CELEX: 61989TJ0051
Konkurrence
forholdet mellem artiklerne 85 og 86
gruppefritagelse og anvendeligheden af artikel 86

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger
1 Ved beslutning af 26 . juli 1988 ( EFT L 272, s . 27 ) ( herefter benaevnt "beslutningen ") har Kommissionen fastslaaet, at selskabet Tetra Pak Rausing SA, idet det i forbindelse med dets overtagelse af Liquipak-koncernen erhvervede den eksklusive patentlicens, som National Research and Development Council den 27 . august 1981 havde meddelt et selskab i Liquipak-koncernen, Novus Corp ., havde overtraadt EOEF-Traktatens artikel 86 fra datoen for erhvervelsen, og indtil Tetra Pak Rausing SA opgav kravet paa eneret i henhold til den naevnte licens .
2 Den naevnte beslutning vedroerer markedet for kartonemballage til flydende levnedsmidler, navnlig maelk . Der findes paa dette marked to forskellige emballagetyper . Maelk, der behandles med ultrahoej temperatur ( UHT-maelk ), fyldes ved hjaelp af saerlige maskiner paa kartoner, der steriliseres og derefter lukkes umiddelbart efter paafyldningen under strengt aseptiske forhold . Ved paafyldning af frisk, pasteuriseret maelk kraeves derimod ikke et lige saa sterilt miljoe, og der anvendes foelgelig et mindre avanceret udstyr .
3 Selskabet, som er beslutningens adressat ( Tetra Pak Rausing SA, herefter benaevnt "Tetra Pak "), har hjemsted i Schweiz og koordinerer strategien i en verdensomspaendende koncern, der fremstiller udstyr, som hovedsagelig bruges til paafyldning af maelk i kartoner . Tetra Paks virksomhed omfatter saavel friskmaelkemballering, som emballering af UHT-maelk . Den bestaar hovedsagelig i fremstilling af kartoner til emballering samt fremstilling af paafyldningsmaskiner paa grundlag af koncernens egen teknologi . Inden for aseptisk emballage leverer Tetra Pak det saakaldte "Tetrabrik"-system . Inden for friskvareomraadet forhandler virksomheden desuden andre fabrikanters maskiner .
Koncernen, som har produktions - og distributionsdatterselskaber i samtlige medlemsstater, bortset fra Luxembourg og Graekenland, havde i 1985 naesten halvdelen af sin totale omsaetning - som er ca . 2 mia . ECU - i EF . Samme aar var koncernens markedsandel i EF ca . 90% inden for aseptisk emballage og ca . 50% for emballage til frisk maelk .
4 Foer Liquipak-koncernen blev overtaget af Tetra Pak, tilhoerte den - eller blev kontrolleret af - Allpak-koncernen ( Canada ) og en privat virksomhed . Koncernens virksomhed bestaar i udvikling og produktion af paafyldningsudstyr til flydende levnedsmidler .
5 Elopak-koncernen, der er af norsk oprindelse, driver fortrinsvis virksomhed i Europa . Den havde i 1987 en omsaetning paa ca . 300 mio . ECU . Selv om Elopaks virksomhed primaert vedroerer frisk maelk, isaer levering af "gavltopkartoner", hvor koncernens hovedkonkurrent er Tetra Pak, var Elopak ogsaa eneforhandler for Liquipak, ikke alene af dennes maskiner til paafyldning af pasteuriseret maelk, men for enhver maskintype, der maatte blive udviklet for UHT-maelk . Elopak bistod Liquipak i dennes forsoeg paa at udvikle en ny paafyldningsmaskine, der skulle anvende den proces, der er beskyttet af den i sagen omtvistede eksklusivlicens .
Denne eksklusivlicens vedroerer en ny UHT-emballeringsproces for langtidsholdbar maelk, hvorved ultraviolet lys - der goer det muligt anvende en svag oploesning af hydrogenperoxid - kombineres med varmebehandling, til forskel fra de fremgangsmaader, der hidtil er blevet anvendt i Faellesskabet, og hvorved koncentreret hydrogenperoxid kombineres med varme . Denne teknik, der er beregnet til anvendelse ved den maskinelle paafyldning, kan bruges saavel ved de murstensformede kartoner som ved de gavltopformede, hvilket ikke er tilfaeldet med de processer, der anvendes af de maskiner til aseptisk emballering, der i dag er paa markedet . Disse maskiner kan ikke bruges til gavltopformede kartoner, hvor Elopak, som det anfoeres i beslutningen, har koncentreret sine udviklingsbestraebelser, og hvor virksomheden har den stoerste knowhow .
6 Den i sagen omhandlede eksklusivlicens blev med virkning fra den 27 . august 1981 meddelt Novus Corp . af National Research and Development Council, nu British Technology Group ( herefter benaevnt "BTG "). Licensen omfatter saavel de patenter, der er udtaget paa BTG' s steriliseringsteknik, som knowhow vedroerende denne nye proces . I EF er der udstedt patenter i Irland, Spanien og Belgien . Der er indgivet patentansoegning i Italien, og der er tillige i henhold til den europaeiske patentkonvention indgivet ansoegning for bl.a . Det Forenede Kongerige, Frankrig, Forbundsrepublikken Tyskland og Nederlandene .
Eksklusivlicensen blev omfattet af ordningen med gruppefritagelse i henhold til Kommissionens forordning ( EOEF ) nr . 2349/84 af 23 . juli 1984 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa kategorier af patentlicensaftaler ( EFT L 219, s . 15 ), med forbehold for forordningens artikel 9, hvorefter Kommissionen kan ophaeve fritagelsen, saafremt betingelserne i artikel 85, stk . 3, ikke er opfyldt .
