CELEX: 62008TJ0097
Gemenskapsvarumärke
Ansökan om registrering av ett gemenskapsvarumärke som utgörs av en nyans av färgen orange
Absolut registreringshinder
Särskiljningsförmåga saknas
Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009)

Bakgrund till tvisten
KUKA Roboter GmbH, som är sökande i målet (nedan kallat sökandeföretaget), ingav den 29 augusti 2005 en ansökan om registrering
av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om
gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt
av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
Det sökta kännetecknet utgörs av följande nyans av färgen orange:
Efter den begränsning som genomfördes under förfarandet vid harmoniseringsbyrån omfattas de varor som registreringsansökan
avser av klass 7 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering
av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. Varorna motsvarar följande beskrivning: ”Robotar med ledade armar vilka används
för att manövrera, bearbeta och löda, med undantag för robotar som används i renrum, för medicinska ändamål eller för att
lackera; delar av dessa varor.”
Genom beslut av den 7 augusti 2007 avslog granskaren ansökan om registrering på grundval av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94
(nu artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009), med motiveringen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga.
Den 2 oktober 2007 överklagade sökandeföretaget granskarens beslut med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu
artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009).
Genom beslut av den 14 december 2007 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd
överklagandet med motiveringen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b
i förordning nr 40/94. Fjärde överklagandenämnden gjorde i huvudsak bedömningen att omsättningskretsen inte skulle uppfatta
den färg som avses i varumärkesansökan som en upplysning om de aktuella varornas kommersiella ursprung.

Parternas yrkanden
Sökandeföretaget har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökandeföretaget att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning

Huruvida den bevisning som har företetts vid tribunalen kan tillåtas
Sökandeföretaget har till stöd för att det sökta varumärket åtnjuter ursprunglig särskiljningsförmåga, i den mening som avses
i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, i en skrivelse av den 25 mars 2009 redogjort för resultaten av två undersökningar daterade
den 27 juni 2008. Den första undersökningen hade genomförts per telefon i Tyskland, Kina, Förenta staterna och Italien. Den
andra undersökningen hade genomförts med hjälp av ett frågeformulär som hade delats ut till allmänheten på handelsmässan Automatica
2008, vilken hölls i München (Tyskland) i juni år 2008. Sökandeföretaget företedde också en cd-rom med reklambroschyrer från
olika tillverkare samt foton från olika sektoranknytna företags montrar på handelsmässor.
Genom skrivelse av den 12 maj 2009 bestred harmoniseringsbyrån att nämnda handlingar kunde tillåtas som bevisning med motiveringen
att det rörde sig om ny bevisning.
Tribunalen gör följande bedömning. Utöver den omständigheten att ovannämnda handlingar lämnades in för sent under förfarandet
vid tribunalen i strid med artikel 48.1 i tribunalens rättegångsregler, utan att förseningen motiverades, ska det noteras
att en talan vid tribunalen enligt fast rättspraxis syftar till att rätten ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas
beslut i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94 (nu artikel 65 i förordning nr 207/2009). Tribunalen ska
därför inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som getts in först vid tribunalen (se,
för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 24 november 2005 i mål T‑346/04, Sadas mot harmoniseringsbyrån
– LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), REG 2005, s. II‑4891, punkt 19 och där angiven rättspraxis). Lagenligheten av ett beslut
från överklagandenämnden kan följaktligen endast ifrågasättas genom åberopande av nya omständigheter vid tribunalen om det
visas att överklagandenämnden på eget initiativ borde ha beaktat dessa omständigheter i det administrativa förfarandet innan
den fattade beslut i ärendet (förstainstansrättens dom av den 12 december 2002 i mål T‑247/01, eCopy mot harmoniseringsbyrån
(ECOPY), REG 2002, s. II‑5301, punkt 46).
Med beaktande av att de handlingar som har företetts av sökandeföretaget uppenbarligen inte rör omständigheter som överklagandenämnden
borde ha beaktat på eget initiativ enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 76.1 i förordning nr 207/2009), ska
de avvisas såsom otillåten bevisning. Det är därvid inte nödvändigt att bedöma deras bevisvärde.

