CELEX: 62003CJ0446
EY 43 ja EY 48 artikla
Yhtiövero
Konsernit
Tappiontasaus
Emoyhtiöiden voitot
Tappiontasauksen salliminen asianomaisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvan tytäryhtiön tappioiden osalta
Tappiontasauksen epääminen toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvan tytäryhtiön kyseisessä jäsenvaltiossa kärsimien tappioiden osalta

Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 43 ja EY 48 artiklan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Marks & Spencer plc (jäljempänä Marks & Spencer) ja Ison-Britannian
veroviranomainen ja jossa on kyse siitä, että viimeksi mainittu on hylännyt tappiontasausta koskevan hakemuksen, jonka Marks
& Spencer oli tehnyt voidakseen vähentää Yhdistyneessä kuningaskunnassa verotettavasta voitostaan Belgiaan, Saksaan ja Ranskaan
sijoittautuneille tytäryhtiöilleen syntyneet tappiot.

Asiaa koskevat kansalliset oikeussäännöt
Pääasiaan sovellettavat kansallisen oikeuden säännökset sisältyvät Income and Corporation Tax Act 1988 ‑nimiseen lakiin (vuoden
1988 tulo‑ ja yhtiöverolaki; jäljempänä ICTA). Ne esitetään jäljempänä ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvien tietojen mukaisina.

Yhtiöverovelvollisuus
ICTA:n 6 §:n 1 momentin ja 11 §:n 1 momentin perusteella yhtiöveroa on maksettava sellaisten yhtiöiden voitoista, joiden verotuksellinen
asuinpaikka on Yhdistyneessä kuningaskunnassa tai jotka harjoittavat siellä liiketoimintaa sivuliikkeen tai kauppaedustajan
välityksellä.
ICTA:n 8 §:n 1 momentin mukaan Yhdistyneessä kuningaskunnassa verotuksellisesti asuvat yhtiöt ovat yhtiöverovelvollisia maailmanlaajuisista
voitoistaan. ICTA:n 11 §:n 1 momentin mukaan yhtiöt, jotka eivät verotuksellisesti asu Yhdistyneessä kuningaskunnassa, ovat
yhtiöverovelvollisia pelkästään Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneiden sivuliikkeidensä tai kauppaedustajiensa voitoista.
Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan muun muassa Belgian kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan
ja Ranskan tasavallan kanssa tekemien verosopimusten perusteella Yhdistyneessä kuningaskunnassa verotuksellisesti asuvien
yhtiöiden ulkomaiset tytäryhtiöt ovat yhtiöinä, jotka eivät verotuksellisesti asu Yhdistyneessä kuningaskunnassa, yhtiöverovelvollisia
Yhdistyneessä kuningaskunnassa ainoastaan mainituissa verosopimuksissa tarkoitetun kiinteän toimipaikan välityksellä kyseisessä
jäsenvaltiossa harjoitetusta liiketoiminnasta.
Yhdistyneessä kuningaskunnassa on säädetty kaksinkertaisen verotuksen estämiseksi verohyvitysjärjestelmästä.
Kyseiseen järjestelmään liittyy etenkin kaksi seuraavaa seikkaa.
Ensinnäkin sellainen Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautunut yhtiö, joka harjoittaa liiketoimintaa jossakin toisessa
jäsenvaltiossa tähän toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen sivuliikkeen välityksellä, joko maksaa veroa Yhdistyneessä kuningaskunnassa
kyseisen sivuliikkeen voitoista ja vähentää maksettavasta verosta veron, jonka se on suorittanut toisessa jäsenvaltiossa,
tai se saa vähentää viimeksi mainitun veron määritettäessä sivuliikkeen verotuksellista tulosta Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
Sivuliikkeen liiketoiminnasta syntynyt voitto määritetään Yhdistyneen kuningaskunnan verosääntöjen perusteella. Liiketoiminnasta
syntynyt tappio voidaan vähentää myös Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen yhtiön voitoista. Tappiot, joita ei ole
vähennetty, voidaan siirtää myöhemmille verovuosille. Se, että tappio voidaan vähentää toisessa jäsenvaltiossa sivuliikkeen
tulevista voitoista, ei merkitse sitä, etteikö sitä voitaisi vähentää voitoista Yhdistyneessä kuningaskunnassa.
