CELEX: 62005TJ0417
Competencia
Concentración
Reglamento (CE) nº 139/2004
Mercado eléctrico
Decisión por la que se declara que una operación de concentración no tiene dimensión comunitaria
Cálculo del volumen de negocios
Normas contables
Ajustes
Carga de la prueba
Derecho de defensa

Marco jurídico

Reglamentos sobre el control de las concentraciones
1       El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones
entre empresas (DO L 24, p. 1) (en lo sucesivo, «Reglamento»), dispone lo siguiente:
«1.      El presente Reglamento se aplicará a todas las concentraciones de dimensión comunitaria tal como se definen en los apartados
2 y 3 del presente artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 4 y en el artículo 22.
2.      Una concentración tendrá dimensión comunitaria cuando:
a)      el volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de las empresas afectadas supere los 5.000 millones
de euros, y
b)      el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos dos de las empresas afectadas por
la concentración supere los 250 millones de euros,
salvo que cada una de las empresas afectadas realice más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un
mismo Estado miembro.
[…]»
2       El artículo 5 del Reglamento, titulado «Cálculo del volumen de negocios», establece lo siguiente:
«1.      El volumen de negocios total en el sentido del presente Reglamento incluirá los importes resultantes de la venta de productos
y la prestación de servicios por las empresas afectadas durante el último ejercicio correspondientes a sus actividades ordinarias,
previa deducción de los descuentos sobre ventas, del impuesto sobre el valor añadido y de otros impuestos directamente relacionados
con el volumen de negocios. El volumen de negocios total de una empresa afectada no tendrá en cuenta las transacciones que
hayan tenido lugar entre las empresas contempladas en el apartado 4 del presente artículo.
El volumen de negocios realizado en la Comunidad o en un Estado miembro incluirá los productos vendidos y los servicios prestados
a empresas o consumidores, bien en la Comunidad, bien en dicho Estado miembro.
[…]»
3       Conforme al artículo 19 del Reglamento:
«1.      En el plazo de 3 días laborables, la Comisión remitirá a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las
notificaciones, así como, a la mayor brevedad, de los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido
en aplicación del presente Reglamento. […]
2.      La Comisión tramitará los procedimientos previstos en el presente Reglamento en estrecha y constante colaboración con las
autoridades competentes de los Estados miembros, que estarán facultadas para formular cualquier observación respecto de dichos
procedimientos. […]»
4       A tenor del artículo 21 del Reglamento:
«2.      La Comisión tendrá competencia exclusiva para adoptar las decisiones previstas en el presente Reglamento, sujeta al control
del Tribunal de Justicia.
3.      Los Estados miembros se abstendrán de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión
comunitaria.»
5       El artículo 22 del Reglamento dispone lo siguiente:
«1.      Uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine cualquier concentración que se ajuste a la definición
del artículo 3 y que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre Estados
miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados
miembros que presentan la solicitud.
Esta solicitud deberá presentarse en un plazo máximo de 15 días laborables a partir de la fecha de notificación de la concentración
o, si no se exige notificación, a partir de la fecha de su comunicación al Estado miembro en cuestión.
2.      La Comisión informará sin demora a las autoridades competentes de los Estados miembros y a las empresas afectadas de cualquier
solicitud recibida con arreglo al apartado 1.
Cualquier otro Estado miembro tendrá derecho a sumarse a la solicitud inicial en el plazo de 15 días laborables a partir de
la fecha en que haya recibido de la Comisión la información sobre la solicitud inicial.
El cómputo de todos los plazos nacionales relativos a la concentración quedará suspendido hasta que, de conformidad con el
procedimiento establecido en el presente artículo, se haya decidido la jurisdicción que estudiará la concentración. En cuanto
un Estado miembro haya informado a la Comisión y a las empresas de que se trate de que no desea sumarse a la solicitud, terminará
la suspensión de sus plazos nacionales.
3.      La Comisión podrá, en un plazo máximo de 10 días laborables desde la expiración del plazo establecido en el apartado 2, adoptar
la decisión de examinar la concentración cuando considere que afecta al comercio entre Estados miembros y amenaza con afectar
de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los Estados miembros que hayan presentado
la solicitud. Si la Comisión no adopta una decisión en el plazo citado, se considerará que ha decidido examinar la concentración
de conformidad con la solicitud.
La Comisión informará a todos los Estados miembros y a las empresas afectadas de la decisión que haya adoptado. Podrá exigir
la presentación de una notificación con arreglo al artículo 4.
El Estado o Estados miembros que hayan presentado la solicitud dejarán de aplicar a la concentración su normativa nacional
en materia de competencia.
[…]»
6       A tenor del artículo 17, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se
aplica el Reglamento (DO L 133, p. 1):
«El derecho de acceso al expediente no abarcará la información confidencial, ni los documentos internos de la Comisión o de
las autoridades competentes de los Estados miembros. El derecho de acceso al expediente tampoco abarcará la correspondencia
entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros o entre estas últimas.»
7       El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la
aplicación de normas internacionales de contabilidad (DO L 243, p. 1), establece lo siguiente:
«El presente Reglamento tiene como objetivo la adopción y aplicación en la Comunidad de normas internacionales de contabilidad
con el fin de armonizar la información financiera facilitada por las sociedades a que se refiere el artículo 4 para garantizar
un alto grado de transparencia y comparabilidad de los estados financieros y, por ende, un funcionamiento eficiente del mercado
de capitales de la Comunidad y del mercado interior.»

Normativa sobre la contabilidad de las sociedades
8       El artículo 4 del Reglamento nº 1606/2002 (titulado «Cuentas consolidadas de las sociedades con cotización oficial») dispone
lo siguiente:
«Para los ejercicios financieros que comiencen a partir del 1 de enero de 2005 inclusive, las sociedades que se rigen por
la ley de un Estado miembro elaborarán sus cuentas consolidadas de conformidad con las normas internacionales de contabilidad
adoptadas de acuerdo con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 6 si, en la fecha de cierre de su balance,
sus valores han sido admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro, en el sentido del [número]
13 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el
ámbito de los valores negociables.»
9       El Reglamento (CE) nº 1725/2003 de la Comisión, de 29 de septiembre de 2003, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales
de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1606/2002 (DO L 261, p. 1), prevé lo siguiente:
«Artículo 1
Quedan adoptadas las Normas Internacionales de Contabilidad que figuran en el anexo.
[…]»
10     La Norma Internacional de Contabilidad nº 18 (NIC 18), titulada «Ingresos Ordinarios», que va adjunta como anexo al Reglamento
nº 1725/2003, establece lo siguiente:
«Definiciones
7.      Los siguientes términos se emplean, en la presente Norma, con el significado que a continuación se especifica:
Ingreso ordinario es la entrada bruta de beneficios económicos, durante el ejercicio, surgidos en el curso de las actividades
ordinarias de una empresa, siempre que tal entrada dé lugar a un aumento en el patrimonio neto que no esté relacionado con
las aportaciones de los propietarios de ese patrimonio.
Valor razonable es el importe por el cual puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre un comprador y un
vendedor interesados y debidamente informados, en una transacción libre.
8.      Los ingresos ordinarios comprenden solamente las entradas brutas de beneficios económicos recibidos y por recibir, por parte
de la empresa, por cuenta propia. Las cantidades recibidas por cuenta de terceros, tales como impuestos sobre las ventas,
sobre productos o servicios o sobre el valor añadido, no constituyen entradas de beneficios económicos para la empresa y no
producen aumentos en su patrimonio neto. Por tanto, estas entradas se excluirán de los ingresos ordinarios. De la misma forma,
en una relación de comisión, entre un principal y un comisionista, las entradas brutas de beneficios económicos del comisionista
incluyen importes recibidos por cuenta del principal, que no suponen aumentos en el patrimonio neto de la empresa. Los importes
recibidos por cuenta del principal no constituirán ingresos ordinarios, aunque sí lo será el importe de las comisiones.»
11     El Reglamento (CE) nº 707/2004 de la Comisión, de 6 de abril de 2004, por el que se modifica el Reglamento nº 1725/2003 (DO
L 111, p. 3), dispone lo siguiente:
«Artículo 1
En el anexo del Reglamento […] nº 1725/2003, “SIC 8: Aplicación, por primera vez, de las NIC como base de contabilización”
se sustituirá por el texto recogido en el anexo del presente Reglamento.
Artículo 2
El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
.
[…]»
12     El anexo del Reglamento nº 707/2004, titulado «NIIF 1 – Adopción por primera vez de las normas internacionales de información
financiera», puntualiza lo siguiente:
«36.      Para cumplir con la NIC 1 Presentación de Estados Financieros, los primeros estados financieros con arreglo a las NIIF de
la entidad incluirán, al menos, un año de información comparativa de acuerdo con las NIIF.
[…]
47.      La entidad aplicará esta NIIF si sus primeros estados financieros con arreglo a las NIIF corresponden a un ejercicio que comience
a partir del 1 de enero de 2004. Se aconseja su aplicación anticipada. […]»

Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios
13     Según el punto 26 de la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios con arreglo a lo dispuesto
en el Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO 1998,
C 66, p. 25) (en lo sucesivo, «Comunicación»):
«La Comisión se propone basar su trabajo en los datos más exactos y fiables de cuantos estén disponibles. Como norma general,
por tanto, la Comisión se remitirá a cuentas auditadas u otras cuentas definitivas, si bien, cuando existan diferencias importantes
entre las normas contables comunitarias y las de terceros países, la Comisión puede considerar necesario que se reelaboren
dichas cuentas de conformidad con las disposiciones comunitarias al respecto. En cualquier caso, la Comisión es reacia a utilizar
cuentas de gestión, salvo en circunstancias excepcionales (véase el siguiente punto). Cuando la operación de concentración
tenga lugar durante los primeros meses del año y no se disponga de cuentas auditadas del ejercicio más reciente, se tendrán
en cuenta los datos correspondientes al ejercicio anterior. En el caso de que existan diferencias importantes entre las dos
series de cuentas y, sobre todo, cuando esté disponible el último borrador de las cuentas de los ejercicios más recientes,
la Comisión puede optar por utilizarlo.»
14     A tenor del punto 27 de la Comunicación:
«Sin perjuicio de lo expuesto en el punto 26, cualquier adquisición o cesión posterior a la fecha de cierre de las cuentas
auditadas ha de quedar reflejada en ellas mediante los oportunos ajustes, con objeto de delimitar los recursos que realmente
están en juego en la operación de concentración. Así, si una empresa se desprende de una parte de su negocio en cualquier
momento anterior a la firma del acuerdo definitivo, al anuncio de oferta pública de adquisición, o a la adquisición de participaciones
de control que den lugar a la concentración, o si la operación está condicionada a tal cesión o cierre, la parte del volumen
de negocios que se atribuirá a dicha filial o fábrica habrá de deducirse del que figure en las cuentas auditadas de la parte
notificante. Por el contrario, a efectos de la notificación, la empresa deberá añadir a su volumen de negocios el que se atribuirá
por los activos sobre los que haya adquirido control con posterioridad a la elaboración de las cuentas auditadas más recientes.»

Hechos que originaron el litigio
15     La demandante, Endesa, S.A., es una sociedad mercantil que cotiza en la Bolsa de Madrid, entre otras. Es la sociedad cabecera
del grupo Endesa, el mayor grupo eléctrico de España, que también tiene presencia en Italia, Francia, Portugal, Polonia y
Latinoamérica.
16     Gas Natural SDG, S.A. (en lo sucesivo, «Gas Natural»), es una sociedad mercantil que cotiza en la Bolsa de Madrid. Es la sociedad
cabecera del grupo Gas Natural, un grupo empresarial que presta servicios en el sector energético y se dedica fundamentalmente
al aprovisionamiento, la distribución y la comercialización de gas natural en España, Italia y Latinoamérica. Opera asimismo
en el ámbito del negocio eléctrico, principalmente en la producción y comercialización de energía eléctrica, actividad que
ha iniciado recientemente.
17     El 5 de septiembre de 2005, Gas Natural anunció su intención de lanzar una oferta pública de adquisición (en lo sucesivo,
«OPA») sobre la totalidad del capital social de Endesa, que daba lugar a una operación de concentración con arreglo al artículo
3 del Reglamento. La OPA fue declarada hostil por los órganos de administración de Endesa.
18     El 12 de septiembre de 2005, Gas Natural notificó la operación de concentración a las autoridades españolas de defensa de
la competencia.
19     Poco después del anuncio de la OPA de Gas Natural, Endesa se dirigió a la Comisión para exponerle que, a su juicio, la operación
de concentración tenía dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1 del Reglamento. Según Endesa, de ello resultaba,
por una parte, que la operación de concentración debía notificarse a la Comisión en virtud del artículo 4 del Reglamento y,
por otra, que las autoridades españolas de defensa de la competencia no eran competentes para pronunciarse sobre esta operación.
20     El 19 de septiembre de 2005, Endesa pidió a la Comisión que se pronunciase sobre su competencia para analizar la operación
de concentración debido a su dimensión comunitaria.
21     En estos escritos, Endesa señalaba en particular i) que los datos que debían tenerse en cuenta para determinar el volumen
de negocios de 2004 eran los calculados sobre la base de las nuevas Normas Internacionales de Información Financiera («NIIF»)
y no los resultantes de la auditoría de cuentas y ii) que era necesario practicar varios ajustes sobre estos datos para respetar
las disposiciones de la Comunicación de la Comisión relativa al cálculo del volumen de negocios. Sobre la base de los datos
obtenidos así, Endesa estima que en 2004 no realizó más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en España.
22     El 20 de septiembre de 2005, las autoridades portuguesas de defensa de la competencia solicitaron a la Comisión que aceptase
la remisión de la operación de concentración sobre la base del artículo 22 del Reglamento. El 22 de septiembre de 2005, la
Comisión informó de esta solicitud de remisión a los demás Estados miembros y les dio ocasión de unirse a ella. El 28 de septiembre
de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia comunicaron a la Comisión que no deseaban sumarse a la solicitud
portuguesa. El 7 de octubre de 2005, las autoridades italianas informaron a la Comisión de que deseaban adherirse a la solicitud
presentada por las autoridades portuguesas. La Comisión desestimó estas solicitudes el 27 de octubre de 2005, por considerar
que las autoridades nacionales no demostraban en qué medida la operación de concentración afectaba al comercio intracomunitario
y al libre juego de la competencia, y concluyó que no era la autoridad mejor situada para conocer del asunto.
23     El 26 de septiembre de 2005, la Comisión escribió a Gas Natural pidiéndole que especificase con qué base había notificado
la operación de concentración a las autoridades españolas de defensa de la competencia y que le remitiese sus observaciones
en relación con los argumentos de Endesa. Gas Natural respondió a este escrito el 3 de octubre de 2005. En su respuesta, indicaba
que para identificar la autoridad competente había utilizado los datos publicados en las cuentas auditadas de Endesa correspondientes
a 2004. A juicio de Gas Natural, dichas cuentas muestran que en 2004 Endesa, al igual que Gas Natural, realizó más de dos
tercios de su volumen de negocios comunitario en España.
24     También el 26 de septiembre de 2005, la Comisión escribió a Endesa para pedirle aclaraciones respecto a sus escritos. Además,
el 4 de octubre de 2005, transmitió a Endesa copia de las observaciones de Gas Natural sobre sus primeros escritos y le pidió
que las comentase. Endesa respondió a estas peticiones el 5 y el 7 de octubre de 2005 respectivamente.
25     El 6 de octubre de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia comunicaron a la Comisión su desacuerdo con
los argumentos presentados por Endesa e indicaron que se consideraban competentes para apreciar la operación de que se trata.
26     El 25 de octubre de 2005, la Comisión remitió a Gas Natural copia de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre de 2005, dándole
ocasión de responder a ellos. El 26 de octubre de 2005, la Comisión invitó a Gas Natural, a Endesa y a las autoridades españolas
de defensa de la competencia a comunicarle su opinión acerca de la interpretación del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones
a la luz del punto 40 de la Comunicación de la Comisión antes mencionada. Al mismo tiempo, transmitió a las autoridades españolas
de defensa de la competencia copia de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre de 2005, ofreciéndoles la posibilidad de
pronunciarse sobre todas las cuestiones controvertidas.
27     El 27 de octubre de 2005, las autoridades españolas de defensa de la competencia informaron a la Comisión de que no deseaban
formular ninguna observación adicional en relación con los ajustes y le comunicaron su opinión acerca de la interpretación
del artículo 5 del Reglamento sobre concentraciones a la luz del punto 40 de la Comunicación de la Comisión citada. El 2 de
noviembre de 2005, Gas Natural y Endesa dieron a conocer su punto de vista al respecto. Además, Gas Natural presentó nuevos
comentarios en relación con los ajustes propuestos por Endesa, sobre la base de los escritos de Endesa de 5 y 7 de octubre
de 2005. En sus comentarios, Gas Natural proponía nuevos ajustes que, a su juicio, habían sido olvidados por Endesa. El 4
de noviembre de 2005, se remitió copia de estas propuestas de ajuste a Endesa, que comunicó sus observaciones al respecto
el 9 de noviembre de 2005.
28     El 15 de noviembre de 2005, la Comisión adoptó la Decisión por la que se declara que una concentración no tiene dimensión
comunitaria (Asunto COMP/M.3986 – Gas Natural/Endesa) que es objeto del presente recurso (en lo sucesivo, «Decisión»).
29     Por lo que respecta al procedimiento nacional de control de las concentraciones, el Ministro de Economía español decidió el
7 de noviembre de 2005 abrir la «segunda fase» de dicho procedimiento y remitir el expediente del Servicio de Defensa de la
Competencia (en lo sucesivo, «SDC») al Tribunal de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, «TDC»).
30     El 20 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional de la Energía (en lo sucesivo, «CNE») emitió su dictamen sobre la operación
de concentración, en el cual recomendaba que se autorizase la operación con determinadas condiciones.
31     El 5 de enero de 2006, el TDC emitió su dictamen, en el cual recomendaba que se prohibiese la operación de concentración.
32     El 3 de febrero de 2006, el Consejo de Ministros español autorizó la operación de concentración con determinadas condiciones.
33     El 21 de marzo de 2006, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid suspendió la operación de concentración.

