CELEX: 62007CJ0334
Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância
Auxílios de Estado
Projecto de um regime de auxílios a pequenas e médias empresas
Compatibilidade com o mercado comum
Critérios de exame dos auxílios de Estado
Aplicação no tempo
Projecto notificado antes da entrada em vigor do Regulamento (CE) n.º 70/2001
Decisão posterior a essa entrada em vigor
Confiança legítima
Segurança jurídica
Notificação completa

Com o seu recurso, a Comissão das Comunidades Europeias pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 3 de Maio de 2007, Freistaat Sachsen/Comissão (
T-357/02, Colect., p. II-1261
, a seguir «acórdão recorrido»), que anulou parcialmente a Decisão 2003/226/CE da Comissão, de 24 de Setembro de 2002, relativa a um regime de auxílios que a Alemanha tenciona introduzir denominado — «Orientações relativas ao apoio às pequenas e médias empresas — Melhoramento do desempenho empresarial no
Land
da Saxónia» — Subprogramas 1 (
Coaching
), 4 (Participação em feiras), 5 (Cooperação) e 7 (Promoção do
design
de produtos) (
JO 2003, L 91, p. 13
, a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
O Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.
o
] do Tratado CE (
JO L 83, p. 1
), define os procedimentos aplicáveis ao exercício, pela Comissão, do poder que lhe é conferido pelo artigo 88.
o
CE para se pronunciar sobre a compatibilidade dos auxílios de Estado com o mercado comum.
O presente recurso incide, em particular, nas seguintes disposições deste regulamento:
—
o artigo 1.
o
, alínea f), que define «Auxílio ilegal» como «um novo auxílio […] executado em violação do n.
o
3 do artigo [88.
o
] do Tratado»;
—
o artigo 1.
o
, alínea h), que contém a seguinte definição:
«‘Parte interessada’, qualquer Estado-Membro ou qualquer pessoa, empresa ou associação de empresas cujos interesses possam ser afectados pela concessão de um auxílio, em especial o beneficiário do auxílio, as empresas concorrentes e as associações sectoriais.»
—
O artigo 2.
o
, n.
o
2, que prevê:
«Na notificação, o Estado-Membro em causa deve fornecer todas as informações necessárias para que a Comissão possa tomar uma decisão nos termos dos artigos 4.
o
e 7.
o
, adiante designada ‘notificação completa’.»
—
O artigo 4.
o
, n.
o
1, que determina que:
«A Comissão procederá à análise da notificação imediatamente após a sua recepção. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.
o
, a Comissão tomará uma decisão nos termos dos n.
os
2 [(decisão de que a medida notificada não constitui um auxílio)], 3 [(decisão de não levantar objecções)] ou 4 [(decisão de início de um procedimento formal de investigação)].»
—
O artigo 4.
o
, n.
o
5, que prevê:
«As decisões previstas nos n.
os
2, 3 e 4 devem ser tomadas no prazo de dois meses. Esse prazo começa a correr no dia seguinte ao da recepção de uma notificação completa. A notificação considerar-se-á completa se, no prazo de dois meses a contar da sua recepção ou da recepção de qualquer informação adicional, a Comissão não solicitar mais nenhuma informação […]»
—
O artigo 4.
o
, n.
o
6, que está assim redigido:
«Quando a Comissão não tomar uma decisão nos termos dos n.
os
2, 3 ou 4 no prazo fixado no n.
o
5, considerar-se-á que o auxílio foi autorizado pela Comissão. O Estado-Membro em causa pode então executar as medidas em questão após informação prévia à Comissão, excepto se esta tomar uma decisão nos termos do presente artigo no prazo de 15 dias úteis a contar da recepção da informação.»
Em matéria de auxílios às pequenas e médias empresas, o Regulamento (CE) n.
o
994/98 do Conselho, de 7 de Maio de 1998, relativo à aplicação dos artigos [87.
o
] e [88.
o
] do Tratado que institui a Comunidade Europeia a determinadas categorias de auxílios estatais horizontais (
JO L 142, p. 1
), confere à Comissão no seu artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea a), i), o poder de declarar, nos termos do artigo 87.
o
CE, que, em determinadas circunstâncias, os auxílios às pequenas e médias empresas são compatíveis com o mercado comum e não estão sujeitos à obrigação de notificação prevista no artigo 88.
o
, n.
o
3, CE.