Toiseksi Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen yhtiön, joka harjoittaa liiketoimintaa toisessa jäsenvaltiossa sinne
sijoittautuneen tytäryhtiön välityksellä, on maksettava Yhdistyneessä kuningaskunnassa veroa kyseisen tytäryhtiön maksamista
osingoista, ja sille myönnetään verohyvitys, jonka määrä vastaa toisessa jäsenvaltiossa niistä voitoista, joista osinkoa jaetaan,
maksettua veroa ja mahdollista lähdeveroa. Jos väliyhteisölainsäädäntöä (CFC-lainsäädäntöä) ei sovelleta, emoyhtiötä ei veroteta
sellaisen tytäryhtiönsä voitoista, joka ei verotuksellisesti asu Yhdistyneessä kuningaskunnassa, eikä se voi vähentää kyseisen
tytäryhtiön tappioita voitoistaan.
ICTA:n 208 §:n perusteella Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen tytäryhtiön kyseiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle
emoyhtiölle maksamia osinkoja ei veroteta, eli niiden verokohtelu poikkeaa sellaisten osinkojen verokohtelusta, joiden maksajana
on toiseen jäsenvaltioon sijoittautunut tytäryhtiö.

Konserneihin sovellettava tappioita koskeva erityisjärjestelmä (konsernin sisäinen tappiontasaus)
Yhdistyneessä kuningaskunnassa konsernin sisäistä tappiontasausta koskevan järjestelmän perusteella konserniin kuuluvat yhtiöt,
jotka verotuksellisesti asuvat Yhdistyneessä kuningaskunnassa, voivat tasata keskenään voittojaan ja tappioitaan.
ICTA:n 402 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.      Jollei tämän luvun säännöksistä ja 492 §:n 8 momentista muuta johdu, siirtävä yhtiö (jäljempänä siirtävä yhtiö) voi 2 ja 3
momentissa mainituissa tapauksissa – – siirtää liiketoiminnan tappion perusteella myönnettävän veronhuojennuksen tai muun
yhtiöverotuksessa vähennyskelpoisen erän, jotka voidaan toisen yhtiön (jäljempänä vastaanottava yhtiö) pyynnöstä myöntää vastaanottavalle
yhtiölle niin kutsuttuun konsernin sisäiseen tappiontasaukseen perustuvana yhtiöveron huojennuksena.
2.      Konsernin sisäinen tappiontasaus voidaan myöntää silloin, kun siirtävä yhtiö ja vastaanottava yhtiö kuuluvat samaan konserniin
– – .”
ICTA:n 403 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.      Jos tilikauden aikana (siirtokausi) siirtävälle yhtiölle syntyy:
a)      liiketoiminnan tappioita – – tappion määrä voidaan vähentää yhtiöverotuksessa vastaanottavan yhtiön samalta tilikaudelta saamasta
kokonaisvoitosta, jollei tämän osaston säännöksistä muuta johdu.”
ICTA:n 413 §:n 5 momentissa säädetään ennen 1.4.2000 päättyneiden tilikausien osalta seuraavaa:
”’Yhtiöllä’ tarkoitetaan tässä luvussa ainoastaan sellaisia oikeushenkilöitä, jotka verotuksellisesti asuvat Yhdistyneessä
kuningaskunnassa – – .”
Lainsäädäntöön yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C‑264/96, ICI, 16.7.1998 antaman tuomion (Kok. 1998, s. I‑4695) seurauksena
tehdyn muutoksen johdosta konsernin sisäistä tappiontasausta koskevaa järjestelmää sovelletaan vuodesta 2000 alkaen sellaisiin
voittoihin ja tappioihin, jotka kuuluvat Yhdistyneen kuningaskunnan verolainsäädännön soveltamisalaan.
Kyseinen lainsäädäntöön tehty muutos on merkinnyt seuraavaa:
–        yhtiön, joka ei verotuksellisesti asu Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen sivuliikkeen
tappiot voidaan siirtää konserniin kuuluvalle toiselle yhtiölle niiden vähentämiseksi kyseisen yhtiön verotettavista voitoista
Yhdistyneessä kuningaskunnassa
–        konserniin kuuluvan Yhdistyneeseen kuningaskuntaan sijoittautuneen yhtiön tappiot voidaan siirtää sivuliikkeelle niiden vähentämiseksi
kyseisen sivuliikkeen voitoista Yhdistyneessä kuningaskunnassa.

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Marks & Spencer on Englannissa ja Walesissa perustettu ja rekisteröity yhtiö. Se on useiden Yhdistyneeseen kuningaskuntaan
ja muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden yhtiöiden emoyhtiö. Se on yksi Yhdistyneen kuningaskunnan suurimmista vähittäiskauppiaista
valmisvaatteiden, elintarvikkeiden, kodintarvikkeiden ja rahoituspalvelujen alalla.
