CELEX: 62007TJ0191
EF-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EF-ordmærket BUDWEISER
det ældre internationale ordmærke BUDWEISER og de ældre internationale figurmærker Budweiser Budvar
relative registreringshindringer
artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning (EF) nr. 40/94
reel brug af det ældre varemærke
artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
tilsidesættelse af retten til kontradiktion
begrundelse
artikel 73 i forordning nr. 40/94
for sen fremlæggelse af dokumenter
skønsbeføjelse i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning (EF) nr. 40/94

Sagens baggrund
Den 1. april 1996 indgav Anheuser-Busch, Inc. i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af om EF-varemærker (
EFT 1994 L 11, s. 1
), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordmærket BUDWEISER.
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Øl, ale og porter, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«.
EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 50/99 af 28. juni 1999.
Den 28. september 1999 rejste selskabet Budějovický Budvar, národní podnik (herefter »Budvar«), i medfør af artikel 42 i forordning nr. 40/94 indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke for alle de varer, som varemærkeansøgningen vedrørte.
Til støtte for indsigelsen og med hjemmel i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 påberåbte Budvar sig for det første:
—
det internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), registreret for »alle former for øl« med retsvirkning i Tyskland, Østrig, Benelux-landene og Italien
—
det internationale figurmærke (nr. 674530), registreret for varerne »malt« og »øl« med retsvirkning i Østrig, Benelux-landene, Frankrig og Italien, gengivet nedenfor:
—
det internationale figurmærke (nr. 614536), registreret for varen »øl« med retsvirkning i Tyskland, Østrig, Benelux-landene, Frankrig og Italien, gengivet nedenfor:
Med hjemmel i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 påberåbte Budvar sig for det andet flere oprindelsesbetegnelser, hvori ordet »budweiser« indgår.
Den 8. juli 2002 anmodede Anheuser-Busch i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 Budvar om at godtgøre, at der var gjort reel brug af de til støtte for indsigelsen påberåbte varemærker. Den besvarede Budvar denne anmodning.
Ved en første afgørelse af 10. juni 2004 tog Indsigelsesafdelingen den af Budvar rejste indsigelse til følge og afslog som følge heraf den omhandlede EF-varemærkeansøgning. Indsigelsesafdelingen anså i det væsentlige, at der i Østrig og Frankrig var en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre internationale figurmærke nr. 674530.
Den 23. juni 2004 indgav Anheuser-Busch i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret over Indsigelsesafdelingens afgørelse.
Ved en afgørelse af 11. juli 2005 (sag R 509/2004-2) gav Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer Anheuser-Busch medhold i klagen. Appelkammeret mente, at Indsigelsesafdelingen havde begået en fejl ved at anse det ældre internationale figurmærke nr. 674530 for at have været beskyttet i Østrig og Frankrig siden den , uanset at det i disse lande havde været beskyttet siden den , hvilket var efter indgivelsen af den omhandlede EF-varemærkeansøgning.
Appelkammeret hjemviste sagen til Indsigelsesafdelingen.
Ved en anden afgørelse af 22. december 2005 tog Indsigelsesafdelingen på ny den af Budvar rejste indsigelse til følge og afslog som følge heraf den omhandlede EF-varemærkeansøgning.
Indledningsvis mente Indsigelsesafdelingen ikke, at brugen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) var tilstrækkeligt godtgjort.
Indsigelsesafdelingen valgte herefter at begrænse sin efterprøvelse til en sammenligning mellem det ansøgte varemærke og det ældre internationale figurmærke nr. 614536, i forhold til hvilket Indsigelsesafdelingen accepterede at tage hensyn til de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for indsigelsen.
I denne forbindelse mente Indsigelsesafdelingen i det væsentlige, at der i Tyskland, Østrig, Benelux-landene, Frankrig og Italien var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre internationale figurmærke nr. 614536.
Den 13. februar 2006 indgav Anheuser-Busch i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret over Indsigelsesafdelingens anden afgørelse.
Ved afgørelse af 20. marts 2007 (sag R 299/2006-2, herefter »den anfægtede afgørelse«), som blev meddelt Anheuser-Busch den , afslog Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer klagen.
Idet appelkammeret ikke bestred Indsigelsesafdelingens vurdering hvad angik risikoen for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det internationale figurmærke nr. 614536, mente det i modsætning til Indsigelsesafdelingen, at der kunne tages hensyn til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). I denne forbindelse konkluderede appelkammeret på grundlag af de af Budvar fremlagte dokumenter, at den reelle brug af det internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) var blevet godtgjort.
Idet appelkammeret konstaterede, at det ansøgte varemærke var identisk med det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og at varerne »øl, ale og porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«, som var omfattet af den omhandlede EF-varemærkeansøgning, var af samme art som varerne »alle former for øl«, som var omfattet af dette ældre varemærke, mente det herefter, at indsigelsen kunne tages til følge for disse varer på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94. For de resterende varer (»ikke-alkoholholdige drikkevarer«) mente appelkammeret — henset til at varemærkerne var identiske, og at varerne åbenbart var af lignende art — at indsigelsen kunne tages til følge for disse varer på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
Parternes påstande
Anheuser-Busch har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse i det omfang, indsigelsen for varerne »ikke-alkoholholdige drikkevarer« blev taget til følge.
—
Harmoniseringskontoret og Budvar tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Harmoniseringskontoret og Budvar har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes.
—
Anheuser-Busch tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
1.

