CELEX: 62009CJ0314
Direktiiv 89/665/EMÜ
Riigihange
Riigihanke vaidlustusmenetlus
Kahju hüvitamise nõue
Riigihankelepingu õigusvastane sõlmimine
Siseriiklik vastutust reguleeriv säte, mis põhineb hankija süü eeldamisel

Eelotsusetaotlus puudutab seda, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne-
ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395,
lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), mida on muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse
riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322), (edaspidi „direktiiv 89/665”) artikli 1
lõiget 1, artikli 2 lõike 1 punkti c ning artiklit 7.
Nimetatud taotlus esitati kohtuvaidluse raames, kus menetlusosalised on ühelt poolt Stadt Graz (Austria) (edaspidi „Grazi
linn”) ja teiselt poolt Strabag AG, Teerag-Asdag AG ja Bauunternehmung Granit GesmbH (edaspidi „Strabag jt”) ning vaidluse
ese on Grazi linna poolt riigihankelepingu õigusvastane sõlmimine.

Õiguslik raamistik

Liidu õigus
Direktiivi 89/665 põhjenduste 3 ja 6 kohaselt:
„[R]iigihangete avamine ühenduse konkurentsile teeb vajalikuks oluliselt suurema läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise tagamise;
selle tuntava mõju saavutamiseks tuleb riigihankeid käsitleva ühenduse õiguse või seda rakendavate siseriiklike õigusnormide
rikkumise puhuks sätestada tõhusad ja kiired abinõud;
[…]
on vaja tagada vastava korra olemasolu kõikides liikmesriikides, et võimaldada ebaseaduslike otsuste kõrvalejätmist ja kahju
hüvitamist rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele”. [Mõiste „kord” asemel kasutatakse edaspidi täpsemat vastet „menetlus”.]
Nimetatud direktiivi artikli 1 lõige 1 sätestab:
„Liikmesriigid võtavad seoses direktiivide 71/305/EMÜ ja 77/62/EMÜ reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise
menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti
kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid
reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.”
Direktiivi 89/665 artikli 2 lõiked 1 ja 5–7 sätestavad:
„1.      Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise menetlusega võetavad meetmed sisaldavad järgmisi
volitusi:
a)      võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise
kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellijate otsuste
rakendamise peatamine või nende peatamise tagamine;
b)      jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest
ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;
c)      maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
[…]
5.      Liikmesriigid võivad sätestada, et kui kahjutasu taotlemist põhjendatakse ebaseaduslikult tehtud otsusega, peab vajalike volitustega
asutus vaidlustatud otsuse kõigepealt kõrvale jätma.
6.      Lõikes 1 nimetatud volituste kasutamise mõju sõlmitud ja juba täidetud lepingule määratakse kindlaks siseriikliku õigusega.
Lisaks sellele võib liikmesriik ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise menetluse eest vastutava asutuse
volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele, v.a juhud, kui otsus tuleb jätta kõrvale
enne kahjutasu maksmist.
7.      Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise menetluse eest vastutavate asutuste otsuseid oleks võimalik tõhusalt ellu viia.”

Siseriiklik õigus
Liidu riigihankealane õigus võeti Steiermarki liidumaa õigusesse üle 1998. aasta riigihangete seadusega (Steiermärkisches
Vergabegesetz 1998, edaspidi „StVergG”).
StVergG § 115 lõige 1 sätestab:
„Käesoleva seaduse või selle rakendamiseks kehtestatud määruste rikkumise korral on hankemenetlusest kõrvaldatud taotlejal
või pakkujal õigus nõuda hankijalt, kes vastutab hanke korraldanud üksuse tegevuse eest, pakkumuse esitamise ja muude hankemenetluses
osalemisega seotud kulude hüvitamist. Hagi kahju hüvitamiseks, sealhulgas intress saamata jäänud tulult tuleb esitada üldkohtule.”
Austria tsiviilseadustiku (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, edaspidi „ABGB”) § 1298 sätestab:
„Isik, kes väidab, et ta ei ole süüdi asjaolus, mille tõttu ta ei saa täita võlasuhtest tulenevat või seaduse alusel tekkinud
kohustust, peab seda tõendama. Kui ta lepingu kohaselt vastutab vaid raske hooletuse korral, lasub tal ka selle asjaolu puudumise
tõendamiskoormis.”
