CELEX: 62008CJ0458
Niet-nakoming
Schending van 49 EG
Bouwsector
Vereiste van vergunning om activiteit in deze sector te kunnen uitoefenen
Rechtvaardiging

De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door voor het verrichten van diensten in
de bouwsector in Portugal dezelfde eisen te stellen als voor vestiging, de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen
niet is nagekomen.

Rechtskader

Recht van de Unie
Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties
(PB L 255, blz. 22), stelt de regels vast volgens welke een lidstaat die de toegang tot of de uitoefening van een gereglementeerd
beroep op zijn grondgebied afhankelijk stelt van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties, de in een andere lidstaat of
andere lidstaten verworven beroepskwalificaties die de houder van die kwalificaties het recht verlenen er hetzelfde beroep
uit te oefenen, erkent voor de toegang tot en de uitoefening van dit beroep.
De punten 4, 6 en 27 van de considerans van deze richtlijn luiden als volgt:
„(4)  Teneinde het vrij verrichten van diensten te vergemakkelijken, zijn specifieke regels noodzakelijk om de uitoefening van beroepswerkzaamheden
op grond van de oorspronkelijke beroepstitel op ruimere schaal mogelijk te maken. [...]
[...]
(6)       Het vergemakkelijken van de dienstverrichting dient te geschieden met strikte inachtneming van de volksgezondheid, de openbare
veiligheid en de consumentenbescherming. Daarom wordt, voor de tijdelijke of incidentele grensoverschrijdende dienstverrichting
door beoefenaren van gereglementeerde beroepen die verband houden met de volksgezondheid of de openbare veiligheid, in specifieke
maatregelen voorzien.
[...]
(27)      De architectonische schepping, de kwaliteit van bouwwerken, de harmonieuze inpassing ervan in het omringende milieu, de instandhouding
van natuurlijke landschappen en stadsgezichten alsmede van het collectieve en particuliere erfgoed zijn zaken van openbaar
belang. De onderlinge erkenning van de opleidingstitels moet dan ook worden gebaseerd op kwalitatieve en kwantitatieve criteria
die waarborgen dat de houders van de erkende opleidingstitels een begrip hebben van en uitdrukking kunnen geven aan de behoeften
van particulieren, sociale groepen en gemeenschappen op het gebied van de ruimtelijke ordening, het ontwerp, de planning en
de verwezenlijking van bouwwerken, het behoud en de exploitatie van het architectonisch erfgoed en de instandhouding van het
natuurlijke evenwicht.”
Titel II van deze richtlijn bevat bepalingen betreffende het vrij verrichten van diensten. Artikel 5, lid 1, ervan preciseert
ter zake:
„Onverminderd specifieke bepalingen van het communautaire recht en de artikelen 6 en 7 van deze richtlijn, kunnen de lidstaten
niet om redenen van beroepskwalificatie beperkingen stellen aan het vrij verrichten van diensten in een andere lidstaat:
a)       indien de dienstverrichter op wettige wijze is gevestigd in een lidstaat (hierna ‚lidstaat van vestiging’ genoemd) om er hetzelfde
beroep uit te oefenen, en
b)       wanneer de dienstverrichter zich naar een andere lidstaat begeeft, indien hij dat beroep tijdens de tien jaar die voorafgaan
aan de dienstverrichting gedurende ten minste twee jaar heeft uitgeoefend in de lidstaat van vestiging, waar het beroep niet
gereglementeerd is. Deze voorwaarde van twee jaar beroepsuitoefening is niet van toepassing wanneer het beroep of de opleiding
die toegang verleent tot het beroep, gereglementeerd is.”
Artikel 7 van richtlijn 2005/36, betreffende een vooraf af te leggen verklaring in geval de dienstverrichter zich naar een
andere lidstaat begeeft, bepaalt:
„1.       De lidstaten kunnen verlangen dat de dienstverrichter, wanneer hij zich voor het eerst van de ene lidstaat naar een andere
begeeft om er diensten te verrichten, de bevoegde autoriteit van de ontvangende staat vooraf door middel van een schriftelijke
verklaring, met daarin de gegevens betreffende verzekeringsdekking of soortgelijke individuele of collectieve vormen van bescherming
inzake beroepsaansprakelijkheid, in kennis stelt. Deze verklaring wordt eenmaal per jaar verlengd indien de dienstverrichter
voornemens is om gedurende dat jaar in die lidstaat tijdelijke of incidentele diensten te verrichten. De dienstverrichter
mag de verklaring met alle middelen aanleveren.
2.       Voor de eerste dienstverrichting, of indien zich een wezenlijke verandering heeft voorgedaan in de door de documenten gestaafde
situatie, mogen de lidstaten verlangen dat de verklaring vergezeld gaat van de volgende documenten:
a)       een bewijs van de nationaliteit van de dienstverrichter;
b)       een attest dat de houder ervan rechtmatig in een lidstaat gevestigd is om er de betrokken werkzaamheden uit te oefenen, en
dat hem op het moment van afgifte van het attest geen beroepsuitoefeningsverbod is opgelegd, ook al is het maar tijdelijk;
c)       bewijs van beroepskwalificaties;
d)       voor gevallen zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, sub b, enig bewijsmiddel dat de dienstverrichter de betrokken werkzaamheden
in de tien voorafgaande jaren gedurende ten minste twee jaar heeft uitgeoefend;
e)       voor beroepen in de veiligheidssector, een bewijs dat de desbetreffende persoon nooit strafrechtelijk is veroordeeld, indien
de lidstaat zulks ook van zijn eigen onderdanen eist.
3.       De dienst wordt verricht onder de beroepstitel van de lidstaat van vestiging, wanneer voor de betrokken beroepswerkzaamheid
in die lidstaat een dergelijke titel bestaat. [...]
4.       In het geval van de gereglementeerde beroepen die verband houden met de volksgezondheid of de openbare veiligheid en waarop
de automatische erkenning uit hoofde van titel III, hoofdstuk III, niet van toepassing is, kan de bevoegde autoriteit van
de ontvangende lidstaat vóór de eerste dienstverrichting de beroepskwalificaties van de dienstverrichter controleren. Zo'n
controle vooraf is alleen mogelijk indien de controle bedoeld is om ernstige schade voor de gezondheid of de veiligheid van
de afnemer van de dienstverrichting ingevolge een ontoereikende beroepskwalificatie van de dienstverrichter te voorkomen en
indien de controle niet meer omvat dan voor dit doel noodzakelijk is.
[...]
Wanneer de beroepskwalificaties van de dienstverrichter wezenlijk verschillen van de in de ontvangende lidstaat vereiste opleiding,
en wel in die mate dat dit verschil de volksgezondheid of de openbare veiligheid schaadt, dient de ontvangende lidstaat de
dienstverrichter de mogelijkheid te bieden om in het bijzonder door middel van een proeve van bekwaamheid te bewijzen dat
hij de ontbrekende kennis en vaardigheden heeft verworven. [...]
[...]
In de gevallen waarin de kwalificaties overeenkomstig dit lid zijn geverifieerd, wordt de dienst verricht onder de beroepstitel
van de ontvangende lidstaat.”
Overeenkomstig artikel 8 van deze richtlijn, betreffende de administratieve samenwerking, kunnen de bevoegde autoriteiten
van de ontvangende lidstaat voor iedere dienstverrichting de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging verzoeken
om alle informatie over de rechtmatigheid van de vestiging en het goede gedrag van de dienstverlener, alsmede het ontbreken
van eventuele tuchtrechtelijke of strafrechtelijke maatregelen terzake van de beroepsuitoefening. Volgens ditzelfde artikel
zorgen de bevoegde autoriteiten voor de uitwisseling van alle nodige informatie opdat een klacht van een afnemer van een dienst
tegen een dienstverlener correct kan worden afgehandeld.
Artikel 9 van deze richtlijn, met als opschrift „Informatie ten behoeve van de afnemers van de dienst”, bepaalt:
„Wanneer de dienst wordt verricht onder de beroepstitel van de lidstaat van vestiging of onder de opleidingstitel van de dienstverrichter,
kunnen de bevoegde autoriteiten van de ontvangende lidstaat voorschrijven dat de dienstverrichter in aanvulling op de overige
informatievoorschriften van het gemeenschapsrecht, aan de afnemer van de dienst een van de volgende gegevens of al de volgende
gegevens verstrekt:
a)       wanneer de dienstverrichter in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar register is ingeschreven, het register waar
hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register;
b)       wanneer voor uitoefening van de betrokken werkzaamheid in de lidstaat van vestiging een vergunning vereist is, de naam en
het adres van de bevoegde toezichthoudende instantie;
c)       de beroepsordes of soortgelijke organisaties waarbij de dienstverrichter is aangesloten;
d)       de beroepstitel of, wanneer een dergelijke titel niet bestaat, de opleidingstitel van de dienstverrichter en de lidstaat waar
deze werd verleend;
e)       wanneer de dienstverrichter een onder de btw vallende werkzaamheid uitoefent, het identificatienummer [...];
f)       gegevens betreffende verzekeringsdekking of soortgelijke individuele of collectieve vormen van bescherming inzake beroepsaansprakelijkheid.”