De principale påstande
Anheuser-Busch har til støtte for sine principale påstande gjort tre anbringender gældende, for det første tilsidesættelsen af retten til at blive hørt, for det andet tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 og for det tredje tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94.
Det første anbringende vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt
Parternes argumenter
Anheuser-Busch har gjort gældende, at registreringen og gyldigheden af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), som appelkammeret har koncentreret sig om, ikke er genstand for tvisten mellem parterne.
Ifølge Anheuser-Busch har Budvar ganske vist inden for rammerne af sagen for appelkammeret nævnt den 21. januar 2004 at have fremlagt bevis for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) for Indsigelsesafdelingen. Anheuser-Busch har anerkendt ikke at have kommenteret på dette punkt for appelkammeret. Imidlertid har Anheuser-Busch præciseret, at det ikke havde nogen grund til at tro, at appelkammeret ville acceptere dette bevis, som blev fremlagt næsten to år efter udløbet af den frist, som oprindeligt blev sat til den . Anheuser-Busch har i denne henseende henvist til to afgørelser fra Harmoniseringskontoret, som har afvist dokumenter fremlagt efter fristudløb. Denne faste afgørelsespraksis er i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål, navnlig med retningslinjernes punkt 1.5.1.
Anheuser-Busch har indrømmet, at denne faste afgørelsespraksis og disse retningslinjer er ældre end Domstolens dom af 13. marts 2007, KHIM mod Kaul (sag C-29/05 P, Sml. I, s. 2213). Anheuser-Busch har imidlertid gjort gældende, at på tidspunktet for selskabets replik til appelkammeret, dvs. den , skulle den ældre retspraksis have fundet anvendelse. Desuden har Anheuser-Busch hævdet, at Rettens domme af , sag
T-308/01, Henkel mod KHIM — LHS (UK) (KLEENCARE) (Sml. II, s. 3253
), af , sag
T-164/02, Kaul mod KHIM — Bayer (ARCOL) (Sml. II, s. 3807
), af , sag
T-275/03, Focus Magazin Verlag mod KHIM — ECI Telecom (Hi-FOCuS) (Sml. II, s. 4725
), af , sag
T-323/03, La Baronia de Turis mod KHIM — Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE) (Sml. II, s. 2085
), og af , sag
T-252/04, Caviar Anzali mod KHIM — Novomarket (Asetra) (Sml. II, s. 2115
), vedrører andre faktiske og retlige omstændigheder.
Under disse omstændigheder har Anheuser-Busch gjort gældende, at hvis appelkammeret havde til hensigt at inddrage det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), skulle det have oplyst Anheuser-Busch herom og givet det mulighed for at fremkomme med bemærkninger hertil. Da appelkammeret ikke gjorde dette, mener Anheuser-Busch, at det tilsidesatte sine forpligtelser i henhold til artikel 73 i forordning nr. 40/94.
Anheuser-Busch har tilføjet, at den anfægtede afgørelse er blevet vedtaget blot syv dage efter, at der blev afsagt dom i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor. Ifølge Anheuser-Busch burde appelkammeret have givet selskabet mulighed for at kommentere denne doms eventuelle konsekvenser for den verserende sag, nemlig inddragelsen af beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) og andre beviser, som skulle være modtaget den 26. februar 2002.
Hvad angår risikoen for forveksling i varemærkeretten har Anheuser-Busch endelig gjort gældende, at enhver tilsidesættelse af de processuelle bestemmelser har potentielle konsekvenser for Harmoniseringskontorets afgørelse, som derfor på dette grundlag bør annulleres.
Harmoniseringskontoret mener, at Anheuser-Busch har været i stand til at fremkomme med sine bemærkninger til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Hvad angår dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, gav denne blot en fortolkning af en retsregel.
Budvar har anført, at Harmoniseringskontoret måtte tage hensyn til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og at Anheuser-Busch ikke for appelkammeret bestred gyldigheden af denne ældre rettighed. Hvad angår dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, kan artikel 73 i forordning nr. 40/94 ikke fortolkes således, at den pålægger Harmoniseringskontoret at underrette parterne om de afgørelser, som kan have indflydelse på dets endelige standpunkter.
Rettens bemærkninger
Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med anbringendet vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt faktisk har gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94, som bestemmer, at Harmoniseringskontorets afgørelser kun må støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
Et appelkammer ved Harmoniseringskontoret kan efter denne bestemmelse kun støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold, om hvilke parterne har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger (Domstolens dom af 21.10.2004, sag
C-447/02 P, KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107
, præmis 42, og Rettens dom af , sag
T-242/02, Sunrider mod KHIM (TOP), Sml. II, s. 2793
, præmis 59).
Ved denne bestemmelse fastslås det generelle princip om beskyttelse af retten til kontradiktion inden for EF-varemærkeretten (Rettens dom af 15.9.2005, sag
T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411
, præmis 21, og af , sag
T-317/05, Kustom Musical Amplification mod KHIM (en guitars form), Sml. II, s. 427
, præmis 26). I henhold til dette almindelige fællesskabsretlige princip skal adressaterne for offentlige myndigheders beslutninger, der føleligt berører disse adressaters interesser, i rette tid have lejlighed til at fremføre deres synspunkter (Domstolens dom af , sag
17/74, Transocean Marine Paint Association mod Kommissionen, Sml. s. 1063
, præmis 15, Rettens dom af , sag
T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683
, præmis 21, samt LIVE RICHLY-dommen, præmis 22).
Det følger desuden af retspraksis, at retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner grundlag for beslutningsprocessen, og ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (Rettens dom af 3.12.2003, sag
T-16/02, Audi mod KHIM (TDI), Sml. II, s. 5167
, præmis 75, og en guitars form-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor, præmis 27). Appelkammeret er således ikke forpligtet til at høre en sagsøger vedrørende en faktisk bedømmelse, der er et led i dets endelige standpunkt (Rettens dom af , sag
T-458/05, Tegometall International mod KHIM — Wuppermann (TEK), Sml. II, s. 4721
, præmis 45).
Uden at det inden for rammerne af første anbringende er nødvendigt at tage stilling til, om beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) er blevet fremlagt rettidigt, skal det i det foreliggende tilfælde for det første fastslås, at Budvar ved indsigelsesskrivelse af 28. september 1999 har påberåbt sig dette ældre varemærke for Harmoniseringskontoret. Ifølge uddraget fra registreringen ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), som Budvar fremlagde for Harmoniseringskontoret, var dette varemærke gyldigt på tidspunktet for indsigelsesskrivelsens modtagelse.
Det skal for det andet fastslås, at Budvar i sine begrundelser til støtte for sin indsigelsesskrivelse udtrykkeligt har anført, at det ansøgte varemærke og det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) er identiske.
For det tredje har Anheuser-Busch ved skrivelse til Indsigelsesafdelingen af 19. maj 2003 navnlig bestridt gyldigheden af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) med den begrundelse, at beviset for fornyelsen af dette varemærke ikke var blevet fremlagt inden for fristen fastsat til den . Budvar fremlagde dette bevis for fornyelsen den .
Inden for rammerne af den af Anheuser-Busch indbragte klage over Indsigelsesafdelingens første afgørelse (jf. præmis 9 ovenfor) har Budvar for det fjerde også i sit svarskrift af 24. januar 2005 og til støtte for sin indsigelse påberåbt sig det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
