahju eest, mis tekkis tema kahe pakkumuse tagasilükkamise tõttu, tuleb neid kahju hüvitamise nõudeid uurida, eristades 13. oktoobri 2004. aasta otsust vastavalt hanke osa nr 1 ja hanke osa nr 2 käsitlevas osas.
Kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 1
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale tuleb jätta rahuldamata kahju hüvitamise nõuded, millel on otsene seos tühistamisnõuetega, mis ise on jäetud rahuldamata (vt Esimese Astme Kohtu 4. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas
T-340/99: Arne Mathisen
vs.
nõukogu, EKL 2002, lk II-2905
, punkt 134 ja viidatud kohtupraktika).
Kuna hageja tühistamisnõue seoses hanke osaga nr 1 jäeti hageja poolt väidetud õigusvastasuse puudumise tõttu rahuldamata ja kahju hüvitamise nõudel on selle nõudega otsene seos, siis tuleb jätta kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 1 rahuldamata.
Kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 2
Esimese Astme Kohus märgib, et hageja nõuab kahju hüvitamist summas, mille osas ta oleks esitanud nõukogule arve, kui hankeleping osa nr 2 kohta oleks sõlmitud temaga. Niisugust nõuet tuleb tõlgendada põhinevana mitte lepingu sõlmimise võimalusest ilmajäämisel, vaid kui lepingust enesest ilmajäämisel.
Samas ei esita hageja ühtegi tõendit selle kohta, et kui ei oleks olnud hanke osaga nr 2 seoses tuvastatud õigusrikkumist, oleks sellesse osasse puutuv leping kindlasti sõlmitud temaga. Pealegi kinnitab ta, et kuna nõukogu ei lisanud oma märkustele hindamisaruande originaali, siis ei ole võimalik kontrollida, millisel alusel oleks tema pakkumused võidud ilma nõukogu veata tagasi lükata.
Kuna viimati nimetatud küsimuses esitas nõukogu ühele Esimese Astme Kohtu kirjalikule küsimusele vastates hindamisaruande originaali, mis saadeti ka hagejale, saab Esimese Astme Kohus vaid tõdeda, et ka juhul, kui eespool punktis 106 tuvastatud õigusrikkumist ei oleks olnud, ei oleks lepingut seoses hanke osa nr 2 sõlmitud hagejaga. Nõukogu esitatud hindamisaruande originaalis on hageja pakkumus järjestatud viimasele, kaheksandale kohale.
Eeltoodud arutlusest tuleneb, et kahju, mille hageja väidab olevat saanud seoses hanke osaga nr 2, ehk hankelepingust ilmajäämine, ei ole tegelik ega kindel vaid hoopis hüpoteetiline, mistõttu see ei kuulu hüvitamisele, mis iseenesest on piisav alus kahju hüvitamise nõude rahuldamata jätmiseks. Lisaks sellele ei ole ühtegi näitajat ning hageja esitatud tõendit, mis viitaks sellele, et ta oleks tuvastatud õigusrikkumise tõttu kaotanud kas või võimaluse, et lepingu oleks võinud sõlmida temaga.
Järelikult tuleb hageja kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 2 jätta rahuldamata.
Eeltoodud arutlusest järeldub, et kõik hageja kahju hüvitamise nõuded tuleb jätta rahuldamata.
Kohtukulud
Kodukorra artikli 87 lõike 3 alusel võib Esimese Astme Kohus määrata kulude jaotuse või jätta kummagi poole kohtukulud tema enda kanda, kui osa nõudeid rahuldatakse ühe poole, osa teise poole kasuks. Käesoleva kohtuasja asjaoludel tuleb jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.

Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHUS (viies koda)
otsustab:

1.
Tühistada Euroopa Liidu Nõukogu 13. oktoobri 2004. aasta otsus lükata tagasi kaks pakkumust, mille Belfass SPRL esitas hankemenetluses UCA-033/04, hanke osasse nr 2 puutuvas osas.

2.
Jätta hagi ülejäänud osas rahuldamata.

3.
Jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.

Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 21. mail 2008 Luxembourgis.
Kohtusekretär
E. Coulon
Koja esimees
M. Vilaras
Sisukord

Õiguslik raamistik

Vaidluse aluseks olevad asjaolud

Menetlus ja poolte nõuded

13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi vastuvõetavus hanke osa nr 2 puudutavas osas

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Põhiküsimus

13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 1 puutuvas osas

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi hanke osasse nr 2 puutuvas osas

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

— Neljas, rakendusmääruse artikli 139 lõike 1 rikkumist käsitlev väide

— 13. oktoobri 2004. aasta otsuse peale esitatud hagi põhjendatus hanke osasse nr 2 puutuvas osas

Kahju hüvitamise nõuded

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 1

Kahju hüvitamise nõue seoses hanke osaga nr 2

Kohtukulud
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: prantsuse.