CELEX: 62005TJ0163
Ayudas de Estado
Transferencia de activos públicos a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale
Decisión que declara la ayuda parcialmente incompatible con el mercado común y ordena su recuperación
Criterio del inversor privado
Obligación de motivación

Antecedentes del litigio
A.
Aportación controvertida
El Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (en lo sucesivo, «Helaba») es uno de los mayores bancos alemanes. Tiene estatuto
jurídico de organismo de Derecho público. Desde el 1 de enero de 2001 los propietarios de Helaba son Sparkassen- und Giroverband
Hessen-Thüringen, con una participación del 85 %, el Land Hessen (en lo sucesivo, «Land»), con una participación del 10 %,
y el Land de Turingia, con una participación del 5 %. Helaba actúa como banco doméstico de los Estados federados de Hesse
y Turingia e instituto central de las cajas de ahorros de estos dos Estados federados. Además, actúa como banco comercial,
tanto en el mercado nacional como en los mercados internacionales.
Mediante Ley de 17 de diciembre de 1998, el Land constituyó un patrimonio especial con el nombre de Wohnungswesen und Zukunftsinvestition
(Vivienda e inversiones de futuro, en lo sucesivo, «patrimonio especial»). Este patrimonio especial comprende los derechos
del Land derivados de los préstamos a bajo interés concedidos entre 1948 y 1998 para el fomento de viviendas sociales. A 31
de diciembre de 1998, el saldo vivo de los préstamos ascendía a 7.829 millones de marcos alemanes (DEM) (aproximadamente 4.000 millones
de euros). Su valor actualizado fue tasado por dos peritos independientes en 2.473 millones de DEM (1.264 millones de euros).
Este patrimonio especial se aportó al capital de Helaba, en virtud de un contrato (en lo sucesivo, «contrato») celebrado entre
éste y el Land, en tanto que «participación sin voto», con efectos a 31 de diciembre de 1998 (en lo sucesivo, «aportación
controvertida»). A tenor del artículo 1, apartado 2, del contrato, el objetivo de la aportación era que permaneciera en el
banco con carácter perpetuo como capital propio de garantía para Helaba, concretamente como capital básico. El Bundesaufsichtsamt
für das Kreditwesen (Oficina Federal de Supervisión Bancaria; en lo sucesivo, «BAKred») reconoció efectivamente la integridad
de la aportación como capital básico. Así se consideró, en particular, que la aportación era conforme con la Declaración de
Sydney, dado que un comunicado de prensa del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, de 27 de octubre de 1998, indicaba
que la parte de los instrumentos de capitales propios híbridos (instrumentos que presentan características tanto de los títulos
de participación como de los títulos de crédito) en el capital básico de los establecimientos de crédito no pueden superar
el 15 %, salvo en el caso de los instrumentos para los que, en el contrato que los regula, se prevea que el capital se concede
de manera permanente y no presenta ninguna característica expresa, aparte de una mera opción de reembolso anticipado del emisor,
que pueda conducir a un reembolso del instrumento.
Las partes del contrato acordaron que Helaba abonara al Land en contrapartida de esta participación sin voto una remuneración
del 1,4 % anual de la participación, una vez deducida la parte necesaria para garantizar las actividades de fomento de la
construcción de viviendas sociales. Esta remuneración se compone de una remuneración de la función de garantía del 1,2 % anual,
más un incremento del 0,2 % por la perpetuidad de la participación y el derecho unilateral de rescate a favor de Helaba. A
este respecto se preveía, conforme a un sistema escalonado, que la remuneración no se aplicaría en los primeros cuatro años
(1998 a 2002) al valor total de los activos transferidos, sino a tramos anuales de importe creciente (en lo sucesivo, «modelo
escalonado»). Los tramos se fijaron en 700 millones, 1.200 millones, 1.600 millones y 2.000 millones de DEM (esto es, respectivamente,
alrededor de 380 millones, 610 millones, 820 millones y 1.020 millones de euros).
B.
Asuntos relativos a los Landesbanken alemanes
Mediante cartas de 31 de mayo y de 21 de diciembre de 1994, el demandante, el Bundesverband deutscher Banken eV (Federación
de Bancos Alemanes), comunicó a la Comisión de las Comunidades Europeas que algunos Länder, entre ellos Renania del Norte-Westfalia,
habían transferido préstamos para la construcción de viviendas al capital propio de garantía de algunos Landesbanken (bancos
regionales) como el Westdeutsche Landesbank Girozentrale (en lo sucesivo, «WestLB») o, que tenían intención de hacerlo. Según
el demandante, en contrapartida de estas aportaciones no se había establecido una remuneración acorde con el principio del
inversor que actúa en una economía de mercado (en lo sucesivo, «criterio del inversor privado»), por lo que la ampliación
de los fondos propios de los Landesbanken afectados que resultaba de estas operaciones falseaba la competencia en beneficio
de dichos bancos.
Mediante sendas cartas de 6 de agosto de 1997 y de 30 de julio de 1998, el demandante informó a la Comisión de otras dos transferencias
de activos, entre ellas la aportación controvertida.
La Comisión comenzó por examinar la transferencia de activos a WestLB (en lo sucesivo, «asunto WestLB»), aunque declaró que
examinaría las operaciones de los demás bancos en función de los resultados en este asunto. El 8 de julio de 1999, la Comisión
adoptó la Decisión 2000/392/CE, relativa a una medida ejecutada por la República Federal de Alemania a favor de WestLB (DO
2000, L 150, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión WestLB de 1999»), mediante la que declaró que la operación de que se trataba
constituía una ayuda de Estado incompatible con el Mercado común y ordenó la recuperación de dicha ayuda. Esta Decisión fue
anulada mediante sentencia del Tribunal de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión
(T‑228/99 y T‑233/99, Rec. p. II‑435; en lo sucesivo, «sentencia WestLB») por motivación insuficiente.
Mediante carta de 13 de noviembre de 2002, la Comisión informó a la República Federal de Alemania de su decisión de incoar
el procedimiento de investigación formal con respecto, entre otros, a la transferencia controvertida. La decisión de incoación
del procedimiento relativa a la transferencia controvertida se publicó en el
Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2003, C 72, p. 3).
C.
Decisión impugnada
El 20 de octubre de 2004 la Comisión adoptó la Decisión 2006/742/CE, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania a
Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (DO 2006, L 307, p. 159; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró que, puesto que el patrimonio especial ha sido reconocido por la BAKred como
capital básico de Helaba, para examinar si el comportamiento del Land era el de un inversor privado, procedía comparar la
aportación controvertida con los instrumentos de capital propio que estuvieran reconocidos en Alemania como capital básico
en el año de la aportación y que estuvieran a disposición de Helaba en la fecha de la aportación para una inversión concreta
de este volumen, que representaba mucho más del 15 % del capital básico de Helaba. En este punto, la Comisión rechazó el argumento
del demandante de que las características de la aportación controvertida como resultan del contrato celebrado entre el Land
y Helaba la hacían más comparable con el capital social que con una participación sin voto «normal», es decir, con fecha de
vencimiento (considerandos 128 a 139 de la Decisión impugnada).
Respecto al cálculo de la remuneración que habría exigido razonablemente un inversor privado para una aportación como la controvertida,
la Comisión distinguió entre el importe que estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales y el
que, por diversas razones, Helaba no podía utilizar, según ella, a tal fin (considerandos 141 y 142 de la Decisión impugnada).
Respecto al capital que estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales, la Comisión consideró,
en primer lugar, que había que tener en cuenta que Helaba estaba obligada a pagar el impuesto sobre actividades económicas
(en lo sucesivo, «impuesto comercial»), que adeudan los inversores industriales y comerciales que desempeñan sus actividades
en Alemania pero que, en este asunto, debía ser abonada por Helaba porque el Land está exento (considerandos 157 a 159 de
la Decisión impugnada).
En segundo lugar, la Comisión explica que, en el mercado, el tipo de interés utilizado para calcular la remuneración es fijo
y se corresponde, por lo general, con la rentabilidad de los empréstitos públicos con vencimiento a diez años, o variable,
basado en el tipo de interés del mercado monetario en el mercado interbancario, como los tipos Libor o Euribor. Indica que,
independientemente de la clase de tipo de referencia utilizado, se añade un incremento de remuneración, cuya composición varía
según que la remuneración sea fija o variable. Explica que si la remuneración es variable, el incremento de la remuneración
se corresponde con la remuneración de la función de garantía que cumple la participación sin voto de que se trata (en lo sucesivo,
«remuneración de la comisión de aval»). Si, por el contrario, la remuneración es fija, el incremento de remuneración se compone
de dos elementos: la tasa de refinanciación, es decir, el incremento sobre el rendimiento de los préstamos del Estado que
el banco debe pagar en el mercado para adquirir liquidez y la remuneración de la comisión de aval correspondiente al perfil
de riesgo de la participación sin voto de que se trate (considerando 162 de la Decisión impugnada).
Puesto que la aportación controvertida no implica una transferencia de liquidez e implica gastos de refinanciación adicionales
para Helaba, la Comisión considera que ésta sólo debe abonar al Land una remuneración de la comisión de aval (considerandos
162 y 184 a 187 de la Decisión impugnada).