Procedimiento
34     Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 29 de noviembre de 2005, Endesa interpuso
el presente recurso. Mediante escrito separado presentado en la misma fecha, la demandante solicitó que su recurso se sustanciase
mediante procedimiento acelerado, de conformidad con el artículo 76
bis
del Reglamento de Procedimiento de este Tribunal.
35     Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el 29 de noviembre de 2005, la demandante formuló una demanda
con objeto de que, por una parte, se suspendiese la ejecución de la Decisión impugnada y, por otra, se ordenase a la Comisión
requerir a las autoridades españolas de defensa de la competencia que suspendieran todos los procedimientos nacionales.
36     Mediante sendos escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia respectivamente los días 2 y 9 de
diciembre de 2005, Gas Natural y el Reino de España solicitaron intervenir en el litigio en apoyo de las pretensiones de la
parte demandada, en virtud del artículo 115, apartados 1 y 2, del Reglamento de Procedimiento.
37     Ambas demandas de intervención se notificaron a las partes, conforme al artículo 116, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.
38     Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 15 de diciembre de 2005, la demandante pidió
que determinados elementos de los documentos obrantes en autos no fueran comunicados a las partes coadyuvantes, en su caso,
con arreglo al artículo 116, apartado 2, segunda frase, del Reglamento de Procedimiento.
39     El 15 de diciembre de 2005, la Sala Tercera del Tribunal de Primera Instancia, a la cual se había atribuido el asunto, decidió
sustanciar el presente asunto mediante procedimiento acelerado.
40     Mediante sendos autos de 16 de diciembre de 2005, el Presidente de la Sala Tercera de este Tribunal admitió la intervención
de Gas Natural y del Reino de España y reservó la decisión sobre la procedencia de la solicitud de tratamiento confidencial.
41     Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia, respectivamente, los días 3 y 4 de enero
de 2006, Gas Natural y el Reino de España emitieron objeciones respecto al tratamiento confidencial de determinados elementos
de los documentos obrantes en autos que les habían sido comunicados.
42     Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 11 de enero de 2006, la demandante retiró
la solicitud de tratamiento confidencial en relación con Gas Natural por lo que se refiere al informe de Deloitte, S.L., adjunto
como anexo a la demanda.
43     Los días 12 y 13 de enero de 2006, respectivamente, Gas Natural y el Reino de España presentaron el escrito de formalización
de su intervención.
44     El 19 de enero de 2006, la Comisión presentó su escrito de contestación.
45     Mediante auto de 24 de enero de 2006, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal de Primera Instancia estimó en parte la
solicitud de tratamiento confidencial de la demandante, decidió que se notificase a las partes coadyuvantes una versión no
confidencial de todos los escritos procesales y las invitó a exponer en la vista observaciones adicionales en relación con
los documentos que se les notificasen. Además, reservó la decisión sobre las costas.
46     Mediante auto de 1 de febrero de 2006, Endesa/Comisión (T‑417/05 R, Rec. p. II‑0000), el Presidente del Tribunal de Primera
Instancia desestimó la demanda de medidas provisionales, considerando que la demandante no había demostrado que pudiera sufrir
un perjuicio grave e irreparable si no se adoptaban éstas, y reservó la decisión sobre las costas.
47     Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) decidió abrir la fase oral del procedimiento
y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, instó a las partes a responder a una serie de preguntas
escritas. Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados.
48     En la vista de 9 de marzo de 2006 se oyeron los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas orales.

Pretensiones de las partes
49     Endesa solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Declare la admisibilidad de su recurso.
–       Anule la Decisión.
–       Condene en costas a la Comisión.
50     La Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene en costas a la demandante, incluyendo las costas relativas al procedimiento sobre medidas provisionales.
51     El Reino de España solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene en costas a la demandante.
52     Gas Natural solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho
53     En apoyo de su recurso, la demandante formula cinco motivos, basados, en primer lugar, en la existencia de vicios de procedimiento,
en segundo lugar, en la inversión de la carga de la prueba y en el defecto de motivación, en tercer lugar, en el hecho de
que no se utilizasen las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF, en cuarto lugar, en el rechazo de
los ajustes propuestos y, en quinto lugar, en la violación de los criterios establecidos en la Comunicación, en la falta de
análisis y de motivación y en la desviación de poder.

Sobre el primer motivo, basado en la existencia de vicios de procedimiento
Sobre la primera parte del motivo, basada en la adopción de las decisiones sobre las solicitudes de remisión con anterioridad
a la Decisión
–                Alegaciones de las partes
54     Endesa sostiene que del Reglamento resulta claramente que cualquier decisión basada en el artículo 22 de éste ha de referirse
a una operación de concentración que cumpla los umbrales de una o más normativas nacionales y que no tenga dimensión comunitaria.
Así, el mecanismo del artículo 22 permite a la Comisión adquirir competencia sobre operaciones excluidas
a priori
de su ámbito de competencia.
55     Endesa afirma que ello implica que la falta de dimensión comunitaria constituye un presupuesto esencial para que se adopte
una decisión de remisión al amparo del artículo 22. Por tanto, a su juicio, desde el momento en que había pedido formalmente
a la Comisión que se pronunciara sobre la dimensión comunitaria de la concentración, ésta podía optar entre desestimar la
petición sin abrir un procedimiento por considerarla manifiestamente infundada e iniciar un procedimiento y pronunciarse formalmente
sobre la cuestión de la autoridad competente antes de resolver sobre las solicitudes de remisión. Añade que el hecho de que
el plazo para pronunciarse sobre las solicitudes de remisión esté previsto en el Reglamento (diez días hábiles desde el vencimiento
del plazo del que disponen las autoridades nacionales para sumarse a una o varias solicitudes) no sirve para justificar una
inversión del orden lógico al que está sometido el examen de la Comisión. Endesa considera que, puesto que el Reglamento no
menciona los incidentes procedimentales de determinación de la autoridad, pero sí los relativos a la competencia material
(a través de las reglas sobre remisión del artículo 22), el plazo previsto para éstos debe aplicarse por analogía a aquéllos.
Si la Comisión no disponía de todos los elementos necesarios para tomar una decisión y se vio obligada a solicitar información
adicional, su petición de información debería haber suspendido automáticamente el plazo del que disponía para pronunciarse,
así como, necesariamente, los plazos relativos a la adopción de todos los actos que trajeran causa de éste, entre ellos la
decisión basada en el artículo 22.
56     Endesa alega que, en el presente asunto, transcurrieron treinta y ocho días desde la primera solicitud de remisión hasta la
decisión de la Comisión de desestimar las solicitudes de la República Italiana y de la República Portuguesa. A su juicio,
al adoptar las decisiones sobre la remisión antes de determinar si la operación tenía dimensión nacional o comunitaria, la
Comisión prejuzgó el resultado de la Decisión pese a haber hecho una salvedad puramente formal al respecto. Esto se desprende
claramente de la motivación de la decisión sobre las solicitudes de remisión, que indica, entre otras cosas, que la Comisión
no era la autoridad mejor situada para pronunciarse sobre la operación de que se trata. Con independencia del fundamento de
dicha afirmación, queda claro que prejuzga por lo menos una de las apreciaciones que debe efectuar la Comisión en el marco
del examen de una operación de dimensión comunitaria, a saber, la de las eventuales solicitudes de remisión sobre la base
del artículo 9 del Reglamento.
57     La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que el motivo es simplemente inoperante, que no existe analogía
entre la situación de un Estado miembro que presenta una solicitud en virtud del artículo 22 y una situación en la que una
empresa pide a la Comisión que se pronuncie sobre su propia competencia y que las decisiones que se adoptaron respecto a las
solicitudes presentadas sobre la base del artículo 22 no prejuzgaron las cuestiones relativas a la competencia comunitaria,
ya que la Comisión se pronunció expresamente sobre dichas solicitudes sin prejuzgar tal cuestión.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
58     Endesa sostiene que la Decisión debería haberse adoptado antes que la decisión sobre las solicitudes de remisión con arreglo
al artículo 22 del Reglamento, ya que la falta de dimensión comunitaria constituye un presupuesto esencial para que se adopte
una decisión de remisión.
59     El artículo 22, apartado 1, del Reglamento dispone que «uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que examine
cualquier concentración […] que no tenga dimensión comunitaria en el sentido del artículo 1, pero que afecte al comercio entre
Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado miembro o de los
Estados miembros que presentan la solicitud […]».
60     Es necesario recordar que, el 19 de septiembre de 2005, Endesa pidió a la Comisión que se pronunciase sobre su competencia
para analizar la operación de concentración. Mediante escrito de 20 de septiembre de 2005, las autoridades portuguesas de
defensa de la competencia solicitaron a la Comisión que aceptase examinar la concentración sobre la base del artículo 22 del
Reglamento. A raíz de que la Comisión transmitiese esta solicitud de remisión a los demás Estados miembros, las autoridades
italianas de defensa de la competencia informaron a la Comisión, el 7 de octubre de 2005, de que deseaban adherirse a la solicitud
presentada por las autoridades portuguesas. La Comisión desestimó estas solicitudes de remisión el 27 de octubre de 2005,
por considerar que no estaba demostrado que la operación amenazase con afectar a la competencia en Portugal y en Italia ni
que la Comisión fuese la autoridad mejor situada para apreciar tales efectos.
61     A este respecto, procede señalar, por una parte, que el vicio aducido por la demandante no se refiere a la Decisión sino sólo
a las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión, que no son objeto del presente recurso.
Por tanto, la imputación es en cualquier caso inoperante.
62     Además, es preciso observar que, como afirma la Comisión, no resulta muy claro cuál es la consecuencia jurídica de las alegaciones
formuladas por la demandante. En efecto, si se estimasen dichas alegaciones, cualquier decisión que se adoptase después de
las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión, incluida una decisión que declarase que la
operación de concentración tiene dimensión comunitaria, se vería afectada por la irregularidad invocada y, en consecuencia,
podría ser anulada por motivos idénticos a los que invoca la demandante. Así pues, cualquier decisión que adoptase la Comisión
respecto a la petición de Endesa después de la fecha citada, aunque fuese favorable a esta petición, debería anularse.
63     Por otra parte, hay que señalar que la demandante no ha demostrado por qué las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas
a las solicitudes de remisión prejuzgaban la cuestión de la competencia comunitaria, dado que, por el contrario, las decisiones
sobre las solicitudes de remisión indicaban expresamente que su adopción no prejuzgaba la apreciación de la dimensión comunitaria
de la operación de concentración proyectada.
64     Es necesario añadir que no se puede reprochar a la Comisión que se pronunciase sobre las solicitudes de remisión antes de
pronunciarse sobre la dimensión comunitaria. En efecto, el artículo 22, apartado 3, del Reglamento obliga a la Comisión a
pronunciarse sobre una solicitud de remisión en el plazo de diez días y, si no lo hace, existe una decisión presunta de aceptación
de la remisión. En consecuencia, la Comisión está obligada a pronunciarse rápidamente sobre la remisión. En tales circunstancias,
si hubiera tenido que resolver previamente sobre la dimensión comunitaria, habría debido hacerlo en un plazo inferior a diez
días, de modo que no habría podido examinar con toda la atención necesaria la cuestión de la dimensión comunitaria de la operación
proyectada.
65     Por tanto, en el caso de autos, la circunstancia de que la Comisión continuase con el examen de la dimensión comunitaria y
no adoptase la Decisión hasta que hubo adoptado las decisiones de 27 de octubre de 2005 relativas a las solicitudes de remisión
no sólo no perjudicó a los intereses de Endesa, sino que, por el contrario, permitió que la decisión acerca de la dimensión
comunitaria se basase en un examen detallado de todos los elementos pertinentes.
66     Por otro lado, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual el plazo previsto para pronunciarse sobre las
solicitudes presentadas al amparo del artículo 22 del Reglamento debe suspenderse, por analogía, hasta que se haya resuelto
el incidente relativo a la determinación de la dimensión comunitaria de la operación de concentración. En efecto, no hay nada
en el Reglamento que indique que el plazo para pronunciarse sobre una solicitud presentada en virtud del artículo 22 quede
suspendido en estas circunstancias. Pues bien, al tratarse de plazos que producen efectos jurídicos, cualquier motivo de suspensión
debe estar previsto expresamente. A este respecto, ha de recordarse la importancia de garantizar el control de las operaciones
de concentración en plazos compatibles tanto con las exigencias de una buena administración como con las del tráfico mercantil
(sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, C‑170/02 P,
Rec. p. I‑9889, apartado 34).
67     En consecuencia, debe desestimarse la primera parte del primer motivo.
Sobre la segunda parte del motivo, basada en la falta de transparencia y en la violación del derecho de defensa
–                Alegaciones de las partes
68     Endesa señala que el Reglamento no establece un procedimiento especial para dilucidar si una operación de concentración tiene
dimensión comunitaria. Por tanto, ante el requerimiento formal de Endesa para que la Comisión se pronunciase sobre la autoridad
competente para conocer de la concentración, ésta debería haber indicado claramente cuál era el procedimiento que iba a seguir,
lo que habría permitido garantizar un mínimo de seguridad jurídica. Endesa afirma que solicitó expresamente a la Comisión
desde el principio del procedimiento que informase a las partes de las reglas de éste, solicitud que fue desoída.
69     Endesa afirma que el procedimiento seguido por la Comisión careció además de transparencia, ya que ésta no la informó de cuáles
eran exactamente los documentos que se habían puesto en conocimiento de Gas Natural, ni tampoco le comunicó de manera completa
los argumentos presentados por ésta. Sobre todo, pese a que el SDC había sido parte en el procedimiento, Endesa no recibió
y ni siquiera fue informada de las observaciones presentadas por dicho Servicio, a pesar de haberlo solicitado de manera expresa
y reiterada en sus escritos de 23 de septiembre, 10 y 12 de octubre de 2005.
70     Añade que la confusión y la falta de transparencia de las reglas de procedimiento aplicadas constituyeron una flagrante violación
del derecho de defensa. Lo mismo puede decirse del envío de documentos de Endesa al SDC, para lo cual nunca se solicitó su
autorización, a excepción del escrito inicial, que fue remitido a dicho Servicio directamente por la demandante a petición
de la Comisión.
71     La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que la participación de Endesa en el procedimiento fue sin duda alguna
suficiente para salvaguardar sus intereses.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
72     Por lo que se refiere, en primer lugar, a la alegación basada en que la Comisión no informó a la demandante acerca del procedimiento
aplicable, debe observarse que el Reglamento no establece un procedimiento especial para determinar si una concentración tiene
dimensión comunitaria. Es necesario señalar asimismo que la demandante no ha demostrado cómo puede afectar a la legalidad
de la Decisión esta falta de información.
73     En cualquier caso, el hecho de que la Comisión no indicase a la demandante el procedimiento que iba a seguir para examinar
si la concentración tiene o no dimensión comunitaria sólo podría afectar a la legalidad de la decisión adoptada al término
de este procedimiento si diese lugar a una violación del derecho de defensa. Pues bien, según se desprende de las consideraciones
que se formulan a continuación, ese supuesto no se da en el presente asunto.
74     Por lo que respecta, en segundo lugar, a la alegación de la demandante basada en que la Comisión no le indicó cuáles eran
exactamente los documentos que se habían puesto en conocimiento de Gas Natural, procede señalar que la demandante no especifica
cómo pudo esta circunstancia afectar a sus derechos ni influir en el contenido de la Decisión. Además, ni el derecho de defensa
de la demandante ni su derecho de acceso al expediente exigen que se la informe también del acceso de otras personas a determinados
documentos del expediente. En tales circunstancias, debe desestimarse la alegación.
75     En lo que atañe, en tercer lugar, a la alegación de la demandante basada en que la Comisión no le comunicó de manera completa
los argumentos presentados por Gas Natural, es necesario hacer constar, para empezar, que la Comisión reconoce que se omitieron
determinados datos confidenciales. Procede observar asimismo que, como pone de manifiesto la Comisión, la demandante no aporta
ninguna prueba de que solicitase el acceso a los datos considerados confidenciales. Además, y sobre todo, la demandante no
demuestra en modo alguno que dichos datos hubieran sido útiles para su participación en el procedimiento, bien porque se trate
de datos citados en la Decisión o bien porque permitan acreditar que la operación de concentración tiene dimensión comunitaria.
Por otra parte, dado que la divergencia entre Endesa y la Comisión se refería principalmente a la determinación del volumen
de negocios de Endesa y no del de Gas Natural, los datos confidenciales de Gas Natural carecen de relevancia al respecto.
En consecuencia, debe desestimarse la alegación.
76     En cuarto lugar, en lo relativo a la alegación basada en que la Comisión no le comunicó de manera completa los argumentos
presentados por el SDC, resulta de la jurisprudencia (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T‑65/89, Rec. p. II‑389, apartado 33) que los escritos intercambiados
con los Estados miembros constituyen en principio documentos internos que no deben ser comunicados a las personas que participan
en el procedimiento. Además, según el artículo 17, apartado 3, del Reglamento nº 802/2004, el derecho de acceso al expediente
no abarca la correspondencia entre la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros. En cualquier caso, es
necesario señalar que la demandante no indica qué datos transmitidos por el SDC fueron utilizados por la Comisión o pudieron
afectar a sus derechos o influir en la Decisión. En consecuencia, la alegación carece de fundamento.
77     En quinto y último lugar, en cuanto a la alegación de la demandante basada en que la Comisión envió documentos de Endesa al
SDC sin haber solicitado su autorización, basta recordar que el artículo 19, apartado 2, del Reglamento establece que la Comisión
tramitará los procedimientos previstos en el Reglamento en estrecha y constante colaboración con las autoridades competentes
de los Estados miembros, y que el apartado 1 del mismo artículo dispone que, en el plazo de tres días laborables, la Comisión
remitirá a las autoridades competentes de los Estados miembros copia de las notificaciones, así como, a la mayor brevedad,
de los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido en aplicación del Reglamento. En cualquier
caso, hay que observar que la demandante no ha demostrado cómo pudo afectar a la legalidad de la Decisión la transmisión de
los documentos al SDC. En tales circunstancias, no puede estimarse la alegación.
78     A la luz de las anteriores consideraciones, procede desestimar la segunda parte del primer motivo.
Sobre la tercera parte del motivo, basada en el hecho de que no se suspendiese el procedimiento nacional
–                Alegaciones de las partes
79     Endesa sostiene que, durante el desarrollo del procedimiento relativo a la determinación de la autoridad competente, la Comisión
debería haber solicitado la suspensión del procedimiento nacional que estaba desarrollándose en paralelo ante las autoridades
españolas de defensa de la competencia y ante las autoridades regulatorias del mismo país. Considera que el hecho de que no
se solicitase dicha suspensión constituye un grave vicio de procedimiento.
80     Endesa alega que la suspensión era necesaria en virtud del artículo 21, apartado 3, del Reglamento, que obliga a los Estados
miembros a abstenerse de aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria,
y como consecuencia del deber general de colaboración al que se refiere el artículo 10 CE. Por otra parte, hay tener en cuenta
que, si el artículo 22 del Reglamento impone la suspensión de los plazos nacionales hasta que la Comisión decida sobre su
competencia, con el objetivo de evitar procedimientos paralelos, debería haberse aplicado la misma lógica una vez observado
que existe una laguna en el Reglamento en relación con la decisión que determine si la operación de concentración tiene o
no dimensión comunitaria. Por tanto, la Comisión debería haber solicitado la suspensión de los procedimientos nacionales.
81     Endesa señala que la suspensión del examen de las solicitudes de remisión hasta que se dictase la decisión relativa a la autoridad
competente debería haber sido automática con arreglo al artículo 22 del Reglamento. El hecho de que la Decisión se adoptase
sin respetar uno de los principios generales del sistema de control de las concentraciones, a saber, el principio de ventanilla
única que permite evitar que se desarrollen en paralelo procedimientos comunitarios y nacionales, vicia de nulidad esta Decisión.
Además, Endesa afirma que el hecho de obligarla a actuar simultáneamente ante las autoridades comunitarias y nacionales constituye
una violación de su derecho de defensa. La violación de este derecho constituye un motivo de anulación según jurisprudencia
reiterada (sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de septiembre de 1988, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, 89/85, 104/85,
114/85, 116/85, 117/85 y 125/85 a 129/85, Rec. p. 5193, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de octubre de
2002, Schneider Electric/Comisión, T‑310/01, Rec. p. II‑4071).
82     La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que, con independencia de la cuestión de si tiene en realidad la potestad
que la demandante le reconoce, ésta en ningún momento le pidió claramente que la ejercitase. Por otra parte, no puede existir
una obligación de suspensión por simple analogía. La Comisión añade que el derecho a participar en un procedimiento administrativo
no implica un derecho a participar en un único procedimiento administrativo.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
83     Por lo que respecta a la alegación basada en que la Comisión no solicitó a las autoridades españolas competentes que suspendiesen
el procedimiento nacional, basta señalar que carece por completo de pertinencia en el marco del presente recurso. Además,
la demandante no ha demostrado cómo pudo afectar a la legalidad de la Decisión el hecho de que no se suspendiese el procedimiento
nacional, aun suponiendo que fuera consecuencia de un comportamiento culposo de la Comisión.
84     En efecto, en primer lugar, en la medida en que la demandante basa su alegación relativa a la falta de suspensión de los procedimientos
nacionales en el artículo 21, apartado 3, del Reglamento y en el deber general de colaboración al que se refiere el artículo
10 CE, basta destacar, como hace la parte demandada, que, en su caso, sería una ilegalidad cometida por el Reino de España
y no por la Comisión. Por tanto, dicha ilegalidad no habría sido provocada por ninguna decisión de ésta y, en cualquier caso,
no afectaría a la legalidad de la Decisión.
85     En segundo lugar, en la medida en que la alegación se basa en el artículo 22, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento,
que impone la suspensión de los plazos nacionales hasta que la Comisión decida sobre su competencia, es necesario recordar
que no hay analogía entre la situación de un Estado miembro que presenta una solicitud de remisión en virtud del artículo
22 y una situación en la que una empresa pide a la Comisión que tome posición sobre su competencia, y que no puede existir
una obligación de suspensión por simple analogía.
86     En tercer lugar, por lo que respecta a la alegación de la demandante de que la Decisión se adoptó sin respetar el principio
de ventanilla única y a la alegación según la cual el hecho de haber obligado a Endesa a actuar simultáneamente ante las autoridades
comunitarias y nacionales constituye una violación de su derecho de defensa, basta señalar que la demandante, que fue precisamente
quien solicitó la intervención de la Comisión, no ha demostrado en qué medida ni por qué le resultó difícil defender su posición
ante varias autoridades simultáneamente, ni cómo pudo influir esta circunstancia en la Decisión. Por otra parte, es necesario
observar que cuando no existe dimensión comunitaria es frecuente que las empresas deban notificar las operaciones de concentración
a varias autoridades nacionales.
87     Por tanto, debe desestimarse la tercera parte del primer motivo.
88     Resulta de lo anterior que el primer motivo de la demandante es infundado.