O Regulamento (CE) n.
o
70/2001 da Comissão, de 12 de Janeiro de 2001, relativo à aplicação dos artigos 87.
o
e 88.
o
do Tratado CE aos auxílios estatais a favor das pequenas e médias empresas (
JO L 10, p. 33
), define os requisitos que os auxílios individuais e os auxílios a pequenas e médias empresas devem preencher para serem compatíveis com o mercado comum, na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE, e isenta os que os preenchem da obrigação de notificação prevista no artigo 88.
o
, n.
o
3, CE.
De acordo com o seu artigo 10.
o
, este regulamento entrou em vigor em 2 de Fevereiro de 2001, isto é, no vigésimo dia seguinte ao da data da sua publicação no
Jornal Oficial das Comunidades Europeias
.
O último período do quarto considerando do referido regulamento determina que «[o] enquadramento comunitário dos auxílios estatais às pequenas e médias empresas [adoptado pela Comissão (
JO 1996, C 213, p. 4
)] deve ser abolido a partir da data de entrada em vigor do presente regulamento, uma vez que as suas disposições são substituídas [por este]».
Antecedentes do litígio
No âmbito de um programa do Ministério da Economia e do Trabalho do
Land
da Saxónia destinado ao melhoramento do desempenho das pequenas e médias empresas situadas no seu território, são concedidos aos profissionais liberais bem como às pequenas e médias empresas que aí tenham a sua sede ou estabelecimento determinadas subvenções não reembolsáveis dos projectos que favoreçam o desenvolvimento da economia. Estas subvenções estão previstas num regime de auxílios que foi notificado pela primeira vez à Comissão em 1992, que esta autorizou e prorrogou diversas vezes depois de ter recebido novas autorizações. Estes auxílios destinam-se a melhorar as capacidades produtivas e concorrenciais das pequenas e médias empresas.
Por ofício de 29 de Dezembro de 2000, recebido pela Comissão em 3 de Janeiro de 2001, a República Federal da Alemanha notificou uma nova versão desse regime de auxílios (a seguir «notificação inicial»).
Em 12 de Janeiro de 2001, a Comissão adoptou o Regulamento n.
o
70/2001, que entrou em vigor em 2 de Fevereiro seguinte.
No decurso do mês de Dezembro de 2001, a Comissão iniciou um procedimento formal de investigação relativo a uma parte das medidas previstas no programa de auxílios notificado, a saber, as medidas previstas nos subprogramas «
coaching
», «participação em feiras», «cooperação» e «promoção do
design
de produtos» (a seguir «quatro subprogramas em causa»). Em contrapartida, a Comissão decidiu que as outras medidas notificadas não suscitavam objecções.
No termo da sua investigação, a Comissão adoptou a decisão controvertida através da qual, em primeiro lugar, considerou que as medidas previstas nos quatro subprogramas em causa constituíam auxílios de Estado. Em segundo lugar, precisou que, para serem considerados compatíveis com o mercado comum, esses auxílios devem estar abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento n.
o
70/2001 e respeitar a intensidade dos auxílios fixada por esse regulamento, com excepção dos auxílios ao funcionamento previstos no subprograma «cooperação», que considerou incompatíveis com o mercado comum.
Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância julgou procedente o pedido de anulação do Freistaat Sachsen de diversas disposições da decisão controvertida, a saber:
—
o seu artigo 2.
o
, segundo parágrafo, segundo o qual os auxílios que excedam o âmbito de aplicação e a intensidade dos auxílios previstos no Regulamento n.
o
70/2001 não são compatíveis com o mercado comum;
—
o seu artigo 3.
o
, segundo o qual os auxílios ao funcionamento previstos no subprograma «cooperação» são incompatíveis com o mercado comum, bem como
—
o seu artigo 4.
o
, segundo o qual a República Federal da Alemanha só poderá executar os quatro subprogramas em causa quando os tiver alterado de forma a torná-los conformes com a referida decisão.
O Tribunal de Primeira Instância considerou que, ao examinar a compatibilidade dos auxílios em causa à luz do Regulamento n.
o
70/2001, apesar de esse regulamento não estar ainda em vigor na data da recepção da sua notificação pela Comissão, esta tinha feito uma aplicação retroactiva das novas normas relativas às pequenas e médias empresas aprovadas por esse regulamento.
