CELEX: 62005CJ0382
Inadempimento di uno Stato
Appalti pubblici di servizi
Direttiva 92/50/CEE
Convenzioni relative al trattamento di rifiuti urbani
Qualificazione
Appalto pubblico
Concessione di servizi
Misure di pubblicità

Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, dato che la Presidenza del
Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti
e la tutela delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo della frazione
residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana e ha concluso
le dette convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dalla direttiva della
Commissione 13 settembre  2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), e, in particolare, senza
la pubblicazione dell’apposito bando di gara sulla
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva, in particolare
dei suoi artt. 11, 15 e 17.

Contesto normativo

comunitaria
L’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50 stabilisce:
«a)      “
appalti pubblici di servizi
”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice
(…)»
L’art. 8 di tale direttiva dispone:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei
titoli da III a VI».
L’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50, il quale figura nel titolo V di quest’ultima, recita:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi
stabiliti nell’art. 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara».
Ai sensi dell’art. 17 della direttiva 92/50:
«1.      I bandi o avvisi vanno redatti conformemente ai modelli contenuti negli allegati III e IV e devono fornire le informazioni
richieste in tali modelli.
(…)
4.      I bandi di gara di cui all’art. 15, nn. 2 e 3, sono pubblicati per esteso nella
Gazzetta ufficiale

delle Comunità europee
e nella banca di dati TED, nelle rispettive lingue originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene
pubblicato nelle altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l’unico facente fede.
(…)».
L’allegato I A della direttiva 92/50, intitolato «Servizi a norma dell’art. 8», comprende segnatamente la categoria 16, denominata
«Eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi», alla quale corrisponde il numero di
riferimento CPC 94.
L’allegato III di detta direttiva contiene in particolare i modelli di «avviso indicativo» e di «bando di gara d’appalto».

Normativa nazionale
L’art. 4 dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 31 maggio 1999, n. 2983 (GURI n. 132 dell’8 giugno 1999),
come modificata dall’ordinanza 22 marzo 2002, n. 3190 (in prosieguo: l’«ordinanza n. 2983/99»), dispone:
«Il Commissario delegato, Presidente della Regione Siciliana, sentito il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio,
stipula convenzioni per la durata massima di venti anni per l’utilizzo della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto
della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana (…). A tal fine il Commissario delegato, Presidente
della Regione Siciliana, individua gli operatori industriali in base a procedure di evidenza pubblica, in deroga alle procedure
di gara comunitarie (…)».
Le parole «in deroga alle procedure di gara comunitarie» di cui alla predetta disposizione sono state soppresse per effetto
dell’ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri 23 gennaio 2004, n. 3334 (GURI n. 26 del 2 febbraio 2004).

