CELEX: 62002CJ0247
Dyrektywa 93/37/EWG
Zamówienia publiczne
Udzielanie zamówień
Uprawnienie instytucji zamawiających do dokonywania wyboru kryterium spośród kryteriów najniższej ceny i oferty najkorzystniejszej ekonomicznie

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 30 ust. 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca
1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, str. 54, dalej zwanej
„dyrektywą”).
Wniosek ten został złożony w ramach zawisłego sporu między spółką Sintesi SpA (zwaną dalej „spółką Sintesi”) a l’Autorità
per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (urzędem nadzoru publicznych robót budowlanych, zwanym dalej „Urzędem”) w kwestii udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane w trybie przetargu ograniczonego.

Ramy prawne

Przepisy wspólnotowe
Zgodnie z brzmieniem drugiego motywu dyrektywy „jednoczesne osiąganie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług
w stosunku do zamówień publicznych na roboty budowlane, udzielonych w Państwach Członkowskich w imieniu państwa lub jednostek
samorządu terytorialnego, lub innych podmiotów prawa publicznego, zakłada nie tylko zniesienie ograniczeń, ale także koordynację
krajowych procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane”.
Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy stanowi:
„Kryteriami, na podstawie których instytucja zamawiająca udziela zamówienia, są:
a)      albo wyłącznie najniższa cena;
b)      albo, w przypadku gdy udzielenie zamówienia jest dokonywane na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, różne kryteria
odnoszące się do zamówienia, na przykład: jakość, koszty bieżące, opłacalność, wartość techniczna [cena, termin wykonania,
koszt eksploatacji, opłacalność, wartość techniczna]”.

Przepisy krajowe
Artykuł 30 ust. 1 dyrektywy został przetransponowany do włoskiego porządku prawnego przez art. 21 ustawy nr 109 z dnia 11 lutego
1994 r. (GURI nr 41, z dnia 19 lutego 1994 r., str. 5, dalej zwanej „ustawą nr 109/1994”), która jest we Włoszech ustawą ramową
w dziedzinie robót publicznych.
Przepis art. 21 ust. 1 i 2 ustawy nr 109/1994 w wersji obowiązującej w chwili zdarzeń będących przedmiotem sporu przed sądem
krajowym, brzmi jak następuje:
„Kryteria udzielania zamówienia – instytucje zamawiające
1.      Udzielanie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego opiera się na kryterium najniższej ceny,
niższej od ceny wywoławczej oznaczonej w ogłoszeniu o przetargu, która jest ustalona w następujący sposób:
[…]
2.      Udzielanie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego oraz udzielanie koncesji w trybie przetargu ograniczonego
są dokonywane na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, przy wzięciu pod uwagę następujących elementów,
zmiennych w zależności od rodzaju robót podlegających realizacji:
[…]”.

Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
W lutym 1991 r. miasto Brescia (Włochy) powierzyło budowę i zarządzanie podziemnym parkingiem spółce Sintesi w trybie udzielenia
koncesji.
Warunki koncesji udzielonej spółce Sintesi przez miasto Brescia w grudniu 1999 r. nakładały na koncesjonariusza obowiązek
przeprowadzenia na skalę europejską przetargu ograniczonego na wykonanie robót budowlanych, zgodnie z przepisami wspólnotowymi
obowiązującymi w dziedzinie zamówień publicznych.
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 22 kwietnia 1999 r. spółka Sintesi ogłosiła przetarg ograniczony oparty na kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Oferta ta miała być oceniana na podstawie ceny, wartości technicznej oraz czasu potrzebnego do wykonania prac.
Po ukończeniu etapu wstępnej kwalifikacji spółka Sintesi przesłała zakwalifikowanym przedsiębiorcom pismo zawierające zaproszenie
do składania ofert oraz dokumenty dotyczące przetargu. Ingg. Provera e Carrassi SpA (zwana dalej „spółką Provera”), która
znalazła się wśród spółek zaproszonych do składania ofert, złożyła wniosek o przedłużenie terminu do złożenia oferty, który
to wniosek został uwzględniony. Tym niemniej spółka ta poinformowała następnie, iż nie będzie uczestniczyć w przetargu, albowiem
uważa, iż przetarg ten jest niezgodny z prawem.
W dniu 29 maja 2000 r. spółka Sintesi udzieliła zamówienia, dokonawszy wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
W wyniku kolejnej skargi spółki Provera Urząd poinformował spółkę Sintesi pismem z dnia 26 lipca 2000 r., że uznaje on procedurę
udzielania rzeczonego zamówienia za sprzeczną z ustawą nr 109/1994, zaś w dniu 7 grudnia 2000 r. wydał decyzję nr 53/2000
o następującej treści:
„1) w reżimie ustanowionym na podstawie ustawy ramowej nr 109/1994 w sprawie robót budowlanych udzielenie zamówienia publicznego
może zostać dokonane jedynie według kryterium najniższej ceny, albowiem stosowanie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie
jest możliwe jedynie w przypadku wstępnej kwalifikacji ofert lub udzielenia koncesji na wykonanie robót budowlanych i zarządzanie
nimi;
2)      powyżej powoływane przepisy mają zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych, bez względu na ich wartość, również wtedy,
gdy wartość ta przekracza próg wspólnotowy, zaś reżim ten nie może być uznany za sprzeczny z przepisem art. 30 ust. 1 dyrektywy
93/37/EWG […];
3)      jeśli – w przypadku gdy prawo na to zezwala (a zatem w przypadku odmiennym od tego, z którym mamy tu do czynienia) – przewidziana
jest ocena wartości technicznej jako przejaw konkretnego zastosowania kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, dla
umożliwienia dokonania tego typu oceny nieodzownym jest przyznanie oferentom możliwości wprowadzania zmian do ich ofert”.
Spółka Sintesi zaskarżyła przedmiotową decyzję do sądu krajowego, zarzucając jej między innymi naruszenie przepisu art. 30
ust. 1 dyrektywy.
Spółka ta podniosła, iż z powyższego przepisu wynika, że wskazane dwa kryteria udzielania zamówienia publicznego, tj. kryterium
„najniższej ceny” oraz kryterium „oferty najkorzystniejszej ekonomicznie”, mają charakter równorzędny. Jej zdaniem, wykluczając
na mocy ustawy nr 109/1994 kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w przypadku udzielania zamówienia publicznego
w trybie przetargu ograniczonego, Urząd naruszył przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy.
Sąd krajowy zauważa, iż art. 21 ust. 1 ustawy nr 109/1994 ma na celu zapewnienie przejrzystości procedur udzielania zamówień
publicznych, niemniej jednak ma on wątpliwości co do tego, czy przepis ten stanowi gwarancję wolnej konkurencji zważywszy,
iż cena sama w sobie nie wydaje się stanowić elementu, który ze swej natury gwarantuje wybór najlepszej oferty.
Sąd odsyłający podkreśla również, że przedmiotowy parking będzie się znajdował w centrum historycznym miasta Brescia. W konsekwencji
prace podlegające wykonaniu mają charakter bardzo złożony, stąd wyłonienie przedsiębiorcy, któremu zostanie powierzone wykonanie
robót jako podmiotowi najodpowiedniejszemu do ich wykonania, wymaga oceny parametrów technicznych, które powinny zostać dostarczone
przez oferenta.
W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się
do Trybunału z następującymi dwoma pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy […], pozostawiając swobodny wybór kryteriów udzielania zamówienia między najniższą ceną
i najkorzystniejszą ofertą instytucjom zamawiającym, stanowi zastosowanie zasady wolnej konkurencji, usankcjonowanej w art. 85
Traktatu WE (obecnie art. 81 WE), która wymaga, aby wszelkie oferty złożone w ramach przetargu ogłoszonego na poziomie wspólnego
rynku były ocenione w sposób, który nie uniemożliwia, nie ogranicza ani nie zakłóca konkurencji pomiędzy nimi?
2)      W konsekwencji – czy art. 21 ust. 1 ustawy nr 109 z dnia 11 lutego 1994 r., pozbawiający instytucje zamawiające możliwości
wyboru kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie oraz nakładający w sposób generalny obowiązek stosowania kryterium
najniższej ceny w postępowaniu udzielania zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego lub
ograniczonego jest sprzeczny z art. 30 ust. 1 dyrektywy […]?”.