Richtlijn 2005/36 voorziet in titel III, betreffende de vrijheid van vestiging, in regels voor de erkenning van opleidingstitels
en beroepservaring. Voor de in bijlage IV bij deze richtlijn genoemde industriële, commerciële en ambachtelijke werkzaamheden
worden de op grond van beroepservaring bewezen kwalificaties automatisch erkend indien de in titel III, hoofdstuk II, van
deze richtlijn gestelde voorwaarden zijn vervuld. Artikel 16 van de richtlijn schrijft met name voor dat wanneer een lidstaat
de toegang tot of de uitoefening van één van de in bijlage IV vermelde werkzaamheden afhankelijk stelt van het bezit van algemene
kennis, handels- of vakkennis en -bekwaamheid, deze lidstaat als genoegzaam bewijs van die kennis en bekwaamheid dient te
beschouwen, het feit dat de werkzaamheid in kwestie voorafgaandelijk in een andere lidstaat is uitgeoefend. In dit verband
moeten de in lijst I van bijlage IV bij richtlijn 2005/36 opgesomde werkzaamheden, waaronder de onder klasse 40 ingedeelde
werkzaamheden in de bouwnijverheid, met name sloop, bouw van woningen en andere gebouwen, water-, spoor- en wegenbouw, overeenkomstig
artikel 17 van deze richtlijn zijn uitgeoefend. Hoofdstuk III van deze titel stelt regels vast voor de automatische erkenning
van de opleidingstitels voor bepaalde beroepen, zoals voor artsen, apothekers en architecten, aan de hand van een coördinatie
van de minimumvoorwaarden inzake opleiding.
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
(PB L 376, blz. 36), waarvan de termijn voor uitvoering op 28 december is verstreken en die op de onderhavige niet-nakomingsprocedure
niet van toepassing is, stelt algemene bepalingen vast ter vergemakkelijking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging
van dienstverleners en het vrije verkeer van diensten.
Artikel 16 van deze richtlijn, met als opschrift „Vrij verrichten van diensten”, bepaalt:
„1.       De lidstaten eerbiedigen het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij
gevestigd zijn.
De lidstaat waar de dienst wordt verricht, zorgt voor vrije toegang tot en vrije uitoefening van een dienstenactiviteit op
zijn grondgebied.
De lidstaten maken de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de
naleving van eisen die niet aan de volgende beginselen voldoen:
a)       discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor rechtspersonen, naar de
lidstaat waar zij gevestigd zijn;
b)       noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid of de
bescherming van het milieu;
c)       evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en gaan niet verder dan wat nodig is om
dat doel te bereiken.
2.        De lidstaten stellen geen beperkingen aan het vrij verrichten van diensten door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter
door de volgende eisen te stellen:
a)       een verplichting voor de dienstverrichter een vestiging op hun grondgebied te hebben;
b)       een verplichting voor de dienstverrichter bij hun bevoegde instanties een vergunning te verkrijgen of zich in te schrijven
in een register of bij een beroepsorde of -vereniging op hun grondgebied, behalve wanneer deze richtlijn of een ander communautair
instrument daarin voorziet;
[...].
3.       De lidstaat waarnaar de dienstverrichter zich begeeft, wordt niet verhinderd om, in overeenstemming met lid 1, eisen aan het
verrichten van een dienstenactiviteit te stellen als deze gerechtvaardigd zijn om redenen in verband met de openbare orde,
de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de bescherming van het milieu. [...]
[...]”
Luidens artikel 17, punt 6, van deze richtlijn is artikel 16 ervan niet van toepassing op aangelegenheden die onder titel
II van richtlijn 2005/36 vallen en evenmin op in de lidstaat waar de dienst wordt verricht gestelde eisen die een activiteit
aan een bepaald beroep voorbehouden.

Nationaal recht
Artikel 4, lid 1, van Decreto-Lei nr. 12/2004 van 9 januari 2004 (
Diário da República
I, reeks A, nr. 7, van 9 januari 2004) stelt de uitoefening van werkzaamheden in de bouwsector afhankelijk van de afgifte
van een vergunning door het Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (instituut voor de aanbesteding
van openbare en particuliere werken en de onroerendgoedsector), een overheidsinstantie die krachtens Decreto-Lei nr.144/2007
van 27 april 2007 (
Diário da República
I, reeks A, nr. 82, van 27 april 2007) is opgevolgd door het Instituto da Construção e do Imobiliário (instituut voor de
bouw‑ en onroerendgoedsector).
Volgens artikel 6 van Decreto-Lei nr.12/2004 wordt deze vergunning voor sommige kleine werkzaamheden waarvan de waarde een
bepaald plafond niet overschrijdt vervangen door een inschrijvingsbewijs.
De vergunning en het inschrijvingsbewijs zijn constitutief in die zin dat geen bouwactiviteit mag worden uitgeoefend voordat
een vergunning of een bewijs is afgegeven. De vergunning en het inschrijvingsbewijs geven een onderneming het recht, de erin
vermelde werkzaamheden te verrichten.
Volgens de artikelen 4, lid 3, en 6, lid 3, van Decreto-Lei nr.12/2004 kan elke individuele ondernemer of onderneming die
aan het Portugese recht is onderworpen dan wel waarvan de zetel in een van de staten van de Europese Economische Ruimte is
gelegen, een vergunning of een inschrijvingsbewijs aanvragen.
Uit artikel 4, lid 3, van Decreto-Lei nr.12/2004, juncto artikel 3, sub a, van dit Decreto-Lei volgt evenwel dat geen enkele
onderneming in Portugal bouw-, wederopbouw-, uitbreidings-, verbouwings-, reparatie-, onderhouds-, herstel-, reinigings-,
restauratie- en afbraakwerkzaamheden en in het algemeen om het even welke met bouwwerken verband houdende werkzaamheden mag
uitvoeren, zonder vooraf door de Portugese administratie te zijn geclassificeerd.
De classificatie van de onderneming, te weten de verificatie van haar machtigingen door de Portugese administratie teneinde
haar in een subcategorie, een categorie en een klasse te kunnen indelen, geschiedt volgens de procedure die is vastgesteld
in hoofdstuk III van Decreto-Lei nr.12/2004 en in Portaria (besluit) nr. 18/2004 van 10 januari 2004 van de minister van Openbare
werken, Vervoer en Machtigingen (
Diário da República
I, reeks B, nr. 8, van 10 januari 2004).
Volgens artikel 3, sub c, d en g, van Decreto-Lei nr.12/2004 verwijst elke subcategorie naar een werk of naar gespecialiseerde
werkzaamheden binnen een categorie en geeft de klasse het niveau aan van de waarde van de werkzaamheden die de ondernemingen
voor elk type werken mogen uitvoeren.
Krachtens artikel 22 van dit Decreto-Lei kan het bevoegde orgaan, nadat een aanvraag voor een vergunning of een inschrijvingsbewijs
is ingediend, de aanvrager binnen een termijn van 30 dagen verzoeken, hem informatie te verstrekken of bewijselementen te
doen toekomen. De betrokken aanvrager beschikt zelf over een termijn van 22 dagen om deze informatie of gegevens over te leggen.
Wanneer het dossier volgens het bevoegde orgaan volledig is, deelt het de aanvrager binnen een termijn van 66 dagen zijn ontwerp
voor een beslissing mee. Het beslist definitief binnen een termijn van 10 dagen.
Uit de artikelen 7 en 11 van Decreto-Lei nr.12/2004 volgt dat de ondernemingen, om te worden geclassificeerd en de vergunning
te verkrijgen, moeten bewijzen dat zij de gestelde voorwaarden inzake handelingsbekwaamheid, technische knowhow en economische
en financiële draagkracht vervullen. Teneinde het inschrijvingsbewijs te verkrijgen dienen zij overeenkomstig artikel 1 van
Portaria nr. 14/2004 van 10 januari 2004 van de minister van Openbare werken, Vervoer en Machtigingen (
Diário da República
I, reeks B, nr. 8, van 10 januari 2004) hun handelingsbekwaamheid en hun vermogen om de geplande werken uit te voeren aan
te tonen.
Volgens artikel 8 van Decreto-Lei nr.12/2004 en artikel 1, lid 2, van Portaria nr. 18/2004 dient onder handelingsbekwaamheid
te worden verstaan, de handelingsbekwaamheid van de onderneming en die van de ondernemer of van de wettelijke vertegenwoordigers
van deze onderneming. Zij kan onder meer worden bewezen met uittreksels uit het strafregister.
Overeenkomstig artikel 9 van Decreto-Lei nr.12/2004 en artikel 1 van Portaria nr. 16/2004 van 10 januari 2004 van de minister
van Openbare werken, Vervoer en Machtigingen (
Diário da República
I, reeks B, nr. 8, van 10 januari 2004), wordt de technische knowhow beoordeeld op basis van de organisatiestructuur van
de onderneming, te weten het organigram en de ervaring met de uitvoering van werken, op basis van een evaluatie van het personeel,
te weten het aantal technici, vaklieden, opzichters en arbeiders en het niveau van hun kennis, specialisatie en beroepservaring,
op basis van een evaluatie van de technische middelen, te weten het materiaal, en op basis van de daadwerkelijke bouwervaring
van de onderneming, te weten de door haar uitgevoerde werken en de aan de gang zijnde werken.
Artikel 10 van Decreto-Lei nr.12/2004 bepaalt dat de economische en financiële draagkracht wordt beoordeeld op basis van een
evaluatie van het eigen kapitaal, de totale omzet en de omzet uit bouwwerken, en door het financiële evenwicht te beoordelen
aan de hand van de indicatoren inzake algemene liquiditeit en financiële onafhankelijkheid.
Volgens artikel 5 van Decreto-Lei nr. 12/2004 is de vergunning maximaal één jaar geldig, en artikel 6, lid 4, van dit Decreto-Lei
bepaalt dat de geldigheidsduur van een inschrijvingsbewijs vijf jaar bedraagt.
De artikelen 18, lid 1, en 19, lid 1, van Decreto-Lei nr.12/2004 preciseren dat de ondernemingen voor het verkrijgen van een
vergunning moeten voldoen aan de gestelde „minimumvereisten inzake duurzaamheid”, dat wil zeggen zij moeten hetzelfde aantal
technici behouden, het bedrag van de personeelskosten op minstens 7 % van de limietwaarde van de vorige klasse handhaven,
het eigen kapitaal op minstens 10 % van de limietwaarde van de hoofdklasse handhaven, een omzet uit bouwwerken ten bedrage
van minstens 50 % van de limietwaarde van de vorige klasse behouden en een aantal waarden inzake algemene liquiditeit en financiële
onafhankelijkheid handhaven.