Se alkoi vuodesta 1975 alkaen harjoittaa toimintaansa myös muissa valtioissa avaamalla ensin liikkeen Ranskassa. Sillä oli
90‑luvun lopulla myyntipisteitä yli 36:ssa maassa tytäryhtiöistä muodostuvan verkoston ja franchising-sopimuksiin perustuvan
järjestelmän muodossa.
Kehitys kulki 90‑luvun puolivälistä kohti lisääntyviä tappioita.
Marks & Spencer ilmoitti vuoden 2001 maaliskuussa lopettavansa toimintansa Manner-Euroopassa. Ranskaan sijoittautunut tytäryhtiö
oli myyty 31.12.2001 kolmannelle, kun taas muut tytäryhtiöt, mukaan lukien Belgiaan ja Saksaan sijoittautuneet tytäryhtiöt,
olivat lopettaneet liiketoimintansa.
Marks & Spencer teki Yhdistyneessä kuningaskunnassa ICTA:n liitteessä 17 A olevan 6 §:n perusteella konsernin sisäistä tappiontasausta
koskevan hakemuksen sen Belgiaan, Saksaan ja Ranskaan sijoittautuneiden tytäryhtiöiden 31.3.1998, 31.3.1999, 31.3.2000 ja
31.3.2001 päättyneiden neljän tilikauden aikana kärsimien tappioiden osalta. Yhteisöjen tuomioistuimelle toimitetuista oikeudenkäyntiasiakirjoista
ilmenee, että pääasian asianosaiset ovat samaa mieltä siitä, että tappiot on laskettava Yhdistyneen kuningaskunnan verosääntöjen
perusteella. Marks & Spencer on näin ollen laskenut veroviranomaisen pyynnöstä tappionsa uudelleen tältä pohjalta.
Mainitut tytäryhtiöt olivat harjoittaneet taloudellista toimintaansa niissä jäsenvaltioissa, joissa niiden kotipaikka oli.
Niillä ei ollut kiinteää toimipaikkaa Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jossa ne eivät olleet harjoittaneet mitään taloudellista
toimintaa.
Tappiontasausta koskevat hakemukset hylättiin sillä perusteella, että konsernin sisäinen tappiontasaus voidaan myöntää ainoastaan
Yhdistyneessä kuningaskunnassa kärsittyjen tappioiden osalta.
Marks & Spencer riitautti tämän hylkäämisen Special Commissioners of Income Tax ‑nimisessä elimessä, joka hylkäsi kanteen.
Marks & Spencer valitti tästä päätöksestä High Court of Justice (England & Wales), Chancery Divisionille, joka päätti lykätä
asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      Onko kysymys EY 43 ja EY 48 artiklassa tarkoitetusta rajoituksesta tilanteessa, jossa:
–        jäsenvaltion säännökset, kuten Yhdistyneen kuningaskunnan konsernin sisäistä tappiontasausta koskevat säännökset, estävät
kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvaa emoyhtiötä pienentämästä tässä valtiossa verotettavaa voittoaan vähentämällä
siitä muissa jäsenvaltioissa sellaisille tytäryhtiöille syntyneet tappiot, jotka asuvat verotuksellisesti näissä jäsenvaltioissa,
kun tällainen vähentäminen olisi mahdollista, jos tappiot olisivat syntyneet tytäryhtiölle, joka verotuksellisesti asuu emoyhtiön
asuinpaikkavaltiossa
–        emoyhtiön jäsenvaltiossa
–        verotuksellisesti siellä asuva yhtiö on yhtiöverovelvollinen kokonaisvoitostaan, mukaan lukien muissa jäsenvaltioissa sijaitsevien
sivuliikkeiden voitoista, kun taas kaksinkertaisen verotuksen estämiseksi niiden verojen osalta, jotka ovat aiheutuneet toisessa
jäsenvaltiossa, on olemassa järjestely, jossa sivuliikkeiden tappiot otetaan huomioon verotettavia voittoja laskettaessa
–        muussa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvien tytäryhtiöiden jakamattomat voitot eivät ole yhtiöveron alaisia
–        emoyhtiö on yhtiöverovelvollinen muussa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvien tytäryhtiöiden sille jakaman osingon osalta,
kun taas emoyhtiö ei ole yhtiöverovelvollinen emoyhtiön asuinpaikkavaltiossa verotuksellisesti asuvien tytäryhtiöiden jakaman
osingon osalta
–        taataan emoyhtiölle kaksinkertaisen verotuksen välttämiseksi veronhuojennus sillä tavoin, että myönnetään hyvitys lähdeverosta,
jota maksetaan osingoista, sekä niistä ulkomaisista veroista, jotka maksetaan voitoista, joista verotuksellisesti muussa jäsenvaltiossa
asuvat tytäryhtiöt maksavat osinkoja?
