CELEX: 62002TJ0380
Gemeenschapsmerk
Verzoek tot herstel in vorige toestand
Wijze van kennisgeving van beslissingen en mededelingen van BHIM
Verzending per fax

Rechtskader
1       Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd,
bevat de volgende bepalingen:
„Artikel 59
Termijn en vorm
Het beroep wordt schriftelijk ingesteld bij het Bureau binnen twee maanden na de dag waarop de beslissing is meegedeeld. Het
beroep wordt pas geacht ingesteld te zijn nadat de beroepstaks betaald is. Een schriftelijke uiteenzetting van de gronden
van het beroep moet worden ingediend binnen vier maanden na de datum waarop de beslissing meegedeeld is.
[…]
Artikel 77
Kennisgeving
Het Bureau geeft ambtshalve kennis van alle beslissingen en oproepen alsook van mededelingen waardoor een termijn ingaat of
waarvan de kennisgeving is voorgeschreven in andere bepalingen van deze verordening of van de uitvoeringsverordening of door
de Voorzitter van het Bureau.
Artikel 78
Herstel in de vorige toestand
1. Indien de aanvrager of de houder van een gemeenschapsmerk of iedere partij in een procedure voor het Bureau, ondanks het
betrachten van alle in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid, niet in staat is geweest tegenover het Bureau
een termijn in acht te nemen, wordt hij op zijn verzoek in zijn rechten hersteld indien de verhindering ingevolge deze verordening
rechtstreeks het verlies van een recht of een rechtsmiddel tot gevolg heeft.
2. Het verzoek moet schriftelijk worden ingediend binnen twee maanden nadat de verhindering is geëindigd. De nog niet verrichte
handeling moet alsnog binnen die termijn geschieden. Het verzoek is slechts ontvankelijk binnen een jaar na het verstrijken
van de niet in acht genomen termijn. Indien het verzoek om vernieuwing niet is ingediend of de vernieuwingstaks niet is voldaan,
wordt de termijn van zes maanden bedoeld in artikel 47, lid 3, derde zin, afgetrokken van de periode van een jaar.
[…]
4. De instantie die bevoegd is te beslissen over de niet verrichte handeling beslist over het verzoek.
[…]”
2       Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1)
bevat de volgende bepalingen:
„Regel 49
Niet-ontvankelijkverklaring van het beroep
1. Indien het beroep niet in overeenstemming is met de artikelen 57, 58 en 59 van de verordening en regel 48, lid 1, onder
c, en lid 2, verklaart de kamer van beroep dit beroep niet-ontvankelijk, tenzij elk gebrek vóór het verstrijken van de van
toepassing zijnde, in artikel 59 van de verordening bedoelde termijn is verholpen.
[…]
3. Indien de beroepstaks na het verstrijken van de termijn voor de instelling van beroep als bedoeld in artikel 59 van de
verordening is betaald, wordt het beroep als niet-ingesteld beschouwd en wordt de beroepstaks aan de insteller van het beroep
terugbetaald.
[…]
Regel 61
Algemene bepalingen betreffende de kennisgevingen
1. Bij procedures voor het Bureau geschieden de door het Bureau te verrichten kennisgevingen in vorm van hetzij het originele
stuk, hetzij een door het Bureau gewaarmerkt of een van het zegel van het Bureau voorziene kopie van dat stuk, hetzij een
van dat zegel voorziene computeruitdraai. Kopieën van de van partijen zelf afkomstige stukken behoeven niet te worden gewaarmerkt.
2. De kennisgeving geschiedt:
a)      per post, overeenkomstig regel 62;
b)      door overhandiging, overeenkomstig regel 63;
c)      door deponering in een postbus bij het Bureau, overeenkomstig regel 64;
d)      per telefax en met andere technische middelen, overeenkomstig regel 65;
e)      door openbare kennisgeving, overeenkomstig regel 66.
Regel 62
Kennisgeving per post
1. Van beslissingen die een termijn voor beroep doen lopen, van oproepen en van andere door de voorzitter van het Bureau aan
te wijzen documenten geschiedt kennisgeving per aangetekende brief met ontvangstbevestiging. Van beslissingen en mededelingen
die een andere termijn doen lopen wordt, voorzover de voorzitter van het Bureau niet anders bepaalt, per aangetekende brief
kennisgegeven. Alle overige mededelingen geschieden per gewone brief.
[…]
Regel 65
Kennisgeving per telefax en door andere technische middelen
1. Kennisgeving per telefax geschiedt door verzending van ofwel het origineel, ofwel een afschrift in de zin van regel 61,
lid 1, van het stuk waarvan kennis dient te worden gegeven. De voorzitter van het Bureau bepaalt de nadere bijzonderheden
van de wijze waarop die verzending dient te geschieden.
[…]
Regel 68
Gebreken in de kennisgeving
Indien het Bureau niet in staat is te bewijzen dat het naar behoren kennis heeft gegeven of dat de bepalingen van het Bureau
inzake de kennisgeving door het Bureau niet zijn nagekomen, wordt geacht dat kennisgeving van het stuk op de door het Bureau
als datum van ontvangst aangetoonde datum is geschied.
[…]”

Voorgeschiedenis van het geschil
3       Op 16 september 1997 heeft verzoekster bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
(BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening nr. 40/94. In het formulier ad hoc waren onder meer het
adres en verdere gegevens van verzoeksters vertegenwoordiger, waaronder diens faxnummer, vermeld.
4       De merkaanvraag werd ingediend voor het woordteken PAN & CO voor waren en diensten van de klassen 11, 30, 35, 37 en 42 in
de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten
ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.
5       De gemeenschapsmerkaanvraag werd op 20 juli 1998 gepubliceerd in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 54/98.
6       Op 19 oktober 1998 heeft Chipita International SA (hierna: „interveniënte”) krachtens artikel 42, lid 1, van verordening nr. 40/94
oppositie ingesteld, waaraan het referentienummer B 92 413 is toegekend. Ter ondersteuning van de oppositie werd gevaar voor
verwarring van het aangevraagde merk met de gemeenschapsmerkaanvraag van interveniënte in de zin van artikel 8, lid 1, sub b,
van verordening nr. 40/94 aangevoerd. De gemeenschapsmerkaanvraag die interveniënte op 30 augustus 1996 voor waren van klasse
30 in de zin van de Overeenkomst van Nice heeft ingediend, betreft het volgende merk:
7       De oppositie was uitsluitend gericht tegen de inschrijving van het woordteken PAN & CO voor waren van bovengenoemde klasse.
