CELEX: 62008TJ0472
Marca comunitária
Processo de oposição
Pedido de marca figurativa comunitária 61 A NOSSA ALEGRIA
Marca nominativa nacional anterior CACHAÇA 51 e marcas figurativas nacionais anteriores Cachaça 51 e Pirassununga 51
Motivo relativo de recusa
Risco de confusão
Semelhança dos sinais
Artigo 8.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 40/94 [actual artigo 8.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.º 207/2009]

Antecedentes do litígio
Em 2 de Dezembro de 2003, a Missiato Indústria e Comércio Ltda apresentou um pedido de registo de marca comunitária ao Instituto
de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), ao abrigo do Regulamento (CE) n.° 40/94 do Conselho,
de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), conforme alterado [substituído pelo Regulamento
(CE) n.° 207/2009 do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO L 78, p. 1)].
A marca cujo registo foi pedido (a seguir «marca requerida») é o sinal figurativo a seguir reproduzido:
Os produtos para os quais foi pedido o registo pertencem à classe 33 na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação
Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, conforme revisto e alterado, e
correspondem à seguinte descrição: «Bebidas alcoólicas (com excepção das cervejas)».
Em 27 de Setembro de 2004, o pedido de registo foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.° 39/2004.
Em 27 de Dezembro de 2004, a recorrente, Companhia Muller de Bebidas, opôs‑se, nos termos do artigo 42.° do Regulamento n.° 40/94
(actual artigo 41.° do Regulamento n.° 207/2009), ao registo da marca requerida para os produtos designados no pedido de registo.
Esta oposição foi baseada, nomeadamente, nos direitos anteriores seguintes (a seguir «marcas anteriores»):
–        a marca figurativa portuguesa, depositada em 19 de Abril de 1991 e registada em 30 de Março de 1993, sob o número 273105,
para «bebidas alcoólicas» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir reproduzida:
–        a marca figurativa portuguesa, depositada em 10 de Agosto de 1998 e registada em 21 de Agosto de 2001, sob o número 331952,
para «bebidas alcoólicas» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir reproduzida:
–        a marca figurativa dinamarquesa, depositada em 30 de Junho de 1995 e registada em 10 de Novembro de 1998, sob a referência
VR 199803649, para «licor à base de cana‑de‑açúcar» abrangido pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir reproduzida:
–        a série de marcas figurativas do Reino Unido, depositada e registada em 11 de Outubro de 2000, sob o número 2248316, para
«bebidas alcoólicas à base de cana‑de‑açúcar» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir reproduzida:
–        a marca figurativa espanhola, registada em 22 de Outubro de 2001, sob o número 2354943, para «bebidas alcoólicas (com excepção
das cervejas) à base de cana‑de‑açúcar» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir reproduzida:
–        a marca figurativa austríaca, depositada em 29 de Junho de 1995 e registada em 18 de Dezembro de 1995, sob o número 161564,
para «bebidas alcoólicas à base de cana‑de‑açúcar destilada» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo de Nice, a seguir
reproduzida:
–        a marca figurativa notoriamente conhecida em Portugal para «bebidas alcoólicas» abrangidas pela classe 33 na acepção do acordo
de Nice, a seguir reproduzida:
–        a marca nominativa notoriamente conhecida em Portugal CACHAÇA 51 para «bebidas alcoólicas» abrangidas pela classe 33 na acepção
do acordo de Nice.
Na Divisão de Oposição, a recorrente alegou a existência de um risco de confusão, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94 [actual artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009], entre as marcas em conflito.
Baseou‑se igualmente nas suas duas marcas alegadamente notoriamente conhecidas em Portugal, nos termos do artigo 8.°, n.° 2,
alínea c), do Regulamento n.° 40/94 [actual artigo 8.°, n.° 2, alínea c), do Regulamento n.° 207/2009].
Por decisão de 4 de Setembro de 2007, a Divisão de Oposição rejeitou a oposição, na íntegra. Esta decisão foi objecto de recurso
para o IHMI, interposto pela recorrente em 29 de Outubro de 2007 ao abrigo dos artigos 57.° a 62.° do Regulamento n.° 40/94
(actuais artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.° 207/2009).
Por decisão de 4 de Julho de 2008 (a seguir «decisão impugnada»), a Primeira Câmara de Recurso do IHMI negou provimento a
esse recurso. Subscrevendo a argumentação desenvolvida pela Divisão de Oposição, considerou que as diferenças existentes entre
as marcas em conflito afastavam qualquer risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.

Pedidos das partes
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–        anular a decisão impugnada, na parte em que confirmou a decisão da Divisão de Oposição que autorizou o registo da marca requerida;
–        condenar o IHMI nas despesas.
Por requerimento entrado na Secretaria do Tribunal Geral em 10 de Março de 2010, a recorrente desistiu dos seus pedidos de
alteração da decisão impugnada e de declaração de nulidade do registo da marca requerida.
O IHMI conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a recorrente nas despesas.

Quanto à admissibilidade dos documentos apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral
A recorrente juntou, como anexos 9 a 11 ao requerimento de recurso, documentos que contêm delcarações sob juramento para provar
a afirmação de que as marcas nominativa e figurativa anteriores CACHAÇA 51 e Cachaça 51 são notoriamente conhecidas em Portugal
(v. n.° 5
supra
).
O IHMI sustenta que se estes documentos fossem tidos em conta alterariam o objecto do litígio na Câmara de Recurso.
Os documentos juntos ao requerimento de recurso como documentos 9 a 11, apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral,
não podem ser tomados em consideração. Com efeito, o recurso para o Tribunal Geral visa a fiscalização da legalidade das decisões
das Câmaras de Recurso do IHMI, nos termos do artigo 63.° do Regulamento n.° 40/94 (actual artigo 65.° do Regulamento n.° 207/2009),
pelo que a função do Tribunal Geral não consiste em reexaminar as circunstâncias de facto à luz de documentos que lhe são
apresentados pela primeira vez. Logo, esses documentos não podem ser tidos em conta, não sendo por isso necessário analisar
o seu valor probatório [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 24 de Novembro de 2005, Sadas/IHMI – LTJ Diffusion
(ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Colect., p. II‑4891, n.° 19 e jurisprudência aí referida].

Quanto ao mérito
Em apoio do seu pedido de anulação da decisão impugnada, a recorrente invoca um fundamento único, com duas partes. A primeira
parte baseia‑se na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 e a segunda parte baseia‑se na violação
do artigo 52.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 40/94 [actual artigo 53.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 207/2009].
1.
Quanto à segunda parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 52.°, n.° 1, alínea
a), do Regulamento n.° 40/94
Como observa correctamente o IHMI, a segunda parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação
do artigo 52.°, n.° 1, alínea a), do Regulamento n.° 40/94, não tem objecto. Com efeito, essa disposição enumera as causas
de nulidade relativa de uma marca comunitária já registada, o que não é o caso da marca requerida.
Há, portanto, que rejeitar, por improcedente, a segunda parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada.
2.
Quanto à primeira parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94
Com a primeira parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94, a recorrente censura a Câmara de Recurso de ter erradamente concluído que as diferenças que
existem entre os sinais em conflito são suficientes para evitar o risco de confusão no espírito do público nos territórios
em causa, incluindo Portugal, em que a recorrente invoca a notoriedade das marcas nominativa e figurativa anteriores CACHAÇA
51 e Cachaça 51.

Argumentos das partes
Em apoio da primeira parte do seu fundamento único de anulação, baseada na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento
n.° 40/94, a recorrente expõe, no essencial, sete objecções, das quais resulta que a Câmara de Recurso interpretou incorrectamente
essa disposição e a jurisprudência constante segundo a qual a apreciação global das marcas em conflito deve ser efectuada
à luz dos seus elementos distintivos e que, portanto, a sua análise está viciada por diversos erros.
Com a primeira objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro por não ter apreciado o risco de confusão
tendo em conta o verdadeiro público relevante e, em especial, ao considerar que o consumidor relevante era o grande público.
Nos termos da segunda objecção, a recorrente alega, no essencial, que a Câmara de Recurso cometeu um erro por considerar que
os elementos predominantes e distintivos das marcas anteriores eram «cachaça» e «51».
Com a terceira objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que as marcas em conflito
não produzem uma impressão visual semelhante.
Nos termos da quarta objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que as marcas em conflito
não produzem uma impressão fonética fortemente similar.