Indien een onderneming deze voorwaarden niet vervult, worden haar machtigingen krachtens artikel 19, leden 8, 9 en 11, van
Decreto-Lei nr.12/2004 geschrapt. In dat geval kan slechts een nieuwe aanvraag tot classificatie worden ingediend na 1 augustus
van het daaropvolgende jaar. De gehele of gedeeltelijke schrapping van de machtigingen heeft tot gevolg dat de betrokken onderneming
de aan de gang zijnde werken niet mag voltooien en leidt tot de onmiddellijke beëindiging van elke overeenkomst aangaande
deze werken, op grond dat de onderneming deze door haar eigen schuld niet langer kan uitvoeren.
Volgens de artikelen 37, 38 en 48 van Decreto-Lei nr.12/2004 kunnen overtredingen van de krachtens dit Decreto-Lei geldende
regels met een geldboete worden bestraft. Elke bouwactiviteit die zonder vergunning of inschrijvingsbewijs wordt uitgeoefend,
wordt aangemerkt als een zeer zware inbreuk die kan worden bestraft met een geldboete tot 44 800 EUR. Bovendien worden bijkomende
sancties toegepast, afhankelijk van de zwaarte van de inbreuk. Tot deze sancties behoren het verbod op het uitoefenen van
bouwwerkzaamheden, de schorsing van het inschrijvingsbewijs of van de vergunning en het verlies van het recht om deel te nemen
aan onderhandelingen of aanbestedingen voor de gunning van openbare werken en diensten. De niet-inachtneming van een bijkomende
sanctie leidt tot strafvervolging.

Precontentieuze procedure en procesverloop voor het Hof
Bij aanmaning van 18 oktober 2006 heeft de Commissie de Portugese Republiek laten weten dat zij de regels van deze lidstaat
betreffende de toegang tot bouwwerkzaamheden en de uitoefening daarvan in Portugal als onverenigbaar met artikel 49 EG beschouwde,
voor zover deze regels dezelfde voorwaarden voor het tijdelijk verrichten van diensten als voor de vestiging van dienstverleners
in de bouwsector opleggen. De Commissie heeft in dit verband met name opgemerkt dat het feit dat bij het onderzoek van de
beroepsbekwaamheid, waarvan de verkrijging van de vergunning of van het inschrijvingsbewijs afhangt, geen onderscheid wordt
gemaakt tussen de dienstverleners van wie de geschiktheid en de professionele, technische en economische bekwaamheden in de
lidstaat van vestiging aan toezicht zijn onderworpen en de dienstverleners die niet aan dat toezicht zijn onderworpen, de
vrije dienstverrichting belemmert van de in andere lidstaten gevestigde dienstverleners, waar zij de vestigingsvoorwaarden
reeds vervullen en waar zij dezelfde of soortgelijke diensten verstrekken.
De Portugese Republiek heeft bij brief van 24 januari 2007 geantwoord dat bouwwerkzaamheden in Portugal een activiteit vormen
die uitdrukkelijk is voorbehouden aan ondernemingen of personen die bepaalde voorwaarden vervullen. Bouwwerkzaamheden kunnen
noch mogen vrij worden uitgeoefend, aangezien dit gevaar zou opleveren voor de kwaliteit van het architectonische erfgoed
en voor de veiligheid van de gebruiker. De door de Portugese wetgeving inzake de toegang tot deze werkzaamheden gestelde voorwaarden
strekken dus tot bescherming van het algemeen belang, inzonderheid de bescherming van de consument, de veiligheid, de fraudebestrijding
en de milieubescherming. De beperkingen van de vrije dienstverrichting die uit deze voorwaarden voortvloeien, zijn dan ook
gerechtvaardigd op grond van dwingende redenen van algemeen belang.
Aangezien zij het niet eens was met deze conclusie heeft de Commissie de Portugese Republiek bij brief van 29 juni 2007 een
met redenen omkleed advies doen toekomen en deze verzocht, de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om binnen een termijn
van twee maanden aan dit advies te voldoen.
Bij brieven van 17 augustus en 10 oktober 2007 heeft de Portugese Republiek op dit advies geantwoord en nadere toelichting
verstrekt over de redenen waarom zij van mening was dat de betrokken bepalingen van haar nationale wetgeving verenigbaar zijn
met artikel 49 EG.
Daar zij geen genoegen nam met dit antwoord, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Bij beschikking van 23 april 2009 heeft de president van het Hof de Republiek Polen toegelaten tot interventie aan de zijde
van de Commissie.

Beroep

Ontvankelijkheid
–       Argumenten van partijen
De Portugese Republiek werpt drie excepties van niet-ontvankelijkheid op.
In de eerste plaats stelt zij dat nagenoeg alle in het verzoekschrift aangevoerde middelen nieuw zijn en noch in het met redenen
omkleed advies, noch in een eerder stadium van de niet-nakomingsprocedure zijn toegelicht. Deze middelen kunnen evenmin uit
de analyse van dat advies worden afgeleid. Bovendien verwijzen zij niet ondubbelzinnig en passend naar de door de Portugese
Republiek op dit advies verstrekte antwoorden.
In de tweede plaats preciseert de Commissie in de door haar aangevoerde middelen niet duidelijk, welke specifieke voorwaarden
en bepalingen van Decreto-Lei nr.12/2004 het vrij verrichten van diensten ongunstig beïnvloeden en zij specificeert ook niet
waarom dit het geval is. Voorts geeft zij niet aan welke bepalingen zouden moeten worden gewijzigd en evenmin welke wijzigingen
zouden moeten worden aangebracht. Het verzoekschrift is dan ook onvoldoende gemotiveerd ten aanzien van de conclusies waartoe
het wil leiden. Bovendien voegt de Commissie geen enkele wettekst bij haar verzoekschrift.
In de derde plaats verstrekt de Commissie geen bewijzen ter onderbouwing van haar conclusies betreffende zowel de beweerde
beperkende effecten van de in Decreto-Lei nr.12/2004 vastgestelde voorwaarden als betreffende het ontbreken van enige rechtvaardiging
van deze voorwaarden. Volgens vaste rechtspraak dient de Commissie evenwel de door haar in een beroep wegens niet-nakoming
aangevoerde feiten en situaties te bewijzen.
De Commissie concludeert tot afwijzing van al deze argumenten.
Zij stelt met name dat zij de grond van haar verzoekschrift niet heeft gewijzigd, die dezelfde is als die welke zij in haar
aanmaningsbrief en in het met redenen omkleed advies had uiteengezet, te weten schending van artikel 49 EG op grond dat de
bij Decreto-Lei nr. 12/2004 ingevoerde regeling eist dat voor het verrichten van diensten in de bouwsector de voorwaarden
van vestiging in acht worden genomen. Verder heeft zij zich gedurende de volledige procedure op één enkel argument met verschillende
geledingen gebaseerd, ten bewijze dat de volledige regeling in kwestie onverenigbaar is met de vrije dienstverrichting.
De Commissie wijst erop dat zij de Portugese Republiek niet één specifiek element van de betrokken regeling verwijt, maar
het resultaat waartoe deze leidt. In die omstandigheden hoeft niet elk besproken element afzonderlijk te worden beoordeeld.
Het is dan ook niet zozeer van belang welke bepalingen van de nationale regeling het recht van de Unie concreet schenden,
maar veeleer of de Portugese Republiek op haar grondgebied al dan niet de vrije dienstverrichting in de bouwsector waarborgt.
De Commissie is van mening dat het verzoekschrift volstrekt duidelijk de vereisten opsomt die het vrij verrichten van diensten
belemmeren. Deze belemmeringen vloeien immers voort uit alle machtigingsvoorwaarden, te weten uit alle voorwaarden inzake
classificatie, herindeling en continuïteit van de werkzaamheden, en dus uit het geheel van de betrokken regeling.
Ten slotte stelt de Commissie zich op het standpunt dat, gelet op het voorwerp van de niet-nakomingsprocedure, in het beroep
niet hoeft te worden gerefereerd aan de antwoorden van de betrokken lidstaat op het met redenen omkleed advies. Aangezien
Decreto-Lei nr. 12/2004 gemakkelijk toegankelijk is, hoeft het bovendien overeenkomstig het beginsel „jura novit curia” niet
aan het Hof te worden voorgelegd. Hoe dan ook heeft zij in het verzoekschrift alle nationale bepalingen vermeld die volgens
haar onverenigbaar zijn met artikel 49 EG.
–       Beoordeling door het Hof
Wat de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de precontentieuze
procedure tot doel heeft, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen de krachtens het recht van de Unie op hem rustende
verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven. Het regelmatige verloop
van deze procedure vormt een door het EG-Verdrag gewilde wezenlijke waarborg, niet enkel ter bescherming van de rechten van
de betrokken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele procedure voor het Hof het voorwerp van het geschil duidelijk
is bepaald (zie onder meer arrest van 11 september 2008, Commissie/Litouwen, C‑274/07, Jurispr. blz. I‑7117, punten 20 en
21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg wordt het voorwerp van een beroep krachtens artikel 226 EG door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure
afgebakend. Derhalve dient het beroep op dezelfde overwegingen en middelen te berusten als het met redenen omkleed advies
(zie arresten van 20 juni 2002, Commissie/Duitsland, C‑287/00, Jurispr. blz. I‑5811, punt 18; 9 februari 2006, Commissie/Verenigd
Koninkrijk, C‑305/03, Jurispr. blz. I‑1213, punt 22, en arrest Commissie/Litouwen, reeds aangehaald, punt 22).