8       Bij beslissing nr. 799/1999 van 22 september 1999 heeft de oppositieafdeling verzoeksters gemeenschapsmerkaanvraag afgewezen,
maar alleen voorzover deze betrekking had op de waren van klasse 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice.
9       Bij faxbericht van 21 februari 2000 heeft het BHIM verzoekster verzocht, de inschrijvingstaks te betalen.
10     Na een telefonisch contact tussen een gemachtigde van het BHIM en verzoeksters vertegenwoordiger werd de beslissing van de
oppositieafdeling van 22 september 1999 per e-mail van 25 april 2000 aan deze vertegenwoordiger gezonden.
11     Bij brief van 23 juni 2000, ontvangen door het BHIM op 26 juni daaraanvolgend, heeft verzoekster een verzoek tot herstel in
de vorige toestand overeenkomstig artikel 78 van verordening nr. 40/94 ingediend, alsmede een verzoek om toegang tot het dossier
en tot terugbetaling van de gemaakte kosten.
12     Ter ondersteuning van haar verzoek tot herstel in de vorige toestand heeft verzoekster aangevoerd dat zij door het BHIM niet
op de hoogte was gebracht van oppositieprocedure B 92 413 en dat zij pas op het tijdstip van het verzoek tot betaling van
de inschrijvingstaks daarvan kennis had gekregen. Daardoor was het voor haar onmogelijk, de termijn voor indiening van opmerkingen
over de oppositie tegen de gemeenschapsmerkaanvraag alsmede de termijn voor instelling van beroep tegen de beslissing van
de oppositieafdeling van 22 september 1999 te eerbiedigen. Zij heeft verzocht, te worden hersteld in haar rechten in de stand
waarin de procedure zich één jaar voor de indiening van het verzoek tot herstel in de vorige toestand bevond, en zij heeft
bij dit verzoek opmerkingen over de door interveniënte ingestelde oppositie gevoegd.
13     In dezelfde brief heeft verzoekster voorts gevraagd, deze opmerkingen te beschouwen als een beroep tegen beslissing nr. 799/1999
van de oppositieafdeling van 22 september 1999, indien het BHIM het onmogelijk zou achten verzoekster in haar rechten te herstellen,
en zij heeft een cheque voor de betaling van de beroepstaks bijgevoegd.
14     Bij beslissing nr. 2480/2000 van 25 oktober 2000 heeft de oppositieafdeling zich krachtens artikel 78, lid 4, van verordening
nr. 40/94 onbevoegd verklaard om te beslissen over het verzoek tot herstel in de vorige toestand, voorzover dit verzoek betrekking
had op de niet-eerbiediging van de termijn voor instelling van beroep tegen haar beslissing van 22 september 1999. Voor het
overige heeft zij het verzoek niet-ontvankelijk verklaard op grond dat dit verzoek werd ingediend meer dan een jaar na het
verstrijken – op 6 februari 1999 – van de niet in acht genomen termijn, te weten de termijn van drie maanden die het BHIM
verzoekster bij mededeling van 6 november 1998 had gesteld voor de indiening van opmerkingen over de oppositie. Zij heeft
tevens verklaard dat het verzoek in elk geval ongegrond was, aangezien de stukken inzake oppositieprocedure B 92 413 naar
behoren aan verzoekster waren bezorgd.
15     Bij brief van 29 november 2000 heeft het BHIM verzoekster laten weten dat haar verzoek van 23 juni 2000 ook zou worden behandeld
als een beroep tegen beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van 22 september 1999 (zaak R 1124/2000‑1).
16     Op 2 januari 2001 heeft verzoekster krachtens artikel 59 van verordening nr. 40/94 bij het BHIM beroep ingesteld tegen beslissing
nr. 2480/2000 van de oppositieafdeling van 25 oktober 2000 (zaak R 26/2001‑1).
17     Op 2 augustus 2002 heeft het BHIM verzoekster verzocht, haar opmerkingen in te dienen over de door het faxapparaat geproduceerde
rapporten van correcte verzending van enerzijds de mededeling van 6 november 1998 houdende kennisgeving van de oppositie en
verzoek tot indiening van opmerkingen over de oppositie binnen een termijn van drie maanden, en anderzijds beslissing nr. 799/1999
van de oppositieafdeling van 22 september 1999. Verzoekster heeft hieraan voldaan bij brief van 2 oktober 2002.
18     Bij beslissing van 26 september 2002 heeft de eerste kamer van beroep verzoeksters beroep tegen beslissing nr. 2480/2000 van
de oppositieafdeling van 25 oktober 2000 verworpen op grond dat het verzoek tot herstel in de vorige toestand niet binnen
de door verordening nr. 40/94 gestelde termijnen was ingediend.
19     Nadat de beslissing van de eerste kamer van beroep van 26 september 2002 per faxbericht van 2 oktober 2002 ter informatie
aan verzoekster was gezonden, werd van deze beslissing aan verzoekster in de persoon van haar vertegenwoordiger kennisgegeven
per aangetekende brief met ontvangstbevestiging. Deze ontvangstbevestiging werd op 10 oktober 2002 naar behoren ondertekend.
20     Bij beslissing van 13 februari 2003, waarvan kennis werd gegeven aan verzoekster op 19 februari daaraanvolgend, heeft de eerste
kamer van beroep verzoeksters beroep tegen beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van 22 september 1999 verworpen
op grond dat dit beroep niet was ingesteld binnen de door artikel 59 van verordening nr. 40/94 gestelde termijn, die verstreek
op 22 november 1999.
21     Bij beslissing van 13 maart 2003, waarvan kennis werd gegeven aan verzoekster op 24 maart daaraanvolgend, heeft de eerste
kamer van beroep de bovengenoemde beslissing verbeterd door met name te oordelen dat het betrokken beroep krachtens regel
49, lid 3, van verordening nr. 2868/95 als niet-ingesteld werd beschouwd.

De procedure en de conclusies van partijen
22     Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 december 2002 en 18 april 2003 en ingeschreven onder de
nummers T‑380/02 respectievelijk T‑128/03, heeft verzoekster de onderhavige beroepen ingesteld.
23     Het BHIM heeft zijn memorie van antwoord in zaak T‑380/02 op 15 juli 2003 en in zaak T‑128/03 op 11 september 2003 ter griffie
van het Gerecht neergelegd.
24     Interveniënte heeft op 18 augustus 2003 in zaak T‑128/03 een memorie van antwoord ingediend waarin zij verzoekt, de behandeling
te schorsen totdat het arrest in zaak T‑380/02 is gewezen. Verzoekster en het BHIM hebben zich verzet tegen dit verzoek tot
schorsing en hebben zich daarentegen uitgesproken voor voeging van de twee betrokken zaken.