Nos termos da quinta objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir pela inexistência de
semelhança conceptual entre as marcas em conflito.
Com a sua sexta objecção, a recorrente observa, no essencial, que os erros referidos tiveram efeito na decisão impugnada,
uma vez que levaram a Câmara de Recurso a concluir, erradamente, pela inexistência de risco de confusão no espírito do público
relevante.
Finalmente, nos termos da sétima objecção, a recorrente considera que os documentos que apresentou são suficientes para provar
a notoriedade das marcas nominativa e figurativa anteriores CACHAÇA 51 e Cachaça 51 em Portugal ou, pelo menos, o seu carácter
distintivo global elevado nesse país. A Câmara de Recurso considerou erradamente que a marca cuja notoriedade tinha de ser
provada era o número 51 e que a sua notoriedade não fora provada.
O IHMI pede a negação de provimento ao recurso, considerando que a Câmara de Recurso podia, com toda a razão, concluir não
existir, no caso concreto, risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.

Apreciação do Tribunal
Nos termos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido
de registo de marca será recusado quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade
ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território
onde a marca anterior está protegida. O risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior.
Segundo jurisprudência constante, constitui risco de confusão o risco de que o público possa crer que os produtos ou os serviços
em causa provêm da mesma empresa ou, eventualmente, de empresas ligadas economicamente. Resulta dessa mesma jurisprudência
que o risco de confusão deve ser apreciado globalmente, segundo a percepção que o público relevante tem dos sinais e dos produtos
ou serviços em causa, e tendo em conta todos os factores relevantes do caso, entre os quais, nomeadamente, a interdependência
entre a semelhança dos sinais e a semelhança dos produtos ou dos serviços designados [v. acórdão do Tribunal Geral de 9 de
Julho de 2003, Laboratorios RTB/IHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Colect., p. II‑2821, n.
os
30 a 33 e jurisprudência aí referida].
Para efeitos de aplicação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, o risco de confusão pressupõe uma identidade
ou semelhança entre as marcas em litígio e uma identidade ou semelhança entre os produtos ou os serviços que designam. Trata‑se
de condições cumulativas [v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de Janeiro de 2009, Commercy/IHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel),
T‑316/07, Colect., p. II‑43, n.° 42 e jurisprudência aí referida].
A primeira parte do fundamento único de anulação, baseada na violação do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94,
deve ser analisada à luz dos princípios acima expostos nos n.
os
28 a 30.
Quanto ao público relevante
Segundo a jurisprudência, no âmbito da apreciação global do risco de confusão, deve ter‑se em conta o consumidor médio da
categoria de produtos ou de serviços em causa, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado. Deve igualmente tomar‑se
em consideração o facto de que o nível de atenção do consumidor médio é susceptível de variar em função da categoria de produtos
ou serviços em causa [v. acórdão do Tribunal Geral de 13 de Fevereiro de 2007, Mundipharma/IHMI – Altana Pharma (RESPICUR),
T‑256, Colect., p. II‑449, n.° 42 e jurisprudência aí referida].
No n.° 20 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que o público relevante era o grande público, constituído pelo
consumidor médio português, espanhol, do Reino Unido, austríaco ou dinamarquês, que se reputa normalmente informado e razoavelmente
atento e avisado.
Em primeiro lugar, no que respeita aos territórios a ter em conta para apreciar o risco de confusão, há que constatar que,
como salientou com razão a Câmara de Recurso no n.° 20 da decisão impugnada, sem ter sido contestada, sendo as marcas anteriores
marcas nacionais, os referidos territórios são os dos Estados‑Membros em que as referidas marcas são protegidas, a saber,
Portugal, Espanha, Reino Unido, Áustria e Dinamarca.
Em segundo lugar, no que respeita aos consumidores que constituem o público relevante, a recorrente alega, na sua primeira
objecção, que a decisão impugnada está viciada por erro, na medida em que os consumidores em causa não fazem parte do «público
no seu conjunto», mas são unicamente consumidores jovens e de meia‑idade. A este próposito, a recorrente observa que provou
no processo no IHMI que a cachaça é consumida pelo dito público, mas não pelas crianças e pelos idosos.
No caso em apreço, os produtos designados pela marca requerida e pelas marcas anteriores são abrangidos pela classe 33, que
inclui, na acepção do acordo de Nice, as «bebidas alcoólicas (com excepção das cervejas)». As marcas dinamarquesa, do Reino
Unido, espanhola e austríaca anteriores foram registadas unicamente para «licor à base de cana‑de‑açúcar», para «bebidas alcoólicas
à base de cana‑de‑açúcar destilada» ou para «bebidas alcoólicas à base de cana‑de‑açúcar».
É certo que a recorrente observa, no essencial, que utiliza exclusivamente as marcas anteriores para comercializar um tipo
particular de bebidas alcoólicas ou de licores à base de cana‑de‑açúcar, produzido no Brasil, a saber, a cachaça, e que tudo
leva a pensar que a Missiato Indústria e Comércio comercializa igualmente a cachaça sob a marca requerida, tendo em conta
o facto de que comercializa já esse tipo de produtos sob a dita marca.
Saliente‑se, no entanto, que os direitos conferidos ou susceptíveis de ser conferidos pelas marcas em conflito se estendem
a cada uma das categorias de produtos ou de serviços para os quais essas marcas são protegidas ou a cada uma das categorias
de produtos designadas pelo pedido de registo. As escolhas comerciais efectuadas ou susceptíveis de ser efectuadas pelos titulares
das marcas em conflito são factores que devem ser distinguidos dos direitos baseados nessas marcas e, na medida em que só
dependem da vontade dos titulares dessas marcas, são susceptíveis de ser alterados. Enquanto a lista dos produtos designados
pelas marcas em conflito não tiver sido modificada, esses factores não podem ter qualquer efeito no público relevante que
deva ser tido em conta na fase de apreciação da existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94 [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 13 de Abril de 2005, Gillette/IHMI – Wilkinson
Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, não publicado na Colectânea, n.° 33].
Dado que os produtos para os quais as marcas anteriores são protegidas e os produtos designados pelo pedido de registo da
marca requerida são produtos de consumo corrente, ou seja, não destinados a um público especializado, a Câmara de Recurso
teve razão em sublinhar, no n.° 20 da decisão impugnada, que o público relevante é o consumidor médio português, espanhol,
do Reino Unido, austríaco e dinamarquês, que se repute normalmente informado e razoavelmente atento e avisado.
Embora as bebidas alcoólicas, incluindo as que são à base de cana‑de‑açúcar, sejam vendidas nos restaurantes e bares, designadamente
sob a forma de «cocktails», como a caipirinha, e algumas campanhas publicitárias dessas bebidas visem mais especificamente
os adultos jovens e de meia‑idade, não deixa de ser verdade que essas bebidas são normalmente distribuídas generalizadamente
e são igualmente vendidas não apenas em lojas especializadas mas também em grandes superfícies comerciais, de forma que são
acessíveis ao grande público [v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 14 de Dezembro de 2006, Mast‑Jägermeister/IHMI
– Licorera Zacapaneca (VENADO com quadro e o.), T‑81/03, T‑82/03 e T‑103/03, Colect., p. II‑5409, n.° 82]. Aliás, resulta
dos documentos 1 e 2 juntos pela recorrente ao processo no IHMI, referidos no n.° 41 da decisão impugnada, que os produtos
objecto das marcas portuguesas anteriores são distribuídos no comércio a retalho alimentar, designadamente em supermercados.
Quanto ao argumento da recorrente segundo o qual a Câmara de Recurso não indicou expressamente na decisão impugnada que o
público relevantes era exclusivamente constituído por consumidores adultos, basta observar que, por razões de ordem pública,
a venda de bebidas alcoólicas é geralmente proibida a crianças e, desta forma, por mero efeito da lei, o público‑alvo destes
produtos é limitado aos consumidores adultos. Nenhum elemento da decisão impugnada leva a pensar que a Câmara de Recurso não
tenha tido em conta as restrições legais atinentes à idade do consumidor médio de cada Estado‑Membro à luz do qual apreciou
a existência de risco de confusão e que a sua apreciação tenha sido influenciada por isso.
Assim, há que rejeitar a primeira objecção da recorrente, baseada num erro da Câmara de Recurso relativamente à definição
do público relevante, tal como considerada no n.° 20 da decisão impugnada.
