CELEX: 61995TJ0221
Konkurrence
Forordning (EØF) nr. 4064/89
Beslutning hvorved en fusion erklæres fur uforenelig med fællesmarkedet
Artikel 22 i forordning nr. 4064/89
Ret til kontradiktion
Aktindsigt
Dominerende stilling

Dommens præmisser
De relevante bestemmelser
1 Det bestemmes i artikel 2 i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (berigtiget version offentliggjort i EFT 1990 L 257, s. 13, som er den version, der finder anvendelse i denne sag, herefter »forordning nr. 4064/89«):
»1. Fusioner, der er omfattet af denne forordning, vurderes paa grundlag af foelgende bestemmelser med henblik paa at fastslaa, om de er forenelige med det faelles marked.
I denne vurdering tager Kommissionen hensyn til:
a)  noedvendigheden at af bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for faellesmarkedet navnlig paa baggrund af alle de beroerte markeders struktur samt den reelle eller potentielle konkurrence fra virksomheder, der er beliggende i eller uden for Faellesskabet
b)  de deltagende virksomheders position paa markedet, deres oekonomiske og finansielle styrke, leverandoerernes og brugernes valgmuligheder, deres adgang til forsyninger eller afsaetningsmarkeder, retlige eller faktiske hindringer for adgang til markedet, udbuds- og efterspoergselsudviklingen for de enkelte varer og tjenesteydelser, de interesser, som forbrugerne i mellemleddene og de endelige forbrugere har, samt udviklingen i det tekniske eller oekonomiske fremskridt, for saa vidt som dette er til fordel for forbrugerne, og det ikke udgoer en hindring for konkurrencen.
2. Fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres forenelige med faellesmarkedet.
3. Fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.«
2 I artikel 3, stk. 1, bestemmes det:
»En sammenslutning opstaar, naar
a)  to eller flere hidtil uafhaengige virksomheder fusioneres
b)  - en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller
- en eller flere virksomheder
gennem erhvervelse af andele eller aktiver, gennem aftale eller paa anden vis helt eller delvis opnaar den direkte eller indirekte kontrol over en eller flere andre virksomheder.«
3 Det bestemmes i artikel 3, stk. 3:
»Efter denne forordning opnaas kontrol over en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller paa andre maader, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at faa afgoerende indflydelse paa virksomhedens drift, saerlig ved:
a) ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede formue eller dele deraf
b) rettigheder eller aftaler, som sikrer afgoerende indflydelse paa sammensaetningen af virksomhedens organer, deres raadslagninger og afstemninger eller beslutninger.«
4 Det fastsaettes i artikel 8, stk. 2:
»Finder Kommissionen, at en anmeldt sammenslutning, eventuelt efter at de beroerte virksomheder har foretaget aendringer, opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 2, vedtager den en beslutning, hvorved den erklaerer sammenslutningen for forenelig med faellesmarkedet.
Kommissionen kan til sin beslutning knytte betingelser og paabud med henblik paa at sikre, at de paagaeldende virksomheder overholder de forpligtelser med henblik paa at aendre det oprindelige udkast til sammenslutning, som de har paataget sig over for Kommissionen. Beslutningen om, at sammenslutningen er forenelig med faellesmarkedet, omfatter ogsaa de restriktioner, der har direkte forbindelse med og er noedvendige for sammenslutningens gennemfoerelse.«
5 I artikel 8, stk. 3, bestemmes det:
»Finder Kommissionen, at en sammenslutning opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 3, vedtager den en beslutning, hvorved den erklaerer sammenslutningen for uforenelig med faellesmarkedet.«
6 Det fastsaettes i artikel 11:
»1. Til loesning af de opgaver, der ved denne forordning paalaegges Kommissionen, kan denne indhente alle fornoedne oplysninger fra medlemsstaternes regeringer og kompetente myndigheder, fra de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer, samt fra virksomheder og sammenslutninger af virksomheder.
2. Fremsaetter Kommissionen over for personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder en begaering om oplysninger, sender den samtidig hermed en genpart af denne begaering til de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvor personen har bopael, eller virksomheden eller sammenslutningen af virksomheder har sit hjemsted.
3. I begaeringen skal Kommissionen angive retsgrundlaget for og formaalet med begaeringen samt de i artikel 14, stk. 1, litra c), i denne forordning fastsatte sanktioner for afgivelse af urigtige oplysninger.
4. Pligten til at afgive oplysninger paahviler, for saa vidt angaar virksomheder, virksomhedernes indehavere eller disses repraesentanter, og for saa vidt angaar juridiske personer og selskaber eller foreninger uden status som juridisk person, de personer, der ifoelge loven eller vedtaegterne er bemyndiget til at repraesentere dem.
5. Hvis en person, en virksomhed eller en sammenslutning af virksomheder inden udloebet af en af Kommissionen fastsat frist ikke eller ikke udtoemmende meddeler de kraevede oplysninger, fremsaetter Kommissionen krav om oplysningerne i form af en beslutning. Denne skal angive, hvilke oplysninger der kraeves, fastsaette en passende frist for deres afgivelse og indeholde en henvisning til de i artikel 14, stk. 1, litra c), og artikel 15, stk. 1, litra a), fastsatte sanktioner, saavel som til adgangen til at indbringe klage over beslutningen for Domstolen.
6. Samtidig sender Kommissionen en genpart af beslutningen til den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor den paagaeldende person, henholdsvis virksomhed eller sammenslutning af virksomheder har sin bopael, henholdsvis sit hjemsted.«
7 Det bestemmes i artikel 19, stk. 2:
»Kommissionen gennemfoerer de i denne forordning naevnte procedurer i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, som har ret til at fremsaette deres bemaerkninger til procedurerne [...]«
8 I artikel 22, stk. 3, bestemmes det:
»Hvis Kommissionen efter anmodning fra en medlemsstat fastslaar, at en sammenslutning efter artikel 3, som er uden faellesskabsdimension i henhold til artikel 1, skaber eller styrker en dominerende stilling, saaledes at den faktiske konkurrence bliver haemmet betydeligt paa denne medlemsstats omraade, kan den, for saa vidt sammenslutningen paavirker samhandelen mellem medlemsstaterne, vedtage de i artikel 8, stk. 2, andet afsnit, samt stk. 3 og 4, omhandlede beslutninger.«
Faktiske omstaendigheder
9 Ved beslutning 96/346/EF af 20. september 1995 om en procedure i henhold til Raadets forordning nr. 4064/89 (IV/M.553 - RTL/Veronica/Endemol) (EFT 1996 L 134, s. 32, herefter »den anfaegtede beslutning«), der er vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, har Kommissionen erklaeret sammenslutningen i form af joint venture-selskabet Holland Media Groep (herefter »fusionen«) for uforenelig med faellesmarkedet.
10 Parterne i denne fusion var Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion SA (herefter »CLT«), NV Verenigd Bezit VNU (herefter »VNU«), RTL 4 SA (herefter »RTL«), Endemol Entertainment Holding BV (herefter »Endemol«) og Veronica Omroep Organisatie (herefter »Veronica«).
11 CLT er et tv-selskab stiftet efter luxembourgsk ret, som beskaeftiger sig med tv- og radiotransmission, forlagsvirksomhed og dertil knyttede aktiviteter i forskellige lande.
12 VNU er et selskab stiftet efter nederlandsk ret, som beskaeftiger sig med udgivelse af publikationer rettet til forbrugere og erhvervslivet og af databaser. Det besidder kapitalandele i tv-selskaber, heraf en minoritetsandel paa 44,4% af kapitalen i det kommercielle belgiske tv-selskab VTM og indirekte en andel paa 38% af kapitalen i RTL.
13 RTL er et selskab stiftet efter luxembourgsk ret, der delvist udbyder nederlandsksprogede tv- og radioprogrammer. Disse programmer transmitteres af CLT, der ejer - direkte eller indirekte - 47,27% af RTL's selskabskapital. CLT kontrollerer i sidste ende RLT, som besad 51% af kapitalen i Holland Media Groep (herefter »HMG«).
14 Veronica er en forening stiftet efter nederlandsk ret, som indtil den 1. september 1995 optraadte paa det nederlandske tv- og radiomarked som offentligt tv-selskab. Veronica var et af de fire offentlige tv-selskaber, der sendte deres programmer paa den offentlige kanal »Nederland 2«. Den 1. september 1995 traadte Veronica ud af det offentlige tv-system for at blive en kommerciel tv-kanal.
15 Endemol er et selskab, der er stiftet efter nederlandsk ret ved en fusion mellem J.E. Entertainment BV og John de Mol Communications BV i 1994. Endemol's virksomhed er koncentreret i Nederlandene, men selskabet har andre virksomheder i Europa. Endemol's primaere aktiviteter er produktion af tv-programmer, drift af tv-studier, udnyttelsen af tv-formater (dvs. originale programkoncepter, der er egnede til at blive reproduceret), produktion og udnyttelse af teaterprogrammer og arrangering af fremvisninger.
16 Med henblik paa fusionen dannede Veronica og Endemol selskabet Veronica Media Groep (herefter »VMG«), der er et nederlandsk selskab, og hvoraf de ejer henholdsvis 53% og 47% af aktiekapitalen. VMG besidder 49% af aktierne i HMG.
17 Formaalet med fusionen var at etablere HMG, som skal sammensaette og udbyde tv- og radioprogrammer, som transmitteres til Nederlandene og Luxembourg af HMG selv, af CLT, Veronica eller andre. Alle parternes radio- og tv-aktiviteter rettet mod Nederlandene er blevet overfoert til HMG. De aktiver, som RTL overfoerte til HMG, omfattede tv-kanalerne RTL 4 og RTL 5 og dertil knyttede aktiver, RTL's rock-radiokanal, rettighederne til at udnytte CLT's sendetilladelse (koncession), alle aktiviteter i forbindelse med udbydning og sammensaetning af primaert nederlandsksprogede tv- og radioprogrammer, som skal transmitteres til Nederlandene og Luxembourg, og RTL's aktiepost paa 50% i IPN SA (herefter »IPN«), som er et reklameselskab, der saelger sendetid til reklamer paa RTL 4 og RTL 5. De aktiver, som Veronica og Endemol overfoerte, omfattede Veronica's tv-kanal og dertil knyttede aktiver samt Endemol's radioaktiviteter (dvs. Holland FM radio-kanalen).
18 Endemol og HMG havde ligeledes indgaaet en tiaarig produktionsaftale, der svarede til HMG's produktionsbehov for sine tre kanaler. I henhold til denne aftale forpligtede Endemol sig til at daekke 60% af HMG's behov for nederlandsksprogede produktioner. Til gengaeld forpligtede HMG sig til at koebe 60% - maalt i vaerdi - af de saerlige programmer, som det ville have behov for, hos Endemol. Desuden havde HMG en ret til som den foerste at faa tilbudt tv-stjerner og nye tv-formater, som Endemol havde lanceret, koebt eller opdaget.
19 Den 19. april 1995 sendte den nederlandske regering Kommissionen en skrivelse efter artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, hvori Kommissionen blev anmodet om at undersoege fusionen, som var uden faellesskabsdimension.
20 Den 22. maj 1995 vedtog Kommissionen en beslutning i medfoer af artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 4064/89, hvorved anden fase i den procedure, der er fastsat i forordningen, blev indledt.