Por tanto, en lo referente a la conformidad con el mercado de la remuneración acordada, incrementada a consecuencia del impuesto
comercial, la Comisión consideró que, puesto que dicha remuneración se sitúa en la parte superior de la banda de fluctuación
del mercado para la remuneración de la comisión de aval, nada permitía llegar a la conclusión de que Helaba fue favorecido
y que obtuvo una ayuda de Estado (considerandos 172 y 183 de la Decisión impugnada).
Respecto al importe que, en su opinión, no estaba a disposición de Helaba para garantizar sus actividades comerciales, porque
debía servir para respaldar las actividades de la ayuda del patrimonio especial para el fomento de la construcción de viviendas
sociales o debido al modelo escalonado, la Comisión consideró que su consignación en el balance de Helaba desde el momento
de la aportación supuso una ventaja para éste puesto que funcionaba como un aval, que debía ser remunerado, contrariamente
a lo que habían acordado las partes, y ello a un tipo básico del 0,3 % anual antes de impuestos. Así, consideró que Helaba
había obtenido una ayuda de Estado por un importe de 6,09 millones de euros (considerandos 155 y 190 de la Decisión impugnada).

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 18 de abril de 2005, el demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal respectivamente los días 29 de julio y 4 y 8 de agosto de 2005,
Helaba, la República Federal de Alemania y el Land solicitaron intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones
de la Comisión. Mediante auto del Presidente de la Sala Tercera del Tribunal, de 30 de septiembre de 2005, se estimaron estas
demandas de intervención.
Mediante escritos de 9 y 23 de agosto y de 15 de diciembre de 2005 el demandante solicitó que determinados elementos confidenciales
contenidos en la demanda y en la réplica se eliminaran en los documentos trasladados a las coadyuvantes. Aportó una versión
no confidencial de dichos escritos. El traslado de dichos escritos a las coadyuvantes se limitó a las versiones no confidenciales.
Las coadyuvantes no formularon objeciones a este respecto.
Mediante escrito de 20 de diciembre de 2005, el demandante indicó al Tribunal que no había nombrado a los bancos que le habían
proporcionado algunas informaciones que figuran en la réplica debido a que dichos bancos temían graves perjuicios a sus relaciones
comerciales con Helaba si éste se enteraba de sus nombres. Explicó que únicamente proporcionaría esta información al Tribunal
a petición de éste.
Las partes coadyuvantes presentaron sus escritos en los plazos señalados a tal fin. El demandante presentó sus observaciones
sobre los escritos de intervención en los plazos señalados. La Comisión renunció a presentar observaciones sobre dichos escritos.
Mediante escrito de 28 de marzo de 2006, la Comisión solicitó al Tribunal que retirara de los autos determinados anexos al
escrito de réplica. Dado que el demandante no se opuso a esta solicitud respecto al anexo C.3 del escrito de réplica, éste
fue retirado de los autos mediante decisión del Presidente de la Sala Tercera de 28 de junio de 2006. Se reservó la decisión
relativa a los demás anexos cuya retirada había sido solicitada por la Comisión.
Dado que la composición de las Salas del Tribunal fue modificada, el juez ponente fue destinado a la Sala Cuarta, a la que,
por consiguiente, se ha atribuido el presente asunto.
Habida cuenta de la conclusión del mandato de uno de los miembros de la Sala, el Presidente del Tribunal designó otro juez
para completarla, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 32, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Cuarta) decidió iniciar la fase oral y, en el marco de las medidas de
ordenación del procedimiento previstas en el artículo 64 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, instó a la Comisión
a aportar determinados documentos y formuló por escrito preguntas a las partes, a las que éstas respondieron dentro del plazo
señalado.
Los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas orales formuladas por el Tribunal, fueron oídos
en la vista celebrada el 9 de septiembre de 2008. Al finalizar la vista se autorizó a la Comisión a responder por escrito
a una de las preguntas formuladas por el Tribunal. La Comisión respondió mediante escrito de 19 de septiembre de 2008 y, el
2 de octubre de 2008, el demandante presentó las observaciones sobre esta respuesta. La fase oral concluyó el 8 de octubre
de 2008.
El demandante solicita al Tribunal que:
–      Anule la Decisión impugnada.
–      Condene en costas a la Comisión.
La Comisión, apoyada por las coadyuvantes, solicita al Tribunal que:
–      Declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, lo desestime por infundado.
–      Condene en costas al demandante.

Fundamentos de Derecho
A.
Sobre la admisibilidad
La Comisión alega que el recurso es probablemente inadmisible puesto que el demandante no está individualmente afectado por
la Decisión impugnada.
Procede recordar que incumbe al juez apreciar si, en las circunstancias del caso de autos, una buena administración de la
justicia puede justificar que se desestime el recurso en cuanto al fondo sin pronunciarse sobre la excepción de inadmisibilidad
propuesta por la parte demandada (sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2002, Consejo/Boehringer, C‑23/00 P,
Rec. p. I‑1873, apartados 51 y 52, y sentencia del Tribunal General de 13 de septiembre de 2006, Sinaga/Comisión, T‑217/99,
T‑321/00 y T‑222/01, no publicada en la Recopilación, apartado 68).
En el caso de autos, procede señalar que, mientras que el presente asunto y el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal
de fecha de hoy, Bundesverband deutscher Banken/Comisión (T‑36/06, Rec. p. II‑0000), se suscitan cuestiones de admisibilidad
parcialmente diferentes debido al fundamento jurídico de cada una de las Decisiones impugnadas, ambos plantean cuestiones
de fondo esencialmente similares, puesto que las partes repiten en el asunto que dio lugar a éste asunto, gran número de alegaciones
formuladas en el marco del presente procedimiento Por consiguiente, el Tribunal General considera que procede pronunciarse
en primer lugar sobre los motivos invocados por el demandante, sin dilucidar previamente la excepción de inadmisibilidad propuesta
por la Comisión ya que el recurso de anulación es, en cualquier caso y por los motivos que se exponen a continuación, infundado.
B.
Sobre el fondo
El demandante alega que la Decisión impugnada es contraria al artículo 87 CE, apartado 1, en la medida en que la remuneración
convenida entre el Land y Helaba para la parte de la aportación que podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales
no es conforme a la que habría exigido un inversor privado en la fecha en que se produjo la transacción y que la renuncia
del Land a una remuneración apropiada constituye una ayuda de Estado. Afirma, además, que algunas de las apreciaciones contenidas
en la Decisión impugnada no están suficientemente motivadas.
Más concretamente, el demandante alega, en primer lugar que la Comisión no se basó en la situación del mercado en el momento
en que se produjo la aportación controvertida. A continuación, critica las apreciaciones de la Comisión relativas a cada una
de las etapas que siguió para llegar a la conclusión de que la remuneración convenida por la cantidad de la aportación controvertida
que Helaba podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales no constituye una ayuda de Estado. En primer lugar, critica
que la Comisión considerara que, para comparar la remuneración convenida por la aportación controvertida con la remuneración
de otras transacciones realizadas en el mercado, dicha aportación se asemeja más a una participación sin voto con fecha de
vencimiento que a una inversión en capital social. En segundo lugar, critica que la Comisión haya aceptado la solución que
preveía una remuneración escalonada de la parte de la aportación controvertida que Helaba podía utilizar para respaldar sus
actividades comerciales, conforme al modelo escalonado. En tercer lugar, critica la apreciación de la Comisión respecto a
los eventuales incrementos y deducciones que podían aplicarse a la banda de fluctuación de la remuneración de la comisión
de aval aplicada en el mercado para tener en cuenta el carácter específico de la aportación controvertida. En cuarto lugar,
critica que la Comisión haya deducido de la remuneración que se practica en el mercado los gastos de refinanciación que implica
para Helaba la supuesta falta de liquidez de la aportación.
Con carácter preliminar procede recordar que el artículo 87 CE, apartado 1, tiene por objeto evitar que los intercambios entre
Estados miembros resulten afectados por ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo formas diversas, falseen
o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
Por lo tanto, para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda, debe determinarse si la empresa beneficiaria recibe
una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 11
de julio de 1996, SFEI y otros, C‑39/94, Rec. p. I‑3547, apartado 60, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados
207 y 243).
A este respecto, no puede considerarse que la operación intelectual consistente en comprobar si una transacción se desarrolla
en las condiciones normales de la economía de mercado deba hacerse exclusivamente desde el punto de vista del inversor, o
exclusivamente desde el punto de vista de la empresa beneficiaria de la inversión, cuando es la interacción entre los distintos
agentes económicos lo que caracteriza precisamente a la economía de mercado (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado
327). Por otra parte, esta operación tampoco exige hacer completa abstracción de las limitaciones derivadas de la naturaleza
del patrimonio transferido, puesto que ha de tenerse en cuenta como referencia el comportamiento de un inversor privado que
se encuentre, en la medida de lo posible, en la situación del inversor público (en este sentido, véanse las sentencias del
Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartado 70, y de 28 de enero de 2003,
Alemania/Comisión, C‑334/99, Rec. p. I‑1139, apartado 133, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 270).
En estas circunstancias, la Comisión está obligada a hacer un análisis completo de todos los elementos pertinentes de la transacción
controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado de que se trate, para comprobar
si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado (sentencia
WestLB, citada en el apartado 7, apartado 251). A este respecto, la Comisión puede, en particular, examinar si, en un caso
como el de autos, la empresa habría podido procurarse de otros inversores fondos que le proporcionaran las mismas ventajas
y, de ser así, en qué condiciones, puesto que una medida no puede constituir una ayuda de Estado si no coloca a la empresa
en una situación más ventajosa que aquella en que estaría sin la intervención de la autoridad pública.