Quanto à semelhança dos produtos
Segundo jurisprudência constante, para apreciar a semelhança entre os produtos ou serviços em causa, importa tomar em conta
todos os factores pertinentes que caracterizam a relação entre eles. Esses factores incluem, em especial, a sua natureza,
destino, utilização, bem como o seu carácter concorrente ou complementar. Também podem ser levados em conta outros factores,
como, por exemplo, os canais de distribuição dos produtos em causa [v. acórdão do Tribunal Geral de 11 de Julho de 2007, El
Corte Inglés/IHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Colect., p. II‑2579, n.° 37 e jurisprudência
aí referida].
Quando os produtos abrangidos por uma marca anterior incluem os produtos designados pelo pedido de marca, esses produtos são
considerados idênticos [v. acórdão ARTHUR ET FELICIE, referido no n.° 14
supra
, n.° 34 e jurisprudência aí referida].
A recorrente não contesta a apreciação da Câmara de Recurso constante dos n.
os
22 e 36 da decisão impugnada, segundo a qual os produtos para os quais as marcas anteriores são protegidas são idênticos
aos designados pelo pedido de registo, visto que tais produtos «incluem (ou estão incluídos) nos protegidos pelas marcas anteriores».
Em conformidade com a jurisprudência acima referida no n.° 44, há que corroborar a apreciação da Câmara de Recurso.
Quanto à semelhança dos sinais
–       Quanto aos elementos distintivos e dominantes
A apreciação global do risco de confusão deve, no que respeita à semelhança visual, fonética ou conceptual dos sinais em conflito,
basear‑se na impressão de conjunto produzida por esses sinais, atendendo, em especial, aos seus elementos distintivos e dominantes.
A percepção das marcas que tem o consumidor médio dos produtos ou dos serviços em causa desempenha um papel determinante na
apreciação global do referido risco. A este respeito, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não
procede a uma análise das suas diferentes particularidades (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Junho de 2007, IHMI/Shaker,
C‑334/05 P, Colect., p. I‑4529, n.° 35 e jurisprudência aí referida).
Para o efeito de apreciar o carácter distintivo de um elemento que compõe uma marca, há que apreciar globalmente a maior ou
menor aptidão desse elemento para contribuir para identificar como provenientes de determinada empresa os produtos ou serviços
para os quais a marca foi registada e, portanto, para distinguir esses produtos ou serviços dos de outras empresas. Nesta
apreciação, devem tomar‑se em consideração, designadamente, as qualidades intrínsecas do elemento em causa face à questão
de saber se este apresenta ou não carácter descritivo dos produtos ou serviços para os quais a marca foi registada (v. acórdãos
do Tribunal Geral de 13 de Junho de 2006, INEX/IHMI – Wiseman (Representação de uma pela de vaca), T‑153/03, Colect., p. II‑1677,
n.° 35 e jurisprudência aí referida, e de 13 de Dezembro de 2007, Cabrera Sánchez/IHMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero
artesano), T‑242/06, não publicado na Colectânea, n.° 51].
A apreciação da semelhança entre duas marcas não se pode limitar a ter em consideração apenas um componente de uma marca complexa
e a compará‑lo com outra marca. Pelo contrário, é necessário operar tal comparação mediante o exame das marcas em causa, cada
uma delas considerada no seu conjunto, o que não exclui que a impressão de conjunto produzida na memória do público relevante
por uma marca complexa possa, em determinadas circunstâncias, ser dominada por um ou vários dos seus componentes (v. acórdão
IHMI/Shaker, referido no n.° 46
supra
, n.° 41 e jurisprudência aí referida). Só se todos os outros componentes da marca forem negligenciáveis é que a apreciação
da semelhança pode depender unicamente do componente dominante (acórdãos do Tribunal de Justiça, IHMI/Shaker, referido no
n.° 46
supra
, n.° 42, e de 20 de Setembro de 2007, Nestlé/IHMI, C‑193/06 P, não publicado na Colectânea, n.° 42). É o que poderá acontecer,
nomeadamente, quando esse componente for susceptível de, por si só, dominar a imagem dessa marca que o público relevante guarda
na memória, sendo todos os outros componentes da marca negligenciáveis na impressão de conjunto que produz (acórdão Nestlé/IHMI,
já referido, n.° 43). O Tribunal de Justiça precisou que o facto de um elemento não ser negligenciável não significa que ele
seja dominante, da mesma forma que o facto de um elemento não ser dominante não implica minimamente que ele seja negligenciável
(acórdão Nestlé/IHMI, já referido, n.° 44).
Quando certos elementos de uma marca têm um carácter descritivo dos produtos e dos serviços protegidos pela marca ou dos produtos
e dos serviços designados pelo pedido de registo, a esses elementos só é reconhecido um carácter distintivo fraco, ou mesmo
muito fraco [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 12 de Setembro de 2007, Koipe/IHMI – Aceites del Sur (La Española),
T‑363/04, Colect., p. II‑3355, n.° 92, e el charcutero artesano, referido no n.° 47
supra
, n.° 52 e jurisprudência aí referida]. Este carácter distintivo só poderá, na maior parte dos casos, ser‑lhes reconhecido
em função da combinação que eles formam com os outros elementos da marca. Pelo facto de terem um carácter distintivo fraco
ou até muito fraco, os elementos descritivos de uma marca não serão geralmente considerados pelo público como dominantes na
impressão de conjunto produzida por ela, salvo se, designadamente em função da sua posição ou dimensão, aparecerem como susceptíveis
de se imporem à percepção do público e de serem retidos na sua memória [v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral, el
charcutero artesano, referido no n.° 47
supra
, n.° 53 e jurisprudência aí referida, e de 12 de Novembro de 2008, Shaker/IHMI – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera
Amalfitana shaker), T‑7/04, Colect., p. II‑3085, n.° 44 e jurisprudência aí referida]. Isto não significa contudo que os elementos
descritivos de uma marca sejam necessariamente negligenciáveis na impressão de conjunto por ela produzida. A este respeito,
há que averiguar especialmente se outros elementos da marca são susceptíveis de, por si próprios, dominar a imagem da marca
que o público relevante retém na memória (v. n.° 48
supra
).
Importa igualmente recordar que nada se opõe a que se verifique a existência de uma semelhança visual entre uma marca nominativa
e uma marca figurativa, uma vez que estes dois tipos de marcas têm uma configuração gráfica susceptível de causar uma impressão
visual [v. acórdão do Tribunal Geral de 4 de Maio de 2005, Chum/IHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Colect., p. II‑1515, n.° 43
e jurisprudência aí referida].
No n.° 24 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que o elemento dominante da marca nominativa portuguesa anterior
é a palavra «cachaça», na medida em que está na primeira posição e em que, segundo a jurisprudência, a parte inicial de um
sinal tem, normalmente, um impacto mais forte no consumidor do que a sua parte final.
No n.° 25 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que os elementos dominantes das marcas figurativas anteriores
eram o elemento figurativo central constituído pelo número 51, escrito em caracteres brancos num círculo inserido até ao meio
numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro, e a palavra escrita por cima deste elemento figurativo, que é
sempre «cachaça», com a única excepção do registo português n.° 273105, em que a palavra é «pirassununga». O carácter dominante
destes elementos decorre da sua posição e do seu tamanho superior ao dos outros elementos das marcas em causa.
Nos n.
os
26 e 27 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que a palavra «cachaça» é um elemento distintivo das marcas
espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores, uma vez que os consumidores espanhóis, do Reino Unido, austríacos
e dinamarqueses considerarão esse termo como de fantasia. Em todos estes territórios, esta palavra constitui mesmo o elemento
mais distintivo dos sinais em causa, na medida em que, por um lado, enquanto elemento nominativo, tem um impacto mais forte
no consumidor do que o elemento figurativo que o acompanha – uma vez que o público não tem o hábito de analisar os sinais
e refere‑se mais facilmente a um sinal utilizando o seu elemento nominativo – e, por outro lado, o carácter distintivo intrínseco
dos números é limitado, dado que «se referem normalmente a quantidades, a períodos, a encomendas, etc., de produtos e, portanto
os consumidores não têm o hábito de os percepcionarem como marcas». Além disso, os números de dois dígitos são normalmente
utilizados para indicar certas características das «bebidas alcoólicas», como o teor em álcool por volume ou o tempo necessário
para o processo de maturação.