Inden for rammerne af den af Anheuser-Busch indbragte klage over Indsigelsesafdelingens anden afgørelse (jf. præmis 13 ovenfor) har Budvar for det femte i sit svarskrift af 28. juli 2006 anført, at der burde tages hensyn til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og at dette varemærke, i det omfang de omhandlede varer var af samme art, begrundede, at indsigelsen blev taget til følge.
For det sjette skal det understreges, at Anheuser-Busch i forbindelse med replikken af 10. oktober 2006 for appelkammeret kunne tage til genmæle på de af Budvar fremførte argumenter vedrørende det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), hvilket Anheuser-Busch ikke gjorde, hvad selskabet i sit skriftlige indlæg for Retten har indrømmet.
Henset til de af Budvar fremsatte bemærkninger både for Indsigelsesafdelingen og for appelkammeret og til de muligheder, Anheuser-Busch har fået til at tage til genmæle, følger det af det anførte, at Anheuser-Busch var i stand til at fremkomme med bemærkninger til gyldigheden af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), hvilket selskabet i øvrigt gjorde for Indsigelsesafdelingen.
I øvrigt følger det af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 40/94, at appelkammeret efter at have realitetsbehandlet sagen træffer afgørelse om klagen, og at det herefter bl.a. kan »omgøre den af afdelingen trufne afgørelse«, dvs. i den foreliggende sag selv træffe afgørelse om indsigelsen ved at afvise den eller kende den berettiget for derved at stadfæste eller underkende afgørelsen fra den afdeling ved Harmoniseringskontoret, som traf afgørelse i første instans. Det følger således af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 40/94, at appelkammeret som følge af den klage, som er forelagt det, skal foretage en ny og fuldstændig prøvelse af indsigelsens realitet, såvel retligt som faktisk (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 56 og 57).
Det følger af alle disse omstændigheder, at appelkammeret ikke har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94, da det ikke udtrykkeligt opfordrede Anheuser-Busch til at fremkomme med bemærkninger til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
De andre argumenter, som Anheuser-Busch har fremført, kan ikke drage denne konklusion i tvivl.
Hvis disse argumenter skal forstås således, at Anheuser-Busch til støtte for det første anbringende har påberåbt sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, bemærkes for det første, at dette princip omfatter enhver privatperson, hos hvem Fællesskabets administration har givet anledning til begrundede forhåbninger ved at afgive præcise løfter (Rettens dom af 17.12.1998, sag
T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239
, præmis 74, af , sag
T-273/01, Innova Privat-Akademie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1093
, præmis 26, og af , sag T-388/04, Kachakil Amar mod KHIM (langstrakt lineær figur afsluttet med en trekant), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). Sådanne løfter skal være præcise, ubetingede og samstemmende og stamme fra pålidelige og troværdige kilder (dommen i sagen Innova Privat-Akademie mod Kommissionen, præmis 26, og i sagen om langstrakt lineær figur afsluttet med en trekant, præmis 27).
Det skal indledningsvis fastslås, at Anheuser-Busch ikke modtog konkrete forsikringer om, at der ikke ville blive taget hensyn til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) i forbindelse med efterprøvelsen af indsigelsen. Den omstændighed, at Indsigelsesafdelingen ikke havde taget hensyn til dette ældre varemærke i den anden afgørelse, kan ikke udgøre en sådan forsikring, eftersom appelkammeret — som allerede fastslået i præmis 43 ovenfor — skal foretage en ny og fuldstændig prøvelse af indsigelsens realitet, såvel retligt som faktisk.
Hvad angår punkt 1.5.1 i Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål skal det ligeledes fastslås, at det af Anheuser-Busch fremlagte uddrag er dateret til marts 2004, hvilket vil sige senere end tidspunktet for Budvars indsigelsesskrivelse og udløbet af den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist for at begrunde indsigelsen. Endvidere er der intet, der giver anledning til at anse Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål for at gå forud for den gældende fællesskabsregulering af området. I denne forbindelse har Anheuser-Busch ikke inden for rammerne af sit første anbringende påberåbt sig nogen bestemmelser, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, som påviser, at Budvar af egen drift skulle have fremlagt et bevis for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Desuden anmodede Harmoniseringskontoret ikke udtrykkeligt Budvar om at fremlægge et sådant bevis for fornyelsen. Ydermere kan den omstændighed, at appelkammeret måtte have anvendt en fællesskabsbestemmelse forkert, ikke i sig selv udgøre en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
Hvad angår den tidligere afgørelsespraksis er det endelig tilstrækkeligt at bemærke, at det af fast retspraksis følger, at de afgørelser, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 40/94 vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, træffes i henhold til udøvelsen af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes afgørelsespraksis (Domstolens dom af 15.9.2005, sag
C-37/03 P, BioID mod KHIM, Sml. I, s. 7975
, præmis 47, samt Rettens dom af , sag
T-36/01, Glaverbel mod KHIM (en glasplades overflade), Sml. II, s. 3887
, præmis 35, og af , sag
T-207/06, Europig mod KHIM (EUROPIG), Sml. II, s. 1961
, præmis 40). Desuden svarer en simpel praksis — uanset hvor sædvanlig den er — ikke til konkrete, ubetingede og overensstemmende oplysninger som omhandlet i den i præmis 46 ovenfor omhandlede retspraksis (jf. i denne retning Rettens dom af , sag T-135/05, Campoli mod Kommissionen, Sml. II-A-2, s. 1527, præmis 70). Endvidere har Anheuser-Busch til støtte for sine påstande kun påberåbt sig to afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre.
De af Anheuser-Busch fremførte argumenter i denne henseende kan således ikke tages til følge.
Hvad for det andet angår argumentet om, at appelkammeret ikke havde opfordret Anheuser-Busch til at fremsætte bemærkninger til de eventuelle konsekvenser af dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, i forhold til spørgsmålet om hensyntagen til det bevis, der forelå i form af beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og om en hensyntagen til de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, kan det heller ikke tages til følge.
Hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) er det tilstrækkeligt at fastslå — som Anheuser-Busch i øvrigt selv har påpeget inden for rammerne af det andet anbringende (jf. præmis 59 nedenfor) — at der ikke hvad angår spørgsmålet om hensyntagen til beviset for fornyelsen blev henvist til den nævnte dom i den anfægtede afgørelse. Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, og navnlig af dennes punkt 24 og 25, at det var i forbindelse med spørgsmålet om hensyntagen til de dokumenter, som Budvar fremlagde, og som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, at der blev henvist til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor. Heraf følger, at de af Anheuser-Busch fremsatte argumenter i denne henseende savner faktisk grundlag.
Hvad angår de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, skal det indledningsvis fastslås, at Anheuser-Busch for appelkammeret anfægtede, at Harmoniseringskontoret tog disse dokumenter i betragtning. Det skal endvidere bemærkes, at uanset at artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 fortolkes i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, kan dommen ikke ændre bestemmelsens indhold. Selv hvis det antages, at Anheuser-Buschs ret til at blive hørt skulle være blevet tilsidesat, fordi appelkammeret tog hensyn til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, ville en sådan uregelmæssighed kun kunne føre til, at den anfægtede afgørelse blev annulleret, hvis sagen kunne have fået et andet udfald (jf. i denne retning Domstolens dom af , sag
C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959