I 1986 overtog Tetra Pak det amerikanske selskab Liquipak International Inc . Hermed overtog Tetra Pak ogsaa de selskaber i Liquipak-koncernen, som Novus Corp . i 1984 havde overdraget BTG-licensen til . Da Tetra Pak overtog Liquipak, var den nye version af den maskine, der anvendte BTG-processen, og som Liquipak havde udviklet med bistand fra Elopak, endnu ikke blevet afproevet paa markedet . Efter at Tetra Pak havde meddelt, at det overtog Liquipak, standsede Elopak samarbejdet . Elopak ansaa maskinen for naesten driftsklar . Efter Tetra Paks opfattelse skulle der derimod gennemfoeres en omfattende og bekostelig forskning, foer BTG-processen kunne udnyttes .
7 For saa vidt angaar parternes markedsstilling, fremgaar det af Kommissionens beslutning, at paa tidspunktet for de i sagen omhandlede omstaendigheder var der i EF kun to virksomheder - Tetra Pak samt PKL, et datterselskab af den tyske koncern Rheinmetall AG - der kunne levere maskiner til aseptisk emballering af maelk i naevnevaerdig betydning . Af de ovenfor naevnte tekniske grunde, samt fordi producenterne af aseptiske maskiner i praksis ogsaa leverer kartonerne til deres egne maskiner, er det en forudsaetning for, at en virksomhed kan skaffe sig adgang til markedet for udstyr til aseptisk emballering saavel som kartonmarkedet, at den har sin egen teknik til aseptisk paafyldning .
8 Den 26 . juni 1986 indgav Elopak-koncernen en klage til Kommissionen i henhold til artikel 3 i Raadets forordning nr . 17 af 6 . februar 1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i Traktatens artikel 85 og 86 ( EFT 1959-1962, s . 81 ) med det formaal at faa konstateret, at Tetra Pak havde overtraadt Traktatens artikel 85 og 86 . Efter at Kommissionen den 3 . marts 1987 havde fremsendt sine klagepunkter og efter en hoering den 25 . juli 1987, meddelte Tetra Pak ved skrivelse af 26 . november 1987 Kommissionen, at selskabet gav afkald paa enhver eneret i henhold til BTG-licensen . Selv om den paaklagede overtraedelse blev bragt til ophoer under den administrative procedure, fandt Kommissionen det hensigtsmaessigt at vedtage en beslutning, hvorved overtraedelsen konstateredes, navnlig for at klargoere Kommissionens retsopfattelse paa det i sagen omhandlede punkt . Eftersom spoergsmaalet i sagen ikke har vaeret proevet tidligere, paalagde Kommissionen ikke Tetra Pak en boede .
Kommissionen behandler i beslutningen foerst artikel 86 og derefter artikel 85 . Vedroerende artikel 85 har Kommissionen anfoert de forhold, der begrundede, at den kunne have trukket fritagelsen for eksklusivlicensen tilbage, saa laenge overtraedelsen af artikel 86 forelaa .
Kommissionen afsluttede sin gennemgang af artikel 86 med at fastslaa, at "Tetra misbrugte sin dominerende stilling ved at overtage denne eksklusivlicens (( dvs . BTG-licensen )), hvorved den styrkede sin i forvejen dominerende stilling og vanskeliggjorde nye konkurrenters adgang til markedet" ( beslutningens betragtning 60 ).
9 Ved staevning, indgivet til Domstolens Justitskontor den 11 . november 1988, har Tetra Pak herefter paastaaet beslutningen annulleret . Hele skriftvekslingen er forloebet ved Domstolen .
Ved kendelse af 15 . november 1989 har Domstolen henvist naervaerende sag til Retten i medfoer af artikel 3, stk . 1, og artikel 14 i Raadets afgoerelse af 24 . oktober 1988 om oprettelse af De Europaeiske Faellesskabers Ret i Foerste Instans . Retten har ved beslutning af 16 . november 1989 henvist sagen til plenum . I medfoer af artikel 2, stk . 3, i Raadets naevnte afgoerelse har Rettens praesident udpeget en generaladvokat .
Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgaaende bevisfoerelse . Parterne har afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet den 14 . december 1989, og generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 21 . februar 1990 .
Parternes paastande
10 Tetra Pak har nedlagt foelgende paastande :
- Kommissionens beslutning af 26 . juli 1988 om en procedure i henhold til EOEF-Traktatens artikler 85 og 86 (( IV/31.043 - Tetra Pak I ( BTG-licens ) )) annulleres .
- Kommissionen tilpligtes at afholde sagens omkostninger .
Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber har nedlagt foelgende paastande :
- Sagsoegte frifindes .
- Sagsoegeren tilpligtes at afholde sagens omkostninger .
Fastlaeggelse af det i sagen relevante retsspoergsmaal
11 Sagsoegeren har foer selve argumentationen til stoette for sin paastand naermere praeciseret det i sagen omtvistede spoergsmaal . I et indledende afsnit i staevningen, der er placeret foer gennemgangen af den ene soegsmaalsgrund, som soegsmaalet stoettes paa, har sagsoegeren saaledes anfoert, at det som foelge af selskabets frivillige afkald paa eneretten til at udnytte licensen, "i naervaerende sag naeppe har interesse, at sagsoegeren for Domstolen naermere redegoer for sin opfattelse vedroerende spoergsmaalet, om der foreligger en dominerende stilling, og om Liquipak-teknologiens manglende betydning ...". Sagsoegeren har saaledes alene anfaegtet Kommissionens beslutning af 26 . juli 1988 under henvisning til, at artikel 86 ikke kan finde anvendelse, naar der er meddelt fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3 . Endvidere har sagsoegeren under den mundtlige forhandling udtrykkeligt bekraeftet, at sagen er anlagt for at faa afgjort dette retsspoergsmaal, hvorfor det ikke er noedvendigt at komme ind paa de faktiske omstaendigheder, der i beslutningen er lagt til grund for konstateringen af, at sagsoegeren har misbrugt en dominerende stilling .