O Tribunal de Primeira Instância baseou-se essencialmente nos efeitos jurídicos da notificação no âmbito do procedimento de investigação de projectos de auxílios de Estado. Afirmou, em particular, que o artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
659/1999 dispõe, no seu n.
o
1, que a Comissão procederá à análise da notificação imediatamente após a sua recepção e, no n.
o
5, que o prazo de dois meses que lhe é fixado para proceder ao exame preliminar desta notificação começa a correr no dia seguinte ao da sua recepção.
O Tribunal de Primeira Instância inferiu que, em princípio, o exame da compatibilidade de um auxílio projectado com o mercado comum deve ser feito unicamente com base nas normas em vigor à data da recepção da notificação desse auxílio pela Comissão. Precisou que esta solução se justifica devido a exigências de transparência e de previsibilidade na medida em que permite evitar que a Comissão tenha a possibilidade de determinar unilateralmente o regime jurídico aplicável aos auxílios que deve analisar.
O Tribunal considerou também que esta abordagem encontra apoio na jurisprudência. A este respeito, referiu-se ao acórdão de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão (
C-74/00 P e C-75/00 P, Colect., p. I-7869
), relativo à aplicação no tempo das decisões sucessivamente adoptadas pela Comissão sobre a concessão de auxílios de Estado à siderurgia em determinados casos taxativamente enumerados, vulgarmente designados «códigos dos auxílios à siderurgia». Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que a aplicação das regras do código dos auxílios à siderurgia em vigor na data em que a Comissão adopta uma decisão relativa aos auxílios pagos na vigência de um código anterior constitui uma aplicação retroactiva do código posterior.
Seguidamente, o Tribunal de Primeira Instância entendeu que resulta tanto dos termos como da finalidade do Regulamento n.
o
70/2001, bem como das exigências que decorrem da observância dos princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica, que esse regulamento não é aplicável retroactivamente.
O Tribunal de Primeira Instância decidiu, também, que o eventual conhecimento da República Federal da Alemanha, à data da notificação inicial, da evolução futura dos critérios de apreciação dos auxílios notificados não justifica a aplicação do Regulamento n.
o
70/2001.
Por último, o Tribunal de Primeira Instância fez referência à comunicação da Comissão relativa à determinação das regras aplicáveis à apreciação dos auxílios estatais concedidos ilegalmente (
JO 2002, C 119, p. 22
), em que decidiu que a verificação da compatibilidade desses auxílios com o mercado comum deve ser feita à luz das regras em vigor no momento em que foram concedidos. O Tribunal de Primeira Instância considerou que, se, pelo contrário, os projectos de auxílios notificados fossem apreciados à luz das normas em vigor no dia em que a Comissão adopta uma decisão a seu respeito, isso incentivaria os Estados-Membros a desrespeitar as suas obrigações processuais quando projectam conceder um auxílio relativamente ao qual possa vir a haver uma evolução da regulamentação aplicável num sentido mais estrito.
Pedidos das partes
Com o seu recurso, a Comissão pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido, decida definitivamente de mérito negando provimento ao recurso de anulação interposto pelo Freistaat Sachsen e condene este nas despesas das duas instâncias.
O Freistaat Sachsen pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso interposto do acórdão do Tribunal de Primeira Instância pela Comissão e a condene nas despesas deste recurso.
Quanto ao presente recurso
Em apoio do presente recurso, a Comissão invoca dois fundamentos. Sustenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito, a título principal, ao considerar que a Comissão tinha erradamente procedido ao exame do projecto do regime dos auxílios notificado pela República Federal da Alemanha à luz do Regulamento n.
o
70/2001, uma vez que este regulamento não estava em vigor à data da recepção da notificação inicial e, a título subsidiário, ao declarar que esta notificação devia ser considerada completa.
Quanto ao primeiro fundamento
Argumentos das partes
Com o seu primeiro fundamento, a Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância violou os artigos 88.
o
, n.
os
2 e 3, CE, 249.
o
, n.
o
2, CE e 254.
o
, n.
o
2, segundo período, CE, os artigos 3.
o
e seguintes do Regulamento n.
o
659/1999, bem como o artigo 10.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
70/2001, ao declarar que a aplicação deste último regulamento a um projecto de regime de auxílios notificado antes da sua entrada em vigor é contrária ao princípio da não retroactividade e, consequentemente, fere a decisão controvertida de ilegalidade.