Por último, procede recordar que la apreciación por la Comisión de la cuestión de si una inversión procura una ventaja que
la empresa no habría podido obtener en el mercado requiere una valoración económica compleja. Pues bien, la Comisión, cuando
adopta un acto que requiere una apreciación económica tan compleja, goza de un amplio poder de apreciación y el control jurisdiccional
de dicho acto, aunque en principio es completo por lo que respecta a la cuestión de si una medida está comprendida dentro
del ámbito de aplicación del artículo 87 CE, apartado 1, se limita a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y
de motivación, la exactitud material de los hechos tenidos en cuenta para efectuar la elección impugnada, la falta de error
manifiesto en la apreciación de dichos hechos o la inexistencia de desviación de poder. En particular, no corresponde al Tribunal
sustituir por su apreciación económica la del autor de la decisión (sentencias del Tribunal de 15 de septiembre de 1998, BFM
y EFIM/Comisión, T‑126/96 y T‑127/96, Rec. p. II‑3437, apartado 81; Alitalia/Comisión, T‑296/97, Rec. p. II‑3871, apartado
105, y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 282).
Antes de examinar los diferentes motivos formulados por el demandante contra la Decisión impugnada, procede analizar las alegaciones
de las partes relativas al contexto en el que se negoció la aportación controvertida.
1.
Contexto en el que se negoció la aportación controvertida
El demandante alega que es incorrecto considerar que Helaba no tenía necesidad de un aporte de capital propio básico y que
la aportación se hizo esencialmente en interés de la República Federal de Alemania, en particular del Land.
La Comisión, apoyada por el Land y Helaba, se opone a esta presentación del contexto del asunto.
Respecto a la situación de Helaba, procede señalar que, antes de la integración de la aportación controvertida, tenía una
ratio de capital básico del 5,4 % y una ratio de fondos propios del 9,6 %, ambos superiores a las ratios mínimas fijadas por
la ley, es decir, el 4 % y el 8 % respectivamente (considerandos 28 y 32 de la Decisión impugnada). A diferencia del asunto
WestLB, invocado en varias ocasiones por el demandante, ninguna modificación de la normativa aplicable hacía en 1998 indispensable
aumentar las ratios de fondos propios de los bancos europeos. El hecho de que las ratios de Helaba fueran menos favorables
que las de los grandes bancos privados alemanes no implica que la aportación controvertida fuera necesaria para su supervivencia
o el mantenimiento de su volumen de actividad, puesto que no cabe considerar que todos los bancos alemanes que no tienen las
ratios de los grandes bancos privados necesitan una inyección de capital. En cualquier caso, el demandante no hizo referencia
a las ratios de los grandes bancos privados para 1998, sino sólo para el período comprendido entre 1984 y 1994.
En estas circunstancias, procede constatar que Helaba sólo necesitaba nuevos fondos en la medida necesaria para alcanzar los
objetivos de crecimiento fijados en su plan de actividad. Aparte de que la eventual no obtención de los fondos necesarios
para ello sólo habría tenido como consecuencia impedir su crecimiento y no habría comprometido su supervivencia ni el volumen
de su actividad en esas fechas, los objetivos de crecimiento fijados por el plan de actividad de Helaba sólo exigían, conforme
a las observaciones de la República Federal de Alemania expuestas en el considerando 54 de la Decisión impugnada, un aumento
del capital básico por un importe considerablemente menor que el de la aportación controvertida, o de los tramos previstos
por el modelo escalonado.
Las declaraciones del presidente del consejo de administración de Helaba publicadas en la prensa alemana en 1998 y que invoca
el demandante no ponen en entredicho esta afirmación, puesto que la dependencia de Helaba de la aportación controvertida no
puede deducirse en manera alguna de la afirmación de dicho presidente de que «si la evolución a nivel internacional lo permite,
[Helaba] desearía obtener [el patrimonio especial] como capital propio en contrapartida de una remuneración con arreglo al
mercado». Asimismo, una necesidad urgente de fondos propios no puede deducirse de su afirmación de que «al menos a largo plazo,
ha de plantearse la cuestión de la dotación de fondos propios de Helaba».
Hay que reconocer que de estas afirmaciones se desprende que Helaba estaba interesado en la aportación controvertida y que
ésta debía permitirle satisfacer sus necesidades de capital propio durante varios años y aumentar sus actividades de riesgo.
En efecto, el único motivo de que Helaba propusiera retomar el patrimonio especial en forma de participación sin voto era
que esperaba obtener beneficios. Sin embargo, esto no implica que dependiera de la aportación controvertida o que no hubiera
podido aumentar su capital propio de base recurriendo a inversores privados.
Por lo que se refiere a la situación del Land, de la Decisión impugnada y de los autos se desprende que deseaba gestionar
los ingresos accesorios utilizando el saldo vivo de las ayudas a la construcción de viviendas sociales con otros fines, que,
sin embargo, no deseaba venderlo para poder mantener su afectación a actividades de fomento, que no deseaba dividirlo entre
varias entidades, debido, por una parte, a que, como fondo rotativo, se refinanciaba con los reembolsos de los préstamos concedidos
y, por otra parte, a los costes y la pérdida de flexibilidad en la gestión del fondo de la forma más eficaz y más rentable
posible (considerando 20 de la Decisión impugnada).
Helaba se declaró dispuesto a incorporar y administrar la totalidad del saldo vivo de los préstamos del patrimonio especial.
El hecho de que Helaba ya administrara el patrimonio y los programas de ayuda y que, por tratarse de una entidad crediticia
de Derecho público, estaba sometido a la vigilancia del Land, el cual poseía los mejores instrumentos para controlar su solvencia
y su desarrollo, convencieron a éste, en particular, de que Helaba era el socio adecuado. Aunque las cooperativas de crédito
habían mostrado espontáneamente su interés en el patrimonio especial, deseaban que el Land lo vendiera. Además, a pesar de
la supuestamente escasa magnitud de la remuneración convenida por la aportación controvertida y de que la intención del Land
de ceder el patrimonio era pública, extremo del que el demandante tuvo conocimiento como muy tarde en verano de 1998, los
grandes bancos privados no presentaron ofertas competitivas, a diferencia de las cooperativas de crédito.
Por tanto, éste es el contexto en que debe llevarse a cabo el examen de las alegaciones de las partes y la determinación de
si la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar, esencialmente, que la carga financiera que
suponía para Helaba la parte del patrimonio especial que podía utilizar para respaldar sus actividades comerciales no era
inferior a la que habría soportado en condiciones normales de mercado para obtener las mismas ventajas y que, por consiguiente,
la aportación controvertida no constituía una ayuda de Estado.
Puesto que una de las alegaciones del demandante relativas al carácter supuestamente erróneo de la calificación de la aportación
controvertida como participación sin voto y al nivel supuestamente bajo de la remuneración se basa en el gran volumen de la
aportación y dado que la Comisión se ha opuesto a esta alegación tomando como base el modelo escalonado, procede examinar
esta cuestión en primer lugar.
2.
Sobre la consideración del modelo escalonado
a)      Decisión impugnada
Como se ha indicado en el apartado 11, la Comisión consideró que procedía distinguir entre la remuneración del importe que
estaba a disposición de Helaba para respaldar sus actividades comerciales y la del importe que, por diversas razones, Helaba
no podía utilizar a tal fin.
Respecto a la determinación de la parte de la aportación controvertida de que disponía Helaba para respaldar sus actividades
comerciales, la Comisión aceptó tener en cuenta el modelo escalonado convenido entre las partes, según el cual, durante los
cuatro primeros años siguientes al momento en que se hizo efectiva la aportación controvertida, la remuneración del 1,4 %
acordada en el contrato no se abonaba sobre la totalidad de la aportación, excepto la parte necesaria para garantizar las
actividades de ayuda a la construcción de viviendas sociales, sino sobre los tramos convenidos previamente. La Comisión fundamentó
la aceptación del modelo escalonado indicando, por una parte, que, aunque Helaba podía utilizar de facto el patrimonio desde
un primer momento, había indicado que necesitaría los activos para garantizar sus actividades comerciales sólo de manera progresiva
y, por otra parte, que en los tramos convenidos, sólo se tendría en cuenta la posibilidad de utilización, y no la utilización
efectiva. La Comisión consideró que un inversor privado en la situación del Land, que no deseaba dividir el patrimonio especial,
no habría podido imponer un aumento más rápido de la base de capital que debía ser remunerada al tipo convenido del 1,4 %
(considerandos 143 a 146 de la Decisión impugnada). No obstante, consideró que la parte de la aportación controvertida que
superara los tramos convenidos debía ser remunerada a un tipo del 0,3 % (considerandos 142, 191 y 192 de la Decisión impugnada).
b)      Alegaciones de las partes
El demandante alega que la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que el modelo escalonado
responde al criterio del inversor privado. Afirma que, como reconoce la propia Comisión, la cuestión de si el emisor utiliza
efectivamente la totalidad del importe para respaldar sus actividades comerciales es indiferente para el inversor, ya que,
para éste, lo importante es que ha puesto a disposición del banco su patrimonio, renunciando de esta forma a emplearlo él
mismo y arriesgándose a perderlo.