21 Da indledningen af en procedure efter artikel 22 i forordning nr. 4064/89 ikke har den opsaettende virkning, der normalt foelger af artikel 7, stk. 1, i denne forordning, har parterne kunnet gennemfoere fusionen under de omstaendigheder, der er beskrevet ovenfor i praemis 17. Fra den 1. september 1995 blev RTL 4 og RTL 5's programmer udsendt i henhold til den sendetilladelse, der var blevet tildelt CLT af de luxembourgske myndigheder. Veronica's programmer blev udsendt i henhold til den sendetilladelse for kommercielle programmer, som de nederlandske myndigheder havde udstedt.
22 Den 20. september 1995 vedtog Kommissionen den anfaegtede beslutning, hvorefter aftalen om dannelse af joint venture-selskabet HMG blev erklaeret for uforenelig med faellesmarkedet med den begrundelse, at fusionen vil foere til skabelse af en dominerende stilling paa markedet for tv-reklamer i Nederlandene og til styrkelse af Endemol's dominerende stilling paa markedet for uafhaengige nederlandsksprogede tv-produktioner i Nederlandene, som vil foere til, at den effektive konkurrence i Nederlandene vil blive betydeligt haemmet.
23 Kommissionen opfordrede samtidig parterne til senest tre maaneder efter meddelelsen af denne beslutning at foreslaa, hvilke foranstaltninger der kan traeffes for at genoprette en effektiv konkurrence paa markedet for tv-reklamer og markedet for uafhaengige nederlandsksprogede tv-produktioner i Nederlandene.
Retsforhandlingerne, sagens forloeb efter sagsanlaegget og parternes paastande
24 Ved staevning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. december 1995 har parterne i fusionen anlagt denne sag.
25 Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 1996 har sagsoegerne forklaret, at der var forhandlinger i gang med Kommissionens tjenestegrene med henblik paa at naa en aftale om en aendret fusion, som sidstnaevnte kunne anse for forenelig med faellesmarkedet.
26 Ved Kommissionens beslutning 96/649/EF af 17. juli 1996 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (IV/M. 553 - RTL/Veronica/Endemol) (EFT L 294, s. 14) blev fusionen efter parternes aendringer erklaeret forenelig med faellesmarkedet under forudsaetning af, at de betingelser og forpligtelser, der fremgaar af parternes aftale, respekteres i sin helhed. Forpligtelserne, der var naevnt i beslutningens betragtning 11 og 12, var foelgende:
a) Endemol har trukket sig ud af HMG; foelgelig er Endemol ikke laengere aktionaer i HMG; i henhold til den nyligt indgaaede fusionsaftale besidder RTL 65% og Veronica 35% af kapitalen i HMG.
b) Pr. 1. januar 1997 skulle HMG ophoere med at drive RTL 5 som en bred kanal og i stedet for den nuvaerende RTL 5-kanal drive en nyhedskanal (dvs. en tv-kanal, der i alt vaesentligt kun sender nyheder og nyhedsrelaterede programmer) efter en programplan, som HMG forelagde Kommissionen udkast til den 1. maj 1996. Ifoelge denne plan var det meningen, at kanalen til sin tid skulle drives som en betalings-tv-kanal, som skulle hente stoersteparten af sine indtaegter fra seerne og kabeloperatoererne. Efter anmodning fra parterne kunne Kommissionen forlaenge fristen for RTL 5's omdannelse til en nyhedskanal med tre maaneder, hvis det var tvingende noedvendigt, for at parterne kunne gennemfoere denne omdannelse. I en femaarig periode efter vedtagelsen af beslutningen ville HMG ikke aendre noget vaesentligt ved RTL5's karakter af nyhedskanal eller paa noget vaesentligt punkt fravige ovennaevnte programplan uden forudgaaende godkendelse fra Kommissionen.
27 Denne beslutning blev meddelt parterne ved skrivelse af 25. juli 1996.
28 Efter denne beslutning har Veronica, RTL, CLT og VNU ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 1996 anmodet om, at de slettes paa listen over sagsoegere i denne sag.
29 Ved kendelse afsagt af formanden for Fjerde Udvidede Afdeling den 7. oktober 1996 blev Veronica, RTL, CLT og VNU slettet paa listen over sagsoegere i denne sag og doemt til at baere deres egne omkostninger samt fire femtedele af sagsoegtes omkostninger, der var paaloebet, indtil de haevede sagen.
30 Endemol er herefter eneste tilbagevaerende sagsoeger i denne sag.
31 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisoptagelse. Sagsoegeren og Kommissionen blev dog den 17. juni 1998 opfordret til at svare paa visse skriftlige spoergsmaal og til at fremlaegge visse dokumenter. Sagsoegeren og Kommissionen har svaret paa spoergsmaalene og har fremlagt de kraevede dokumenter den 6. juli 1998.
32 Som svar paa de af Retten stillede spoergsmaal har sagsoegeren den 6. juli 1998 frafaldet to af argumenterne, som selskabet havde fremfoert i forbindelse med det fjerde anbringende, vedroerende henholdsvis HMG's stilling paa markedet for tv-transmissioner og HMG's dominerende stilling paa markedet for tv-reklamer.
33 Parterne har afgivet mundtlige indlaeg og besvaret Rettens spoergsmaal i retsmoedet den 15. juli 1998.
34 Sagsoegeren har for Retten nedlagt foelgende paastande:
- Den anfaegtede beslutning annulleres.
- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
35 Kommissionen har for Retten nedlagt foelgende paastande:
- Frifindelse.
- Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Realiteten
36 Sagsoegeren har fremfoert fire anbringender til stoette for sit soegsmaal. Det foerste vedroerer Kommissionens manglende kompetence til at vedtage den anfaegtede beslutning, idet den kun var befoejet til at undersoege markedet for tv-reklamer, men ikke markedet for tv-produktion. Det andet anbringende vedroerer en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, idet sagsoegeren ikke har haft tilstraekkelig adgang til akterne. Det tredje og fjerde anbringende vedroerer henholdsvis vaesentlige formelle mangler og en tilsidesaettelse af artikel 2 og 3 i forordning nr. 4064/89.
1. Foerste anbringende om Kommissionens manglende kompetence
Parternes argumenter
37 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen alene var befoejet til at undersoege markedet for tv-reklamer, men ikke markedet for tv-produktion. Kommissionen har kun kompetence for saa vidt angaar fusioner uden faellesskabsdimension, saafremt der foreligger en anmodning fra en medlemsstat, jf. artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89. I denne sag havde den nederlandske regering anmodet Kommissionen om at undersoege fusionen alene for saa vidt angaar markedet for tv-reklamer. Heraf foelger, at Kommissionen kun kunne undersoege dette marked og ikke paa eget initiativ udvide undersoegelsen.
38 Anmodningens begraensning til markedet for tv-reklamer var udtrykkeligt anfoert af den nederlandske regering, ikke kun i dennes skrivelse af 19. april 1995, men ligeledes i den forklarende note til dette brev. Heri var det praeciseret, at de mulige indvirkninger paa markedet for tv-reklamer var grunden til, at den nederlandske regering oenskede at faa undersoegt denne fusion efter forordning nr. 4064/89.
39 Kommissionen har gjort gaeldende, at artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 er blevet vedtaget for at sikre en effektiv kontrol med fusioner i de tilfaelde, hvor en medlemsstat ikke raader over en saadan lovgivning. Den naevnte bestemmelse giver derfor en medlemsstat mulighed for at anmode Kommissionen om at undersoege en sag, naar de nationale foranstaltninger ikke er tilstraekkelige til at afhjaelpe de konkurrencebegraensende virkninger af en fusion.
40 Denne bestemmelse indebaerer til gengaeld en fuldstaendig undersoegelse af fusionen og tillader ikke, at medlemsstaterne anmoder Kommissionen om alene at undersoege et bestemt aspekt af en fusion. Efter en saadan anmodning skal Kommissionen undersoege fusionen, som var den af faellesskabsdimension. De befoejelser, som den raader over i denne henseende, ville ikke vaere egnede, hvis man forventede, at den paagaeldende medlemsstat i sin anmodning allerede havde identificeret problemet ved den fusion, hvorom der skal traeffes en afgoerelse.
41 Kommissionen har yderligere anfoert, at den nederlandske regering i sagen ikke har begraenset sin anmodning til markedet for tv-reklamer. Det fremgaar klart af skrivelsen, som den nederlandske regering sendte Kommissionen, at regeringen anmodede Kommissionen om at undersoege, om fusionen i sin helhed var forenelig med forordning nr. 4064/89. Den nederlandske regering havde alene anfoert, at fusionen efter regeringens opfattelse ikke vaesentligt styrkede parternes stilling paa andre markeder end markedet for tv-reklamer, og at anmodningen til Kommissionen var begrundet af dens bekymringer i denne henseende. Der er ligeledes intet i den forklarende note, der ledsagede skrivelsen til Kommissionen, der antydede, at den kun anmodede Kommissionen om at undersoege markedet for tv-reklamer.
Rettens bemaerkninger
42 Det bestemmes i det vaesentlige i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, at Kommissionen efter anmodning fra en medlemsstat kan undersoege, om en fusion uden faellesskabsdimension er forenelig med forordningen. Kommissionens undersoegelse er alene afgraenset af bestemmelserne i artikel 22. Det er f.eks. fastsat i artikel 22, stk. 5, at Kommissionen kun traeffer de foranstaltninger, som er strengt noedvendige for at sikre eller genskabe den faktiske konkurrence i den medlemsstat, paa hvis anmodning den har grebet ind. Paa den anden side er der ikke i artikel 22 tildelt medlemsstaten befoejelser til at kontrollere gennemfoerelsen af Kommissionens undersoegelse, naar foerst den har forelagt den paagaeldende fusion for Kommissionen, eller til at afgraense omraadet for Kommissionens undersoegelse i denne henseende.
43 Desuden fremgaar det klart af sagen, at den nederlandske regering ikke har villet begraense Kommissionens undersoegelse af den paagaeldende fusion, i modsaetning til hvad sagsoegeren haevder.
44 Det fremgaar saaledes af skrivelsen af 19. april 1995, som den nederlandske regering sendte til Kommissionen, at den forventer, at Kommissionen undersoeger fusionen i sin helhed og ikke kun et enkelt aspekt af denne. Det foerste punkt i skrivelsen lyder som foelger:
»Idet jeg henviser til artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, anmoder jeg Dem paa vegne af den nederlandske regering om at undersoege, om 'joint venture-selskabet' mellem RTL, CLT, VNU, Veronica og Endemol er foreneligt med forordningen om kontrol med fusioner.«
45 Det fremgaar ligeledes af det tredje punkt i denne skrivelse, at selv om den nederlandske regering saerligt har henledt Kommissionens opmaerksomhed paa markedet for tv-reklamer, har den imidlertid ikke afgraenset udstraekningen af Kommissionens undersoegelse. Under dette punkt er anfoert:
»Efter hvad den nederlandske regering har forstaaet, vil partnerskabet tage form af en fusion [...] Den nederlandske regering anser det for oenskeligt, at det bliver undersoegt naermere, om fusionen kunne foere til dannelsen eller en styrkelse af en dominerende stilling med den foelge, at en effektiv konkurrence haemmes betydeligt paa markedet for tv-reklamer paa nederlandsk omraade.«
46 Denne konklusion forstaerkes af det forhold, at Det Raadgivende Udvalg i sin udtalelse af 5. september 1995 om udkastet til den anfaegtede beslutning, der er paakraevet i medfoer af artikel 19 i forordning nr. 4064/89, stoettede Kommissionens opfattelse, hvorefter undersoegelsen burde omfatte fusionen i sin helhed og ikke kun saerlige aspekter af denne. Det Raadgivende Udvalgs udtalelse var enstemmig paa dette punkt, da den nederlandske repraesentant var indforstaaet hermed.