Prövning i sak
Sökandeföretaget har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Som första grund har sökandeföretaget anfört att artikel 28 EG
har åsidosatts. Den andra grunden avser ett åsidosättande av artiklarna 7.1 b, 73 (nu artikel 75 i förordning nr 207/2009)
och 74 i förordning nr 40/94. Såvitt avser den tredje grunden har sökandeföretaget gjort gällande maktmissbruk.
Tribunalen börjar med att undersöka den andra grunden. Därefter undersöks den tredje grunden och avslutningsvis undersöks
den första grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artiklarna 7.1 b, 73 och 74 i förordning nr 40/94
–       Parternas argument
Sökandeföretaget har gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt bedömde att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga
för de berörda varorna.
Sökandeföretaget har för det första gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av räckvidden av domstolens
dom av den 6 maj 2003 i mål C‑104/01, Libertel (REG 2003, s. I‑3793), av vilken det följer att det endast är uteslutet att
en färg kan registreras som gemenskapsvarumärke om färgen saknar särskiljningsförmåga. Om ett varumärke har särskiljningsförmåga
är det således möjligt att registrera det, även om särskiljningsförmågan är begränsad.
Sökandeföretaget har gjort gällande att de kriterier som uppställdes av domstolen i domen i det ovannämnda målet Libertel
är uppfyllda i förevarande fall. Det sökta varumärket avser nämligen endast en specifik vara, närmare bestämt robotar med
ledade armar, vilka används för att manövrera, bearbeta och löda, med undantag för robotar som används i renrum, för medicinska
ändamål eller för att lackera. Den relevanta marknaden är dessutom mycket särpräglad. De robotar som avses med det sökta varumärket
utgör nämligen investeringsvaror som används under lång tid och vars värde åtminstone motsvarar ett femsiffrigt belopp i euro.
Robotarna används dessutom för mycket specialiserade applikationer och den som köper en av sökandeföretagets robotar måste
vidta omfattande anpassningsarbeten.
Sökandeföretaget har vidare ifrågasatt överklagandenämndens analys av omsättningskretsen (punkterna 19 och 20 i det angripna
beslutet). Enligt sökandeföretaget består omsättningskretsen i förevarande fall av köpare av och personer som handlar med
robotar med ledade armar, vilka används för att manövrera, bearbeta och löda, och dessa har goda kunskaper om denna varumarknad
i Europa. Sökandeföretaget är följaktligen kritiskt till överklagandenämndens bedömning att omsättningskretsen inte bara består
av köpare av de varor som avses med det sökta varumärket, utan även av teknisk personal som arbetar i fabriker där robotarna
befinner sig.
Sökandeföretaget har bestritt att ett frihållningsbehov föreligger med avseende på färger med anledning av att det endast
går att utskilja ett begränsat antal färger. Sökandeföretaget har påpekat att ordmärken som endast omfattar ett fåtal tecken
kan registreras, trots att antalet ordmärken i dessa fall inte är obegränsat. Sökandeföretaget har dessutom betonat att det
sökta varumärkets monopolställning endast gäller en begränsad grupp varor. En registrering av det sökta varumärket skulle
enligt sökandeföretaget inte heller hindra konkurrerande företag från att sälja orangea robotar. Sådan försäljning skulle
inte utgöra användning av det sökta varumärket i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 40/94 (nu artikel 9 i förordning
nr 207/2009). Sökandeföretaget har framhållit att kunderna i samband med beställningen i princip väljer vilken färg som varan
ska ha, varvid det är uteslutet att en konkurrent till sökandeföretaget skulle hindras från att sälja en orange robot. Det
sökta varumärket skulle bara hindra konkurrenter från att använda färgen orange i reklamsammanhang och i samband med specialerbjudanden,
till exempel på mässor eller i broschyrer.
Det föreligger inte heller något allmänintresse på grundval av vilket ansökan om registrering bör avslås. Det sökta varumärket
är inte beskrivande och ska inte tjäna ett tekniskt syfte.
Sökandeföretaget har vidare ifrågasatt överklagandenämndens synpunkt att det sökta varumärket ligger mycket nära mönjefärgen,
som används i medel för att motverka rost. Enligt sökandeföretaget är de aktuella färgerna klart avgränsade. Dessutom förbjuds
användningen av mönja i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/95/EG av den 27 januari 2003 om begränsning av användningen
av vissa farliga ämnen i elektriska och elektroniska produkter (EGT L 37, s. 19). Slutligen används i huvudsak pressgjuten
aluminium för sökandeföretagets robotar, vilket inte behöver behandlas mot rost.