Fatti di causa e procedimento precontenzioso
Con ordinanza 5 agosto 2002, n. 670, il Presidente della Regione Siciliana, agendo nella sua qualità di Commissario delegato
per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (in prosieguo: il «Commissario delegato») e in base all’art. 4
dell’ordinanza n. 2983/99, ha approvato un documento intitolato «Avviso pubblico per la stipula di convenzioni per l’utilizzo
della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nella Regione Siciliana» (in prosieguo:
l’«avviso controverso»). L’avviso controverso comprende tre allegati. L’allegato A enuncia le «[l]inee guida per l’utilizzo
della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata prodotta nei Comuni della Regione Siciliana».
L’allegato B s’intitola «Piano finanziario riassuntivo» e l’allegato C contiene una convenzione tipo da stipulare con gli
operatori prescelti (in prosieguo: la «convenzione tipo»).
Il 7 agosto 2002, un avviso relativo alle convenzioni summenzionate, predisposto sulla base del modello di avviso denominato
«Avviso indicativo» contenuto nell’allegato III della direttiva 92/50, è stato inviato all’Ufficio delle pubblicazioni. Tale
avviso è stato pubblicato nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
(GU S 158, versione elettronica) in data 16 agosto 2002.
L’avviso controverso è stato invece pubblicato il 9 agosto sulla
Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Avendo ricevuto un reclamo riguardante tale procedura, il 15 novembre 2002 la Commissione ha trasmesso alle autorità italiane
una lettera di richiesta di informazioni, alla quale queste ultime hanno risposto con lettera del 2 maggio 2003.
Il 17 giugno 2003, il Commissario delegato ha stipulato quattro convenzioni, ricalcate sostanzialmente sulla convenzione tipo,
rispettivamente con la Tifeo Energia Ambiente S.c.p.a., la Palermo Energia Ambiente S.c.p.a., la Sicil Power SpA e la Platani
Energia Ambiente S.c.p.a. (in prosieguo: le «convenzioni controverse»).
Il 17 ottobre 2003, la Commissione, ai sensi dell’art. 226 CE, ha inviato alla Repubblica italiana una lettera di diffida
imputando a tale Stato membro una violazione della direttiva 92/50, in particolare degli artt. 11, 15 e 17 di quest’ultima.
Non soddisfatta della risposta del 1°aprile 2004 a tale diffida, in data 9 luglio 2004 la Commissione ha trasmesso alla Repubblica
italiana un parere motivato invitando quest’ultima a porre fine all’inadempimento contestatole entro il termine di due mesi.
Nella loro risposta al predetto parere motivato, intervenuta il 24 settembre 2004, le autorità italiane hanno contestato l’inadempimento
sopra citato.
Non giudicando soddisfacente siffatta risposta, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Argomenti delle parti
La Commissione sostiene che le convenzioni controverse costituiscono appalti pubblici di servizi ai sensi dell’art. 1 della
direttiva 92/50 e che non sono state concluse nel rispetto dei requisiti di pubblicità derivanti da tale direttiva. Essa rileva,
in particolare, che l’avviso pubblicato nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee
non è stato pubblicato mediante il modello di bando di gara d’appalto prescritto dall’allegato III di suddetta direttiva
per l’aggiudicazione di appalti pubblici, bensì facendo uso del modello cosiddetto «indicativo» di cui al medesimo allegato.
I prestatori di servizi non nazionali sarebbero stati inoltre discriminati rispetto agli operatori nazionali che hanno beneficiato
di un bando di gara d’appalto dettagliato pubblicato nella
Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Secondo la Commissione, le convenzioni controverse non possono essere qualificate come concessioni di servizi escluse, come
sostenuto dalla Repubblica italiana, dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50. Infatti, la remunerazione degli operatori
non consisterebbe nel loro diritto di sfruttare la propria prestazione riscuotendo proventi presso l’utente e assumendosi
nel contempo tutti i rischi legati a detta attività.
Da un lato, la remunerazione dell’operatore consisterebbe, nella fattispecie, in una tariffa versatagli direttamente dal Commissario
delegato, tariffa il cui importo viene fissato, dalle convenzioni controverse, in euro per tonnellata di rifiuti trasferita
all’operatore dai comuni. Per quanto riguarda i redditi che l’operatore sarebbe, peraltro, in grado di trarre dalla vendita
di energia elettrica prodotta in occasione della termovalorizzazione dei rifiuti, essi non costituirebbero un elemento del
corrispettivo di detto operatore.
D’altro lato, l’operatore non sopporterebbe il rischio inerente a tale attività, poiché, in particolare, le convenzioni controverse
gli garantiscono il conferimento di un quantitativo annuo minimo di rifiuti, mentre prevedono l’adeguamento annuo dell’importo
della tariffa al fine di tener conto dell’evoluzione dei costi da lui sostenuti. Inoltre, tali convenzioni contemplerebbero
un adeguamento di suddetta tariffa nell’ipotesi in cui la quantità annua effettiva di rifiuti conferita risulti minore del
95% ovvero maggiore del 115% rispetto alla quantità minima garantita, e ciò al fine di garantire l’equilibrio economico e
finanziario dell’operatore.
Il governo italiano sostiene, all’opposto, così come emerge in particolare dalla giurisprudenza nazionale, che le convenzioni
controverse configurano concessioni di servizi escluse dal campo di applicazione della direttiva 92/50.
In primo luogo, tali convenzioni avrebbero ad oggetto la delega di un servizio di interesse generale la cui continuità dev’essere
garantita dall’operatore.
In secondo luogo, i servizi in questione sarebbero erogati direttamente agli utenti, ossia alla collettività degli abitanti
dei comuni che producono i rifiuti, abitanti sui quali graverebbe alla fine il costo della tariffa versata all’operatore,
dovendo essi pagare ai comuni una tariffa che copre tanto la raccolta quanto il trattamento dei rifiuti, e i quali remunerebbero
dunque tali servizi.  Il Commissario delegato svolgerebbe, a tal riguardo, unicamente un ruolo di intermediario.
In terzo luogo, l’obbligo di smaltire i rifiuti con produzione di energia, e pertanto la vendita di quest’ultima, rientrerebbe
appunto nell’oggetto delle convenzioni controverse. Sarebbe d’altronde tipico che la remunerazione di una concessione provenga
non solamente dal prezzo pagato dall’utente, ma anche da altre attività connesse al servizio erogato.
In quarto luogo, e tenuto conto dell’importanza finanziaria degli investimenti effettuati dall’operatore, che sarebbero vicini
ad un miliardo di euro, nonché alla lunga durata delle convenzioni controverse, vale a dire 20 anni, i proventi da realizzare
da parte dell’operatore presenterebbero carattere aleatorio tanto più che una parte di essi deriverebbe dalla vendita dell’energia
prodotta.
In quinto luogo, la responsabilità dell’organizzazione e della gestione dei servizi in tal modo delegati graverebbe esclusivamente
sull’operatore, visto che l’amministrazione si limita ad un mero ruolo di vigilanza.
Per quanto riguarda le concessioni di servizi, la trasparenza richiesta potrebbe essere garantita con ogni mezzo appropriato,
fra cui la pubblicazione, come nella specie, di un avviso in quotidiani nazionali specializzati.