El demandante considera erróneos los motivos alegados por la Comisión para aceptar, pese a todo, el modelo escalonado.
Respecto al hecho de que Helaba hubiera informado al Land de que no utilizaría desde un primer momento la totalidad de la
aportación controvertida, el demandante alega que, aunque Helaba se haya comportado posiblemente de manera razonable desde
el punto de vista económico exigiendo el modelo escalonado, no obró así el Land, puesto que, en las mismas circunstancias,
un inversor privado no habría renunciado a una parte de su remuneración y habría buscado otras oportunidades de inversión
que le hubieran permitido maximizar sus beneficios o, al menos, habría transferido el patrimonio especial de manera progresiva,
a medida que Helaba lo fuera necesitando. Sin embargo, en la vista, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal,
el demandante afirmó que, en el caso de autos, no se trataba de averiguar si el Land debía transferir progresivamente su patrimonio
especial o intentar invertirlo en otra parte, sino de si habría podido exigir la remuneración de la totalidad del patrimonio
transferido.
El demandante afirma que, contrariamente a lo que asegura la Comisión, ésta se apartó de la práctica que había seguido en
los asuntos relativos a otros Landesbanken. Así, alegó que la Comisión había afirmado, en su escrito de contestación, que
había presentado en el procedimiento que dio lugar a la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, que ningún inversor privado
pondría capital a disposición de una empresa aceptando recibir únicamente una remuneración parcial porque su importe fuera,
de hecho, superior a las necesidades reales de la empresa.
Respecto al hecho de que la remuneración debía abonarse en función de los tramos convenidos entre las partes con independencia
de que Helaba hubiera utilizado la totalidad de estas cantidades o no, alega que el contrato no contenía ninguna cláusula
que prohibiera a Helaba utilizar la aportación controvertida para expandir sus actividades más allá de las cantidades de referencia.
Considera, por consiguiente, que la fijación de dichas cantidades de referencia no proporcionaba ninguna ventaja al Land,
puesto que podía preverse que Helaba utilizaría una cantidad mayor a efectos de garantía. Por otra parte, el demandante considera
que un inversor privado habría exigido una remuneración por la ventaja que suponía para Helaba la mejora de su calificación
debida al aumento de su capital propio de base.
La Comisión, apoyada por el Land y por Helaba, se opone a estas alegaciones.
c)      Apreciación del Tribunal
En primer lugar procede constatar que, como ha admitido el propio demandante en la vista, la cuestión de qué oportunidades
alternativas de inversión habrían podido ser interesantes para el Land carece de pertinencia en el presente asunto. En efecto,
no se trata de determinar si el Land habría podido obtener un rendimiento mayor de su patrimonio especial invirtiéndolo de
otra forma o en otra empresa, sino de saber si, invirtiendo dicho patrimonio especial en Helaba en las condiciones convenidas,
el Land proporcionó a Helaba una ventaja que éste no habría obtenido de otro modo.
A continuación, procede señalar que las partes están de acuerdo en que un inversor privado que pone su capital a disposición
de un banco en tanto que fondos propios de base de éste y, por ello, renuncia a utilizarlo él mismo y se expone al riesgo
de perderlo exige una remuneración por el importe total del capital transferido. Por consiguiente la Comisión consideró, en
la Decisión impugnada, que la totalidad de la aportación controvertida debía ser remunerada, y ello desde el momento de hacerse
efectiva en el patrimonio de Helaba, puesto que es a partir de ese momento cuando el Land se arriesgaba a perderla y Helaba
pudo obtener beneficios (considerandos 142, 155, 191 y 192 de la Decisión impugnada).
Sin embargo, la Comisión consideró que un inversor privado habría aceptado una remuneración con dos tipos diferentes, según
la función cumplida por cada una de las partes de la aportación controvertida (considerandos 142, 143 y 191 a 193 de la Decisión
impugnada). Así, consideró que, por una parte, un inversor privado habría aceptado la renumeración convenida por el Land y
Helaba para la parte de la aportación controvertida que podía utilizar éste para expandir sus actividades comerciales y, por
otra parte, habría exigido una remuneración del 0,3 % para el resto de la aportación controvertida, debido, en particular,
a la ventaja en términos de calificación que suponía para Helaba su consignación en el balance, desde el primer día, como
fondos propios de base. Puesto que el Land no exigió remuneración alguna por la parte de la aportación controvertida que Helaba
no podía utilizar para expandir sus actividades comerciales, la Comisión llegó a la conclusión, respecto al período comprendido
entre el 31 de diciembre de 1998 y el 31 de diciembre de 2003, de que existía una ayuda de Estado por valor de 6,09 millones
de euros y ordenó a la República Federal de Alemania su recuperación.
El demandante critica la apreciación de la Comisión de que, en las circunstancias de autos, un inversor privado habría aceptado
el modelo escalonado y, por consiguiente, dado que durante los primeros años podía prudentemente emplearse una parte de los
fondos para garantizar las actividades comerciales de Helaba, en concreto, la parte de la aportación controvertida que superara
los tramos del modelo escalonado y no fuera necesaria para garantizar las actividades de fomento a la construcción del patrimonio
especial, no se remunerara al mismo tipo que el resto de dicho patrimonio.
En primer lugar alega que, como la propia Comisión admite en la Decisión impugnada y afirmó en el marco del asunto WestLB,
un inversor privado no aceptaría que su rendimiento dependiera del importe del capital propio efectivamente utilizado.
A este respecto procede señalar que la base para la remuneración convenida entre las partes no dependía, ni siquiera durante
los primeros años siguientes a la aportación controvertida, del importe de dicha aportación efectivamente utilizado. En efecto,
de la Decisión impugnada se desprende que Helaba debía remunerar al Land por el conjunto de los tramos convenidos, independientemente
de su empleo efectivo para la expansión de sus actividades comerciales. Al final del período de aplicación del modelo escalonado,
es decir, a partir de 2003, la remuneración convenida entre las partes debía pagarse sobre la totalidad de la aportación controvertida,
a excepción de la parte destinada a garantizar las actividades de fomento a la construcción de viviendas sociales, independientemente
del importe efectivamente utilizado por Helaba para respaldar sus actividades comerciales. Por consiguiente, la Decisión impugnada
es conforme con el principio que invoca el demandante de que un inversor privado no aceptaría que su rendimiento dependiera
del importe de los fondos propios efectivamente utilizados.
En segundo lugar, el demandante afirma que la diferenciación a que procedió la Comisión, dependiendo de que, como sucede en
el presente asunto, el capital no se destinara para expandir las actividades porque el banco había anunciado previamente que
no lo necesitaba y que no lo utilizaría, o que pueda utilizarse libremente, carece de pertinencia para el inversor puesto
que, en ambos casos no deja de disponer del capital. Afirma que, en cualquier caso, el acuerdo celebrado entre el Land y Helaba
no protege al Land, puesto que no obliga a Helaba a utilizar los fondos transferidos sólo hasta la cuantía de los tramos convenidos.
Respecto a la afirmación del demandante de que, para el inversor, carece de relevancia que Helaba hubiera anunciado que no
tenía necesidad inmediata de la totalidad de los fondos, procede recordar que, conforme a la jurisprudencia (véase el apartado
36 de esta sentencia), la conformidad de una operación con el mercado no puede analizarse exclusivamente desde el punto de
vista del inversor y ha de apreciarse teniendo en cuenta la interacción entre los distintos agentes económicos y el contexto
en el que se realiza la operación.
Pues bien, el demandante no formula alegaciones que permitan afirmar que la Comisión ha incurrido en un error manifiesto de
apreciación al considerar que, en una situación como la de autos, caracterizada, por una parte, por el hecho de que Helaba
no necesitaba a corto ni a medio plazo, un capital de la magnitud del patrimonio especial, un inversor privado no habría conseguido
obtener del banco la remuneración inmediata de la totalidad de la aportación controvertida por el tipo aplicado a la remuneración
de la función de expansión de las actividades comerciales del banco. Al contrario, el propio demandante afirma que Helaba
se comportó probablemente de manera razonable al exigir el modelo escalonado.
En cualquier caso, no resulta manifiestamente erróneo considerar que un banco no aceptaría pagar el tipo correspondiente a
la remuneración de la función de expansión de sus actividades comerciales en el caso de capitales de los que sabe de antemano
que no podrá utilizarlos a tal fin. En efecto, aunque, como indica la Comisión, estos fondos pueden permitirle reforzar su
solvencia o evitar un empeoramiento de la calificación y, por consiguiente, reducir o mantener sus gastos de financiación,
no le permiten obtener ingresos adicionales a través de otras operaciones.
Consiguientemente, en las circunstancias del presente asunto, un inversor privado en la situación del Land debería haber tenido
en cuenta que, debido a la imposibilidad de Helaba de utilizar de manera inmediata la totalidad de la aportación disponible,
atendiendo a criterios de prudencia, para expandir sus actividades comerciales, para él la parte del capital que no podía
utilizar no cumplía la misma función económica que la parte que podía utilizar.
Hay que reconocer que esta circunstancia no justificaba que el Land renunciara a percibir alguna remuneración por las cantidades
que Helaba no podía utilizar y que, no obstante, le habían sido transferidas para evitar dividir el patrimonio especial. Puesto
que dichas cantidades servían para garantizar las deudas de Helaba desde el primer día, estaban sometidas desde ese momento
a cierto riesgo de pérdida y proporcionaban a Helaba una ventaja en términos de calificación y de reputación. La Comisión
obligó al pago de una remuneración del 0,3 % para esta parte de la aportación controvertida precisamente para garantizar una
remuneración del riesgo que asumía el Land y de la ventaja que había obtenido Helaba.