ABGB § 1299 sätestab:
„Isiku puhul, kes avalikult tegutseb oma ametikohustuste raames, oskustöö, tööstuse või käsitöö asjatundjana või kes hädavajaduseta
võtab vabatahtlikult üle sellise töö tegemise, mis nõuab oskusteadmisi või ebatavalist hoolsust, eeldatakse, et ta on võimeline
üles näitama vajalikku hoolsust ja et tal on vajalikud erilised teadmised; ta vastutab nende puudumise korral. Kui isik, kes
sellisele isikule töö tegemise ülesande andis, oli teadlik tema oskamatusest või oleks tavapärase hoolsuse puhul seda teadma
pidanud, siis vastutab puuduse eest tema.”

Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
Grazi linn kuulutas 1998. aastal StVergG alusel Euroopa Liidu tasandil välja hanke bituumeni kuumsegu tootmiseks ja tarnimiseks.
Euroopa Ühenduste Teataja lisas ja Grazer Zeitungis (Grazis ilmuv ajaleht) avaldatud hanketeates oli teenuse osutamise kohana
märgitud „Graz, Austria” ja peatükis „Lühikirjeldus (teenuse liik, üldtunnused, ehitise või ehitustööde eesmärk)” oli märgitud:
bituumeni kuumsegu tarnimine 1999. aastal. Samuti oli peatükis „Hankelepingu täitmise tähtaeg” märgitud: „algab 1. märtsil
1999, lõpeb 20. detsembril 1999”.
Esitati 14 pakkumust. Edukaks tunnistati ehitusettevõtja Held & Franck Bau GmbH (edaspidi „HFB”) pakkumus. Eelotsetaotluses
esitatu kohaselt oleks juhul, kui nimetatud ettevõtja oleks hankemenetlusest kõrvaldatud, tulnud edukaks tunnistada ühispakkumus,
mille esitasid Strabag jt.
HFB oli oma pakkumusele lisanud kirja, milles ta „täiendavalt” teatas, et tema uus asfaldi segamise rajatis, mis lähinädalatel
Großwilfersdorfi valla territooriumil üles seatakse, on käitamiseks valmis alates 17. maist 1999. Strabag jt ei olnud sellest
kirjast teadlikud.
Strabag jt esitasid 5. mail 1999 Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarkile (Steiermarki liidumaa riigihangete järelevalveasutus)
vaidlustuse, milles väitsid, et kuna HFB‑l ei ole Steiermarki liidumaal kuumsegu valmistamise rajatist, ei ole tal tehniliselt
võimalik hankelepingut täita. Nad väitsid, et seega tuleb nimetatud ettevõtja hankemenetlusest kõrvaldada.
Strabag jt esitasid samas ka ajutiste meetmete kohaldamise taotluse, mille Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark 10. mai
1999. aasta määrusega rahuldas, ning ta keelas Grazi linnal hankelepingu sõlmimise enne sisulises küsimuses otsuse tegemist.
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark jättis 10. juuni 1999. aasta otsusega rahuldamata kõik Strabagi jt taotlused, sealhulgas
vaidlustusmenetluse algatamise ning HFB hankemenetlusest kõrvaldamise taotluse. Vergabekontrollsenat leidis, et viimati nimetatud
ettevõtjal on luba asfalteerimistööde teostamiseks ja nõue, et kuumsegu valmistamise rajatis oleks olemas juba pakkumuste
avamise ajal, ei ole hanke eseme suhtes proportsionaalne ning ei ole kooskõlas majandustegevuses levinud tavadega.
Grazi linn sõlmis 14. juunil 1999 HFB‑ga hankelepingu.
Verwaltungsgerichtshof (kõrgem halduskohus) tühistas 9. oktoobri 2002. aasta otsusega Strabagi jt esitatud kaebuse alusel
Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki otsuse, põhjendades seda sellega, et HFB pakkumus ei vastanud hanketeatele, sest
teenuse osutamise tähtaeg oli 1. märts kuni 20. detsember 1999, kuid uus asfaldi segamise rajatis oli asjaomase ettevõtja
kasutuses alles alates 17. maist 1999.
Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (Steiermarki liidumaa halduskohus), kellele läksid 2002. aastal üle Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermarki ülesanded, sedastas 23. aprilli 2003. aasta otsuses, et hankelepingu sõlmimine oli õigusvastane, sest
Grazi linn rikkus StVergG‑d.
