CELEX: 62002CJ0247
Richtlinie 93/37/EWG
Öffentliche Bauaufträge
Erteilung des Zuschlags
Recht des öffentlichen Auftraggebers, zwischen dem Kriterium des niedrigsten Preises und dem des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu wählen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni
1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54, im Folgenden: Richtlinie).
Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Sintesi SpA (im Folgenden: Sintesi) und der Autorità per
la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Aufsichtsbehörde für öffentliche Bauarbeiten, im Folgenden: Aufsichtsbehörde) wegen der
Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags im nicht offenen Ausschreibungsverfahren.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsregelung
Nach der zweiten Begründungserwägung der Richtlinie „[erfordert d]ie gleichzeitige Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit
und des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge, die in den Mitgliedstaaten für Rechnung
des Staates, der Gebietskörperschaften sowie sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts vergeben werden, … neben
der Aufhebung der Beschränkungen eine Koordinierung der einzelstaatlichen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge“.
Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt:
„Bei der Erteilung des Zuschlags wendet der öffentliche Auftraggeber folgende Kriterien an:
a)
entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises
b)
oder – wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt – verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene
Kriterien, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert.“
Nationale Rechtsvorschriften
Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie wurde durch Artikel 21 des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994 (GURI Nr. 41 vom 19. Februar
1994, S. 5, im Folgenden: Gesetz Nr. 109/1994), das Rahmengesetz für öffentliche Bauarbeiten in Italien, in italienisches
Recht umgesetzt.
Artikel 21 Absätze 1 und 2 des Gesetzes Nr. 109/1994 in seiner zur Zeit der Ereignisse des Ausgangsverfahrens geltenden Fassung
lautet:
„Zuschlagskriterien – Öffentliche Auftraggeber
1.

Die Auftragsvergabe im offenen oder nicht offenen Verfahren erfolgt nach dem Kriterium des niedrigsten Preises, der unter
dem Grundpreis der Ausschreibung liegt und wie folgt bestimmt wird:
…
2.

Die Auftragsvergabe durch Ausschreibung und die Erteilung von Konzessionen im nicht offenen Verfahren erfolgen nach dem Kriterium
des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wobei folgende Faktoren, die je nach den auszuführenden Arbeiten variieren können,
berücksichtigt werden:
…“
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
Im Februar 1991 übertrug die Stadt Brescia (Italien) Sintesi durch einen Konzessionsvertrag den Bau und die Verwaltung einer
Tiefgarage.
Die im Dezember 1999 zwischen der Stadt Brescia und Sintesi geschlossene Vereinbarung enthielt für die Konzessionärin die
Verpflichtung, für die Ausführung der Arbeiten im Wege eines nicht offenen Ausschreibungsverfahrens auf europäischer Ebene
nach der Gemeinschaftsregelung über öffentliche Bauaufträge zu sorgen.
Mit einer am 22. April 1999 im
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
veröffentlichten Bekanntmachung schrieb Sintesi den Auftrag im nicht offenen Verfahren nach dem Kriterium des wirtschaftlich
günstigsten Angebots aus. Dieses sollte auf der Grundlage des Preises, des technischen Wertes und der für die Ausführung der
Arbeiten vorgesehenen Zeit beurteilt werden.
Nach der Vorauswahlphase übermittelte Sintesi den in die engere Wahl gezogenen Unternehmen ein Schreiben mit der Aufforderung,
ein Angebot einzureichen, und die Ausschreibungsunterlagen. Die Ingg. Provera e Carrassi SpA (im Folgenden: Provera), die
zu den zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten Unternehmen gehörte, bat um eine Verlängerung der Angebotsfrist, die ihr gewährt
wurde. Danach teilte sie jedoch mit, dass sie an der Ausschreibung nicht teilnehmen werde, da sie diese für rechtswidrig halte.
Am 29. Mai 2000 vergab Sintesi den Auftrag unter Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots.