Sökandeföretaget har vidare gjort gällande att man av antalet registreringsansökningar som avser färgen röd eller orange utan
kontur inte kan dra slutsatsen att det sökta varumärket inte är ovanligt och därför saknar särskiljningsförmåga. Enligt sökandeföretaget
saknar antalet registreringsansökningar som avser färger utan kontur i sig betydelse, då överklagandenämnden är skyldig att
göra en bedömning av det sökta varumärket i varje enskilt fall med beaktande av de varor och tjänster som avses med märket.
Sökandeföretaget anser att överklagandenämnden missbedömde vikten av att omsättningskretsen med ledning av varornas färg kan
hänföra dem till en viss tillverkare och göra sig en föreställning om deras kvalitet när nämnden, i punkt 20 i det angripna
beslutet, angav att omsättningskretsen uteslutande grundar beslut om köp av de aktuella varorna på varornas tekniska och ekonomiska
egenskaper och inte på deras färg. Sökandeföretaget har hänvisat till de reklambroschyrer som företeddes vid överklagandenämnden,
av vilka det framgår att färgen på robotar med ledade armar, vilka används för att manövrera, bearbeta och löda, upplyser
omsättningskretsen om varornas kommersiella ursprung.
Sökandeföretaget har dessutom gjort gällande att den till överklagandenämnden ingivna handlingen med namnet ”Icon Added Value”
rörande en undersökning som genomfördes år 2005, vilken handling är representativ för Europeiska unionen i dess helhet enligt
handlingen med namnet World Robotics 2006, visade att omsättningskretsen såg ett samband mellan en färg och varors ursprung.
Enligt sökandeföretaget styrs marknaden för robotar av andra regler än marknaderna för konsumtionsvaror. Sökandeföretaget
har dessutom bestritt att undersökningen hos omsättningskretsen grundade sig på en illa formulerad fråga. Den omständigheten
att tillverkaren omnämndes medförde inte att resultaten snedvreds.
Slutligen anser sökandeföretaget att överklagandenämnden åsidosatte artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 genom att inte
undersöka omständigheterna i ärendet. Av denna anledning är det angripna beslutet inte heller motiverat i tillräcklig utsträckning.
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att sökandeföretagets argument är grundlösa.
–       Tribunalens bedömning
Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 får ”varumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte registreras. I artikel 7.2
i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.2 i förordning nr 207/2009) anges dessutom att ”[p]unkt 1 skall tillämpas även om registreringshindren
endast finns i … en del av gemenskapen”.
Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 innebär att detta varumärke
gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således
att särskilja denna vara från andra företags varor (domstolens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och
C‑457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkt 34).
Denna särskiljningsförmåga ska bedömas utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser och hur omsättningskretsen
uppfattar varumärket (se domen i det ovannämnda målet Henkel mot harmoniseringsbyrån, punkt 35).
Vad gäller frågan huruvida en färg i sig kan särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags, i den mening som
avses i artikel 4 i förordning nr 40/94 (nu artikel 4 i förordning nr 207/2009), ska en bedömning göras av huruvida färger
i sig kan förmedla exakta upplysningar, särskilt i fråga om en varas eller tjänsts ursprung (se analogt domstolens dom i det
ovannämnda målet Libertel, punkt 39, och av den 24 juni 2004 i mål C‑49/02, Heidelberger Bauchemie, REG 2004, s. I‑6129, punkt 37).
Tribunalen erinrar härvid om att färger kan förmedla vissa idéassociationer och väcka känslor, men att de till sin natur har
en svag förmåga att förmedla exakta upplysningar. Denna förmåga försvagas ytterligare av att färger på grund av sin attraktionskraft
vanligen används i stor omfattning i reklam och vid saluföring av varor och tjänster, utan att detta innefattar något exakt
budskap (domarna i de ovannämnda målen Libertel, punkt 40, och Heidelberger Bauchemie, punkt 38).