25     Bij beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van 3 februari 2004 werden de zaken T‑380/02 en T‑128/03
overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling en
het arrest.
26     Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader
van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het de partijen verzocht, te antwoorden op bepaalde vragen en documenten
over te leggen, hetgeen de partijen binnen de gestelde termijn hebben gedaan.
27     Verzoekster en het BHIM zijn gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht ter openbare terechtzitting
van 14 december 2004.
28     Tijdens deze terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat zij in zaak T‑380/02 verzoekt om vernietiging van de beslissing
van de kamer van beroep van 26 september 2002 en niet van 2 oktober 2002, zoals in haar verzoekschrift verkeerdelijk was vermeld.
Het BHIM heeft op dit punt geen enkele opmerking geformuleerd.
29     In zaak T‑380/02 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:
–       de beslissing van de kamer van beroep van 26 september 2002 te vernietigen;
–       te verklaren dat verweerder dient „over te gaan tot ‚herstel in de vorige toestand’”;
–       het BHIM te verwijzen in alle kosten.
30     In zaak T‑128/03 concludeert verzoekster dat het het Gerecht behage:
–       de beslissing van de kamer van beroep van 13 februari 2003 en/of de beslissing van de kamer van beroep van 13 maart 2003 te
vernietigen;
–       het BHIM te verwijzen in alle kosten.
31     In de twee zaken concludeert het BHIM dat het het Gerecht behage:
–       het beroep te verwerpen;
–       verzoekster te verwijzen in de kosten.

In rechte

Argumenten van partijen
Zaak T‑380/02
32     Verzoekster legt in de eerste plaats uit dat zij na ontvangst van een verzoek van het BHIM tot betaling van de inschrijvingstaks
op 21 februari 2000 heeft gemerkt, dat een van de geclaimde klassen van waren ontbrak. Na verzoeken om toelichting heeft het
BHIM bij e-mail van 25 april 2000 beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van 22 september 1999 gezonden aan verzoekster,
die aldus kennis heeft kunnen nemen van het bestaan van een oppositie tegen haar gemeenschapsmerkaanvraag.
33     Zij stelt dat zij kennis heeft genomen van het verloop van de oppositieprocedure bij het lezen van de beslissing van de oppositieafdeling
van 25 oktober 2000, waarin sprake is van vier documenten die het BHIM haar zou hebben gezonden, te weten:
–       een faxbericht van 6 november 1998 houdende kennisgeving van de oppositie, waardoor de termijn van drie maanden voor indiening
van eventuele opmerkingen inging, welke termijn dus op 6 februari 1999 is verstreken;
–       een faxbericht van 3 juni 1999 waarbij verzoekster werd meegedeeld dat het oudere merk waarop de oppositie was gebaseerd,
intussen in het register van gemeenschapsmerken was ingeschreven en dat een beslissing zou worden genomen louter op basis
van de beschikbare bewijselementen;
–       een faxbericht van 22 september 1999 houdende kennisgeving van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van dezelfde
datum;
–       een faxbericht van 11 januari 2000 houdende kennisgeving dat bovengenoemde beslissing kracht van gewijsde heeft gekregen en
dat een termijn van drie maanden ingaat voor indiening van een verzoek tot gedeeltelijke wijziging van de gemeenschapsmerkaanvraag.
34     Het kantoor van verzoeksters vertegenwoordiger, waarvan de interne organisatie elke mogelijkheid van verlies van niet minder
dan vier documenten uitsluit, zou evenwel geen enkele van deze documenten hebben ontvangen. Daardoor is verzoekster het recht
ontnomen om te worden gehoord, aangezien het voor haar onmogelijk was, contact op te nemen met opposante tijdens de periode
waarin tot een minnelijke schikking kon worden gekomen, en binnen de gestelde termijn opmerkingen in te dienen of beroep tegen
beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling in te stellen. In deze omstandigheden was verzoekster, ondanks het betrachten
van alle in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid, niet in staat de door het BHIM gestelde termijnen in acht
te nemen, zodat herstel in de vorige toestand gerechtvaardigd is.
35     Juist omdat zij de stand van de oppositieprocedure niet kende, heeft zij het BHIM verzocht, te worden hersteld in haar rechten
in de stand waarin de procedure zich één jaar voor de indiening van het verzoek tot herstel in de vorige toestand bevond.
36     In de tweede plaats faalt volgens verzoekster de stelling van het BHIM dat de termijnen voor betwisting van de oppositie reeds
meer dan een jaar vóór de indiening van het verzoek tot herstel in de vorige toestand waren verstreken.
37     Verzoekster merkt dienaangaande op dat het BHIM op 26 juni 1999, met andere woorden één jaar voor de indiening van bovengenoemd
verzoek, nog geen uitspraak had gedaan op de oppositie en dat de oppositieprocedure pas werd beëindigd door de beslissing
van de bevoegde afdeling. Tot de datum van deze beslissing liepen termijnen, begrepen in de zin van „periode” of „tijdspanne”,
tijdens welke verzoekster proceshandelingen had kunnen verrichten, zoals een verzoek tot opschorting van de oppositieprocedure,
de intrekking van de inschrijvingsaanvraag of de beperking van de geclaimde waren of diensten, of een schikking had kunnen
treffen met opposante. In deze omstandigheden was het volgens verzoekster mogelijk, haar herstel in de vorige toestand toe
te kennen, aangezien zij ook niet langer het recht had, beroep in te stellen tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
38     Verzoekster betoogt in de derde plaats dat het BHIM niet heeft bewezen dat de vier betrokken documenten daadwerkelijk aan
haar vertegenwoordiger ter kennis zijn gebracht. De overlegging van twee verzendingsrapporten volstaat in dit verband immers
niet, aangezien de verzending van de faxberichten gebrekkig kan zijn geweest. Zij wijst erop dat faxrapporten in het algemeen,
en die van het BHIM in het bijzonder, in elk geval niet geschikt zijn als bewijs van kennisgeving. In een dergelijke context
zou de door de kamer van beroep voorgestane restrictieve uitlegging van artikel 78 van verordening nr. 40/94 elke mogelijkheid
van herstel in de vorige toestand tenietdoen, in die zin dat, wanneer geen document ter kennis is gebracht, herstel in de
vorige toestand nooit mogelijk zou zijn, aangezien geen enkele termijn begint te lopen bij gebreke van kennisgeving.
39     Verzoekster merkt ten slotte op dat de oppositieafdeling in haar beslissing van 25 oktober 2000 geen uitspraak heeft gedaan
over het herstel in de vorige toestand met betrekking tot de verstreken beroepstermijn en zij wijst erop dat zij het BHIM
op 22 november 2000 schriftelijk heeft gevraagd om over dit deel van het verzoek uitspraak te doen.