Auf eine erneute Beschwerde von Provera hin teilte die Aufsichtsbehörde Sintesi mit Schreiben vom 26. Juli 2000 mit, dass
sie das fragliche Ausschreibungsverfahren für mit dem Gesetz Nr. 109/1994 unvereinbar halte, und erließ am 7. Dezember 2000
die Entscheidung Nr. 53/2000, die wie folgt lautet:
„1.

Im System des Rahmengesetzes Nr. 109/1994 für öffentliche Bauarbeiten darf der Zuschlag nur nach dem Kriterium des niedrigsten
Preises erfolgen, und die Anwendung des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist nur bei Ausschreibungen und
bei Konzessionen für die Ausführung und die Verwaltung öffentlicher Bauarbeiten möglich;
2.

die vorstehenden Regeln gelten für alle Bauaufträge unabhängig vom Auftragswert, auch wenn dieser über der Gemeinschaftsschwelle
liegt, und dieses System kann nicht als ein Verstoß gegen Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG betrachtet werden …;
3.

ist in den gesetzlich zulässigen Fällen, also nicht im vorliegenden Fall, im Rahmen der konkreten Anwendung des Kriteriums
des wirtschaftlich günstigsten Angebots die Beurteilung des technischen Wertes vorgesehen, so muss, um eine solche Beurteilung
zu ermöglichen, der Entwurf von den Teilnehmern geändert werden können.“
Sintesi focht diese Entscheidung beim vorlegenden Gericht an und berief sich insbesondere auf einen Verstoß gegen Artikel
30 Absatz 1 der Richtlinie.
Sie machte geltend, aus dieser Vorschrift ergebe sich, dass die beiden Zuschlagskriterien für öffentliche Bauaufträge, d. h.
das Kriterium des „niedrigsten Preises“ und das des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“, gleichrangig seien. Indem die Aufsichtsbehörde
auf der Grundlage des Gesetzes Nr. 109/1994 das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots bei der Vergabe eines öffentlichen
Bauauftrags im nicht offenen Verfahren ausgeschlossen habe, habe sie gegen Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie verstoßen.
Das vorlegende Gericht führt aus, dass Artikel 21 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 der Transparenz der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Aufträge diene; es fragt sich jedoch, ob diese Vorschrift den freien Wettbewerb gewährleisten könne, da der Preis
allein wohl kein Faktor sei, der sicherstelle, dass das beste Angebot ausgewählt werde.
Das vorlegende Gericht weist außerdem darauf hin, dass der fragliche Parkplatz im historischen Zentrum der Stadt Brescia liegen
werde. Die auszuführenden Arbeiten seien daher sehr komplex und erforderten die Beurteilung technischer Daten, die von den
Bietern geliefert werden müssten, um das Unternehmen, dem die Ausführung der Arbeiten übertragen werde, weil es dazu am besten
geeignet sei, bestimmen zu können.
Unter diesen Umständen hat das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beschlossen, das Verfahren auszusetzen
und dem Gerichtshof die beiden folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.
Ist Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie … insofern, als er den einzelnen öffentlichen Auftraggebern die Entscheidung überlässt,
entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot als Kriterium für den Zuschlag eines Auftrags vorzusehen,
eine folgerichtige Anwendung des Grundsatzes des freien Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 EG-Vertrag (jetzt Artikel 81 EG),
wonach jedes Angebot im Rahmen einer Ausschreibung im Gemeinsamen Markt so beurteilt werden muss, dass der Vergleich der Angebote
nicht verhindert, eingeschränkt oder verfälscht wird?
2.
Ist es daher nach Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie … unzulässig, dass Artikel 21 des Gesetzes Nr. 109 vom 11. Februar 1994
dem öffentlichen Auftraggeber bei offenen und nicht offenen Vergabeverfahren für öffentliche Bauaufträge die Entscheidung
für das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots dadurch verbietet, dass er generell nur das Kriterium des niedrigsten
Preises vorschreibt?