Dit vereiste betekent evenwel niet dat de formulering van de grieven in het dispositief van het met redenen omkleed advies
en in het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend moet zijn, mits het voorwerp van het geschil zoals
dat in het met redenen omkleed advies is omschreven, niet is verruimd of gewijzigd (zie arresten van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland,
C‑433/03, Jurispr. blz. I‑6985, punt 28; 7 september 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑484/04, Jurispr. blz. I‑7471,
punt 25, en 8 juli 2010, Commissie/Portugal, C‑171/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).
Vastgesteld moet worden dat de Commissie in casu het voorwerp van het geschil zoals dat in het met redenen omkleed advies
is afgebakend, noch heeft uitgebreid, noch heeft gewijzigd.
De Commissie heeft immers, zoals de Portugese Republiek in punt 46 van haar verweerschrift overigens zelf bevestigt, zowel
in het dispositief van het met redenen omkleed advies als in het petitum van haar verzoekschrift duidelijk aangegeven dat
zij de Portugese Republiek verweet, de uit artikel 49 EG voortvloeiende verplichtingen niet te zijn nagekomen doordat zij
– met name via de in Decreto-Lei nr. 12/2004 neergelegde regeling – voor het verrichten van diensten in de bouwsector in Portugal
dezelfde voorwaarden oplegt als voor vestiging.
Door het feit dat de Commissie in haar verzoekschrift de argumenten ter onderbouwing van haar conclusie betreffende de gestelde
niet-nakoming, die zij in de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies reeds in meer algemene termen had geformuleerd,
nauwkeuriger heeft omschreven door louter de redenen te expliciteren waarom zij van mening is dat deze regeling onverenigbaar
is met de vrije dienstverrichting, is het voorwerp van deze niet-nakoming dan ook niet gewijzigd en de omvang van het geschil
dus niet beïnvloed (zie in die zin arrest van 27 november 2003, Commissie/Finland, C‑185/00, Jurispr. blz. I‑14189, punten 84‑87,
en arrest Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punt 29).
Aangezien dus, anders dan de Portugese Republiek lijkt te suggereren, geenszins is vereist dat het betoog van de Commissie
in het stadium van het beroep specifiek refereert aan de door deze lidstaat tijdens de precontentieuze fase verstrekte antwoorden,
die door de Commissie in haar verzoekschrift overigens grotendeels zijn weergegeven, dient de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid
te worden verworpen.
Wat de tweede exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft moet eraan worden herinnerd dat artikel 38, lid 1, sub c, van het
Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat elk inleidend verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere
uiteenzetting van de aangevoerde middelen dient te bevatten. Bijgevolg behoort de Commissie in elk krachtens artikel 226 EG
ingediend verzoekschrift de aangevoerde grieven voldoende nauwkeurig en coherent uiteen te zetten, zodat de lidstaat zijn
verweer kan voeren en het Hof het bestaan van de vermeende niet-nakoming kan beoordelen (zie onder meer arresten van 4 mei
2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑98/04, Jurispr. blz. I‑4003, punt 18, en 19 november 2009, Commissie/Italië, C‑540/07,
Jurispr. blz. I‑10983, punt 17).
In casu volgt uit de motivering en uit de conclusies van het beroep van de Commissie voldoende duidelijk en nauwkeurig dat
dit beroep betrekking heeft op de verenigbaarheid met het beginsel van het vrij verrichten van diensten van de op basis van
Decreto-Lei nr. 12/2004 vastgestelde regeling in haar geheel. Het is overigens duidelijk dat de Portugese Republiek daadwerkelijk
heeft begrepen dat de Commissie haar verweet, dit beginsel niet te eerbiedigen door elke uitoefening van bouwwerkzaamheden
op haar grondgebied aan de door deze regeling gestelde voorwaarden te onderwerpen, met name door aan reeds in andere lidstaten
gevestigde bouwondernemingen de verplichting op te leggen om vooraf van het Portugese bevoegde orgaan een vergunning te verkrijgen
volgens dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor ondernemingen die zich in Portugal willen vestigen. In die omstandigheden
heeft de Portugese Republiek dus ongehinderd verweer kunnen voeren.
Voor zover de Portugese Republiek de Commissie verwijt niet te hebben aangegeven hoe deze regeling volgens haar diende te
worden gewijzigd, volstaat het erop te wijzen dat de Commissie volgens vaste rechtspraak niet verplicht is, in het met redenen
omkleed advies of in het bij het Hof ingediende verzoekschrift de maatregelen aan te geven waarmee de verweten niet-nakoming
zou kunnen worden beëindigd (zie arresten van 11 juli 1991, Commissie/Portugal, C‑247/89, Jurispr. blz. I‑3659, punt 22, en
26 maart 2009, Commissie/Griekenland, C‑559/07, punt 23).
Ten slotte heeft de Commissie weliswaar niet de volledige tekst van de relevante nationale regeling bij haar verzoekschrift
gevoegd, maar zowel in het verzoekschrift als in het met redenen omkleed advies in bijlage daarbij heeft zij de inhoud van
de bepalingen van deze regeling waarop zij haar beroep wegens niet-nakoming baseerde, weergegeven en toegelicht. Overigens
heeft de Portugese Republiek het bestaan van deze bepalingen niet betwist, doch louter de begripsmatige uitlegging daarvan
door de Commissie verworpen en preciseringen verstrekt die volgens haar noodzakelijk zijn opdat het Hof de inhoud van die
bepalingen volledig kan beoordelen. Bovendien moet worden onderstreept dat, aangezien deze regeling in de
Diário da República
is bekendgemaakt en dus voor het publiek toegankelijk is, het Hof kan nagaan of de beweringen van de Commissie betreffende
de inhoud van de betrokken bepalingen met de waarheid stroken.
Bijgevolg dient de tweede door de Portugese Republiek opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid eveneens te worden verworpen.
Wat de derde exceptie van niet-ontvankelijkheid betreft dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de Commissie
in een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG de gestelde niet-nakoming dient aan te tonen en aan het Hof de gegevens
moet overleggen die noodzakelijk zijn om uit te maken of sprake is van deze niet-nakoming, waarbij zij zich niet op enig vermoeden
kan baseren (zie onder meer arresten van 6 november 2003, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C‑434/01, Jurispr. blz. I‑13239,
punt 21, en 14 juni 2007, Commissie/Finland, C‑342/05, Jurispr. blz. I‑4713, punt 23).
In dit verband moet worden geconstateerd dat de Commissie zich geenszins louter op vermoedens heeft gebaseerd, zonder bewijselementen
over te leggen die noodzakelijk zijn opdat het Hof de aan de Portugese Republiek verweten niet-nakoming zou kunnen beoordelen.
Zoals in punt 52 van het onderhavige arrest reeds is opgemerkt, heeft zij in haar beroep immers de inhoud van de nationale
bepalingen waarvan de toepassing volgens haar de gestelde niet-nakoming oplevert, weergegeven en toegelicht. Bovendien heeft
zij een omstandig betoog rechtens ontwikkeld ter verduidelijking van het feit dat de op grond van Decreto-Lei nr. 12/2004
vastgestelde regeling tot een beperking van het vrij verrichten van diensten leidt en dat deze beperking niet wordt gerechtvaardigd
door de door de Portugese Republiek ingeroepen redenen van algemeen belang. Verder heeft zij ter terechtzitting gepreciseerd
dat zij de onderhavige procedure heeft ingeleid naar aanleiding van klachten van in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen
waaraan de vergunning om in Portugal diensten in de bouwsector te verstrekken, was geweigerd.
De vraag of de Commissie aan de hand van deze elementen daadwerkelijk het bestaan van de gestelde niet-nakoming heeft aangetoond,
betreft niet de ontvankelijkheid, maar de gegrondheid van het beroep.
Aangezien de derde door de Portugese Republiek opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid dus eveneens moet worden verworpen,
dient het beroep van de Commissie ontvankelijk te worden verklaard.

Ten gronde
–       Argumenten van partijen
De Commissie wijst erop dat de Portugese regeling, en met name Decreto-Lei nr.12/2004, is gebaseerd op de regel volgens welke
elke bouwonderneming, alvorens in Portugal diensten in de bouwsector te kunnen verstrekken, eerst toegang tot de bouwactiviteit
in Portugal moet verkrijgen, welke toegang haar door de Portugese bevoegde organen dient te worden verleend. Een dergelijke
regel is evenwel onverenigbaar met artikel 49 EG. De in andere lidstaten gevestigde bouwondernemingen hebben reeds toegang
tot deze activiteit verkregen en hun machtigingen zijn reeds in de lidstaat van vestiging geverifieerd. In die omstandigheden
kan de Portugese Republiek zich niet het recht toe-eigenen om de toegang tot de bouwactiviteit van een in een andere lidstaat
gevestigde onderneming een tweede maal aan een vergunning te onderwerpen, door haar eigen regels in de plaats van die van
laatstgenoemde lidstaat te stellen.
De Commissie beklemtoont dat zij de Portugese Republiek specifiek verwijt, geen rekening te houden met de controles en de
waarborgen waaraan de dienstverlenende ondernemingen reeds in de lidstaat van vestiging zijn onderworpen. Zij stelt in dit
verband dat de Portugese Republiek noch heeft geverifieerd of het niveau van bescherming in de lidstaat van vestiging overeenkomt
met dat in Portugal, noch of de activiteit die de dienstverlener in andere lidstaten uitoefent, gelijkwaardig is aan die welke
hij in Portugal wil uitoefenen.
Volgens de Commissie vormen de in de Portugese regeling vastgestelde vereisten inzake de toegang tot de bouwactiviteit vestigingsvoorwaarden.