, præmis 48, og dommen i sagen KWS Saat mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 47-50). Af de grunde, som er nævnt i præmis 81-91 nedenfor, i forbindelse med behandlingen af Anheuser-Buschs andet anbringende har appelkammeret imidlertid ikke begået en fejl ved at anvende artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, sådan som Domstolen har fortolket den. Selv hvis Anheuser-Busch havde været i stand til at fremsætte bemærkninger hertil, ville dette således ikke have ført til et andet resultat.
På denne baggrund må Anheuser-Buschs første anbringende forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning 40/94
Parternes argumenter
Anheuser-Busch har gjort gældende, at selv når der henses til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, burde de af Budvar for sent fremlagte dokumenter til godtgørelse af registreringen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) have været afvist og indsigelsen følgelig forkastet.
Anheuser-Busch har i denne henseende henledt opmærksomheden på, at den frist, der for Budvar var fastsat til at fremlægge beviser til støtte for dennes indsigelse, var den 26. februar 2002. Det er imidlertid ubestridt, at de pr. telefax fremsendte dokumenter desangående i sin helhed indgik til Harmoniseringskontoret den kl. 00:48 (hvilket vil sige 48 minutter for sent og ikke 44 minutter, som appelkammeret har anført). Uanset at fremsendelsen af dokumenterne pr. telefax, sådan som Budvar har gjort gældende, blev påbegyndt den kl. 21:46, ville det desuden være svært at afgøre, hvilke blandt disse dokumenter Harmoniseringskontoret havde modtaget inden udløbet af den fastsatte frist, og hvilke dokumenter Harmoniseringskontoret havde modtaget efter udløbet af denne frist. I henhold til reglerne om bevisbyrde bør denne usikkerhed komme den, der har bevisbyrden, til skade, nemlig Budvar. Den bør derfor ifølge Anheuser-Busch fastholdes som datoen for modtagelsen af alle de af Budvar fremsendte dokumenter.
Anheuser-Busch har under alle omstændigheder understreget, at de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, ikke dækkede fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Ifølge Anheuser-Busch havde Budvar desuden været forpligtet til at fremlægge bevis for fornyelsen af dette ældre varemærke på tidspunktet, da det fremlagde dokumenter til støtte for sin indsigelse. Budvar fremlagde dog først beviset for en sådan fornyelse den , hvilket var næsten to år efter udløbet af den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist (nemlig den ) i medfør af regel 20, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 (
EFT L 303, s. 1
) — nu regel 19, stk. 4, i samme forordning — som ændret. Budvar har dog ikke givet nogen begrundelse for denne forsinkelse.
Anheuser-Busch har anerkendt, at det af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 sådan som fortolket af Domstolen følger, at Harmoniseringskontoret har en skønsmæssig beføjelse til at acceptere dokumenter, som er indgivet efter fristudløb. Imidlertid mener Anheuser-Busch, at denne skønsmæssige beføjelse i det foreliggende tilfælde er blevet udøvet forkert.
Hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) har Anheuser-Busch henvist til en afgørelse fra Harmoniseringskontorets Fjerde Appelkammer, som i en anden sag havde afvist det for sent fremlagte bevis for fornyelsen af et varemærke. Ifølge Anheuser-Busch bør den samme løsning finde anvendelse i den foreliggende sag. Selskabet mener, at det ville være uacceptabelt, om appelkamrene i sammenlignelige sager nåede frem til forskellige resultater. Dette ville være »misbrug af skønsmæssige beføjelser«. Endvidere mener Anheuser-Busch ikke, at de i den anfægtede afgørelse anførte begrundelser for at tage hensyn til beviset for fornyelsen støtter afgørelsen. Alene den omstændighed, at dokumentet er blevet fremlagt i løbet af sagen, begrunder ikke i sig selv, at det kan accepteres i henhold til artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94. Anheuser-Busch har i denne henseende påpeget, at appelkammeret ikke traf sin afgørelse med hjemmel i denne artikel. Spørgsmålet er derfor, hvorvidt appelkammeret anerkendte, at det skulle udøve sin skønsmæssige beføjelse på denne måde. Anheuser-Busch har hertil anført, at appelkammerets overvejelser angående dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, ikke vedrørte beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), men alene de dokumenter, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002.
Hvad angår de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, har Anheuser-Busch påpeget, at appelkammeret af fire grunde anså fremsendelsesforsinkelsen på »44 minutter« for ubetydelig. I denne henseende har Anheuser-Busch for det første gjort gældende, at procedurens længde for appelkammeret ikke bør tjene som reference for at fastslå, hvorvidt en forsinkelse kan anses for at være ubetydelig. Anheuser-Busch har for det andet gjort gældende, at den omstændighed, at fremsendelsen pr. telefax var påbegyndt før udløbet af fristen, ikke er blevet bevist og ikke kan påberåbes af Harmoniseringskontoret. Der bør nemlig kun tages hensyn til tidspunktet for modtagelsen af disse dokumenter. Endvidere var der tale om en grov uagtsomhed, når man få minutter før midnat på den sidste dag i den fastsatte frist påbegyndte fremsendelsen pr. telefax af 336 sider dokumenter. I øvrigt har Budvar stadig muligheden for at indgive en begæring om, at det omhandlede varemærke bliver erklæret ugyldigt. For det tredje mener Anheuser-Busch ikke, at relevansen af de omhandlede dokumenter i forhold til den trufne anfægtede afgørelse, i sig selv og alene af den grund, begrunder, at de kom i betragtning.
Harmoniseringskontoret og Budvar mener ikke, at appelkammeret var forpligtet til at afvise de dokumenter, Anheuser-Busch har nævnt. Harmoniseringskontoret har navnlig gjort gældende, at beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) ikke er blevet fremlagt efter fristudløb. Hvad angår de af Budvar fremsendte dokumenter, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, har Harmoniseringskontoret og Budvar understreget, at appelkammeret med rette har gjort brug af sin skønsmæssige beføjelse.
Rettens bemærkninger
Med henblik på efterprøvelsen af det andet anbringende skal der sondres mellem beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), som blev fremlagt den 21. januar 2004, og de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den .
— Beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203)
Som det fremgår af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 kan Harmoniseringskontoret se bort fra kendsgerninger og beviser, som ikke er blevet påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.
Det følger heraf, at anvendelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 på en konkret sag forudsætter, at en eller flere parter i sagen for Harmoniseringskontoret ikke »rettidigt« har påberåbt sig kendsgerninger eller fremført beviser.
Hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) følger det i det foreliggende tilfælde ikke af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret anså, at beviset for fornyelsen af dette varemærke ikke var blevet fremlagt rettidigt.
Navnlig har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22 anført følgende:
»Indsigeren har som bilag til sit indlæg af 21. januar 2004 for Indsigelsesafdelingen fremlagt et af WIPO udstedt uddrag, som beviser, at registreringen er blevet fornyet den . På tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning havde Indsigelsesafdelingen således bevis for den fortsatte gyldighed af [det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203)].«
I øvrigt følger det ikke af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret havde anvendt bestemmelserne i artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 med henblik på at tage hensyn til beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), hvad det derimod havde gjort i forhold til de af Budvar fremlagte dokumenter, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002.