47 Det fremgaar af det ovenstaaende, at det foerste anbringende skal afvises som vaerende grundloest.
2. Andet anbringende om tilsidesaettelse af retten til kontradiktion
Parternes argumenter
48 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen ved sin behandling af sagsoegerens ret til aktindsigt har tilsidesat dennes ret til kontradiktion.
49 Retten til kontradiktion omfatter de beroerte virksomheders ret til at faa adgang til de dokumenter, som Kommissionen paaberaaber sig, med henblik paa at de kan fremsaette deres bemaerkninger til rigtigheden og relevansen af disse dokumenter. Kommissionen er forpligtet til at give de virksomheder, der er beroert af en procedure i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, aktindsigt i alle de dokumenter, der er indsamlet ved undersoegelsen, uanset om de er til skade eller til gunst for virksomhederne, dog ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (Rettens dom af 18.12.1992, forenede sager T-10/92, T-11/91, T-12/92 og T-15/92, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2667, praemis 41).
50 Selv om denne retspraksis er udviklet i sager vedroerende procedurer om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86, har sagsoegeren imidlertid gjort gaeldende, at princippet om beskyttelse af retten til kontradiktion ikke kan medfoere, at retten til aktindsigt i Kommissionens akter begraenses, naar princippet anvendes i procedurer i henhold til forordning nr. 4064/89. Artikel 18 i forordning nr. 4064/89 og ligeledes artikel 13 i Kommissionens forordning (EF) nr. 3384/94 af 21. december 1994 om anmeldelser, frister og udtalelser i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (EFT L 377, s. 1, herefter »forordning nr. 3384/94«, der var den dagaeldende gennemfoerelsesforordning) indeholder bestemmelser vedroerende retten til at blive hoert, som er identiske med bestemmelserne i artikel 19, stk. 1, i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81) og bestemmelserne i artikel 4 i Kommissionens forordning nr. 99/63/EOEF af 25. juli 1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Raadets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42, herefter »forordning nr. 99/63«). Det er derfor indlysende, at den citerede retspraksis fuldt ud finder anvendelse paa procedurerne i henhold til forordning nr. 4064/89.
51 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at akterne, som parterne i fusionen har haft adgang til, var aabenbart ufuldstaendige, hovedsageligt fordi Kommissionen havde erstattet adskillige dokumenter, der stammer fra parterne paa markedet, med ikke-fortrolige sammendrag, der ikke angav disse parters identitet. Kommissionen naegtede endda at afsloere identiteten paa virksomheder, der ikke havde bedt om fortrolighed, med den begrundelse, at det ville goere parterne i stand til at udlede, hvem de andre selskaber var. Sagsoegeren har vedgaaet, at denne indstilling maaske kunne forsvares for saa vidt angaar Kommissionens foerste spoergeskema, som blev sendt til fem uafhaengige producenter af tv-programmer, men den er naermest uforstaaelig for saa vidt angaar det andet generelle spoergeskema, der blev sendt til alle de andre uafhaengige producenter, der stod opfoert i Nederlands Omroep Handboek 1994/1995 (haandbog fra kontoret for nederlandsksprogede radio- og tv-udsendelser, herefter »Handboek«).
52 Disse ikke-fortrolige sammendrag gav et vildledende billede af markedsvilkaarene, da der manglede enhver angivelse af, hvilke selskaber der havde svaret, og sagsoegeren ville derfor ikke vaere i stand til at svare paa klagepunkterne uden at kende disse selskaber.
53 Sagsoegeren har ogsaa klaget over, at indholdsfortegnelsen, der blev fremsendt sammen med de dokumenter, som parterne i fusionen har haft adgang til, hverken angav dokumenternes art eller indhold. Sagsoegeren er af den opfattelse, at de oplysninger, der fremgik af indholdsfortegnelsen, burde have givet tilstraekkeligt praecise oplysninger til, at parterne kunne afgoere, om de beskrevne dokumenter var relevante for deres forsvar.
54 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at parterne ikke har haft adgang til svarene fra en uafhaengig producent, IDTV, som havde modtaget et saerligt spoergeskema fra Kommissionen. Desuden var der ikke blevet sendt et spoergeskema til D & D Productions International BV, som er det nederlandske datterselskab af det belgiske produktionsselskab D & D, og heller ikke til Sleeswijk Entertainment BV, der er blevet overtaget af D & D.
55 Sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen har indsamlet yderligere dokumenter, efter at parterne i fusionen havde haft adgang til akterne, og at de hverken var blevet informeret herom eller havde haft mulighed for at se disse dokumenter. Kommissionens konklusion, hvorefter offentlige tv-selskabers interne produktion hovedsageligt var beregnet til eget brug, kan kun forklares dermed, at Kommissionen har indhentet oplysninger efter hoeringen. Hvis det antages, at denne konklusion er baseret paa oplysninger, som parterne i fusionen har leveret, hvilket er mindre sandsynligt, er den behaeftet med en aabenbar indholdsmangel.
56 Sagsoegeren har desuden klaget over, at svarene blev indhentet telefonisk af Kommissionen, og at de aldrig blev forelagt parterne i fusionen. Foelgelig har sagsoegeren ikke vaeret i stand til at fremsaette sin vurdering af disse oplysninger. I oevrigt burde Kommissionen ikke have benyttet disse oplysninger, idet de under alle omstaendigheder ikke kan kontrolleres. Indsamlingen af oplysninger pr. telefon strider imod de grundlaeggende principper om retten til kontradiktion i konkurrencesager. Ikke alene kan disse oplysninger misforstaas, men der eksisterer ingen lovtekster, der forpligter den adspurgte person til at give praecise oplysninger, i modsaetning til en forespoergsel, der indeholder en tydelig advarsel om de sanktioner, som urigtige oplysninger kan medfoere. I oevrigt ville en saadan indsamling aabenbart vaere i strid med bestemmelserne og med EF-lovgivers hensigter, og Kommissionen ville faktisk dermed afslaa at anvende faellesskabsretten. De praktiske vanskeligheder, som Kommissionen er stoedt paa, kan ikke fritage den for sin forpligtelse til at anvende forordning nr. 4064/89.
57 Kommissionen er enig i, at principperne for aktindsigt i sager efter traktatens artikel 85 og 86 ligeledes skal finde anvendelse i sager efter forordning nr. 4064/89. Den har dog bemaerket, at da beslutninger om fusioner er undergivet meget strenge tidsfrister for at beskytte de involverede parters interesser, skal deres konkrete anvendelse forene retten til kontradiktion med den bredere offentlige interesse i, at fusioner underkastes en effektiv undersoegelse.
58 Adgangen til sammendragene af svarene paa de spoergeskemaer, der blev sendt til de uafhaengige producenter, var tilstraekkelig for sagsoegeren til at bestride de indsamlede beviser, da de klart angav de udenforstaaendes vurdering af fusionens mulige konsekvenser. Trovaerdigheden af disse vurderinger paavirkes ikke af identiteten af dem, der har fremsat disse. Det vaesentlige er, at de belyser de bekymringer, som aktoererne paa produktionsmarkedet har, og styrken af begrundelsen, der er fremfoert til stoette for deres opfattelse. Sagsoegeren var altsaa selv i stand til at svare paa enhver paastand, som en udenforstaaende virksomhed havde fremsat, og som sagsoegeren ikke var enig i.
59 Kommissionen har forklaret, at den skal kunne indhente sande og udtoemmende udtalelser fra udenforstaaende virksomheder, der kan vaere beroert, for at kunne loese den offentlige opgave, der bestaar i at kontrollere fusionerne. Den skal ogsaa kunne garantere, at deres kommentarer behandles fortroligt (Rettens dom af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. II, s. 389, praemis 33, stadfaestet ved Domstolens dom af 6.4.1995, sag C-310/93, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, Sml. I, s. 865, praemis 26 og 27).
60 Den omstaendighed, at man ikke havde modtaget alle svarene paa de udsendte spoergeskemaer, da sagsoegeren fik adgang til akterne, formindsker ikke vaerdien af de beviser, som Kommissionen har stoettet sig paa. Flertallet af de vigtigste uafhaengige producenter, som er opfoert i Handboek, havde svaret paa det spoergeskema, som de havde faaet tilsendt. De svar, som Kommissionen raadede over, da den udfaerdigede meddelelsen af klagepunkter, repraesenterede synspunkterne hos de vigtigste aktoerer paa markedet for nederlandsksprogede tv-produktioner.
61 Kommissionen har understreget, at indholdsfortegnelsen gav parterne generelle oplysninger om arten af de oplysninger, der var blevet indsamlet.
62 Kommissionen har desuden forklaret, at parterne har haft adgang til svarene, som IDTV og D & D havde afgivet, i form af ikke-fortrolige sammendrag.
63 Kommissionen har bekraeftet, at den ikke har faaet yderligere beviser efter den 26. juli 1995, hvor parterne gennemsaa akterne. Det er imidlertid korrekt, at de uafhaengige producenter, der ikke havde svaret paa spoergeskemaet, blev kontaktet telefonisk efter denne dato. Dette forhold blev bragt til parternes kendskab under hoeringerne, men de har ikke anmodet om adgang til de supplerende oplysninger, der er indsamlet paa denne maade. Disse oplysninger vedroerte kun antallet af de tv-programtimer, som den adspurgte virksomhed havde produceret, samt disse programmers vaerdi i gylden. Eftersom kun de adspurgte virksomheder noejagtigt kunne kende disse oplysninger, ville det ikke have givet parterne mulighed for at bestride dem, at de havde kendt dem. Foelgelig er sagsoegeren ikke blevet skadet, selv om der var blevet begaaet en proceduremaessig fejl, hvilket Kommissionen bestrider.
64 Kommissionen har endelig forklaret, at det ville vaere urimeligt at anvende proceduren efter artikel 11, stk. 5, i forordning nr. 4064/89 i en sag som denne, hvori flertallet af de beroerte virksomheder er meget smaa. Det var derfor passende, at Kommissionen supplerede de skriftlige svar, som den havde modtaget, med telefoniske undersoegelser.
Rettens bemaerkninger
Adgangen til ikke-fortrolige sammendrag
65 Det fremgaar af retspraksis, at reglerne om aktindsigt i forbindelse med konkurrencesager har til formaal at give adressaterne for en meddelelse af klagepunkter mulighed for at goere sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter saaledes, at de paa et relevant grundlag kan udtale sig om de konklusioner, som Kommissionen paa grundlag af dette materiale har anfoert i meddelelsen om klagepunkter. Retten til aktindsigt er begrundet med noedvendigheden af at sikre de paagaeldende virksomheder mulighed for at forsvare sig effektivt imod de klagepunkter, som rettes mod dem i den naevnte meddelelse (dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 38).
66 Det fremgaar ligeledes af retspraksis, at adgang til visse dokumenter kan naegtes, navnlig dokumenter eller dele heraf, der indeholder andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter, oplysninger om de klagende parters identitet, hvis disse ikke oensker denne afsloeret, samt oplysninger, der fremsendes til Kommissionen med et forbehold om, at disse er at betragte som fortrolige (dommen af 1.4.1993, sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, a.st., praemis 29, stadfaestet ved Domstolens dom af 6.4.1995, sag C-310/93, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, a.st., praemis 26 og 27).