Omsättningskretsen uppfattar inte nödvändigtvis ett kännetecken som består av en färg på samma sätt som ett ord- eller figurmärke,
som består av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Omsättningskretsen är nämligen van
vid att omedelbart uppfatta ord- eller figurmärken som utmärkande kännetecken för varans kommersiella ursprung, vilket inte
nödvändigtvis gäller för kännetecken som sammanfaller med utseendet hos den vara som omfattas av varumärkesansökan (domen
i det ovannämnda målet Libertel, punkt 65, och dom av den 21 oktober 2004 i mål C‑447/02 P, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån,
REG 2004, s. I‑10107, punkt 78).
Då frågan gäller färgen som sådan, är särskiljningsförmåga före bruk tänkbar endast i undantagsfall, och särskilt när registrering
av ett varumärke sökts för ett mycket begränsat antal varor eller tjänster och den relevanta marknaden är mycket särpräglad
(domarna i de ovannämnda målen Libertel, punkt 66, och KWS Saat mot harmoniseringsbyrån, punkt 79).
Det ska dessutom noteras att i den mån som varumärkesrätten utgör ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som
fördraget syftar till att införa och bevara, ska de rättigheter och möjligheter som varumärket ger innehavaren bedömas mot
bakgrund av denna målsättning. Med beaktande av att det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt avseende vissa
varor eller tjänster som gör det möjligt för denne att utan tidsbegränsning ensam utnyttja det kännetecken som registrerats
som varumärke, kan möjligheten att registrera ett varumärke begränsas av skäl som hänför sig till allmänintresset (se analogt
domen i det ovannämnda målet Libertel, punkterna 48–0).
Den omständigheten att det antal färger som faktiskt är tillgängliga är begränsat medför att ett litet antal varumärkesregistreringar
för särskilda varor och tjänster skulle kunna innebära att hela det tillgängliga färgspektrumet uttömdes. En så vidsträckt
ensamrätt skulle inte vara förenlig med ett system med sund konkurrens, i synnerhet eftersom den skulle kunna medföra att
en enskild näringsidkare erhöll en orättmätig konkurrensfördel. Inom varumärkesrätten finns det följaktligen ett allmänintresse
av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för andra aktörer som utbjuder varor eller tjänster av samma slag
som dem som registreringsansökan avser (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkterna 54 och 55).
Den förevarande grunden om ett åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 ska undersökas med beaktande av dessa
omständigheter.
Vad gäller omsättningskretsen beaktade överklagandenämnden å ena sidan hur robotar med ledade armar, vilka används för att
manövrera, bearbeta och löda, uppfattas av den tekniska personalen i maskinhallen, det vill säga de yrkesmän som har till
uppgift att styra eller att få dessa robotar att fungera (punkt 19 i det angripna beslutet) och å andra sidan hur nämnda robotar
uppfattades av de företag som köper in robotarna (punkt 20 i det angripna beslutet).
Sökandeföretaget har bestritt att omsättningskretsen inbegriper även teknisk personal som arbetar i de fabriker där robotarna
befinner sig. Såsom harmoniseringsbyrån med rätta påpekat konstaterar tribunalen emellertid att trots att den tekniska personalen
sannolikt inte direkt deltar i beslutsfattandet vid köp av robotar, kan det inte uteslutas att nämnda personal i vissa företag
har ett inflytande på sådana beslut, då denna personal är direkt involverad i idrifttagandet och den dagliga användningen
av dessa robotar. Överklagandenämnden gjorde sig således inte skyldig till något fel när den vid bedömningen av det sökta
varumärkets särskiljningsförmåga å ena sidan beaktade den tekniska personalens uppfattning och å andra sidan uppfattningen
hos de chefer som på företaget ansvarade för val och köp av de varor som avses med varumärket.
I alla händelser framgår det tydligt av det angripna beslutet att överklagandenämnden beaktade fackmän vilka, när de fattar
beslut om köp, är extra uppmärksamma på nämnda maskiners tekniska funktioner, bland annat vad avser maskinernas användningsområden,
maskinmodeller och omständigheter som påverkar säkerheten på arbetsplatsen.