A Comissão considera que a aplicação do Regulamento n.
o
70/2001 ao regime de auxílios em causa não tem qualquer carácter retroactivo e que respeita o princípio da aplicação imediata, por força do qual uma norma de direito comunitário é aplicável após a sua entrada em vigor às situações em curso e que se prolongam no tempo.
A Comissão alega que, ao declarar que a notificação de um projecto de auxílios estatais origina uma situação jurídica que implica a aplicação das regras em vigor à data da notificação, o Tribunal de Primeira Instância adoptou uma posição juridicamente errada.
Com efeito, a Comissão considera que essa notificação tem apenas efeitos processuais. Acrescenta que o exame a que deve proceder não recai sobre essa notificação enquanto tal, mas sim sobre o auxílio notificado e que o mesmo não deve ser efectuado apenas com base nas informações transmitidas no âmbito da referida notificação, mas tendo também em conta os elementos de facto actuais e as normas de direito em vigor quando adopta a sua decisão. A este respeito, refere-se aos artigos 3.
o
, 4.
o
, n.
os
2 a 4 e 6, 5.
o
, n.
o
1, 6.
o
e 7.
o
, n.
os
2 a 4, do Regulamento n.
o
659/1999.
A Comissão alega também que a notificação de um projecto de auxílios estatais é uma obrigação imposta pelo Tratado aos Estados-Membros e não cria direitos.
A Comissão precisa que a análise imediata da notificação prevista no artigo 4.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
659/1999 não impede a Comissão de, nos termos do artigo 5.
o
deste regulamento, exigir informações adicionais ao Estado-Membro em causa.
A Comissão defende que o prazo de dois meses que começa correr no dia seguinte ao da recepção da notificação, por força do artigo 4.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
659/1999, e no termo do qual, de acordo com o seu artigo 4.
o
, n.
o
6, se considera que o auxílio foi autorizado, é um simples prazo processual. Alega que, em qualquer caso, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
6, segundo período, desse regulamento, pode adoptar uma decisão antes do termo desse prazo e, se necessário, iniciar um procedimento formal de investigação.
Por outro lado, a Comissão salienta que a República Federal da Alemanha tinha pleno conhecimento do projecto que conduziu ao Regulamento n.
o
70/2001, nomeadamente por ter participado nos trabalhos relativos a esse projecto.
Considera que o acórdão Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, já referido, não é pertinente para este processo, na medida em que diz respeito a auxílios ilegais e que, além disso, a decisão do Tribunal de Justiça nesse acórdão se justificava pelo carácter específico dos códigos dos auxílios à siderurgia.
A Comissão contesta também a análise do Tribunal de Primeira Instância de que o facto de o Regulamento n.
o
70/2001 conferir aos Estados-Membros a possibilidade de eles próprios verificarem a existência de uma obrigação de notificação demonstra que este regulamento não é aplicável às notificações anteriores. A este respeito, salienta que, no caso em apreço, depois da entrada em vigor do referido regulamento, a República Federal da Alemanha podia verificar se as medidas que notificou beneficiavam de uma isenção e, sendo o caso, retirar a sua notificação nos termos do artigo 8.
o
do Regulamento n.
o
659/1999. A Comissão acrescenta que decorre do quarto considerando do Regulamento n.
o
70/2001 que os Estados-Membros podem notificar os auxílios de Estado que estejam abrangidos por esse regulamento. Além disso, defende que o referido regulamento não se opõe à manutenção das notificações existentes no momento da sua entrada em vigor.
A Comissão alega ainda que a especificação prevista no segundo período do quarto considerando do Regulamento n.
o
70/2001, de que os regimes notificados serão apreciados pela Comissão «em especial» à luz dos critérios fixados nesse regulamento, não pode ser interpretada no sentido de que permite a aplicação do enquadramento comunitário dos auxílios de Estado às pequenas e médias empresas adoptado em 1996, pelo facto de este ter sido revogado pelo referido regulamento, como refere o considerando em causa expressamente.