67 Retten har allerede fastslaaet, at virksomhedernes ret til beskyttelse af forretningshemmeligheder skal afvejes i forhold til sikkerheden for retten til kontradiktion (Rettens dom af 29.6.1995, sag T-36/91, ICI mod Kommissionen, Sml. II, s. 1847, praemis 98). Kommissionen kan saaledes forene hensynet til de modstaaende interesser ved at udarbejde ikke-fortrolige versioner af de dokumenter, der indeholder forretningshemmeligheder eller andre oemtaalelige oplysninger (dommen i sagen ICI mod Kommissionen, a.st., praemis 103).
68 Retten finder, at de samme principper kan finde anvendelse paa aktindsigt i sager om fusioner, der undersoeges inden for rammerne af forordning nr. 4064/89, selv om anvendelsen af disse principper med rimelighed kan goeres betinget af kravet om hurtighed, der generelt karakteriserer forordningen (Rettens dom af 27.11.1997, sag T-290/94, Kayserberg mod Kommissionen, Sml. II, s. 2137, praemis 113).
69 Det er i naervaerende sag uomtvistet, at visse uafhaengige producenter har svaret paa Kommissionens spoergeskema under forudsaetning af, at denne ikke afsloerer deres identitet over for parterne i fusionen. Det foelger heraf, at man ikke kan bebrejde Kommissionen, at den har skjult virksomhedernes identitet og kun har tilsendt parterne et ikke-fortroligt sammendrag af deres svar.
70 Desuden var det noedvendigt for at respektere denne betingelse, at Kommissionen ikke afsloerede identiteten af andre uafhaengige producenter, der ikke havde anmodet om denne fortrolighed, inden de svarede paa Kommissionens spoergeskema. Som Kommissionen har anfoert, gav svarene paa spoergeskemaerne oplysninger om det markedssegment, hvor vedkommende er aktiv. Under disse omstaendigheder kunne Kommissionen ikke udelukke muligheden for, at parterne kunne udlede identiteten af de producenter, der havde bedt om en fortrolig behandling af deres svar, hvis den afsloerede identiteten af de producenter, der ikke havde bedt herom.
71 I oevrigt indeholdt svarene paa spoergeskemaerne, som Kommissionen med rette har anfoert, alene udenforstaaende virksomheders vurdering af fusionens mulige virkninger. De ikke-fortrolige sammendrag angav klart indholdet af disse vurderinger. Det var derfor ikke noedvendigt at kende de paagaeldende virksomheders identitet for at vaere i stand til at bestride de fremsatte udtalelser.
72 Det foelger heraf, at den omstaendighed, at sagsoegeren alene har haft adgang til nogle ikke-fortrolige sammendrag af besvarelsen af spoergeskemaerne, som blev sendt til de uafhaengige producenter, ikke udgoer en tilsidesaettelse af dennes ret til kontradiktion.
Udformningen af indholdsfortegnelsen
73 Retten er af den opfattelse, at udformningen af den af Kommissionen udarbejdede indholdsfortegnelse svarer til den, som Retten allerede har godkendt i den ovennaevnte dom af 1. april 1993, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, praemis 29-33, og som Domstolen tiltraadte i appelsagen (dom af 6.4.1995, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, a.st.).
74 Det er i sagen ubestridt, at dokumenterne i sagsakten, som parterne fik adgang til den 26. juli 1995, blev angivet i kronologisk raekkefoelge, og at Kommissionen havde udarbejdet en sammenfattende liste over de 279 dokumenter, som udgjorde sagsakten. Denne liste, som er gentaget i staevningens bilag 16, indeholdt to registre. Foerst var dokumenterne ordnet efter deres type. Til dette formaal havde de beroerte virksomheder modtaget en klassifikation paa 13 rubrikker (aarsrapporter, interne noter, forespoergsler mv.). Listen indeholdt for hvert dokument eller gruppe af dokumenter angivelsen af noegletal, der svarede til den rubrik, som dokumentet eller gruppen hoerte til. Derefter praeciserede listen for hvert dokument eller gruppe af dokumenter, om dette materiale var tilgaengeligt for de paagaeldende virksomheder, delvist tilgaengeligt for virksomhederne, fortroligt eller uden relevans.
75 Parterne er blevet naegtet adgang til fem typer dokumenter. Det drejer sig for det foerste om Kommissionens rent interne dokumenter, for det andet om visse breve, der er udvekslet med medlemsstaterne, for det tredje om nogle svar paa anmodninger om oplysninger efter artikel 11 i forordning nr. 4064/89, for det fjerde om brevveksling med tredjemaend, og endelig for det femte om en eller flere undersoegelser.
76 Sagsoegeren kan ikke med foeje klage over, at Kommissionen har naegtet selskabet adgang til rent interne dokumenter, som Retten allerede har fastslaaet ikke skulle meddeles (jf. praemis 66 ovenfor). Det samme gaelder for korrespondancen, som er udvekslet med medlemsstaterne og visse tredjemaend, og som Kommissionen med rette har kunnet naegte adgang til paa grund af dens fortrolige karakter. For saa vidt angaar svarene paa anmodninger om oplysninger, som Kommissionen har rettet til tredjemaend, har Retten allerede fastslaaet, at Kommissionen i denne sag ikke har kraenket retten til kontradiktion ved kun at udlevere nogle ikke-fortrolige sammendrag af disse svar (se praemis 69-72 ovenfor).
77 For saa vidt angaar den eller de undersoegelser, som er naevnt i den sammenfattende liste, som sagsoegeren har henvist til i replikken, og som ikke er blevet udleveret til sagsoegeren, bemaerkes, at Kommissionen kun har henvist til to undersoegelser i den anfaegtede beslutning samt i meddelelsen af klagepunkter, der blev sendt i medfoer af artikel 18 i forordning nr. 4064/89. Disse undersoegelser var henholdsvis en oekonometrisk undersoegelse foretaget af KPMG Management Consulting med henblik paa behandlingen af sagen og en undersoegelse med titlen Media in Europe, Europe Media Cost Comparison 1993, som blev foretaget af Young & Rubicam. En kopi af den foerste undersoegelse blev sendt til parterne, og en kopi af den anden laa i sagen, som parterne havde adgang til den 26. juli 1995. Kommissionen har ikke henvist til andre undersoegelser i den anfaegtede beslutning eller i meddelelsen af klagepunkter, og sagsoegeren er ikke fremkommet med andre konkrete oplysninger, hvorefter disse dokumenter kunne vaere baseret paa oplysninger, der var indsamlet fra en saadan undersoegelse.
78 Det foelger heraf, at den udformning af indholdsfortegnelsen over sagsakterne, som Kommissionen har valgt i denne sag, ikke indebaerer en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion.
Svarene fra IDTV og Sleeswijk-D & D
79 Det bemaerkes, at sagsoegeren ikke har bestridt Kommissionens anbringende om, at sagsoegeren har haft adgang til de ikke-fortrolige sammendrag af svarene fra IDTV og Sleeswijk-D & D. Klagepunktet skal derfor forkastes.
Anbringendet om indsamling af dokumenter, efter at sagsoegeren gennemsaa sagsakterne
80 Retten er af den opfattelse, at sagsoegeren ikke har underbygget sin paastand om, at Kommissionen har indsamlet nye dokumenter om markedet for nederlandske tv-produktioner, efter at sagsoegeren havde haft adgang til sagsakterne, og at Kommissionen ikke har meddelt sagsoegeren disse dokumenter. I staevningen har sagsoegeren saerlig henvist til de tre foerste saetninger i beslutningens betragtning 89, der er formuleret saaledes:
»De offentlige tv-selskabers egenproduktion produceres primaert til eget brug. De udbydes undertiden paa det internationale marked, men normalt ikke til andre tv-selskaber paa det nederlandske marked. Der er derfor ingen direkte konkurrence mellem egenproduktion og de uafhaengigt producerede programmer, der udbydes paa markedet.«
81 Under retsforhandlingerne har Kommissionen imidlertid fremlagt bevis for, at disse to saetninger er gentaget i henholdsvis meddelelsen af klagepunkter og parternes svar paa denne meddelelse. Meddelelsen af klagepunkter er dateret den 18. juli 1995 og ligger dermed forud for parternes gennemsyn af sagsakterne den 26. juli . Den tredje saetning er alene den logiske konklusion af de to foerste saetninger og indeholder ingen nye oplysninger.
82 Med hensyn til Nederlandse Vereniging van Erkende Reclame Adviesbureaus' skrivelse af 25. august 1995 til Kommissionen (den nederlandske sammenslutning af reklamebureauer, herefter »VEA«) er det unoedvendigt at undersoege, om Kommissionens behandling af denne skrivelse har tilsidesat retten til kontradiktion, idet sagsoegeren har frafaldet argumentet vedroerende Kommissionens analyse af HMG's stilling paa markedet for tv-reklamer (se praemis 32 overfor).
Indsamlingen af oplysninger pr. telefon
83 Det er ubestridt, at Kommissionen har sendt en skrivelse i medfoer af artikel 11 i forordning nr. 4064/89 med et vedlagt spoergeskema til alle uafhaengige producenter, der var opfoert i Handboek, og at Kommissionen efterfoelgende telefonisk har kontaktet dem, der ikke havde svaret, for at faa oplyst det antal tv-programtimer, som de havde produceret i loebet af 1994, samt vaerdien af disse programmer i gylden. Disse tal var noedvendige for Kommissionen, for at den kunne vurdere stoerrelsen af markedet for uafhaengig tv-produktion og Endemol's markedsandel.
84 Det bemaerkes, at formaalet med artikel 11 i forordning nr. 4064/89 er at give Kommissionen mulighed for at indsamle alle de oplysninger, der er noedvendige for at kunne fuldfoere de opgaver, som er blevet den paalagt ved denne forordning. Naar Kommissionen retter en anmodning til en person, skal den angive hjemmelen for og formaalet med anmodningen samt de sanktionsmuligheder, der er fastsat i tilfaelde af, at der gives en urigtig oplysning. Artikel 11 kraever imidlertid ikke, at de saaledes kontaktede virksomheder svarer skriftligt. I sagen har flertallet af de stoerste virksomheder faktisk afgivet skriftlige svar. Under hensyn til det krav om hurtighed, der generelt karakteriserer forordning nr. 4064/89 (dommen i sagen Kayserberg mod Kommissionen, a.st., praemis 113), har Kommissionen valgt telefonisk at indhente svarene fra de virksomheder, som den havde sendt en skrivelse til i medfoer af artikel 11, men som endnu ikke havde svaret. Da flertallet af de virksomheder, der blev kontaktet paa denne maade, ligeledes har givet de svar, der var noedvendige for Kommissionens analyse, og dermed har opfyldt deres forpligtelse efter artikel 11 i forordning nr. 4064/89, ville det vaere urimeligt at benytte den formelle procedure i forordningens artikel 11, stk. 5.
85 Det foelger heraf, at Kommissionen ikke har tilsidesat bestemmelserne i artikel 11 i forordning nr. 4064/89, da den - for at afrunde sine undersoegelser - telefonisk kontaktede de virksomheder, som den allerede havde sendt en skrivelse til i henhold til denne bestemmelse, og som ikke havde svaret.