Respecto al hecho de que el contrato no establece ninguna cláusula que obligue a Helaba a no utilizar, para la expansión de
sus actividades comerciales, cantidades que superen los tramos convenidos, procede constatar que esta circunstancia no hace
manifiestamente errónea la apreciación de la Comisión de que la parte de la aportación controvertida que superara los tramos
no cumplía una función de expansión de las actividades comerciales. En efecto, debe señalarse que el Land consiguió que los
tramos se fijaran en un nivel muy superior a lo necesario habida cuanta de las necesidades de capital de Helaba resultantes
de su plan de actividad y, de esa forma, se aseguró de que no se superarían los tramos. De las observaciones de la República
Federal de Alemania, expuestas en el considerando 54 de la Decisión impugnada y confirmadas por el demandante y Helaba en
sus escritos, se desprende que los tramos se fijaron en aproximadamente 384 millones (1999), 614 millones (2000), 818 millones
(2001) y 1,02 miles de millones (2002) de euros, mientras que, sobre la base del crecimiento anual programado, el banco necesitaba
aproximadamente 150 millones de euros anuales.
Por último, procede observar que el demandante, que se concentra en la situación del Land como inversor, no explica en qué
medida la solución adoptada por la Comisión, consistente en aceptar el modelo escalonado y en imponer una remuneración del
0,3 % para la parte de la aportación que supere los tramos convenidos, constituye una ventaja competitiva para Helaba que
éste no habría podido obtener en condiciones de mercado.
Por tanto, la Comisión no ha incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que, en las circunstancias del
presente asunto, el hecho de que, entre 1999 y 2002, Helaba no abonara una remuneración de un nivel adecuado a la función
de expansión de las actividades comerciales por la parte del capital que, a pesar de poderse utilizar prudentemente para garantizar
sus actividades comerciales, no se empleó a tal fin, no le proporcionó una ventaja que no habría podido obtener en condiciones
de mercado.
Esta conclusión no queda menoscabada por la alegación del demandante de que la aceptación por la Comisión del modelo escalonado
en el presente asunto se aparta de su práctica anterior, en concreto, de la postura que defendió en el marco del procedimiento
judicial relativo a la Decisión WestLB de 1999. A este respecto, procede constatar que esta Decisión fue anulada por el Tribunal
en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7, y que la Decisión adoptada por la Comisión a raíz de esta anulación, en concreto,
la Decisión 2006/737/CE, de 20 de octubre de 2004, relativa a la ayuda estatal concedida por Alemania a Westdeutsche Landesbank
– Girozentrale (WestLB), ahora WestLB AG (DO 2006, L 307, p. 22; en lo sucesivo, «Decisión WestLB de 2004»), ya no impone
el incremento del tipo de remuneración que la Comisión había justificado por los motivos invocados por el demandante. En cualquier
caso, no puede afirmarse que la Comisión aceptó que el Land sólo percibiera una remuneración parcial de la parte de la aportación
controvertida que, atendiendo a criterios de prudencia, podía utilizarse para expandir las actividades comerciales de Helaba.
En efecto, consideró esencialmente que, a consecuencia del compromiso que dio lugar al modelo escalonado, el Land no había
dejado a la apreciación comercial de Helaba el uso del capital transferido y que, al imponer una remuneración del 0,3 % para
la parte de la aportación controvertida que superara los tramos previstos, no obtenía una remuneración parcial, sino una remuneración
apropiada de cada parte de la aportación según la función que desempeñara para Helaba.
De las consideraciones precedentes se desprende que procede desestimar este motivo.
3.
Sobre el motivo conforme al cual la Comisión calificó erróneamente la aportación controvertida de participación sin voto «normal»
y no de inversión en capital social
a)      Decisión impugnada
La Comisión resume las alegaciones formuladas ante ella indicando que, según el demandante, «el único instrumento a disposición
de Helaba era la figura jurídica del capital suscrito o capital social» y que, por consiguiente, la aportación controvertida
constituía «un abuso formal de una participación sin voto “normal”». Añade que, según el demandante, desde el punto de vista
económico, la participación sin voto presenta tantas similitudes con el capital social que un inversor habría insistido en
obtener un rendimiento equivalente al que ofrece éste. No obstante, según la República Federal de Alemania, «existía la alternativa
de optar por una participación sin voto perpetua» (en lo sucesivo, «perpetual») (considerandos 127 y 128 de la Decisión impugnada).
En primer lugar, la Comisión observa que la participación sin voto fue expresamente acordada como tal entre el Land y Helaba
y que también fue reconocida como tal por las autoridades alemanas competentes (considerando 129 de la Decisión impugnada).
En segundo lugar, la Comisión afirma que, por lo que se refiere al análisis de riesgo, la aportación controvertida está más
próxima a una participación sin voto «normal», es decir, con fecha de vencimiento, que a una inversión en capital social.
Considera esencial a tal fin que, como explicó la República Federal de Alemania basándose en un informe pericial, en caso
de insolvencia o liquidación, la aportación controvertida debía satisfacerse, como las demás participaciones sin voto «normales»,
antes que el capital social. Añade que, mientras la empresa no registre pérdidas, tanto el Land como el inversor en una participación
sin voto con fecha de vencimiento obtienen la totalidad de la remuneración acordada, mientras que el inversor en capital social
sólo tiene derecho a cobrar dividendos en proporción a los beneficios (considerandos 130 a 132 de la Decisión impugnada).
En tercer lugar, la Comisión explica por qué considera que las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento
administrativo no bastan para desvirtuar esta conclusión.
Así, la Comisión comienza por descartar la alegación del demandante de que la aportación controvertida debe compararse, al
igual que se hizo en el asunto WestLB, a una inversión en capital social debido a lo elevado de su importe, que, a largo plazo,
supuso un aumento del capital básico de Helaba de casi el 50 %. A este respecto indica que Helaba habría podido cubrir sin
problemas en el mercado las necesidades de capital estimadas para el período comprendido entre 1998 y 2002 adquiriendo progresivamente
diversas participaciones sin voto de menor volumen y a diversos inversores institucionales (considerando 133 de la Decisión
impugnada).
En segundo lugar, la Comisión descarta la alegación del demandante de que, debido a la aportación controvertida, la parte
del capital social en el total de los fondos propios (en lo sucesivo, «paraguas de capital social») de Helaba no representaba
más del 50 %, mientras que en las entidades de crédito privadas representa más del 80 %. La Comisión entendió que esta circunstancia
no obligaba a considerar que un inversor privado no habría llevado a cabo la aportación controvertida, puesto que la República
Federal de Alemania había demostrado que los bancos regionales recurren en mayor medida a las participaciones sin voto fuera
del límite del 15 %, en su mayor parte recurriendo a inversores privados (considerando 134 de la Decisión impugnada).
En tercer lugar, respecto a las consecuencias sobre el nivel del riesgo de perpetuidad de la aportación controvertida, la
Comisión rechaza las alegaciones del demandante de que los inversores institucionales sólo están dispuestos a adquirir instrumentos
de capital híbridos con fecha de vencimiento o aquellos que garantizan el reembolso, porque el tipo de distribución aumenta
progresivamente. Entiende que la perpetuidad de la aportación implica principalmente un riesgo para el inversor de no poder
aprovecharse de subidas de los tipos de interés en el mercado, pero no afecta al riesgo de pérdida. De ello deduce que la
perpetuidad de la participación tampoco justifica, en el presente asunto que, el producto de referencia pase de ser una participación
sin voto a convertirse en capital social (considerandos 136 y 138 de la Decisión impugnada).
Como resultado de este análisis la Comisión señala que la aportación del patrimonio especial del Land «se materializó en la
forma jurídica de una participación sin voto, instrumento que presenta muchas más similitudes con otras participaciones sin
voto que con las inversiones en capital social». A este respecto afirma que «no hay elementos suficientes que permitan concluir
que hubo uso fraudulento de la figura jurídica de una participación sin voto con el fin de aportar capital que en realidad,
desde el punto de vista económico, constituía capital social». Considera que «el punto de partida para la remuneración del
instrumento de capital en cuestión son las participaciones sin voto ‘normales’, es decir, con fecha de vencimiento, y de volumen
similar al habitual en el mercado, a cuya remuneración de base se aplicará en su caso un incremento» (considerando 139 de
la Decisión impugnada).
b)      Alegaciones de las partes
El demandante alega que la aportación controvertida no debería haberse calificado de participación sin voto «normal» y, por
consiguiente, que su remuneración no debería haberse comparado a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
emitidas en el mercado.
Afirma que la Comisión examinó si las partes habían calificado abusivamente la aportación controvertida de participación sin
voto y no de inversión en capital social y examinó sólo de manera subsidiaria las características económicas de la aportación
controvertida. Indica que este razonamiento es erróneo en la medida en que, en el presente asunto, no se trata de saber si
hubo abuso, sino de examinar si, desde el punto de vista económico, la aportación controvertida se asemejaba más a otras participaciones
sin voto existentes en el mercado o a inversiones en capital social.