Deze regeling maakt namelijk geen onderscheid tussen vestiging en het tijdelijk verrichten van diensten. De Commissie is van
mening dat de verplichting die aan reeds in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen wordt opgelegd om aan de Portugese
bevoegde organen het bewijs te leveren dat alle in de Portugese wet voorziene vestigingsvoorwaarden zijn vervuld teneinde
toegang tot de bouwactiviteit te verkrijgen, de Portugese markt uitsluit van elke dienstverrichting in de bouwsector door
ondernemingen die in andere lidstaten en niet in Portugal zijn gevestigd. Zij verwijst in dit verband onder meer naar het
arrest van 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, punt 13), waaruit volgt dat een lidstaat voor het verrichten
van diensten op zijn grondgebied niet mag verlangen dat is voldaan aan alle voorwaarden die gelden voor vestiging, daar dit
elk nuttig effect zou ontnemen aan de bepalingen van het EG-Verdrag die het vrij verrichten van diensten beogen te verzekeren.
De Commissie betoogt voorts dat in de bouwsector in Portugal sprake is van een aanzienlijk gebrek aan rechtszekerheid. Zij
wijst erop dat de betrokken onderneming, om in Portugal toegang tot de bouwactiviteit te verkrijgen, het bewijs dient te leveren
dat haar leiders en bestuurders reeds werken hebben verwezenlijkt van dezelfde waarde en omvang als die welke de onderneming
voornemens is uit te voeren, en dat zij tevens dient aan te tonen dat zij reeds werken tot stand heeft gebracht die overeenkomen
met het type werkzaamheden waartoe zij toegang wenst te verkrijgen. Deze vereisten zijn contradictoir, want indien de onderneming
reeds werken heeft verwezenlijkt die met dit type werken overeenkomen, is dit juist het geval omdat zij reeds toegang tot
de bouwactiviteit heeft verkregen. Bovendien voorziet het Portugese recht niet in criteria ter beoordeling van de daadwerkelijke
ervaring. In die omstandigheden is het voor in andere lidstaten gevestigde dienstverlenende ondernemingen moeilijk om diensten
in de bouwsector te verstrekken in Portugal.
Volgens de Commissie is het overigens onverenigbaar met artikel 49 EG dat de ondernemingen die diensten in de bouwsector verrichten,
volgens artikel 19 van Decreto-Lei nr.12/2004 niet alleen verplicht zijn om toegang tot de bouwactiviteit te verkrijgen, maar
ook moeten voldoen aan de voorwaarden om deze werkzaamheden te kunnen blijven uitoefenen. Zij onderstreept in dit verband
dat de vergunning om bouwwerkzaamheden te verrichten, voor een zeer korte periode aan de betrokken onderneming wordt verleend
en dat deze haar vergunning regelmatig moet laten verlengen indien zij diensten in de bouwsector wil blijven verrichten, hetgeen
erop neerkomt dat zij de voorwaarden voor toegang tot de bouwactiviteit permanent dient te vervullen. Het tijdelijk verrichten
van diensten impliceert naar zijn aard evenwel juist dat de werkzaamheden niet duurzaam worden verricht.
De Commissie erkent dat de Portugese Republiek werkzaamheden in de bouwsector kan reguleren. Zij merkt om te beginnen echter
op dat het betrokken systeem niet de bouwactiviteit reguleert, maar de toegang tot deze activiteit. Verder is zij van mening
dat dit systeem door andere, minder strikte regelingen zou kunnen worden vervangen, met name door een beter toezicht op de
uitoefening van de bouwwerkzaamheden. Zij voert in deze context aan dat de eerbiediging van de door de Portugese Republiek
ingeroepen technische en juridische voorschriften waaraan de constructie van gebouwen dient te beantwoorden, door voorschriften
op het gebied van stedenbouwkunde en door het privaatrechtelijke bouwrecht zou kunnen worden verzekerd. Evenzo zou de bescherming
en de exploitatie van het historische erfgoed door bepalingen op het gebied van stedenbouw en verbetering van de landschapsinrichting
kunnen worden gewaarborgd, en de kwaliteit van de gebouwen door het milieurecht. Hoe dan ook kan de Portugese Republiek een
onderneming noch machtigen, noch kwalificeren op grond van haar nationale recht zonder rekening te houden met de kwalificaties
en de vaardigheden die deze onderneming in haar lidstaat van vestiging heeft verworven.
Ten slotte beroept de Commissie zich op richtlijn 2005/36. Titel II van deze richtlijn voert een specifieke regeling in voor
dienstverrichtingen. De Portugese Republiek zou dienaangaande de mogelijkheid behouden om het verrichten van diensten in de
bouwsector louter afhankelijk te stellen van een jaarlijks vooraf af te leggen verklaring, ingeval de dienstverlener zich
op haar grondgebied verplaatst, met uitsluiting van elke andere voorwaarde. Elke andere verplichting naast de in deze richtlijn
voorziene jaarlijks vooraf af te leggen verklaring, zou dus een ongerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten
opleveren. In repliek preciseert de Commissie dat zij in haar verzoekschrift niet heeft aangegeven dat de door de Portugese
Republiek te nemen maatregelen erin dienden te bestaan, zonder meer een jaarlijks vooraf af te leggen verklaring in te voeren,
maar dat zij louter de aandacht van deze lidstaat op de bepalingen van richtlijn 2005/36 heeft gevestigd. Ook al heeft deze
richtlijn betrekking op gereglementeerde beroepen en niet op gereglementeerde economische activiteiten, dit neemt niet weg
dat de in de betrokken Portugese regeling neergelegde voorwaarden inzake de toegang tot de bouwactiviteit – en met name de
voorwaarde van technische knowhow – eisen omvatten die niet enkel de onderneming betreffen, maar ook haar leiders, bestuurders,
technici, vaklieden, opzichters en arbeiders. Bovendien valt een individuele onderneming telkens onder de regels van richtlijn
2005/36 wanneer de relevante economische activiteit kan worden toevertrouwd aan een persoon wiens beroep zij uitoefent.
De Portugese Republiek preciseert dat Decreto-Lei nr.12/2004 rechtsvoorschriften bevat voor de uitoefening van bouwwerkzaamheden.
Door de toegang tot deze werkzaamheden afhankelijk te stellen van de afgifte van een vergunning, beantwoordt deze regeling
aan een regeling rechtens van een gereglementeerde economische activiteit. Zij betoogt dat deze regeling evenwel niet als
een belemmering van het vrij verrichten van diensten kan worden beschouwd, aangezien de betrokken bepalingen worden gerechtvaardigd
door redenen van openbare orde, met name het vereiste om de deugdelijkheid en de veiligheid van bouwwerken te waarborgen en
de noodzaak om enerzijds het milieu en het stedenbouwkundige erfgoed en anderzijds de rechten van de consument en van de gebruikers
van gebouwen in het algemeen te beschermen, waaraan zonder deze regeling op onherstelbare wijze afbreuk zou worden gedaan.
De Portugese Republiek is inzonderheid van mening dat de door deze regeling vastgestelde voorwaarden worden gerechtvaardigd
door de bijzondere situatie van de bouwsector, welke wordt gekenmerkt door schadelijke praktijken die gepaard gaan met de
gebruikelijke activiteiten van de ondernemingen uit deze sector. Zij voert in dit verband onder meer aan dat bouwwerkzaamheden
– en de correcte uitoefening daarvan – van wezenlijk belang zijn om de veiligheid en de levenskwaliteit van de bevolking te
waarborgen, dat het om een uitermate complexe activiteit gaat waaraan vele gevaren verbonden zijn en die wordt gekenmerkt
door de massale inzet van weinig geschoolde handarbeid, waarbij deze activiteit tekenen vertoont van voortdurende schending
van wettelijke verplichtingen en frauduleuze gedragingen. Het gemak waarmee bouwondernemingen kunnen worden opgericht leidt
tot de algemene praktijk dat ondernemingen de winsten van door hen gesloten bouwovereenkomsten opstrijken en vervolgens verdwijnen,
zonder de lonen van de werknemers en de facturen van de leveranciers te betalen, waarbij zij zich onttrekken aan hun verplichting
om garantie te verlenen voor de verrichte werken.
Rekening houdend met voornoemde kenmerken van de bouwactiviteit in Portugal en gelet op het feit dat louter repressieve middelen
en maatregelen niet volstaan om schade en onherstelbaar nadeel te voorkomen, is de Portugese Republiek van mening dat deze
activiteit noodzakelijkerwijs dient te worden gereglementeerd. Aangezien onroerende goederen immers goederen met een lange
gebruiksduur zijn die een aanzienlijke impact op de ruimtelijke ordening en op het leven van de burger hebben, kan noch mag
de bouwactiviteit vrij worden uitgeoefend, daar dit gevaar voor de kwaliteit van het architectonische erfgoed en dus voor
de veiligheid van de gebruikers zou kunnen opleveren. Derhalve dient te worden voorzien in minimumvereisten voor de toegang
tot deze activiteit, teneinde te waarborgen dat alle bouwondernemingen voldoende kwalificaties en bekwaamheden bezitten. De
Portugese Republiek is er krachtens haar grondwet overigens toe gehouden, ervoor te zorgen dat de rechten en waarborgen die
daarin voor de burgers en de consumenten zijn vastgesteld, toereikend en passend worden beschermd.
Volgens de Portugese Republiek dient een minimale samenhang te worden verzekerd tussen de verplichtingen die door artikel 49
EG en door andere bepalingen van het recht van de Unie aan de lidstaten worden opgelegd. Zij verwijst in dit verband onder
meer naar richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1),
en naar richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). In deze twee richtlijnen
is in wezen dezelfde regeling inzake toegang tot de desbetreffende activiteiten vastgesteld als die welke waarin de betrokken
regeling voorziet. Bovendien bevindt de consument zich in het kader van particuliere werkzaamheden in een zwakkere positie
dan een overheidsorgaan. De regeling in kwestie strekt juist tot bescherming van de consument en van de particuliere entiteiten
die als opdrachtgever optreden en die zich in een kwetsbare positie bevinden. De bescherming van de consument vormt een fundamentele
beleidslijn van de Unie, die onder meer tot uitdrukking komt in artikel 153 EG.