Sobre el segundo motivo, basado en la inversión de la carga de la prueba y en el defecto de motivación
Alegaciones de las partes
89     Endesa sostiene que la motivación de la Decisión es incorrecta, dado que la Comisión no respetó los artículos 1, 5 y 21 del
Reglamento. Afirma que, aunque en el Reglamento no exista ninguna disposición que lo indique explícitamente, la Comisión está
obligada a determinar la autoridad competente debido a la competencia exclusiva que tiene para conocer de las operaciones
de dimensión comunitaria (sentencia Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, citada en el apartado 66 de la presente sentencia).
Dicha competencia exclusiva de la Comisión exige que ésta decida sobre la aplicabilidad del artículo 1 del Reglamento. Para
ello, ha de precisar y aclarar cuál es el volumen de negocios realizado por las empresas afectadas en el último ejercicio
contable, según las reglas contenidas en el artículo 5 del Reglamento.
90     Endesa alega que la Comisión no puede invertir la carga de la prueba en materia de determinación de la autoridad competente.
Dado que la Comisión tiene competencia exclusiva para pronunciarse sobre cuál es la autoridad competente para conocer de una
concentración, le corresponde en exclusiva verificar y, sobre todo, motivar el volumen de negocios de las empresas afectadas.
91     Endesa considera que, por el contrario, la Comisión basa la Decisión en el hecho de que ella no aportó pruebas suficientes
que justificasen la necesidad de utilizar las cuentas elaboradas según las NIC/NIIF y de llevar a cabo una serie de ajustes
con arreglo a la Comunicación. Afirma que esta motivación resulta inaceptable por la propia naturaleza de las normas aplicables
que regulan la determinación de la autoridad competente, que constituyen normas de orden público. Se trata de una motivación
que va contra toda lógica y contra los principios elementales del ordenamiento jurídico comunitario, más aún teniendo en cuenta
que la Comisión pudo contar con la colaboración total de Endesa y podría haber solicitado cualquier información adicional
que considerase relevante. En realidad, la Comisión dedicó casi la totalidad de los dos meses que duró el procedimiento a
examinar aspectos que finalmente no trató en la Decisión.
92     Endesa añade que, al considerar que corresponde a los particulares convencer a la Comisión de que es exclusivamente competente,
la Decisión incurre en un grave defecto de motivación, ya que es la Comisión quien está obligada, a raíz de una denuncia o
de oficio, a establecer con certeza las materias que son de su competencia, en el marco de las responsabilidades que le impone
el Tratado como guardiana de éste.
93     A este respecto, Endesa hace referencia a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión
(T‑87/05, Rec. p. II‑0000), en la cual este Tribunal recordó a la Comisión, en relación con la aplicación de otra Comunicación
sobre concentraciones, referente a los compromisos, que la Comisión no puede invertir la carga de la prueba imponiendo a las
partes una obligación que no tiene base jurídica en el Reglamento sino únicamente en la Comunicación. Corresponde a la parte
interesada poner en manos de la Comisión todos los elementos necesarios para la valoración de la operación y a la Comisión
realizar dicha valoración sin invertir la carga de la prueba.
94     Endesa afirma que, para llevar a cabo esta valoración, la Comisión cuenta con importantes instrumentos procedimentales tales
como la petición de información. La Comisión podría haber contratado a expertos independientes que revisasen las cuentas de
Endesa de haberlo considerado oportuno, y tuvo dos meses para efectuar un análisis pormenorizado y exhaustivo sobre el mejor
modo de determinar el volumen de negocios de Endesa en 2004.
95     Endesa señala además que no hay ningún elemento en el expediente del procedimiento seguido ante la Comisión que permita afirmar
que la información aportada por ella era insuficiente. Una vez concluido el procedimiento, en el que Endesa prestó a la Comisión
la máxima colaboración, no se puede alegar que la información aportada era insuficiente.
96     La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que el debate que se produjo durante el procedimiento seguido ante
ella era principalmente jurídico y que, en la Decisión, respondió a los argumentos de la demandante no porque considerase
que la carga de la prueba recaía sobre ésta, sino porque el deber de motivar sus decisiones incluye el de responder a los
argumentos presentados por las partes si se desestiman.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
97     Endesa sostiene que la Comisión invirtió la carga de la prueba respecto a la determinación de la autoridad competente para
examinar la operación de concentración al basar su Decisión en que Endesa no había aportado pruebas suficientes que acreditasen
la necesidad de utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y de practicar una serie de ajustes.
98     Procede recordar que se considera que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando el volumen de negocios total de
las empresas afectadas supera los umbrales previstos en el Reglamento. Con arreglo al decimoséptimo considerando del Reglamento,
se otorga a la Comisión competencia exclusiva para la aplicación del Reglamento, sujeta a la revisión del Tribunal de Justicia.
A tenor de su artículo 1, apartado 1, el Reglamento se aplica a todas las concentraciones de dimensión comunitaria. En consecuencia,
cuando la operación de concentración tiene dimensión comunitaria, la Comisión tiene competencia exclusiva para examinarla.
Sin embargo, de ello no se desprende automáticamente que la Comisión tenga competencia exclusiva para determinar si una concentración
tiene dimensión comunitaria.
99     A este respecto, es necesario señalar que, a tenor del Reglamento, corresponde en primer lugar a las empresas afectadas efectuar
una primera apreciación de la dimensión de la concentración y determinar en consecuencia a qué autoridades procede notificar
el proyecto de concentración. Posteriormente, cuando, como en el caso de autos, una operación de concentración no es notificada
a la Comisión sino a las autoridades de uno o varios Estados miembros, corresponde a éstas, habida cuenta, en especial, de
la obligación de cooperación leal derivada del artículo 10 CE, y del artículo 21 del Reglamento, que establece la competencia
exclusiva de la Comisión para examinar la compatibilidad de las concentraciones de dimensión comunitaria y la prohibición
correlativa de que los Estados miembros apliquen su normativa nacional relativa a la competencia a las citadas concentraciones,
comprobar que la concentración que se les ha notificado no tiene dimensión comunitaria. Ciertamente, en este supuesto, la
Comisión siempre tiene la posibilidad de decidir que, en contra de la opinión de las autoridades de los Estados miembros,
la concentración sí tiene dimensión comunitaria y es de su competencia exclusiva.
100   Por otra parte, el Reglamento sobre el control de las concentraciones no contiene ninguna disposición específica que obligue
expresamente a la Comisión a asegurarse de oficio de que cualquier operación de concentración que no le haya sido notificada
efectivamente no tiene dimensión comunitaria. Sin embargo, se desprende de la jurisprudencia que, si una empresa presenta
ante la Comisión una denuncia por considerar que una concentración que no le ha sido notificada tiene dimensión comunitaria,
ésta está obligada a pronunciarse sobre el principio de su competencia como autoridad de control (sentencia Schlüsselverlag/Comisión,
citada en el apartado 66 de la presente sentencia, apartados 27 y 28). En este contexto, corresponde al denunciante, en principio,
probar la procedencia de su denuncia, si bien queda claro que la Comisión, en aras de una buena administración, debe efectuar
un examen diligente e imparcial de las denuncias que se le presenten y responder de manera motivada a los argumentos formulados
por el denunciante con el fin de demostrar que la concentración está comprendida en el ámbito de la competencia exclusiva
de la Comisión.
101   De lo anterior resulta que, al contrario de lo que sostiene la demandante, la Comisión no está obligada, en principio, a aportar
la prueba de que no es competente para pronunciarse sobre una concentración que no le ha sido notificada ni a demostrar que
dicha operación no tiene dimensión comunitaria, ni siquiera en el caso de que se le haya presentado una denuncia.
102   En cualquier caso, es necesario señalar que, al contrario de lo que afirma la demandante, la Comisión no se limitó a declarar
que Endesa no había probado que la concentración tuviese dimensión comunitaria, sino que efectivamente examinó con detalle
los elementos relativos a la dimensión de la concentración y concluyó que la operación no tenía dimensión comunitaria, refutando
los argumentos de la demandante.
103   En efecto, de la lectura de la Decisión se desprende que la Comisión explicó bien las razones por las cuales no consideraba
oportuno utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF ni efectuar los ajustes propuestos.
104   En primer lugar, por lo que respecta a la supuesta necesidad de utilizar las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF,
la Comisión comenzó indicando, en el punto 20 de la Decisión, que del artículo 1 del Reglamento y de la Comunicación resulta
que el principio general consiste en que el volumen de negocios debe calcularse sobre la base de las cuentas auditadas y que
la Comisión sólo puede apartarse de este principio en circunstancias excepcionales. A continuación, la Comisión concluyó que,
como había quedado acreditado que, sobre la base del volumen de negocios que consta en las cuentas auditadas de Endesa correspondientes
a 2004, la sociedad realizó más de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en España, correspondía a Endesa aportar
elementos suficientes que revelasen la existencia de circunstancias excepcionales que justificasen la utilización de un volumen
de negocios distinto del que figura en sus cuentas auditadas (punto 21 de la Decisión).
105   Es cierto que la Comisión afirmó después que Endesa no había aportado tales elementos suficientes (punto 23 de la Decisión).
Sin embargo, la Comisión explicó las razones por las cuales en el caso de autos no existían tales circunstancias excepcionales
y expuso los motivos por los cuales era necesario dar preferencia a las cuentas elaboradas con arreglo a los principios contables
generalmente aceptados (en lo sucesivo, «PCGA»), refutando los argumentos invocados por la demandante.
106   Así, en primer lugar, la Comisión señaló en la Decisión, por una parte, que Endesa estaba obligada legalmente a elaborar sus
cuentas consolidadas oficiales correspondientes a 2004 sobre la base de los PCGA y, por otra, que esta exigencia era conforme
a las normas contables comunitarias aplicables en aquel momento. Indicó además que Endesa no tenía obligación de presentar
cuentas consolidadas auditadas conforme a las NIC/NIIF antes del ejercicio que se inició el 1 de enero de 2005. La Comisión
añadió que Endesa estaba obligada a elaborar cuentas con arreglo a las NIC/NIIF para 2004 únicamente para que fuera posible
comparar las nuevas cuentas del ejercicio 2005 conforme a las NIC/NIIF con las elaboradas para el año anterior, lo que explica
también que Endesa no estuviese obligada a someter a auditoría sus cuentas correspondientes a 2004 elaboradas con arreglo
a las NIC/NIIF. Observó asimismo que estas cuentas no eran definitivas y podían modificarse, ya que las NIC/NIIF según las
cuales debían elaborarse las cuentas relativas a 2005 aún no se habían ultimado del todo.
107   En segundo lugar, la Comisión explicó en la Decisión que el objetivo de medir la potencia económica de las empresas no la
obliga ni le permite, en un caso individual de aplicación de los artículos 1 y 5 del Reglamento, realizar una apreciación
general de los méritos de los distintos métodos contables previstos por el Derecho comunitario o por la legislación de los
Estados miembros, en particular cuando sólo están auditadas las cuentas elaboradas en virtud de uno de los métodos contables
y éste es el que exigían tanto el Derecho nacional como el Derecho comunitario en el momento de que se trataba. La Comisión
indicó que esto sería contrario a los objetivos, igualmente válidos, de aplicar requisitos sencillos y objetivos para determinar
su competencia en materia de concentraciones y de respetar el principio general de seguridad jurídica. Afirmó que su papel
se limita a examinar determinados ajustes impuestos por el artículo 5 del Reglamento (punto 25 de la Decisión).
108   La Decisión puntualiza asimismo que el hecho de que el legislador comunitario estimase que las NIC/NIIF adoptadas por el Reglamento
nº 1606/2002 darían lugar a una representación fiel de la situación financiera de una empresa no implicaba
ipso facto
que estos criterios contables gozasen de superioridad técnica, puesto que la exigencia de una representación fiel también
figuraba en la normativa comunitaria que regulaba los antiguos criterios contables nacionales (punto 26 de la Decisión).
109   Por último, la Comisión expuso en la Decisión que no opinaba que en el caso de autos fuera preferible utilizar las cuentas
elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF para garantizar la aplicación uniforme de las normas sobre el control de las operaciones
de concentración. Señaló que la utilización de cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y no auditadas en el presente
asunto crearía una disparidad de trato en relación con todos los casos en los cuales la Comisión se ha basado en cuentas auditadas
del ejercicio 2004 elaboradas conforme a métodos nacionales.
110   A la luz de lo anterior, es necesario observar que la Comisión no hizo recaer sobre la demandante la carga de demostrar si
la operación de concentración tenía dimensión comunitaria o nacional, sino que, por una parte, examinó la dimensión de dicha
operación y expuso los motivos por los cuales en el caso de autos procedía basarse en las cuentas elaboradas con arreglo a
los PCGA (véase, por analogía, la sentencia EDP/Comisión, citada en el apartado 93 de la presente sentencia, apartado 73)
y, por otra, señaló que la demandante no había presentado argumentos que permitiesen cuestionar este análisis.
111   Lo mismo sucede, en segundo lugar, por lo que se refiere a la presunta necesidad de practicar una serie de ajustes. Es cierto
que, por lo que respecta tanto al ajuste por «pass through» como al relativo a los intercambios de gas, la Comisión, de nuevo,
afirmó en la Decisión (puntos 32 y 38) que Endesa no había aportado suficientes elementos para convencerla de que en virtud
del artículo 5 del Reglamento y de la Comunicación estuviera justificado practicar los citados ajustes en sus cuentas auditadas.
Sin embargo, es necesario observar que la Comisión, además de refutar los argumentos de la demandante, expuso las razones
por las cuales no consideraba oportuno efectuar los ajustes propuestos, sin invertir la carga de la prueba.
112   Así, primero, por lo que respecta al ajuste por «pass through», la Comisión señaló en la Decisión (puntos 30 a 36) que la
Comunicación no hace referencia al concepto de ingresos repercutidos (en parte) y procedentes de la venta de productos y la
prestación de servicios. Añadió que las distribuidoras de electricidad españolas no pueden asimilarse a las empresas que actúan
como meras intermediarias, cuyo volumen de negocios está constituido exclusivamente por el importe de las comisiones que perciben.
La Comisión observó asimismo que el riesgo de impago por los consumidores finales del precio regulado del suministro de electricidad
es soportado por las empresas distribuidoras y no por los gestores de las redes de transporte, los productores de electricidad
o el pool.
113   A continuación, en lo que atañe al ajuste relativo a los intercambios de gas, la Comisión consideró en la Decisión (puntos
37 a 40) que estos intercambios deben considerarse operaciones en las cuales Endesa vende y compra la cantidad de gas correspondiente,
lo que queda demostrado por el hecho de que estas transacciones se facturen por separado. Además, indicó que la circunstancia
de que el precio de venta y de compra fuera el mismo carecía de relevancia al respecto y significaba únicamente que Endesa
no obtiene ningún margen de beneficio en estas operaciones consideradas en conjunto.
114   En consecuencia, la Comisión tampoco hizo recaer sobre la demandante la carga de la prueba en relación con estos ajustes.
Por el contrario, examinó los ajustes propuestos y expuso las razones por las cuales estimaba que no debía efectuarlos.
115   Procede señalar, por otra parte, que la Comisión no puede estar obligada a asegurarse de oficio en cada caso de que las cuentas
auditadas que le han sido presentadas reflejan de manera fiel la realidad y a examinar todos los ajustes imaginables. Sólo
cuando alguien llama su atención sobre problemas específicos debe examinarlos, como hizo en el presente asunto.
116   Por último, la demandante sostiene, en tercer lugar, que no hay ningún elemento en el expediente del procedimiento seguido
ante la Comisión que permita afirmar que la información que había aportado era insuficiente. Alega además que, al término
de un procedimiento que duró casi dos meses, en el cual Endesa prestó a la Comisión la máxima colaboración y durante el cual
ésta podría haberle pedido cualquier información adicional que considerase pertinente, no se puede alegar que la información
aportada era insuficiente.
117   A este respecto, basta observar que, en la Decisión, la Comisión no se limitó en modo alguno a afirmar que la información
aportada por Endesa era insuficiente. Además, como señala la Comisión, el debate que se produjo durante el procedimiento seguido
ante ella era principalmente jurídico y se refería a la interpretación de las disposiciones aplicables. De los fundamentos
considerados en la Decisión para rechazar la utilización de las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF y los ajustes
propuestos resulta que la Comisión no reprochó a la demandante que no le hubiese proporcionado la información fáctica necesaria,
sino que estimó que los argumentos de la demandante no eran convincentes.
118   En cualquier caso, en la medida en que Endesa sostenía que procedía no utilizar sus cuentas auditadas y practicar ajustes
que no correspondían a la práctica habitual y no estaban previstos por ningún texto aplicable, se encontraba en la situación
de un denunciante en el sentido de la sentencia Schlüsselverlag J.S. Moser y otros/Comisión, citada en el apartado 66 de la
presente sentencia. En tales circunstancias, le correspondía especificar sus argumentos y demostrar su fundamentación, habida
cuenta, en particular, del imperativo de celeridad que caracteriza a los procedimientos de control de concentraciones. La
demandante puede tanto menos censurar una supuesta inversión de la carga de la prueba cuanto que pretendía impugnar su propia
contabilidad y, por tanto, debía tener un conocimiento preciso de todos los elementos pertinentes.
119   De las anteriores consideraciones resulta que el segundo motivo es infundado.