Jos kysymys on rajoituksesta, onko se yhteisön oikeuden mukaan perusteltu?
2)      a)     Onko kysymykseen 1 annettava toisenlainen vastaus sen vuoksi, että tytäryhtiön asuinpaikkajäsenvaltion lainsäädännön mukaan
saattaa olla tietyissä olosuhteissa mahdollista saada tappiontasaus osasta tai kaikista tytäryhtiön tappioista tytäryhtiön
asuinpaikkajäsenvaltiossa verotettavia voittoja vastaan?
b)     Jos vastaus on toisenlainen, onko annettava merkitystä sille, että
–        muussa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuva tytäryhtiö on lopettanut toimintansa, ja vaikka kyseisessä valtiossa on olemassa
säännös, joka koskee tappiontasausta tietyin edellytyksin, ei ole näyttöä siitä, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa tällainen
tappiontasaus olisi saatu
–        muussa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuva tytäryhtiö on myyty kolmannelle, ja vaikka kyseisessä valtiossa on olemassa
säännös, jonka mukaan ostajana oleva kolmas voi tietyin edellytyksin käyttää tappiot hyväkseen, on epäselvää, onko ne käytetty
käsiteltävänä olevassa tapauksessa
–        järjestelyä, jossa emoyhtiön asuinpaikkajäsenvaltio ottaa huomioon Yhdistyneessä kuningaskunnassa verotuksellisesti asuvien
yhtiöiden tappiot, sovelletaan riippumatta siitä, otetaanko tappiot huomioon myös jossakin muussa jäsenvaltiossa?
c)     Muuttaisiko tilannetta, jos olisi näyttöä siitä, että on myönnetty tappiontasaus siinä jäsenvaltiossa, jossa tytäryhtiö verotuksellisesti
asuu, ja jos näin on, onko sillä seikalla vaikutusta, että tappiontasauksen sai sittemmin ulkopuolinen konserni, jolle tytäryhtiö
myytiin?”

Ensimmäinen kysymys
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää vastausta siihen, ovatko EY 43 ja EY 48 artikla
esteenä jäsenvaltion lainsäädännölle, jonka mukaan kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalla emoyhtiöllä ei ole
mahdollisuutta vähentää verotettavasta voitostaan johonkin toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle tytäryhtiölle tässä toisessa
jäsenvaltiossa syntyneitä tappioita, vaikka kyseinen jäsenvaltio myöntää tällaisen mahdollisuuden alueellaan verotuksellisesti
asuvalle tytäryhtiölle syntyneiden tappioiden osalta.
Kysymys koskee toisin sanoen sitä, onko tällaista lainsäädäntöä pidettävä EY 43 ja EY 48 artiklan vastaisena sijoittautumisvapauden
rajoituksena.
Tältä osin on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan välitön verotus kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan,
mutta jäsenvaltioiden on käytettävä tätä toimivaltaansa yhteisön oikeutta noudattaen (ks. mm. yhdistetyt asiat C‑397/98 ja
C‑410/98, Metallgesellschaft ym., tuomio 8.3.2001, Kok. 2001, s. I‑1727, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Sijoittautumisvapaus, joka EY 43 artiklassa tunnustetaan jäsenvaltioiden kansalaisille ja joka sisältää oikeuden ryhtyä harjoittamaan
ja harjoittaa itsenäistä ammattia sekä oikeuden perustaa ja johtaa yrityksiä niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion
lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia, sisältää EY 48 artiklan mukaan niiden jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti
perustettujen yhtiöiden, joiden sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka on Euroopan yhteisön alueella,
oikeuden harjoittaa toimintaansa kyseisessä jäsenvaltiossa tytäryhtiön, sivuliikkeen tai kauppaedustajan liikkeen välityksellä
(ks. mm. asia C‑307/97, Saint-Gobain ZN, tuomio 21.9.1999, Kok. 1999, s. I‑6161, 35 kohta).