De Portugese Republiek is van mening dat de door Decreto-Lei nr.12/2004 beschermde belangen deels tot de openbare orde behoren
en voor het overige dwingende redenen van algemeen belang vormen. De door dit Decreto-Lei ter verkrijging van een vergunning
voor de uitoefening van bouwwerkzaamheden gestelde voorwaarden beantwoorden aan alle vereisten die door het Hof zijn vastgesteld
om deze voorwaarden als gerechtvaardigd te kunnen aanmerken. Zij gelden met name zonder enige discriminatie in het leven te
roepen en zijn noodzakelijk en evenredig gelet op de nagestreefde doelstellingen.
In deze context wijst de Portugese Republiek erop dat het vereiste van handelingsbekwaamheid er inzonderheid toe strekt, te
waarborgen dat de onderneming integer is en erop is voorbereid bouwwerkzaamheden te verrichten, rekening houdend met de vele
met deze activiteit gelieerde wettelijke, contractuele en ethische voorschriften, en te verzekeren dat de onderneming zich
rechtmatig en commercieel eerlijk blijft gedragen. Het vereiste van technische knowhow beoogt te waarborgen dat het personeel
van de bouwondernemingen – inzonderheid het technische kader – de passende kwalificaties bezit voor de werken die deze ondernemingen
voornemens zijn uit te voeren. Het vereiste van economische en financiële draagkracht heeft onder meer tot doel, te verzekeren
dat de ondernemingen kredietwaardig zijn, in staat zijn om de aangegane verbintenissen na te komen en de hun toevertrouwde
goederen en belangen correct en eerlijk te beheren, alsook te voorkomen dat de werken worden gestaakt en dat bij de uitoefening
van de werkzaamheden strafbare feiten worden gepleegd.
De Portugese Republiek stelt zich op het standpunt dat, gelet op de overwegingen die aan de in Decreto-Lei nr.12/2004 vastgestelde
voorschriften ten grondslag liggen en op het feit dat bouwwerkzaamheden een duurzame en langdurige economische activiteit
vormen, het ondenkbaar is dat een onderneming zou kunnen worden vrijgesteld van inachtneming van deze voorschriften, zonder
het door dit Decreto-Lei tot stand gebrachte systeem te doen tenietgaan en afbreuk te doen aan de ermee beoogde doelstellingen.
Aldus is het voor de bescherming van de consument met name onontbeerlijk dat de ondernemingen aan een uniforme regeling worden
onderworpen, ongeacht de omvang van de economische activiteit die door de – binnenslands dan wel in een andere lidstaat gevestigde
– marktdeelnemers wordt uitgeoefend. Indien dit niet het geval was, zou de consument ermee worden belast, de confrontatie
aan te gaan met de vele verschillende rechtstelsels, waarvan hij de regelgeving niet kent.
Bovendien kan niet worden geoordeeld dat Decreto-Lei nr.12/2004 artikel 49 EG schendt wegens het enkele feit dat daarin geen
onderscheid tussen dienstverrichting en vestiging wordt gemaakt. Een dergelijke uitlegging zou flagrant in tegenspraak zijn
met artikel 50, lid 2, EG en kan niet worden afgeleid uit de rechtspraak van het Hof, met name niet uit het voornoemde arrest
Säger, waarop de Commissie zich beroept.
De Portugese Republiek betwist dat haar nationale wetgeving geen onderscheid maakt tussen vestiging van een bouwonderneming
en dienstverrichtingen door een dergelijke onderneming. Zij merkt in dit verband op dat het Portugese wetboek inzake de handelsvennootschappen
bepaalt dat een bouwonderneming die voornemens is langer dan een jaar bouwwerkzaamheden uit te voeren, een vertegenwoordiging
moet hebben en een vertegenwoordiger dient aan te wijzen. Bouwondernemingen die incidentele diensten leveren voor een periode
van minder dan een jaar, hoeven geen vertegenwoordiging te hebben, maar dienen enkel een vergunning voor de uitoefening van
bouwwerkzaamheden te verkrijgen. Inspanningen zijn dus geleverd met betrekking tot de nationale wettelijke regeling om daarin
mechanismen op te nemen ter aanpassing en bevordering van het vervullen van de voorwaarden inzake toegang tot bouwwerkzaamheden
door ondernemingen die hun zetel in een andere lidstaat hebben.
Bovendien bestaat er wel degelijk een daadwerkelijk verschil tussen dienstverrichting en vestiging, aangezien een dienstverlener
kan besluiten om zijn vergunning voor het uitoefenen van bouwwerkzaamheden niet opnieuw te laten valideren of om deze zelfs
te laten annuleren, hetgeen ertoe leidt dat deze dienstverlener niet langer de door Decreto-Lei nr.12/2004 opgelegde vereisten
in acht hoeft te nemen.
Voorts kan een dienstverlener die in zijn lidstaat van vestiging aan dezelfde voorwaarden is onderworpen als die welke in
de Portugese wettelijke regeling zijn neergelegd, het bewijs daarvan leveren teneinde in Portugal de vergunning voor de uitoefening
van bouwwerkzaamheden te verkrijgen. In dat geval krijgt hij deze vergunning nagenoeg automatisch, aangezien hij voldoet aan
alle gestelde voorwaarden.
Gelet op de verscheidenheid van de rechtsordes in de Unie kan evenwel niet worden geoordeeld dat het enkele feit dat in één
lidstaat een vergunning is afgegeven, volstaat om onvoorwaardelijk diensten in andere lidstaten te kunnen verrichten. Gelet
op het grote aantal rechtsordes kan van de Portugese bevoegde organen evenmin worden verlangd dat zij het niveau van de in
een andere lidstaat verleende bescherming verifiëren, aangezien een dergelijke verificatie uitermate moeilijk te verrichten
is. In sommige lidstaten is de toegang tot bouwwerkzaamheden voor particuliere werken overigens niet geregeld.
Volgens de Portugese Republiek is de verwijzing door de Commissie naar richtlijn 2005/36 irrelevant. Deze richtlijn is immers
niet van toepassing op de onderhavige procedure, aangezien het in deze procedure gaat om de uitoefening van een gereglementeerde
economische activiteit die om redenen van algemeen belang aan een wettelijke toegangsregeling is onderworpen, en niet om een
„beroep” in de zin van voornoemde richtlijn. De beroepskwalificatie vormt slechts één van de vele aspecten van de voorwaarden
waaraan bouwondernemingen zijn onderworpen.
In diezelfde context voert de Portugese Republiek aan dat de regeling van de uitoefening van bouwwerkzaamheden op het niveau
van de Unie niet was geharmoniseerd voordat richtlijn 2006/123 werd vastgesteld. Gelet op de verplichtingen die in het leven
zijn geroepen door deze richtlijn, waarvan de uitvoeringstermijn pas op 28 december 2009 is verstreken, kan haars inziens
niet worden gesteld dat deze verplichtingen rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien. Ten slotte wordt de volledige relevante
Portugese regeling, betreffende nagenoeg een honderdtal gereglementeerde economische activiteiten – bouwwerkzaamheden daaronder
begrepen – in het kader van de uitvoering van deze richtlijn thans geëvalueerd. Aangezien het volledige Portugese wettelijke
kader binnenkort dus zal worden gewijzigd, heeft de onderhavige niet-nakomingsprocedure weinig praktisch nut en dient zij
te worden geschorst.
De Republiek Polen stelt dat een stelsel van voorafgaande vergunningen voor diensten die door in andere lidstaten gevestigde
dienstverleners worden verricht, slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden gerechtvaardigd, ingeval is bewezen dat het
tijdens de werkzaamheden uitgeoefende toezicht of het toezicht achteraf onvoldoende doeltreffend is. De Portugese Republiek
heeft echter noch aangetoond dat haar vergunningenregeling daadwerkelijk tot meer veiligheid in de bouwsector bijdraagt, noch
bewezen dat dit systeem noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. De verwezenlijking van deze doelstellingen
kan immers worden verzekerd door maatregelen die ertoe strekken, concrete bouwwerken en niet de bouwactiviteit zelf aan een
vergunning te onderwerpen. Dergelijke maatregelen – samen met het toezicht op het bouwproces – zouden duidelijk veel doeltreffender
zijn om de kwaliteit, de duurzaamheid en de veiligheid van gebouwen alsook de eerbiediging van de nationale rechtsvoorschriften
en technische normen te verzekeren.
Tevens volgt volgens de Republiek Polen uit de rechtspraak van het Hof dat de autoriteiten van de ontvangende lidstaat rekening
moeten houden met de vereisten waaraan de marktdeelnemers of hun personeel reeds voldoen in hun lidstaat van oorsprong. Door
dezelfde bepalingen toe te passen op nationale ondernemingen en op ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd, houdt
de Portugese Republiek evenwel geen rekening met de voorwaarden die de dienstverleners reeds in hun lidstaat van vestiging
vervullen. Bovendien kan de Portugese Republiek zich niet beroepen op het feit dat zij onbekend is met de bepalingen van de
andere lidstaten en op de verscheidenheid van de toepasselijke regelingen, om de beperking van het vrije verkeer van diensten
te rechtvaardigen.
–       Beoordeling door het Hof
Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het bestaan van een niet-nakoming moet worden beoordeeld op basis
van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn, en
dat het Hof met sedertdien opgetreden wijzigingen geen rekening kan houden (zie onder meer arrest van 14 juli 2005, Commissie/Duitsland,
reeds aangehaald, punt 32, en arrest van 26 november 2009, Commissie/Italië, C‑13/09, Jurispr. blz. I‑201, punt 9). Het is
eveneens vaste rechtspraak dat de Commissie bij uitsluiting bevoegd is te beslissen of het opportuun is om een niet-nakomingsprocedure
in te leiden en op grond van welk aan de betrokken lidstaat toe te rekenen handelen of nalaten de procedure moet worden ingeleid
(zie onder meer arresten van 5 november 2002, Commissie/België, C‑471/98, Jurispr. blz. I‑9681, punt 39, en 12 november 2009,
Commissie/Griekenland, C‑199/07, Jurispr. blz. I‑10669, punt 23).