12 Sagsoegerens fastlaeggelse af det i sagen relevante retsspoergsmaal, er taget til efterretning af sagsoegte .
13 Rettens proevelse af beslutningens lovlighed skal herefter udelukkende foretages paa grundlag af den af sagsoegeren i staevningen fremfoerte soegsmaalsgrund . Herved bemaerkes, at soegsmaalet alene stoettes paa, at Kommissionen har overtraadt artikel 85, stk . 3, og artikel 86, idet den har anvendt artikel 86 paa en aftale, der er fritaget efter artikel 85, stk . 3 . Rettens proevelse af den omtvistede beslutning skal foelgelig alene foretages paa grundlag af de retlige anbringender, som sagsoegeren har anfoert, og som omtales i det foelgende, hvorimod der ikke skal tages stilling til den bedoemmelse af sagens faktiske omstaendigheder, som Kommissionen foretog, og som den lagde til grund for konstateringen af, at artikel 86 er overtraadt . Eftersom sagsoegeren ikke har anfaegtet de faktiske omstaendigheder, der anfoeres i beslutningens begrundelse, kan disse ikke anfaegtes for Retten .
Sagsoegerens eneste soegsmaalsgrund : Overtraedelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, og af artikel 86
14 Tetra Pak har anfaegtet den omtvistede beslutning som stridende mod artikel 85, stk . 3, og artikel 86, idet Kommissionen anser forbudsbestemmelsen i artikel 86 for anvendelig paa en aftale, der er omfattet af en gruppefritagelse efter artikel 85, stk . 3 . Argumentationen omfatter tre afsnit . Sagsoegeren har for det foerste paaberaabt sig en fortolkning paa grundlag af sammenhaengen mellem de relevante bestemmelser i Traktaten og i den afledede ret, for det andet retssikkerhedsprincippet og for det tredje princippet om ensartet anvendelse af faellesskabsretten .
a ) Fortolkning paa grundlag af sammenhaengen mellem Traktatens artikel 85 og 86 og bestemmelser i afledet ret
15 Sagsoegeren har anfoert, at Kommissionen ikke kan anvende artikel 86 paa en adfaerd, der er fritaget i henhold til artikel 85, stk . 3, da artikel 85 og 86 har samme formaal . Sagsoegeren har til stoette herfor henvist til Domstolens dom af 21 . februar 1973, "Continental Can", hvorefter " ... artiklerne 85 og 86 ikke (( kan )) fortolkes paa modstridende vis, naar de tilsigter gennemfoerelsen af samme maal" ( praemis 25, sag 6/72, Sml . s . 215 ). Eftersom fritagelsen udgoer en "positiv virksomhed" - saaledes som den blev betegnet af Domstolen i dom af 13 . februar 1969, der ganske vist vedroerte forholdet mellem artikel 85, stk . 3, og nationale konkurrencebestemmelser ( Walt Wilhelm, praemis 5, sag 14/68, Sml . 1969, s . 1 ) - kan en adfaerd ikke vaere udtrykkeligt tilladt i henhold til artikel 85, stk . 3, og samtidig vaere forbudt i henhold til artikel 86 .
16 Sagsoegeren har til stoette for dette anbringende anfoert, at klagepunktet over for sagsoegeren i beslutningen i det vaesentlige vedroerer eneretten i kraft af licensaftalen . Kommissionen har dermed ved anvendelsen af artikel 86 anlagt en sondring, der ikke anerkendes i konkurrenceretten, mellem paa den ene side eksklusivlicensen, der er omfattet af en gruppefritagelse, og paa den anden side erhvervelsen af den licensbaserede eneret i forbindelse med overtagelsen af et konkurrerende selskab, Liquipak, der ifoelge beslutningen udgoer en overtraedelse af artikel 86, uanset at begge dispositioner ifoelge sagsoegeren har samme konkurrencebegraensende virkning .
17 Sagsoegeren, der herefter anser artikel 86 for uanvendelig paa en aftale, der er fritaget i henhold til artikel 85, stk . 3, anfoerte endvidere i retsmoedet, at saafremt en virksomhed, der har en dominerende stilling, bliver part i en aftale, der er omfattet af en gruppefritagelse efter artikel 85, stk . 3, kan dette kun udgoere et misbrug efter artikel 86, hvis der foreligger yderligere omstaendigheder, der vedroerer forhold uden for aftalen, samt kan tilregnes virksomheden . Sagsoegeren har herved henvist til dom af 11 . april 1989, hvori Domstolen udtalte, at der navnlig kan konstateres misbrug af en dominerende stilling, saafremt det lykkes en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, at paatvinge konkurrenter eller kunder urimelige kontraktsbetingelsr ( Ahmed Saeed, isaer praemis 37, 42 og 46, 66/86, Sml . s . 803 ).
18 Sagsoegeren har anfoert, at den omstaendighed, at artikel 86 er uanvendelig paa en aftale, der er fritaget, ikke er til hinder for gennemfoerelsen af formaalene med artikel 86, idet Kommissionen under alle omstaendigheder paa grundlag af en skoensmaessig vurdering kan beslutte at traekke fritagelsen tilbage . Tetra Pak har til stoette for, at anvendelsen af artikel 86 er betinget af, at fritagelsen forinden er trukket tilbage, navnlig henvist til artikel 7, stk . 2, i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 3976/87 af 14 . december 1987 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler og samordnet praksis inden for luftfartssektoren ( EFT L 374, s . 9 ) og til artikel 8, stk . 2, i Raadets forordning ( EOEF ) nr . 4056/86 af 22 . december 1986 om fastsaettelse af de naermere retningslinjer for anvendelsen af Traktatens artikel 85 og 86 paa soetransport ( EFT L 378, s . 4 ). Ifoelge de naevnte bestemmelser kan Kommissionen, saafremt en aftale, der er omfattet af en gruppefritagelse, alligevel har virkninger, der er forbudt ifoelge artikel 86, tilbagekalde fritagelsen og traeffe alle passende foranstaltninger med henblik paa at bringe overtraedelserne af artikel 86 til ophoer .