Aliás, nos n.
os
26 a 28 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que as palavras «cachaça» e «pirassununga» são desprovidas de
carácter distintivo em Portugal, onde são percebidas pelo consumidor médio como termos descritivos, respectivamente, do tipo
de produtos designados pelas marcas em conflito e de «um lugar no Brasil» correspondente ao seu lugar de produção.
Nos n.
os
28 e 29 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso concluiu que o elemento dominante e mais distintivo das marcas espanhola,
do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores era o elemento «cachaça», ao passo que, tendo em conta, simultaneamente,
o sentido descritivo das palavras «cachaça» e «pirassununga» para um consumidor português e o carácter distintivo limitado
dos números com dois dígitos para bebidas alcoólicas, o carácter distintivo das marcas nominativa e figurativas portuguesas
anteriores residia na combinação «dos seus elementos» ou dos seus «elementos mais dominantes», a saber, «cachaça 51» ou «Pirassununga
51».
Com a segunda objecção, a recorrente alega, no essencial, que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que o elemento
«cachaça» era um elemento dominante e distintivo nas marcas anteriores. Segundo a recorrente, a palavra «cachaça» é destituída
de carácter distintivo intrínseco em razão do seu carácter descritivo, tanto para os consumidores portugueses como para os
consumidores espanhóis, do Reino Unido, austríacos e dinamarqueses. O risco de confusão deve ser apreciado apenas em função
dos elementos «51» e «61», que estão ou podem estar associados a cachaça.
Assim, há que proceder à comparação das marcas em conflito identificando, em primeiro lugar para cada uma das marcas anteriores,
e em seguida, para a marca requerida, os seus eventuais elementos dominantes ou negligenciáveis.
No caso da marca nominativa portuguesa anterior, há que salientar que é formada pela combinação de dois elementos, o primeiro,
a palavra «cachaça» e, o segundo, «51».
Não se contesta que a palavra «cachaça» é percebida pelo consumidor médio português como um elemento nominativo puramente
descritivo de uma bebida alcoólica, isto é, uma aguardente à base de cana‑de‑açúcar.
O número 51 aparece, por sua vez, como um elemento numérico arbitrário no meio da marca nominativa portuguesa anterior. É
certo que, no n.° 27 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou que o carácter distintivo intrínseco dos números,
em particular dos números de dois dígitos, é limitado, na medida em que são habitualmente utilizados para designar certas
características dos produtos, designadamente das bebidas alcoólicas, e os consumidores não têm o hábito de os percepcionar
como marcas. Contudo, não teve em conta o facto de que, como salienta com razão a recorrente, o número 51 não é passível de
ser percepcionado imediatamente pelo público relevante como descritivo de uma característica determinada do produto em causa,
uma vez que não aparece associado, na marca nominativa portuguesa anterior, a nenhuma das unidades que são normalmente utilizadas
para medir uma característica particular das bebidas alcoólicas, como o teor de álcool por volume ou o tempo necessário para
o processo de maturação. Aliás, o IHMI salienta, na sua contestação, que «o valor para que remetem os números [51 e 61] é
desconhecido».
Sendo certo que a Câmara de Recurso, no n.° 24 da decisão impugnada, qualificou a palavra «cachaça» de elemento dominante
da marca nominativa portuguesa anterior, salientando, nos n.
os
26 a 28 da mesma decisão, que esta palavra carecia de carácter distintivo intrínseco em Portugal, onde é percebida como descritiva
do tipo de produtos em causa, nem por isso deixa de ser considerado, nos n.
os
28 e 29 da decisão impugnada, que o elemento «51» não é negligenciável na impressão de conjunto produzida por esta marca,
consistindo o seu carácter distintivo na combinação dos seus elementos «cachaça» e «51».
Não se pode por isso sustentar que a Câmara de Recurso não teve em conta o elemento «51» da marca nominativa portuguesa anterior
na análise do risco de confusão nos termos do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Além disso, não se pode
censurar a Câmara de Recurso por ter tido igualmente em conta, nessa análise, o elemento «cachaça». Sendo embora esse elemento
percepcionado pelo consumidor médio português como descritivo do tipo de produtos em causa, nem por isso deixa de manter na
marca nominativa portuguesa anterior um carácter autónomo relativamente ao elemento «51» e um carácter distintivo residual,
que resulta da sua combinação com o elemento «51» e do facto de, enquanto parte inicial da marca nominativa portuguesa anterior,
ter normalmente, no plano visual e fonético, um impacto mais forte no consumidor do que a sua parte final [v., neste sentido,
acórdão do Tribunal Geral de 17 de Março de 2004, El Corte Inglés/IHMI – González Cabello e Iberia Líneas Aéreas de España
(MUNDICOR), T‑183/02 e T‑184/02, Colect., p. II‑965, n.
os
81 e 83].
Daqui decorre que, no caso da marca nominativa portuguesa anterior, a Câmara de Recurso não cometeu um erro ao levar em conta
os elementos «cachaça» e «51» para apreciar a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b),
do Regulamento n.° 40/94.
No que toca às marcas figurativas anteriores, há que salientar que são constituídas pela combinação de vários elementos nominativos
e figurativos.
Não se contesta que os elementos que constituem estas marcas, para além dos elementos «cachaça» ou «pirassununga» e do elemento
«51», escrito em caracteres brancos num círculo inserido até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao
outro, são despiciendos na impressão de conjunto produzida pelas mesmas e podem portando ser eliminados da análise da existência
de risco de confusão, na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
No que se refere às marcas figurativas portuguesas anteriores, não se contesta que, nestas, as palavras «cachaça» e «pirassununga»
são percepcionadas pelo consumidor médio português como elementos puramente descritivos do tipo de produtos designados por
essas marcas, a saber, uma aguardente à base de cana‑de‑açúcar e o seu local de produção, isto é, uma localidade do Brasil.
Pelas mesmas razões acima evocadas no n.° 60, o número 51 deve ser considerado um elemento arbitrário nas marcas figurativas
portuguesas anteriores.
A Câmara de Recurso constatou, nos n.
os
25 e 29 da decisão impugnada, que a impressão de conjunto produzida por estas marcas era dominada pelos elementos «cachaça»
ou «pirassununga» e «51» e que o seu carácter distintivo residia na combinação desses elementos.
Não se pode assim validamente sustentar que a Câmara de Recurso não considerou o elemento «51», escrito em caracteres brancos
num círculo inserido até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro, constante das marcas figurativas
portuguesas anteriores na análise da existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento
n.° 40/94. Aliás, não se pode censurar a Câmara de Recurso por ter tido em conta, no âmbito dessa análise, o elemento «cachaça»
ou «pirassununga». Sendo esse elemento percepcionado pelo consumidor médio português como descritivo do tipo de produtos em
causa ou do seu lugar de produção, não deixa de ter nas marcas figurativas portuguesas anteriores um carácter autónomo relativamente
ao elemento «51» e um carácter distintivo residual resultante da sua combinação com o elemento «51» e do facto de as palavras
«cachaça» ou «pirassununga» ocuparem nos sinais um lugar pelo menos equivalente ao do elemento «51». Assim, aquele elemento
não pode, quanto mais não seja no plano visual, ser considerado negligenciável relativamente a este último.
Daqui decorre que, no caso das marcas figurativas portuguesas anteriores, a Câmara de Recurso não incorreu em erro ao ter
em conta quer o elemento «cachaça» ou «pirassununga» quer o elemento «51», escrito em caracteres brancos num círculo inserido
até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro, bem como a impressão que resulta da sua combinação,
para apreciar a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
No que se refere às marcas espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores, a Câmara de Recurso constatou,
nos n.
os
27 e 29 da decisão impugnada, que o elemento «cachaça» é o seu elemento dominante e mais distintivo, tendo em conta o seu
carácter nominativo e de fantasia para os consumidores espanhóis, do Reino Unido, austríacos e dinamarqueses, bem como o carácter
distintivo limitado dos números de dois dígitos relativamente às bebidas alcoólicas. No entanto, a Câmara de Recurso não considerou,
na decisão impugnada, que o elemento «51» fosse negligenciável na impressão de conjunto produzida por essas marcas, mas teve
devidamente em conta esse elemento quando analisou a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94. No n.° 31 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso salientou que, «[n]o plano fonético os consumidores
se referirão às marcas anteriores, chamando‑lhes ‘cachaça’ ou ‘cachaça 51’ em Espanha, na Dinamarca, no Reino Unido e na Áustria,
dado que se trata dos seus elementos dominantes e distintivos».