Vad avser bedömningen av det sökta kännetecknets särskiljningsförmåga ska det noteras att det sökta varumärket, såsom överklagandenämnden
uppgav i punkterna 11 och 12 i det angripna beslutet, består av en enda färg, nämligen av en orange nyans som inte begränsas
i rumsligt hänseende. Denna färg kan helt eller delvis täcka de varor som avses med det sökta varumärket eller varornas förpackningar,
eller i förekommande fall användas i reklam för nämnda varor.
I punkterna 12 och 16–20 i det angripna beslutet fastställde överklagandenämnden att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga
med hänvisning till att det inte uppfattas såsom en upplysning om varornas ursprung. I huvudsak anförde överklagandenämnden
att den sökta färgen inte är ovanlig inom sektorn för industrirobotar och installationsarbeten och i sig inte är så exceptionell
att den i den berörda sektorn uppfattas som slående.
Sökandeföretaget har emellertid inte visat att överklagandenämnden i detta avseende gjorde sig skyldig till ett fel. Det ska
nämligen noteras att eftersom själva färgen i nuvarande handelsbruk i princip inte används som identifikationsmedel, är konsumenterna
inte vana vid att grunda antaganden om varors ursprung på varornas eller förpackningarnas färg, utan någon grafisk eller textmässig
beståndsdel. En färg i sig saknar vanligen den inneboende förmågan att särskilja ett visst företags varor (domen i det ovannämnda
målet Libertel, punkt 65).
Det ska noteras att överklagandenämnden i punkt 26 i det angripna beslutet konstaterade, utan att sökandeföretaget invänt
häremot, att industrirobotar inom den aktuella sektorn vanligtvis saluförs i många olika färger. Sökandeföretaget har emellertid
inte framlagt något bevis för att industrirobotars färg inom den aktuella sektorn som regel uppfattas som en upplysning om
dessa varors kommersiella ursprung.
Under alla omständigheter ska det noteras att frihållningsbehovet vad avser färger, vilket påverkar tolkningen av artikel 7.1 b
i förordning nr 40/94, som regel, under förutsättning att det inte föreligger några exceptionella omständigheter, utgör ett
hinder för registrering av ett varumärke som avser en färg.
Vad avser sökandeföretagets påstående att frihållningsbehov saknas för färger inom sektorn för robotar med ledade armar, ska
det noteras att om en orange nyans registrerades som gemenskapsvarumärke skulle detta inte medföra att varumärkesinnehavaren
gavs ensamrätt till blott denna nyans, utan också att konkurrerande företag hindrades från att använda alla nyanser av orange.
Med tanke på att det inte kan uteslutas att risk för förväxling kan påvisas mellan den orangea nyans som avses i varumärkesansökan
och andra nyanser av färgen orange, skulle konkurrerande företag till och med kunna hindras från att använda näraliggande
färger. Eftersom antalet tillgängliga färger är särskilt begränsat, skulle en ensamrätt till en viss färg, och en därav följande
eventuell ensamrätt till samtliga näraliggande färger och nyanser, kunna leda till att paletten av tillgängliga färger snabbt
uttömdes och att vissa näringsidkare gavs en konkurrensfördel som är oförenlig med ett system med sund konkurrens och med
allmänintresset av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för andra näringsidkare (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Libertel, punkterna 54 och 56).
I förevarande fall kan sökandeföretaget inför överklagandenämnden inte anses ha visat att exceptionella omständigheter föreligger
eller, i synnerhet, att antalet varor som avses med det sökta varumärket är så begränsat och den relevanta marknaden så särpräglad
att en färg i sig kan upplysa om varornas kommersiella ursprung samt att en ensamrätt inte skulle ge varumärkesinnehavaren
en orättmätig konkurrensfördel i strid med allmänintresset.
Vad avser den berörda sektorns särskilda beskaffenhet har sökandeföretaget nämligen, bland annat med beaktande av att de robotar
som avses med det sökta varumärket utgör mycket särpräglade varor, anfört att nämnda varor utgör dyra investeringsvaror som
används under lång tid och för mycket specialiserade applikationer samt att inköp av en robot ställer krav på omfattande anpassningsarbeten
hos inköparen. Dessa omständigheter ändrar emellertid inte det faktum som uppmärksammades av överklagandenämnden i punkt 26
i det angripna beslutet, nämligen att varorna inom den aktuella sektorn som regel finns tillgängliga i många olika färger.