Vaikka sijoittautumisvapautta koskevien määräysten tarkoituksena on niiden sanamuodon mukaan varmistaa se, että muista jäsenvaltioista
tulevia kohdellaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa samalla tavalla kuin sen omia kansalaisia, niiden vastaista on myös se,
että jäsenvaltio, josta yhtiö on peräisin, estää omaa kansalaistaan tai oman lainsäädäntönsä mukaisesti perustettua yhtiötä
sijoittautumasta toiseen jäsenvaltioon (ks. mm. em. asia ICI, tuomion 21 kohta).
Pääasiassa kyseessä olevan kaltainen konsernin sisäinen tappiontasaus on asianomaisten yhtiöiden osalta veroetu. Kun kyseisellä
veroedulla nopeutetaan tappiollisten yhtiöiden tappioiden poistamista vähentämällä ne välittömästi konsernin muiden yhtiöiden
voitoista, sillä parannetaan konsernin taloudellista tilannetta.
Tällaisen edun epääminen siltä osin kuin on kyse sellaiselle toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle tytäryhtiölle aiheutuneista
tappioista, jolla ei ole mitään taloudellista toimintaa emoyhtiön jäsenvaltiossa, voi estää kyseistä emoyhtiötä käyttämästä
sijoittautumisvapauttaan, kun sillä saadaan se luopumaan perustamasta tytäryhtiöitä muihin jäsenvaltioihin.
Se on näin ollen EY 43 ja EY 48 artiklassa tarkoitettu sijoittautumisvapauden rajoitus, sikäli kuin sillä kohdellaan verotuksessa
eri tavalla asianomaisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalle tytäryhtiölle syntyneitä tappioita ja toisessa jäsenvaltiossa
verotuksellisesti asuvalle tytäryhtiölle syntyneitä tappioita.
Tällainen rajoitus voidaan hyväksyä ainoastaan, jos sillä pyritään perustamissopimuksen mukaiseen, sallittuun tavoitteeseen
ja jos sitä voidaan pitää perusteltuna yleistä etua koskevista pakottavista syistä. Lisäksi tällaisessa tapauksessa kyseisellä
rajoituksella on voitava taata kyseessä olevan tavoitteen toteutuminen, eikä sillä saada ylittää sitä, mikä on tarpeen tämän
tavoitteen saavuttamiseksi (ks. vastaavasti asia C‑250/95, Futura Participations ja Singer, tuomio 15.5.1997, Kok. 1997, s.
I‑2471, 26 kohta ja asia C‑9/02, De Lasteyrie du Saillant, tuomio 11.3.2004, Kok. 2004, s. I‑2409, 49 kohta).
Käsiteltävänä olevassa asiassa huomautuksia esittäneet Yhdistynyt kuningaskunta ja muut jäsenvaltiot väittävät, että asianomaisessa
jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvat tytäryhtiöt ja toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvat tytäryhtiöt eivät
ole pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen konsernin sisäistä tappiontasausta koskevan järjestelmän kannalta toisiinsa rinnastettavissa
verotuksellisissa tilanteissa. Sekä kansainvälisessä oikeudessa että yhteisön oikeudessa sovellettavan alueperiaatteen mukaan
emoyhtiön sijoittautumisjäsenvaltiolla ei ole verotusvaltaa toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvien tytäryhtiöiden
osalta. Kyseisten yhtiöiden osalta verotusvalta kuuluu lähtökohtaisesti asiassa tavallisesti noudatettavan toimivaltajaon
mukaan niille valtioille, joiden alueelle ne ovat sijoittautuneet ja joiden alueella ne harjoittavat taloudellista toimintaa.
Tältä osin on todettava, että vero-oikeudessa verovelvollisten verotuksellinen asuinpaikka voi olla tekijä, joka voi oikeuttaa
kansalliset säännöt, jotka merkitsevät asianomaisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvien verovelvollisten ja toisessa
jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvien verovelvollisten erilaista kohtelua. Tällainen asuinpaikka ei kuitenkaan aina ole
tekijä, joka oikeuttaa eron tekemisen. Sen hyväksyminen, että sijoittautumisjäsenvaltio voisi pelkästään sillä perusteella,
että jonkin yhtiön kotipaikka sijaitsee jossakin toisessa jäsenvaltiossa, vapaasti kohdella sitä eri tavalla, tekisi näet
EY 43 artiklan sisällyksettömäksi (ks. asia 270/83, komissio v. Ranska, tuomio 28.1.1986, Kok. 1986, s. 273, Kok. Ep. VIII,
s. 407, 18 kohta).