Hieruit volgt dat het argument van de Portugese Republiek dat de onderhavige niet-nakomingsprocedure weinig praktisch nut
heeft en dat de behandeling van de zaak dient te worden geschorst, aangezien het Portugese rechtskader binnenkort ter uitvoering
van richtlijn 2006/123 zal worden gewijzigd, moet worden verworpen.
Wat de verenigbaarheid van de betrokken nationale regeling met artikel 49 EG betreft, vereist dit artikel niet alleen de afschaffing
van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener op grond van diens nationaliteit, maar tevens
de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid voor nationale dienstverleners en dienstverleners uit
andere lidstaten geldt – die de werkzaamheden van de dienstverlener die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig
gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie onder meer arrest van 5 maart 2009,
Kattner Stahlbau, C‑350/07, Jurispr. blz. I‑1513, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aldus heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat een nationale regeling die het verrichten van diensten op het nationale grondgebied
door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning, het vrij verrichten
van diensten beperkt (zie onder meer arrest Säger, reeds aangehaald, punt 14; arresten van 9 augustus 1994, Vander Elst, C‑43/93,
Jurispr. blz. I‑3803, punt 15; 9 maart 2000, Commissie/België, C‑355/98, Jurispr. blz. I-1221, punt 35, en 29 april 2004,
Commissie/Portugal, C‑171/02, Jurispr. blz. I‑5645, punt 60).
Bovendien heeft de door de Portugese Republiek aangevoerde omstandigheid dat in de bouwsector verrichte diensten in de regel
pas na bepaalde tijd worden voltooid en dat het daardoor soms moeilijk kan zijn om onderscheid te maken tussen deze diensten
en een situatie waarin de dienstverlener daadwerkelijk in de ontvangende lidstaat is gevestigd, geenszins tot gevolg dat deze
diensten automatisch van de werkingssfeer van artikel 49 EG zijn uitgesloten. Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat dit artikel
ook ziet op diensten die gedurende een lange periode, zelfs meerdere jaren, worden verricht, en daarbij als voorbeeld inzonderheid
verwezen naar diensten in het kader van de oprichting van een groot gebouw (zie arrest van 11 december 2003, Schnitzer, C‑215/01,
Jurispr. blz. I‑14847, punt 30).
Uit voornoemde rechtspraak volgt ondubbelzinnig dat de bij Decreto-Lei nr.12/2004 vastgestelde regeling, volgens welke ook
ondernemingen die reeds rechtmatig in een andere lidstaat zijn gevestigd, alvorens zij in Portugal tijdelijk diensten in de
bouwsector kunnen verlenen van de Portugese bevoegde organen een vergunning dienen te verkrijgen ten bewijze dat zij het recht
hebben om het soort diensten te verstrekken die zij wensen te verrichten, het vrij verrichten van diensten beperkt.
Met betrekking tot het door de Portugese Republiek aangevoerde argument dat de bepalingen van richtlijn 2006/123 betreffende
het vrij verrichten van diensten nog niet op de onderhavige procedure van toepassing zijn, volstaat het erop te wijzen dat
volgens vaste rechtspraak een beperking van artikel 49 EG – zelfs bij gebreke van harmonisatiemaatregelen – enkel kan worden
gerechtvaardigd door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, die gelden voor iedere
persoon of onderneming die op het grondgebied van de ontvangende lidstaat werkzaam is, voor zover dit belang niet wordt gewaarborgd
door de regels waaraan de dienstverlener is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd en voor zover deze regelingen
geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor het bereiken van
dat doel noodzakelijk is (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, Corsten, C‑58/98, Jurispr. blz. I‑7919, punt 35; 9 november
2006, Commissie/België, C‑433/04, Jurispr. 2006 blz. I‑10653, punt 33, en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C‑490/04, Jurispr.
blz. I‑6095, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder dient erop te worden gewezen dat met name de in artikel 16, lid 1, van deze richtlijn neergelegde algemene verplichting
volgens welke de lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied dienen te waarborgen
door deze toegang of uitoefening enkel van niet-discriminerende en objectief gerechtvaardigde vereisten afhankelijk te stellen,
rechtstreeks uit artikel 49 EG voortvloeit.
Met betrekking tot de vraag of de beperking van het vrij verrichten van diensten die het gevolg is van de betrokken nationale
regeling, welke zonder onderscheid van toepassing is op elke bouwonderneming die op het Portugese grondgebied actief is, objectief
wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, dient vooraf te worden geconstateerd dat de dienaangaande
door de Portugese Republiek aangevoerde redenen, te weten onder meer de noodzaak om de deugdelijkheid en de veiligheid van
de bouwwerken te verzekeren en het milieu, het stedenbouwkundige erfgoed alsook de consument en de gebruikers van gebouwen
te beschermen, daadwerkelijk dergelijke redenen vormen (zie eveneens reeds aangehaalde arresten Corsten, punt 38, en Schnitzer,
punt 35), zonder dat voor de afdoening van de onderhavige zaak hoeft te worden uitgemaakt of sommige van deze redenen, zoals
de Portugese Republiek aanvoert, tot de openbare orde behoren.
Uit onder meer de punten 6 en 27 van de considerans van richtlijn 2005/36 blijkt evenwel dat de wetgever van de Unie bij de
vaststelling van deze richtlijn reeds rekening heeft gehouden met voornoemde vereisten, die bijgevolg in de bepalingen van
deze richtlijn tot uiting komen.
Volgens artikel 5, lid 1, van deze richtlijn kunnen de lidstaten niet om redenen die verband houden met beroepskwalificaties
beperkingen stellen aan het vrij verrichten van diensten in een andere lidstaat, indien de dienstverrichter rechtmatig is
gevestigd in een lidstaat waar het beroep is gereglementeerd. Deze dienstverrichter kan zijn diensten dus op basis van zijn
oorspronkelijke beroepstitel in een andere lidstaat aanbieden, zonder dat hij om erkenning van zijn kwalificaties hoeft te
verzoeken. Wanneer het betrokken beroep in de lidstaat van vestiging niet is gereglementeerd, dient de dienstverrichter twee
jaar beroepservaring te bewijzen.
Volgens artikel 7, leden 1 en 2, van deze richtlijn kan de ontvangende lidstaat van de dienstverrichter verlangen dat hij
vóór de eerste dienstverrichting op zijn grondgebied een verklaring aflegt die vergezeld gaat van onder meer gegevens over
de verzekeringsdekking van zijn beroepsaansprakelijkheid en van andere documenten, zoals het bewijs van zijn nationaliteit,
zijn rechtmatige vestiging en zijn beroepskwalificaties. Een bewijs dat hij nooit strafrechtelijk is veroordeeld kan evenwel
enkel voor beroepen in de veiligheidssector worden geëist, voor zover de ontvangende lidstaat dit ook eist van eigen onderdanen.
Lid 4 van dit artikel 7 voorziet in een beperkte uitzondering op deze beginselen voor gereglementeerde beroepen die verband
houden met de volksgezondheid of de openbare veiligheid en waarop de automatische erkenning uit hoofde van titel III, hoofdstuk III,
niet van toepassing is. Uitsluitend voor deze beroepen kan de bevoegde autoriteit van de ontvangende lidstaat de beroepskwalificaties
van de dienstverlener controleren, indien deze controle bedoeld is om ernstige schade voor de gezondheid of de veiligheid
van de afnemer van de dienst te voorkomen en voor zover de controle evenredig is aan dit doel.
Voorts voorziet artikel 8 van richtlijn 2005/36 in een administratieve samenwerking volgens welke de bevoegde autoriteiten
van de ontvangende lidstaat voor iedere dienstverrichting de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging kunnen verzoeken
om alle informatie over de rechtmatigheid van de vestiging en het goede gedrag van de dienstverlener en over het ontbreken
van eventuele tuchtrechtelijke of strafrechtelijke maatregelen aangaande de beroepsuitoefening. Teneinde de belangen van de
afnemers van de dienst nog meer te beschermen, bepaalt artikel 9 van deze richtlijn ten slotte dat de ontvangende lidstaat
van de dienstverlener kan eisen dat hij aan de afnemer van de dienst bepaalde gegevens verstrekt, onder meer inzake de verzekeringsdekking
van zijn beroepsaansprakelijkheid.
De Portugese Republiek betwist niet dat de vereisten die uit de in Decreto-Lei nr.12/2004 vastgestelde regeling voortvloeien,
verder gaan dan datgene waarin titel II van richtlijn 2005/36 voorziet. Deze lidstaat betwist evenwel dat deze richtlijn op
die regeling van toepassing is, aangezien deze geen betrekking zou hebben op een gereglementeerd beroep, maar op een gereglementeerde
economische activiteit.
In dit verband moet om te beginnen worden geconstateerd dat er een rechtstreeks verband – om niet te zeggen een zekere overlapping
– bestaat tussen de uitoefening van een activiteit in de bouwsector en de uitoefening van de beroepen die tot deze sector
behoren en dat de reglementering van deze beroepen kan worden geacht deel uit te maken van de reglementering van die activiteit.