Por último, a Comissão considera que o paralelismo estabelecido pelo Tribunal de Primeira Instância entre o projecto do regime de auxílios notificado e os auxílios ilegais não é pertinente. A este respeito, alega que, de qualquer forma, a comunicação da Comissão relativa à determinação das regras aplicáveis à apreciação dos auxílios de Estado concedidos ilegalmente que o Tribunal de Primeira Instância referiu não seria aplicável se os auxílios notificados pela República Federal da Alemanha fossem ilegais. Com efeito, esta comunicação só é utilizada na aplicação de directivas ou instrumentos semelhantes, uma vez que, de resto, o seu quarto parágrafo precisa que esta «em nada prejudica a interpretação dos regulamentos do Conselho e da Comissão em matéria de auxílios estatais».
O Freistaat Sachsen sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito ao declarar que a aplicação do Regulamento n.
o
70/2001 a um projecto de auxílios notificado antes da sua entrada em vigor implicava uma aplicação retroactiva susceptível de ferir de ilegalidade a decisão controvertida.
O Freistaat Sachsen considera que a notificação de um projecto de auxílio não é apenas uma mera obrigação dos Estados-Membros, mas que envolve também obrigações especiais para a Comissão e que determina o início da contagem de um prazo cujo termo tem consequências jurídicas importantes para as partes.
Entende, em princípio, que a segurança jurídica se opõe à aplicação retroactiva dos diplomas comunitários que não contenham uma disposição explícita nesse sentido.
Considera que a solução encontrada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão, já referido, relativamente aos auxílios ilegais, deve ser aplicada aos auxílios notificados.
Na sua opinião, a notificação de um projecto de auxílio por parte de um Estado-Membro é a base da sua confiança legítima em que os critérios de apreciação sejam os que estão em vigor à data dessa notificação. Não exclui, contudo, a hipótese de a norma que entrou em vigor depois da notificação de um projecto de auxílio ser mais favorável para o Estado-Membro em causa do que a que estava em vigor no momento dessa notificação.
O Freistaat Sachsen considera, seguidamente, que, uma vez que a Comissão defende que os auxílios ilegais devem ser apreciados à luz das disposições em vigor no momento em que são concedidos, se deve também aplicar o direito vigente no momento em que «nascem» os auxílios regularmente notificados, isto é, no momento da sua notificação, a fim de não prejudicar os Estados-Membros que cumprem as suas obrigações processuais.
A título subsidiário, o Freistaat Sachsen sustenta que, no caso de o Tribunal de Justiça julgar procedente o primeiro fundamento da Comissão, a decisão controvertida deve, ainda assim, ser anulada, na medida em que a Comissão não exerceu de facto o seu poder de apreciação. Quanto a este aspecto, a Comissão não teve em conta as especificidades do
Land
da Saxónia e do regime de auxílios notificado quando aplicou o Regulamento n.
o
70/2001.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Segundo jurisprudência assente, uma norma nova é imediatamente aplicável aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior (v., neste sentido, acórdãos de 14 de Abril de 1970, Brock,
68/69, Recueil, p. 171
, n.
o
7, Colect. 1969-1970, p. 315, e de 10 de Julho de 1986, Licata/CES,
270/84, Colect., p. 2305
, n.
o
31). O Tribunal de Justiça já declarou também que o princípio da protecção da confiança legítima não pode ser alargado a ponto de impedir, de uma forma genérica, a aplicação da nova norma aos efeitos futuros de situações nascidas na vigência da norma anterior (v., designadamente, acórdãos de 14 de Janeiro de 1987, Alemanha/Comissão,
278/84, Colect., p. 1
, n.
o
36, e de 20 de Setembro de 1988, Espanha/Comissão,
203/86, Colect., p. 4563
, n.
o
19).
Em contrapartida, as normas comunitárias de direito substantivo devem ser interpretadas apenas no sentido de que se referem a situações adquiridas anteriormente à sua entrada em vigor na medida em que resulte claramente dos seus próprios termos, das suas finalidades ou da sua sistemática que um tal efeito lhes deve ser atribuído (v., designadamente, acórdão de 29 de Janeiro de 2002, Pokrzeptowicz-Meyer,
C-162/00, Colect., p. I-1049
, n.
o
49).