W przedmiocie dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego
Rząd włoski poddaje w wątpliwość dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ze względu na fakt, iż
jego zdaniem postawione pytania mają charakter czysto teoretyczny.
Komisja Wspólnot Europejskich zastanawia się nad możliwością samego stosowania art. 30 dyrektywy w sporze będącym przedmiotem
postępowania przed sądem krajowym, skoro postępowanie przetargowe zostało zorganizowane przez koncesjonariusza robót.
Podkreśla ona, że zgodnie z art. 3 ust. 3 i 4 dyrektywy sam koncesjonariusz, który jest instytucją zamawiającą w rozumieniu
art. 1 lit. b), jest zobowiązany do stosowania przepisów niniejszej dyrektywy w przypadku robót budowlanych, które mają być
wykonane przez osoby trzecie. Z kolei koncesjonariusz, który sam nie jest instytucją zamawiającą, ma zdaniem Komisji jedynie
obowiązek przestrzegania przepisów dotyczących ogłoszeń, zawartych w art. 11 ust. 4, 6, 7 i 9–13 oraz w art. 16 tej dyrektywy.
Jak wynika w tym względzie z utrwalonej linii orzecznictwa, procedura przewidziana w art. 234 WE stanowi instrument współpracy
między Trybunałem a sądami krajowymi (zob. w szczególności wyroki z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C-343/90 Lourenço Dias,
Rec. str. I-4673, pkt 14, oraz z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens i ARGE Telekom, dotychczas nieopublikowany
w Zbiorze, pkt 33 oraz powoływane orzecznictwo).
W ramach tej współpracy sędzia krajowy, przed którym zawisł spór, jako jedyna osoba mająca bezpośrednią znajomość stanu faktycznego
i odpowiedzialna za rozstrzygnięcie sprawy, jest w najlepszej pozycji – biorąc pod uwagę elementy charakteryzujące daną sprawę
– do dokonania oceny zarówno konieczności uzyskania orzeczenia prejudycjalnego celem umożliwienia wydania wyroku, jak i zasadności
przedstawianych Trybunałowi pytań (zob. w szczególności powoływany powyżej wyrok w sprawie Lourenço Dias, pkt 15, wyrok z dnia
22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99, Canal Satélite Digital, Rec. str. I-607, pkt 18, oraz powołany powyżej wyrok w sprawie
Siemens i ARGE Telekom, pkt 34).
W niniejszej sprawie nie jest wcale oczywiste, by wykładnia przepisu art. 30 dyrektywy pozostawała bez użyteczności dla rozstrzygnięcia
sporu zawisłego przed sądem krajowym, albowiem – jak wynika z decyzji odsyłającej – koncesja przyznana spółce Sintesi przez
miasto Brescia nałożyła na spółkę Sintesi jako na koncesjonariusza obowiązek zorganizowania, na skalę europejską, przetargu
ograniczonego na wykonanie robót, będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, zgodnie z przepisami wspólnotowymi
w dziedzinie zamówień publicznych.
Stąd należy uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za dopuszczalny.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Za pomocą pytań, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 30 ust. 1 dyrektywy
powinien być interpretowany w ten sposób, iż stanowi on przeszkodę dla istnienia przepisów krajowych, które nakładają na instytucję
zamawiającą obowiązek stosowania wyłącznie jednego kryterium, jakim jest kryterium najniższej ceny, celem udzielenia zamówienia
publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. W szczególności sąd ten zmierza do
ustalenia, czy cel tego przepisu, jakim jest zapewnienie rzeczywistej konkurencji w dziedzinie zamówień publicznych, nieodzownie
pociąga za sobą udzielenie pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie.