El demandante considera que, en contra de la conclusión a la que llegó la Comisión, la aportación controvertida presenta diferencias
jurídicas y económicas respecto al modelo de participación sin voto del Derecho de sociedades, o respecto a las participaciones
sin voto con fecha de vencimiento emitidas en el mercado y reconocidas en tanto que capital propio básico, y presenta una
estructura particular que impide compararlas con las participación sin voto que eligió la Comisión a tal fin. Considera, además,
que, al efectuar su apreciación, la Comisión no se situó en el momento en que se llevó a cabo la aportación controvertida
y que, por otra parte, apreció erróneamente la situación en el mercado en ese momento.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a las particularidades jurídicas de la aportación controvertida, el demandante alega
que, desde el punto de vista formal, dicha aportación no constituye una participación sin voto «normal», en el sentido del
Derecho societario alemán, especialmente porque se concibió para responder a los requisitos impuestos por la ley y por la
Declaración de Sydney para que pudiera considerarse que formaba parte del capital básico de Helaba, y ello superando el límite
del 15 %.
En segundo lugar, por lo que se refiere a las particularidades económicas de la aportación controvertida, el demandante menciona
cinco elementos que hacen que las características del riesgo de la aportación controvertida sean más próximas a las de inversión
en capital social que a las de participaciones sin voto con fecha de vencimiento: su volumen, su calidad de garantía, su perfil
de rentabilidad, la protección del capital invertido y su duración, y la imposibilidad de cesión.
En tercer lugar, por lo que se refiere a la situación del mercado en el momento en que se llevó a cabo la aportación, el demandante
alega que la Comisión violó el criterio del inversor privado al elegir un período de referencia erróneo. Afirma que la Comisión
basó su conclusión de que la aportación controvertida debía compararse a las participaciones sin voto con vencimiento en información
sobre la práctica de los bancos privados durante el período posterior a la fecha de la aportación controvertida.
El demandante niega, además, las afirmaciones de la Comisión de que, por una parte, en la fecha de la aportación controvertida,
existía en Alemania un mercado de instrumentos de capital propio híbridos desarrollado y, por otra parte, Helaba también habría
podido cubrir sus necesidades de capital emitiendo la participación sin voto en varios tramos de menor cuantía. Alega, en
particular, que no se trata de averiguar lo que habría podido hacer Helaba para procurarse capital, sino si un inversor privado
le habría concedido una aportación de la misma naturaleza y en las mismas condiciones que la aportación controvertida.
La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.
c)      Apreciación del Tribunal
Con carácter preliminar procede aclarar la postura de las partes respecto a la importancia que, para dirimir el presente asunto,
tiene la forma jurídica elegida por Helaba y el Land para la aportación controvertida.
De la Decisión impugnada, especialmente de sus considerandos 127, 128 y 139 (véanse los apartados 75 y 82 de la presente sentencia),
se desprende que la Comisión interpretó las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento administrativo en
el sentido de que, mediante ellas pretendía que se declarara abusiva la utilización de la forma jurídica de participación
sin voto.
En su recurso, el demandante critica esta interpretación y alega no haber afirmado jamás que la aportación controvertida fuera,
desde el punto de vista jurídico, capital social. Señala que, en el procedimiento administrativo, afirmó que, por su organización
concreta, la aportación controvertida se diferencia considerablemente, desde el punto de vista económico, de una participación
sin voto y se asemeja bastante al capital social, por lo que un inversor privado habría exigido por dicha aportación una remuneración
correspondiente al perfil de riesgo del capital social. Por otra parte, examina las características jurídicas de la aportación
controvertida y alega que la afirmación de la Comisión de que la aportación controvertida es comparable a las participaciones
sin voto «normales» no resiste un análisis profundo de la estructura jurídica de dicha aportación y presenta particularidades
importantes en relación con una participación sin voto «normal» que se atiene al modelo resultante del Derecho societario.
No obstante, del conjunto de los escritos de las partes se desprende que el extremo de si la Comisión interpretó correctamente
o no las alegaciones formuladas por el demandante en el procedimiento administrativo no constituye el auténtico objeto del
presente litigio. En efecto, de las alegaciones de las partes se deduce que están de acuerdo en que la aportación controvertida
fue calificada debidamente por el Land y por Helaba de participación sin voto y reconocida como tal por las autoridades alemanas.
También están de acuerdo en que las particularidades de la aportación controvertida no impedían al Land y a Helaba recurrir
al instrumento jurídico de la participación sin voto.
Así, las partes concentran sus alegaciones respecto a la calificación de la aportación controvertida, para determinar las
operaciones de referencia, en la cuestión de si ésta presenta tales similitudes con el capital social, respecto al perfil
de riesgo, que un inversor privado habría exigido una remuneración correspondiente a la del capital social o si se asemeja
más a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento y reconocidas como capital propio básico, de manera que su remuneración
pueda compararse con la de dichas participaciones sin voto.
A este respecto procede señalar que la comparación de la aportación controvertida con otros instrumentos híbridos constituye
una cuestión de indudable complejidad económica, respecto al cual la Comisión goza de una amplia facultad de apreciación (sentencia
WestLB, citada en el apartado 7, apartado 351).
Además, la calificación de la aportación controvertida de participación sin voto con fecha de vencimiento o de inversión en
capital social constituye únicamente un instrumento analítico utilizado por la Comisión en el marco de la aplicación del artículo
87 CE, apartado 1 (en este sentido, véase la sentencia WestLB, citada en la nota 7, apartado 250).
Por tanto, la apreciación de la Comisión a este respecto no permite determinar de manera automática la existencia y la dimensión
de una ayuda estatal, y únicamente le permite disponer, para su apreciación, de un punto de partida que tenga en cuenta las
condiciones en las que los inversores privados han realizado las operaciones más similares posibles. Por consiguiente, la
conclusión de la Comisión a este respecto no la exime de su obligación de hacer un análisis completo de todos los elementos
pertinentes de la transacción controvertida y de su contexto, incluida la situación de la empresa beneficiaria y del mercado
de que se trate, para comprobar si la empresa beneficiaria percibe una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones
normales de mercado (en este sentido, véase la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados 251 y 257).
Procede examinar las alegaciones de las partes respecto a las diferentes características de la aportación controvertida estudiando,
en primer lugar, las que se refieren a las características en las que se basó principalmente la Comisión para afirmar que
la remuneración de la aportación controvertida debía compararse a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento,
a continuación, las que se refieren a las características de la aportación controvertida que la Comisión consideró que no
impedían dicha comparación y, por último, las que se refieren a las características de la aportación controvertida que no
han sido invocadas en el procedimiento administrativo ni examinadas en la Decisión impugnada. Habrá asimismo que examinar
las críticas del demandante respecto al período de referencia que tuvo en cuenta la Comisión para aplicar el criterio del
inversor privado.
Sobre las características en las que se basó la Comisión para considerar que la remuneración de la aportación controvertida
debía compararse a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
–       Riesgo de pérdida en caso de insolvencia o de liquidación
La Comisión consideró que la aportación controvertida presentaba el mismo riesgo en caso de insolvencia o de liquidación que
las participaciones sin voto con fecha de vencimiento existentes en el mercado porque, en tal caso, ha de reembolsarse antes
que el capital social. A este respecto se basó en las cláusulas contractuales y en un informe pericial aportado por la República
Federal de Alemania (considerando 131 de la Decisión impugnada).
Las disposiciones pertinentes del contrato son las cláusulas 3 y 9. La cláusula 3, relativa a la «Participación en las pérdidas»,
establece, en su apartado 2:
«Las relaciones entre los créditos de quien realiza la aportación y los de los demás inversores en capital en el sentido del
artículo 10 de la [Kreditwesengesetz] se regulan en función del orden cronológico de aportación de capital al banco, de manera
que son prioritarios los créditos resultantes de fondos propios aportados anteriormente. En caso de aportaciones simultáneas
de capitales, los créditos se satisfacen según la parte alícuota de fondos propios de garantía que representen en el sentido
del artículo 10, apartados 4 y 5 de la [Kreditwesengesetz]. Respecto a las aportaciones con arreglo al artículo 10, apartado
4, de la [Kreditwesengesetz], la fecha pertinente es la de realización de la aportación, mientras que, en materia de derechos
de disfrute, la fecha pertinente es la que marca el comienzo de su vigencia.»
La cláusula 9, relativa a la «inferioridad de rango», dispone:
«En caso de insolvencia o de liquidación del banco, el pago del crédito de restitución sólo se realizará, sin perjuicio de
lo establecido en la cláusula 3, apartado 2 […], después de haber satisfecho a todos los acreedores del banco, a excepción
de los inversores privados de rango inferior, conforme al artículo 10 de la [Kreditwesengesetz].»
El informe pericial presentado por la República Federal de Alemania indica:
«La cláusula 3, apartado 2, del contrato no afecta a la prioridad, prevista por la ley, de la devolución de las participaciones
sin voto sobre los activos restantes en caso de insolvencia o de liquidación del banco. Así resulta, en primer lugar, de la
sistemática de la disposición, que, en su segunda frase, sólo menciona el capital propio en el sentido el artículo 10, apartados
4 y 5, de la [Kreditwesengesetz] y que, en su tercera frase, sólo define la fecha que determina el orden cronológico a efectos
de esta disposición respecto a la participación sin voto y los derechos de disfrute.»