Não se pode por isso sustentar que a Câmara de Recurso não teve em conta o elemento «51», escrito em caracteres brancos num
círculo inserido até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro, das marcas espanhola, do Reino Unido,
austríaca e dinamarquesa anteriores na análise da existência de risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea
b), do Regulamento n.° 40/94. Aliás, não se pode censurar a Câmara de Recurso de, no âmbito dessa análise, ter tido igualmente
em conta o elemento «cachaça». Mesmo que, como sustenta a recorrente, se admitisse que o elemento «cachaça» pudesse ser percebido
pela totalidade do público relevante, em Espanha, na Dinamarca, no Reino Unido e na Áustria, ou por uma parte significativa
desse público, como um nome genérico ou necessário para designar o tipo de produtos visados pelas marcas em causa, nem por
isso ele deixaria de ter, em todas estas marcas, um carácter autónomo relativamente ao elemento «51», bem como um carácter
distintivo residual, que resulta da sua combinação com o elemento «51» e do facto de a palavra «cachaça», que ocupa no sinal
uma posição mais ou menos equivalente à que ocupa o elemento «51», não poder, quanto mais não seja no plano visual, ser considerada
negligenciável relativamente ao elemento «51».
A recorrente não tem portanto razão quando alega que, no caso das marcas espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa
anteriores, a Câmara de Recurso cometeu um erro ao ter em conta quer o elemento «cachaça» quer o elemento «51», escrito em
caracteres brancos num círculo inserido até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro, bem como a
impressão que resulta da sua combinação, para apreciar a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1,
alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
Perante o conjunto das considerações que precedem, a recorrente não tem razão quando sustenta que a Câmara de Recurso cometeu
um erro ao ter em conta, em todas as marcas anteriores, quer o elemento «cachaça» ou «pirassununga» quer o elemento «51» para
apreciar a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, de forma
que a segunda objecção deve ser rejeitada na íntegra.
No que toca à marca requerida, a Câmara de Recurso constatou, no n.° 30 da decisão impugnada, que o elemento distintivo e
dominante da marca é o elemento numérico e figurativo central «61», tendo em conta, em primeiro lugar, a sua posição central
evidenciada pelas duas plantas de cana‑de‑açúcar que o enquadram dos dois lados e, em seguida, pelo facto de os outros elementos
serem percebidos como elementos ornamentais e secundários, seja devido ao seu carácter descritivo (o tonel ou as duas plantas
de cana‑de‑açúcar) seja devido ao seu tamanho diminuto (a expressão «a nossa alegria» na fita, percebida como uma «legenda
ornamental»). Todavia, resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso não considerou que os elementos figurativos correspondentes
ao tonel e às duas plantas de cana‑de‑açúcar e o elemento nominativo constituído pela expressão «a nossa alegria» fossem elementos
despiciendos na impressão de conjunto produzida pela referida marca. Com efeito, ao apreciar a existência de eventual semelhança
fonética entre as marcas em conflito, a Câmara de Recurso salientou, no n.° 31 da decisão impugnada, que «não se pode afastar
a possibilidade de [a marca requerida] ser denominada ‘[a nossa alegria]’, dado que […] se trata do único elemento nominativo
do sinal». Da mesma forma, no n.° 34 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso, no âmbito da análise da existência de uma
eventual semelhança conceptual entre as marcas em conflito, teve em conta o facto de o «número 61 da marca requerida designar
um tonel, que é um elemento que não aparece em nenhuma das marcas anteriores».
No âmbito do presente processo, a recorrente sustenta que a análise da existência de um risco de confusão na acepção do artigo
8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 deve ser efectuada com referência apenas ao elemento «61», que, em seu entender,
é dominante na impressão de conjunto produzida pela marca requerida. Pedindo que seja negado provimento ao recurso, o IHMI
considera, por seu turno, que essa análise deve ter em conta quer o elemento «61» quer os elementos figurativos constituídos
pelo tonel e pelas duas plantas de cana‑de‑açúcar, bem como o elemento nominativo constituído pela expressão «a nossa alegria»,
que não são despiciendos na impressão de conjunto produzida pela marca requerida.
Não se pode censurar a Câmara de Recurso por ter tido em conta a expressão «a nossa alegria» da marca requerida para apreciar
a existência de um risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Essa expressão,
que é a única que figura na marca requerida, tem importância para efeitos de pronúncia da marca e, por conseguinte, não pode
ser considerada despicienda na impressão de conjunto produzida pela marca. Do mesmo modo, a Câmara de Recurso procedeu correctamente
ao ter em conta certos elementos figurativos da marca requerida, como o desenho de um tonel. Embora sejam fortemente evocativos
de uma bebida alcoólica à base de cana‑de‑açúcar que pode ser envelhecida em cascos de carvalho e, enquanto tais, sejam pouco
distintivos desses produtos, o tonel e as duas plantas de cana‑de‑açúcar mantêm autonomia na marca requerida assim como carácter
distintivo residual que resulta da sua combinação com o elemento «61» e pelo facto de ocuparem na referida marca uma posição
pelo menos equivalente à que é ocupada pelo elemento «61». Assim, o IHMI tem razão ao alegar no presente processo que estes
elementos, pelo menos no plano visual, não podem ser considerados despiciendos relativamente ao elemento «61».
Em face do exposto, e considerando a jurisprudência acima referida no n.° 46, a apreciação da semelhança deve por conseguinte
ser feita, nas relações entre a marca nominativa portuguesa anterior e a marca requerida, atendendo à impressão de conjunto
produzida, por um lado, pela combinação do elemento «cachaça» e do elemento «51» e, por outro, à impressão produzida pela
combinação do elemento «61», escrito em caracteres brancos em posição central, dos elementos constituídos pelo desenho de
um tonel enquadrado, de cada lado, por duas plantas de cana‑de‑açúcar e do elemento constituído por uma fita com a expressão
«a nossa alegria». Nas relações entre as marcas figurativas anteriores e a marca requerida esta mesma apreciação deve ser
feita com base na impressão de conjunto produzida, por um lado, pela combinação do elemento «cachaça» ou «pirassununga» e
do elemento «51», escrito em caracteres brancos num círculo inserido até ao meio numa banda larga que atravessa o sinal de
um lado ao outro, e, por outro, na impressão produzida pela combinação do elemento «61», escrito em caracteres brancos em
posição central, dos elementos constituídos pelo desenho de um tonel enquadrado por duas plantas de cana‑de‑açúcar de cada
lado e do elemento constituído por uma fita com a expressão «a nossa alegria».
–       Quanto à semelhança visual
No que se refere à semelhança visual entre as marcas em conflito, a Câmara de Recurso concluiu, nos n.
os
32 e 33 da decisão impugnada, que só coincidiam na representação do dígito 1. As «semelhanças visuais relativas» entre os
dígitos 5 e 6, escritos num tipo bastante comum, não podem ser tidas em consideração, uma vez que o público relevante está
habituado a ver estes dígitos e distingue habitualmente os pormenores que os diferenciam. A coincidência existente entre as
marcas em conflito no tocante à representação do dígito 1 não é suficiente para que produzam uma impressão visual de conjunto
semelhante, tendo em conta a sua natureza, estrutura e composição diferentes.
Com a terceira objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que as marcas em conflito
não produzem uma impressão visual similar. Os elementos «51» e «61» são visualmente semelhantes na medida em que têm dois
dígitos, um dos quais idêntico, têm um comprimento comparável, estão os dois escritos a branco sobre fundo preto, em forma
de círculo, além de que os dígitos 5 e 6 têm grandes semelhanças gráficas. Além disso, os elementos nominativos da marca requerida,
redigidos em português, sugerem que o tipo de produtos designados por essa marca provém de um país de língua portuguesa, o
que aumenta o risco de confusão.
O IHMI conclui, no essencial, pela rejeição da terceira objecção. Alega que as marcas em conflito são globalmente diferentes
no plano visual. Mesmo os números 51 e 61 são diferentes visualmente, tendo em conta a configuração diferente dos dígitos
5 e 6.