Hvad nemlig angår sidstnævnte dokumenter henviste appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 25 udtrykkeligt til artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 samt til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor.
Anheuser-Busch har i øvrigt selv i sit skriftlige indlæg påpeget den omstændighed, at appelkammeret ikke lagde artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 til grund for sin afgørelse hvad angik beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Anheuser-Busch har også gjort opmærksom på, at betragtningerne vedrørende dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, ikke vedrører spørgsmålet om hensyntagen til dette bevis.
Det skal i øvrigt fastslås, at af de grunde, som er gengivet i præmis 78 og 79 nedenfor, og henset til de gældende bestemmelser på tidspunktet for de faktiske omstændigheder er beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) blevet fremsat rettidigt.
Heraf følger, at hvad angår den omstændighed, at beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) blev taget i betragtning, kan den anfægtede afgørelse ikke på dette grundlag kritiseres for nogen tilsidesættelse af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
De af Anheuser-Busch fremførte argumenter er derfor åbenbart ugrundede.
Hvis det nemlig antages, at Anheuser-Busch ved påberåbelsen af regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den version, der fandt anvendelse før dens ændring ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29. juni 2005 (
EFT L 172, s. 4
), nu regel 19, stk. 4, i samme forordning efter denne ændring, mener, at appelkammeret var forpligtet til at afvise beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) uden at kunne anvende artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, skal det under alle omstændigheder understreges, at denne artikel tillægger Harmoniseringskontoret et skøn i forhold til bedømmelsen af de oplysninger, der fremlægges efter udløbet af en frist (Rettens dom af , sag
T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM — Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787
, præmis 57, og Asetra-dommen, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 36). Da Kommissionen har vedtaget forordning nr. 2868/95 i medfør af artikel 140, stk. 1, i forordning nr. 40/94, skal dens bestemmelser desuden fortolkes i overensstemmelse med bestemmelserne i sidstnævnte forordning (HIPOVITON-dommen, præmis 57). Hvis Anheuser-Buschs argumenter skal forstås i denne retning, indebærer de således en fortolkning af en regel i gennemførelsesforordningen, der er i strid med grundforordningens klare ordlyd (jf. i denne retning Asetra-dommen, præmis 26 ovenfor, præmis 36).
Det skal for fuldstændighedens skyld fastslås, at forordning nr. 1041/2005 trådte i kraft den 25. juli 2005 og således for det første efter indsigelsesskrivelsens indlevering, for det andet efter udløbet af fristerne for at komplettere indsigelsen, og for det tredje efter at Budvar havde fremlagt beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
Selv om retssikkerhedsprincippet i almindelighed er til hinder for, at en fællesskabsretsakt gives gyldighed fra et tidspunkt, der ligger før aktens offentliggørelse, kan dette rent undtagelsesvis tillades, når det tilstræbte formål fordrer det, og når de berørtes berettigede forventning respekteres behørigt (Domstolens dom af 25.1.1979, sag
98/78, Racke, Sml. s. 69
, præmis 20, og af , forenede sager 212/80 — 217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl., Sml. s. 2735, præmis 10). Denne retspraksis gælder, som Domstolen har præciseret, også for det tilfælde, at den tilbagevirkende gyldighed ikke udtrykkeligt er fastsat i retsakten selv, men følger af dens indhold (Domstolens dom af , sag
C-368/89, Crispoltoni, Sml. I, s. 3695
, præmis 17, og af , forenede sager
C-487/01 og C-7/02, Gemeente Leusden og Holin Groep, Sml. I, s. 5337
, præmis 59).
I det foreliggende tilfælde gør hverken ordlyden eller den generelle opbygning af forordning nr. 1041/2005 det muligt at fastslå, at de ved forordningen indførte bestemmelser kan finde anvendelse med tilbagevirkende gyldighed.
Regel 19, stk. 4, i forordning nr. 2868/95, som er indsat ved forordning nr. 1041/2005 og bestemmer, at »[Harmoniseringskontoret] […] ikke [tager] hensyn til dokumenter eller andet skriftligt materiale eller dele heraf, der ikke er blevet indgivet eller oversat til behandlingssproget inden for den af kontoret fastsatte frist«, finder således ikke anvendelse.
Hvad angår regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den version, der fandt anvendelse inden ændringen ved forordning nr. 1041/2005, bestemte den, at »[h]vis indsigelsesskrivelsen ikke indeholder de oplysninger, beviser og argumenter, der er nævnt i regel 16, stk. 1 og 2, opfordrer [Harmoniseringskontoret] den indsigende part til at fremlægge det fornødne inden for en af kontoret fastsat frist«, og at »[b]eviser og anden dokumentation, der fremlægges af den indsigende part, skal videregives til ansøgeren, der skal have mulighed for at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist«.
Selv om det bl.a. af regel 16, sammenholdt med regel 20, i forordning nr. 2868/95 i den version af reglerne, der fandt anvendelse inden ændringen ved forordning nr. 1041/2005, følger, at Harmoniseringskontoret har ret til at kræve fremlagt bevis for fornyelsen af det ældre varemærke, når dette udløber efter tidspunktet for indsigelsesskrivelsens indlevering (jf. i denne retning Rettens dom af 13.9.2006, sag
T-191/04, MIP Metro mod KHIM — Tesco Stores (METRO), Sml. II, s. 2855
, præmis 41), forpligter det dog ikke indsigeren til af egen drift at fremlægge et sådant bevis. Denne regel præciserer heller ikke, at Harmoniseringskontoret er forpligtet til at afvise et dokument, når det er bragt til dets kendskab for sent. I det foreliggende tilfælde har Indsigelsesafdelingen ikke udtrykkeligt opfordret Budvar til inden for en fastsat frist at fremlægge et bevis for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). For øvrigt fremlagde Budvar af egen drift beviset for en sådan fornyelse, efter at Anheuser-Busch havde fremsat en kommentar, hvorved registreringen og gyldigheden af dette ældre varemærke blev draget i tvivl. Under disse omstændigheder kan det ikke konkluderes, at appelkammeret var forpligtet til at afvise beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og at appelkammeret ikke kunne lade artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 finde anvendelse.
På denne baggrund bør Anheuser-Buschs argumenter hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) forkastes.
— De af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002
Det er blandt parterne ubestridt, at de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, ikke er blevet fremlagt rettidigt, hvilket appelkammeret også i det væsentlige har anført i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 25. Derimod er parterne uenige om, hvorvidt Harmoniseringskontoret kan tage hensyn til disse dokumenter.
Det bemærkes i denne henseende, at det af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 følger, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 40/94, og at det på ingen måde er forbudt for Harmoniseringskontoret at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for sent. Til gengæld fremgår det lige så sikkert af nævnte ordlyd, at en part, som efter fristens udløb påberåber sig eller fremfører kendsgerninger og beviser, ikke har en ubetinget ret til, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til sådanne kendsgerninger eller beviser. Ved at præcisere, at Harmoniseringskontoret i sådanne tilfælde »kan« beslutte at se bort fra sådanne kendsgerninger og beviser, giver artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 således Harmoniseringskontoret en vid skønsmargen med hensyn til at afgøre — med en begrundelse herfor — om der skal tages hensyn til disse. En sådan hensyntagen fra Harmoniseringskontorets side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 42-44).