Sobre el tercer motivo, basado en el hecho de que no se utilizasen las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF
120   La demandante divide su motivo en tres partes, que se basan, respectivamente, en el hecho de que no se utilizasen las NIC/NIIF
como únicas normas contables en vigor, en la preponderancia de las NIC/NIIF y, por último, en la existencia de errores de
Derecho y de errores manifiestos de apreciación que afectan al rechazo de las cuentas elaboradas con arreglo a las normas
contables NIC/NIIF.
Sobre la primera parte del motivo, basada en el hecho de que no se utilizasen las NIC/NIIF como únicas normas contables en
vigor
–                Alegaciones de las partes
121   Endesa alega que la Comisión no se pronunció sobre el hecho de que, en la fecha en que se anunció la OPA, el 5 de septiembre
de 2005, las únicas normas contables en vigor eran las NIC/NIIF. A raíz de la sustitución de todos los sistemas contables
nacionales por las NIC/NIIF, las únicas cuentas consolidadas que pueden tomarse en consideración para determinar que la concentración
tiene dimensión comunitaria son las elaboradas conforme a las normas contables en vigor.
122   Endesa señala que la dimensión comunitaria de una operación debe determinarse en la fecha en la que surge la obligación de
notificación. En el presente asunto, la obligación de notificación surgió en el momento en el que se anunció la OPA. Con arreglo
al artículo 5 del Reglamento, el volumen de negocios incluye los importes resultantes de la venta de productos y la prestación
de servicios correspondientes a las actividades ordinarias del último ejercicio. Endesa afirma que esta referencia a las actividades
del último ejercicio no es más que una convención formal a la que ha recurrido el legislador ante la imposibilidad de tener
en cuenta el volumen de negocios del ejercicio en curso en el momento de la notificación de la operación. La circunstancia
de que sea obligatorio hacer referencia, por razones prácticas, al ejercicio anterior no significa que deban o puedan aplicarse
normas jurídicas derogadas o normas contables anticuadas.
123   Endesa estima que, en consecuencia, para valorar el volumen de negocios con el fin de determinar que la operación tiene dimensión
comunitaria, es indispensable considerar que las únicas normas contables válidas eran las vigentes en la fecha en que se anunció
la OPA de Gas Natural. Dado que en esa fecha existían cuentas conciliadas y, además, eran públicas y definitivas, la Comisión
debería haber usado exclusivamente dichas cuentas al verificar la dimensión comunitaria de la concentración.
124   Endesa añade que la Decisión no tomó en consideración que la determinación del volumen de negocios en el ámbito europeo sigue
principios muy diferentes de los existentes en otros ordenamientos jurídicos, como por ejemplo el de Estados Unidos. En este
último, la competencia sobre una concentración se determina también sobre la base de los resultados obtenidos el año anterior,
pero sin tener en cuenta lo ocurrido tras el cierre de ese ejercicio contable. El legislador comunitario, por el contrario,
se ha inclinado por el criterio de la potencia económica real de las empresas afectadas en el momento de la notificación.
125   La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, alega que la invocación del hecho de que la nueva normativa contable estaba
en vigor en septiembre de 2005 busca solamente ocultar que las cuentas de 2004 debían prepararse obligatoriamente conforme
a los PCGA.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
126   Endesa sostiene que la Comisión no tuvo en cuenta que, en la fecha en que se anunció la OPA, las únicas normas contables en
vigor eran las NIC/NIIF, lo que, a su juicio, vicia de nulidad la Decisión.
127   Procede recordar que, a tenor del artículo 5 del Reglamento, «el volumen de negocios total […] incluirá los importes resultantes
de la venta de productos y la prestación de servicios por las empresas afectadas durante el último ejercicio correspondientes
a sus actividades ordinarias […]».
128   Como admite la demandante, el Reglamento se refiere necesariamente, por razones prácticas, al volumen de negocios del ejercicio
anterior. El motivo es que normalmente sólo existen cuentas auditadas para el último ejercicio completo, mientras que las
cuentas de los períodos más recientes carecen de las garantías que ofrecen las cuentas auditadas.
129   En el caso de autos, es sabido que las cuentas del último ejercicio, en el sentido del artículo 5 del Reglamento, son las
relativas al ejercicio 2004. Es necesario recordar asimismo que una empresa que esté obligada a elaborar cuentas anuales sometidas
a auditoría sólo tiene un tipo de cuentas oficiales, a saber, las que han sido elaboradas y auditadas con arreglo a la normativa
aplicable. Pues bien, es indiscutible que las cuentas anuales de la demandante correspondientes al ejercicio 2004, que estaban
sujetas a la obligación de auditoría, debían imperativamente elaborarse de conformidad con los PCGA españoles. Es más, si
la demandante hubiese presentado cuentas relativas a 2004 elaboradas según las NIIF, no habría cumplido sus obligaciones legales
en España. A tenor del artículo 4 del Reglamento nº 1606/2002, las NIIF sólo son aplicables y obligatorias a partir del ejercicio
2005. La «conciliación» de las cuentas del ejercicio 2004 con los principios de las NIIF sólo está prevista en el Reglamento
nº 707/2004 con el fin de facilitar la transición entre las antiguas y las nuevas normas, proporcionando a los accionistas
e inversores una referencia con la que comparar las cuentas del ejercicio 2005, que constituyen las primeras cuentas elaboradas
en virtud de las nuevas normas. Además, las cuentas «conciliadas» correspondientes al ejercicio 2004, que sólo se elaboraron
a efectos de comparación, no ofrecen las mismas garantías que las cuentas oficiales formuladas con arreglo a los PCGA y sometidas
a auditoría. En consecuencia, la alegación de la demandante basada en que la nueva normativa contable estaba en vigor en la
fecha en que se anunció la OPA, el 5 de septiembre de 2005, carece de pertinencia.
130   Procede observar asimismo que la argumentación de la demandante provocaría que cada vez que se producen cambios en la normativa
contable se descartasen las cuentas oficiales auditadas y fuese necesario elaborar de nuevo esas cuentas con arreglo a los
principios aplicables en el momento en que nace la obligación de notificación, lo que no es razonable ni prudente, dado que
estas cuentas nuevas y no auditadas no ofrecen las mismas garantías que las cuentas oficiales sometidas a auditoría.
131   La demandante tampoco tiene razón al sostener que la Comisión aplicó normas jurídicas derogadas. En realidad, la Comisión
no aplica normas contables, sino que se refiere, como le impone el Reglamento, a las cuentas de las empresas relativas al
último ejercicio, que constituyen un hecho situado en el pasado y que deben apreciarse con arreglo a las normas que les eran
aplicables. En el presente asunto, dado que las cuentas de la demandante correspondientes a 2004 debían elaborarse, como se
ha declarado anteriormente, conforme a los PCGA, la demandante no puede afirmar que la Comisión ignoró el ámbito de aplicación
temporal de las normas de que se trata. Puesto que el Reglamento nº 1606/2002 sólo hacía obligatoria la aplicación de las
NIIF a partir de las cuentas del ejercicio 2005, es la tesis de la demandante, por el contrario, la que le da un alcance retroactivo
al aplicarlo a las cuentas del ejercicio 2004. Por otra parte, ni el Reglamento nº 1606/2002 ni el Reglamento nº 707/2004
permiten suponer que el legislador comunitario tuviese la intención de descartar las cuentas oficiales elaboradas según las
normas contables nacionales en vigor y sustituirlas, de manera general o a efectos del Reglamento sobre el control de las
concentraciones, por las cuentas correspondientes a 2004 conciliadas con las NIIF, elaboradas únicamente a efectos comparativos.
132   Por último, por lo que respecta a la alegación según la cual la Decisión no tuvo en cuenta que la determinación del volumen
de negocios en el ámbito europeo sigue principios diferentes de los existentes en otros ordenamientos jurídicos, es necesario
señalar, primero, que el sistema estadounidense no hace sino confirmar la necesidad de poder determinar de manera rápida y
previsible si una concentración debe ser notificada y, en su caso, ante qué autoridades. A continuación, procede observar
que, si bien es cierto que el sistema comunitario, a diferencia del estadounidense, permite tener en cuenta acontecimientos
ocurridos en la vida de la empresa después del cierre del último ejercicio contable, tales como cesiones o adquisiciones de
empresas que se hayan realizado durante el ejercicio en curso, este supuesto, según se desprende de la Comunicación, tiene
por objeto, en principio, considerar los cambios que hayan sucedido en la situación económica de la empresa y no realizar
una revisión completa del tratamiento contable de una realidad económica que se ha mantenido estable. Hacer depender en cada
caso la aplicabilidad del Reglamento comunitario sobre las concentraciones de un nuevo examen completo de la contabilidad
de las empresas afectadas por parte de la Comisión sería contrario a los imperativos de seguridad jurídica y de rapidez que
persigue el legislador comunitario.
133   En consecuencia, procede desestimar la primera parte del tercer motivo.
Sobre la segunda parte del motivo, basada en la preponderancia de las NIC/NIIF
–                Alegaciones de las partes
134   Endesa sostiene que la Comisión debería al menos haber evaluado qué normas contables, las NIC/NIIF o los PCGA, permitían determinar
con mayor precisión el volumen de negocios real correspondiente al ejercicio contable 2004. Añade que, para ello, la Comisión
simplemente debería haber analizado las características de las distintas normas contables y de los dos estados contables a
su disposición, ambos válidos, legales y definitivos.
135   Según Endesa, de haberse realizado este análisis, la conclusión habría sido necesariamente dar preferencia a las cuentas elaboradas
con arreglo a las NIC/NIIF, ya que estas cuentas dan prioridad a la sustancia sobre la forma, al contrario que las normas
que desarrollan los PCGA, que hacen precisamente lo contrario: determinadas transacciones, pese a estar desprovistas de contenido
económico real, se registran en las cuentas sobre la base de elementos puramente formales.
136   Endesa señala que el punto de partida de la motivación de la Decisión (punto 20) es la indicación de que el principio general
consiste en que el volumen de negocios debe calcularse sobre la base de las cuentas auditadas de la empresa y la Comisión
sólo puede apartarse de dicho principio en circunstancias excepcionales. A juicio de Endesa, este razonamiento es manifiestamente
erróneo. No sólo parece sugerir que la obligación que tiene la Comisión de determinar correctamente la dimensión comunitaria
se limita a una mera verificación de las cuentas auditadas de las empresas afectadas, sino que además se basa en una interpretación
deliberadamente incompleta de la propia práctica de la Comisión y de la Comunicación, que otorgan igual importancia a las
cuentas auditadas y a otras cuentas definitivas. En la Decisión, la Comisión alude al punto 26 de la Comunicación pero olvida
en su motivación que este punto se refiere a las cuentas auditadas pero también a «otras cuentas definitivas», entendiendo
que sólo en circunstancias excepcionales pueden utilizarse cuentas no definitivas.
137   Endesa sostiene que la Decisión constituye una renuncia inaceptable de la Comisión a las obligaciones que le impone el Derecho
comunitario, que la obliga a ejercer sus competencias exclusivas sin escudarse en presunciones sobre la supuesta conformidad
de las cuentas auditadas. Esta presunción, que según la demandante es una creación
ad hoc
de la Comisión, no tiene sustento en ninguna disposición del Reglamento, el cual no sólo evita hacer referencia al carácter
auditado o no de las cuentas, sino que además impone a la Comisión la obligación precisa e incondicional de determinar en
cada caso el volumen de negocios real de las empresas afectadas. Endesa afirma que la referencia a las cuentas auditadas sólo
aparece en la Comunicación de la Comisión, que no puede en ningún caso modificar el tenor o el alcance del Reglamento. El
menor conflicto entre las dos normas está sometido al principio de jerarquía normativa (sentencias del Tribunal de Justicia
de 28 de enero de 1992, Soba, C‑266/90, Rec. p. I‑287, y de 16 de junio de 1994, Peugeot/Comisión, C‑322/93 P, Rec. p. I‑2727,
y del Tribunal de Primera Instancia de 12 de diciembre de 1996, AIUFFASS y AKT/Comisión, T‑380/94, Rec. p. II‑2169). Pero,
en este caso, la Comunicación pone en el mismo plano las cuentas auditadas y las otras cuentas definitivas, es decir las relativas
a un ejercicio fiscal completo y cerrado.
138   Endesa señala además que la postura de la Comisión a este respecto es contradictoria con su propia práctica. Así, en un asunto
anterior (M.705 Deutsche Telekom/SAP), la Comisión aceptó la utilización de las cuentas no auditadas más recientes, ya que
éstas presentaban diferencias sustanciales con las cuentas auditadas y eran las únicas que reflejaban la dimensión comunitaria
de la operación. La Comisión también aceptó el uso de cuentas no auditadas en el asunto M.2340 EDP/Cajastur/Caser/Hidroeléctrica
del Cantábrico.
139   Endesa alega que la Comisión incurrió en un error adicional al considerar que sus cuentas consolidadas elaboradas con arreglo
a las NIC/NIIF, comunicadas a los mercados cinco meses antes del anuncio de la OPA, no constituían cuentas definitivas. La
Comisión no tuvo en cuenta que estas cuentas eran una conciliación de las cuentas auditadas de 2004 con las nuevas normas
contables, ni que todas las empresas cotizadas en bolsa han presentado ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en
lo sucesivo, «CNMV») la conciliación de sus cuentas consolidadas de 2004 con las normas contables NIC/NIIF (en lo sucesivo,
«cuentas conciliadas») y toda la información periódica correspondiente al ejercicio 2004, ni tampoco que son éstas las cuentas
que el mercado toma como referencia.
140   Así pues, a juicio de Endesa, la Comisión no sólo infringió las normas sobre la competencia, al introducir una presunción
inexistente en el Reglamento a favor de las cuentas auditadas, sino que también incurrió en un error manifiesto de apreciación
por haber considerado que las cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF no eran definitivas. Además, la motivación a este
respecto es contradictoria, ya que la Comisión, por un lado, sugiere que las citadas cuentas no se toman en consideración
porque no están auditadas (olvidando la referencia a «otras cuentas definitivas» contenida en el punto 26 de la Comunicación)
y, por otro, afirma que la razón de rechazarlas estriba en que no son cuentas definitivas. Por consiguiente, a juicio de Endesa,
la Decisión debe anularse por los vicios mencionados, en la medida en que no determina cuáles de las cuentas consolidadas
correspondientes a 2004 se ajustan mejor a las exigencias del artículo 5 del Reglamento.
141   La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que la demandante parte de la premisa falsa de que los PCGA y las
cuentas correspondientes a 2004 elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF tienen idéntico estatus y añade que estas últimas no
pueden considerarse cuentas definitivas.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
142   Por lo que respecta, en primer lugar, al carácter supuestamente más adecuado de las cuentas conciliadas de la demandante,
es necesario recordar, para empezar, que la Comisión expuso en los puntos 19 a 27 de la Decisión las razones por las cuales
el volumen de negocios de la demandante debía determinarse sobre la base de las cuentas oficiales elaboradas con arreglo a
los PCGA y no sobre la base de las cuentas conciliadas. Como ya se ha apreciado anteriormente, la Comisión actuó de manera
acertada al señalar, a este respecto, que Endesa estaba obligada legalmente a elaborar sus cuentas consolidadas oficiales
correspondientes a 2004 sobre la base de los PCGA, que esta exigencia era conforme a las normas contables comunitarias aplicables
en aquel momento y que sólo debían elaborarse cuentas conciliadas a efectos de comparación.
143   A continuación, procede observar que, como se expone en los puntos 25 y 26 de la Decisión, no puede estimarse la alegación
de la demandante según la cual los principios contables de las NIIF reflejan con mayor exactitud la potencia económica de
las empresas.
144   Por una parte, el objetivo de medir la potencia económica de las empresas no obliga a la Comisión, en un caso individual de
aplicación de los artículos 1 y 5 del Reglamento, a realizar una apreciación general de los méritos de los distintos métodos
contables previstos por el Derecho comunitario, en particular cuando sólo están auditadas las cuentas elaboradas en virtud
de uno de los métodos contables y éste es precisamente el que exigían tanto el Derecho nacional como el Derecho comunitario
aplicable en aquel momento.
145   Por otra parte, la afirmación de la demandante según la cual las NIIF reflejan mejor la realidad económica debido a que dan
preferencia a la sustancia sobre la forma, al contrario que los PCGA, no se ha acreditado en modo alguno. Como se expone en
el punto 26 de la Decisión, el hecho de que el legislador comunitario estimase que las Normas Internacionales de Contabilidad
adoptadas por el Reglamento nº 1606/2002 darían lugar a una representación fiel de la situación financiera de las empresas
no implica
ipso facto
que estas normas gocen de superioridad técnica a efectos de la aplicación del artículo 5 del Reglamento sobre las concentraciones
en relación con las normas contables aplicables en virtud de la legislación de los Estados miembros hasta el 1 de enero de
2005. El Reglamento nº 1606/2002, que se adoptó sobre la base del artículo 95 CE, apartado 1, constituye una medida de armonización
y no contiene ningún juicio de valor sobre las distintas normas nacionales. Además, como ha destacado Gas Natural, muchas
normas contables españolas que desarrollan los PCGA establecen que la sustancia debe prevalecer siempre sobre la forma, y
el Plan General de Contabilidad hace hincapié en la idea de «imagen fiel», corolario de un «mecanismo capaz de expresar la
realidad económica de las transacciones realizadas».
146   Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la alegación de la demandante según la cual sus cuentas conciliadas deberían ser
consideradas «otras cuentas definitivas» en el sentido del punto 26 de la Comunicación, es necesario recordar que, según se
desprende de la Comunicación, el volumen de negocios de las empresas afectadas debe calcularse sobre la base de datos fiables,
objetivos y fácilmente identificables. Si bien el punto 26 de la Comunicación puntualiza que, «por tanto, la Comisión se remitirá
a cuentas auditadas u otras cuentas definitivas […]» y que, «en cualquier caso, la Comisión es reacia a utilizar cuentas de
gestión, salvo en circunstancias excepcionales», ello no significa que la Comunicación ponga en pie de igualdad las cuentas
auditadas y las «otras cuentas definitivas». El punto 26 de la Comunicación no puede interpretarse en el sentido de que presenta
varias opciones, entre las cuales sea posible escoger libremente, sino que pretende abarcar situaciones específicas en las
cuales no existen cuentas auditadas correspondientes al último ejercicio. Por otro lado, el punto 27 de la Comunicación sólo
hace referencia a las cuentas auditadas del ejercicio más reciente y no a «otras cuentas definitivas». Pues bien, en el caso
de autos no se discute que existen cuentas auditadas correspondientes al ejercicio 2004 y que, por tanto, no procede tomar
en consideración otras cuentas definitivas.
147   En cualquier caso, es preciso reconocer que la demandante no ha logrado demostrar que las cuentas conciliadas que presentó
a la Comisión sean cuentas definitivas.
148   A este respecto, basta recordar el tenor de los comentarios de Endesa que acompañaban a sus cuentas conciliadas cuando fueron
comunicadas a la CNMV el 5 de abril de 2005. En la parte titulada «Consideraciones generales», Endesa afirma que «los Balances
y Cuentas de Resultados consolidados del Ejercicio 2004 elaborados de acuerdo con los criterios de valoración y clasificación
de las NIIF son estados proforma que servirán únicamente como comparación de los de 2005, que será el primer ejercicio en
que se formularán cuentas con NIIF» (p. 3, punto 1). Por otra parte, Endesa menciona que existen varias excepciones en la
primera aplicación de las NIC/NIIF (p. 13). Por último, en la Nota Legal (II) (p. 34), Endesa explica que el Comité de Interpretación
de las Normas Internacionales de Contabilidad (IASB) podría emitir nuevas normas aplicables a partir del 1 de enero de 2005,
que todavía no existe un órgano relevante para la correcta implantación al que recurrir al respecto, que los cambios derivados
de cualquiera de las cuestiones anteriores o de la evolución de la práctica del sector también podrían incidir en su interpretación
de las normas y que, en consecuencia, es posible que se introduzcan cambios en la información presentada antes de que sea
publicada (en 2006) como información financiera comparativa en el informe anual del ejercicio 2005.
149   En tales circunstancias, procede estimar que las cuentas conciliadas presentadas por Endesa no pueden ser consideradas cuentas
«definitivas» en el sentido de la Comunicación.
150   En cuanto a los dos asuntos invocados por la demandante en los cuales, según ella, la Comisión aceptó que se utilizasen las
cuentas no auditadas más recientes, basta indicar que en aquellos dos asuntos la operación de concentración fue notificada
a principios de año (la primera en febrero de 1996 y la segunda en febrero de 2001) y que las empresas de que se trataba aún
no disponían de cuentas auditadas relativas al último ejercicio. Por consiguiente, había que decidir entre utilizar las cuentas
auditadas de un ejercicio anterior (1994 y 1999, respectivamente) y las cuentas del último ejercicio, ya cerrado, aunque todavía
no estuviesen auditadas. Por otro lado, en ambos casos las cuentas más antiguas no reflejaban cambios considerables que se
habían producido en la actividad económica de las empresas durante el último ejercicio y su utilización habría infringido
el artículo 5 del Reglamento. Por tanto, los hechos de aquellos dos asuntos se distinguen de manera determinante de las circunstancias
del caso de autos.
151   De todo lo anterior se deduce que las cuentas presentadas por Endesa y elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF no pueden ser
consideradas definitivas, por lo que, en cualquier caso, no pueden estimarse las alegaciones según las cuales la Comisión
debería haberles otorgado preferencia.
152   Resulta de las anteriores consideraciones que debe desestimarse la segunda parte del tercer motivo.
Sobre la tercera parte del motivo, basada en la existencia de errores de Derecho y de errores manifiestos de apreciación que
afectan a la desestimación de las cuentas conciliadas
–                Alegaciones de las partes
153   Endesa invoca, en primer lugar, el carácter manifiestamente erróneo de los fundamentos que la Comisión consideró para rechazar
sus argumentos relativos a la oportunidad de utilizar las cuentas conciliadas, en segundo lugar, la existencia en el presente
asunto de circunstancias excepcionales que justifican en cualquier caso el uso de las cuentas conciliadas y, en tercer lugar,
el carácter manifiestamente erróneo de los fundamentos de la Decisión relativos a la supuesta incompatibilidad de la utilización
de las cuentas conciliadas con el objetivo de simplicidad, el principio general de seguridad jurídica y la exigencia de una
aplicación uniforme del Reglamento.