40     Het BHIM stelt dat de kamer van beroep het verzoek tot herstel in de vorige toestand terecht heeft afgewezen overeenkomstig
artikel 78, lid 2, derde zin, van verordening nr. 40/94. Het verzoek werd immers meer dan een jaar na het verstrijken van
de niet in acht genomen termijn, te weten 6 februari 1999, ingediend.
Zaak T‑128/03
41     Ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging voert verzoekster in wezen drie grieven aan.
42     In de eerste plaats verwijt zij de kamer van beroep, zowel de motivering als het dictum van de aanvankelijke beslissing van
13 februari 2003 wezenlijk te hebben gewijzigd in strijd met regel 53 van verordening nr. 2868/95, volgens welke alleen kennelijke
vergissingen kunnen worden rechtgezet. Uit juridisch oogpunt moet deze rechtzetting als een nietige handeling worden beschouwd.
43     In de tweede plaats voert zij aan dat de kennisgeving van de mededelingen en beslissingen van het BHIM niet correct is geschied.
44     Ter terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat het BHIM niet volledig vrij kon kiezen tussen de in regel 61, lid 2,
van verordening nr. 2868/95 genoemde wijzen van kennisgeving, maar zich in casu diende te voegen naar regel 62, lid 1, van
deze verordening, die voorziet in een kennisgeving per post.
45     Zij merkt op dat het BHIM als bewijs van de kennisgeving van de vier in punt 33 supra vermelde documenten, die zij nooit heeft
ontvangen, alleen de rapporten van verzending van de faxberichten overlegt. Deze rapporten kunnen in geen geval het bewijs
leveren van een kennisgeving volgens de regels. Het betreft slechts aanwijzingen van een kennisgeving.
46     Bovendien is een van deze rapporten, te weten het rapport betreffende de mededeling van 6 november 1998 over het bestaan van
een oppositie tegen de gemeenschapsmerkaanvraag, kennelijk onjuist bij gebreke van de internationale telefooncode van Oostenrijk.
De vermelding „OK” op dit rapport toont aan dat een bevestiging van correcte uitzending kan worden geproduceerd zelfs bij
een fout in de verzending per fax. Verzoekster merkt op dat de kamer van beroep in haar beslissing van 13 februari 2003 niet
verwijst naar het betrokken rapport en alleen het bevestigingsrapport betreffende de verzending van de beslissing van de oppositieafdeling
van 22 september 1999 onderzoekt.
47     Verzoekster beklemtoont dat in elk geval de ervaring leert dat het mogelijk is te beschikken over een rapport dat de verzending
bevestigt, hoewel het faxbericht nooit op zijn bestemming is aangekomen.
48     Voorts blijkt uit het onderzoek van de praktijk van verschillende nationale bureaus en van het Europese octrooibureau dat
het verzenden van officiële mededelingen, althans van mededelingen die een termijn doen ingaan, per post of per fax met extra
veiligheidsmechanismen, beantwoordt aan de juridische norm niet alleen op Europees, maar ook op internationaal niveau. Wanneer
een document louter per fax wordt verzonden, kan het bewijs van correcte kennisgeving nooit worden geleverd.
49     In de derde plaats voert verzoekster in wezen schending van de rechten van de verdediging aan, in die zin dat de op 12 juli
2002 gevraagde toegang tot het dossier van de oppositieprocedure haar nog altijd niet werd verleend.
50     Het BHIM concludeert tot ongegrondverklaring van alle door verzoekster aangevoerde grieven.
51     Volgens interveniënte heeft de kamer van beroep in haar beslissing van 13 februari 2003 terecht geoordeeld dat de voorhanden
zijnde aanwijzingen volstaan als bewijs dat van de beslissing van de oppositieafdeling van 22 september 1999 daadwerkelijk
op dezelfde dag kennis is gegeven aan verzoekster en dat het tegen deze beslissing ingestelde beroep dus niet-ontvankelijk
is.
52     Zij merkt op dat verzoekster geen elementen, en meer in het bijzonder kopieën van de registers van verzending en ontvangst
van haar faxapparaat, heeft overgelegd die het bestaan van deze kennisgeving kunnen ontkrachten.

Beoordeling door het Gerecht
53     Vaststaat dat zowel het verzoek tot herstel in de vorige toestand als het beroep tegen beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling
van 22 september 1999 houdende toewijzing van de oppositie tegen de gemeenschapsmerkaanvraag werden verworpen op grond dat
zij niet werden ingediend respectievelijk ingesteld binnen de daarvoor geldende termijnen. Het BHIM heeft immers geoordeeld
dat de betrokken termijnen begonnen te lopen vanaf de kennisgeving per faxbericht aan verzoekster van enerzijds de mededeling
van 6 november 1998, waarbij verzoekster in kennis werd gesteld van het bestaan van een oppositie tegen haar merkaanvraag
en van het ingaan van een termijn van drie maanden voor indiening van eventuele opmerkingen, en anderzijds beslissing nr. 799/1999
van de oppositieafdeling van 22 september 1999 met in bijlage een brief waarin verzoekster erop werd gewezen dat deze beslissing
vatbaar was voor beroep binnen een termijn van twee maanden vanaf de kennisgeving.
54     Naast het feit dat zij stelt, geen enkele van deze faxberichten te hebben ontvangen, voert verzoekster aan dat het BHIM zich
had moeten voegen naar regel 62, lid 1, van verordening nr. 2868/95, die voorziet in een kennisgeving per post, en dat rapporten
van verzending van faxberichten in geen geval het bewijs kunnen leveren van een kennisgeving volgens de regels, die als enige
termijnen doet ingaan.
55     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de bewijskracht van een faxbericht zowel afhangt van de door de toepasselijke bepalingen
voor de betrokken handeling vereiste formaliteiten als van de omstandigheden waarin deze verzendingswijze is toegepast, aangezien
een verzending per fax in de regel geen afbreuk doet aan de bindende rechtsgevolgen van een handeling. Wanneer de toepasselijke
bepalingen voor bepaalde handelingen bijzondere formaliteiten voorschrijven, dient te worden nagegaan of de verzending per
fax verenigbaar is met deze bepalingen (arrest Hof van 18 juni 2002, Spanje/Commissie, C‑398/00, Jurispr. blz. I‑5643, punten
21 en 22).