Giudizio della Corte
Come risulta da una giurisprudenza costante, le concessioni di servizi sono escluse dall’ambito di applicazione della direttiva
92/50 (v., in particolare, sentenze 21 luglio 2005, causa C‑231/03, Coname, Racc. pag. I‑7287, punto 9, nonché 13 ottobre
2005, causa C‑458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I‑8585, punto 42).
Poiché il governo italiano ha insistito diverse volte sul fatto che, secondo la giurisprudenza nazionale, convenzioni come
quelle controverse devono essere qualificate come concessioni di servizi, è opportuno rammentare, in via preliminare, che
la definizione di appalto pubblico di servizi rientra nella sfera del diritto comunitario, per cui la qualificazione delle
convenzioni controverse nell’ordinamento italiano non è pertinente al fine di accertare se queste ultime rientrino nell’ambito
d’applicazione della direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenze 20 ottobre 2005, causa C‑264/03, Commissione/Francia, Racc.
pag. I‑8831, punto 36, e 18 gennaio 2007, causa C‑220/05, Auroux e a., Racc. pag. I‑385, punto 40).
Di conseguenza, la questione se le convenzioni controverse debbano o meno essere qualificate come concessioni di servizi va
valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario.
A tal proposito occorre rilevare, da un lato, che dette convenzioni prevedono il versamento, da parte del Commissario delegato,
all’operatore di una tariffa il cui importo è fissato in euro per tonnellata di rifiuti conferita a quest’ultimo dai comuni
interessati.
Orbene, come statuito in precedenza dalla Corte, dalla definizione di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50 discende
che un appalto pubblico di servizi ai sensi di tale direttiva comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione
aggiudicatrice al prestatore di servizi (citata sentenza Parking Brixen, punto 39). Ne consegue che una tariffa del tipo di
quella prevista dalle convenzioni controverse può caratterizzare un contratto a titolo oneroso ai sensi dell’art. 1, lett. a),
e quindi un appalto pubblico (v., per quanto riguarda il pagamento di un importo fisso per ogni bidone o cassonetto da parte
di un comune ad una società incaricata in via esclusiva della raccolta e del trattamento di rifiuti, sentenza 10 novembre
2005, causa C‑29/04, Commissione/Austria, Racc. pag. I‑9705, punti 8 e 32).
D’altra parte, dalla giurisprudenza della Corte emerge che si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità
di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo
assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v. sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e
Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 58, e ordinanza 30 maggio 2002, causa C‑358/00, Buchhändler‑Vereinigung, Racc. pag. I‑4685,
punti 27-28, nonché sentenza Parking Brixen, citata, punto 40).
Orbene, a tal proposito è giocoforza constatare che le modalità di remunerazione previste dalle convenzioni controverse non
rientrano nel diritto di gestire i servizi di cui trattasi, né implicano l’assunzione, da parte dell’operatore, del rischio
legato a tale gestione.
Infatti, non solo detto operatore risulta, in sostanza, remunerato dal Commissario delegato mediante una tariffa fissa conferitagli
per tonnellata di rifiuti, come ricordato al punto 32 della presente sentenza, ma risulta assodato che, in forza delle convenzioni
controverse, il Commissario delegato s’impegna, da una parte, a far sì che tutti i comuni interessati conferiscano all’operatore
l’integralità della loro frazione residua di rifiuti e, dall’altra, a far sì che un quantitativo annuo minimo di rifiuti sia
conferito a quest’ultimo. Tali convenzioni prevedono inoltre l’adeguamento dell’importo della tariffa nell’ipotesi in cui
la quantità annua effettiva di rifiuti conferiti sia minore del 95% o maggiore del 115% rispetto alla suddetta quantità minima
garantita, ciò al fine di garantire l’equilibrio finanziario ed economico dell’operatore. Esse prevedono altresì che l’importo
della tariffa sia annualmente rivalutato in relazione all’andamento dei costi relativi al personale, ai materiali di consumo
e alle manutenzioni, nonché in relazione ad un indicatore finanziario. Queste stesse convenzioni prevedono, inoltre, che la
tariffa sia rinegoziata qualora, per conformarsi ad un mutamento del quadro normativo, l’operatore debba affrontare investimenti
eccedenti un certo livello.
Sulla scorta di quanto precede, le convenzioni controverse devono essere considerate come appalti pubblici di servizi soggetti
alla direttiva 92/50 e non come concessioni di servizi da essa esclusi.
Peraltro, nessuno degli argomenti addotti dal governo italiano per contestare tale qualificazione risulta convincente.
Anzitutto, per quanto riguarda la circostanza che gli operatori sono in grado, oltre alla riscossione della tariffa pattuita,
di beneficiare di proventi finanziari derivanti dalla rivendita dell’energia elettrica prodotta a seguito della termovalorizzazione