Uwagi przedłożone Trybunałowi
Zdaniem spółki Sintesi przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy stanowi urzeczywistnienie zasady wolnej konkurencji poprzez to, iż
pozostawia on instytucjom zamawiającym swobodny wybór co do zastosowania najniższej ceny lub najkorzystniejszej oferty jako
kryterium udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. Ograniczanie marginesu oceny instytucji do zwykłej analizy
cen zaproponowanych przez oferentów, jak czyni to przepis art. 21 ust. 1 ustawy nr 109/1994, stanowiłoby przeszkodę dla wyboru
najlepszej z możliwych ofert, a zatem byłoby sprzeczne z art. 81 WE.
Spółka Provera i rząd włoski twierdzą, że ustawodawca krajowy, uchwalając ustawę nr 109/1994, miał w szczególności na celu
przeciwdziałanie korupcji w sektorze zamówień publicznych na roboty budowlane poprzez likwidację marginesu dyskrecjonalnej
oceny organów administracji w ramach udzielania zamówień publicznych oraz poprzez ustanowienie przejrzystych procedur zdolnych
do zagwarantowania wolnej konkurencji.
Ich zdaniem z samego brzmienia przepisu art. 30 ust. 1 dyrektywy wynika, iż przepis ten w żaden sposób nie zapewnia instytucji
zamawiającej swobodnego wyboru takiego czy innego kryterium ani też nie nakłada obowiązku stosowania takiego czy innego kryterium
w zależności od zaistnienia określonych okoliczności. Przepis ten jedynie wymienia dwa kryteria, które mogą znaleźć zastosowanie
przy udzielaniu zamówień, nie precyzując przy tym okoliczności, w jakich należy ich użyć.
Ponadto dokonany przez ustawodawcę krajowego wybór kryterium najniższej ceny w postępowaniach przetargowych ograniczonych
lub nieograniczonych w żaden sposób nie narusza praw oferentów, albowiem to samo kryterium, uprzednio zdefiniowane, jest stosowane
do każdego z nich.
Rządy grecki i austriacki podzielają tę wykładnię.
W szczególności, zdaniem rządu austriackiego, przepis art. 30 dyrektywy nie zawiera żadnego elementu wskazującego instytucji
zamawiającej na to, które z dwóch równorzędnych kryteriów powinno stanowić podstawę wyboru. Stąd jego zdaniem dyrektywa pozostawia
tej instytucji decyzję co do tego, które z kryteriów – mając na uwadze jej potrzeby – jest jej zdaniem najbardziej odpowiednie
dla osiągnięcia najkorzystniejszej relacji jakości do ceny. Tym niemniej powyższy przepis nie stanowi przeszkody, aby – w zależności
od rodzaju danego zamówienia – ustawodawca krajowy sam dokonał tego wyboru, zezwalając na stosowanie albo obydwu, albo tylko
jednego z tych kryteriów, skoro dyrektywa nie nadaje instytucji zamawiającej żadnego prawa podmiotowego do dokonania tego
typu wyboru.
Komisja uważa również, że dyrektywa nie wskazuje preferencji tego czy innego kryterium spośród dwóch kryteriów przewidzianych
w jej art. 30 ust. 1. Jej zdaniem przepis ten ma jedynie na celu uniknięcie tego, by instytucja zamawiająca stosowała przy
udzielaniu zamówień publicznych na roboty budowlane inne kryteria niż dwa kryteria w nim wymienione, ale nie determinuje wyboru
pomiędzy nimi. Jej zdaniem dla uniknięcia zachowań arbitralnych rzeczonej instytucji oraz dla zagwarantowania zdrowej konkurencji
pomiędzy przedsiębiorcami pozostaje, co do zasady, bez znaczenia fakt, czy zamówienia udziela się na podstawie najniższej
ceny, czy też na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Koniecznym jest jeszcze, aby powyższe kryteria udzielania
zamówienia były jasno sprecyzowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz stosowane w sposób obiektywny i niedyskryminujący.
Zdaniem Komisji wybór odpowiedniego kryterium należy do instytucji zamawiającej, która przeprowadza badanie każdego z przypadków
z osobna podczas udzielania określonego zamówienia, bądź do ustawodawcy krajowego, który ma możliwość przyjęcia regulacji
znajdującej zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych na roboty budowlane lub jedynie do niektórych rodzajów zamówień.
W tym przypadku Komisja zauważa, że art. 21 ust. 1 ustawy nr 109/1994 nakłada obowiązek stosowania kryterium najniższej ceny
dla zagwarantowania jak największej przejrzystości działań związanych z zamówieniami publicznymi na roboty budowlane, co jest
jej zdaniem zgodne z celami dyrektywy, tj. zapewnieniem rozwoju rzeczywistej konkurencji. Przepis taki nie byłby zatem sprzeczny
z art. 30 ust. 1 dyrektywy.