El demandante alga, en primer lugar, que, aunque las participaciones sin voto deban ser reembolsadas antes que el capital
social, la cuestión de si cabe decir lo mismo respecto a la aportación controvertida sigue abierta habida cuenta del tenor
del contrato. Afirma, además, no saber en qué elementos del contrato se basa el autor del informe pericial citado por la Comisión
para llegar a la conclusión, contraria al tenor del contrato, de que la aportación controvertida debe reembolsarse antes que
el capital social. En su escrito de réplica afirma que, puesto que los acreedores que aportaron capital propio básico ven
satisfechos sus créditos, con arreglo a las cláusulas 3, apartado 2, y 9 del contrato, según el orden cronológico de sus aportaciones,
el Land debía partir del principio de que sería el último en cobrar su crédito en caso de insolvencia o de liquidación de
Helaba, no sólo después de todos los acreedores «normales», sino también después de todos los inversores en fondos propios
básicos y, por tanto, también después de los inversores en el capital social.
A este respecto, procede constatar, por una parte, que el contrato no establece expresamente que la aportación controvertida
deba ser reembolsada después que el capital social y, por otra parte, que la referencia a «otros inversores en capital propio
en el sentido del artículo 10 de la [Kreditwesengesetz]», que figura en la primera frase de la cláusula 3, apartado 2, del
contrato, crea una dificultad de interpretación respecto a si la prioridad de los créditos relativos a los capitales que hayan
sido aportados con anterioridad también se refiere a las aportaciones de capital social.
Pues bien, por una parte, debe señalarse que, aunque el demandante afirme en algunos pasajes de sus escritos que el contrato
establece que la aportación controvertida debe reembolsarse después del capital social, también afirma, en su demanda, que
la cuestión de si la norma del Derecho supletorio conforme a la cual las participaciones sin voto deben reembolsarse antes
que el capital social es aplicable a la aportación controvertida queda abierta. Por otra parte, a pesar de que el informe
pericial mencionado por la Comisión le fue comunicado a instancias de este Tribunal, el demandante no ha formulado ninguna
alegación en contra de la interpretación del autor del informe pericial de que la referencia a «otros inversores de capital
propio en el sentido del artículo 10 de la [Kreditwesengesetz]», que figura en la primera frase de la cláusula 3, apartado
2, del contrato debía interpretarse a la luz de las frases segunda y tercera de esta disposición, que se refieren a las participaciones
sin voto y a los derechos de participación, y no al capital social.
En estas circunstancias, es preciso constatar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió
en un error manifiesto de apreciación al considerar, habida cuenta del informe pericial presentado por la República Federal
de Alemania, que, en caso de insolvencia o de liquidación, la aportación controvertida debía reembolsarse antes que el capital
social. El mero hecho de que el demandante interprete el contrato de manera diferente que el informe pericial, la Comisión
y las partes de la aportación controvertida no basta para acreditar la existencia de un error manifiesto de apreciación.
El demandante alega, en segundo lugar, que, aunque hubiera que rembolsar la aportación controvertida antes que el capital
social, el riesgo de pérdida sería similar al del capital social puesto que, de hecho, en caso de insolvencia, los acreedores
de rango inferior y los inversores en el capital social no obtienen nada.
A este respecto basta constatar que, aun suponiendo que todos los casos de insolvencia en el sector bancario impliquen tanto
para los propietarios como para los acreedores de rango inferior la pérdida total de su capital, extremo éste que niegan la
Comisión y las partes coadyuvantes, esta característica es común a todas las participaciones sin voto reconocidas en tanto
que capital propio de base, puesto que todas ellas son necesariamente créditos de rango inferior. Por consiguiente, esta característica
de la aportación controvertida, aunque sea común con el capital social, no la distingue de las participaciones sin voto reconocidas
como capital propio de base.
En estas circunstancias procede considerar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió
en un error manifiesto de apreciación al considerar que la aportación controvertida presentaba, en caso de insolvencia o de
liquidación, el mismo riesgo que las participaciones sin voto.
–       Perfil de rentabilidad
La Comisión consideró que la aportación controvertida constituía una aportación sin voto normal en la medida en que, mientras
la empresa no registre pérdidas, tanto el Land como el inversor en una participación sin voto con fecha de vencimiento obtienen
la totalidad de la remuneración acordada, mientras que el inversor en capital social sólo tiene derecho a cobrar dividendos
en proporción a los beneficios (considerando 132 de la Decisión impugnada).
El demandante critica esta apreciación y alega que tanto la remuneración fija como la variable pueden utilizarse para el capital
social y para las participaciones sin voto, puesto que una y otra pueden ser más ventajosas dependiendo de los resultados
del banco. A este respecto señala que, en el asunto WestLB, la Comisión comparó la transacción de que se trataba con una inversión
en capital social, a pesar de que la remuneración en aquel asunto era fija. Añade que, en cualquier caso, desde el punto de
vista del inversor la cuestión principal es la de si el pago de la remuneración depende de la obtención de beneficios. Considera
que así sucede en el caso de autos, dado que el Land sólo percibe la totalidad de su remuneración si el beneficio de Helaba
es, al menos, igual a la remuneración y que no es necesario a efectos de liberación del capital propio.
En primer lugar, por lo que se refiere al carácter fijo o variable de la remuneración, procede señalar de antemano que, en
el presente asunto, no se trata de averiguar cuál es más ventajoso en una situación precisa, sino de determinar si la Comisión
incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que el hecho de que la remuneración convenida entre las partes
sea una remuneración fija, que debe abonarse, en principio, si Helaba no sufre pérdidas, hace más próxima la aportación controvertida
a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento que al capital social porque este modo de remuneración es propio de
las participaciones sin voto.
A este respecto, Helaba alega de manera pertinente que, aun en los supuestos en que se acuerda una remuneración fija para
el capital social, los beneficios reales que los propietarios del banco obtienen de su inversión siempre son variables. En
efecto, puesto que el beneficio que supera la remuneración fija abonada aumenta las provisiones del banco, que deben ser distribuidas
en caso de liquidación o tienen una influencia positiva en el valor de las acciones, los beneficios del inversor en capital
social superarán la remuneración que ha obtenido. En estas circunstancias, el importe final no puede preverse de antemano,
por lo que la remuneración final de la inversión será variable.
Helaba señala asimismo, sin que el demandante la contradiga a este respecto, que, en el estudio relativo al capital propio
de base híbrido que ha presentado el propio demandante, se indica que el mejor capital propio de base es el que presenta la
forma de capital social, puesto que es el único que no da lugar, en particular, a obligaciones de pagos fijos.
De ello se deduce que, aunque no suceda siempre así, es habitual que las participaciones sin voto se remuneren de manera fija
y el capital mediante dividendos variables. En cualquier caso, mientras que la remuneración de las participaciones sin voto
debe abonarse obligatoriamente cuando se cumplen los requisitos previstos por el contrato, la utilización de los beneficios
por parte de los propietarios puede adoptar formas distintas, como inclusión en las reservas o distribución de beneficios,
y depende, en principio, de su voluntad mayoritaria.
Esta conclusión no se ve menoscabada por la alegación que el demandante basa en la Decisión WestLB de 1999. Por una parte,
procede recordar que esta Decisión fue anulada por el Tribunal en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7. Por otra parte,
en la medida en que la alegación del demandante podría entenderse en el sentido de que se refiere a la Decisión WestLB de
2004, debe señalarse que el hecho de que la Comisión considerara que la remuneración del capital transferido en la transacción
de que se trata debía compararse a la remuneración del capital social no implica que el perfil de rentabilidad de dicha transacción
sea propio del capital social, sino únicamente que, en el marco del examen en conjunto de la transacción, existen otros elementos
a favor de esta asimilación. A este respecto, la Comisión mencionó, en particular, que el capital transferido había sido considerado
capital propio de base, mientras que los instrumentos propuestos por la República Federal de Alemania como elemento de comparación
sólo podían utilizarse en Alemania como capital propio complementario.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la alegación del demandante de que, tanto en el caso de la aportación controvertida
como en el del capital social, la remuneración depende de la existencia de beneficios, procede señalar que el hecho de que
el pago de la remuneración dependa, aunque sea fija, de que el banco no registre un déficit anual y de que dicho pago no dé
lugar a tal déficit es común a todas las participaciones sin voto reconocidas en tanto que capital propio de base, puesto
que el artículo 10, apartado 4, de la Kreditwesengesetz (Ley alemana de establecimientos de crédito) lo exige. Por consiguiente,
este hecho no demuestra que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar que la aportación
controvertida presentaba semejanzas con las participaciones sin voto reconocidas en tanto que capital propio de base existentes
en el mercado.
Por otra parte, es preciso constatar que el importe de los beneficios necesarios para que la remuneración de la aportación
controvertida o de otras participaciones sin voto pueda pagarse es menor que el que debe alcanzarse para que los propietarios
del banco perciban un dividendo. En efecto, conforme a la normativa alemana, la remuneración de las participaciones sin voto
constituye un gasto de explotación, que, por tanto, se paga antes de impuestos y antes de distribuir beneficios. De ello se
desprende que basta que el banco obtenga un excedente anual antes de abonar impuestos equivalentes a la remuneración de las
aportaciones para que el inversor perciba la totalidad de su remuneración. En cambio, para que los propietarios perciban la
misma cantidad en forma de dividendos, haría falta, en principio, que el banco obtuviera un excedente anual antes de impuestos
igual a la suma de la remuneración de las participaciones sin voto, del importe del impuesto y del importe de dicho dividendo.