Jokaisessa konkreettisessa tilanteessa on tutkittava, onko veroedun soveltamisen rajoittaminen asianomaisessa jäsenvaltiossa
verotuksellisesti asuviin verovelvollisiin perusteltavissa sellaisilla merkityksellisillä objektiivisilla seikoilla, jotka
voivat oikeuttaa erilaisen kohtelun.
Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa on myönnettävä, että kun emoyhtiön sijoittautumisjäsenvaltio verottaa kyseisessä
jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvia yhtiöitä niiden maailmanlaajuisista voitoista ja toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti
asuvia yhtiöitä yksinomaan voitoista, jotka perustuvat niiden toimintaan mainitussa valtiossa, se toimii kansainvälisessä
vero-oikeudessa vahvistetun ja yhteisön oikeudessa tunnustetun alueperiaatteen mukaisesti (ks. mm. em. asia Futura Participations
ja Singer, tuomion 22 kohta).
Kuitenkin se, että kyseinen jäsenvaltio ei kanna veroa sen alueelle sijoittautuneen emoyhtiön sellaisten tytäryhtiöiden voitoista,
jotka verotuksellisesti asuvat toisessa jäsenvaltiossa, ei sinänsä oikeuta siihen, että konsernin sisäinen tappiontasaus myönnetään
ainoastaan kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuville yhtiöille aiheutuneiden tappioiden osalta.
Jotta voidaan arvioida, onko tällainen rajoitus perusteltu, on tutkittava niitä seurauksia, joita pääasiassa kyseessä olevan
kaltaisen edun laajentamisesta ehdoitta aiheutuu.
Huomautuksia esittäneet Yhdistynyt kuningaskunta ja muut jäsenvaltiot vetoavat tältä osin oikeuttamisperusteina kolmeen eri
seikkaan.
Ensinnäkin voitot ja tappiot ovat niiden mukaan verotuksen alalla saman mitalin kaksi eri puolta, joita on kohdeltava symmetrisesti
samassa verojärjestelmässä sen varmistamiseksi, että verotusvalta jakautuu asianomaisten eri jäsenvaltioiden välillä tasapainoisesti.
Toiseksi jos tappiot otetaan huomioon emoyhtiön jäsenvaltiossa, on olemassa vaara siitä, että ne käytetään kahteen kertaan.
Kolmanneksi jos tappioita ei oteta huomioon jäsenvaltiossa, johon tytäryhtiö on sijoittautunut, on olemassa vaara veronkierrosta.
Ensimmäisen oikeuttamisperusteena esitetyn seikan osalta on huomautettava, että verotulojen vähentymistä ei voida pitää yleistä
etua koskevana pakottavana syynä, johon voidaan vedota lähtökohtaisesti perusvapauden vastaisen toimenpiteen oikeuttamiseksi
(ks. mm. asia C‑319/02, Manninen, tuomio 7.9.2004, Kok. 2004, s. I‑7477, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kuten Yhdistynyt kuningaskunta perustellusti korostaa, jäsenvaltioiden välisen verotusvallan jaon säilyttäminen voi kuitenkin
johtaa siihen, että johonkin näistä valtioista sijoittautuneiden yhtiöiden taloudelliseen toimintaan on tarpeen soveltaa pelkästään
kyseisen valtion verosääntöjä niin voittojen kuin tappioidenkin osalta.
Se, että yhtiöille annetaan mahdollisuus valita, otetaanko niiden tappiot huomioon siinä jäsenvaltiossa, johon ne ovat sijoittautuneet,
vai jossakin toisessa jäsenvaltiossa, vaarantaisi näet huomattavasti verotusvallan tasapainoisen jakaantumisen jäsenvaltioiden
välillä, koska veron määräytymisperuste kasvaisi ensimmäisessä valtiossa ja pienenisi jälkimmäisessä valtiossa siirrettyjen
tappioiden määrää vastaavasti.
Sen toisen oikeuttamisperusteena esitetyn seikan osalta, joka koskee tappioiden kaksinkertaisen käytön vaaraa, on myönnettävä,
että jäsenvaltioiden on saatava estää tällaisen vaaran syntyminen.
Tällainen vaara syntyy tosiasiallisesti silloin, kun konsernin sisäinen tappiontasaus laajennetaan koskemaan toisessa jäsenvaltiossa
verotuksellisesti asuvien tytäryhtiöiden tappioita. Vaara voidaan välttää säännöllä, jonka mukaan konsernin sisäistä tappiontasausta
ei voida tehdä tällaisten tappioiden osalta.