A notificação dos projectos de auxílios de Estado, prevista no artigo 88.
o
, n.
o
3, CE, é um elemento central da respectiva fiscalização e as empresas que beneficiam desses auxílios não podem invocar a confiança legítima na sua regularidade se os mesmos não tiverem sido concedidos com observância desse procedimento (acórdãos de 20 de Março de 1997, Alcan Deutschland,
C-24/95, Colect., p. I-1591
, n.
o
25, e de 22 de Abril de 2008, Comissão/Salzgitter,
C-408/04 P, Colect., p. I-2767
, n.
o
104).
Nos termos do artigo 88.
o
, n.
o
3, último período, CE, o Estado-Membro que se propõe conceder um auxílio não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final da Comissão.
A proibição prevista nessa disposição visa garantir que os efeitos de um auxílio não se produzam antes de a Comissão ter tido um prazo razoável para examinar o projecto em pormenor e, eventualmente, dar início ao procedimento previsto no n.
o
2 do mesmo artigo (acórdãos de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, dito «Boussac Saint Frères»,
C-301/87, Colect., p. I-307
, n.
o
17, e de 12 de Fevereiro de 2008, CELF e Ministre de la Culture et de la Communication,
C-199/06, Colect., p. I-469
, n.
o
36).
O artigo 88.
o
, n.
o
3, CE institui, deste modo, uma fiscalização preventiva dos projectos de auxílios novos (acórdãos de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz,
120/73, Colect., p. 553
, n.
o
2, e CELF e Ministre de la Culture et de la Communication, já referido, n.
o
37).
No âmbito dessa fiscalização, o artigo 4.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
659/1999, que prevê que a Comissão deve proceder à análise da notificação «imediatamente após a sua recepção», impõe apenas um dever de diligência especial a essa instituição e não constitui, portanto, uma norma de aplicação
ratione temporis
dos critérios de apreciação da compatibilidade dos projectos de auxílios notificados com o mercado comum. Uma tal regra também não pode ser inferida do artigo 4.
o
, n.
o
5, segundo período, do mesmo regulamento, que estabelece que o prazo de dois meses que a Comissão tem para proceder ao exame preliminar da notificação começa a correr no dia seguinte ao da recepção de uma notificação completa.
Em contrapartida, a questão de saber se um auxílio é um auxílio de Estado na acepção do Tratado deve ser resolvida com base em elementos objectivos apreciados na data em que a Comissão adopta a sua decisão (v., neste sentido, acórdãos de 22 de Junho de 2006, Bélgica e Forum 187/Comissão,
C-182/03 e C-217/03, Colect., p. I-5479
, n.
o
137, bem como de 1 de Julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o.,
C-341/06 P e C-342/06 P, Colect., p. I-4777
, n.
o
95). Consequentemente, a fiscalização do juiz comunitário deve incidir sobre a apreciação da situação efectuada pela Comissão nessa data (acórdão Chronopost e La Poste/UFEX e o., já referido, n.
o
144).
Há que salientar também que as regras, os princípios e os critérios de apreciação da compatibilidade dos auxílios de Estado vigentes na data em que a Comissão adopta a sua decisão podem, em princípio, ser considerados melhor adaptados ao contexto concorrencial.
Decorre do exposto que, embora a notificação dos projectos de auxílios seja uma exigência essencial para a sua fiscalização, mais não é do que uma obrigação processual que permite à Comissão garantir, simultaneamente, a fiscalização preventiva e efectiva dos auxílios que os Estados-Membros se propõem conceder às empresas. Por conseguinte, não pode ter como efeito determinar o regime jurídico aplicável aos auxílios a que se refere.
Deste modo, a notificação por um Estado-Membro de um auxílio ou de um regime de auxílios programados não gera uma situação jurídica definitivamente constituída que obrigue a Comissão a pronunciar-se sobre a sua compatibilidade com o mercado comum aplicando as regras vigentes à data em que esta notificação foi efectuada. Pelo contrário, incumbe à Comissão aplicar as regras em vigor no momento em que se pronuncia, pois são estas as únicas em função das quais se deve apreciar a legalidade da sua decisão.