19 Sagsoegeren "erkender, at der ikke er knyttet en udtrykkelig undtagelsesbestemmelse til forbuddet i artikel 86" ( replikken, afsnit III ). Til stoette for, at artikel 86 ikke finder anvendelse paa en adfaerd, der er fritaget efter artikel 85, stk . 3, har sagsoegeren imidlertid anlagt en fortolkning af betingelserne for at anvende artikel 86, der hviler paa opbygningen af artikel 85, og som reelt indebaerer, at der er en uskreven dispensationshjemmel i sager om misbrug af en dominerende stilling . Sagsoegeren har anfoert, at der ved afgoerelsen af, om en adfaerd har karakter af misbrug, "skal ske en analog anvendelse af den procedure i to faser, der udtrykkeligt er fastsat i artikel 85, dvs . det skal undersoeges, om den paagaeldende adfaerd har til formaal eller til foelge at hindre, begraense eller fordreje konkurrencen inden for faellesmarkedet, og i bekraeftende fald, om denne adfaerd ikke desto mindre totalt bidrager til at forbedre konkurrencen, idet den fremmer den tekniske eller oekonomiske udvikling ".
20 Kommissionen har afvist denne fortolkning, som Tetra Pak har baseret paa bestemmelsernes sammenhaeng, og har herved anlagt en anden fortolkning af artikel 85 og 86 . Under henvisning til generaladvokatens forslag til afgoerelse i Ahmed Saeed-sagen har Kommissionen navnlig anfoert, at eftersom der ikke kan gives tilladelse til misbrug i et faellesskab, der hviler paa retsstatsprincippet, kan der ikke lovligt goeres undtagelse fra forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling ( foerste forslag til afgoerelse, fremsat den 28 . april 1988, punkt 41, Sml . s . 818 ). Kommissionen har anfoert, at Domstolen i sagen udtrykkeligt fastslog, at der for saa vidt angaar misbrug af en dominerende stilling ikke kan meddeles nogen som helst fritagelse ( naevnte dom, sag 66/86, praemis 32 ). Kommissionen kan foelgelig ikke give sagsoegeren medhold i, at artikel 86 ikke finder anvendelse paa en aftale, der er fritaget efter artikel 85, stk . 3, saa laenge fritagelsen ikke er tilbagekaldt, da man ellers, idet tilbagekaldelsen af en fritagelse har virkning ex nunc, ville indfoere en fritagelsesmulighed for misbrug af en dominerende stilling .
21 Retten skal indledningsvis bemaerke, at spoergsmaalet, om artikel 86 kan finde anvendelse, naar der foreligger en gruppefritagelse - som er det centrale spoergsmaal i denne sag og opstaar paa grund af hensynet til en logisk sammenhaeng ved gennemfoerelsen af artiklerne 85 og 86 - ikke hidtil har vaeret genstand for en udtrykkelig afgoerelse fra EF-Domstolen . Forholdet mellem artikel 85 og 86 er imidlertid i et vist omfang blevet klarlagt af Domstolen, der udtrykkeligt har fastslaaet, at den omstaendighed, at artikel 85 finder anvendelse paa en aftale, ikke udelukker anvendelsen af artikel 86 . I en sag, hvor dette spoergsmaal forelaa, kendte Domstolen for ret, at Kommissionen enten kan anvende den ene eller den anden af disse to bestemmelser paa den omtvistede adfaerd : "At kontrakter ... kan falde ind under artikel 85, saerlig artikel 85, stk . 3, udelukker imidlertid ikke, at artikel 86 kan finde anvendelse ... saaledes at det i disse tilfaelde staar Kommissionen frit for at gennemfoere proceduren i henhold til artikel 85 eller i henhold til artikel 86, navnlig under hensyn til arten af de gensidige forpligtelser og kontrahenternes konkurrencemaessige stilling paa det eller de paagaeldende markeder" ( dom af 13 . februar 1979, Hoffmann-La Roche, praemis 116, 85/76, Sml . s . 461 ). Domstolen har bekraeftet denne praksis i Ahmed Saeed-dommen, hvor den udtalte, at under visse omstaendigheder "kan artiklerne 85 og 86 fuldt ud anvendes samtidigt" ( ovennaevnte dom i sag 66/86, praemis 37 ). Det spoergsmaal, der forelaa i sidstnaevnte sag, for saa vidt angaar forholdet mellem artiklerne 85 og 86, var imidlertid, om anvendelsen af en aftale, der som saadan kan vaere omfattet af forbuddet i artikel 85, stk . 1, i princippet kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling ( praemis 34 ). Sagen vedroerte saaledes ikke forholdet mellem en fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, og anvendeligheden af artikel 86 .
22 Det bemaerkes, at spoergsmaalet, om artikel 86 kan finde anvendelse, naar der er meddelt fritagelse efter artikel 85, stk . 3, som udgangspunkt foelgelig skal besvares paa grundlag af Traktatens ordning vedroerende beskyttelse af den frie konkurrence, navnlig som fastlagt i artikel 85 og 86 samt i gennemfoerelsesforordningerne til disse bestemmelser . Artiklerne 85 og 86 supplerer hinanden, idet de har et faelles generelt formaal, der er fastlagt i Traktatens artikel 3, litra f ), hvorefter Faellesskabets virke indebaerer "gennemfoerelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for faellesmarkedet ikke fordrejes ". Alligevel udgoer artiklerne efter Traktatens system to uafhaengige retsforskrifter, der regulerer forskellige sagsforhold . Dette blev understreget af Domstolen i Continental Can-dommen, hvor den fastslog, at "artikel 85 og 86 ... paa forskellige planer (( behandler )) samme genstand, nemlig opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for faellesmarkedet ". Domstolen havde i en forudgaaende passus udtalt, at "artikel 85 omhandler aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis, mens artikel 86 handler om en eller flere virksomheders ensidige handlinger" ( naevnte dom, 6/72, praemis 25 ).