Lopuksi on myönnettävä sen kolmannen oikeuttamisperusteena esitetyn seikan osalta, joka koskee veronkierron vaaraa, että mahdollisuuteen
siirtää toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvan tytäryhtiön tappiot asianomaisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti
asuvalle yhtiölle liittyy vaara siitä, että konsernissa siirrellään tappioita sellaisiin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin
yhtiöihin, joissa sovelletaan korkeimpia verokantoja ja joissa tappioiden arvo verotuksessa on näin ollen suurin.
Tällaiset käytännöt, joiden omaksumiseen voi olla syynä se, että eri jäsenvaltioissa sovellettavien verokantojen välillä todetaan
olevan huomattavia eroja, estetään sillä, ettei konsernin sisäistä tappiontasausta saada tehdä sellaisten tappioiden osalta,
jotka ovat syntyneet toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalle tytäryhtiölle.
Kun näitä kolmea oikeuttamisperusteena esitettyä seikkaa tarkastellaan yhdessä, on todettava, että pääasiassa kyseessä olevan
kaltaisella rajoittavalla lainsäädännöllä yhtäältä pyritään perustamissopimuksen mukaisiin, sallittuihin tavoitteisiin ja
sen oikeuttamiseksi on olemassa yleistä etua koskevia pakottavia syitä ja että sillä toisaalta voidaan taata mainittujen tavoitteiden
saavuttaminen.
Tähän päättelyyn ei ole vaikutusta niillä seikoilla, jotka on mainittu ensimmäisen kysymyksen toisessa osassa ja jotka koskevat
järjestelmiä, joita Yhdistyneessä kuningaskunnassa sovelletaan
–        kyseiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen yhtiön ulkomaisen sivuliikkeen voittoihin ja tappioihin
–        toiseen jäsenvaltioon sijoittautunen tytäryhtiön kyseiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle yhtiölle jakamiin osinkoihin.
On kuitenkin tarkastettava, ettei rajoittavalla toimenpiteellä ylitetä sitä, mikä on tarpeen sen tavoitteiden saavuttamiseksi.
Marks & Spencer ja komissio ovat näet väittäneet, että on mahdollista harkita vähemmän rajoittavia toimenpiteitä kuin yleinen
kielto tasata tappioita konsernin sisällä. Ne viittaavat esimerkkinä mahdollisuuteen säätää siitä, että tappioita voidaan
tasata sillä edellytyksellä, että ulkomainen tytäryhtiö on käyttänyt täysimääräisesti hyväkseen sen asuinpaikkavaltiossa myönnetyt
mahdollisuudet tappioiden huomioon ottamiseen. Ne ovat myös viitanneet mahdollisuuteen säätää siitä, että tappioita voidaan
tasata sillä edellytyksellä, että toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvan tytäryhtiön myöhemmät voitot sisällytetään
sen yhtiön verotettaviin voittoihin, joka on saanut hyödyn konsernin sisäisestä tappiontasauksesta, sen aikaisemmin vähentämien
tappioiden määrään asti.
Yhteisöjen tuomioistuin katsoo tältä osin, että pääasiassa kyseessä olevalla rajoittavalla toimenpiteellä ylitetään se, mikä
on tarpeen kyseisen toimenpiteen tavoitteiden saavuttamiseksi olennaisilta osin, tilanteessa, jossa
–        verotuksellisesti toisessa jäsenvaltiossa asuva tytäryhtiö on käyttänyt loppuun kaikki sen asuinpaikkavaltiossa olemassa olevat
tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet tappiontasausta koskevassa hakemuksessa tarkoitetun verovuoden ja aikaisempien
verovuosien osalta tarvittaessa siirtämällä kyseiset tappiot kolmannelle tai vähentämällä mainitut tappiot tytäryhtiölle aikaisempien
verovuosien aikana toteutuneista voitoista, ja
–        ei ole olemassa mahdollisuutta siihen, että joko ulkomainen tytäryhtiö itse tai kolmas etenkin siinä tapauksessa, että tytäryhtiö
on myyty sille, voi ottaa kyseisen tytäryhtiön tappiot huomioon sen asuinpaikkavaltiossa tulevien verovuosien aikana.