Sökandeföretaget har självt uppgett att kunderna väljer färg på de varor som de beställer. Därmed konstaterar tribunalen att
i den berörda sektorn kommer omsättningskretsen vanligtvis i kontakt med de aktuella varorna i många olika färger, utan att
färgerna uppfattas som en upplysning om varornas kommersiella ursprung.
Sökandeföretaget har inte heller förklarat på vilket sätt man av de åberopade omständigheterna kan sluta sig till att en registrering
av det sökta varumärket inte, inom den berörda sektorn, skulle äventyra allmänintresset av att inte otillbörligen begränsa
tillgången på färger.
Sökandeföretaget har likväl gjort gällande att det endast har för avsikt att använda det sökta varumärket i reklamsammanhang
och i samband med specialerbjudanden. Enligt sökandeföretaget skulle en registrering av nämnda varumärke inte hindra konkurrerande
företag från att fritt välja färg på sina robotar. Tribunalen erinrar om att den ensamrätt som gemenskapsvarumärket enligt
artikel 9 i förordning nr 40/94 ger upphov till ger innehavaren tillgång till rättsliga åtgärder för att hindra tredje man
från att i näringsverksamhet använda ett kännetecken som är identiskt med eller liknar gemenskapsvarumärket. Enligt artikel 9.2
i förordning nr 40/94 (nu artikel 9.2 i förordning nr 207/2009) kan bland annat följande förbjudas: Anbringande av kännetecknet
på varor eller deras förpackning, utbjudande av varor till försäljning, marknadsföring av dem eller lagring av dem för dessa
ändamål eller utbjudande eller tillhandahållande av tjänster under kännetecknet, import eller export av varor under kännetecknet
samt användning av kännetecknet på affärshandlingar och i reklam.
Sökandeföretaget kan således inte med framgång göra gällande att konkurrerande företags användning av färgen orange på företagens
robotar inte skulle utgöra användning av det sökta varumärket i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 40/94.
Det ska dessutom noteras att det enbart ankommer på det berörda företaget att besluta om ett marknadsföringskoncept, och att
konceptet således kan komma att ändras efter det att ett kännetecken registrerats som gemenskapsvarumärke, varför det inte
kan ha någon som helst inverkan på bedömningen av huruvida kännetecknet kan registreras eller ej (förstainstansrättens dom
av den 20 mars 2002 i mål T‑355/00, Daimler Chrysler mot harmoniseringsbyrån (TELE AID), REG 2002, s. II‑1939, punkt 42).
Trots att sökandeföretaget har gjort gällande att det enbart kommer att använda det sökta varumärket i reklamsammanhang, kan
det således inte uteslutas att det kommer att använda sin ensamrätt på ett sätt som skulle hindra dess konkurrenter från att
använda den aktuella orangea nyansen på själva robotarna. Sökandeföretagets argument att det sökta varumärket endast kommer
att användas i reklamsammanhang har således ingen avgörande inverkan på bedömningen av frihållningsbehovet beträffande det
sökta kännetecknet.
Sökandeföretaget har emellertid med rätta gjort gällande att den omständigheten – vilken togs upp av överklagandenämnden i
punkt 20 i det angripna beslutet – att omsättningskretsen uteslutande baserar beslut om köp av de aktuella varorna på varornas
tekniska och ekonomiska egenskaper saknar relevans för frågan huruvida en färg i sig kan upplysa om varornas kommersiella
ursprung. Av detta kan man likväl inte dra slutsatsen att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till ett fel när den fastställde
att det sökta varumärket inte uppfyllde kraven i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, med hänsyn till de andra omständigheterna
som beaktades i det angripna beslutet.
Sökandeföretaget har vidare bestritt relevansen av överklagandenämndens överväganden att den färg som avses med det sökta
varumärket ligger nära mönjefärgen som används i medel för att motverka rost, å ena sidan, och att ett stort antal av harmoniseringsbyråns
beslut rör ansökningar om registrering av nyanser från rött till orange, å andra sidan. Med beaktande av övervägandena i punkterna 42–48
ovan finner tribunalen att sökandeföretagets argument inte kan föranleda tribunalen att anse att överklagandenämndens slutsats
inte är riktig.