Contrariamente ao que o Freistaat Sachsen sustenta, esta solução não é susceptível de incitar os Estados-Membros a executarem imediatamente os auxílios programados sem os notificar, de modo a beneficiar do regime jurídico em vigor no momento dessa execução. Com efeito, mesmo admitindo que a compatibilidade com o mercado comum de um auxílio ilegal seja sempre apreciada na data em que foi concedido, só muito dificilmente é que os Estados-Membros podem antecipar os pormenores das alterações da regulamentação. Por outro lado, a concessão de um auxílio ilegal pode levar o Estado-Membro que o pagou a ter de proceder à sua recuperação, bem como a indemnizar os prejuízos causados pela ilegalidade desse auxílio (v., neste sentido, designadamente, acórdão CELF e Ministre de la Culture et de la Communication, já referido, n.
o
55).
Importa, todavia, observar que decorre do artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, bem como do artigo 1.
o
, alínea h), do Regulamento n.
o
659/1999, que, no momento em que a Comissão decide dar início ao procedimento formal de investigação relativo a um projecto de auxílio, deve providenciar para que os interessados, entre os quais figuram a ou as empresas em causa, possam apresentar as suas observações. Esta regra tem carácter de formalidade essencial.
Daqui resulta que, quando o regime jurídico ao abrigo do qual um Estado-Membro tiver procedido à notificação de um auxílio programado é alterado antes de a Comissão adoptar a sua decisão, esta, para decidir, como é seu dever, com base nas novas regras, deve solicitar aos interessados que se pronunciem acerca da compatibilidade desse auxílio com estas regras. Só assim não será se o novo regime jurídico não implicar uma alteração significativa face ao que estava anteriormente em vigor (v., neste sentido, acórdão de 8 de Maio de 2008, Ferriere Nord/Comissão, C-49/05 P, não publicado na Colectânea, n.
os
68 a 71).
No caso em apreço, está assente, em primeiro lugar, que o regime de auxílios programado foi notificado à Comissão antes da entrada em vigor do Regulamento n.
o
70/2001, em segundo lugar, que, à data em que este entrou em vigor, a Comissão ainda não tinha adoptado uma decisão e, em terceiro lugar, que este regulamento estava em vigor quando a decisão controvertida foi adoptada.
Decorre também dos autos que a Comissão solicitou às partes interessadas que se pronunciassem sobre a aplicação do referido regulamento ao regime de auxílios notificado.
Resulta do exposto que, ao declarar que a decisão controvertida viola o princípio da não retroactividade, o Tribunal de Primeira Instância feriu o seu acórdão com um erro de direito. Donde se conclui que o primeiro fundamento da Comissão é procedente. Consequentemente, sem que seja necessário analisar o segundo fundamento, há que anular o acórdão recorrido.
Quanto à remessa do processo ao Tribunal de Primeira Instância
Nos termos do artigo 61.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, quando é dado provimento ao recurso, o Tribunal de Justiça pode decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado, ou remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para julgamento.
No caso em apreço, uma vez que o fundamento relativo ao carácter retroactivo da aplicação do Regulamento n.
o
70/2001 à decisão controvertida é improcedente, importa apreciar o quarto e o quinto fundamentos invocados pelo Freistaat Sachsen em primeira instância, relativos ao facto de a Comissão, por um lado, não ter exercido o seu poder de apreciação na análise dos auxílios em causa, bem como à violação do dever de fundamentação daí resultante e, por outro, não ter demonstrado que a concorrência era efectiva ou potencialmente falseada por causa desses auxílios, bem como à violação do dever de fundamentação daí resultante.
A resposta a estes fundamentos implica apreciações de factos complexos com base em elementos que não foram apreciados pelo Tribunal de Primeira Instância. No Tribunal de Justiça, o Freistaat Sachsen limitou-se a sustentar, sem mais precisões, que a decisão controvertida deve ser anulada pelo facto de a Comissão não ter exercido o seu poder de apreciação, uma vez que não tomou em consideração as especificidades do
Land
da Saxónia nem do projecto de regime de auxílios notificado quando aplicou o Regulamento n.
o
70/2001.
Daí resulta que o litígio não está em condições de ser julgado pelo Tribunal de Justiça, de forma que há que remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância para que decida sobre estes dois fundamentos.
Quanto às despesas
Uma vez que o processo é remetido ao Tribunal de Primeira Instância, há que reservar para final a decisão quanto às despesas do presente processo.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:

1)
O acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias de 3 de Maio de 2007, Freistaat Sachsen/Comissão (T-357/02), é anulado.

2)
O processo é remetido ao Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias.

3)
Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.