154   Endesa sostiene, por un lado, que el razonamiento seguido en el punto 24 de la Decisión es incompleto, ya que no tiene en
cuenta que, conforme a las NIIF-1, aprobadas por el Reglamento nº 707/2004, la fecha de transición a las NIC/NIIF es el 1
de enero de 2004. Más concretamente, el legislador comunitario estableció, para las empresas cotizadas, la obligación de preparar
cuentas consolidadas y conciliadas al menos para el año 2004. En España, la CNMV fijó el 31 de agosto de 2005 como fecha límite
para presentar las cuentas conciliadas del ejercicio 2004. Endesa lo hizo el 5 de abril de 2005. En consecuencia, la interpretación
coherente y completa de la intención del legislador comunitario, en contraste con la lectura parcial que realiza la Comisión,
permite concluir que el ejercicio contable 2004 era un período transitorio en el cual coexistían dos sistemas contables por
imperativo legal.
155   Por otro lado, Endesa señala que la Comisión afirma, también en el punto 24 de la Decisión, que las cuentas del ejercicio
2004 elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF podían modificarse y que tenían un valor meramente comparativo, tesis que se ve
demostrada por la inexistencia de obligación legal de auditar dichas cuentas. Pues bien, la Comisión parece ignorar que todas
las cuentas de una empresa tienen un propósito comparativo y que las cuentas del ejercicio 2004 elaboradas conforme a las
NIC/NIIF se prepararon para cumplir una obligación prevista por el Derecho comunitario. La inexistencia de una obligación
de auditar estas cuentas responde a las particularidades de un período transitorio. En efecto, sería absurdo que el legislador
comunitario o nacional sumara a los costes de la transición contable el gasto de realizar una auditoría doble para un mismo
ejercicio, ya que las cuentas de 2004 elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF constituyen una conciliación de las cuentas auditadas
del mismo ejercicio contable, con idéntico valor contable y legal.
156   En cuanto a la afirmación de que las NIC/NIIF podrían sufrir cambios antes del final del ejercicio 2005, lo cual, según la
Decisión, impide considerarlas definitivas, Endesa afirma que refleja el desconocimiento de las normas contables establecidas
por el legislador comunitario y de los reglamentos de aplicación adoptados por la propia Comisión durante los últimos meses.
Por una parte, el nuevo sistema contable es aplicable a partir del 1 de enero de 2005 y el hecho de que algunas normas contables
del nuevo sistema hayan sido aprobadas por la Comisión después del lanzamiento de la OPA no afecta al carácter definitivo
de las cuentas, ya que las cuentas conciliadas de Endesa se elaboraron sobre la base de datos ciertos y definitivos, aplicando
las normas contables utilizadas hasta entonces para el desarrollo de las NIC/NIIF. A juicio de Endesa, considerar que dichas
cuentas no son definitivas porque posteriormente se han ido añadiendo otras normas dentro del nuevo marco legal es tan absurdo
como afirmar que nunca existen cuentas definitivas porque la adaptación y el desarrollo de un sistema contable es un proceso
permanente.
157   Por otra parte, Endesa sostiene que las normas recientemente aprobadas con efecto retroactivo no afectan en modo alguno a
sus cuentas, puesto que se refieren al sector financiero y asegurador, y no al sector eléctrico. Además, las modificaciones
relativas a la NIC 39 no tienen ninguna incidencia sobre la determinación del volumen de negocios, ya que afectan únicamente
al tratamiento contable de instrumentos financieros. Endesa añade que desde la fecha en la que Gas Natural anunció su OPA
sobre ella no se ha producido ninguna modificación de las NIC/NIIF que pueda afectar a la contabilización de la cifra de ingresos
correspondiente a los ejercicios 2004 y 2005, ni tampoco puede ya producirse ninguna.
158   Endesa alega que, por consiguiente, ninguno de los argumentos de la Comisión permite negar que las cuentas consolidadas del
ejercicio 2004 elaboradas conforme a las NIC/NIIF constituyen cuentas definitivas. Pretender postergar la utilización de dichas
cuentas hasta que concluya el ejercicio 2005 es manifiestamente contrario a la intención del legislador comunitario, que impuso
la aplicación de las normas contables comunitarias desde el 1 de enero de 2005 y no desde el 1 de enero de 2006. En consecuencia,
toda la información contable que las empresas que cotizan en bolsa deben divulgar al mercado durante el año 2005, con independencia
de que se refiera al ejercicio 2005 o al 2004, se comunica exclusivamente según las NIC/NIIF.
159   Endesa concluye que, aunque se adopten modificaciones, pues el perfeccionamiento de un sistema contable es un proceso permanente,
no es menos cierto que, como ha reconocido la Comisión en varias ocasiones, «con arreglo al Reglamento […] nº 1606/2002, es
objetivo de la Comisión contar con una plataforma estable de normas internacionales de contabilidad en vigor para el 1 de
enero de 2005» [cuarto considerando del Reglamento (CE) nº 2086/2004 de la Comisión, de 19 de noviembre de 2004, por el que
se modifica el Reglamento nº 1725/2003 (DO L 363, p. 1), y segundo considerando del Reglamento (CE) nº 2238/2004 de la Comisión,
de 29 de diciembre de 2004, que modifica el Reglamento nº 1725/2003 (DO L 394, p. 1)].
160   Por lo que respecta al punto 25 de la Decisión, Endesa señala que la Decisión no explica por qué la Comisión no podría valorar
los distintos métodos contables disponibles. Esta postura de la Comisión contradice claramente el punto 60 de la Comunicación,
en el que la propia Comisión reconoce que es posible «tomar en consideración distintas normas contables, en particular en
lo que atañe a la elaboración de cuentas consolidadas, que, si bien están parcialmente armonizadas, no son idénticas en toda
la Comunidad» y que «esto es así con cualquier tipo de empresa afectada por el Reglamento […]». Este punto de la Comunicación,
si bien se refiere principalmente a las sociedades de cartera, indica que la posibilidad de tener en cuenta diferentes normas
contables se extiende a cualquier empresa, sea cual sea el sector al que pertenezca.
161   Endesa se opone a la afirmación, que figura asimismo en el punto 25 de la Decisión, según la cual «el papel de la Comisión,
que se describe con mayor detalle en la Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios, se limita a examinar los
ajustes específicos exigidos por el artículo 5 del Reglamento […]» y estima, por el contrario, que la obligación contenida
en el artículo 5 del Reglamento incluye el examen de la adecuación de las cuentas de las empresas afectadas para determinar
su volumen de negocios real.
162   Según Endesa, esta afirmación, contenida en la Decisión, incurre nuevamente en una contradicción manifiesta con la Comunicación,
la cual indica en su punto 26 que «la Comisión se propone basar su trabajo en los datos más exactos y fiables de cuantos estén
disponibles». En el presente asunto, como resultado del trabajo de armonización realizado por las instituciones comunitarias,
existen dos series de cuentas consolidadas correspondientes al ejercicio contable 2004 y era necesario determinar cuáles de
los dos tipos de cuentas disponibles eran las más exactas y fiables. Endesa afirma que, a la luz de los informes preparados
por sus auditores externos, informes que la Comisión no menciona ni una sola vez en la Decisión, es evidente que las cuentas
consolidadas elaboradas conforme a las normas contables españolas distorsionan de manera significativa los ingresos operativos
de una empresa que opere en el sector eléctrico.
163   Por lo que se refiere a la superioridad técnica de las normas contables comunitarias respecto a las normas nacionales, acerca
de la cual la Comisión emite dudas en el punto 26 de la Decisión, Endesa manifiesta que en los actos preparatorios del Reglamento
nº 1606/2002 la Comisión se refiere expresamente a la necesidad de mejorar, armonizar y hacer más fiable la información financiera,
yendo más allá de lo previsto en la Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, Cuarta Directiva basada en la
letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad (DO
222, p. 11; EE 17/01, p. 55), y que, si esta Directiva hubiera garantizado una información tan clara y fiable como la que
requiere el nuevo sistema contable, habría resultado inútil introducirlo. A este respecto, la Comisión no tuvo en cuenta los
dictámenes de los auditores externos de Endesa, que explican con claridad las diferencias que existen entre los resultados
mostrados en las cuentas preparadas según las distintas normas contables.
164   Endesa añade que el fundamento de la Decisión según el cual tanto las normas contables comunitarias actuales como las antiguas
tienen por objeto dar una representación fiel de la realidad económica de las empresas ignora las diferencias concretas que
existen entre una armonización parcial y una armonización total de las normas, así como los principios básicos del Derecho
comunitario y la lógica más elemental. Por lo demás, la propia Comisión señaló que las antiguas Directivas contables «no [cubrían]
las necesidades de las empresas que desean obtener capital en los mercados de valores paneuropeos o internacionales» [véase
el punto 9 de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 13 de junio de 2000, COM(2000) 359 final]
y reconoció asimismo que «las NIC […] constituyen un grupo completo y conceptualmente robusto de normas para la información
financiera, que debe responder a las necesidades de la comunidad empresarial internacional».
165   Endesa sostiene que la Comisión se equivoca también al considerar que la utilización de cuentas no auditadas sólo es posible
en circunstancias excepcionales. Endesa afirma que esta interpretación no resulta de manera explícita ni implícita del Reglamento,
que constituye la única regulación aplicable de carácter vinculante, ni tampoco se ajusta al contenido del punto 26 de la
Comunicación, según el cual sólo es necesario probar la existencia de circunstancias excepcionales cuando se pretenda utilizar
cuentas de gestión o no definitivas.
166   Endesa alega que aunque se aceptase la tesis de la Comisión sería necesario considerar que en el presente asunto efectivamente
existen circunstancias excepcionales. Por una parte, la cuestión de la utilización de unas normas contables u otras es en
sí misma excepcional. Por otra parte, el uso de distintos sistemas contables provoca una diferencia en los ingresos de Endesa
de 4.400 millones de euros, lo que constituye un hecho poco habitual y que puede producirse en pocos mercados, por lo que
el cambio de sistema contable debe considerarse en sí mismo un elemento excepcional y de gran relevancia para el mercado eléctrico
español, donde la presencia de un pool obligatorio duplica artificialmente las transacciones desde el punto de vista financiero,
si no se realiza la compensación de partidas que exige el nuevo sistema de contabilidad.
167   Por otra parte, Endesa rechaza el fundamento contenido en el punto 25 de la Decisión, según el cual la utilización de las
cuentas elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF sería contraria a otro «objetivo, igualmente válido, consistente en aplicar
criterios sencillos y objetivos para determinar la competencia de la Comisión en los asuntos de concentración, así como al
principio general de seguridad jurídica».
168   En cuanto a la objetividad, Endesa sostiene que la Comisión no explica las razones por las cuales las cuentas elaboradas con
arreglo a las NIC/NIIF son menos objetivas que otras y olvida que el auditor externo de Endesa certificó que estaban basadas
en datos correctos y auditados y que el método de conciliación también era correcto.
169   Por lo que se refiere a la simplicidad, según Endesa, todas las empresas comunitarias que cotizan en bolsa estaban informadas
desde hacía años de la introducción de los nuevos criterios y sabían que el año 2004 sería un año de transición. Endesa añade
que el hecho de considerar que la simplicidad de las reglas de interpretación es un objetivo que tiene el mismo valor jurídico
que la obligación de determinar correctamente la competencia de la Comisión es difícilmente conciliable con la Comunicación,
que destaca en sus puntos 60 y 61 la necesidad de realizar un análisis minucioso, estricto e incluso gravoso de las cuentas
cuando el volumen de negocios se aproxima a los umbrales del Reglamento (asunto IV/M.213 Hong Kong and Shangai Bank/Midland).
170   Por lo que respecta al principio de seguridad jurídica, Endesa alega que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
que este principio garantiza que la normativa sea «clara y precisa, con el fin de que los justiciables puedan conocer, sin
ambigüedad, sus derechos y obligaciones y adoptar las medidas oportunas en consecuencia» (sentencias del Tribunal de Justicia
de 9 de julio de 1981, Gondrand Frères y Garancini, 169/80, p. 1931; de 13 de febrero de 1996, van Es Douane Agenten, C‑143/93,
Rec. p. I‑431, apartado 27, y de 14 de abril de 2005, Bélgica/Comisión, C‑110/03, Rec. p. I‑2801). Ello no significa que la
determinación del volumen de negocios deba ser «fácil» en todos los casos, ni justifica que no se tome en consideración toda
la información disponible. Endesa recuerda que la conciliación de cuentas es una obligación derivada de normas comunitarias
que cualquier operador prudente debe conocer desde hace varios años y que la protección de los derechos de los operadores
económicos no está justificada «cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción
de una medida comunitaria» (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 2004, Di Lenardo Adriano y Dilexport, C‑37/02
y C‑38/02, Rec. p. I‑6911, apartado 70). En este caso, las NIC/NIIF eran claras, precisas y conocidas por los operadores prudentes
y diligentes en el momento del lanzamiento de la OPA, por lo que no existió ninguna violación del principio de seguridad jurídica.
171   En cuanto al último fundamento, expuesto en el punto 27 de la Decisión, según el cual «la utilización de cuentas elaboradas
con arreglo a las NIC/NIIF y no auditadas en el presente asunto crearía una disparidad de trato en relación con todos los
demás casos en los cuales la Comisión se ha basado en cuentas elaboradas en virtud de normas nacionales para examinar las
cuentas auditadas del ejercicio 2004», Endesa destaca que la Comisión no tuvo en cuenta la jurisprudencia según la cual existe
desigualdad de trato no sólo cuando se tratan de manera distinta dos situaciones similares, sino también cuando dos situaciones
diferentes reciben un trato semejante. Endesa afirma haber aportado durante el procedimiento administrativo numerosos informes
que explicaban el particular tratamiento contable que se aplica a las empresas eléctricas españolas, que no afecta a las demás
empresas españolas ni tampoco a las empresas del mismo sector o de otros sectores establecidas en otros Estados miembros.
172   Endesa añade que el carácter obligatorio del pool en España, sumado a la naturaleza de las antiguas normas contables, que
no permitían la compensación de partidas, implica, entre otros efectos, que transacciones realizadas entre empresas del mismo
grupo o, en definitiva, que responden a una única transacción económica, se contabilicen dos veces. Por tanto, en realidad
es la Decisión la que provoca un trato discriminatorio, ya que, si se hubiese realizado la misma operación entre empresas
del mismo tamaño que Gas Natural y Endesa pero en otros sectores económicos o en otros países de la Comunidad, los volúmenes
de negocios de las empresas afectadas se habrían calculado evitando la duplicidad de partidas.
173   Endesa concluye que, por todas las razones expuestas anteriormente, la Comisión incurrió en una falta de análisis de la información
proporcionada por ella, que se tradujo en una grave carencia en la motivación de la Decisión y en un error manifiesto resultante
de no aplicar los principios que se desprenden del artículo 5 del Reglamento y de la Comunicación.
174   La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que ninguna de las alegaciones presentadas por la demandante es
fundada.
–                Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
175   Por lo que respecta, primero, a las alegaciones de la demandante basadas en que la Comisión cometió un error al descartar
la posibilidad de utilizar las cuentas conciliadas, basta remitirse a la apreciación de las dos primeras partes del motivo.
En efecto, ya se ha señalado que las únicas cuentas de Endesa válidas para apreciar si la operación de concentración tiene
dimensión comunitaria o nacional son las del ejercicio 2004 elaboradas con arreglo a la normativa española en vigor en el
momento de la OPA, revisadas por los auditores y aprobadas por los accionistas, y que, en cualquier caso, las cuentas conciliadas
que la demandante presentó a la Comisión, elaboradas únicamente a efectos de comparación, no podían considerarse definitivas.
Además, el carácter no definitivo de las cuentas conciliadas de la demandante resulta confirmado por la circunstancia de que,
el 19 de septiembre de 2005, modificase dichas cuentas con el fin de incluir ajustes que reducían el volumen de negocios realizado
en España en un importe de 111 millones de euros respecto a las cuentas adaptadas a las NIIF y presentadas a la CNMV el 5
de abril de 2005. Por último, la circunstancia de que los cambios introducidos posteriormente en las NIC/NIIF no afectasen
al sector eléctrico no influye en el hecho de que las NIC/NIIF aplicables al ejercicio 2005 no tuviesen aún un contenido estable
y definitivo en septiembre de 2005, ni tampoco, sobre todo, en el hecho de que no existiese aún una autoridad para interpretar
estas nuevas normas. Por otro lado, es necesario destacar que el propio auditor de Endesa afirmó que no podía pronunciarse
sobre la validez de los métodos de conciliación aplicados.
176   Por lo que se refiere, a continuación, a las circunstancias excepcionales que, a juicio de la demandante, exigían que se utilizasen
las cuentas conciliadas, es preciso observar que ninguna de las circunstancias invocadas puede considerarse excepcional. En
efecto, en lo que atañe, en primer lugar, a las particularidades del sector eléctrico en España, basta señalar que el pool
existe en España desde 1998 y que ni Endesa ni ninguna otra empresa del sector han invocado la necesidad de practicar ningún
ajuste en sus cuentas elaboradas con arreglo a los PCGA en ninguno de los procedimientos de control de concentraciones, nacional
o comunitario, en los que han participado. Es necesario observar asimismo que las supuestas especificidades y distorsiones
graves de la contabilidad de las empresas del sector eléctrico en España a las que alude la demandante tampoco constituyen
circunstancias excepcionales, ya que la oportunidad de practicar posibles ajustes para tenerlas en cuenta puede examinarse
con independencia del sistema contable. Además, en el presente asunto la Comisión examinó los principales ajustes propuestos
por la demandante al respecto.
177   En segundo lugar, el hecho de que las NIC/NIIF fueran a sustituir a los PCGA a partir del ejercicio 2005 no puede considerarse
excepcional, ni tampoco la necesidad de elaborar cuentas conciliadas correspondientes a 2004 a efectos de comparación. Es
cierto que un cambio en la normativa contable constituye un acontecimiento importante e infrecuente en la vida de una empresa,
pero la demandante no invoca ningún elemento basado en el tenor y en los objetivos del Reglamento que convierta ese cambio
en una circunstancia excepcional. Por otra parte, la aplicación obligatoria de las nuevas normas contables no significa necesariamente
que las normas contables aplicables anteriormente fueran poco fiables o imprecisas.
178   En tercer lugar, la circunstancia de que la utilización de distintos sistemas contables provoque una diferencia de 4.400 millones
de euros en los ingresos de Endesa tampoco puede considerarse excepcional. En efecto, esta diferencia es consecuencia de ajustes
cuya oportunidad puede examinarse con independencia del sistema contable.
179   En cualquier caso, hay que señalar que las circunstancias excepcionales mencionadas en los puntos 26 y 27 de la Comunicación
se refieren únicamente, salvo por lo relativo a las diferencias existentes con las normas contables de Estados que no sean
miembros de la Unión Europea, a la necesidad de tener en cuenta los cambios significativos y permanentes que afecten a la
realidad económica de las empresas de que se trate (adquisiciones y cesiones posteriores a la auditoría de cuentas, cierre
de fábricas). Pues bien, en el caso de autos, la demandante no alega que se hayan producido tales cambios.
180   Por lo que respecta, por último, a la alegación basada en la violación del principio de seguridad jurídica, basta observar
que las cuentas auditadas ofrecen mayores garantías objetivas, dado que comprometen la responsabilidad de la empresa y del
auditor. Por el contrario, lo que sería incompatible con el objetivo consistente en aplicar criterios sencillos y objetivos
para la determinación de la dimensión de una concentración sería utilizar cuentas que no han sido aprobadas por los accionistas
ni confirmadas por una auditoría externa. Debe recordarse que el propio fundamento del sistema de umbrales establecido por
el artículo 1 del Reglamento es proporcionar un método sencillo y eficaz para determinar la autoridad competente. Como ha
alegado acertadamente la Comisión, el uso de cuentas oficiales y auditadas y la limitación de los ajustes practicados en dichas
cuentas, en principio, a los que sean estrictamente indispensables a la luz del artículo 5 del Reglamento son elementos esenciales
de este método sencillo, previsible y eficaz.
181   Por otra parte, aceptar la tesis de Endesa equivaldría a admitir que en cualquier operación de concentración la Comisión debe
efectuar un examen contable previo para comprobar que las cuentas de las empresas afectadas son conformes a los principios
expuestos en el artículo 5 del Reglamento.
182   En cuanto a la alegación de Endesa según la cual la utilización de las cuentas conciliadas no habría vulnerado en modo alguno
el principio de seguridad jurídica, dado que cualquier operador diligente estaba en condiciones de prever la entrada en vigor
de un nuevo sistema contable, procede indicar que un operador diligente y razonable no habría podido prever que la Comisión
descartaría las únicas cuentas oficiales que habían sido auditadas. Por otro lado, hay que recordar que las normas contables
NIC/NIIF, y más aún su interpretación, todavía no estaban definitivamente fijadas en septiembre de 2005.
183   En cualquier caso, procede recordar una vez más que las cuentas conciliadas presentadas por la demandante a la Comisión no
pueden ser consideradas definitivas.
184   Por último, la alegación basada en la supuesta discriminación existente respecto a las concentraciones que se realicen en
otros sectores o en otros Estados miembros debe desestimarse por carecer manifiestamente de fundamento. Por una parte, se
basa en simples afirmaciones y en la premisa de que las cuentas oficiales y auditadas de Endesa correspondientes al ejercicio
2004 no reflejan la realidad económica, premisa que no se ha acreditado. Por otra parte, dado que la práctica de la Comisión
consiste en basarse en las cuentas oficiales auditadas, sería, por el contrario, el abandono de esta práctica sin que existan
circunstancias excepcionales lo que podría percibirse como una discriminación. Además, las cuentas auditadas que se utilizan
para apreciar la dimensión de la operación pueden ser objeto de ajustes eventuales que tengan en cuenta las posibles especificidades
del sector o del país de que se trate. A este respecto, es necesario recordar que la Comisión examinó los ajustes propuestos
por la demandante.
185   Resulta de lo anterior que no puede estimarse la tercera parte del tercer motivo.
186   Por consiguiente, procede desestimar el tercer motivo.