Strabag jt esitasid üldkohtusse hagi, nõudes Grazi linnalt kahju hüvitamist summas 300 000 eurot. Oma hagi põhjenduseks märkisid
nad, et puuduse tõttu, mida ei saa parandada, oleks HFB tulnud hankemenetlusest kõrvaldada ning sellest tulenevalt oleks pidanud
edukaks tunnistama nende pakkumuse. Kuna Grazi linn jättis HFB pakkumuse hanketeate tingimustele mittevastavaks tunnistamata,
on ta süüdi õigusrikkumises. Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki otsus ei vabasta kohustusest Grazi linna, kes tegutses
omal riisikol.
Grazi linn väidab omakorda, et talle oli Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki otsus siduv ja selle otsuse võimaliku
õigusvastasuse eest vastutab Land Steiermark, kellele allub Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Grazi linna asutused
ei ole süüdi mingis õigusrikkumises.
Esimese astme kohus tunnistas vaheotsuses Strabagi jt kahju hüvitamise nõude põhjendatuks, leides, et Grazi linn on süüdi
õigusrikkumises, kuna ei viinud läbi pakkumuste hindamist ning sõlmis hoolimata HFB pakkumuses esinenud ilmsest veast temaga
hankelepingu enne, kui oli möödunud tähtaeg, kui sai esitada Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki otsuse peale apellatsiooni.
Apellatsioonikohus kinnitas seda otsust. Samas sedastas apellatsioonikohus siiski, et tema otsuse peale saab esitada üldkohtusse
kassatsioonkaebuse, kuna puudub Oberster Gerichtshofi (kassatsioonikohus) praktika vastutuse kohta hankija süülise käitumise
eest sellises olukorras, millega on tegemist käesoleval juhul, kui parima pakkumise teinud pakkujaga hankelepingu sõlmimise
ajal oli olemas Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki otsus, mis kinnitab asjaomase hankija seisukohta.
Apellatsioonikohus asus seisukohale, et kuigi üldkohtutele on Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermarki 23. aprilli
2003. aasta otsuse põhjal hankelepingu sõlmimise õigusvastaseks tunnistamine küll siduv ja on tuvastatud põhjuslik seos Grazi
linna õigusvastase käitumise ning Strabagile jt‑le tekitatud kahju vahel, tuleb siiski kontrollida, kas Grazi linn on süüdi
õigusrikkumises seetõttu, et ta tegi 14. juunil 1999 otsuse sõlmida hankeleping HFB‑ga, jättes arvestamata asjaoluga – millele
ei viidatud Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki 10. juuni 1999. aasta otsuses –, et kõnealune ettevõtja märkis oma
pakkumusele lisatud kirjas, et tal ei ole võimalik järgida asjaomase hankelepingu täitmise tähtaega.
Grazi linn esitas Oberster Gerichtshofile apellatsioonikohtu otsuse peale kassatsioonkaebuse.
Kõigepealt kontrollis eelotsusetaotluse esitanud kohus, kas StVergG § 115 lõige 1 on kooskõlas direktiiviga 89/665. Ta viitas
Euroopa Kohtu 14. oktoobri 2004. aasta otsusele kohtuasjas C‑275/03: komisjon
vs.
Portugal ja 10. jaanuari 2008. aasta otsusele kohtuasjas C‑70/06: komisjon
vs.
Portugal (EKL 2008, I‑1) ning uuris, kas selle direktiiviga on vastuolus iga siseriiklik õigusnorm, mis seab mingil viisil
pakkuja õiguse saada kahjutasu tingimuseks hankija süü olemasolu, või tuleb direktiiviga vastuolus olevaks lugeda üksnes see
norm, mis paneb süü olemasolu tõendamiskoormise pakkujale.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märkis selles osas, et ABGB § 1298 näeb ette vastupidise tõendamiskoormise, mille puhul eeldatakse
hankijaks oleva haldusasutuse süüd. Lisaks ei ole hankijal õigust viidata individuaalse kvalifikatsiooni puudumisele, kuna
tema vastutab kutseala asjatundjana ABGB § 1299 tähenduses. Grazi linna saab siiski pidada tõendamiskoormist õiguslikult piisavalt
täitnuks juhul, kui Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki täidesaadetav otsus oli tema suhtes vormiliselt jõustunud
ja tervikuna siduv.