I det foreliggende tilfælde skal det for det første fastslås, at Anheuser-Busch ikke har påberåbt sig andre bestemmelser, som kunne finde anvendelse på de omhandlede faktiske omstændigheder, og som ville gøre det muligt at anse Harmoniseringskontoret for at være forpligtet til at afvise de pågældende dokumenter, fordi de var blevet fremlagt for sent.
Desuden havde de omhandlede dokumenter navnlig til formål at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser, herunder ordet »budweiser«, som der er henvist til i præmis 7 ovenfor. Som svar på Anheuser-Buschs anmodning om at bevise den reelle brug af de ældre varemærker, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, og på Harmoniseringskontorets opfordring hertil henviste Budvar dog udtrykkeligt til disse dokumenter ved en skrivelse af 8. november 2002, idet det anså, at dokumenterne også fandt anvendelse på det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Budvars henvisning er ikke blevet bestridt af Anheuser-Busch. Denne henvisning var bl.a. begrundet i den omstændighed, at Indsigelsesafdelingen ved skrivelse af havde forsikret Budvar om, at der ville blive taget hensyn til de omhandlede dokumenter. Hvis det antages, at Indsigelsesafdelingen var forpligtet til at afvise disse dokumenter, og at den havde underrettet Budvar desangående, ville Budvar følgelig i sin skrivelse af på ny kunne have fremlagt disse dokumenter for Indsigelsesafdelingen.
For det andet indeholder den anfægtede afgørelse i dennes punkt 24 og 25 en specifik overvejelse, der tilsigter at begrunde, at de omhandlede dokumenter blev taget i betragtning.
For det tredje gør de forhold, som appelkammeret har fremført i sine overvejelser, det muligt at begrunde dets afgørelse om at tage hensyn til de omhandlede dokumenter i henhold til artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
Appelkammeret har indledningsvis anført, at fremsendelsen pr. telefax af de omhandlede dokumenter blev påbegyndt før udløbet af den fastsatte frist. Appelkammerets vurdering af de faktiske omstændigheder er i denne henseende korrekt, idet datoen og tidspunktet for påbegyndelsen af fremsendelsen (nemlig den 26.2.2002, kl. 21:46) er blevet påført af Harmoniseringskontorets modtagerapparat for faxmeddelelser. Anheuser-Busch har ikke fremført noget konkret bevis, der gør det muligt at modsige dette faktum. Denne faktiske omstændighed udgør i øvrigt en del af omstændighederne omkring den for sene fremlæggelse af disse dokumenter. I modsætning til det, Anheuser-Busch har gjort gældende, er den af appelkammeret anførte faktiske omstændighed således relevant i det omfang, den klarlægger omstændighederne omkring den for sene fremlæggelse af de omhandlede dokumenter.
Appelkammeret har herefter anført, at fremsendelsen af de omhandlede dokumenter pr. telefax var tilendebragt 44 minutter efter udløbet af den af Indsigelsesafdelingen fastsatte frist. Ifølge appelkammeret var denne forsinkelse ubetydelig. Denne opfattelse skal tiltrædes. Opfattelsen er i øvrigt ikke formelt draget i tvivl af Anheuser-Busch, undtagen hvad angår den omstændighed, at den omhandlede forsinkelse skulle være på 48 minutter og ikke på 44 minutter, hvilket er uden betydning for sagens afgørelse. Appelkammerets betragtning bør ydermere ses i forhold til den omstændighed, som Harmoniseringskontoret har understreget i sine skriftlige indlæg, at Anheuser-Busch ikke ville have modtaget de omhandlede dokumenter hurtigere, hvis de var indgået til Harmoniseringskontoret nogle minutter før fristens udløb.
Appelkammeret har herefter understreget, at de omhandlede dokumenter kunne være relevante. Anheuser-Busch har reelt ikke anfægtet appelkammerets betragtning, men mener ikke, at de omhandlede dokumenters relevans i sig selv og alene af den grund begrunder deres inddragelse. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, at appelkammerets afgørelse ikke alene er støttet på de omhandlede dokumenters relevans, men også på andre betragtninger.
Endelig har appelkammeret konstateret, at de omhandlede dokumenter blev modtaget 35 måneder før, Indsigelsesafdelingen traf sin afgørelse. Indsigelsesafdelingen var således i stand til at tage hensyn til disse dokumenter, og varemærkeansøgeren var i stand til at fremsætte sine bemærkninger til deres relevans. Det skal i denne forbindelse fastslås, at appelkammerets konstatering er relevant i det omfang, den bidrager til vurderingen af det tidspunkt i proceduren, da den for sene fremlæggelse af de omhandlede dokumenter fandt sted.
I lyset af ovenstående kan de af Anheuser-Busch fremførte argumenter ikke berøre lovligheden af appelkammerets afgørelse hvad angår inddragelsen af de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002.
På denne baggrund må Anheuser-Buschs andet anbringende forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Anheuser-Busch har anført, at de af Budvar fremlagte beviser var utilstrækkelige til at godtgøre en reel brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
Anheuser-Busch har i denne forbindelse understreget, at de eneste dokumenter, der kan tages hensyn til, er de den 8. november 2002 fremlagte, som kun består af kopier af trykte reklamer i Tyskland og Østrig. Der er ikke fremlagt noget bevis for salg af de omhandlede varer. De den fremlagte dokumenter opfylder dermed ikke i sig selv kravene i artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 og i regel 22 i forordning nr. 2868/95.
Anheuser-Busch har tilføjet, at appelkammeret ikke kunne konkludere, at der var gjort reel brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 0238203) uden herved at støtte sig på dokumenter, der var fremlagt efter fristudløbet den 27. februar 2002. I denne forbindelse anså appelkammeret de i Tyskland og Østrig udstedte fakturaer for tilstrækkelige. For at nå frem til en sådan konklusion burde appelkammeret imidlertid have støttet sig på andre betragtninger, såsom den form, i hvilken der var gjort brug af dette varemærke i disse lande. Denne brugsform fremgår dog på ingen måde af nævnte fakturaer og knap nok af uddragene af de fremlagte reklamer. Navnlig er der ikke fremført noget bevis for brugens form i relation til anvendelsen af fustager eller varer markeret »NRW«.
Harmoniseringskontoret og Budvar har gjort gældende, at den reelle brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) er blevet godtgjort. Navnlig har Harmoniseringskontoret anført, at formen for brugen af det ældre varemærke, nemlig for øl, klart fremgår af de af Budvar fremlagte reklamer.
Rettens bemærkninger
Som det fremgår af niende betragtning til forordning nr. 40/94, var det Rådets opfattelse, at det kun var berettiget at beskytte et ældre varemærke, i det omfang dette rent faktisk var blevet brugt. I overensstemmelse med denne betragtning bestemmer artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, at den, der ansøger om et EF-varemærke, kan begære, at det bevises, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke på det område, hvor det er beskyttet, inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen, som der er rejst indsigelse imod (herefter »den relevante periode«).
I medfør af regel 22, stk. 2 (nu stk. 3), i forordning nr. 2868/95 skal det af beviset for reel brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt.
Ved fortolkningen af begrebet reel brug bør der tages hensyn til den omstændighed, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet (Rettens dom af 12.3.2003, sag
T-174/01, Goulbourn mod KHIM — Redcats (Silk Cocoon), Sml. II, s. 789
, præmis 38). Nævnte bestemmelse omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug (Rettens dom af , sag
T-203/02, Sunrider mod KHIM — Espadafor Caba (VITAFRUIT), Sml. II, s. 2811
, præmis 38, og af , sag T-169/06, Charlott mod KHIM — Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres med henblik på at bevare de til registreringen knyttede rettigheder (Domstolens dom af 13.9.2007, sag
C-234/06 P, Il Ponte Finanziaria mod KHIM, Sml. I, s. 7333
, præmis 72, jf. også analogt dom af , sag
C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439