Silloin kun tietyssä jäsenvaltiossa emoyhtiö, joka verotuksellisesti asuu kyseisessä valtiossa, osoittaa veroviranomaisille,
että nämä edellytykset ovat täyttyneet, on vastoin EY 43 ja EY 48 artiklaa evätä kyseiseltä yhtiöltä mahdollisuus vähentää
verotettavasta voitostaan kyseisessä jäsenvaltiossa sen sellaiselle tytäryhtiölle syntyneet tappiot, joka verotuksellisesti
asuu toisessa jäsenvaltiossa.
Tässä yhteydessä on vielä tarkennettava, että jäsenvaltioilla on edelleen mahdollisuus antaa tai pitää voimassa säännöksiä,
joiden erityisenä tavoitteena on sulkea veroedun ulkopuolelle sellaiset puhtaasti keinotekoiset järjestelyt, joilla pyritään
kiertämään kansallinen verolainsäädäntö tai välttämään sen vaikutukset (ks. vastaavasti em. asia ICI, tuomion 26 kohta ja
em. asia de Lasteyrie du Saillant, tuomion 50 kohta).
Lisäksi mikäli on mahdollista löytää muita vähemmän rajoittavia toimenpiteitä, tällaiset toimenpiteet edellyttävät joka tapauksessa
yhteisön lainsäätäjän antamia yhdenmukaistamissäännöksiä.
Ensimmäiseen kysymykseen on näin ollen vastattava, että EY 43 ja EY 48 artikla eivät ole yhteisön oikeuden tässä kehitysvaiheessa
esteenä jäsenvaltion lainsäädännölle, jonka mukaan kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalla emoyhtiöllä ei yleisesti
ole mahdollisuutta vähentää verotettavasta voitostaan johonkin toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle tytäryhtiölle tässä
toisessa jäsenvaltiossa syntyneitä tappioita, vaikka kyseinen jäsenvaltio myöntää tällaisen mahdollisuuden alueellaan verotuksellisesti
asuvalle tytäryhtiölle syntyneiden tappioiden osalta. On kuitenkin EY 43 ja EY 48 artiklan vastaista evätä tällainen mahdollisuus
kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalta emoyhtiöltä silloin, kun yhtäältä toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti
asuva tytäryhtiö on käyttänyt loppuun kaikki sen asuinpaikkavaltiossa olemassa olevat tappioiden huomioon ottamista koskevat
mahdollisuudet tappiontasausta koskevassa hakemuksessa tarkoitetun verovuoden ja aikaisempien verovuosien osalta ja kun toisaalta
ei ole olemassa mahdollisuutta siihen, että joko ulkomainen tytäryhtiö itse tai kolmas etenkin siinä tapauksessa, että tytäryhtiö
on myyty sille, voi ottaa nämä tappiot huomioon sen asuinpaikkavaltiossa tulevien verovuosien aikana.

Toinen kysymys
Ensimmäiseen kysymykseen annettu vastaus huomioon ottaen toiseen kysymykseen ei ole tarvetta vastata.

Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (suuri jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
EY 43 ja EY 48 artikla eivät ole yhteisön oikeuden tässä kehitysvaiheessa esteenä jäsenvaltion lainsäädännölle, jonka mukaan
kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuvalla emoyhtiöllä ei yleisesti ole mahdollisuutta vähentää verotettavasta voitostaan
johonkin toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle tytäryhtiölle tässä toisessa jäsenvaltiossa syntyneitä tappioita, vaikka
kyseinen jäsenvaltio myöntää tällaisen mahdollisuuden alueellaan verotuksellisesti asuvalle tytäryhtiölle syntyneiden tappioiden
osalta. On kuitenkin EY 43 ja EY 48 artiklan vastaista evätä tällainen mahdollisuus kyseisessä jäsenvaltiossa verotuksellisesti
asuvalta emoyhtiöltä silloin, kun yhtäältä toisessa jäsenvaltiossa verotuksellisesti asuva tytäryhtiö on käyttänyt loppuun
kaikki sen asuinpaikkavaltiossa olemassa olevat tappioiden huomioon ottamista koskevat mahdollisuudet tappiontasausta koskevassa
hakemuksessa tarkoitetun verovuoden ja aikaisempien verovuosien osalta ja kun toisaalta ei ole olemassa mahdollisuutta siihen,
että joko ulkomainen tytäryhtiö itse tai kolmas etenkin siinä tapauksessa, että tytäryhtiö on myyty sille, voi ottaa nämä
tappiot huomioon sen asuinpaikkavaltiossa tulevien verovuosien aikana.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: englanti.