Sobre el cuarto motivo, referente al rechazo del ajuste por «pass through» y del ajuste relativo a los intercambios de gas
187   En el marco del presente motivo, Endesa se opone al rechazo por parte de la Comisión de dos ajustes que reclamaba, uno de
los cuales se refiere a las operaciones de distribución (el ajuste por «pass through») y el otro a los intercambios de gas.
Procede observar, con carácter preliminar, que las cuentas anuales de la demandante correspondientes a 2004 y elaboradas con
arreglo a los PCGA indican que su volumen de negocios en España representaba el 80,07 % de su volumen de negocios comunitario.
Si se estimase que los dos ajustes controvertidos, solicitados por Endesa, estaban justificados, el porcentaje de su volumen
de negocios realizado en España se reduciría al 73,94 % de su volumen de negocios comunitario. En consecuencia, aunque se
estimase este motivo, ello no significaría automáticamente que la operación de que se trata tiene dimensión comunitaria, sino
que la Comisión habría de examinar los demás ajustes propuestos por la demandante y los propuestos por Gas Natural sobre los
cuales no se pronunció en la Decisión, porque únicamente una combinación de numerosos ajustes permitiría descender por debajo
del umbral de los dos tercios.
188   Dado que el ajuste por «pass through» es necesario en cualquier caso para que la operación de concentración pueda alcanzar
dimensión comunitaria, es necesario examinar en primer lugar la primera parte del motivo, que se refiere a éste.
Alegaciones de las partes
189   Endesa señala que el artículo 5, apartado 1, del Reglamento está copiado literalmente del artículo 23 de la Ley alemana de
competencia (GWB), cuyo artículo 29 indica que «los ingresos por actividades no ordinarias se tendrán en cuenta únicamente
en ocasiones excepcionales». En consecuencia, únicamente la parte de los ingresos relacionada con la actividad de distribución
debería ser considerada a la hora de determinar el volumen de negocios de la empresa distribuidora, es decir, únicamente la
comisión por dicha actividad.
190   A este respecto, Endesa denuncia la apreciación errónea de la Comisión sobre el valor jurídico de la Comunicación y el hecho
de que no examinase los ajustes propuestos de conformidad con el Reglamento. Observa que en el punto 33 de la Decisión la
Comisión afirma que, «a este respecto, es necesario tener en cuenta que la Comunicación […] no hace referencia en ningún momento
al concepto de importe “repercutido” (en parte) y procedente de la venta de productos y la prestación de servicios por la
empresa». Pues bien, la única base jurídica para el cálculo del volumen de negocios es el Reglamento, mientras que la Comunicación
sólo tiene el valor de un acto interpretativo de la Comisión. Cualquier interpretación contraria viola el principio de jerarquía
normativa. En el caso de autos, dado que la actividad de la empresa distribuidora comprende costes que corresponden a meras
cantidades «repercutidas», sólo la comisión por estas actividades debe considerarse incluida en el concepto de «actividad
ordinaria» recogido en el artículo 5 del Reglamento.
191   Endesa añade que, siguiendo su enfoque erróneo consistente en basar su motivación en la Comunicación, la Comisión hace referencia
al contenido de los puntos 7, 11 y 13 de la Comunicación y afirma que, «habida cuenta de las circunstancias del presente asunto,
las distribuidoras de electricidad españolas no pueden asimilarse a las empresas que actúan como meras intermediarias y cuyo
volumen de negocios está constituido exclusivamente por el importe de las comisiones que perciben». Así, a juicio de Endesa,
la Comisión describe el funcionamiento de la actividad de las distribuidoras y del pool en España sin motivar por qué en este
caso las distribuidoras no son meras intermediarias. La Comisión no examina la cuestión de si efectivamente las distribuidoras
obtienen beneficios económicos de esta actividad, más allá de la mera remuneración de sus servicios en función de la tarifa
regulada. De hecho, la Comisión no tiene en cuenta que el Real Decreto por el que se determina la tarifa eléctrica de cada
año establece la retribución que las empresas distribuidoras percibirán por el ejercicio de sus funciones en dicho período,
retribución que es independiente de las ventas de energía que las distribuidoras puedan realizar y, por tanto, de la cantidad
de energía que se les suministre.
192   A juicio de Endesa, como las operaciones realizadas por las empresas distribuidoras no aportan ningún valor a la transacción,
dado que la retribución de la actividad de distribución se determina
ex ante
, con carácter previo y de manera independiente respecto a las operaciones de compraventa de energía, éstas son operaciones
neutras a efectos del cálculo del volumen de negocios. El papel de intermediarias de las empresas distribuidoras se desprende
expresamente del artículo 4 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento
de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema
y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, de modo que, al contrario de lo que ocurre en el sector
liberalizado, la distribuidora que recauda la tarifa regulada conserva sólo la remuneración de su servicio y transfiere al
resto de los operadores el remanente pagado por el usuario. En el supuesto de que exista un déficit de recaudación, es el
productor el que lo soporta.
193   Por lo que respecta al fundamento de la Decisión según el cual las distribuidoras asumen el riesgo financiero de impago y,
en consecuencia, no son intermediarias, Endesa manifiesta que la Comisión interpreta de manera errónea la información remitida
por ella al respecto y el concepto de «intermediario» que figura en el punto 13 de la Comunicación.
194   Por una parte, Endesa recuerda que las distribuidoras no asumen ningún riesgo financiero de impago que no esté compensado
por un elemento incorporado en la tarifa, ya que el sistema regulado (y no el operador de manera unilateral) prevé un mecanismo
de fianzas que permite evitar estos riesgos. Por otra parte, indica que la existencia o no de riesgo financiero permite diferenciar
entre la situación del agente y la de un comisionista independiente. A su juicio, la Comisión interpreta, sin base jurídica,
que el concepto de «intermediario» se refiere únicamente a los agentes, mientras que es necesario vincularlo a la naturaleza
de las actividades del agente.
195   Endesa afirma que calificar de intermediarias a las empresas distribuidoras corresponde a la práctica habitual en el sector
energético en España. Basta observar que Gas Natural también practica el ajuste por «pass through», no sólo en sus cuentas
elaboradas con arreglo a las NIC/NIIF, sino también en las cuentas formuladas según las normas contables españolas. Así pues,
en opinión de Endesa, la Comisión, al negarle el ajuste por «pass through», le impidió homogeneizar el volumen de negocios
de su actividad de distribución con el de la empresa adquirente.
196   Endesa estima que la negativa a tener en cuenta el ajuste propuesto por ella, además, está viciada por una grave carencia
en el análisis de un elemento que la Comisión finalmente consideró determinante, que se traduce en una actuación ilegal y
en la insuficiencia de la motivación. Endesa señala que la Comisión emitió de repente dudas al respecto en la fase final del
procedimiento, cuando nunca había solicitado aclaraciones sobre este extremo con anterioridad. Concretamente, la Comisión
no manifestó ninguna duda ni pidió ninguna explicación entre el 19 de septiembre de 2005 y el 8 de noviembre de 2005, fecha
en la que concedió a Endesa un plazo de veinticuatro horas para contestar a una serie de preguntas que resultarían determinantes
en la motivación de la Decisión.
197   Además, en opinión de Endesa, el análisis de este ajuste es incompleto también a la luz de otros elementos, y la motivación
de la Decisión es manifiestamente contradictoria. A su juicio, si se considera que las distribuidoras no actúan como intermediarias,
es necesario analizar si una parte de las operaciones de distribución son operaciones intragrupo y, en concreto, si existe
una doble contabilización de la misma transacción cuando la energía distribuida por Endesa Distribución ha sido adquirida
a Endesa Generación a través del pool.
198   A este respecto, Endesa indica que, el 10 de noviembre de 2005, la Comisión le pidió oralmente aclaraciones sobre este aspecto
del ajuste. En sendos correos electrónicos de 11 y 12 de noviembre de 2005 Endesa insistió en que la lógica de este ajuste
iba más allá de la simple eliminación de la parte intragrupo, proponiendo, sin embargo, aportar datos relativos a las operaciones
intragrupo. La Comisión nunca reaccionó a estos correos electrónicos y no se pronunció sobre esta cuestión en la Decisión.
199   Endesa alega que el análisis efectuado por la Comisión es contradictorio en la medida en que la Comisión señala en la Decisión
que no se pronunciará sobre el ajuste propuesto en relación con la facturación intragrupo, pero rechaza el ajuste relativo
al «pass through», que contiene una parte sustancial de ventas intragrupo. Además, la Decisión insiste en la irrelevancia
de las eventuales transacciones intragrupo, pero afirma que Endesa no suministró datos sobre su porcentaje, a pesar de los
correos electrónicos mencionados, frente a los cuales la Comisión no reaccionó.
200   La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, sostiene que las empresas distribuidoras no son meras intermediarias o comisionistas
y que, por tanto, deben desestimarse las alegaciones de la demandante.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
201   La demandante formula varias alegaciones, relativas tanto a la motivación como al fondo, contra la negativa de la Comisión
a practicar un ajuste en los ingresos de las empresas distribuidoras afectadas para eliminar los ingresos percibidos en nombre
de terceros. Alega esencialmente que en el Derecho español las distribuidoras de electricidad están obligadas a recaudar a
sus clientes determinados importes para repercutirlos posteriormente a los productores de electricidad y a los operadores
de la red y que, por tanto, estos importes deben deducirse de los ingresos que figuran en la contabilidad de Endesa, ya que
no son importes «resultantes de la venta de productos y la prestación de servicios por las empresas afectadas […] correspondientes
a sus actividades ordinarias» en el sentido del artículo 5, apartado 1, del Reglamento.
202   Por lo que se refiere, en primer lugar, a la alegación de la demandante según la cual la Comisión cometió un error al basar
su apreciación únicamente en que la Comunicación no prevé ningún ajuste para los supuestos de repercusión, es necesario señalar,
por una parte, que la demandante no impugna la legalidad de dicha Comunicación, sino que sostiene que la Comisión le reconoció
un alcance excesivo, cuando en realidad tiene el valor de un mero acto interpretativo, y que debería haber examinado el ajuste
propuesto según lo dispuesto en el Reglamento, que constituye la única base jurídica para el cálculo del volumen de negocios.
203   A este respecto, es preciso recordar que la Comisión está obligada a aplicar la Comunicación en la medida en que no sea contraria
al Reglamento y que ésta establece que, con carácter excepcional, deben efectuarse determinados ajustes en determinadas circunstancias.
Dado que la demandante intentó durante el procedimiento administrativo vincular los ajustes propuestos con las categorías
de ajustes mencionadas en la Comunicación, no se puede reprochar a la Comisión que aludiera en la Decisión a los puntos 7,
11 y 13 de la Comunicación para refutar los argumentos formulados por la demandante en relación con esos mismos puntos durante
el procedimiento administrativo.
204   Por otra parte, procede observar que, si bien la Decisión indica que la Comunicación no hace ninguna referencia al concepto
de importe «repercutido» y procedente de la venta de productos y la prestación de servicios por la empresa, la circunstancia
de que la Comunicación no prevea un ajuste en caso de repercusión de costes no es la única razón por la cual la Comisión no
practicó el citado ajuste. En efecto, la Comisión señaló asimismo en la Decisión (puntos 33
in fine,
34 y 35), entre otras cosas, que las distribuidoras de electricidad españolas no pueden asimilarse a las empresas que actúan
como meras intermediarias, cuyo volumen de negocios está constituido exclusivamente por el importe de las comisiones que perciben
por las siguiente razones: las distribuidoras de electricidad están obligadas no sólo a transportar la electricidad a través
de sus redes de distribución, sino también a suministrar la electricidad a los clientes que deciden permanecer en el sistema
regulado; la distribución de electricidad implica la venta a consumidores finales de productos anteriormente adquiridos por
las distribuidoras; los gastos derivados de la compra de electricidad deben considerarse costes para las empresas distribuidoras;
el riesgo de impago por los clientes finales del precio de la electricidad suministrada es soportado por las empresas distribuidoras,
y es la distribuidora la que responde de cualquier incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito con
el cliente final.
205   En consecuencia, debe desestimarse la alegación de la demandante según la cual la Comisión cometió un error al basar su apreciación
únicamente en que la Comunicación no prevé ningún ajuste por «pass through».
206   Por lo que respecta, en segundo lugar, a la alegación de que la motivación es insuficiente, basta remitirse a los puntos 30
a 36 de la Decisión, que exponen los fundamentos considerados por la Comisión para rechazar el ajuste por «pass through»,
resumidos anteriormente de manera sucinta, para apreciar que no puede estimarse.
207   A continuación, es necesario examinar si la Comisión actuó acertadamente al declarar en la Decisión que no procedía practicar
el ajuste por «pass through».
208   A este respecto, es necesario recordar primero que, como se indica en el punto 9 de la Comunicación, el concepto de volumen
de negocios definido en el artículo 5 del Reglamento se refiere de manera expresa a «los importes resultantes de la venta
de productos y la prestación de servicios». Por tanto, la venta, reflejo de la actividad empresarial, constituye el criterio
fundamental para determinar el volumen de negocios, con independencia de que se trate de productos o de la prestación de servicios.
209   Por otra parte, los imperativos de seguridad jurídica y de rapidez que prevalecen en el marco del control de concentraciones
exigen que tanto las empresas como las autoridades de defensa de la competencia puedan basarse, en principio, en un criterio
previsible e inmediatamente accesible. En tales circunstancias, el volumen de negocios que ha de tenerse en cuenta para determinar
la autoridad competente para conocer de una operación de concentración, en principio, debe definirse a partir de las cuentas
anuales publicadas. Por tanto, sólo con carácter excepcional, cuando lo justifican circunstancias particulares, procede practicar
determinados ajustes destinados a reflejar mejor la realidad económica de las empresas afectadas.
210   Además, es necesario destacar que el artículo 5 del Reglamento alude a la totalidad del volumen de negocios y no sólo a una
parte de éste. Con carácter excepcional, la Comunicación prevé la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, el volumen
de negocios se determine de una manera que no sea la referencia a la totalidad de las ventas de productos y prestaciones de
servicios. A este respecto, el punto 13 de la Comunicación establece lo siguiente:
«Habida cuenta de la complejidad que caracteriza al sector de servicios, el principio general que antecede puede tener que
adaptarse a las condiciones específicas del servicio prestado. Así, en determinados ramos de actividad (turismo, publicidad,
etc.), el servicio puede venderse por mediación de terceros. Dada la diversidad que presentan tales sectores, los supuestos
posibles son múltiples: puede darse el caso, por ejemplo, de que el volumen de negocios de una empresa de servicios que actúe
como intermediario consista únicamente en el importe de las comisiones que percibe.»
211   Hay que señalar, en primer lugar, que este punto de la Comunicación se refiere a una categoría particular de intermediarios
que forman parte del sector de los servicios y cuya única remuneración es el importe de las comisiones que perciben. Por tanto,
se trata de una excepción a la regla general, según la cual el volumen de negocios pertinente debe determinarse sobre la base
del importe total de las ventas. Por consiguiente, este concepto de intermediario ha de interpretarse de manera restrictiva.
212   En segundo lugar, procede observar que la demandante no afirma que en el Derecho español su actividad se realice en el marco
de un contrato de agencia o de comisión, o de otra forma de contrato similar. Es necesario reconocer que la demandante no
vende la electricidad al consumidor final en nombre y por cuenta de los productores de electricidad o de los operadores de
la red.
213   Además, puesto que Endesa no ha presentado elementos de carácter jurídico en sentido contrario, la relación jurídica existente
entre Endesa y los consumidores finales debe considerarse un contrato de venta de electricidad. Esta venta constituye un acto
mercantil que implica una transmisión de la propiedad.
214   Lo mismo sucede con la relación jurídica existente entre Endesa y el productor de electricidad que se la suministra, ya sea
a través del mercado de la electricidad OMEL o de otra manera. El artículo 41, apartado 2, de la Ley 54/1997, del sector eléctrico,
establece que las distribuidoras de electricidad tienen, entre otros, derecho a adquirir la energía eléctrica necesaria para
atender el suministro de sus clientes y a percibir la retribución que les corresponda por el ejercicio de la actividad de
distribución. El artículo 45, apartado 1, letra h), de la misma Ley dispone que las empresas distribuidoras tienen la obligación,
en relación con el suministro de energía eléctrica, de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades,
realizando el pago de sus adquisiciones de acuerdo con el procedimiento de liquidación que al efecto se establezca.
215   A la luz de estas disposiciones, procede desestimar las alegaciones expuestas por la demandante en la vista según las cuales
la distribuidora no es propietaria de la energía, dado que en el momento en que el productor pone en circulación la energía
en el sistema ésta se convierte en el mismo instante en propiedad del cliente. Además, el artículo 11, apartado 4, de la Ley
54/1997 dispone que, salvo pacto en contrario, la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica se entenderá producida
en el momento en que la misma tenga entrada en las instalaciones del comprador.
216   En consecuencia, la actividad de las distribuidoras consistente fundamentalmente en comprar electricidad o gas a sus proveedores
y en distribuirlo y venderlo al consumidor final no puede calificarse como una prestación de servicios que se limite a suministrar
un producto por cuenta de los productores y de los demás operadores. Por tanto, Endesa no puede ser considerada, desde el
punto de vista jurídico, una mera intermediaria en el sentido del punto 13 de la Comunicación y, en principio, no puede ampararse
en la excepción prevista en esta disposición, ya que los ingresos que obtiene de la distribución corresponden a sus actividades
ordinarias en el sentido del artículo 5, apartado 1, del Reglamento. Por consiguiente, el ajuste controvertido no puede justificarse
por el carácter supuestamente excepcional de la actividad de venta de las empresas distribuidoras.
217   Por otro lado, hay que observar que el artículo 20 de la Ley 54/1997 no introduce ninguna disposición particular para tener
en cuenta la especificidad de las empresas como la demandante. Así, su apartado 2, párrafo tercero, tiene el siguiente tenor:
«en el caso de las sociedades que tengan por objeto la realización de las actividades reguladas, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 11.2 de la presente Ley, llevarán en su contabilidad cuentas separadas que diferencien entre los ingresos y
costes imputables estrictamente a la actividad del transporte, a la actividad de distribución y, en su caso, los correspondientes
a actividades de comercialización y venta a clientes a tarifa». Como señala acertadamente la Comisión, esta disposición no
hace referencia a los PCGA españoles aplicables a los meros comisionistas.
218   No obstante, Endesa alega que la Comisión no analizó si efectivamente las distribuidoras obtenían beneficios económicos de
esta actividad, más allá de la mera remuneración de sus servicios en función de la tarifa regulada.
219   A este respecto, es necesario poner de manifiesto que la mera circunstancia de que la remuneración de la actividad de distribución
esté regulada, en mayor o menor medida, no basta por sí sola para concluir que la remuneración de las distribuidoras deba
calificarse como una simple comisión a efectos de la aplicación del Reglamento.
220   Aun así, Endesa sostiene que el papel de intermediarias de las distribuidoras se desprende expresamente del artículo 4 del
Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes
de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación
y seguridad de abastecimiento.
221   Sin embargo, del citado artículo no resulta que la actividad de distribución sea una mera intermediación. En particular, este
artículo no indica que una empresa distribuidora conserve únicamente la remuneración de su servicio y transfiera el remanente
a los demás operadores, sino que establece una lista de ingresos y costes liquidables a efectos de la aplicación del Real
Decreto.
222   En cuanto al hecho, aducido por la demandante, de que las operaciones realizadas por las empresas distribuidoras no aporten
ningún valor a la transacción, procede señalar, al igual que la Comisión, que la distribución incluye una serie de actividades
que van más allá del simple suministro de energía. Así, la distribuidora además utiliza su marca y presta un servicio integral
al cliente, que incluye la atención al cliente, recomendaciones de seguridad, la inspección de las instalaciones, la lectura
de contadores, la facturación y el cobro. Por otra parte, es necesario observar que el hecho de que un sector esté regulado
no crea en modo alguno la ficción económica de que la distribución no genera ningún valor añadido ni ningún flujo de ingresos.
223   Por lo que respecta a las alegaciones de la demandante según las cuales, por un lado, la retribución de las distribuidoras
se fija cada año con independencia de las compras y ventas de energía y, por otro, estas empresas no asumen ningún riesgo
de impago, ha de señalarse, en primer lugar, que el Real Decreto 2819/1998, por el que se regulan las actividades de transporte
y distribución de energía eléctrica, establece en su artículo 15 los elementos de la retribución de la actividad de distribución,
a saber: los costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, los costes de la energía circulada, los
costes de un modelo que caracterice las zonas de distribución, los costes de los incentivos para la calidad del suministro
y la reducción de pérdidas y otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución, entre los que se incluyen
los costes de gestión comercial.
224   Dado que uno de los elementos de la retribución de la actividad de distribución es el coste de la energía circulada, la afirmación
de la demandante según la cual la retribución de las empresas distribuidoras es absolutamente independiente de las ventas
de energía que realicen y, por tanto, de la cantidad de energía que se les suministre carece de fundamento.
225   En segundo lugar, es preciso observar que, si bien, con arreglo al artículo 20 del Real Decreto 2819/1998, la retribución
global de la actividad de distribución se calcula anualmente
ex ante,
las distribuidoras deben soportar los riesgos derivados de su propia gestión, en particular por lo que respecta a sus previsiones
de la demanda. En efecto, la distribuidora compra la electricidad al pool a precio de mercado pero, según se desprende del
artículo 4, letra e), del Real Decreto 2017/1997, es retribuida sobre la base del precio medio ponderado. Así, cuando se liquidan
los costes de adquisición de la energía, conforme al anexo I.6 del Real Decreto 2017/1997, el coste que se imputa a la distribuidora
no es el coste que ha pagado efectivamente en el mercado sino el precio medio ponderado de las compras de energía por parte
de las distribuidoras durante el período de liquidación. Por tanto, la distribuidora que pague un precio superior a la media
perderá la diferencia, puesto que habrá soportado un coste real superior al que se le pagará efectivamente. Por el contrario,
la distribuidora que pague un precio inferior a la media obtendrá un beneficio adicional. En consecuencia, como, por otro
lado, reconoce la demandante en su respuesta a una pregunta escrita del Tribunal de Primera Instancia, el sistema en vigor
sólo remunera la actividad de distribución teórica y la remuneración real dependerá del nivel de eficacia de las distribuidoras
en la compra de energía.
226   Por otra parte, por lo que respecta a las ventas de electricidad por las distribuidoras a los consumidores finales, es necesario
observar que la demandante no ha demostrado que sea inexacta la afirmación que figura en el punto 35 de la Decisión según
la cual el riesgo de impago por los clientes finales del precio (regulado) de la electricidad suministrada es soportado por
las empresas distribuidoras. Si bien es cierto que existe un mecanismo que permite tener en cuenta en cierta medida el riesgo
de impago de manera general, no es menos cierto que es la distribuidora quien soporta dicho riesgo, según se desprende del
artículo 4, letra a), última frase, del Real Decreto 2017/1997, según el cual «en el procedimiento de liquidación se computarán
los ingresos obtenidos por estos conceptos a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro». Dado que
esta disposición alude a la facturación y no a los importes efectivamente cobrados, debe considerarse que el riesgo de impago
de la factura por parte del cliente recae sobre la empresa distribuidora.
227   La circunstancia de que el artículo 79, apartado 7, del Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte,
distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, establezca
que las empresas eléctricas pueden exigir la entrega de un depósito de garantía no desvirtúa esta conclusión. En efecto, por
una parte, el importe de dicho depósito está limitado a la facturación mensual correspondiente a cincuenta horas de utilización
de la potencia contratada. Por otra parte, la citada disposición prevé asimismo que algunas categorías de consumidores en
un ámbito geográfico determinado pueden quedar exentas del pago de este depósito. Por último, según la disposición transitoria
sexta de dicho Real Decreto, no se puede exigir este depósito a los consumidores que ya recibían el suministro a tarifa regulada
en el momento de su entrada en vigor. Pues bien, como señala la Comisión, sin que la demandante lo haya negado, la gran mayoría
de los consumidores de electricidad a tarifa regulada habían suscrito su contrato de suministro de electricidad antes del
año 2000. En consecuencia, estos depósitos de garantía sólo cubren una parte limitada del riesgo de impago.
228   En cuanto al hecho de que la calificación de intermediarias de las distribuidoras corresponda a la práctica habitual en el
sector energético en España, procede observar, aunque esta cuestión no es decisiva, que a raíz de la pregunta escrita formulada
por el Tribunal de Primera Instancia y de las observaciones presentadas por las partes en la vista resultó que no existía
unanimidad en relación con la práctica del ajuste por «pass through» entre las empresas del sector.
229   Por último, por lo que respecta a la afirmación de la demandante según la cual la negativa a tener en cuenta el ajuste por
«pass through» está viciada por una grave carencia en el análisis, que se traduce en una actuación ilegal y en la insuficiencia
de la motivación, debido a que la Comisión emitió de repente dudas acerca de este ajuste en la fase final del procedimiento,
cuando nunca había solicitado a Endesa aclaraciones sobre este extremo con anterioridad, basta señalar que la circunstancia
de que determinados datos se recabaran al final del procedimiento no puede por sí sola viciar de ilegalidad la Decisión. Además,
la complejidad del asunto justifica que la Comisión intentase obtener información adicional, incluso en la fase final del
procedimiento y después de haber adquirido un conocimiento más detallado del contexto. Por otra parte, y en cualquier caso,
es necesario observar que la petición de información enviada por la Comisión el 28 de septiembre de 2005 ya contenía varias
preguntas relativas a la posible eliminación de determinados ingresos obtenidos en España (preguntas 2 y 3) y que la demandante
aportó en su respuesta aclaraciones relativas al ajuste por «pass through» (escrito de 5 de octubre de 2005).
230   Se desprende de lo anterior que deben desestimarse los argumentos de la demandante presentados para justificar la alegación
basada en el rechazo del ajuste por «pass through».
231   En tales circunstancias, el Tribunal de Primera Instancia observa que no es necesario examinar la fundamentación de la tesis
subsidiaria de la demandante, según la cual, aunque se considere que las distribuidoras no actúan como intermediarias, es
necesario analizar además si una parte de las operaciones de distribución son operaciones intragrupo. En efecto, de la respuesta
de la demandante a la pregunta escrita de este Tribunal resulta que el ajuste correspondiente asciende a 1.510 millones de
euros. Pues bien, se deduce de los autos que, aunque se aceptasen todos los demás ajustes que propone la demandante y se rechazasen
todos los «contraajustes» que propone Gas Natural, este importe no bastaría para que la operación de concentración pudiese
tener dimensión comunitaria.
232   A la luz de estas consideraciones, procede desestimar la primera parte del cuarto motivo.
233   Dado que el ajuste por «pass through» sería preciso en todo caso para que la operación de concentración pudiera alcanzar dimensión
comunitaria, tampoco es necesario examinar la segunda parte del motivo, relativa a los intercambios de gas.
234   Resulta de lo anterior que debe desestimarse el cuarto motivo.