Teiseks, kui eeldada, et direktiiviga 89/665 ei ole vastuolus selline siseriiklik õigusnorm, nagu käsitletakse põhikohtuasjas,
siis tõstatab eelotsusetaotluse esitanud kohus – kes käesolevas asjas sarnaselt Verwaltungsgerichtshofi ja apellatsioonikohtuga
ei nõustu väitega, et hankija on seotud niisuguse otsusega nagu Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki 10. juuni 1999. aasta
otsus – siiski küsimuse, kas nimetatud direktiivi artikli 2 lõikes 7 kinnitatud eesmärgiga, et riigihangete vaidlustusmenetluse
eest vastutavate asutuste otsuseid peab olema võimalik tõhusalt ellu viia, on vastuolus eeldus, et asjaomane ametiasutus ei
ole seotud sedalaadi otsusega ja oleks võinud tunnistada edukaks teise pakkuja või oleks seda koguni pidanud tegema.
Kolmandaks meenutab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et eeldades, et teisele esitatud küsimusele tuleb vastata jaatavalt,
heidavad Strabag jt ning apellatsioonikohus Grazi linnale ette, et ta tunnistas HFB edukaks pakkujaks, jättes arvesse võtmata
asjaolu – millele ei viidatud Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki 10. juuni 1999. aasta otsuses –, et kõnealusel ettevõtjal
ei olnud tema enda esitatud teabe kohaselt võimalik järgida asjaomase hankelepingu täitmise tähtaega. Seetõttu tõstatab eelotsusetaotluse
esitanud kohus direktiivi 89/665 artikli 2 lõiget 7 silmas pidades küsimuse, kas juhul, kui sellise ametiasutuse nagu Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermarki tehtud otsus oli hankijale siduv, võis hankija kontrollida sellise otsuse õigsust ja/või selle põhjenduse
ammendavust või oleks koguni pidanud seda tegema.
Nendel asjaoludel otsustas Oberster Gerichtshof kohtumenetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.      Kas […] direktiivi 89/665 […] artikli 1 lõikega 1 ja artikli 2 lõike 1 punktiga c või muude selle direktiivi sätetega on siseriiklik
õigusnorm, mille kohaselt seatakse riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide hankijapoolse rikkumise tõttu esitatud
kahju hüvitamise nõuded sõltuvusse süü olemasolust, vastuolus ka juhul, kui nimetatud õigusnormi kohaldatakse nii, et põhimõtteliselt
tuleb eeldada hankijaks oleva ametiasutuse süüd ja tema tuginemine individuaalse kvalifikatsiooni puudumisele ning seega subjektiivse
etteheidetavuse puudumisele on välistatud?
2.      Kui vastus esimesele küsimusele on eitav:
Kas nõukogu […] direktiivi 89/665 […] artikli 2 lõiget 7 tuleb tõlgendada nii, et pidades silmas sellega ette nähtud vaidlustusmenetluses
tehtud otsuste tõhusa elluviimise tagamise nõuet, on riigihangete järelevalveasutuse otsus siduv kõigile menetluses osalejatele,
seega ka hankijale?
3.      Kui vastus teisele küsimusele on jaatav:
Kas […] direktiivi 89/665 […] artikli 2 lõike 7 kohaselt on lubatav, et hankija jätab arvesse võtmata riigihangete järelevalveasutuse
jõustunud otsuse või on ta selleks koguni kohustatud [ja] kui see on nii, siis millistel tingimustel?”

Eelotsuse küsimused

Esimene küsimus
Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 89/665 tuleb tõlgendada nii, et
sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega seatakse hankija poolt riigihankealase õiguse rikkumise eest kahjutasu
saamise õigus sõltuvusse selle rikkumise süülisusest, kui selle õigusnormi kohaldamine põhineb hankija süü eeldamisel ning
sellel, et hankija ei või viidata individuaalse kvalifikatsiooni puudumisele ja seega väidetava rikkumise subjektiivse etteheidetavuse
puudumisele.
Selles osas tuleb kõigepealt meenutada, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõige 1 kohustab liikmesriike võtma vajalikud meetmed
tagamaks, et hankijate otsused, mis on „vastuolus” ühenduse riigihankealase õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike
eeskirjadega, saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti. Kõnealuse direktiivi põhjendus 3 näeb omakorda
ette, et riigihankeid käsitleva ühenduse õiguse või seda rakendavate siseriiklike õigusnormide „rikkumise” puhuks tuleb sätestada
tõhusad ja kiired abinõud.