86 Uanset at der ikke foreligger en tilsidesaettelse af forordning nr. 4064/89's bestemmelser, og i det omfang det ikke er bestridt mellem parterne, at de telefonisk indsamlede oplysninger ikke som saadan er blevet forelagt for sagsoegeren, boer det stadig undersoeges, om Kommissionen ved at handle saaledes har tilsidesat retten til kontradiktion i den ovenfor (i praemis 65) citerede retspraksis' forstand.
87 Ifoelge retspraksis er det tilstraekkeligt til at fastslaa, at der foreligger tilsidesaettelse af retten til kontradiktion, at den manglende meddelelse af de omhandlede dokumenter har kunnet paavirke procedurens forloeb og beslutningens indhold til skade for sagsoegeren (dommen i sagen ICI mod Kommissionen, a.st., praemis 78).
88 Det bemaerkes i denne henseende, at en tilsidesaettelse af retten til kontradiktion skal undersoeges ud fra de specielle omstaendigheder i hvert enkelt tilfaelde (dommen i sagen ICI mod Kommissionen, a.st., praemis 70).
89 Retten bemaerker for det foerste, at de telefonisk indsamlede oplysninger er blevet brugt af Kommissionen til at beregne Endemol's markedsandel paa markedet for uafhaengig nederlandsksproget tv-produktion, som den vurderede til »tydeligt mere end 50%«. Dette samlede tal blev meddelt sagsoegeren under hoeringen den 8. august 1995. Kommissionen har ligeledes beregnet markedsandelene for de ti vigtigste oevrige producenter paa markedet ud fra disse oplysninger. Kommissionen havde allerede i den meddelelse, der blev sendt til Endemol den 18. juli 1995 i henhold til artikel 18 i forordning nr. 4064/89, og under parternes adgang til sagsakterne den 26. juli 1995, tilkendegivet over for Endemol, at den vurderede, at selskabet havde en markedsandel paa ca. 60%. Samtidig havde Kommissionen tillige meddelt et foerste skoen over de andre fem vigtigste producenters markedsandele. Endemol har dermed haft mulighed for at fremsaette sine kommentarer til disse vurderinger skriftligt i parternes bemaerkninger, der blev indleveret den 4. august 1995, og at diskutere de af Kommissionen reviderede procentsatser under selve hoeringen.
90 For det andet er det ubestridt, at de paagaeldende oplysninger, som blev udleveret af de enkelte virksomheder, alene vedroerte antallet af tv-programtimer, som de havde produceret som uafhaengige producenter i 1994, og disse programmers vaerdi. Saaledes kunne alene de adspurgte virksomheder noejagtigt kende disse. Heraf foelger, at selv om Kommissionen havde afsloeret disse oplysninger, som i oevrigt var fortrolige, ville Endemol ikke have kunnet bestride dem.
91 Det foelger af det foranstaaende, at Kommissionen ikke har tilsidesat sagsoegerens ret til kontradiktion ved ikke at meddele oplysningerne i den form, hvori de enkelte producenter havde udleveret dem.
3. Tredje anbringende om vaesentlige formelle mangler
Parternes argumenter
92 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at adskillige nye og vigtige faktiske og retlige forhold kom frem under hoeringen den 8. august 1995. Heraf kan det udledes, at Det Raadgivende Udvalg og samtlige medlemmer af Kommissionen ikke har kunnet have fuldstaendigt kendskab til sagens vaesentlige faktiske omstaendigheder, eftersom de ikke havde modtaget rapporten, der indeholdt referatet af hoeringen. Den omstaendighed, at hoeringen er blevet optaget paa baand, afhjaelper paa ingen maade denne vaesentlige formelle mangel, der boer foere til annullation af den anfaegtede beslutning.
93 Kommissionen har heroverfor i det vaesentlige anfoert, at den ikke er forpligtet til at udarbejde et officielt referat af hoeringer i sager vedroerende forordning nr. 4064/89, og at det i oevrigt ikke kunne have haft indflydelse paa procedurens resultat, at et saadan referat ikke blev udleveret til Det Raadgivende Udvalg eller til Kommissionens medlemmer.
Rettens bemaerkninger
94 Det fremgaar klart af bestemmelserne i artikel 15, stk. 5, i forordning nr. 3384/94, at Kommissionen under en formel hoering kun er forpligtet til at foere hver enkelt persons udtalelser til protokols. Paa den anden side er Kommissionen ikke forpligtet til at udarbejde et referat af en saadan hoering til forskel fra den procedure, der er fastsat i artikel 9, stk. 4, i forordning nr. 99/63, hvori det er bestemt, at det vaesentlige indhold af de af hver enkelt person fremsatte udtalelser »foeres til protokols. Protokollatet oplaeses for og godkendes af den paagaeldende«.
95 Det foelger ligeledes heraf, at sagsoegeren ikke kan goere gaeldende, at et saadant referat skulle have vaeret sendt til medlemmerne af Kommissionen eller af Det Raadgivende Udvalg inden vedtagelsen af den anfaegtede beslutning.
96 Dette anbringende maa derfor forkastes som vaerende grundloest.
4. Det fjerde anbringende om en tilsidesaettelse af artikel 2 og artikel 3, stk. 1 og 3, i forordning nr. 4064/89
97 Med sit fjerde anbringende har sagsoegeren bestridt rigtigheden af den konklusion, som Kommissionen har draget, og hvorefter sagsoegerens andel af kapitalen i HMG styrkede selskabets dominerende stilling paa det nederlandske marked for uafhaengig nederlandsk tv-produktion. Sagsoegeren har i denne henseende fremfoert to hovedklagepunkter. For det foerste har sagsoegeren ikke en dominerende stilling paa det relevante marked. For det andet styrker selskabets deltagelse i fusionen ikke dets stilling paa det naevnte marked.
Sagsoegerens dominerende stilling
98 Sagsoegeren har gjort gaeldende, dels at Kommissionen har defineret det relevante marked for uafhaengig nederlandsksproget tv-produktion forkert, og dels at sagsoegeren ikke kan anses for at have en dominerende stilling paa dette marked, selv om man skulle acceptere den snaevre definition af det relevante marked, som Kommissionen har lagt til grund.
Fejlagtig definition af det relevante marked
- Parternes argumenter
99 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen har defineret det relevante marked forkert, idet den har antaget, at markedet for uafhaengig nederlandsksproget tv-produktion ikke er det samme marked som markedet for offentlige tv-selskabers egenproduktion. De tre grunde, Kommissionen har fremfoert til stoette for denne konklusion, nemlig at de offentlige tv-selskaber producerer andre typer programmer end Endemol's, at offentlige tv-selskabers produktion hovedsageligt er beregnet til eget brug, og at de offentlige tv-selskaber ikke har mulighed for frit at vaelge selv at producere et program eller at bestille et saadant hos en uafhaengig producent, er fejlagtige.
100 For det foerste har Kommissionen med urette antaget, at de offentlige tv-selskaber producerer programmer, der er forskellige fra sagsoegerens. De producerer underholdningsprogrammer, der kan sammenlignes med sagsoegerens, som selv producerer spilleprogrammer, talk-shows og blandede underholdnings- og oplysningsprogrammer. I 1994 udgjorde de store underholdningsudsendelser kun 35% af sagsoegerens produktion maalt i vaerdi og 16,7% maalt i producerede timer.
101 For det andet er de offentlige tv-selskabers produktion ikke hovedsageligt beregnet til eget brug, og sagsoegeren har i denne henseende naermere anfoert, at disse selskaber har udbudt 345 programmer paa det internationale marked via Nederlandse Omroepprogramma Stichting's salgskontorer (NOS er et organ, der leverer administrative tjenester til offentlige radio- og tv-selskaber). Sagsoegerens katalog for dette marked indeholder kun et udbud paa 80 programmer.
102 For det tredje er det forkert, naar det haevdes, at et offentligt tv-selskab ikke har et frit valg mellem at producere et program selv eller at bestille et program hos en uafhaengig producent. Visse selskaber har meget store interne produktionsafdelinger, hvorimod andre raader over meget mere beskedne ressourcer. Kommissionens argument, hvorefter de offentlige tv-selskaber paa grund af deres betydelige investeringer er bundet til at producere deres egne programmer, er foelgelig ikke i overensstemmelse med den faktiske beskrivelse af markedet, som Kommissionen har fremlagt. Desuden vil et tv-selskab have lettere ved at vaelge mellem intern og ekstern produktion, hvis det har tilstraekkeligt med personale og materiel til et betydeligt antal produktioner.
103 Kommissionen har for det foerste gjort gaeldende, at offentlige tv-kanaler har en klar tendens til at koebe dyre underholdningsprogrammer af andre og selv producere dels programmer, der hoerer sammen med deres rolle som offentlige tv-selskaber, dels udfyldende, billige programmer. Sagsoegeren staar meget staerkere paa omraadet for store underholdningsudsendelser. Mens sagsoegeren kun producerer 13,3% af den samlede varighed af udsendelser, der udsendes i Nederlandene, svarer selskabets produktion til 17,8% maalt i vaerdi. Foelgelig koster sagsoegerens produktion 42% mere pr. time i forhold til resten af markedet, hvilket klart viser, at dennes »production mix« er en helt anden.
104 For det andet har Kommissionen bemaerket, at de interne produktioner ikke saelges, i det mindste ikke i Nederlandene. Selv om NOS udbyder 345 programmer produceret af de offentlige tv-selskaber paa det internationale marked, har de internationale salg ingen indvirkning paa det nederlandske marked.
105 For det tredje har Kommissionen gjort gaeldende, at muligheden for en »make or buy«-beslutning i det store og hele er illusorisk. Hvis et offentligt tv-selskab har foretaget betydelige investeringer i interne produktionsinstallationer, udgoer disse installationer en betydelig omkostning, hvoraf en stor del vil vaere faste. Der er derfor paa kort sigt ikke andet valg end at benytte disse installationer i videst muligt omfang. Da de tv-selskaber, som ikke raader over interne produktionsinstallationer, ikke staar over for en saadan beslutning, kan de vanskeligt anses for at udoeve indflydelse paa markedet for uafhaengig produktion.
- Rettens bemaerkninger
106 Inden Kommissionens definition af det paagaeldende marked undersoeges, skal det bemaerkes, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 4064/89, navnlig dens artikel 2, tillaegger Kommissionen et skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol af udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner (Domstolens dom af 31.3.1998, forenede sager C-68/94 og C-30/95, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1375, praemis 223 og 224).
107 Retten er af den opfattelse, at den definition af markedet, som Kommissionen har foretaget i den foreliggende sag, er korrekt, for saa vidt som Kommissionen har konkluderet, at den uafhaengige produktion af nederlandske tv-programmer ikke er det samme marked som markedet for offentlige tv-selskabers egenproduktion.
108 For det foerste er programmerne, der er produceret af uafhaengige producenter, kun delvis substituerbare med programmer, der er produceret af offentlige tv-selskaber. Offentlige tv-selskaber producerer saaledes for det meste programmer, der hoerer sammen med deres rolle som offentligt tv-selskab, og udfyldende, billige programmer. Paa den anden side er det ikke blevet bestridt, at sagsoegeren, der er langt den vigtigste uafhaengige producent i Nederlandene, staar meget staerkere paa omraadet for store underholdningsudsendelser end de offentlige tv-selskaber, idet denne type udsendelser udgoer 35% af sagsoegerens produktion. Ifoelge de af Kommissionen fremlagte tal, som sagsoegeren ikke har bestridt, er dennes omkostninger pr. produktionstime 42% hoejere end resten af markedets omkostninger, hvilket klart viser, at sagsoegerens programmer har en anden profil.