Vervolgens dient erop te worden gewezen dat volgens de betrokken nationale regeling een bouwonderneming die haar diensten
in Portugal wenst aan te bieden slechts kan worden geclassificeerd en een vergunning kan verkrijgen, indien zij voldoet aan
voorwaarden die niet enkel betrekking hebben op de onderneming zelf, maar ook op haar beheerders en haar personeel in het
algemeen. Aldus wordt de technische knowhow van een onderneming niet enkel beoordeeld op basis van haar organisatiestructuur,
haar personeelssterkte, het bezit van de noodzakelijke technische middelen en haar daadwerkelijke ervaring, maar ook op basis
van het niveau van de kennis, de specialisatie en de ervaring van haar personeel. Bovendien dient de handelingsbekwaamheid
van de onderneming onder meer te worden aangetoond aan de hand van uittreksels uit het strafregister van de ondernemer en
van de wettelijke vertegenwoordigers van de vennootschap.
Ten slotte zij opgemerkt dat de artikelen 16 en 17 van richtlijn 2005/36, gelezen in samenhang met lijst I van haar bijlage IV
en inzonderheid klasse 40 van deze lijst, aan „werkzaamheden” in de bouwnijverheid refereren.
Geconstateerd moet evenwel worden dat, zonder dat met het oog op de onderhavige niet-nakomingsprocedure hoeft te worden uitgemaakt
in welke mate richtlijn 2005/36 op de betrokken nationale regeling van toepassing is en of deze regeling verenigbaar is met
deze richtlijn – de Commissie heeft op dit punt namelijk geen onverenigbaarheid aangevoerd – deze regeling hoe dan ook verder
gaat dan ter bereiking van nagestreefde doelstellingen noodzakelijk is.
Zoals in punt 87 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, kan een beperking van artikel 49 EG slechts worden
gerechtvaardigd voor zover het door de nationale wettelijke regeling beschermde algemene belang niet wordt gewaarborgd door
de regels waaraan de dienstverlener in zijn lidstaat van vestiging is onderworpen. Zo heeft het Hof onder meer geoordeeld
dat een nationaal vergunningstelsel verder zou gaan dan hetgeen noodzakelijk is ingeval de vereisten waarvan de afgifte van
de vergunning afhankelijk is gesteld de gelijkwaardige bewijzen en waarborgen die in de lidstaat van vestiging worden verlangd
overlappen, waaruit het met name de verplichting voor de ontvangende lidstaat heeft afgeleid om rekening te houden met de
reeds in de lidstaat van vestiging verrichte controles en verificaties (zie in die zin arresten van 17 december 1981, Webb,
279/80, Jurispr. blz. 3305, punt 20; 4 december 1986, Commissie/Duitsland, 205/84, Jurispr. blz. 3755, punt 47; 9 maart 2000,
Commissie/België, reeds aangehaald, punt 38, en 24 april 2004, Commissie/Portugal, reeds aangehaald, punten 60 en 66).
Door van in een andere lidstaat gevestigde bouwondernemingen te verlangen dat zij voldoen aan alle voorwaarden die de nationale
regeling – en met name Decreto-Lei nr.12/2004 – oplegt voor het verkrijgen van een vergunning om in Portugal een activiteit
in de bouwsector uit te oefenen, sluit deze regeling uit dat naar behoren rekening wordt gehouden met de gelijkwaardige verplichtingen
waaraan deze ondernemingen in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen en met de verificaties die in dit verband reeds
door de autoriteiten van deze lidstaat zijn verricht.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat het Portugese wetboek inzake handelsvennootschappen de verplichting
om een vertegenwoordiging te hebben en een vertegenwoordiger aan te wijzen, enkel oplegt aan handelsvennootschappen die hun
activiteiten in Portugal voor een periode van meer dan één jaar wensen uit te oefenen. Deze verplichting komt immers louter
bovenop de verplichting om een voorafgaande vergunning te verkrijgen volgens alle in Decreto-Lei nr.12/2004 gestelde voorwaarden,
en vrijstelling van deze verplichting impliceert dus geenszins dat voor de toekenning van deze vergunning rekening wordt gehouden
met de gelijkwaardige verplichtingen die in de lidstaat van vestiging gelden en aldaar zijn geverifieerd.
Evenzeer irrelevant is de door de Portugese Republiek aangevoerde omstandigheid dat het een dienstverlener vrij staat, de
vergunning of het inschrijvingsbewijs niet opnieuw te laten valideren – of te laten annuleren – en zich op die manier te onttrekken
aan de verplichting om de door dit Decreto-Lei opgelegde vereisten in acht te nemen. Ofschoon een dienstverlener zijn activiteiten
op het Portugese grondgebied uiteraard steeds kan beëindigen, zou, indien artikel 49 EG aldus worden uitgelegd dat het louter
bestaan van deze keuzemogelijkheid volstaat om een belemmering van het vrij verrichten van diensten als evenredig aan te merken,
deze bepaling elk nuttig effect worden ontnomen.
Voor zover de Portugese Republiek aanvoert dat zij in de praktijk slechts een beperkte toetsing verricht van de machtigingen
die een onderneming in andere lidstaten heeft verkregen, moet om te beginnen worden geconstateerd dat uit de desbetreffende
toelichtingen die de Portugese Republiek in haar schrifturen en ter terechtzitting heeft verstrekt, blijkt dat zij de reeds
door de lidstaat van vestiging geverifieerde bewijselementen enkel aanvaardt voor zover de Portugese autoriteiten na een volledige
controle ten gronde van deze gegevens tot de slotsom komen dat die onderneming de door Decreto-Lei nr.12/2004 opgelegde voorwaarden
volledig vervult. Door aldus te werk te gaan houdt de Portugese Republiek evenwel geen rekening met de gelijkwaardige bewijzen
en waarborgen die in de lidstaat van vestiging werden geëist en aldaar zijn geverifieerd, maar biedt zij de ondernemingen
louter de mogelijkheid om bij hun aanvraag voor een vergunning of een inschrijvingsbewijs de reeds aan de autoriteiten van
de lidstaat van vestiging overlegde gegevens opnieuw in te dienen.
Verder dient erop te worden gewezen dat de Portugese Republiek ter terechtzitting onder verwijzing naar de moeilijkheden voor
haar bestuurlijke organen om de kenmerken van de door andere lidstaten afgegeven bewijzen en vergunningen te verifiëren, gelet
op het grote aantal en de verscheidenheid van de regelingen die in de verschillende lidstaten bestaan, uitdrukkelijk heeft
verklaard dat zij enkel gegevens aanvaardt waaruit ervaring en technische vaardigheden voor specifieke werken blijken. Uit
de in punt 100 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt evenwel dat deze moeilijkheden – waarvan
in zekere mate sprake is voor alle economische sectoren waarvoor de toegangsvoorwaarden op het niveau van de Unie niet zijn
geharmoniseerd – een lidstaat niet kunnen vrijstellen van de verplichting om te voorkomen dat de afgifte van een vergunning
aan een reeds in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener afhankelijk wordt gesteld van vereisten die een herhaling vormen
van gelijkwaardige bewijzen en waarborgen die in de lidstaat van vestiging worden verlangd.
Ten slotte heeft de Portugese Republiek in antwoord op de door het Hof ter terechtzitting gestelde vraag of de door de Portugese
autoriteiten gevolgde praktijk van beperkte toetsing van de reeds in andere lidstaten verworven titels en machtigingen is
opgenomen in een schriftelijke regeling, aangegeven dat Decreto-Lei nr.12/2004 ter zake geen specifieke bepalingen bevat,
maar dat het nationale wetboek inzake bestuurlijke rechtspleging in regels voorziet op grond waarvan de bestuursorganen een
bepaald aantal stappen moeten doorlopen en alle door een aanvrager overgelegde gegevens en bewijzen moeten beoordelen.
In dit verband zij eraan herinnerd volgens vaste rechtspraak een regeling van voorafgaande vergunningen, hoewel derogerend
aan een fundamentele vrijheid, gerechtvaardigd kan zijn indien deze regeling is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende
en vooraf kenbare criteria, die ervoor zorgen dat een grens wordt gesteld aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid
van de nationale autoriteiten (zie onder meer arrest van 10 maart 2009, Hartlauer, C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 64
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In de specifieke context van een procedure tot afgifte van een vergunning of een inschrijvingsbewijs,
die afhangt van de beoordeling van een aantal zeer specifieke criteria die waardeoordelen impliceren en waarvoor Decreto-Lei
nr. 12/2004 bovendien in bijzondere bepalingen voorziet, is een dermate algemene regel als die waarnaar de Portugese Republiek
verwijst, niet geschikt om de uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten in voldoende mate af te
bakenen.
Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Portugese Republiek de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen
niet is nagekomen door van in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners in de bouwsector te verlangen dat zij voldoen
aan alle voorwaarden die de betrokken nationale regeling – met name Decreto-Lei nr.12/2004 – voor het verkrijgen van een vergunning
voor de uitoefening in Portugal van activiteiten in de bouwsector oplegt, en aldus uit te sluiten dat naar behoren rekening
wordt gehouden met gelijkwaardige verplichtingen waaraan deze dienstverleners in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen
alsook met de verificaties die ter zake reeds door de autoriteiten van deze lidstaat zijn verricht.

Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de
kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Portugese Republiek in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig
de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Overeenkomstig artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering draagt de Republiek Polen haar eigen kosten.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1)
De Portugese Republiek is de krachtens artikel 49 EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen door van in een andere
lidstaat gevestigde dienstverleners in de bouwsector te verlangen dat zij voldoen aan alle voorwaarden die de betrokken nationale
regeling – met name Decreto-Lei nr. 12/2004 van 9 januari 2004 – voor het verkrijgen van een vergunning voor de uitoefening
in Portugal van activiteiten in de bouwsector oplegt, en aldus uit te sluiten dat naar behoren rekening wordt gehouden met
gelijkwaardige verplichtingen waaraan deze dienstverleners in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen alsook met de verificaties
die ter zake reeds door de autoriteiten van deze lidstaat zijn verricht.
2)
De Portugese Republiek wordt verwezen in de kosten.
3)
De Republiek Polen draagt haar eigen kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Portugees.