, præmis 43). I denne forbindelse er betingelsen om reel brug af varemærket kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (Silk Cocoon-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 39, VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 39, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 34. Jf. også analogt Ansul-dommen, præmis 37).
Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 40, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 35. Jf. også analogt Ansul-dommen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 43).
Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 41, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 36).
Spørgsmålet, om en brug er kvantitativt tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der er beskyttet af varemærket, afhænger således af flere forhold og af en vurdering af hvert enkelt tilfælde. Varernes eller tjenesteydelsernes egenskaber, hyppigheden eller regelmæssigheden af brugen af varemærket, hvorvidt varemærket anvendes til at markedsføre samtlige identiske varer eller tjenesteydelser fra varemærkeindehaverens virksomhed eller udelukkende enkelte af disse, samt de beviser, som varemærkeindehaveren er i stand til at fremlægge vedrørende brug af varemærket, er blandt de faktorer, der kan tages i betragtning (Domstolens dom af 11.5.2006, sag
C-416/04 P, Sunrider mod KHIM, Sml. I, s. 4237
, præmis 71).
For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering, under hensyntagen til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 42, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 37. Jf. også analogt Ansul-dommen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 39).
Retten har i øvrigt præciseret, at en reel brug af et varemærke ikke kan bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (Rettens dom af 12.12.2002, sag
T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM — Harrison (HIWATT), Sml. II, s. 5233
, præmis 47).
I det foreliggende tilfælde anså appelkammeret de af Budvar fremførte beviser for at være åbenbart tilstrækkelige til at godtgøre den reelle brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Appelkammeret har navnlig henvist til reklamerne, der viser billeder af øllen Budvar, som er betegnet med varemærket BUDWEISER, til fakturaer til kunder i Tyskland og Østrig og til den omstændighed, at disse reklamer og fakturaer vedrørte den relevante periode. I øvrig anså appelkammeret de omhandlede fakturaer for at være relevante, navnlig efter Domstolens kendelse af 27. januar 2004, La Mer Technology (sag C-259/02, Sml. I, s. 1159). Appelkammeret har anført, at Domstolen i denne sag fastslog, at såfremt brugen virkelig er handelsmæssigt berettiget, kan selv en meget lille brug af varemærket eller en brug, der kun vedrører en enkelt importør i den pågældende medlemsstat, være tilstrækkelig (den anfægtede afgørelses punkt 26).
Det skal for det første fastslås, at appelkammeret i det væsentlige anså, at de af Budvar under den administrative procedure fremlagte dokumenter var tilstrækkelige til at godtgøre beskaffenheden af varerne (»øl«) samt, hvor (»Tyskland« og »Østrig«), hvornår (»relevante periode«), og i hvilket omfang (fremlagte fakturaer og henvisning til La Mer Technology-kendelsen, nævnt i præmis 106 ovenfor) der var gjort brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
For det andet bemærkes, at eftersom EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort den 28. juni 1999 strækker den relevante periode sig fra den til den . Det skal nævnes i denne henseende, at det kun er de varemærker, for hvilke reel brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, der underkastes de i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 40/94 omhandlede sanktioner. Det er derfor tilstrækkeligt til at undgå nævnte sanktioner, at et varemærke har været genstand for reel brug i en del af denne periode (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 45, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 41).
I henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 har Anheuser-Busch for det tredje ved en skrivelse af 8. juli 2002 anmodet Budvar om at fremlægge bevis for den reelle brug af de til støtte for indsigelsen påberåbte varemærker. Ved en skrivelse af anmodede Harmoniseringskontoret Budvar om at fremlægge et sådant bevis, navnlig hvad angik det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), hvilket skulle være inden for en frist, der udløb den . Den besvarede Budvar denne anmodning ved at fremlægge følgende dokumenter:
—
En reklame, som var blevet offentliggjort i et østrigsk blad i 1995, hvilket datoen på forsiden af dette blad viser. I reklamen findes ordet »budweiser« flere gange i forskellige former. Den pågældende vare er øl.
—
Otte reklamer, som var blevet offentliggjort i tyske blade mellem 1996 og 1998, hvilket datoen eller visse angivelser på forsiden af disse blade viser. I reklamerne findes ordet »budweiser« flere gange i forskellige former. Den pågældende vare er øl.
Anheuser-Busch har ikke bestridt, at disse dokumenter godtgør beskaffenheden af varerne (øl), samt hvor (Tyskland og Østrig) og hvornår (1995 i Østrig og mellem 1996 og 1998 i Tyskland) der er gjort brug af ordet »budweiser«. Anheuser-Busch har heller ikke bestridt, at brugen af ordet »budweiser« i de forskellige former, hvori det er brugt i de af Budvar fremlagte reklamer, kan sættes i forbindelse med det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203).
Ved telefax, som i sin helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, har Budvar for det fjerde fremsendt visse dokumenter til Harmoniseringskontoret for at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser, hvori indgår ordet »budweiser«, og som der er henvist til i præmis 7 ovenfor. Som svar på Anheuser-Buschs anmodning om at bevise den reelle brug af de ældre varemærker, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, henviste Budvar udtrykkeligt til de fremsendte dokumenter i sin skrivelse af , idet det anså, at dokumenterne navnlig fandt anvendelse på det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Hvad angik Østrig bestod disse dokumenter af 7 reklamer, som var blevet offentliggjort i aviser og blade mellem 1995 og 1997, og 23 fakturaer, som var udstedt mellem 1993 og 2000. Hvad angik Tyskland havde Budvar fremlagt 8 reklamer, som var blevet offentliggjort i aviser og blade mellem 1996 og 1998, og 14 fakturaer, som var udstedt mellem 1993 og 1997.
Anheuser-Busch har ikke for Retten bestridt den omstændighed, at de omhandlede dokumenter har relation til brugen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203). Anheuser-Busch har heller ikke draget den omstændighed i tvivl, at disse dokumenter godtgør, hvor, hvornår samt i hvilket omfang der er gjort brug af dette varemærke, hvilket for øvrigt klart fremgår af disse dokumenter.
Hvad angår Anheuser-Buschs argument om, at appelkammeret ikke burde have taget hensyn til disse dokumenter, bør det forkastes af de grunde, der er angivet i forbindelse med behandlingen af det andet anbringende.
Hvad i øvrigt angår Anheuser-Buschs påstand om, at appelkammeret burde have støttet sig på andre betragtninger, såsom den form, hvori det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) var blevet brugt i Tyskland og Østrig, er det i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at appelkammeret har henvist til reklamer, der viser billeder af Budvars »øl«, som er påført dette ældre varemærke. I modsætning til, hvad Anheuser-Busch har gjort gældende, fremgår beskaffenheden af nævnte varemærkes brug i tilstrækkeligt omfang af de af Budvar fremlagte reklamer. Navnlig henviser de omhandlede reklamer for de flestes vedkommende til ordet »Bier«. Ved at henvise til fakturaer til kunder i Tyskland og Østrig har appelkammeret desuden implicit, men nødvendigvis, anset disse fakturaer for at vedrøre »øl«. For øvrigt skal det fastslås, at ordene »pivo«, »Bier« eller »des Bieres« også fremgår af salgsfakturaerne vedrørende Tyskland og Østrig.
På denne baggrund må Anheuser-Buschs tredje anbringende forkastes.
2.