23 For saa vidt angaar den naermere karakteristik af den adfaerd, som i den anfaegtede beslutning henfoeres under artikel 86, skal Retten bemaerke, at den blotte overtagelse af en eksklusivlicens af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, ikke i sig selv udgoer et misbrug efter artikel 86 . Der maa nemlig ved anvendelsen af denne bestemmelse tages hensyn til omstaendighederne ved en saadan overtagelse, navnlig dennes virkninger paa konkurrencen paa det paagaeldende marked . Dette stoettes ogsaa af Domstolens praksis, hvori misbrug defineres som "et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfaerd, som efter sin art kan paavirke strukturen paa et marked, hvor konkurrencen netop som foelge af den paagaeldende virksomheds tilstedevaerelse allerede er afsvaekket, og som bevirker, at der laegges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestaaende konkurrence paa markedet eller udviklingen af denne konkurrence som foelge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsaetning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig paa grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser" ( Hoffmann-La Roche-dommen, naevnt ovenfor, praemis 91, 85/76 ). Kommissionen har saaledes med god grund ikke anfaegtet eksklusivlicensen som saadan, men har derimod under udtrykkelig henvisning til artikel 86 kritiseret den konkurrencebegraensende virkning af sagsoegerens overtagelse af licensen . Det fremgaar klart af beslutningens begrundelse og konklusioner, at den af Kommissionen konstaterede overtraedelse af artikel 86 netop henfoeres til det forhold, at Tetra Pak overtog eksklusivlicensen "under de specielle omstaendigheder i denne sag ". De saerlige omstaendigheder, som Kommissionen herved henviser til, er, som den udtrykkeligt har anfoert, at overtagelsen af eneretten i henhold til licensen ikke alene "styrkede Tetras meget betydelige dominans, men ... ogsaa (( havde )) en hindrende effekt eller ... i det mindste (( medfoerte )) en betydelig forsinkelse for en ny konkurrents adgang til markedet, hvor kun ringe eller slet ingen konkurrence findes" ( beslutningens betragtning 45; jf . ogsaa betragtning 60 ). Den afgoerende begrundelse for, at overtagelsen af eksklusivlicensen blev karakteriseret som et misbrug, var saaledes helt konkret sagsoegerens stilling paa det paagaeldende marked og isaer, saaledes som det fremgaar af beslutningen ( betragtning 27 ), den omstaendighed, at en virksomhed kun - paa det i beslutningen omhandlede tidspunkt - kunne konkurrere effektivt med sagsoegeren paa markedet for aseptisk maelkeemballering, hvis virksomheden havde adgang til at anvende den af BTG-licensen beskyttede proces . Overtagelsen af Liquipak var blot det middel - som Kommissionen ikke i sagen har tillagt saerlig betydning for anvendelsen af artikel 86 - hvorved sagsoegeren erhvervede eneretten i henhold til BTG-licensen, saaledes at andre virksomheder blev frataget muligheden for at konkurrere med sagsoegeren .
24 Efter det anfoerte kan sagsoegerens anbringende om, at der skal foreligge et yderligere moment, der vedroerer forhold uden for aftalen, heller ikke tiltraedes . Det bemaerkes i denne forbindelse, at Domstolen i Ahmed Saeed-dommen, som sagsoegeren har henvist til, fastslog, at "anvendelsen af billetpriser for ruteflyvning, som foelger af bilaterale eller multilaterale aftaler, under visse omstaendigheder kan udgoere et misbrug af en dominerende stilling paa det paagaeldende marked, isaer naar det er lykkedes en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, at tvinge andre transportvirksomheder til at anvende overdrevent hoeje eller lave priser eller ogsaa udelukkende at anvende én bestemt billetpris paa en rute" ( jf . ovennaevnte dom, 66/86, praemis 46 ). Selv om Domstolen saaledes som begrundelse for, at artikel 85 og 86 var samtidigt anvendelige paa de omtvistede aftaler om billetpriser, henviste til en yderligere omstaendighed - i den naevnte sag konkret i form af virksomhedens udoevelse af pression over for konkurrenterne - maa det saaledes under alle omstaendigheder fastslaas, at for saa vidt angaar den naervaerende sag, indeholder den anfaegtede beslutning en yderligere omstaendighed, der giver forholdet karakter af et misbrug i betydningen i artikel 86 og dermed goer denne bestemmelse anvendelig . Denne yderligere omstaendighed foreligger i sagens saerlige omstaendigheder, nemlig det forhold, at Tetra Paks overtagelse af eksklusivlicensen i praksis foerte til at udelukke enhver konkurrence paa det paagaeldende marked . Dette forhold fremhaeves i den anfaegtede beslutning og er ikke blevet bestridt af sagsoegeren .