Na impressão visual de conjunto produzida pela marca requerida, os elementos mais distintivos são o elemento «61» e os elementos
figurativos ornamentais constituídos pelo tonel e pelas duas plantas de cana‑de‑açúcar. O elemento «a nossa alegria», a que
a recorrente se refere, tem um impacto visual fraco, devido ao seu tamanho diminuto, à posição inferior que ocupa no sinal
e ao seu aspecto gráfico banal. Nas marcas anteriores, a impressão visual de conjunto é dominada ou, no caso da marca nominativa
portuguesa anterior, é passível de ser dominada, consoante a representação gráfica que lhe seja dada, pelos elementos «cachaça»
ou «pirassununga» e «51» e, nas marcas figurativas anteriores, pelo elemento figurativo ornamental constituído por uma banda
larga que atravessa o sinal de um lado ao outro.
As marcas em conflito diferenciam‑se visualmente pelos seus elementos nominativos «a nossa alegria», «cachaça» e «pirassununga»
e, eventualmente, pelos seus elementos figurativos ornamentais, que são representados de modo simples e relativamente banal.
Em contrapartida, essas marcas são coincidentes visualmente na representação de um número de dois dígitos, em que o segundo,
o dígito 1, é idêntico. Além disso, se a grafia do dígito 5 se distingue por alguns detalhes da grafia do dígito 6, as diferenças
gráficas entre estes dígitos são menos pronunciadas do que as que distinguem todos os outros dígitos. Além disso, nas marcas
figurativas em conflito, o número de dois dígitos, 51 nas marcas figurativas anteriores e 61 na marca requerida, está representado
de maneira semelhante em caracteres de tamanho grande, colocados em posição central e cuja cor branca contrasta com um fundo
de cor escura. Além disso, a forma do fundo é relativamente igual, a saber, uma forma redonda nas marcas figurativas anteriores
e uma forma oval, correspondente aos contornos do tonel, na marca requerida.
A semelhança visual que existe entre as marcas em conflito, embora fraca em termos da impressão visual global por elas produzida,
é suficientemente notável para ser percebida pelo conjunto do público relevante. Assim, há que constatar que a Câmara de Recurso
cometeu um erro ao concluir, no essencial, pela inexistência de semelhança visual entre as marcas em conflito e, assim, há
que acolher a terceira objecção da recorrente.
–       Quanto à semelhança fonética
No que se refere à semelhança fonética entre as marcas em conflito, a Câmara de Recurso considerou, no n.° 31 da decisão impugnada,
que as marcas anteriores eram designadas, consoante o caso, «cachaça», «cachaça 51» ou «pirassununga 51», ao passo que a marca
requerida é designada «61», não se podendo excluir que também se possa chamar «a nossa alegria». A pronúncia idêntica apenas
do dígito 1, segundo a Câmara de Recurso, seria insuficiente para que as marcas em conflito fossem consideradas semelhantes
ao nível fonético.
Nos termos da quarta objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao considerar que as marcas em conflito
não produziriam uma impressão fonética fortemente semelhante. Dado que o público relevante está habituado a encomendar oralmente
nos bares e restaurantes o produto designado pelas marcas anteriores e que a palavra inicial «cachaça» é e poderá ser utilizada
no futuro pela Missiato Indústria e Comércio para identificar os seus produtos, as marcas em conflito são encomendadas sob
o nome de «cachaça 51» ou de «cachaça 61». A semelhança fonética entre as marcas seria maior nas línguas, como o português
e o espanhol, nas quais os dígitos 5 e 6 são pronunciados com as mesmas letras no início e no fim (respectivamente, «s» e
«enta»). Os consumidores portugueses e espanhóis pronunciam os números 51 e 61 quase da mesma maneira: «cin‑qu‑enta e um»
e «se‑ssenta e um» no caso dos consumidores portugueses e «sin‑cuenta e uno» e «se‑senta e uno» no caso dos consumidores espanhóis.
A diferença entre os sinais, no que diz respeito aos consumidores espanhóis e portugueses, repousa unicamente na existência
das letras «incu» e «ess» no meio dos números tal como pronunciados por esse público. A diferença fonética existente entre
certos elementos das marcas em conflito tem uma importância menor tendo em conta a função decorativa ou descritiva destes
elementos no seio dos sinais em questão.
O IHMI pede, no essencial, o não acolhimento da quarta objecção. Mesmo considerando apenas os números 51 e 61 nas marcas em
conflito, as diferenças fonéticas entre elas continuariam a ser audíveis. Em Espanha, as diferenças fonéticas entre «cincuenta
e uno» e «sesenta e uno» não passam despercebidas. As diferenças são ainda mais manifestas em inglês, entre «fity one» e «sixty
one», em alemão, entre «einundfünzig» e «einundsechzig», e em dinamarquês, entre «enoghalvtreds» e «enogtres», em que o início
das palavras «50» e «60» se pronunciam de forma radicalmente diferente. As diferenças fonéticas entre as marcas em conflito
seriam ainda mais acentuadas se, como o IHMI considera necessário, se levasse em conta, em Espanha, no Reino Unido, na Áustria
e na Dinamarca, a palavra «cachaça», cujo significado não é compreendido pelo público relevante, bem como em Espanha a expressão
«a nossa alegria», cujo sentido poderia ser compreendido pelo público relevante. Na melhor das hipóteses, a semelhança fonética
entre os sinais em conflito é fraca, mesmo mínima, em Espanha e ainda mais fraca no Reino Unido, na Áustria e na Dinamarca.
Em Portugal, a semelhança fonética entre as marcas em conflito é fraca, mesmo mínima, na medida em que as diferenças fonéticas
entre «cinquenta e um» e «sessenta e um» não passariam despercebidas e em que a expressão «a nossa alegria» é susceptível
de ser igualmente pronunciada.
O público relevante referir‑se‑á oralmente às marcas em conflito pronunciando, muito provavelmente, a combinação constituída
pelos seus elementos nominativos que não são despiciendos na impressão de conjunto que produzem. Assim, as marcas anteriores
serão designadas «cachaça 51» ou «pirassununga 51», ao passo que a marca requerida será designada «61» ou, eventualmente,
«61 a nossa alegria».
As marcas em conflito diferenciam‑se foneticamente pelos seus elementos nominativos «a nossa alegria», «cachaça» e «pirassununga».
Em contrapartida, estas marcas são parcialmente idênticas na pronúncia do seu elemento numérico. Há que constatar, a título
liminar, que, no conjunto das línguas em causa, as palavras correspondentes aos números 51 e 61 exprimem a soma de uma unidade
aos números 50 e 60. Os fonemas que exprimem a adição desta unidade aos dígitos das dezenas pronunciam‑se, em todas as línguas
em causa, distintamente e da mesma maneira em 51 e 61. Os fonemas correspondentes, respectivamente, a «einund» e a «enog»
serão mesmo os primeiros a ser pronunciados em alemão e em dinamarquês, nas palavras «einundfünfzig» e «einundsechzig» ou
«enoghalvtreds» e «enogtres». Contudo, contrariamente ao que sustenta a recorrente, as marcas em conflito diferenciam‑se foneticamente
pela pronúncia dos fonemas correspondentes ao número das dezenas, 50 ou 60. Em português e em espanhol, as respectivas diferenças
de pronúncia que existem entre os fonemas correspondentes a «cinquenta» e «sessenta», por um lado, e a «cincuenta» e «sesenta»,
por outro, são significativas e não passarão despercebidas do público relevante. Contrariamente ao que sustenta a recorrente,
mesmo os fonemas correspondentes às letras «c» e «s», em Portugal e na maior parte da Espanha, não coincidem nas palavras
em causa. Como salienta com razão o IHMI, as diferenças são ainda mais audíveis em inglês («fifty» e «sixty»), em alemão («fünfzig»
e «sechzig») e em dinamarquês («halvtreds» e «tres»), em que o início dos números 50 e 60 se pronuncia de maneira radicalmente
diferente.
Daqui decorre que a semelhança fonética existente entre as marcas em conflito, mesmo fraca em termos da impressão fonética
global por elas produzida, é suficientemente sensível para poder ser percebida pelo conjunto do público relevante. Assim,
há que constatar que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir, no essencial, pela inexistência de semelhança fonética
entre as marcas em conflito, devendo acolher‑se, nesta medida, a quarta objecção da recorrente.
–       Quanto à semelhança conceptual
No que toca à semelhança conceptual entre as marcas em conflito, a Câmara de Recurso indicou, no n.° 34 da decisão impugnada,
que a mesma só pode resultar da representação, em cada uma delas, de um número de dois dígitos. Todavia, na medida em que
esses números são radicalmente diferentes em razão do seu valor intrínseco absoluto, também diferente, e em que o número 61,
na marca requerida, designa um tonel, as marcas em conflito são diferentes no plano conceptual.