109 For det andet har det ingen indvirkning paa det nederlandske marked, at visse programmer, der er produceret af offentlige tv-selskaber, saelges paa det internationale marked. For saa vidt angaar det nederlandske marked har sagsoegeren anerkendt, at offentlige tv-selskabers interne produktion hovedsageligt er til eget brug. Der eksisterer derfor ikke en direkte konkurrence mellem offentlige tv-selskabers interne produktion, hvis programmer i princippet ikke udbydes til andre tv-selskaber paa det nederlandske marked, og programmer produceret af uafhaengige producenter, som udbydes paa dette marked.
110 For det tredje finder Retten, at Kommissionen med rimelighed har kunnet konkludere, at et offentligt tv-selskab ikke i almindelighed har mulighed for at vaelge mellem at producere et program selv og at bestille det hos en uafhaengig producent.
111 For det foerste har sagsoegeren ikke tilbagevist Kommissionens argument, hvorefter offentlige tv-selskaber, som har omfattende interne produktionsaktiviteter, har foretaget betydelige investeringer til dette formaal. De har navnlig ansat det noedvendige produktionspersonale, som udgoer en stor del af et programs kostpris. Under disse omstaendigheder har Kommissionen med rimelighed kunnet fastslaa, at selv om de offentlige tv-selskaber besluttede at oege antallet af bestillinger hos uafhaengige producenter vaesentligt paa bekostning af deres interne produktion, maa de stadig baere omkostningerne til deres interne produktionskapacitet uden at forrente de foretagne investeringer i form af producerede programmer. En saadan politik ville ikke ud fra et kommercielt synspunkt vaere mulig paa lang sigt.
112 For det andet svaekkes Kommissionens argument, hvorefter offentlige tv-selskaber er tvunget til selv at producere deres programmer paa grund af deres betydelige investeringer, ikke af den omstaendighed, at visse tv-selskaber kun har meget beskedne produktionsafdelinger, fordi det er indlysende, at saadanne tv-selskaber dermed er noedsaget til at bestille programmer hos uafhaengige producenter, idet de ikke selv har produktionsmulighederne.
Anbringendet om, at Endemol ikke har en dominerende stilling paa det relevante marked
- Parternes argumenter
113 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at selv om man antager Kommissionens snaevre definition af markedet, kan sagsoegeren ikke anses for at have en dominerende stilling paa dette marked. Faktisk er der 97 producenter paa markedet i Nederlandene. Kun 29 har svaret skriftligt paa Kommissionens spoergeskema, og de oplysninger, som de oevrige telefonisk har meddelt, er ikke trovaerdige. Kommissionen har dermed beregnet sagsoegerens markedsandel paa basis af ufuldstaendige beviser.
114 Kommissionen har paa grundlag af den omstaendighed, at sagsoegeren ikke kendte til de producenter, der ikke var opfoert i Handboek - hvori var anfoert navnene paa 85 uafhaengige producenter, herunder sagsoegeren selv - antaget, at de var saa smaa, at de ikke havde nogen betydning for markedsanalysen.
115 Kommissionen har mindet om, at meget store markedsandele anses for at vaere et saerdeles vigtigt element, naar man skal bestemme en virksomheds dominerende stilling. En virksomhed, der gennem en lang periode uaendret har en stor markedsandel, kan blive en tvungen partner, saaledes at man under saadanne omstaendigheder allerede paa grundlag af markedsandelen kan antage, at der foreligger en dominerende stilling. Sagsoegeren havde i denne sag en markedsandel paa over 50% og var langt den stoerste erhvervsdrivende paa markedet.
116 Sagsoegeren har endvidere gjort gaeldende, at andre faktorer, som Kommissionen har lagt til grund for antagelsen om, at sagsoegeren har en dominerende stilling paa det relevante marked, er fejlagtige.
117 For det foerste er det ikke korrekt, at sagsoegeren har privilegeret adgang til udenlandske formater, som saa tilpasses det nederlandske publikum. Sagsoegeren har kun produceret 38 programmer baseret paa udenlandske formater i gennem de sidste tre aar, og ikke mere end 60, som Kommissionen har haevdet. Kommissionen har tilsyneladende stoettet sig paa visse subjektive svar fra konkurrenterne, som ikke er trovaerdige, da disse ikke noejagtigt kunne vide, hvilke formater sagsoegeren er i besiddelse af.
118 I oevrigt var 45 af de 143 programmer, som sagsoegeren producerede i 1994, ikke baseret paa et format. Desuden tilhoerte flere af de populaere formater, som sagsoegeren benyttede, tv-selskaber. Det er ikke korrekt, at sagsoegeren ejer de mest populaere nederlandske formater.
119 Kommissionen mener i tilstraekkeligt omfang at have paavist, at sagsoegeren ejede et stort antal af de mest populaere nederlandske formater og havde en privilegeret adgang til udenlandske formater. Ved konstateringen om, at sagsoegeren havde en privilegeret adgang til disse formater, har Kommissionen simpelthen henholdt sig til opfattelsen blandt et stort antal af selskabets konkurrenter, hvorefter sagsoegeren havde en staerk stilling, navnlig fordi den raadede over et oekonomisk grundlag, der gjorde det muligt at erhverve programmer ved indgaaelse af »output deals« (kontrakter med et tv-selskab for en bestemt maengde programmer). Sagsoegeren producerede i saesonen 1993/1994 halvdelen af de mest populaere underholdningsprogrammer, der ikke var sport.
120 For det andet har sagsoegeren gjort gaeldende, at det ikke er korrekt, at denne har indgaaet kontrakter med et stort antal tv-vaerter og stjerner, der er blandt de mest populaere i nederlandsk tv.
121 Desuden udgoer sagsoegerens tilstedevaerelse paa teateromraadet ikke et vigtigt element for tv-personlighederne, idet ingen af dem i praksis drager fordel af denne mulighed. Det er ligeledes uden betydning, at sagsoegeren har sit eget stjerne-bureau. Selskabet har alene et bureau, der tager sig af begivenhedskalenderne, og som ikke har nogen befoejelser til at indgaa engagementskontrakter med disse stjerner.
122 Kommissionen har heroverfor anfoert, at den paa grundlag af de betaenkeligheder, som de andre erhvervsdrivende paa produktionsmarkedet havde givet udtryk for, konkluderede, at sagsoegeren havde indgaaet aftaler, ofte eksklusivaftaler, med et stort antal tv-vaerter og stjerner, herunder de mest populaere i nederlandsk tv. Den omstaendighed, at disse personer kun i ringe grad har benyttet mulighederne for at optraede andre steder end paa tv, har naeppe betydning, fordi tilstedevaerelsen af disse muligheder kan faa dem til at vaelge at arbejde med sagsoegeren fremfor med et andet selskab, hvorved sagsoegerens stilling styrkes. Under alle omstaendigheder har Kommissionen aldrig vaeret af den opfattelse, at det drejede sig om et saerlig vigtigt element ved bestemmelsen af sagsoegerens dominerende stilling.
123 For det tredje har sagsoegeren gjort gaeldende, at Kommissionen fejlagtigt er gaaet ud fra, at indtaegterne fra andre lande kan styrke sagsoegerens stilling i Nederlandene. Disse ressourcer benyttes foerst og fremmest til at udvikle datterselskaberne i de paagaeldende lande.
124 Kommissionen har gjort gaeldende, at de vidtspaendende aktiviteter, som sagsoegeren har udviklet uden for Nederlandene, styrker dennes dominerende stilling paa det nederlandske marked. Datterselskaberne giver sagsoegeren en privilegeret adgang til det internationale marked og foroeger hele koncernens ressourcer, idet de finansierer store produktioner eller er afgoerende for, hvilke fremtidige investeringer der kan vise sig at vaere de mest indbringende. Dette fremgaar isaer af den omstaendighed, at sagsoegeren er den stoerste leverandoer til RTL Tyskland, som selv er Tysklands stoerste kommercielle tv-kanal.
125 For det fjerde har sagsoegeren gjort gaeldende, at visse faktiske forhold, som denne havde fremfoert, men som Kommissionen har set bort fra, beviser, at sagsoegeren ikke har en dominerende stilling. For det foerste er sagsoegeren ikke i stand til at traenge de nuvaerende konkurrenter ud eller forhindre, at nye kommer ind, idet adskillige selskaber er kommet ind paa det nederlandske produktionsmarked i loebet af de seneste aar. For det andet staar selskabets kunder ikke i et afhaengighedsforhold til det, hvilket de offentlige tv-selskabers boykot, som sagsoegeren har vaeret genstand for siden dannelsen af HMG, beviser. Disse har givet afkald paa tre meget populaere programmer. For det tredje har Kommissionen ikke taget tilstraekkeligt hensyn til den fremtidige vaekst paa markedet for tv-produktion og til den omstaendighed, at denne vaekst ikke kommer sagsoegeren til gode. Den nye private kanal, SBS, har saaledes ikke indgaaet en produktionsaftale med sagsoegeren. Kindernet, som er en anden ny kanal, vil konkurrere direkte med RTL 4, og Euro 7, som er en tredje kanal, har ikke skullet bestille produktioner hos sagsoegeren i 1995.
126 Kommissionen har understreget, at de virksomheder, som det er lykkedes at etablere sig paa det nederlandske marked igennem de seneste aar, har haft behov for en partner, der er etableret der. D & D har indgaaet partnerskab med Sleeswijk, som allerede var en stor nederlandsk producent. Grundy har etableret sig paa det nederlandske marked via et joint venture med sagsoegeren. Det er derfor klart, at selv de store internationale koncerner ikke kan traenge ind paa det nederlandske marked uden stoette fra selskaber, der allerede er etableret paa dette marked.
127 Kommissionen har yderligere anfoert, at hvis udviklingen paa det nederlandske tv-marked skulle vise en stigende efterspoergsel fra alle tv-kanaler, vil den stoerste stigning i efterspoergslen efter al sandsynlighed stamme fra den ekstra programlaegning for Veronica. Da sagsoegeren er Veronica's hovedleverandoer og desuden kan drage fordel af en produktionsaftale og en strukturel forbindelse via den faelles kontrol, som sagsoegeren udoever sammen med RTL over HMG, er det vanskeligt at forestille sig, at den stoerste del af Veronica's ekstra programlaegning ikke vil blive leveret af sagsoegeren. Desuden vil Veronica's efterspoergsel - som det oekonomisk staerkeste tv-selskab - efter al sandsynlighed yderligere omfatte dyre fiktions- og underholdningsprogrammer, som sagsoegeren har specialiseret sig i. Paa den anden side har de tre nye private tv-kanaler mere beskedne budgetter, og deres produktionsbehov vil derfor vaere relativt ubetydelige.
128 Endelig har Kommissionen anfoert, at den har paavist, at offentlige tv-selskabers indtaegter vil falde i fremtiden, hvilket goer det usandsynligt, at der vil ske en stigning i koeb af dyre programmer. Det er urigtigt, at de offentlige tv-selskabers interne produktionskapacitet vil kunne have en vaesentlig konkurrencemaessig indvirkning paa markedet for uafhaengig produktion.