Kahjutasu saamiseks kasutatava õiguskaitsevahendi osas sätestab eelkõige direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkt c, et liikmesriigid
tagavad, et seoses artiklis 1 sätestatud läbivaatamise menetlusega võetavad meetmed sisaldavad volitusi kahjutasu maksmiseks
isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
Direktiiv 89/665 kehtestab siiski ainult minimaalsed nõuded, millele siseriiklikes õiguskordades sisse viidud riigihangete
vaidlustamise menetlus peab vastama selleks, et tagada liidu riigihankealasest õigusest kinnipidamine (vt eelkõige 27. veebruari
2003. aasta otsus kohtuasjas C‑327/00: Santex, EKL 2003, lk I‑1877, punkt 47, ja 19. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑315/01:
GAT, EKL 2003, lk I‑6351, punkt 45). Asjaomases valdkonnas erisätte puudumise korral tuleb seega iga liikmesriigi õiguskorras
kehtestada vajalikud meetmed tagamaks, et vaidlustamise menetlus võimaldab tõhusalt maksta kahjutasu isikutele, kellele on
riigihankealase õiguse rikkumisega kahju tekitatud (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus GAT, punkt 46).
Kuigi liikmesriikidele on direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punkti c rakendamiseks antud võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete
raames põhimõtteliselt menetlusautonoomia, tuleb siiski hinnata, kas selle sättega – tõlgendatuna lähtudes kahjutasu maksmist
puudutavate õiguskaitsevahenditega seotud kontekstist ja üldisest eesmärgist – on vastuolus asjaolu, et selline siseriiklik
õigusnorm nagu põhikohtuasjas käsitletav seab käesoleva otsuse punktis 30 esitatud tingimusel kahjutasu maksmise sõltuvusse
hankija süüst riigihankealase õiguse rikkumises.
Selles küsimuses tuleb kõigepealt märkida, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 ja artikli 2 lõigete 1, 5 ja 6 ning põhjenduse 6
sõnastuses ei viidata üldse sellele, et riigihankealase õiguse rikkumisel, mis annab isikutele, kellele on kahju tekitatud,
õiguse nõuda kahjutasu maksmist, peavad olema mingid sellised eritunnused nagu seotus hankija süüga, mis peab olema tõendatud
või mida eeldatakse, või lisaks see, et rikkumist ei tohi olla võimalik õigustada mõne vastutust välistava erandiga.
Seda analüüsi kinnitavad direktiivi 89/665 kohaste kahjutasu maksmist puudutavate õiguskaitsevahenditega seotud kontekst ja
nende üldine eesmärk.
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on liikmesriikidel, olgugi et nad on kohustatud tagama õiguskaitsevahendite olemasolu,
mis võimaldavad nõuda riigihankealaste õigusaktidega vastuolus oleva hankija otsuse tühistamist, õigus määrata direktiiviga
89/665 järgitava kiire menetluse eesmärgi täitmiseks niisuguste õiguskaitsevahendite kasutamiseks mõistlikud tähtajad, mille
täitmata jätmise korral nõue aegub, ning mis võimaldavad vältida, et taotlejad ja pakkujad saaksid igas hankemenetluse staadiumis
viidata riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumisele, kohustades hankijat rikkumiste parandamiseks kogu menetlust uuesti
alustama (vt selle kohta eelkõige 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑470/99: Universale-Bau jt, EKL 2002, lk I‑11617,
punktid 74–78; eespool viidatud kohtuotsus Santex, punktid 51 ja 52; 11. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑241/06: Lämmerzahl,
EKL 2007, lk I‑8415, punktid 50 ja 51, ning 28. jaanuari 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑406/08: Uniplex (UK), kohtulahendite
kogumikus veel avaldamata, punkt 38).
Lisaks jätab direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 6 teine lõik liikmesriikidele õiguse piirata pärast hankelepingu sõlmimist
riigihangete vaidlustamise menetluse eest vastutava asutuse volitusi kahjutasu maksmisega.
Käsitletavat konteksti silmas pidades saab direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktis c kahju hüvitamiseks ette nähtud õiguskaitsevahend
olla vajaduse korral selline menetluslik alternatiiv, mis on kooskõlas tõhususe põhimõttega, millel põhineb kõnealuse direktiiviga
järgitav tõhususe eesmärk (vt selle kohta eelkõige eespool viidatud kohtuotsus Uniplex (UK), punkt 40), vaid tingimusel, et
võimalus saada riigihankeid reguleerivate ühenduse õigusnormide rikkumise korral kahjutasu ei ole seatud hankijapoolse süü
tuvastamisest suuremal määral sõltuvusse kui muud kõnealuse artikli 2 lõikes 1 sätestatud õiguskaitsevahendid.