No quadro da quinta objecção, a recorrente alega que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir pela inexistência de
semelhança conceptual entre as marcas em conflito. O elemento distintivo destas marcas consiste num número de dois dígitos,
dos quais o segundo é igual, associado a um mesmo tipo de produtos, isto é, uma aguardente à base de cana‑de‑açúcar, produzida
no Brasil, e a elementos nominativos redigidos na mesma língua, o português. Além disso, os números em causa são ou podem
ser precedidos do termo «cachaça». Assim, do ponto de vista conceptual, as marcas em conflito não são fundamentalmente diferentes.
O IHMI pede, no essencial, o não acolhimento da quinta objecção. Em seu entender, as marcas em conflito são globalmente diferentes
ao nível conceptual. Na medida em que o valor a que os números 51 e 61 se reportam é desconhecido, estes números dificilmente
poderiam contribuir para uma semelhança ou uma diferença conceptual entre as marcas em conflito. Em contrapartida, o elemento
figurativo da marca requerida, o tonel enquadrado por duas plantas de cana‑de‑açúcar, é rico do ponto de vista conceptual,
tanto mais que não resulta dos autos que muitos operadores utilizem este tipo de elementos gráficos, sob qualquer forma estilizada
que seja, no comércio de bebidas alcoólicas. O elemento figurativo da marca requerida contribuiria portanto para distinguir
as marcas em conflito no plano conceptual. A expressão «a nossa alegria» acrescentaria um elemento de diferenciação conceptual
entre as marcas em conflito, sobretudo em Espanha. O conteúdo semântico desta expressão pode ser guardado na memória, tanto
mais que se trata do único elemento da marca requerida dotado de um conteúdo semântico claro. Em Portugal, a expressão «a
nossa alegria» e as palavras «cachaça» e «pirassununga» introduzem elementos suplementares de diferenciação conceptual.
Na impressão conceptual de conjunto produzida pela marca requerida, o elemento mais distintivo é o elemento «61», devido ao
seu carácter arbitrário relativamente ao tipo de produtos em causa. Os elementos figurativos ornamentais constituídos pelo
tonel e pelas duas plantas de cana‑de‑açúcar, bem como a expressão «a nossa alegria», seriam pouco distintivos no plano conceptual,
na medida em que são fortemente evocativos do tipo de produtos em causa, do seu local de origem (um país de língua portuguesa)
ou de certas características ou propriedades, só servindo portanto para desencadear, no espírito do público relevante, associações
entre um tipo de produtos, o seu local de origem, as suas características ou as suas propriedades e os elementos mais distintivos
da marca requerida. Nas marcas anteriores, o elemento «51» é o mais distintivo devido ao seu carácter arbitrário relativamente
aos produtos em causa (v. n.
os
60 e 67
supra
). O elemento figurativo ornamental que consiste numa banda larga que atravessa o sinal de um lado ao outro nas marcas figurativas
anteriores salienta, de um ponto de vista conceptual, a associação do dígito 51 ao tipo de produtos designados pelas ditas
marcas. Por consequência, aparece como secundário na impressão conceptual de conjunto por elas produzida. Os elementos «cachaça»
ou «pirassununga» nas marcas portuguesas anteriores são apenas fracamente distintivos no plano conceptual, uma vez que são
fortemente evocativos do tipo de produtos em causa ou do seu local de produção e servem apenas para desencadear, no espírito
do público relevante, associações entre um tipo de produtos ou o seu local de produção e os elementos mais distintivos das
marcas em causa. Em contrapartida, mesmo admitindo, como a Câmara de Recurso no n.° 26 da decisão impugnada, que o termo «cachaça»
seja efectivamente percebido como fantasia pela maior parte do público relevante em Espanha, na Dinamarca, no Reino Unido
e na Áustria, o que a recorrente contesta (n.° 72
supra
), o elemento «cachaça» pode ser considerado, com o elemento «51», como um dos elementos mais distintivos das marcas figurativas
espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores.
As marcas em conflito diferenciam‑se conceptualmente pelos seus elementos nominativos «a nossa alegria», «cachaça» e «pirassununga»
e, eventualmente, pelos seus elementos figurativos ornamentais. Em contrapartida, essas marcas coincidem parcialmente nos
seus elementos numéricos «51» e «61». Não haveria dúvida que, no espírito do público relevante, estes elementos serão imediatamente
percebidos como números que permitem avaliar e comparar as quantidades ou relações de grandeza ou ainda ordenar os elementos
por uma numeração. Pelas razões já acima expostas no n.° 60, não se pode considerar, nas circunstâncias do caso concreto,
que os números em causa sejam imediatamente percebidos pelo público relevante como sendo aplicáveis a certas características
claramente determinadas do tipo de produtos designados pelas marcas em conflito, como o teor em álcool por volume, o volume
ou o tempo necessário para o processo de maturação. Daqui decorre que o público relevante perceberá esses números como conceitos
em si mesmos, não estando em condições de lhes atribuir um significado concreto, claro e determinado relativamente aos produtos
em causa, como o próprio IHMI admitiu (v. n.
os
60 e 93
supra
).
Como números, os elementos «51» e «61» apresentam certas semelhanças no plano conceptual. Com efeito, ambos são números inteiros
naturais, ímpares, de dois dígitos em que o segundo, o dígito 1 das unidades, é o mesmo. Em contrapartida, os números em causa
distinguem‑se um do outro pelo seu dígito das dezenas, o 5 nas marcas anteriores e o 6 na marca requerida. Contudo, a diferença
conceptual entre as marcas em conflito que resulta da diferença do seu dígito das dezenas é atenuada pelo facto de, na ordem
crescente das dezenas, o número 50, que corresponde a «5» dezenas, ser imediatamente inferior ao número 60, que corresponde
a «6» dezenas, e de, portanto, o valor do «50» ser percebido como relativamente próximo do do «60».
Entre as marcas figurativas espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores, por um lado, e a marca requerida,
por outro, o grau de semelhança conceptual que decorre dos elementos «51» e «61» poderia ser no entanto um pouco atenuada
se, como sustenta o IHMI, o elemento «cachaça» fosse efectivamente percebido pela maior parte do público relevante em Espanha,
na Dinamarca, no Reino Unido e na Áustria como um termo de fantasia e se, portanto, constituísse, com o número 51, um dos
elementos mais distintivos das marcas figurativas espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores.
Vistas as considerações precedentes, existe um grau de semelhança conceptual que pode ser globalmente qualificado de médio
nas relações entre as marcas portuguesas anteriores e a marca requerida e, segundo as hipóteses consideradas, de médio a baixo
nas relações entre as marcas figurativas espanhola, do Reino Unido, austríaca e dinamarquesa anteriores, por um lado, e a
marca requerida, por outro. Assim, há que constatar que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir, no essencial, pela
inexistência de semelhança conceptual entre as marcas em conflito, havendo que acolher a quinta objecção da recorrente.
Quanto ao risco de confusão
A apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os factores tomados em conta, nomeadamente,
a semelhança das marcas e dos produtos ou dos serviços abrangidos (v. n.° 29
supra
). Assim, um reduzido grau de semelhança entre os produtos ou os serviços abrangidos pode ser compensado por um elevado grau
de semelhança entre as marcas e vice‑versa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1998, Canon, C‑39/97, Colect.,
p. I‑5507, n.° 17, e de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 19; acórdão do Tribunal
Geral, VENADO com quadro e.o., referido no n.° 40
supra
, n.° 74).
Para efeitos da apreciação global do risco de confusão, há que ter presente que, segundo a jurisprudência, o consumidor médio
da categoria de produtos em causa raramente tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa entre as diferentes marcas,
devendo confiar na imagem imperfeita que conservou na memória (acórdão Lloyd Schuhfabrik Meyer, referido no n.° 99
supra
, n.° 26).
No quadro dessa apreciação global, os aspectos visual, fonético ou conceptual dos sinais em conflito nem sempre têm o mesmo
peso e importa analisar as condições objectivas em que as marcas se podem apresentar no mercado [v., neste sentido, acórdãos
do Tribunal Geral de 3 de Julho de 2003, Alejandro/IHMI – Anheuser‑Busch (BUDMEN), T‑129/01, Colect., p. II‑2251, n.° 57,
e de 6 de Outubro de 2004, New Look/IHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE e NLCollection), T‑117/03 a T‑119/03 e T‑171/03,
Colect., p. II‑3471, n.° 49].