Sobre el quinto motivo, basado en la violación de los criterios establecidos en la Comunicación, en la falta de análisis y
de motivación y en la desviación de poder
Alegaciones de las partes
235   Endesa considera que, por las razones mencionadas en los motivos de anulación segundo, tercero y cuarto y por los vicios de
procedimiento de que adolece la Decisión, ésta debe anularse sin necesidad de pronunciarse sobre la valoración manifiestamente
errónea que hace la Comisión de los demás ajustes propuestos. Indica que, dado que solicita que el recurso se tramite mediante
procedimiento acelerado, se limita a invocar la insuficiencia de la motivación de la Decisión a este respecto.
236   Endesa critica el enfoque seguido por la Comisión, consistente en referirse a la falta de una base jurídica específica en
la Comunicación para rechazar varios ajustes y en examinar algunos ajustes y otros no.
237   Por lo que se refiere al primer aspecto, Endesa afirma que la Comisión parece olvidar que la base jurídica para calcular el
volumen de negocios de las empresas afectadas es el artículo 5 del Reglamento y no la Comunicación. El hecho de considerar
admisibles únicamente los ajustes previstos en ella o en los términos allí indicados, sin preguntarse si dichos ajustes son
conformes o no al Reglamento, constituye un error manifiesto.
238   En cuanto al segundo aspecto, Endesa estima que la Comisión debería haber explicado con qué criterio seleccionó los ajustes
que merecían ser objeto de análisis y aquellos que podían no valorarse. La justificación aducida en el punto 70 de la Decisión,
según la cual «la Comisión considera […] que no es necesario resolver esta cuestión, dado que la concentración de que se trata
no tendría dimensión comunitaria aunque se aceptasen estos ajustes», es inaceptable, ya que podría decirse lo mismo de muchos
otros ajustes, mucho menos relevantes y que sí fueron examinados.
239   Endesa invoca otros elementos que, considerados conjuntamente, constituyen, a su juicio, indicios claros y unívocos de que
existió desviación de poder. Es cuando menos singular, por ejemplo, que la Comisión no valore ninguno de los ajustes propuestos
por Gas Natural, a excepción de uno solo, el relativo a las «sociedades no consolidadas» del grupo, que juega, aunque de forma
insignificante, en contra de Endesa. Aún más significativo es el hecho de que la Comisión omitiese mencionar en la Decisión
el caso de otra sociedad no consolidada (Ergon Energía), que Endesa había mencionado en su respuesta a la petición de información
de la Comisión de 4 de noviembre de 2005. Pues bien, a juicio de Endesa, si se considerasen todas las sociedades no consolidadas,
la balanza se inclinaría hacia la dimensión comunitaria de la operación. Igualmente sorprendente es la motivación de la cuestión
relativa a los ingresos adicionales de Endesa en Italia (puntos 60 a 64 de la Decisión), en la cual la Comisión hizo referencia
a dos partidas pero no se pronunció sobre la que era económicamente más relevante.
240   Endesa sostiene que una lectura atenta de la Decisión permite entrever que el único objetivo de la Comisión era limitar los
riesgos de que la Decisión fuese anulada por este Tribunal, cuando correspondía a ésta aplicar las normas en materia de competencia
y, en particular, exponer las razones por las cuales rechazaba los ajustes propuestos.
241   Endesa afirma que la dejación por parte de la Comisión de sus responsabilidades relativas a la determinación de su competencia
constituye una desviación de poder, que, además, vulnera su derecho de defensa por la inexistencia de una motivación suficiente,
más aún teniendo en cuenta que Endesa colaboró activamente a lo largo del procedimiento administrativo, aportando una serie
de datos solicitados por la Comisión.
242   Endesa sostiene que el plazo de veinticuatro horas que se le concedió para responder a una petición de información enviada
cincuenta días después del comienzo del procedimiento y que iba a resultar determinante en la motivación de la Decisión es
otro indicio de la existencia de desviación de poder y constituye además una violación del derecho de defensa.
243   A la luz de los elementos anteriormente indicados y, en particular, de la falta de justificación de la elección de los ajustes
que se examinarían y de la insuficiencia de la motivación, y habida cuenta de sus argumentos relativos a las dos cuestiones
principales (las normas contables, por un lado, y el ajuste por «pass through» y el correspondiente a los intercambios de
gas, por otro), Endesa considera que es innecesario desarrollar sus argumentos en contra de la valoración de los distintos
ajustes examinados en los puntos 37 a 72 de la Decisión.
244   La Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, afirma que el presente motivo se compone de argumentos variados, que se
limitan fundamentalmente a expresar la sorpresa de la demandante ante determinados aspectos de la Decisión y cuyo único objeto
parece ser que se consideren impugnadas las apreciaciones de los ajustes que no se impugnan expresamente. La Comisión sostiene
que esta crítica no está en modo alguno justificada y no remite a ningún pasaje específico de la Decisión. Por ello, estima
que se trata de un motivo inadmisible, ya que no cumple los requisitos de forma previstos en el artículo 44 del Reglamento
de Procedimiento. Añade que, aunque los errores invocados fueran reales, no podrían probar una desviación de poder.
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
245   En el marco de este motivo, la demandante formula una serie de alegaciones heterogéneas relativas a los demás ajustes rechazados
en la Decisión, a los ajustes sobre los cuales la Comisión no se pronunció en la Decisión o al plazo de respuesta a una petición
de información. Por último, la demandante invoca una desviación de poder.
246   Por lo que respecta, en primer lugar, al examen de los demás ajustes propuestos y que fueron objeto de análisis en la Decisión,
la demandante se limita a alegar que la Comisión los rechazó por la mera razón de que no están previstos en la Comunicación.
247   Es cierto que, como recuerda la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia ya ha tenido ocasión de indicar que un procedimiento
acelerado, en el que no hay turno de réplica y dúplica, exige que las alegaciones de la demandante estén expresadas, desde
un principio, de forma clara y definitiva, en la demanda (sentencia EDP/Comisión, citada en el apartado 93 de la presente
sentencia, apartado 183). No obstante, en el caso de autos, la alegación es admisible dado que se puede entender, aunque está
expuesta con brevedad y escasamente fundamentada, que imputa a la Comisión un error por haber considerado admisibles únicamente
los ajustes previstos en la Comunicación, sin comprobar si estos ajustes eran o no conformes a lo dispuesto en el Reglamento.
248   Sin embargo, esta alegación debe desestimarse en cuanto al fondo. En efecto, del examen de la Decisión resulta que, al contrario
de lo que sostiene la demandante, la Comisión no rechazó ninguno de los ajustes controvertidos únicamente porque no estuviese
previsto de manera expresa en la Comunicación.
249   Así, el rechazo de los ajustes contemplados en los puntos 41 a 44 de la Decisión no se basa en la Comunicación sino en la
circunstancia de que son ajustes que no fueron auditados o que no estaban justificados (punto 44 de la Decisión). Tampoco
se hace referencia a la Comunicación en relación con el ajuste analizado en los puntos 45 a 50 de la Decisión. Por otra parte,
el rechazo del ajuste examinado en los puntos 51 a 55 de la Decisión se basa en la consideración de que se trata de costes
que las empresas eléctricas deben soportar para permanecer activas en el mercado y la conclusión se refiere al artículo 5,
apartado 1, del Reglamento. El ajuste examinado en los puntos 56 y 57 de la Decisión se rechaza porque, desde el punto de
vista contable, la transmisión de activos de que se trata debía considerarse en sí misma un ingreso, con independencia de
que los activos transmitidos generasen ingresos por sí solos o no. Además, la Comisión estimó que ese tipo de práctica era
habitual o, cuando menos, no era excepcional. La conclusión alude asimismo al artículo 5, apartado 1, del Reglamento. La crítica
de la demandante también es infundada por lo que respecta al ajuste analizado en los puntos 58 y 59, en los cuales se indica
que Endesa no demostró de manera suficientemente clara que los ingresos de que se trataba se referían realmente a años anteriores,
y en lo que atañe al ajuste contemplado en los puntos 60 a 64 de la Decisión, que se rechaza en virtud del principio de prudencia
y del propio Reglamento. Por último, en cuanto al ajuste examinado en los puntos 65 a 68 de la Decisión, la conclusión también
se refiere al artículo 5 del Reglamento.
250   En consecuencia, no puede estimarse la alegación de la demandante relativa a los demás ajustes rechazados en la Decisión.
251   Por otra parte, es necesario señalar que la demandante no puede reservarse la posibilidad de formular posteriormente nuevos
motivos o alegaciones. Por tanto, procede considerar que la Decisión es definitiva por lo que respecta a los demás ajustes
propuestos por Endesa y que fueron objeto de análisis por parte de la Comisión en la Decisión.
252   Por lo que se refiere, en segundo lugar, a los ajustes sobre los cuales la Comisión no se pronunció, la demandante sostiene
que la Comisión debería haber explicado con qué criterio seleccionó los ajustes que merecían ser objeto de análisis y aquellos
que podían no valorarse. Estima que esta selección es totalmente injustificada y provocaría que la Decisión quedase sin fundamento
si el Tribunal de Primera Instancia estimase uno (o ambos) de sus motivos principales, relativos, por una parte, a las normas
contables que debían utilizarse y, por otra, al ajuste por «pass through» y al correspondiente a los intercambios de gas.
253   Esta alegación no puede estimarse. En efecto, es sabido que, aunque se aceptasen todos los ajustes sobre los cuales la Comisión
no se pronunció, la concentración no tendría dimensión comunitaria, sino que sólo la tendría si, además, se admitiesen o bien
la utilización de las cuentas elaboradas con arreglo a las NIIF presentadas por la demandante, o bien los dos ajustes relativos
a la repercusión y a los intercambios de gas. Dado que la Comisión concluyó en la Decisión que procedía rechazar tanto las
citadas cuentas como los dos ajustes, era inútil que examinase los demás ajustes propuestos por Endesa.
254   La demandante tampoco puede censurar una falta de motivación a este respecto. En efecto, el deber de motivación, en particular
en el marco del control de las concentraciones, que requiere que las decisiones se adopten con rapidez, no exige que la Comisión
se pronuncie sobre ajustes que aunque se aceptasen carecerían de consecuencias, dado que del rechazo previo de otros ajustes
ya resulta de manera suficiente con arreglo a Derecho que la operación de concentración no tiene dimensión comunitaria.
255   Por el mismo motivo deben desestimarse las alegaciones basadas en que la Comisión no evaluó ninguno de los ajustes propuestos
por Gas Natural (a excepción del que jugaba en contra de las pretensiones de Endesa), ni los relativos a las sociedades no
consolidadas, en especial Ergon Energía. Además, hay que observar que, si la Comisión aceptó no obstante uno de los ajustes
propuestos por Gas Natural, fue porque la propia demandante había admitido su procedencia. Por último, el reproche de no haber
examinado los ajustes propuestos por Gas Natural carece de sentido ya que estos «contraajustes» propuestos por Gas Natural
provocarían que aumentase la proporción del volumen de negocios que la demandante realiza en España.
256   En lo relativo, en tercer lugar, a la afirmación de la demandante según la cual una lectura atenta de la Decisión permite
entrever que el único objetivo de la Comisión era limitar los riesgos de que la Decisión fuese anulada por el Tribunal de
Primera Instancia, basta observar que no se puede reprochar a la Comisión que se asegure de la legalidad de sus decisiones
con el fin de que no sean anuladas por este Tribunal.
257   Por lo que respecta, en cuarto lugar, a la alegación de la demandante basada en que se le concedió un plazo de sólo veinticuatro
horas para responder a una petición de información enviada cincuenta días después del comienzo del procedimiento y que iba
a resultar determinante en la motivación de la Decisión, basta señalar que la demandante no solicitó una prórroga del plazo
y pudo responder dentro del plazo fijado.
258   En quinto y último lugar, por lo que se refiere a la alegación basada en la existencia de desviación de poder, es necesario
recordar que un acto sólo adolece de desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de
que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados
o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (sentencias
del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, 69/83, Rec. p. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre
de 1990, Fedesa y otros, C‑331/88, Rec. p. I‑4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C‑156/93, Rec.
p. I‑2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C‑48/96 P, Rec. p. I‑2873, apartado 52, y de
22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C‑110/97, Rec. p. I‑8763, apartado 137). Dado que no es fundado ninguno de
los vicios o errores invocados por la demandante, ni en el marco del presente motivo ni en los demás motivos del recurso,
para demostrar la existencia de una supuesta desviación de poder, debe desestimarse la alegación. En cualquier caso, aun suponiendo
que los errores invocados fueran reales, no podrían probar una desviación de poder.
259   Por consiguiente, debe desestimarse el quinto motivo.
260   Resulta de todo lo anterior que procede desestimar el recurso por infundado.