25 Paa baggrund af det anfoerte er det Rettens opfattelse, at efter den ved Traktaten indfoerte ordning for beskyttelse af konkurrencen kan meddelelse af fritagelse, saavel individuel som gruppefritagelse, i henhold til artikel 85, stk . 3, aldrig tillige bevirke en dispensation fra forbuddet i artikel 86 . Dette stoettes saavel af ordlyden af artikel 85, stk . 3, der kun hjemler fritagelse for forbuddet mod konkurrencebegraensende aftaler mv . i artikel 85, stk . 1, ved en erklaering om, at denne bestemmelse er uanvendelig, som af opbygningen af artikel 85 og artikel 86, der som tidligere anfoert er selvstaendige retsforskrifter, der supplerer hinanden og principielt omfatter sagsforhold, som er forskellige og undergivet forskellige bestemmelser . Mens gennemfoerelsen af artikel 85 saaledes sker i to trin, nemlig foerst en konstatering af, at artikel 85, stk . 1, er overtraadt, og derefter, hvis omstaendighederne taler herfor, en fritagelse for det i bestemmelsen fastsatte forbud, saafremt aftalen dog opfylder betingelserne i stk . 3, udelukker artikel 86 efter selve sin genstand - nemlig et misbrug - enhver mulighed for at goere undtagelse fra forbuddet i denne bestemmelse ( jf . den ovenfor naevnte dom Ahmed Saeed, praemis 32, 66/86 ). Et generelt krav om, at Kommissionen skal traeffe beslutning om, at fritagelsen traekkes tilbage, foer den anvender artikel 86, vil i virkeligheden, da fritagelsen ikke tilbagekaldes med tilbagevirkende gyldighed, vaere ensbetydende med, at en fritagelse efter artikel 85, stk . 3, samtidig har virkning som en fritagelse for forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling . Af de netop angivne grunde er dette ikke foreneligt med selve beskaffenheden af den overtraedelse, som forbudsbestemmelsen i artikel 86 vedroerer . Det foelger i oevrigt af principperne om retsreglernes trinfoelge, at en fritagelse i henhold til afledet ret ikke uden traktatmaessig hjemmel herfor kan dispensere fra en bestemmelse i Traktaten, konkret artikel 86 .
26 Efter at det saaledes er fastslaaet, at meddelelsen af en fritagelse principielt ikke er til hinder for at anvende artikel 86, skal det dernaest undersoeges, om de forhold, der er lagt til grund i forbindelse med fritagelsen i henhold til artikel 85, stk . 3, ikke er til hinder for at anvende artikel 86 .
27 Hertil bemaerkes, at efter artikel 85, stk . 3, kan forbuddet i stk . 1, erklaeres uanvendeligt paa aftaler eller kategorier af aftaler, der opfylder betingelserne i stk . 3 . Det fastslaas bl.a . i sidstnaevnte bestemmelse, at aftalen ikke maa give virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en vaesentlig del af de paagaeldende varer .
28 Det bemaerkes, at spoergsmaalet om fritagelse i praksis har forskellig karakter, alt efter om det drejer sig om en individuel fritagelse eller en gruppefritagelse . Ved meddelelse af en individuel fritagelse vil Kommissionen saaledes forinden have fastslaaet, at vedkommende aftale opfylder betingelserne i artikel 85, stk . 3 . Naar en beslutning om individuel fritagelse er truffet, kan det hermed anses for godtgjort, at den paagaeldende aftale har visse egenskaber, der ogsaa er relevante for en eventuel anvendelse af artikel 86 . Kommissionen skal foelgelig, naar den behandler spoergsmaalet om anvendelse af artikel 86, og forudsat at de faktiske og retlige forhold er uaendret, tage hensyn til de forhold i sagen, der tidligere blev lagt til grund ved den i henhold til artikel 85, stk . 3, meddelte fritagelse .
29 Forordninger om meddelelse af gruppefritagelse finder ligesom beslutninger om individuel fritagelse ubestrideligt principielt kun anvendelse paa aftaler, der opfylder betingelserne i artikel 85, stk . 3 . Modsat en individuel fritagelse er en gruppefritagelse imidlertid efter sagens natur ikke betinget af, at det i hvert enkelt tilfaelde er konstateret, at Traktatens fritagelsesbetingelser faktisk er opfyldt . For at en aftale kan fritages, er det tilstraekkeligt, at den opfylder betingelserne herfor i den relevante forordning om gruppefritagelse . Den enkelte aftale underkastes ingen konkret bedoemmelse, for saa vidt angaar betingelserne i artikel 85, stk . 3 . En gruppefritagelse kan derfor ikke generelt tillaegges samme retsvirkninger som en negativattest med hensyn til artikel 86 . Heraf foelger, at saafremt aftaler mellem virksomheder, der indtager en dominerende stilling, er omfattet af en gruppefritagelsesforordning, dvs . naar en saadan forordning ikke indeholder nogen udelukkelsesklausul, skal gruppefritagelsens retsvirkninger, for saa vidt angaar spoergsmaalet om anvendelse af artikel 86, alene bedoemmes paa grundlag af bestemmelserne i artikel 86 .
30 Muligheden for at anvende artikel 86 paa en aftale, der er omfattet af en gruppefritagelse, bekraeftes endelig ved en naermere gennemgang af gruppefritagelsesforordningerne . Det fremgaar heraf nemlig for det foerste, at disse forordninger ikke principielt undtager markedsdominerende virksomheder fra fritagelsesordningen, dvs . de kontraherende virksomheders stilling paa de respektive markeder tillaegges ikke betydning . Dette gaelder saaledes for bl.a . den naevnte fritagelsesforordning nr . 2349/84 om patentlicensaftaler, der er relevant i naervaerende sag . Det fremgaar for det andet af denne gennemgang, at muligheden for en samtidig anvendelse af artikel 85, stk . 3, og artikel 86 udtrykkeligt er fastslaaet i flere fritagelsesforordninger, hvori det bestemmes, at gruppefritagelsen ikke er til hinder for anvendelse af artikel 86 . Dette er saaledes bl.a . tilfaeldet i de tre forordninger om gruppefritagelse, som Kommissionen udstedte den 26 . juli 1988 paa lufttransportomraadet, og i hvis betragtninger det udtrykkeligt anfoeres, at gruppefritagelsen ikke er til hinder for anvendelse af artikel 86 . Der er tale om forordning ( EOEF ) nr . 2671/88 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis inden for ruteflyvning vedroerende faelles planlaegning og samordning af kapacitet, indtaegtsdeling, takstkonsultationer og fordeling af afgangs - og ankomsttider i lufthavne, forordning ( EOEF ) nr . 2672/88 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler mellem virksomheder om edb-reservationssystemer for lufttransportydelser, og endelig forordning ( EOEF ) nr . 2673/88 om anvendelse af Traktatens artikel 85, stk . 3, paa visse kategorier af aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og samordnet praksis vedroerende serviceydelser under mellemlandinger ( EFT L 239, hhv . s . 9, 13 og 17 ). Ligeledes fastslaas det udtrykkeligt i artikel 8, stk . 1, i Raadets ovennaevnte forordning nr . 4056/86, at misbrug af dominerende stilling som omhandlet i Traktatens artikel 86 forbydes, uden at forudgaaende afgoerelse er paakraevet .