56     In het onderhavige geval noemt regel 61, lid 2, van verordening nr. 2868/95 de verschillende mogelijke wijzen van kennisgeving
van de beslissingen en mededelingen van het BHIM, waaronder de verzending per fax. Aan elk van deze verzendingswijzen is een
specifieke bepaling gewijd waarin de voorwaarden en modaliteiten ervan worden uiteengezet.
57     Zo mag slechts gebruik worden gemaakt van de in regel 66 van verordening nr. 2868/95 vermelde kennisgeving door middel van
een openbare bekendmaking in het
Blad van gemeenschapsmerken
, indien het adres van de geadresseerde niet kan worden vastgesteld of indien kennisgeving overeenkomstig regel 62, lid 1,
van deze verordening, zelfs na een tweede poging door het BHIM, onmogelijk is gebleken. De in regel 64 van verordening nr. 2868/95
vermelde kennisgeving door deponering in een postbus bij het BHIM veronderstelt natuurlijk dat de geadresseerde de beschikking
heeft gekregen over een dergelijke postbus, waarin het stuk waarvan kennis dient te worden gegeven, wordt gedeponeerd.
58     Met betrekking tot de kennisgeving per fax bepaalt regel 65 van verordening nr. 2868/95 dat deze geschiedt door verzending
van ofwel het origineel, ofwel een afschrift in de zin van regel 61, lid 1, van deze verordening „van het stuk waarvan kennis
dient te worden gegeven”. Door het algemene karakter ervan impliceert dit laatste zinsdeel dat deze wijze van kennisgeving
kan worden gebruikt ongeacht de aard van het stuk waarvan kennis moet worden gegeven. Deze conclusie wordt bevestigd door
de bewoordingen van artikel 1 van besluit EX‑97‑1 van de voorzitter van het BHIM van 1 april 1997 houdende vaststelling van
de vorm van de beslissingen, mededelingen en aankondigingen van het BHIM. Daarin wordt bepaald op welke wijze de verantwoordelijke
dienst of afdeling van het BHIM alsmede de naam van het verantwoordelijke personeelslid respectievelijk de namen van de verantwoordelijke
personeelsleden moeten worden vermeld, „[w]anneer een beslissing, mededeling of aankondiging van het [BHIM] wordt verzonden
per fax”. De verzending per fax is dus mogelijk voor elke beslissing of mededeling van het BHIM.
59     Met betrekking tot de kennisgeving per post maakt regel 62, lid 1, van verordening nr. 2868/95 een onderscheid naar gelang
van de aard van de handeling waarvan kennis wordt gegeven. Volgens deze regel geschiedt kennisgeving van beslissingen die
een termijn voor beroep doen lopen, van oproepen en van andere door de voorzitter van het BHIM aan te wijzen documenten per
aangetekende brief met ontvangstbevestiging. Van beslissingen en mededelingen die een andere termijn doen lopen wordt, voorzover
de voorzitter van het BHIM niet anders bepaalt, per aangetekende brief kennisgegeven. Alle overige mededelingen geschieden
per gewone brief.
60     Uit de bewoordingen van deze regel, die ziet op alle handelingen waarvan het BHIM mogelijkerwijs kennis dient te geven, blijkt
dat de daarin beschreven modaliteiten slechts toepassing vinden wanneer wordt beslist, de kennisgeving per post te laten geschieden.
Er kan niet worden aangenomen dat het BHIM verplicht is over te gaan tot kennisgeving per post voor beslissingen die een termijn
voor beroep doen lopen en voor mededelingen die een andere termijn doen lopen, zoals de beslissing van de oppositieafdeling
van 22 september 1999 respectievelijk de mededeling van 6 november 1998. Anders zou de andere in regel 61, lid 2, van deze
verordening vermelde wijzen van kennisgeving – kennisgeving door middel van een openbare bekendmaking in het
Blad van gemeenschapsmerken
uitgezonderd – ieder nuttig effect worden ontnomen.
61     Het BHIM mocht bovengenoemde handelingen dus per fax ter kennis brengen en derhalve dient de bewijskracht van de aldus verrichte
verzendingen te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden waarin de verzendingswijze is toegepast.
62     Wat er ook van zij, zelfs indien – zoals verzoekster betoogt – kennisgeving volgens de regels van de mededeling van 6 november
1998 en van de beslissing van de oppositieafdeling van 22 september 1999 een verzending per post overeenkomstig regel 62,
lid 1, van verordening nr. 2868/95 zou impliceren, hetgeen in casu niet is gebeurd, zou dezelfde analyse moeten worden verricht.
63     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat regel 68 van verordening nr. 2868/95, met het expliciete opschrift „Gebreken in de kennisgeving”,
bepaalt dat indien het BHIM niet in staat is te bewijzen dat het naar behoren kennis heeft gegeven of indien de bepalingen
van het BHIM inzake de kennisgeving door het BHIM niet zijn nagekomen, wordt geacht dat kennisgeving van het stuk op de door
het BHIM als datum van ontvangst aangetoonde datum is geschied.
64     In haar geheel beschouwd moet deze bepaling aldus worden begrepen dat zij het BHIM de mogelijkheid biedt, aan te tonen op
welke datum een document door de geadresseerde is ontvangen, wanneer het BHIM niet in staat is te bewijzen dat het daarvan
naar behoren kennis heeft gegeven of wanneer de bepalingen inzake de kennisgeving ervan niet in acht zijn genomen, en dat
aan dit bewijs de rechtsgevolgen van een kennisgeving volgens de regels worden toegekend.
65     Regel 68 van verordening nr. 2868/95 vereist geen enkele formaliteit voor het leveren van dit bewijs, zodat moet worden aangenomen
dat dit bewijs kon worden geleverd door middel van een faxbericht, voorzover de omstandigheden waarin deze verzendingswijze
is toegepast, daaraan bewijskracht verlenen.
66     Het BHIM heeft tijdens de mondelinge behandeling verschillende bijlagen overgelegd, waaronder een brief van 22 september 1999
waarbij het BHIM verzoekster kennisgeeft van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van dezelfde dag en van de mededeling
van 6 november 1998. Bij deze stukken zijn de respectieve rapporten van verzending per fax gevoegd.
67     Het verzendingsrapport inzake de kennisgeving van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van 22 september 1999 bevat
de volgende gegevens:
–       „0004336122221918” op de regel „TELEFONO CONEXION” (telefoonverbinding), hetgeen overeenstemt met het nummer van het faxapparaat
van het kantoor van verzoeksters vertegenwoordiger dat is vermeld op het formulier van de gemeenschapsmerkaanvraag, voorafgegaan
door een „0” om een externe verbinding met het BHIM te maken;
–       „DR. LINDMAYR” op de regel „ID CONEXION” (identificatie van de verbinding), die behoort tot hetzelfde advocatenkantoor als
de heer Secklehner, verzoeksters vertegenwoordiger;
–       „22/09 16:14” voor de datum en het uur van de verbinding;
–       „9” voor het aantal verzonden bladzijden, hetgeen daadwerkelijk overeenstemt met de acht bladzijden van beslissing nr. 799/1999
van de oppositieafdeling van 22 september 1999 en de bijgevoegde kennisgevingsbrief van dezelfde dag;
–       „RESULTADO OK” als bevestiging van een correcte verzending van het faxbericht.