dei rifiuti, giova ricordare che l’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, il quale definisce la nozione di appalto pubblico,
parla di un «contratto a titolo oneroso» e che l’onerosità di un contratto si riferisce alla controprestazione offerta al
prestatore a motivo della prestazione di servizi prevista dall’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, citata sentenza
Auroux e a., punto 45).
Nella fattispecie, è evidente che la controprestazione ottenuta dall’operatore a fronte della prestazione di servizi prevista
dal Commissario delegato, ossia il trattamento dei rifiuti conferiti con recupero di energia, consiste essenzialmente nel
pagamento, da parte del Commissario delegato, dell’importo della tariffa.
Anche supponendo che il prodotto della vendita di energia elettrica possa essere parimenti interpretato come corrispettivo
dei servizi previsti dal Commissario delegato, in particolare in ragione del fatto che nelle convenzioni controverse quest’ultimo
si impegna ad agevolare tale vendita presso terzi, la sola circostanza che l’operatore, oltre alla remunerazione percepita
a titolo oneroso dal detto Commissario delegato, sia così in grado di ricavare accessoriamente determinati proventi da terzi
come corrispettivo della sua prestazione di servizi non può essere sufficiente a privare le convenzioni controverse della
loro qualifica di appalti pubblici (v., per analogia, sentenza Auroux e a., citata, punto 45).
Neppure la lunga durata delle convenzioni controverse e il fatto che la loro esecuzione sia accompagnata da rilevanti investimenti
iniziali a carico dell’operatore costituiscono poi circostanze determinanti ai fini della qualificazione di siffatte convenzioni,
giacché tali caratteristiche possono riscontarsi tanto negli appalti pubblici quanto nelle concessioni di servizi.
Lo stesso vale per il fatto che il trattamento di rifiuti rientra nell’interesse generale. A tal proposito occorre d’altronde
ricordare che, come emerge dall’allegato I A della direttiva 92/50, tra i «[s]ervizi a norma dell’art. 8», ai quali si può
applicare la direttiva, figura la categoria dei servizi di «[e]liminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione
e servizi analoghi», rispetto alla quale la Corte ha in precedenza stabilito che essa ricomprende i servizi di raccolta e
di trattamento dei rifiuti (v., in tal senso, citata sentenza Commissione/Austria, punto 32).
Infine, neppure la circostanza che le prestazioni erogate dall’operatore siano eventualmente tali da richiedere, da parte
di quest’ultimo, una notevole autonomia esecutiva risulta determinante per la qualificazione del contratto come appalto pubblico
ovvero come concessione di servizi.
Poiché le convenzioni controverse danno luogo ad appalti pubblici di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva
92/50, la loro aggiudicazione poteva intervenire soltanto in osservanza delle disposizioni della predetta direttiva, in particolare
dei suoi artt. 11, 15 e 17. Orbene, in forza di queste ultime l’amministrazione aggiudicatrice interessata era tenuta a pubblicare
un avviso di bando di gara d’appalto conforme al modello previsto dall’allegato III della suddetta direttiva, cosa che essa
non ha fatto.
Ne consegue che il ricorso della Commissione dev’essere accolto e che occorre dichiarare che, dato che la Presidenza del Consiglio
dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela
delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo della frazione residua dei
rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana e ha concluso le dette
convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva 92/50 e, in particolare, senza la pubblicazione dell’apposito
bando di gara d’appalto nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva e, in particolare,
dei suoi artt. 11, 15 e 17.

Sulle spese
Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ha chiesto la condanna della Repubblica italiana, che è rimasta soccombente, quest’ultima dev’essere
condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Dato che la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato
per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ha indetto la procedura per la stipula delle convenzioni per l’utilizzo
della frazione residua dei rifiuti urbani, al netto della raccolta differenziata, prodotta nei comuni della Regione Siciliana
e ha concluso le dette convenzioni senza applicare le procedure previste dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE,
che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva della Commissione
13 settembre 2001, 2001/78/CE, e, in particolare, senza la pubblicazione dell’apposito bando di gara d’appalto nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della predetta direttiva, in particolare
dei suoi artt. 11, 15 e 17.
2)
La Repubblica italiana è condannata alle spese.
Firme
*
Lingua processuale: l'italiano.