Sökandeföretaget har vidare gjort gällande att handlingen ”Icon Added Value” visar att inom den berörda sektorn ser omsättningskretsen
ett samband mellan en färg och varors ursprung.
Tribunalen konstaterar emellertid att frågeformuläret i den undersökning som det redogörs för i ovannämnda handling innehåller
frågor som är formulerade på ett sådant sätt och som ställs i en sådan ordning att det kan antas ha haft en betydande inverkan
på resultaten av undersökningen. Frågeformuläret i fråga består nämligen av tre delar. Den första delen, det vill säga frågorna
K1–K10, rör uteslutande den intervjuade personens uppfattning av sökandeföretaget och, såsom överklagandenämnden har uppgett,
uppmanar den intervjuade personen att skapa sig en bild av sökandeföretaget. Den andra delen, det vill säga frågorna HW1–HW3,
rör vissa av sökandeföretagets konkurrenter. Sökandeföretaget omnämns inte i denna del. Den tredje delen, vilken består av
fem frågor, innehåller två frågor vilka syftar till att jämföra sökandeföretaget med ett konkurrerande företag. I den näst
sista frågan i den tredje delen uppmanas de personer som deltar i undersökningen att tillskriva sökandeföretaget respektive
tre av dess konkurrenter en färg.
Genom frågornas innehåll och den ordning i vilken de ställs informerades de personer som deltog i undersökningen följaktligen
om att frågeformuläret i första hand rörde sökandeföretaget. Under dessa omständigheter är det inte möjligt att på grundval
av frågan vilken färg som de deltagande personerna associerade med sökandeföretaget fastställa huruvida den orangea nyans
som registreringsansökan avsåg hade ursprunglig särskiljningsförmåga inom den berörda sektorn i den mening som avses i artikel 7.1 b
i förordning nr 40/94 eller huruvida omsättningskretsen uppfattade färgerna som en upplysning om varornas kommersiella ursprung.
Såsom överklagandenämnden med rätta anförde i punkt 25 i det angripna beslutet skulle den tillämpade metoden kunna vara relevant
för att visa att särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av att det sökta kännetecknet har använts, i den mening som
avses i artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 7.3 i förordning nr 207/2009). I förevarande fall har registreringsansökan
emellertid inte lämnats in på denna grund.
Med beaktande av det ovan anförda kan överklagandenämnden inte anses ha gjort sig skyldig till ett fel genom att, med hänsyn
till formuleringen av frågorna och den ordning i vilken frågorna i frågeformuläret ställs, fastställa att det på grundval
av resultaten i handlingen ”Icon Added Value” varken gick att redogöra för varumärkesvanorna inom den berörda sektorn eller
att visa att det sökta kännetecknet hade ursprunglig särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning
nr 40/94.
Sökandeföretagets argument att handlingen ”World Robotics 2006” visar att handlingen ”Icon Added Value” är representativ för
Europeiska unionen i dess helhet saknar följaktligen relevans.
Vad avser sökandeföretagets argument att överklagandenämnden inte motiverade det angripna beslutet i tillräcklig utsträckning,
ska det noteras att harmoniseringsbyråns motiveringsskyldighet enligt artikel 73 i förordning nr 40/94 ska göra det möjligt
att i förekommande fall få kännedom om skälen för avslaget på registreringsansökan och att på ett ändamålsenligt sätt ifrågasätta
det omtvistade beslutet (se förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T‑173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån
(nyans av färgen orange), REG 2002, s. II‑3843, punkt 55 och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall framgår det av det angripna beslutet att överklagandenämnden specificerade vilka omständigheter som ska
beaktas vid bedömningen av om en färg har särskiljningsförmåga. Det rörde sig bland annat om omsättningskretsens uppfattning
av det sökta varumärket, den berörda färgens sedvanliga karaktär och varumärkesvanorna inom den berörda sektorn. Överklagandenämnden
analyserade därefter inte bara den allmänna uppfattningen av en nyans av färgen orange, utan även det specifika sammanhang
som sektorn för industrirobotar ingår i, på grundval av bevisning som hade företetts av sökandeföretaget. Sökandeföretaget
förfogade därmed över de uppgifter som var nödvändiga för att förstå det angripna beslutet och för att kunna bestrida dess
laglighet inför unionsdomstolen. Överklagandenämnden kan därför inte anses ha åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94.