68     Het verzendingsrapport inzake de mededeling van 6 november 1998 bevat de volgende vermeldingen:
–       „036122221918” op de regel „TELEFONO CONEXION” (telefoonverbinding);
–       „DR. LINDMAYR” op de regel „ID CONEXION” (identificatie van de verbinding);
–       „06/11 18:20” voor de datum en het uur van de verbinding;
–       „11” voor het aantal verzonden bladzijden, hetgeen daadwerkelijk overeenstemt met de tekst van de door interveniënte ingestelde
oppositie, waarbij de brief van het BHIM van 6 november 1998 houdende kennisgeving van de oppositie is gevoegd die een termijn
van drie maanden voor indiening van eventuele opmerkingen doet ingaan;
–       „RESULTADO OK” als bevestiging van een correcte verzending van het faxbericht.
69     Wat het verzendingsrapport inzake de kennisgeving van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van 22 september 1999
betreft, zij vastgesteld dat de verschillende in punt 67 supra genoemde elementen, die alle worden aangehaald door de kamer
van beroep in haar beslissing van 13 februari 2003 (zie punten 23 e.v. van de beslissing), tezamen genomen, ervoor zorgen
dat het door het BHIM overgelegde verzendingsrapport bewijskracht kan worden toegekend. Daarbij zij erop gewezen dat verzoekster
in het kader van de onderhavige procedure tegen dit rapport geen enkele precieze grief in verband met de erin vervatte vermeldingen
heeft geformuleerd.
70     Dienaangaande zij opgemerkt dat, voorzover globaal wordt verwezen naar de argumenten in de memories die in het kader van de
administratieve procedure werden neergelegd, zowel het verzoekschrift in zaak T‑128/03 als het verzoekschrift in zaak T‑380/02
niet voldoet aan de vereisten van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering en dus niet in aanmerking
kan worden genomen [arresten Gerecht van 7 november 1997, Cipeke/Commissie, T‑84/96, Jurispr. blz. II‑2081, punt 33, en 31 maart
2004, Interquell/BHIM – SCA Nutrition (HAPPY DOG), T‑20/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20].
71     Met betrekking tot het verzendingsrapport inzake de mededeling van 6 november 1998 betoogt verzoekster om te beginnen dat
het een „zeer verdacht” stuk is, aangezien „het gedeelte vóór het lokale identificatienummer met een potlood onleesbaar is
gemaakt”.
72     Dienaangaande behoeft slechts te worden vastgesteld, dat het stuk dat verzoekster in haar bijlagen overlegt, in feite een
kopie is van een origineel stuk dat als bladzijde 40 in het administratieve dossier van de procedure voor het BHIM is opgenomen
en waarop naast het nummer „036122221918” met een accentueerstift een streep is aangebracht die geen enkele vermelding verbergt.
73     Voorts betoogt verzoekster dat de internationale telefooncode van Oostenrijk, het land waarin het kantoor van haar vertegenwoordiger
is gevestigd, niet is vermeld en dat het niettegenstaande de vermelding „OK” onmogelijk is dat het betrokken faxbericht in
die omstandigheden daar is aangekomen.
74     Allereerst zij opgemerkt dat zowel in de beslissing van de kamer van beroep van 13 februari 2003 als in de memorie van antwoord
van het BHIM is gepreciseerd dat de vermelding van de naam van een van de advocaten van het kantoor dat verzoekster vertegenwoordigt,
alsmede het nummer van de geadresseerde op het verzendingsrapport het gevolg zijn van een bepaalde afstelling van het ontvangende
faxapparaat. In haar verzoekschrift noch ter terechtzitting heeft verzoekster enig element aangevoerd dat deze bewering van
het BHIM kan weerleggen.
75     Voorts dient vooral te worden opgemerkt dat de in punt 73 supra aangehaalde conclusie van verzoekster wordt tegengesproken
door haar eigen verklaringen in het kader van de onderhavige procedure.
76     Op een vraag die het Gerecht had gesteld om na te gaan of het beroep in zaak T‑380/02 ontvankelijk was, heeft verzoekster
immers uitdrukkelijk geantwoord dat zij de beslissing van de kamer van beroep van 26 september 2002 bij faxbericht van 2 oktober
2002 van het BHIM had ontvangen. Het nummer van de geadresseerde dat op het verzendingsrapport inzake het faxbericht van 2 oktober
2002 is vermeld, is evenwel hetzelfde als dat op het verzendingsrapport inzake het faxbericht van 6 november 1998, namelijk
„036122221918”.
77     Bovendien bevat het aan het Gerecht voorgelegde dossier nog vier andere verzendingsrapporten waarop bovengenoemd nummer is
vermeld en die betrekking hebben op faxberichten waarvan verzoekster de ontvangst niet betwist, te weten:
–       het faxbericht van 25 oktober 2000 waarbij het BHIM verzoekster kennisgaf van de beslissing van de oppositieafdeling van dezelfde
dag houdende afwijzing van haar verzoek tot herstel in de vorige toestand;
–       het faxbericht van 21 december 2000 bestaande uit een brief van dezelfde dag van de heer Geroulakos, lid van de oppositieafdeling
van het BHIM, die verzoeksters vertegenwoordiger in antwoord op een brief van deze laatste van 28 november 2000 erop wees
dat hij niet langer bevoegd was om tussen te komen in deze zaak;
–       het faxbericht van 2 augustus 2002 waarbij het BHIM verzoeksters vertegenwoordiger kennisgaf van een mededeling van de rapporteur
van de eerste kamer van beroep van dezelfde dag;
–       het faxbericht van 17 oktober 2002 waarbij het BHIM verzoeksters vertegenwoordiger ter informatie een aan de vertegenwoordiger
van de opposante gerichte mededeling van de rapporteur van de eerste kamer van beroep heeft toegezonden.
78     Daaruit blijkt dat de vermelding van de internationale telefooncode van Oostenrijk op de verzendingsrapporten niet noodzakelijk
is voor de vaststelling van een geslaagde verzending van faxberichten naar verzoeksters vertegenwoordiger.