- Rettens bemaerkninger
129 Foerst maa den metode, som Kommissionen har benyttet til at beregne sagsoegerens markedsandel paa det nederlandske marked for uafhaengige nederlandsksprogede tv-produktioner, undersoeges.
130 For det foerste finder Retten, at Kommissionen med rette har beregnet de forskellige producenters markedsandele ud fra programmernes vaerdi og ikke ud fra produktionens omfang i timer. Sagsoegeren har faktisk ikke bestridt resultaterne af Kommissionens undersoegelse, som klart har vist, at vaerdien af tv-produktioner spaender fra 30 000 NLG til 300 000 NLG i timen. Under disse omstaendigheder er det den rigtige fremgangsmaade at beregne markedsandelene paa basis af vaerdi og ikke volumen.
131 For det andet finder Retten, at Kommissionens beregning af Endemol's markedsandel er rimelig. Det fremgaar af de skriftlige svar, som Kommissionen har fremlagt for Retten, at Kommissionen havde sendt spoergeskemaer til 84 uafhaengige producenter, og ikke kun til 75, saaledes som det var angivet i de skriftlige indlaeg. Disse 84 producenter var alle de producenter, som var naevnt i Handboek, med undtagelse af sagsoegeren. Ifoelge de notater, der blev udarbejdet under undersoegelsen af sagen, har Kommissionen modtaget skriftlige oplysninger fra 29 producenter, som bl.a. vedroerte antallet af tv-programtimer, som var blevet produceret i 1994, samt disse programmers vaerdi i gylden. Kommissionen har ligeledes modtaget telefoniske oplysninger fra 37 andre producenter om disse to spoergsmaal. Kommissionen har dermed modtaget svar fra 78% af de 84 producenter. Herefter har den anslaaet den omtrentlige vaerdi af de timer, som de 18 andre producenter - som den ikke havde nogen oplysninger om - havde produceret, paa grundlag af oplysninger fra andre producenter med et lignende antal ansatte. Endelig har Kommissionen taget de oplysninger, som sagsoegeren har meddelt, i betragtning med henblik paa at beregne stoerrelsen af det samlede marked og sagsoegerens markedsandel.
132 Det maa derfor fastslaas, at Kommissionen ikke har begaaet en fejl ved i den anfaegtede beslutning at angive, at Endemol's markedsandel »tydeligt [var] mere end 50%«.
133 I oevrigt har Kommissionen som svar paa et af Rettens skriftlige spoergsmaal forklaret, at selv om den burde have medregnet en anslaaet vaerdi af de programmer, som en af de 29 producenter, der havde svaret skriftligt, men som ikke havde givet de noedvendige taloplysninger, havde produceret, ville dette ikke have aendret ved vurderingen af Endemol's markedsandel, som altid havde vaeret klart over 50%.
134 Herefter skal det undersoeges, om Kommissionen med rette har kunnet fastslaa, at Endemol havde en dominerende stilling paa det paagaeldende marked. Retten bemaerker i denne henseende, at ifoelge fast retspraksis kan en saerlig stor markedsandel i sig selv udgoere et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, isaer naar de andre selskaber paa markedet kun har markedsandele, der er langt mindre (jf. Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, praemis 41, og af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, praemis 60, samt Rettens dom af 12.12.1991, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. II, s. 1439, praemis 91 og 92).
135 Det bemaerkes, at Kommissionen paa grundlag af sine undersoegelser har konstateret, at den naeststoerste producent havde en markedsandel paa 5-10%, at fire andre producenter hver havde en markedsandel paa 2-5%, og at de fem andre stoerste producenter hver havde en markedsandel paa 1-2%, samt at resten af producenterne hver havde en markedsandel paa mindre end 1%. Under disse omstaendigheder finder Retten, at Kommissionens konklusion, hvorefter sagsoegeren havde en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, ikke er behaeftet med et aabenbart urigtigt skoen.
136 I oevrigt har Kommissionen henvist til andre fordele, der gav Endemol en stilling, der var klart bedre end konkurrenternes. Retten vil i det foelgende undersoege hvert af disse forhold.
137 For det foerste finder Retten for saa vidt angaar sagsoegerens privilegerede adgang til udenlandske formater, at selskabet ikke har tilbagevist Kommissionens paastand, hvorefter det befinder sig i en staerk stilling paa grund af dets oekonomiske grundlag, som goer det muligt for det at indgaa »output deals«. Som Kommissionen forklarede under retsmoedet, er det lettere for en producent at skaffe sig de noedvendige formater, naar denne allerede har underskrevet en kontrakt med et tv-selskab for et vis maengde programmer. Dette gaelder, i modsaetning til hvad sagsoegeren har haevdet, selv om det i kontrakten i princippet ikke er fastsat, hvilket indhold programmerne skal have. Det afgoerende er, at selskabet allerede har en kontrakt med et tv-selskab, som garanterer det muligheden for at producere et vist antal programtimer.
138 For saa vidt angaar formaterne i almindelighed har sagsoegeren ikke bestridt, at denne i saesonen 1993/1994 producerede halvdelen af de mest populaere underholdningsprogrammer, der ikke var sport, og at 24 af disse 28 programmer var baseret paa et format. Under disse omstaendigheder svaekkes Kommissionens konklusioner ikke af det forhold, at en tredjedel af de programmer, som sagsoegeren producerede i 1994, ikke var baseret paa et format, og heller ikke af det forhold, at andre populaere formater ifoelge sagsoegeren tilhoerte tv-selskaber og ikke sagsoegeren selv.
139 Kommissionen har ligeledes med rette anfoert, at sagsoegeren havde produceret mere end 60 programmer baseret paa udenlandske formater i loebet af de seneste tre aar forud for fusionen, hvilket fremgaar af den liste, som sagsoegeren selv har fremlagt for Kommissionen som bilag til svaret af 14. juli 1995 paa Kommissionens anmodning om oplysninger forespoergsel af 7. juni 1995, og som findes som bilag 11 til staevningen. Det fremgaar af denne liste, at tallet 38 programmer, som sagsoegeren har naevnt, henviser til antallet af udenlandske formater, der er blevet benyttet i denne periode, og ikke til antallet af programmer, der er baseret paa disse formater.
140 Retten finder i oevrigt, at Kommissionen ikke kunne se bort fra opfattelsen blandt andre producenter, tv-selskaber og andre private tv-kanaler, ifoelge hvilke sagsoegeren var i besiddelse af et stort antal af de mest populaere nederlandske formater og havde en fortrinsadgang til udenlandske formater.
141 For det andet er sagsoegerens konstatering af, at et stort antal tv-personligheder enten er tilknyttet tv-selskaber i henhold til en kontrakt eller staar til raadighed for enhver interesseret, ikke tilstraekkelig til at tilbagevise Kommissionens skoen, hvorefter sagsoegeren har indgaaet kontrakter med et stort antal af de mest populaere tv-vaerter og stjerner i nederlandsk tv. For saa vidt angaar disse personers muligheder for at optraede andre steder end paa tv, og den omstaendighed, at sagsoegeren har sit eget stjernebureau, kan det ikke udelukkes, at disse elementer, selv om de ikke er vigtige for bestemmelsen af sagsoegerens dominerende stilling, hvilket Kommissionen har erkendt, i et vist omfang vil kunne styrke sagsoegerens stilling paa markedet.
142 For det tredje finder Retten for saa vidt angaar aktiviteterne uden for Nederlandene, at sagsoegeren ikke har tilbagevist Kommissionens antagelse, hvorefter de vidtspaendende aktiviteter, som sagsoegeren har udviklet uden for Nederlandene, kan styrke dennes dominerende stilling paa det nederlandske marked, idet sagsoegerens datterselskaber giver denne en privilegeret adgang til det internationale marked og bidrager til hele koncernens ressourcer.
143 For det fjerde finder Retten, at de andre faktiske omstaendigheder, som sagsoegeren har fremfoert, ikke understoetter sagsoegerens paastand. Selv om det er korrekt, at andre selskaber er traengt ind paa det nederlandske produktionsmarked i aarene forud for fusionen, har sagsoegeren ikke tilbagevist, at disse nye selskaber har haft behov for en partner, der er etableret der, i det mindste i begyndelsen. For saa vidt angaar den boykot, som visse offentlige tv-selskaber haevdes at have foert over for sagsoegeren, bemaerkes det, som sagsoegeren selv har konstateret, at denne har leveret 88,2% af sin produktion i 1994 til kanalerne Veronica, RTL 4 og RTL 5, og at det derfor ikke er urimeligt, at Kommissionen fandt, at en saadan boykot kun var af mindre betydning.
144 Sagsoegeren har heller ikke bevist, hvorfor Kommissionen med urette skulle have anset Kindernet og Euro 7 for at vaere tv-kanaler med et meget beskedent budget, idet Kindernet hovedsageligt henvender sig til boern i dagtimerne, og Euro 7 er en informations- og dokumentationskanal, og at deres produktionsbehov maalt i vaerdi er relativt beskedent. Desuden er de programmer, som sagsoegeren producerer, ikke interessante for Euro 7. Sagsoegeren har i oevrigt ikke bestridt, at budgettet alene for Veronica's programmer var naesten tre gange saa stort som budgettet for SBS.
145 Desuden har sagsoegeren ikke bevist, at Kommissionen fejlagtigt har antaget, at stoerstedelen af den ekstra efterspoergsel efter nederlandske produktioner ville komme fra Veronica, som da ville have behov for programmer til yderligere fire og en halv dags sendetid, mens de offentlige tv-selskaber kun skulle fylde yderligere to og en halv dags sendetid som foelge af, at Veronica er ophoert som offentligt tv-selskab. Da sagsoegeren allerede paa davaerende tidspunkt var Veronica's hovedleverandoer, har Kommissionen ligeledes med rimelighed kunnet slutte, at stoerstedelen af Veronica's ekstra programlaegning ville blive leveret af sagsoegeren.
146 I betragtning af det ovenstaaende finder Retten, at Kommissionen har defineret det paagaeldende marked og sagsoegerens markedsandel korrekt, og at den med rette har fastslaaet, at sagsoegeren har en dominerende stilling paa dette marked.
147 Dette argument skal derfor afvises som vaerende grundloest.
Styrkelsen af sagsoegerens dominerende stilling
148 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen fejlagtigt har konkluderet, dels at VMG og RTL i faellesskab kontrollerede HMG, og dels at sagsoegerens deltagelse i fusionen styrkede dennes stilling paa det nederlandske marked for uafhaengig nederlandsksproget tv-produktion.
Anbringendet om, at VMG og RTL ikke i faellesskab kontrollerer HMG
- Parternes argumenter
149 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at HMG har fire organer, nemlig generalforsamlingen, repraesentantskabet, bestyrelsen og programdirektionen. Bestyrelsen skal indhente generalforsamlingens forudgaaende samtykke til de vigtigste kommercielle beslutninger vedroerende HMG's strategi, den treaarige handlingsplan og det aarlige budget, vigtige kapitalinvesteringer samt indgaaelse af forpligtelser og optagelse af laan. Det »kombinerede programlaegningskoncept« er ligeledes en del af denne liste, ligesom udnaevnelse og afskedigelse af programdirektoerer og af generaldirektoeren.
150 Paa generalforsamlingen har VMG og RTL det samme antal repraesentanter. Dog er Endemol, som inden for VMG er forbundet med Veronica, minoritetsaktionaer, idet VMG kun ejer 49% af kapitalen i HMG, og idet VMG og RTL ifoelge luxembourgsk ret, som HMG hoerer under, stemmer i forhold til deres respektive andele og ikke i forhold til antallet af repraesentanter.