Zur Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens
Die italienische Regierung bezweifelt die Zulässigkeit des Vorabentscheidungsersuchens, weil die vorgelegten Fragen rein theoretisch
seien.
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften fragt sich, ob Artikel 30 der Richtlinie im Ausgangsverfahren überhaupt anwendbar
sei, da das Vergabeverfahren von einem Baukonzessionär eingeleitet worden sei.
Sie trägt vor, dass nach Artikel 3 Absätze 3 und 4 der Richtlinie nur Konzessionäre, die selbst öffentliche Auftraggeber im
Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie seien, bei der Vergabe von Bauarbeiten an Dritte sämtliche Bestimmungen der
Richtlinie beachten müssten. Andere Konzessionäre als öffentliche Auftraggeber seien hingegen nur zur Beachtung der Bekanntmachungsvorschriften
des Artikels 11 Absätze 4, 6, 7 und 9 bis 13 sowie des Artikels 16 der Richtlinie verpflichtet.
Insoweit ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung, dass das durch Artikel 234 EG eingeführte Verfahren ein Instrument
der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten ist (vgl. u. a. Urteile vom 16. Juli 1992 in der
Rechtssache C‑343/90, Lourenço Dias, Slg. 1992, I‑4673, Randnr. 14, und vom 18. März 2004 in der Rechtssache C‑314/01, Siemens
und ARGE Telekom, Slg. 2004, I-0000, Randnr. 33, sowie die dort zitierte Rechtsprechung).
Im Rahmen dieser Zusammenarbeit ist das mit dem Rechtsstreit befasste nationale Gericht, das allein über eine unmittelbare
Kenntnis des Sachverhalts des Ausgangsverfahrens verfügt und das die Verantwortung für die zu erlassende gerichtliche Entscheidung
übernehmen muss, am besten in der Lage, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer
Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der Fragen, die es dem Gerichtshof vorlegt, zu
beurteilen (vgl. u. a. Urteile Lourenço Dias, Randnr. 15, vom 22. Januar 2002 in der Rechtssache C‑390/99, Canal Satélite
Digital, Slg. 2002, I‑607, Randnr. 18, und Siemens und ARGE Telekom, Randnr. 34).
Im vorliegenden Fall ist keineswegs offensichtlich, dass die Auslegung des Artikels 30 der Richtlinie für die Entscheidung
des Ausgangsrechtsstreits ohne jeden Nutzen wäre, da, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, die Vereinbarung zwischen
der Stadt Brescia und Sintesi dieser als Konzessionärin die Verpflichtung auferlegt hat, für die Ausführung der streitigen
Arbeiten ein nicht offenes Ausschreibungsverfahren auf europäischer Ebene durchzuführen.
Das Vorabentscheidungsersuchen ist daher als zulässig zu betrachten.
Zu den Vorlagefragen
Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Artikel 30 Absatz
1 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggebern
für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge im Anschluss an ein offenes oder nicht offenes Ausschreibungsverfahren vorschreibt,
nur das Kriterium des niedrigsten Preises anzuwenden. Das Gericht fragt insbesondere, ob das mit dieser Vorschrift verfolgte
Ziel, auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens einen echten Wettbewerb herzustellen, notwendigerweise eine Bejahung
dieser Frage verlangt.
Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen
Nach Ansicht von Sintesi führt Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie dadurch, dass er dem öffentlichen Auftraggeber in Bezug
auf das Zuschlagskriterium für öffentliche Bauaufträge die freie Wahl zwischen dem niedrigsten Preis und dem günstigsten Angebot
lasse, den Grundsatz des freien Wettbewerbs durch. Die Reduzierung des Ermessensspielraums dieses Auftraggebers, wie in Artikel
21 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 vorgeschrieben, auf eine bloße Analyse der von den Bietern angebotenen Preise behindere
die Auswahl des bestmöglichen Angebots und verstoße damit gegen Artikel 81 EG.