Den subsidiære påstand
Parternes argumenter
Til støtte for sin subsidiære påstand har Anheuser-Busch påberåbt sig et enkelt anbringende om tilsidesættelsen af begrundelsespligten i henhold til artikel 73 i forordning nr. 40/94.
Anheuser-Busch har påpeget, at appelkammeret i forbindelse med sin vurdering af risikoen for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 anså, at »øl«, som er omfattet af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203), og »ikke-alkoholholdige drikkevarer«, som er omfattet af det ansøgte EF-varemærke, »åbenbart [var] af lignende art«.
Ifølge Anheuser-Busch udgør denne påstand ikke som sådan nogen begrundelse i medfør af artikel 73 i forordning nr. 40/94.
For øvrigt mener Anheuser-Busch ikke, at det er åbenbart, at ikke-alkoholholdige drikkevarer og øl er af lignende art. Anheuser-Busch har i denne forbindelse henvist til Rettens dom af 15. februar 2005, Lidl Stiftung mod KHIM — REWE-Zentral (LINDENHOF) (sag T-296/02, Sml. II, s. 563), hvori det er præciseret, at alkoholholdige drikke som sådan er klart afgrænsede i forhold til ikke-alkoholholdige drikke, og at den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger er vant til og opmærksom på denne afgrænsning mellem alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke, idet afgrænsningen i øvrigt er nødvendig, da visse forbrugere ikke ønsker at indtage alkohol eller ikke kan (dommens præmis 54).
Harmoniseringskontoret har anerkendt, at appelkammeret ikke udførligt har redegjort for de tilgrundliggende kriterier for at anse, at de omhandlede varer var af lignende art. Under henvisning til LA BARONNIE-dommen, nævnt i præmis 26 ovenfor (præmis 69 og den deri nævnte retspraksis), anser Harmoniseringskontoret dog ikke en sagsøger for at have en retlig interesse i at få en afgørelse annulleret på grundlag af en procedurefejl, hvis annullationen kun kan føre til, at der træffes en i det væsentlige identisk afgørelse. Dette ville ifølge Harmoniseringskontoret være tilfældet i den foreliggende sag.
Harmoniseringskontoret har navnlig påpeget, at Anheuser-Busch har ændret de faktiske omstændigheder, når det anfører, at EF-varemærket er søgt registreret for »ikke-alkoholholdige drikkevarer«. I realiteten omfatter det ansøgte EF-varemærke »alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Anheuser-Busch har dermed søgt EF-varemærket registreret for ikke-alkoholholdige drikkevarer »fremstillet af malt«.
På dette grundlag mener Harmoniseringskontoret, at de ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt henviser til alkoholfri øl, uanset at det er muligt, at det omfatter andre varer. Det påhviler ikke appelkammeret at opdele ikke-alkoholholdige drikkevarer i forskellige underkategorier.
Harmoniseringskontoret mener, at det er åbenbart, at der mellem øl og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt (som omfatter alkoholfri øl) er en høj grad af lighed i det omfang, de er af samme art (drikkevarer), har samme formål (slukke tørsten), har samme distributionskanaler (supermarkeder, barer og restauranter), og de i en vis grad konkurrerer med hinanden. Det er i øvrigt udbredt, at de samme aktører på ølmarkedet både fremstiller øl med og uden alkohol.
Budvar har gjort gældende, at en risiko for forveksling i det foreliggende tilfælde er uundgåelig.
Rettens bemærkninger
I henhold til artikel 73, første punktum, i forordning nr. 40/94 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes. Denne forpligtelse har samme rækkevidde som forpligtelsen i artikel 253 EF (Rettens dom af 28.4.2004, forenede sager
T-124/02 og T-156/02, Sunrider mod KHIM — Vitakraft-Werke Wührmann og Friesland Brands (VITATASTE og METABALANCE 44), Sml. II, s. 1149
, præmis 72, og af , sag
T-214/04, Royal County of Berkshire Polo Club mod KHIM — Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), Sml. II, s. 239
, præmis 16).
Det fremgår af fast retspraksis, at forpligtelsen til at begrunde en individuel beslutning har til formål dels, at den berørte person kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at denne kan forsvare sine rettigheder, dels at Fællesskabets retsinstanser kan efterprøve beslutningens lovlighed (VITATASTE og METABALANCE 44-dommen, nævnt i præmis 125 ovenfor, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis). Spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en beslutning opfylder disse krav, skal ikke blot vurderes i forhold til beslutningens ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 29.2.1996, sag
C-122/94, Kommissionen mod Rådet, Sml. I, s. 881
, præmis 29, samt Rettens dom af , sag
T-188/98, Kuijer mod Rådet, Sml. II, s. 1959
, præmis 36, og ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB-dommen, nævnt i præmis 125 ovenfor, præmis 17).
Navnlig når Harmoniseringskontoret giver afslag på registrering af et tegn som EF-varemærke, skal det for at begrunde sin afgørelse anføre den absolutte eller relative registreringshindring, der er til hinder for denne registrering, og anføre den bestemmelse, der ligger til grund herfor, samt angive de faktiske omstændigheder, det konkret har anset for at foreligge, og som efter dets opfattelse berettiger til at anvende den påberåbte bestemmelse (Rettens dom af 9.7.2008, sag
T-304/06, Reber mod KHIM — Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), Sml. II, s. 1927
, præmis 46).
Det kan imidlertid ikke kræves, at appelkamrene foretager en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de for kamrene af parterne fremførte argumenter. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen for, at de pågældende foranstaltninger er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret nødvendige oplysninger (Mozart-dommen, nævnt i præmis 127 ovenfor, præmis 55).
Det er på grundlag af disse betragtninger, at det skal undersøges, om nærværende anbringende er begrundet.
I det foreliggende tilfælde har appelkammeret anført følgende i den anfægtede afgørelses punkt 27:
»Det ansøgte varemærke er identisk med varemærket, som er beskyttet ved den internationale registrering nr. 238203 for »alle former for øl« i klasse 32. Indsigelsen tages derfor til følge med støtte i artikel 8, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 40/94] for varerne »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«, fordi det drejer sig om identiske varemærker og varer af samme art. Hvad angår de resterende varer (»ikke-alkoholholdige drikkevarer«) bør indsigelsen tages til følge i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i [forordning nr. 40/94]. Henset til at varemærkerne er identiske, og at varerne udviser åbenbare ligheder, er der en risiko for forveksling på det relevante område. Forbrugerne i Østrig og Tyskland vil uundgåeligt antage, at de ikke-alkoholholdige drikkevarer solgt under varemærket BUDWEISER hidrører fra samme sted som øllet solgt under varemærket BUDWEISER.«
Anheuser-Busch har specifikt anfægtet appelkammerets konstatering af, at de »resterende varer« omfattet af det ansøgte varemærke — dvs. de varer, som ikke er »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« — indbyrdes »udviser åbenbare ligheder«. Appelkammeret har i denne henseende anført, at de »resterende varer« bestod af »ikke-alkoholholdige drikkevarer«.
Det skal indledningsvis fastslås, at appelkammeret med udtrykket »ikke-alkoholholdige drikkevarer« i realiteten sigtede til »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Registreringen af det omhandlede EF-varemærke er nemlig ansøgt for varerne »øl, ale og porter, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Det følger klart af denne beskrivelse, at adjektivet »ikke-alkoholholdige« lægger sig til drikkevarer »fremstillet af malt«. Registreringen er dermed bl.a. ansøgt for »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Dette forhold er i øvrigt heller ikke bestridt af parterne. Efter at appelkammeret havde henvist til varerne »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« i andet punktum i punkt 27 ovenfor, kan det af kammeret anvendte udtryk »resterende varer« kun omfatte »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«.
Det er ubestridt, at »alle former for øl«, der er dækket af det ældre varemærke, omfatter alkoholfri øl, hvilket pr. definition er en ikke-alkoholholdig drikkevare. Det skal i denne forbindelse fastslås, at Budvar udtrykkeligt i begrundelserne til støtte for indsigelsesskrivelsen af 28. september 1999 anførte, at »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« og »alle former for øl« var af samme art, bl.a. fordi disse varer i realiteten betegner drikkevarer »fremstillet af malt«. Disse forhold var varemærkeansøgeren, som desuden er en velkendt professionel aktør i den omhandlede branche, fuldt ud bekendt med. I øvrigt fremsatte Anheuser-Busch ikke for appelkammeret bemærkninger i denne henseende, uanset at Indsigelsesafdelingen også havde anset disse varer — ganske vist i forhold til et andet ældre varemærke, men også for øl — for »at være af samme eller i høj grad lignende art«. Under disse omstændigheder var Anheuser-Busch i stand til at forstå grundene, der fik appelkammeret til at anse, at de omhandlede varer »[udviste] åbenbare ligheder«.
Det skal desuden fastslås, at selv om Budvar i sine skriftlige indlæg for Harmoniseringskontoret og specifikt hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) til støtte for sin indsigelse har henvist til artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, har selskabet på indsigelsesformularen, som omfatter alle påberåbte ældre rettigheder, ikke kun henvist til, at varemærkerne var identiske, og at varerne var af samme art (rubrik nr. 93 i indsigelsesformularen), men også til at der var risiko for forveksling (rubrik nr. 94 i indsigelsesformularen). Hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) henviste Budvar endvidere udtrykkeligt i grundene til støtte for sin indsigelse til, at de omhandlede varer var af lignende art. Det skal desuden fastslås, at artikel 42, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 som relativ indsigelsesgrund bl.a. henviser til tilfældet i samme forordnings artikel 8, stk. 1, uden at skelne mellem litra a) og litra b) heri. Tilsvarende henviste regel 15 i forordning nr. 2868/95 i den gældende version på tidspunktet for de faktiske omstændigheder til tilfældet af en indsigelse baseret på et ældre varemærke uden at skelne mellem artikel 8, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Denne bestemmelse fastsatte ikke desto mindre, at når indsigelsen er baseret på mere end ét ældre varemærke, skal der for hvert varemærke angives de grunde, indsigelsen er baseret på. Under disse omstændigheder kunne appelkammeret med rette støtte sin afgørelse hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203) på artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvilket Anheuser-Busch i øvrigt ikke har bestridt for Retten.
Henset til den anfægtede afgørelses kontekst og omstændighederne i den foreliggende sag skal det på denne baggrund fastslås, at appelkammerets begrundelse opfyldte de forpligtelser, der følger af artikel 73, første punktum, i forordning nr. 40/94.
Anheuser-Buschs eneste anbringende til støtte for dennes subsidiære påstand må følgelig forkastes som ubegrundet.
Af det anførte følger, at Harmoniseringskontoret skal frifindes i det hele.
Sagens omkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
Anheuser-Busch har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmonseringskontorets og Budvars påstande.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling)

1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.

2)
Anheuser-Busch Inc. bærer sine egne omkostninger og betaler desuden Harmoniseringskontorets og Budějovický Budvar, národní podniks omkostninger.

Tiili
Dehousse
Wiszniewska-Białecka
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. marts 2009.
Underskrifter
Indhold

Sagens baggrund

Parternes påstande

Retlige bemærkninger

1. De principale påstande

Det første anbringende vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning 40/94

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

— Beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238203)

— De af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002

Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

2. Den subsidiære påstand

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.