151 Ifoelge fusionsaftalens artikel 3, stk. 4, vil generalforsamlingen forsoege at loese problemerne ved at vedtage en faelles holdning. Hvis der ikke opnaas enighed, vil spoergsmaalet blive sat paa dagsordenen for den naestfoelgende generalforsamling, hvorunder »det relevante forslag vil kunne vedtages med simpelt flertal af stemmerne paa denne generalforsamling«. Dette betyder, at RTL i praksis raader over et flertal paa 51% af stemmerne paa den anden generalforsamling.
152 Under henvisning til Rettens dom af 19. maj 1994 (sag T-2/93, Air France mod Kommissionen, Sml. II, s. 323), hvorunder den omstaendighed, at bestyrelsens vigtige beslutninger skulle vedtages med mindst én repraesentant fra TAT SA og én fra British Airways, foerte til, at det blev fastslaaet, at der forelaa faelles kontrol, har sagsoegeren anfoert, at det er RTL, der udoever enekontrol, fordi ingen andre aktionaerer end RTL kan blokere de vigtige beslutninger.
153 HMG's repraesentantskab, som omfatter det samme antal repraesentanter fra RTL og fra VMG, traeffer afgoerelser med enstemmighed, men er alene kompetent vedroerende de i fusionsaftalens artikel 3, stk. 3, anfoerte spoergsmaal, nemlig den normale beskyttelse af mindretalsaktionaerer, som intet har at goere med HMG's programlaegning.
154 Sagsoegeren har herefter konkluderet, at Kommissionen ikke har fremfoert noget overbevisende argument eller bevis til stoette for sin opfattelse, hvorefter sagsoegeren via den strukturelle forbindelse til HMG er i stand til at oeve indflydelse paa HMG's generelle strategi vedroerende programlaegning og koeb af programmer paa en saadan maade, at sagsoegerens stilling paa det paagaeldende marked for uafhaengige produktioner vil blive styrket (betragtning 100 til den anfaegtede beslutning).
155 Sagsoegeren har yderligere anfoert, at eftersom selskabet kun har en minoritetspost af HMG's kapital, opfylder det ikke de betingelser, som Domstolen har fastlagt i dom af 17. november 1987 (forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487, herefter »Phillip Morris«-dommen) for, at besiddelsen af en kapitalandel i en konkurrerende virksomhed kan falde ind under forbuddet i traktatens artikel 85, hvorfor fusionen ikke giver anledning til problemer for konkurrencen.
156 Kommissionen har bemaerket, at den har antaget, at HMG blev kontrolleret i faellesskab af RTL og VMG, fordi de vigtigste strategiske beslutninger, som bestyrelsen traeffer, skulle forhaandsgodkendes af generalforsamlingen. Selv om RTL i teorien i sidste ende kan gennemtrumfe sin vilje, er det ikke sandsynligt, at det vil goere dette, naar der henses til tidsfristen efter den procedure, der er beskrevet i artikel 3, stk. 4, i fusionsaftalen, og til, at HMG og RTL skal bevare deres gode forhold til sagsoegeren, eftersom denne er HMG's hovedleverandoer af programmer ifoelge produktionsaftalen. Det foelger heraf, at VMG udoever afgoerende indflydelse paa HMG derved, at RTL og VMG i praksis maa tage de vigtigste beslutninger vedroerende HMG i faellesskab. Kommissionen goer i denne henseende gaeldende, at sagsoegeren har misfortolket betydningen af den ovennaevnte dom i sagen Air France mod Kommissionen.
157 Kommissionen har yderligere anfoert, at repraesentantskabet er til for at loese de problemer, der kraever alle aktionaerernes tilslutning. Beslutninger om paa vaesentlig maade at aendre programlaegningens profil, maalgruppe eller formatet af en af de tre kanaler kan kun traeffes ved enstemmighed. En lignende procedure er paakraevet for at aendre de almindelige kontraktvilkaar for kanalernes personale. Kravet om, at saadanne aendringer kun kan foretages med enstemmighed, gaar videre, end det er noedvendigt for at beskytte en mindretalsaktionaers interesser, og er derfor medvirkende til at styrke Kommissionens konklusion, hvorefter HMG er undergivet faelles kontrol.
158 Kommissionen finder i oevrigt, at Phillip Morris-dommen ikke er relevant i denne sag.
- Rettens bemaerkninger
159 Ifoelge artikel 3, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 opnaas kontrol over en virksomhed gennem rettigheder, aftaler eller paa andre maader, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at faa afgoerende indflydelse paa virksomhedens drift.
160 Under hensyn til de faktiske og retlige omstaendigheder i sagen finder Retten, at Kommissionen med rette har konkluderet, at VMG (Veronica og Endemol) og RTL udoever en faelles kontrol med HMG.
161 Det fremgaar af fusionsaftalen, at de vigtigste strategiske beslutninger skal godkendes af generalforsamlingen, inden de forelaegges for bestyrelsen. Disse beslutninger omfatter navnlig HMG's strategi, den treaarige handlingsplan og det aarlige budget, vigtige investeringer, det »kombinerede programlaegningskoncept« samt udnaevnelse og afskedigelse af programdirektoerer og af generaldirektoeren.
162 Ifoelge artikel 3, stk. 4, i fusionsaftalen skal de for generalforsamlingen forelagte spoergsmaal loeses med enstemmighed. RTL og VMG skal derfor forsoege at naa til enighed om alle disse spoergsmaal, og hvis en saadan enighed ikke kan naas, er der fastsat en frist paa 15 dage, hvori RTL's og VMG's repraesentanter skal goere alle bestraebelser paa at opnaa denne enighed. Det er foerst efter disse to faser, at en endelig beslutning kan traeffes med simpelt flertal, og hvor RTL raader over et flertal paa 51% af stemmerettighederne.
163 I oevrigt skal repraesentantskabet, som traeffer afgoerelse med enstemmighed, forhaandsgodkende visse af bestyrelsens beslutninger, hvilket gaar videre end det, der er noedvendigt for at beskytte en mindretalsaktionaers interesser. Saaledes kan en beslutning, der paa vaesentlig maade aendrer programlaegningens profil, maalgruppe eller formatet af en af de tre kanaler, kun traeffes med enstemmighed. Det samme gaelder vedroerende en beslutning om dannelsen af en ny kanal, der skal konkurrere direkte med de tre eksisterende kanaler. Det foelger heraf, at der noedvendigvis maa vaere fuldstaendig enighed mellem RTL og VMG om disse spoergsmaal vedroerende HMG's strategi og vedroerende det »kombinerede programlaegningskoncept«.
164 Det foelger heraf, at Kommissionen i betragtning af bestemmelserne i fusionsaftalen med rimelighed har kunnet slutte, at RTL og VMG tilsammen kontrollerer HMG. Det er derfor ikke noedvendigt at behandle sagsoegerens argumenter, som stoettes paa RTL's paastaaede enekontrol eller paa Phillips Morris-dommen.
Manglende styrkelse af sagsoegerens dominerende stilling paa det relevante marked
- Parternes argumenter
165 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at selskabets andel af kapitalen i HMG ikke saetter det i stand til at udoeve indflydelse paa programlaegningen eller HMG's koeb af programmer. Sagsoegerens paastaaede mulighed for at forhindre andre producenters adgang til HMG hviler paa en formodet faelles kontrol, men for saa vidt angaar RTL 4, RTL 5 og Veronica havde sagsoegeren allerede vaeret RTL's og Veronica's hovedleverandoer i fem aar, og selskabets programmer har saaledes i vidt omfang vaeret medvirkende til at skabe RTL's og Veronica's image i denne periode. Derfor er sagsoegerens stilling ikke blevet styrket, og konkurrencen ikke blevet hindret, ved dannelsen af HMG.
166 Kommissionen har anfoert, at moderselskaberne kun kunne sikre ledelsen af HMG, hvis de var enige om de vigtigste strategiske beslutninger. Det ville vaere usandsynligt, at sagsoegerens deltagelse alene skulle vaere en oekonomisk investering, som ikke ville give sagsoegeren nogen fordel i form af afgoerende indflydelse paa HMG's aktiviteter. Kommissionens vaesentligste anliggende har derfor vaeret at forhindre, at de strukturelle forbindelser mellem sagsoegeren og HMG lukker markedet for andre producenter og styrker sagsoegerens stilling paa dette marked.
- Rettens bemaerkninger
167 Retten finder, at Kommissionen ikke har begaaet et fejlskoen ved at konkludere, at sagsoegeren ville sikre sig en bred afsaetningsmulighed for sin produktion gennem den strukturelle forbindelse, som der var skabt mellem parterne i fusionen, og gennem den faelles kontrol, som sagsoegeren - i overensstemmelse med Veronica - herefter ville udoeve sammen med RTL over HMG. Uden denne strukturelle forbindelse ville det have vaeret realistisk at forudse muligheden for, at andre producenter ville levere en meget stoerre del af HMG's behov for yderligere programmer. Ingen anden producent i Nederlandene havde den samme adgang til en sikker afsaetningsmulighed for sine produktioner og mulighed for at oeve indflydelse paa et tv-selskabs koeb af programmer. Denne konklusion kunne kun bestyrkes af ordlyden af produktionsaftalen (jf. praemis 18 ovenfor).
168 Desuden har parterne selv erklaeret, at Endemol's leverandoerforbindelse med RTL og med Veronica var en vaesentlig faktor i skabelsen af et image for RTL 4, RTL 5 og Veronica, og at den ligeledes vil vaere afgoerende for HMG's succes. Parterne har ogsaa indroemmet, at fusionen til dels skulle goere det muligt for sagsoegeren at mindske den risiko, som selskabet loeb ved at producere nye programformater, idet den tilsigtede at optimere indtaegterne, som sagsoegeren fik fra succesformater. Kommissionen har derfor med rimelighed antaget, at sagsoegeren ville levere sine mest lovende programmer eller programmer, der allerede havde vist deres tiltraekningsevne, til HMG paa bekostning af de oevrige tv-selskaber.
169 Under disse omstaendigheder finder Retten, at sagsoegeren ikke har bevist, at Kommissionen har overskredet graenserne for sin skoensbefoejelse, eller at den har begaaet en aabenbar fejl, da den konkluderede, at fusionen havde til foelge at styrke sagsoegerens dominerende stilling paa det nederlandske marked for uafhaengige nederlandsksprogede tv-produktioner, og at den effektive konkurrence paa markedet derved blev alvorligt haemmet.
170 Det foelger heraf, at dette argument skal forkastes, og at Kommissionen foelgelig skal frifindes i det hele.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
171 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Da sagsoegeren har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt paastand om, at sagsoegeren paalaegges at betale sagens omkostninger, og under henvisning til kendelsen afsagt af formanden for Fjerde Udvidede Afdeling den 7. oktober 1996, paalaegges det sagsoegeren at baere sine egne omkostninger og at betale en femtedel af Kommissionens omkostninger, indtil Veronica, RTL, CLT og VNU udtraadte af sagen, og herefter alle Kommissionens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
RETTEN
(Fjerde Udvidede Afdeling)
1) Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber frifindes.
2) Sagsoegeren baerer sine egne omkostninger og betaler en femtedel af Kommissionens omkostninger, indtil de oevrige parter udtraadte af sagen den 7. oktober 1996, og herefter alle dennes omkostninger.