Costas
261   A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que han sido desestimados los motivos formulados por la demandante y tanto
la Comisión como las partes coadyuvantes han solicitado que sea condenada en costas, procede decidir que la demandante soporte,
además de sus propias costas, las de la Comisión y Gas Natural, incluidas las relativas al procedimiento sobre medidas provisionales.
262   Con arreglo al artículo 87, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, los Estados miembros que intervengan como coadyuvantes
en el litigio soportarán sus propias costas. En consecuencia, el Reino de España cargará con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Tercera)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
La demandante cargará con sus propias costas y con las de la Comisión y Gas Natural SDG, S.A., incluidas las relativas al
procedimiento sobre medidas provisionales.
3)
El Reino de España cargará con sus propias costas.
Jaeger
Tiili
Czúcz
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 14 de julio de 2006.
El Secretario

El Presidente
E. Coulon

M. Jaeger
Índice
Marco jurídico
Reglamentos sobre el control de las concentraciones
Normativa sobre la contabilidad de las sociedades
Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios
Hechos que originaron el litigio
Procedimiento
Pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
Sobre el primer motivo, basado en la existencia de vicios de procedimiento
Sobre la primera parte del motivo, basada en la adopción de las decisiones sobre las solicitudes de remisión con anterioridad
a la Decisión
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la segunda parte del motivo, basada en la falta de transparencia y en la violación del derecho de defensa
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la tercera parte del motivo, basada en el hecho de que no se suspendiese el procedimiento nacional
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre el segundo motivo, basado en la inversión de la carga de la prueba y en el defecto de motivación
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre el tercer motivo, basado en el hecho de que no se utilizasen las cuentas elaboradas con arreglo a las normas contables NIC/NIIF
Sobre la primera parte del motivo, basada en el hecho de que no se utilizasen las NIC/NIIF como únicas normas contables en
vigor
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la segunda parte del motivo, basada en la preponderancia de las NIC/NIIF
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre la tercera parte del motivo, basada en la existencia de errores de Derecho y de errores manifiestos de apreciación que
afectan a la desestimación de las cuentas conciliadas
– Alegaciones de las partes
– Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre el cuarto motivo, referente al rechazo del ajuste por «pass through» y del ajuste relativo a los intercambios de gas
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Sobre el quinto motivo, basado en la violación de los criterios establecidos en la Comunicación, en la falta de análisis y
de motivación y en la desviación de poder
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
Costas
*
Lengua de procedimiento: español.