31 Det fremgaar i det hele af det anfoerte, at det foerste anbringende, der er fremfoert i forbindelse med den eneste soegsmaalsgrund, og som vedroerer sammenhaengen mellem artikel 85, stk . 3, og artikel 86, er uden grundlag .
b ) Anbringendet om retssikkerhedsprincippet
32 Sagsoegeren har henvist til retssikkerhedsprincippet til stoette for selskabets anbringende om, at forholdet mellem artikel 85, stk . 3, og artikel 86, indebaerer, at det principielt er utaenkeligt at anvende artikel 86 paa en aftale, der er fritaget i henhold til artikel 85, stk . 3 . Sagsoegeren har anfoert, at det foelger af artikel 85 og 86, som fortolket i lyset af retssikkerhedsprincippet, at saafremt en adfaerd er fritaget efter artikel 85, stk . 3, kan den ikke vaere forbudt efter artikel 86 . Kommissionen kan her via sin befoejelse til at tilbagekalde fritagelsen fastholde balancen mellem hensynet til en klar retstilstand for virksomhederne og opretholdelsen af en effektiv konkurrence .
33 Sagsoegeren har herved understreget, at den omstaendighed, at der meddeles fritagelse, sammen med Kommissionens befoejelse til at tilbagekalde fritagelsen, giver virksomhederne ret til at formode, at deres forhold ikke indebaerer en overtraedelse af artikel 85 og 86, saa laenge Kommissionen ikke har besluttet at traekke fritagelsen tilbage .
34 Modsat Kommissionen finder sagsoegeren ikke, at der kan opnaas retlig sikkerhed ved virksomhedens ansoegning om en negativattest . Noedvendigheden af en saadan ansoegning begraenser fordelene ved ordningen med gruppefritagelse, hvis hovedformaal er, at virksomhederne skal kunne indgaa og anvende aftaler uden forelaeggelse for Kommissionen . At en negativattest ikke giver samme sikkerhed som fritagelse fremgaar af, at der blandt de aftaler, der er fritaget i henhold til den ovennaevnte forordning nr . 2349/84, anfoeres visse aftaler, der principielt ikke henhoerer under artikel 85, stk . 1 . Kommissionen har begrundet denne ordning med hensynet til virksomhedernes retssikkerhed ( forordningens betragtning 18 og artikel 2 ). Sagsoegeren har navnlig anfoert, at en ansoegning om negativattest ikke udelukker, at der paalaegges en boede paa grundlag af forhold, der ligger foer ansoegningens indgivelse og foer den beslutning, der fastslaar overtraedelsen (( Kommissionens beslutning af 14 . december 1984, John Deere ( EFT 1985, L 35, s . 58, betragtning 38 ) )). Sagsoegeren har videre anfoert, at den situation kan foreligge, at aftalen ikke kan haandhaeves ved national ret, mens Kommissionens undersoegelse gennemfoeres . Sagsoegeren har endelig anfoert, at negativattesten ikke binder de nationale myndigheder .
35 Kommissionen har modsat anfoert, at ordningen i forordningerne om gruppefritagelse, herunder bestemmelserne, der er indfoert af hensyn til virksomhedernes retssikkerhed, kun vedroerer anvendelsen af artikel 85 . Artikel 86 indeholder et forbud, der finder anvendelse fra det tidspunkt, da overtraedelsen blev begaaet, og retssikkerhedshensynet kan tilgodeses i forbindelse med anvendelsen af denne bestemmelse, saafremt der indgives begaering om negativattest i medfoer af artikel 2 i ovennaevnte forordning nr . 17, hvilket Domstolen har fastslaaet i Hoffmann-La Roche-dommen, jf . ovenfor, sag 85/76, praemis 134 ).
36 Retten skal foerst bemaerke, at Domstolen i en fast praksis har knaesat retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og det heraf foelgende krav om, at Faellesskabets lovgivning skal vaere klar og forudberegnelig for retssubjekterne ( dom af 12 . november 1981, Salumi, praemis 10, 212/80-217/80, Sml . s . 2735; jf . naermere vedroerende konkurrenceretten isaer domme af 6 . april 1962, Bosch, 13/61, Sml . 1954-1964, s . 293, 298, og af 30 . april 1986, "Nouvelles Frontières", praemis 64, 209/84-213/84, Sml . s . 1425 ).
37 Det skal herefter undersoeges, om anvendelsen af artikel 86 bliver forudsigelig i tilfaelde, hvor en aftale opfylder betingelserne i henhold til en gruppefritagelse . Retten skal her fastslaa, at ordningen med gruppefritagelse foruden hensynet til en enklere administration navnlig har til formaal at skabe en klar retstilstand for de kontraherende virksomheder, for saa vidt angaar deres aftales gyldighed i henhold til artikel 85, saa laenge Kommissionen ikke har trukket gruppefritagelsen tilbage . Ordningen fritager ikke virksomheder med en dominerende stilling fra forpligtelsen til at overholde artikel 86 . Domstolen har tvaertimod i dom af 9 . november 1983 fastslaaet, at enhver virksomhed, der har en dominerende stilling, "er saerlig forpligtet til ikke ved sin adfaerd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence paa faellesmarkedet" ( Michelin, praemis 57, 322/81, Sml . s . 3461 ). En virksomhed kan herefter ikke under henvisning til en paastaaet uforudsigelighed med hensyn til anvendelsen af artikel 86 goere gaeldende, at den ikke er omfattet af forbuddet i denne bestemmelse .