Assim, o grau de semelhança fonética entre duas marcas é pouco importante no caso de produtos comercializados de tal modo
que habitualmente o público relevante, no momento da compra, apreende visualmente a marca que os designa [acórdãos do Tribunal
Geral de 14 de Outubro de 2003, Phillips‑Van Heusen/IHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Colect.,
p. II‑4335, n.° 55, e de 28 de Junho de 2005, Canali Ireland/IHMI – Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), T‑301/03, Colect.,
p. II‑2479, n.° 55].
A conclusão pela inexistência de risco de confusão entre as marcas em conflito a que a Câmara de Recurso chegou na decisão
impugnada baseia‑se no facto de elas serem globalmente diferentes no plano visual, fonético e conceptual.
Ora, como já acima constatámos nos n.
os
84, 90 e 98, a decisão impugnada está viciada por erros quando conclui pela inexistência de semelhança fonética, visual e
conceptual entre as marcas em conflito. Com efeito, no espírito dos consumidores em causa, as marcas em conflito produzirão
uma impressão visual e uma impressão fonética um pouco similar e uma impressão similar média ou reduzida no plano conceptual.
Com a sexta objecção, a recorrente alega, no essencial, que estes erros tiveram efeitos na decisão impugnada, na medida em
que conduziram, erradamente, a Câmara de Recurso a concluir pela inexistência de risco de confusão no espírito do público
relevante. Os jovens e os adultos de meia‑idade que consomem habitualmente «cocktails» em bares, restaurantes ou em privado
retêm a semelhança fonética dos elementos «61» e «51», precedidos do termo «cachaça», sendo que o elemento figurativo da marca
requerida não faz parte da imagem imperfeita das marcas que eles retêm na memória. Mesmo que o público relevante estivesse
em condições de distinguir as marcas em conflito, a semelhança entre elas no plano fonético, visual e conceptual seria susceptível
de lhes fazer crer que os produtos designados por essas marcas são provenientes da mesma empresa.
Embora, como refere o IHMI, tenha por vezes sido atribuída uma importância preponderante à percepção fonética de marcas em
matéria de bebidas [acórdão do Tribunal Geral de 15 de Janeiro de 2003, Mystery Drinks/IHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY),
T‑99/01, Colect., p. II‑43, n.° 48], não é esso o caso ora em apreço. Na verdade, como acima constatado no n.° 40, os produtos
em causa são normalmente objecto de uma distribuição generalizada e são igualmente vendidos não apenas em lojas especializadas
mas também nas grandes superfícies comerciais. Além disso, a recorrente alega, sem ter sido contestada pelo IHMI, que, quando
as bebidas alcoólicas ou os licores à base de cana‑de‑açúcar designados pelas marcas em conflito são consumidas em bares ou
restaurantes, são geralmente consumidas como ingrediente de determinados «cocktails» como a caipirinha. Daqui resulta que
estas bebidas são habitualmente encomendadas oralmente pelo nome destes «cocktails» e não pelo nome da sua própria denominação.
Nas circunstâncias do caso em apreço, apenas se pode dar uma importância secundária à percepção fonética das marcas em conflito
na impressão de conjunto por elas produzida. Em contrapartida, a percepção visual e conceptual é preponderante nessa mesma
impressão de conjunto.
Há que ter em linha de conta que as marcas em conflito assentam, do ponto de vista visual e conceptual, na associação de bebidas
alcoólicas ou de licores à base de cana‑de‑açúcar, e, mais precisamente, no caso das marcas portuguesas anteriores, da cachaça,
a um número determinado, o 51, nas marcas anteriores, e o 61, na marca requerida, que não evoca ou não evoca imediatamente
no espírito do público relevante uma característica determinada do tipo de produtos em causa. Este número é, de modo igual
nas marcas em conflito, um número inteiro, natural, ímpar, com dois dígitos, sendo o segundo, o das unidades, o dígito 1.
Aliás, as diferenças visual e conceptual entre as marcas em conflito resultantes das diferenças gráficas e de valor existentes
entre os números 50 e 60 são atenuadas pelo facto de, por um lado, a grafia do dígito 5 se aproximar mais da grafia do dígito
6 do que da dos outros dígitos, e reciprocamente, e de, por outro lado, na ordem crescente das dezenas, o número 50 ser imediatamente
inferior ao número 60, de forma que o valor ligado a estes números será relativamente aproximado no espírito do público relevante,
normalmente informado e razoavelmente avisado.
Além disso, as marcas anteriores e a marca requerida têm ou, no caso específico da marca nominativa portuguesa anterior, podem
ter em comum, no plano visual, a representação dos seus números em tamanho grande, ocupando uma posição central no sinal,
em caracteres simples, de cor branca, sobressaindo num fundo de cor escura.
Os elementos figurativos das marcas figurativas em conflito, por seu turno, não têm um conteúdo conceptual determinado e,
no plano visual, apresentam‑se, como os elementos nominativos «cachaça», «pirassununga» ou «a nossa alegria» para os consumidores
portugueses, como elementos que visam reforçar o impacto do elemento numérico, o número 51 ou o número 61, em associação com
o tipo de produtos em causa, ou seja, as bebidas alcoólicas ou os licores à base de cana‑de‑açúcar num país de língua portuguesa,
concretamente o Brasil. Além disso, as marcas figurativas em conflito são coincidentes em alguns dos seus elementos figurativos,
em especial a forma redonda ou oval, correspondente aos contornos do tonel, sobre a qual são colocados o número 51 ou o número
61 nas marcas figurativas anteriores ou na marca requerida. Assim, estes elementos figurativos, como os elementos nominativos
para o público português, não são, por si mesmos, susceptíveis de distinguir suficientemente as marcas figurativas anteriores
e a marca requerida e de afastar qualquer risco de confusão na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
Por fim, as diferenças fonéticas existentes entre as marcas em conflito, por sensíveis que sejam, surgem, neste caso, como
bastante secundárias, pelas razões acima expostas nos n.
os
106 e 107.
Mesmo que o público relevante fosse capaz de perceber certas diferenças entre as marcas em conflito, o risco de estabelecer
uma ligação entre elas é real, tendo em conta as considerações que precedem, no seu conjunto, e tendo em conta a identidade
dos produtos designados pelas referidas marcas. Em conclusão, tais diferenças não parecem suficientes, no caso concreto, para
afastar qualquer risco de que o público relevante ou, pelo menos, o consumidor médio português de bebidas alcoólicas com um
grau de atenção médio possa crer, centrando‑se na imagem de conjunto imperfeita das ditas marcas que reteve na memória, que
os produtos por elas designados são provenientes da mesma empresa ou de empresas economicamente ligadas.
Por conseguinte, há que constatar que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao concluir pela inexistência de risco de confusão
na acepção do artigo 8.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 entre as marcas em conflito, devendo por isso ser acolhida
a sexta objecção da recorrente.
Assim, não sendo necessário analisar a procedência da sétima objecção, baseada em erro na apreciação dos elementos de prova
relativos à notoriedade das marcas nominativa e figurativa anteriores CACHAÇA 51 e Cachaça 51 em Portugal ou, pelo menos,
ao seu carácter distintivo global elevado nesse país, há que acolher o fundamento único, baseado na violação do artigo 8.°,
n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, e, por consequência, anular a decisão impugnada.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se
a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI sido vencido, há que condená‑lo nas despesas, como pedido pela recorrente.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção)
decide:
1)
A decisão da Primeira Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI)
de 4 de Julho de 2008 (processo R 1687/2007‑1) é anulada.
2)
O IHMI é condenado nas despesas.
Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 3 de Setembro de 2010.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
Pedidos das partes
Quanto à admissibilidade dos documentos apresentados pela primeira vez no Tribunal Geral
Quanto ao mérito
1.  Quanto à segunda parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 52.°, n.° 1,
alínea a), do Regulamento n.° 40/94
2.  Quanto à primeira parte do fundamento único de anulação da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 8.°, n.° 1,
alínea b), do Regulamento n.° 40/94
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal
Quanto ao público relevante
Quanto à semelhança dos produtos
Quanto à semelhança dos sinais
– Quanto aos elementos distintivos e dominantes
– Quanto à semelhança visual
– Quanto à semelhança fonética
– Quanto à semelhança conceptual
Quanto ao risco de confusão
Quanto às despesas
*
Língua do processo: inglês.