Ka Euroopa Komisjon on märkinud, et selles osas on vähetähtis asjaolu, et erinevalt siseriiklikust õigusnormist, mida on käsitletud
eespool viidatud 14. oktoobri 2004. aasta otsuses kohtuasjas komisjon
vs
. Portugal, ei pane põhikohtuasjas käsitletav õigusnorm hankija süü tõendamiskoormist mitte kannatanud isikule, vaid kohustab
hankijat lükkama ümber talle pandud süü presumptsiooni, piirates sel eesmärgil kasutada olevaid põhjendusi.
Tegelikult tekitab käsitletud õigusnorm samuti ohu, et hankija ebaseadusliku otsuse tõttu kahju kandnud pakkuja õigust nimetatud
otsusega tekitatud kahju eest kahjutasu saada piiratakse juhul, kui hankijal õnnestub ümber lükata talle pandud süü presumptsioon.
Eelotsusetaotluse ja kohtuistungil vaidlustes kinnitu kohaselt ei ole selline võimalus käesoleval juhul välistatud, kuna Grazi
linnal on võimalik viidata sellele, et tema poolt väidetavalt toime pandud õigusnormi rikkumine on vabandatav, sest Vergabekontrollsenat
des Landes Steiermark tegi 10. juunil 1999 otsuse, millega jäeti Strabagi jt vaidlustus rahuldamata.
Kõnealusel pakkujal lasub asjaomase õigusnormi alusel vähemalt risk, et ta saab kahjutasu hilinenult, kui silmas pidada sellise
tsiviilmenetluse pikkust, milles taotletakse väidetava rikkumise süülise iseloomu tuvastamist.
Mõlemal juhul ei oleks olukord kooskõlas direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 1 ja põhjenduses 3 väljendatud eesmärgiga tagada
riigihankealast õigust rikkudes tehtud hankijate otsuste vastu tõhusate ja võimalikult kiirete õiguskaitsevahendite olemasolu.
Samuti tuleb rõhutada, et isegi kui oletada, et käsitletaval juhul võis Grazi linn 1999. aasta juunis arvata, et ta peab hankemenetluse
tõhusa läbiviimise eesmärgi järgimiseks viivitamata täitma Vergabekontrollsenat des Landes Steiermarki 10. juuni 1999. aasta
otsuse, ootamata ära selle otsuse peale edasikaebamise tähtaja möödumist, ei saa sellegipoolest, nagu märkis ka komisjon kohtuistungil,
sellise kahjutasunõude põhjendatuse tuvastamist, mis hankemenetlusest kõrvaldatud pakkuja esitab pärast asjaomase otsuse tühistamist
halduskohtu otsusega, seada vastupidi direktiivi 89/665 nende sätete sõnastusele, kontekstile ja eesmärkidele, mis sätestavad
õiguse kahjutasule, omakorda sõltuvusse hinnangust asjaomase hankija käitumise süülisuse kohta.
Eeltoodud kaalutlustest nähtub, et esimesele küsimusele tuleb vastata, et direktiivi 89/665 tuleb tõlgendada nii, et sellega
on vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega seatakse hankija õigus saada riigihankealase õiguse rikkumise eest kahjutasu sõltuvusse
selle rikkumise süülisest iseloomust, kaasa arvatud juhul, kui selle õigusnormi kohaldamine põhineb hankija süü eeldamisel
ning sellel, et hankija ei või viidata individuaalse kvalifikatsiooni puudumisele ja seega väidetava rikkumise subjektiivse
etteheidetavuse puudumisele.

Teine ja kolmas eelotsuse küsimus
Esimesele küsimusele antud vastust arvestades ei ole ülejäänud kahele küsimusele vaja vastata.

Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab
kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud,
ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:
Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra
kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ)
tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus siseriiklik õigusnorm, millega seatakse hankija õigus saada riigihankealase
õiguse rikkumise eest kahjutasu sõltuvusse selle rikkumise süülisest iseloomust, kaasa arvatud juhul, kui selle õigusnormi
kohaldamine põhineb hankija süü eeldamisel ning sellel, et hankija ei või viidata individuaalse kvalifikatsiooni puudumisele
ja seega väidetava rikkumise subjektiivse etteheidetavuse puudumisele.
Allkirjad
* Kohtumenetluse keel: saksa.