79     Verder staat vast dat verzoekster in het kader van de procedures van inschrijving van het aangevraagde gemeenschapsmerk, van
oppositie tegen dit merk en van beroep tegen de beslissingen van de oppositieafdeling een groot aantal faxberichten heeft
ontvangen, zowel vóór als na de vier faxberichten die zij tijdens de oppositieprocedure niet zou hebben ontvangen.
80     Met betrekking tot de twee andere faxberichten waarvan verzoekster stelt die niet te hebben ontvangen, te weten die van 3 juni
1999 en van 11 januari 2000 (zie punt 33 supra), staat ook vast dat het BHIM verzendingsrapporten heeft overgelegd die voldoende
elementen bevatten om deze rapporten bewijskracht toe te kennen.
81     Gelet op het voorgaande heeft het BHIM rechtens afdoende aangetoond dat verzoekster op 6 november 1998 de mededeling van dezelfde
dag houdende kennisgeving van de oppositie en opening van een termijn van drie maanden voor indiening van eventuele opmerkingen
heeft ontvangen, alsmede op 22 september 1999 beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling van dezelfde dag met de begeleidende
brief waarin erop wordt gewezen dat deze beslissing vatbaar is voor beroep binnen een termijn van twee maanden vanaf de dag
van kennisgeving.
82     Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de algemene overwegingen van verzoekster over wat de „ervaring” leert, met name
dat een rapport dat de verzending bevestigt, door het zendtoestel kan worden geproduceerd hoewel het faxbericht nooit bij
de geadresseerde ervan is aangekomen.
83     Voorts geeft verzoekster geen enkele aanwijzing op grond waarvan eraan kan worden getwijfeld of de door het BHIM overgelegde
verzendingsrapporten, en meer in het bijzonder die inzake de faxberichten van 6 november 1998 en van 22 september 1999, verband
houden met de verzonden stukken. Integendeel, hierboven werd vastgesteld dat het totale aantal bladzijden van elk verzonden
stuk overeenstemt met de vermeldingen in bovengenoemde verzendingsrapporten.
84     Overigens zij opgemerkt dat verzoekster, na een verzoek van de kamer van beroep op 2 augustus 2002 om alle elementen aan te
dragen die het ontbreken van kennisgeving van de mededeling van 6 november 1998 en van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling
van 22 september 1999 aantonen, geen enkel bewijselement in die zin, en meer in het bijzonder, ondanks een verzoek daartoe,
niet de kopieën van de registers van verzending en ontvangst van haar faxapparaat van de betrokken dagen heeft overgelegd
en zelfs niet heeft uitgelegd waarom dit eventueel onmogelijk was, zoals de kamer van beroep in haar beslissing van 13 februari
2003 heeft beklemtoond. Pas in het verzoekschrift in zaak T‑128/03 heeft verzoekster voor het eerst betoogd dat het faxapparaat
van haar vertegenwoordiger in die tijd niet was afgesteld op een wijze die de uitgave van dagelijkse rapporten mogelijk maakt.
85     In deze omstandigheden dient, gelet op de bewijskracht van de in de punten 67 en 68 supra vermelde verzendingsrapporten, in
de eerste plaats te worden aangenomen dat de kennisgeving per faxbericht van de mededeling van 6 november 1998 de termijn
van drie maanden voor indiening van eventuele opmerkingen daadwerkelijk heeft doen ingaan, waarbij het verstrijken ervan op
6 februari 1999 het beginpunt vormt voor de termijn van een jaar voor de indiening van het verzoek tot herstel in de vorige
toestand. Anders dan verzoekster heeft gesteld, namelijk dat de termijn van een jaar begint te lopen vanaf de beslissing van
de oppositieafdeling van 22 september 1999, kan de „niet in acht genomen termijn” in de zin van artikel 78, lid 2, van verordening
nr. 40/94 niet worden begrepen als een „tijdspanne”, zonder vooraf bepaalde vervaldag, die in casu overeenstemt met de periode
tot aan bovengenoemde beslissing.
86     Aangezien het verzoek tot herstel in de vorige toestand werd ingediend op 26 juni 2000, dus meer dan een jaar na het verstrijken
op 6 februari 1999 van de niet in acht genomen termijn van drie maanden, heeft de eerste kamer van beroep bij beslissing van
26 september 2002 derhalve terecht het beroep verworpen dat verzoekster had ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling
van 25 oktober 2000 houdende afwijzing van dat verzoek op grond dat het niet binnen de in artikel 78, lid 2, van verordening
nr. 40/94 gestelde termijn van een jaar was ingediend.
87     In de tweede plaats dient te worden aangenomen dat de kennisgeving per faxbericht van beslissing nr. 799/1999 van de oppositieafdeling
van 22 september 1999 daadwerkelijk de in artikel 59 van verordening nr. 40/94 vastgestelde beroepstermijn van twee maanden
heeft doen ingaan, en dat deze termijn verstreek op 22 november 1999. Vaststaat evenwel dat verzoekster pas op 26 juni 2000,
dus te laat, haar beroep heeft ingesteld en de beroepstaks heeft betaald.
88     Als gevolg van deze laatste conclusie faalt de grief die verzoekster ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging
van de beslissing van de kamer van beroep van 13 februari 2003 „en/of” van de beslissing van de kamer van beroep van 13 maart
2003 heeft ontleend aan schending van regel 53 van verordening nr. 2868/95.
89     Vaststaat dat de kamer van beroep, nadat zij bij beslissing van 13 februari 2003 het door verzoekster ingestelde beroep als
laattijdig en dus als niet-ontvankelijk had verworpen, op 13 maart 2003 een beslissing heeft gegeven waarin zij niet alleen
de verkeerde data van bepaalde handelingen heeft rechtgezet, maar ook een nieuwe grond voor verwerping heeft genoemd, te weten
dat de beroepstaks pas na het verstrijken van de beroepstermijn is betaald. Dit leidde tot een nieuw dictum, aangezien het
beroep als niet-ingesteld werd beschouwd zodat logischerwijze de beroepstaks wordt terugbetaald overeenkomstig regel 49, lid 3,
van verordening nr. 2868/95.
90     Verzoekster stelt dat de kamer van beroep daardoor inbreuk heeft gemaakt op regel 53 van verordening nr. 2868/95, volgens
welke alleen kennelijke vergissingen mogen worden rechtgezet.