Provera und die italienische Regierung machen geltend, der nationale Gesetzgeber habe beim Erlass des Gesetzes Nr. 109/1994
insbesondere bezweckt, die Korruption im Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge zu bekämpfen, indem er den Ermessensspielraum
der Verwaltung bei der Auftragsvergabe aufgehoben und transparente Verfahren geschaffen habe, die zur Gewährleistung des freien
Wettbewerbs geeignet seien.
Aus dem Wortlaut von Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie ergebe sich, dass dieser dem öffentlichen Auftraggeber keineswegs
die freie Wahl eines Kriteriums garantiere und ihm auch nicht vorschreibe, unter bestimmten spezifischen Umständen das eine
oder das andere Kriterium anzuwenden. Diese Vorschrift nenne lediglich die beiden anwendbaren Zuschlagskriterien, ohne die
Fälle zu bestimmen, in denen von ihnen Gebrauch zu machen sei.
Außerdem verletze die Wahl des Kriteriums des niedrigsten Preises in offenen oder nicht offenen Ausschreibungsverfahren durch
den nationalen Gesetzgeber nicht die Rechte der Bieter, da für jeden von ihnen das gleiche vorher festgelegte Kriterium gelte.
Die griechische und die österreichische Regierung teilen diese Auslegung.
Insbesondere enthält nach Ansicht der österreichischen Regierung Artikel 30 der Richtlinie nichts, was dem öffentlichen Auftraggeber
als Anhaltspunkt dafür dienen könnte, nach welchem der beiden gleichrangigen Kriterien die Wahl zu treffen sei. Die Richtlinie
überlasse es daher dem Auftraggeber, genau zu bestimmen, mit welchem Kriterium er das beste Preis‑Qualitäts‑Verhältnis für
seine Bedürfnisse zu erzielen gedenke. Die genannte Vorschrift schließe es jedoch nicht aus, dass der nationale Gesetzgeber
je nach der Art der in Rede stehenden Aufträge selbst unmittelbar diese Wahl treffe, indem er entweder beide oder nur eines
der Kriterien zulasse, da die Richtlinie dem Auftraggeber kein subjektives Recht darauf verleihe, diese Wahl zu treffen.
Auch die Kommission ist der Ansicht, dass die Richtlinie weder dem einen noch dem anderen der beiden in Artikel 30 Absatz
1 der Richtlinie vorgesehenen Kriterien den Vorzug gebe. Diese Vorschrift solle nur verhindern, dass der öffentliche Auftraggeber
andere Zuschlagskriterien für öffentliche Bauaufträge als die beiden darin genannten aufstelle, schreibe jedoch nicht vor,
welches Kriterium zu wählen sei. Um ein willkürliches Vorgehen des Auftraggebers zu vermeiden und einen gesunden Wettbewerb
zwischen den Unternehmen zu gewährleisten, sei es grundsätzlich gleichgültig, ob der Auftrag auf der Grundlage des niedrigsten
Preises oder des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werde. Diese Zuschlagskriterien müssten allerdings eindeutig
in der Ausschreibung angegeben und in objektiver und nicht diskriminierender Weise angewandt werden.
Die Wahl des geeigneten Kriteriums sei Sache des öffentlichen Auftraggebers, der bei der Vergabe eines bestimmten Auftrags
eine Einzelfallprüfung vornehme, oder des nationalen Gesetzgebers, dem es freistehe, entweder auf alle Arten öffentlicher
Bauaufträge oder nur auf bestimmte Auftragsarten anwendbare Bestimmungen zu erlassen.
Im vorliegenden Fall schreibe Artikel 21 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 109/1994 die Anwendung des Kriteriums des niedrigsten Preises
vor, um eine größtmögliche Transparenz der Maßnahmen im Zusammenhang mit öffentlichen Bauaufträgen zu gewährleisten; dies
entspreche dem mit der Richtlinie verfolgten Ziel, die Entwicklung eines echten Wettbewerbs zu sichern. Eine solche Vorschrift
verstoße daher nicht gegen Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie.