Odpowiedź Trybunału
Należy stwierdzić, że zgodnie z dziesiątym motywem dyrektywy dyrektywa ta ma na celu zapewnienie rozwoju rzeczywistej konkurencji
w dziedzinie zamówień publicznych (zob. wyroki z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-27/98 Fracasso i Leitschutz, Rec. str. I-5697,
pkt 26, z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99, Lombardini i Mantovani, Rec. str. I-9233,
pkt 34, oraz z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau i in., Rec. str. I-11617, pkt 89).
Cel ten jest zresztą powołany wprost w art. 22 ust. 2 drugi akapit dyrektywy, zgodnie z którym w przypadku udzielania zamówienia
przez instytucję zamawiającą w trybie przetargu ograniczonego liczba kandydatów zaproszonych do składania ofert musi zawsze
być wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej konkurencji.
Mając na względzie cel, jakim jest rozwój rzeczywistej konkurencji, dyrektywa dąży do takiego sposobu organizowania procedury
udzielania zamówień publicznych, aby instytucja zamawiająca była w stanie dokonać porównania różnych ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o obiektywne kryteria (powoływany powyżej wyrok w sprawie Fracasso i Leitschutz, pkt 31).
Dlatego przepis art. 30 dyrektywy w swym ust. 1 wymienia kryteria, na których bazuje instytucja zamawiająca przy udzielaniu
zamówienia publicznego, tj. albo wyłącznie kryterium najniższej ceny, albo różne kryteria – takie jak cena, termin wykonania,
koszty eksploatacji, opłacalność, wartość techniczna – zmienne w zależności od rodzaju zamówienia, gdy zamówienie ma zostać
udzielone oferentowi przedstawiającemu ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie.
Przepis krajowy taki jak ten, o którym mowa w niniejszej sprawie, który ogranicza swobodę wyboru instytucji zamawiających
w ramach przetargu ograniczonego bądź nieograniczonego, poprzez nałożenie na nie obowiązku stosowania najniższej ceny jako
jedynego kryterium udzielania zamówienia, nie uniemożliwia im dokonania porównania różnych ofert oraz wyboru najlepszej z nich
na podstawie wcześniej zdefiniowanego obiektywnego kryterium, wyraźnie wymienionego wśród kryteriów wyliczonych w art. 30
ust. 1 dyrektywy.
Tym niemniej ustalanie przez ustawodawcę w sposób ogólny i abstrakcyjny jednego kryterium udzielania zamówienia publicznego
na roboty budowlane pozbawia instytucje zamawiające możliwości wzięcia pod uwagę charakteru i cech szczególnych konkretnych
zamówień w sposób indywidualny oraz ustanowienia dla każdego z nich kryterium najwłaściwszego dla zapewnienia wolnej konkurencji
i zagwarantowania w ten sposób wyboru najlepszej oferty.
W postępowaniu przed sądem krajowym sąd ten podkreślił właśnie techniczną złożoność prac do wykonania, stąd zasadnym byłoby,
gdyby instytucja zamawiająca mogła wziąć pod uwagę tę złożoność przy wyborze obiektywnych kryteriów udzielania zamówienia
publicznego, takich jak te wymienione w sposób przykładowy w art. 30 ust. 1 lit. b) dyrektywy.
Z powyższych rozważań wynika, że w odpowiedzi na przedłożone pytania należy stwierdzić, iż przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy
powinien być interpretowany w ten sposób, iż stanowi on przeszkodę dla istnienia przepisów krajowych, które w sposób abstrakcyjny
i generalny nakładają na instytucje zamawiające obowiązek stosowania wyłącznie jednego kryterium, jakim jest kryterium najniższej
ceny, przy udzielaniu zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego.

W przedmiocie kosztów
Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedłożeniem uwag Trybunałowi,
inne niż koszty poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka:
Przepis art. 30 ust. 1 dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane powinien być interpretowany w ten sposób, iż sprzeciwia się on przepisom krajowym, które w sposób
abstrakcyjny i generalny nakładają na instytucje zamawiające obowiązek stosowania wyłącznie jednego kryterium, jakim jest
kryterium najniższej ceny, przy udzielaniu zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego
lub ograniczonego
Podpisy
*
Język postępowania: włoski.