38 For saa vidt angaar naervaerende sag, bemaerkes under alle omstaendigheder, at selv om retssikkerhedshensynet ikke kunne goere artikel 86 uanvendelig paa sagsoegerens overtagelse af den i sagen omhandlede eksklusivlicens, besluttede Kommissionen imidlertid under hensyn hertil at sanktionere sagsoegerens overtraedelse mildere, idet den i betragtning af, at overtraedelserne var "forholdsvis recente" ikke paalagde sagsoegeren en boede ( beslutningens betragtning 62, punkt 2 ).
39 Det fremgaar i det hele af det anfoerte, at det andet anbringende er uden grundlag .
c ) Princippet om faellesskabsrettens ensartede anvendelse
40 Sagsoegeren har for det tredje paaberaabt sig princippet om ensartet anvendelse af faellesskabsretten . Sagsoegeren har anfoert, at saafremt artikel 86 fandt anvendelse paa en adfaerd, der er omfattet af en gruppefritagelse, ville de nationale domstole i medfoer af den direkte virkning af artikel 86, som Domstolen principielt har fastslaaet i dom af 30 . januar 1974, BRT mod SABAM ( 127/73, Sml . s . 51 ), med hjemmel i denne bestemmelse have kompetence til at forbyde en adfaerd, som Kommissionen har fritaget . Dette er ifoelge sagsoegeren uforeneligt med princippet om ensartet anvendelse af faellesskabsretten, hvis betydning Domstolen understregede i Walt Wilhelm-dommen, jf . ovenfor ( 14/68, praemis 9 ). Sagsoegeren har herefter anfoert, at den eneste fortolkning af forholdet mellem artikel 85, stk . 3, og artikel 86, der er i overensstemmelse med principppet om ensartet anvendelse af faellesskabsretten, er, at artikel 86 anses for uanvendelig, naar der er meddelt fritagelse .
41 Kommissionen har anfoert, at anbringendet om faellesskabsrettens ensartede anvendelse i virkeligheden hviler paa Tetra Paks grundsynspunkt, hvorefter artikel 86 ikke finder anvendelse paa en adfaerd, der er omfattet af en fritagelse; sagsoegerens argumentation hviler foelgelig paa et urigtigt grundlag . Spoergsmaalet om de nationale myndigheders anvendelse af faellesskabsretten er i oevrigt af sekundaer betydning og i den foreliggende sag rent teoretisk . Ved anvendelse af Traktatens artikel 177 kan det under alle omstaendigheder sikres, at faellesskabsretten gennemfoeres ensartet, naar der foreligger en gruppefritagelse .
42 Retten skal hertil bemaerke, at det fremgaar af Domstolens faste praksis, at "forbuddene i artikel 86 ... (( har )) umiddelbar virkning og medfoerer rettigheder for de retsundergivne, som de nationale retter skal beskytte" ( dom af 30 . april 1974, Sacchi, praemis 18, 155/73, Sml . s . 409; jf . tillige de ovennaevnte domme BRT mod SABAM, praemis 16, 127/73, og Ahmed Saeed, praemis 32, in fine, 66/86 ). For saa vidt som artikel 86 efter gaeldende faellesskabsret finder anvendelse paa en aftale, der som saadan er fritaget efter artikel 85, kan de nationale retters kompetence med hensyn til anvendelsen af artikel 86, derfor ikke begraenses, blot fordi den omhandlede adfaerd er fritaget i medfoer af artikel 85, stk . 3 . Modsat Walt Wilhelm-sagen, som sagsoegeren har henvist til, er anvendelsen af artikel 86 paa en adfaerd, der er omfattet af en fritagelse i henhold til artikel 85, stk . 3, ikke i strid med principperne om faellesskabsrettens forrang og ensartede anvendelse . Ved anvendelsen af artikel 86, isaer paa en adfaerd, der er fritaget efter artikel 85, stk . 3, virker de nationale retter tvaertimod som faellesskabsrettens almindelige judicielle instanser . Retterne anvender herved - hvilket paahviler dem som foelge af EF-konkurrencereglernes forrang og virkning - simpelthen de faellesskabsretlige principper om forholdet mellem artikel 85, stk . 3, og artikel 86 . Princippet om ensartet anvendelse af faellesskabsretten - i naervaerende sag artikel 85, stk . 3, samt gennemfoerelsesbestemmelserne hertil og artikel 86 - er derfor fuldt ud tilgodeset, naar en national ret anvender artikel 86 paa en adfaerd, der er fritaget efter artikel 85, stk . 3, nemlig ved anvendelse af proceduren for praejudiciel forelaeggelse af et fortolkningsspoergsmaal i medfoer af Traktatens artikel 177 .
43 Det tredje anbringende til stoette for sagsoegerens soegsmaalsgrund er saaledes uden grundlag .
44 Det fremgaar i det hele af det anfoerte, at sagsoegte skal frifindes .
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
45 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk . 2, der ifoelge artikel 11, stk . 2, i Raadets ovennaevnte afgoerelse af 24 . oktober 1988 finder tilsvarende anvendelse i sager for Retten, doemmes den part, der taber sagen, til at afholde sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom . Sagsoegeren har ikke faaet medhold i sin eneste soegsmaalsgrund, og boer derfor betale sagens omkostninger .
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
RETTEN
1 ) Sagsoegte frifindes .
2 ) Sagsoegeren betaler sagens omkostninger .