Antwort des Gerichtshofes
Nach ihrer zehnten Begründungserwägung zielt die Richtlinie auf die Entstehung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet des
öffentlichen Auftragswesens ab (vgl. Urteile vom 16. September 1999 in der Rechtssache C‑27/98, Fracasso und Leitschutz, Slg.
1999, I‑5697, Randnr. 26, vom 27. November 2001 in den Rechtssachen C‑285/99 und C‑286/99, Lombardini und Mantovani, Slg.
2001, I‑9233, Randnr. 34, und vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C‑470/99, Universale-Bau u. a., Slg. 2002, I‑11617,
Randnr. 89).
Dieses Ziel wird auch ausdrücklich in Artikel 22 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie erwähnt, wonach dann, wenn die öffentlichen
Auftraggeber einen Auftrag im nicht offenen Verfahren vergeben, die Zahl der Bewerber, die zum Bieten zugelassen werden, auf
jeden Fall ausreichen muss, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten.
Damit das Ziel der Entstehung eines echten Wettbewerbs erreicht wird, sucht die Richtlinie die Vergabe der Aufträge so auszugestalten,
dass der öffentliche Auftraggeber in der Lage ist, verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen und aufgrund objektiver
Kriterien das günstigste Angebot auszuwählen (vgl. Urteil Fracasso und Leitschutz, Randnr. 31).
Artikel 30 der Richtlinie sieht daher in Absatz 1 die Kriterien vor, die der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des
Zuschlags anwendet, nämlich entweder ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises oder, wenn der Zuschlag auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt, verschiedene auf den jeweiligen Auftrag bezogene Kriterien, wie Preis, Ausführungsfrist,
Betriebskosten, Rentabilität oder technischer Wert.
Eine nationale Vorschrift wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die bei offenen oder nicht offenen Ausschreibungsverfahren
die Wahlfreiheit der öffentlichen Auftraggeber beschränkt, indem sie die Verwendung des niedrigsten Preises als einziges Zuschlagskriterium
vorschreibt, hindert diese Auftraggeber nicht daran, verschiedene Angebote zu vergleichen und nach einem vorher festgelegten
objektiven Kriterium, das genau zu den in Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie angegebenen Kriterien gehört, das beste Angebot
auszuwählen.
Legt der nationale Gesetzgeber jedoch ein ausschließliches Kriterium für die Vergabe öffentlicher Bauverträge abstrakt und
allgemein fest, so nimmt dies den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit, die Art und die Besonderheiten derartiger Aufträge
im Einzelnen zu berücksichtigen, indem sie für jeden von ihnen das Kriterium wählen, das am besten geeignet ist, den freien
Wettbewerb zu sichern und so die Auswahl des besten Angebots zu gewährleisten.
Was das Ausgangsverfahren angeht, so hat das vorlegende Gericht gerade die technische Komplexität des auszuführenden Bauwerks
betont, und der öffentliche Auftraggeber hätte dieser Komplexität daher in zweckmäßiger Weise Rechnung tragen können, indem
er objektive Zuschlagskriterien wie die in Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie beispielhaft angeführten auswählte.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auf die Vorlagefragen zu antworten ist, dass Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie
dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggebern für die Vergabe
von öffentlichen Bauaufträgen im Anschluss an ein offenes oder nicht offenes Ausschreibungsverfahren abstrakt und allgemein
vorschreibt, nur das Kriterium des niedrigsten Preises anzuwenden.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter als der genannten Parteien
für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
Artikel 30 Absatz 1 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Bauaufträge ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggebern für
die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen im Anschluss an ein offenes oder nicht offenes Ausschreibungsverfahren abstrakt
und allgemein vorschreibt, nur das Kriterium des niedrigsten Preises anzuwenden.
Unterschriften.
–
Verfahrenssprache: Italienisch.