Sökandeföretaget har slutligen gjort gällande att överklagandenämnden i förevarande fall inte genomförde en individuell och
konkret undersökning av sakförhållandena och omständigheterna i enlighet med artikel 74.1 i förordning nr 40/94. Vad beträffar
detta argument konstaterar tribunalen att överklagandenämnden, såsom bland annat framgår av punkterna 22–25 i det angripna
beslutet, undersökte de relevanta sakförhållanden som hade åberopats av sökandeföretaget i syfte att bedöma det sökta varumärkets
särskiljningsförmåga med avseende på de aktuella varorna. Överklagandenämnden kan följaktligen inte anses ha åsidosatt artikel 74.1
i förordning nr 40/94.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden.
Den tredje grunden: Maktmissbruk
–       Parternas argument
Sökandeföretaget har anfört att det angripna beslutet innebär maktmissbruk, i den mån som det grundar sig på omständigheter
som sökandeföretaget anser sig ha visat saknar relevans.
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att sökandeföretagets argument är grundlösa.
–       Tribunalens bedömning
Begreppet maktmissbruk har en bestämd räckvidd inom unionsrätten och avser det fall då en administrativ myndighet använder
sin behörighet för ett annat ändamål än det som ligger till grund för behörigheten. Enligt fast rättspraxis innebär ett beslut
endast maktmissbruk om det på grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter framgår att det har antagits för
att uppnå andra mål än dem som angetts (förstainstansrättens dom av den 24 april 1996 i de förenade målen T‑551/93 och T‑231/94–T-234/94,
Industrias Pesqueras Campos m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II‑247, punkt 168, och av den 12 januari 2000 i mål T‑19/99,
DKV mot harmoniseringsbyrån (COMPANYLINE), REG 2000, s. II‑1, punkt 33).
I förevarande mål har sökandeföretaget emellertid inte visat eller ens påstått att sådana uppgifter finns. Även om det antas
att överklagandenämnden, vilket sökandeföretaget har påstått, grundade det angripna beslutet på omständigheter som sökandeföretaget
anser sig ha visat saknar relevans, är detta inte en uppgift på grundval av vilken det framgår att beslutet har antagits uteslutande,
eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än dem som angetts.  Det ska dessutom erinras om att överklagandenämnden
inte gjorde sig skyldig till något fel vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga (se punkterna 41–58 ovan).
Talan kan således inte vinna bifall på den tredje grunden.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 28 EG
–       Parternas argument
Sökandeföretaget har gjort gällande att beslutet att avslå ansökan om registrering av det sökta varumärket utgör en åtgärd
med verkan motsvarande en kvantitativ importrestriktion i den mening som avses i artikel 28 EG. Detta beslut gjorde nämligen
marknaden tillgänglig för förfalskade varor, vilket medförde att sökandeföretagets omsättning sjönk. Enligt sökandeföretaget
är inget av de undantag som avses i artikel 30 EG tillämpligt i förevarande fall.
Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att sökandeföretagets argument är grundlösa.
–       Tribunalens bedömning
Vad avser den första grunden om ett åsidosättande av artikel 28 EG ska det noteras att rätten till ett gemenskapsvarumärke,
och det skydd som följer härmed, endast kan förvärvas genom registrering av det sökta kännetecknet. Det skydd mot saluföring
av förfalskade varor som sökandeföretaget har tagit upp i den första grunden kan endast aktualiseras om sökandeföretaget innehar
ett gemenskapsvarumärke (se, analogt och för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 17 oktober 1990 i mål C‑10/89,
HAG GF, REG 1990, s. I‑3711, punkt 14; svensk specialutgåva, volym 10, s. 521). Med beaktande av att överklagandenämnden inte
gjorde något fel när den fastställde att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b
i förordning nr 40/94 (se punkterna 41–58 ovan) kan talan inte heller vinna bifall på denna grund.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökandeföretaget ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandeföretaget
har tappat målet, ska byråns yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
KUKA Roboter GmbH ska ersätta rättegångskostnaderna.
Meij
Papasavvas
Truchot
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 september 2010.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.