91     Naast het feit dat regel 49 van verordening nr. 2868/95, ook lid 3 ervan, de „niet-ontvankelijkverklaring van het beroep”
betreft, zij opgemerkt dat de oplossingen waarvoor de kamer van beroep achtereenvolgens heeft gekozen, allebei een bevestigend
antwoord geven op dezelfde vraag, namelijk of verzoekster in het kader van haar beroep tegen beslissing nr. 799/1999 van de
oppositieafdeling van 22 september 1999 te laat heeft gehandeld gelet op dezelfde in artikel 59 van verordening nr. 40/94
gestelde termijn van twee maanden.
92     Of nu wordt aangenomen dat de kamer van beroep bij de vaststelling van de beslissing van 13 maart 2003 regel 53 van verordening
nr. 2868/95 heeft geschonden of niet, in elk geval was het in deze omstandigheden aan verzoekster om aan te tonen dat de kamer
van beroep ten onrechte heeft geoordeeld dat verzoekster het beroep niet heeft ingesteld en de desbetreffende taks niet heeft
betaald binnen de in artikel 59 van verordening nr. 40/94 gestelde termijn. Zoals in de punten 53 tot en met 87 supra werd
vastgesteld, heeft verzoekster dit niet gedaan.
93     Ter ondersteuning van haar vordering tot vernietiging van de beslissing van de kamer van beroep van 13 februari 2003 „en/of”
van de beslissing van de kamer van beroep van 13 maart 2003, stelt verzoekster nog dat de rechten van de verdediging zijn
geschonden, in die zin dat de op 26 juni 2000 en vervolgens op 12 juli 2002 gevraagde toegang tot het dossier van de oppositieprocedure
op de datum van instelling van het onderhavige beroep nog altijd niet was verleend.
94     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht
is, dat eist dat de adressaten van overheidsbeslissingen, die aanmerkelijk in hun belangen worden getroffen, in staat worden
gesteld hun standpunt behoorlijk kenbaar te maken [arresten Gerecht van 16 februari 2000, Procter & Gamble/BHIM (Vorm van
een stuk zeep), T‑122/99, Jurispr. blz. II‑265, punt 42, en 27 februari 2002, Eurocool Logistik/BHIM (EUROCOOL), T‑34/00,
Jurispr. blz. II‑683, punt 21, en Rewe-Zentral/BHIM (LITE), T‑79/00, Jurispr. blz. II‑705, punt 14].
95     Bovendien wordt het beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging bevestigd in artikel 73 van verordening nr. 40/94,
volgens hetwelk de beslissingen van het BHIM slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben
kunnen voeren (arresten Vorm van een stuk zeep, reeds aangehaald, punt 40; EUROCOOL, reeds aangehaald, punt 20, en LITE, reeds
aangehaald, punt 13). In deze bepaling gaat het zowel om de feitelijke gronden als om de rechtsgronden, alsmede om de bewijzen
[arrest Gerecht van 3 december 2003, Audi/BHIM (TDI), T‑16/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 71].
96     In casu zij vastgesteld dat het BHIM op 2 augustus 2002 de door het faxapparaat geproduceerde rapporten van correcte verzending
van de mededeling van 6 november 1998 houdende kennisgeving van de oppositie en vooral van beslissing nr. 799/1999 van de
oppositieafdeling van 22 september 1999 aan verzoekster heeft overgelegd, en deze laatste heeft verzocht, haar opmerkingen
over deze stukken in te dienen, hetgeen verzoekster bij brief van 2 oktober 2002 heeft gedaan.
97     Aldus staat vast dat verzoekster kennis heeft genomen van het feitelijke element dat ten grondslag ligt aan de beslissingen
van het BHIM van 13 februari en 13 maart 2003 en haar standpunt dienaangaande behoorlijk kenbaar heeft gemaakt, zodat zij
zich dus niet met succes kan beroepen op schending van de rechten van de verdediging. Dat zij pas op 4 juli 2003, dus na het
instellen van haar beroep in zaak T‑128/03, andere documenten van het dossier van de oppositieprocedure heeft ontvangen, waaronder
met name de faxberichten van 3 juni 1999 en van 11 januari 2000 die zij niet op de vermelde data zou hebben ontvangen, is
hierbij irrelevant.
98     Ten slotte dient te worden gewezen op verzoeksters betoog, dat de oppositieafdeling in haar beslissing van 25 oktober 2000
geen uitspraak heeft gedaan over het verzoek tot herstel in de vorige toestand, voorzover dit verzoek betrekking had op de
niet-eerbiediging van de termijn voor de instelling van beroep tegen de beslissing van deze afdeling van 22 september 1999,
en dat zij nog steeds wacht op een beslissing op dit punt.
99     In werkelijkheid is het zo dat de oppositieafdeling zich krachtens artikel 78, lid 4, van verordening nr. 40/94 onbevoegd
heeft verklaard om uitspraak te doen over dit deel van het verzoek tot herstel in de vorige toestand, op grond dat alleen
de kamers van beroep daarvan kennis konden nemen.
100   Blijkens het dossier is verzoekster niet opgekomen tegen dit oordeel. Zo heeft zij het BHIM bij brief van 22 november 2000
verzocht, dat een kamer van beroep zou beslissen over het verzoek tot herstel in de vorige toestand met betrekking tot de
niet-eerbiediging van de termijn voor de instelling van beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling van 22 september
1999. Bovendien wordt daarover niet gesproken in de samenvatting van verzoeksters betoog in de beslissing van de kamer van
beroep van 26 september 2002 waarbij uitspraak wordt gedaan op verzoeksters beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling
van 25 oktober 2000.
101   Derhalve staat vast dat de in punt 98 supra geschetste situatie niet het voorwerp van het geschil in zaak T‑128/03 uitmaakt,
en dat de loutere vermelding ervan door verzoekster, zonder verdere duidelijke en precieze aanwijzingen over een eventuele
schending van een bepaling van verordening nr. 40/94 of van verordening nr. 2868/95, in zaak T‑128/03 noch in zaak T‑380/02
als een middel tot vernietiging kan worden beschouwd.
102   Gelet op een en ander moeten de door verzoekster ingestelde beroepen volledig worden verworpen.

Kosten
103   Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
voorzover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het
BHIM te worden verwezen in de kosten van deze laatste. Interveniënte heeft daarentegen in haar memorie van antwoord geen vordering
inzake de kosten geformuleerd. Zij dient derhalve haar eigen kosten te dragen.
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
De beroepen worden verworpen.
2)
Verzoekster wordt verwezen in haar eigen kosten alsmede in de kosten van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt
(merken, tekeningen en modellen) (BHIM).
3)
Chipita International SA wordt verwezen in haar eigen kosten.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 april 2005.
De griffier

De president van de Vijfde kamer
H. Jung

M. Vilaras
*
Procestaal: Duits.
Jurispr.