La alegación del demandante, formulada en respuesta a una pregunta hecha por este Tribunal en la vista, de que esta característica
no distingue realmente la aportación controvertida y las participaciones sin voto negociadas en el mercado en relación con
el capital social puesto que los propietarios pueden hacer aparecer beneficios distribuibles incluso en caso de pérdidas anuales,
especialmente reduciendo las reservas, contradice su alegación de que las condiciones de pago de la remuneración de la aportación
controvertida la asemejan más a las inversiones en capital social que a las participaciones sin voto emitidas en el mercado.
En efecto, mientras que el pago de la remuneración de las participaciones sin voto exige la existencia de un excedente anual,
el pago de dividendos puede hacerse incluso en caso de pérdidas anuales haciendo aparecer un beneficio distribuible.
Además, mientras que el pago de la remuneración de las participaciones sin voto es obligatorio cuando se cumplen los requisitos
previstos por el contrato, el pago de los dividendos tras un ejercicio que haya producido pérdidas anuales no es automático
y requiere la aprobación por la mayoría de los accionistas. A ello hay que añadir, como ha reconocido el demandante en la
vista en respuesta a una pregunta de este Tribunal, que el hecho de que un banco que haya sufrido pérdidas anuales y no haya
pagado la remuneración de las participaciones sin voto distribuya dividendos dañaría su reputación y menoscabaría las posibilidades
de éxito de sus futuras emisiones.
En estas circunstancias, procede afirmar que el demandante no ha demostrado que la Comisión incurrió en un error manifiesto
de apreciación al considerar que el perfil de rentabilidad de la aportación controvertida era característico de las participaciones
sin voto.
Sobre las características de la aportación controvertida que la Comisión consideró que no impedían comparar la remuneración
de la aportación controvertida con la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
La Comisión ha rechazado las alegaciones del demandante basadas en el volumen de la aportación controvertida, de la parte
que representa en el capital propio de base de Helaba y en su perpetuidad.
–       Volumen
La Comisión consideró que la magnitud del volumen absoluto de la aportación controvertida no obligaba necesariamente a calificarla
de capital social. A este respecto invocó el hecho de que, a consecuencia del modelo escalonado, entre 1999 y 2002, para respaldar
sus actividades comerciales, Helaba sólo podía utilizar una parte del capital transferido. Además, rechazó la comparación
con el asunto WestLB debido a que, en este asunto, el volumen del capital inyectado sólo fue un índice entre varios para poder
asimilarlo al capital social. A este respecto afirma que también tuvo en cuenta, en particular, el hecho de que el capital
estaba plenamente expuesto al riesgo de pérdida en caso de insolvencia o liquidación y que el mercado de los instrumentos
de capital híbridos aún no se había desarrollado en Alemania (considerando 133 de la Decisión impugnada).
El demandante alga que, desde el punto de vista del inversor, deben distinguirse dos aspectos, en concreto, el importe total
de la emisión y la magnitud de la parte de la emisión imputable a cada inversor. Critica que la Comisión no llevara a cabo
esta distinción.
En primer lugar, por lo que se refiere al importe total de la emisión, el demandante comienza por oponerse a las razones formuladas
por la Comisión para considerar que, aunque el volumen de la emisión se tuviera en cuenta en el asunto WestLB como indicio
de la similitud con el capital social, el volumen de la aportación controvertida no implicaría en el presente asunto tal calificación.
Así, recuerda que, en su opinión, la aportación controvertida participa completamente, hablando desde el punto de vista económico,
en el riesgo de pérdida en caso de insolvencia o liquidación y alega que un mercado de capitales en el que un inversor privado
hubiera hecho en Helaba una inversión como la aportación controvertida no existía ni en 1998 ni posteriormente. Aduce que
tanto la Comisión, en la Decisión WestLB de 1999, como el Tribunal, en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7, atribuyeron
gran importancia al elevado volumen de la aportación de capital a la hora de calificar la transacción. Entiende que el hecho
de que el volumen de la aportación controvertida sea particularmente elevado y, por tanto, tenga considerable importancia
en el presente asunto viene confirmado por la comparación con las transacciones mencionadas por la Comisión en el considerando
164 de la Decisión impugnada así como por el hecho de que la aportación controvertida represente el 25 % del volumen total
europeo de los instrumentos de capital propio de base híbridos en 1998.
A continuación, el demandante afirma que no puede aceptarse la justificación de la Comisión basada en el modelo escalonado,
dado que un inversor privado no lo habría aceptado y no es posible considerar que este sistema equivalía a cinco aportaciones
de menor cantidad puesto que, por una parte, la totalidad de la aportación controvertida fue inmediatamente reconocida como
capital propio de base de Helaba y, por otra parte, en el caso de aportaciones abonadas en distintos momentos, las condiciones
de cada aportación son distintas, mientras que, en el presente asunto, toda la aportación está sometida a condiciones uniformes.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la comparación con el asunto WestLB, procede recordar que la Decisión WestLB de
1999, en la que se basa el demandante, fue anulada por este Tribunal. Además, aunque es cierto que, en su Decisión WestLB
de 2004, adoptada a raíz de esta anulación y mencionada en el considerando 133 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo
en cuenta la importancia del volumen del capital transferido para asimilar la transferencia de que se trata en este asunto
al capital social, no se basó en el volumen absoluto de la transacción, sino en la parte de capital propio de base de WestLB
que representaba el capital social de que se trataba y, de manera decisiva, en el hecho de que, en la fecha en que se realizó
dicha transacción, los instrumentos de capital híbridos no suponían más del 20 % del capital propio, no eran considerados
en Alemania como capital propio de base y no se emitían todos sin limitación de tiempo (considerados 204, 206, 208 y 209 de
la Decisión WestLB de 2004).
En cambio, en el caso de la aportación controvertida, su importe (1.264 millones de euros), aunque sea superior al de las
transacciones utilizadas por la Comisión a efectos de comparación, sigue estando muy lejos de la magnitud de la transacción
controvertida en el asunto WestLB (3.020 millones de euros consignados en el balance, 2.050 millones de los cuales fueron
reconocidos como capital propio de base) (considerandos 54 y 71 de la Decisión WestLB de 2004). Por otra parte, como señala
la Comisión, la aportación controvertida se concedió a finales de 1998, mientras que la controvertida en el asunto WestLB
databa de 1991. Pues bien, nadie niega que, conforme a la normativa alemana, a finales de 1998 los instrumentos de capital
propio híbridos ya podían ser considerados capital propio de base y no sólo capital propio complementario, ser emitidos sin
fecha de vencimiento y, al cumplir los requisitos de la Declaración de Sydney, representar una parte importante del capital
propio de base de un banco.
Procede asimismo rechazar la alegación del demandante de que el Tribunal, en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7,
atribuyó una importancia considerable al criterio del volumen de la inversión. En efecto, en dicha sentencia, este Tribunal
constató que la Comisión había explicado los motivos por los que había considerado que las diferencias entre los instrumentos
híbridos y la transacción controvertida eran tales que la comparación entre esta última y aquellos instrumentos sólo tenía
un valor limitado y afirmó que, en particular, la Comisión había destacado el hecho de que los instrumentos híbridos invocados
por los demandantes en ese asunto sólo constituían generalmente una pequeña parte de los fondos propios de un banco, frente
a los activos del WestLB. De esta forma, el Tribunal se limitó a comprobar que el razonamiento de la Comisión en dicho asunto
no adolecía de ningún error manifiesto de apreciación, sin afirmar que el criterio del volumen de los fondos transferidos
seguía siendo determinante. Recordó, además, que la Comisión disponía de una amplia facultad de apreciación al determinar
este extremo (sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartados 350 y 351).
A continuación, por lo que se refiere a la justificación alegada por la Comisión conforme a la cual, a consecuencia del modelo
escalonado, entre 1999 y 2002 Helaba sólo podía disponer, para garantizar sus actividades comerciales, de una parte de los
fondos transferidos, procede recordar que, en los apartados 58 a 73 de esta sentencia se ha declarado que la Comisión no incurrió
en error manifiesto de apreciación al aceptar dicho modelo escalonado. Por otra parte, aunque, como señala el demandante,
sea cierto que la totalidad de la aportación fue consignada en el balance de Helaba desde el día en que se hizo efectiva,
no es menos cierto que la Comisión consideró que la parte que superaba los tramos anuales previstos en el modelo progresivo
y la parte que debía servir para respaldar las actividades de la ayuda del patrimonio especial de fomento de la construcción
únicamente cumplían una función de aval y no servían para ampliar las actividades comerciales y, por consiguiente, su remuneración
se fijó en función de la remuneración que un inversor privado exigiría por una participación sin voto destinada a permitir
al banco ampliar sus actividades comerciales. Puesto que las participaciones sin voto permiten ampliar inmediatamente las
actividades comerciales, la Comisión podía considerar, sin incurrir en un error manifiesto de apreciación, que, habida cuenta
del modelo escalonado, la aportación controvertida no equivalía a una participación sin voto de 1.200 millones de euros que
permitiera a Helaba una ampliación inmediata de sus actividades, sino a una serie de cinco participaciones sin voto por un
volumen de entre 180 y 380 millones de euros.
La alegación del demandante conforme a la cual, en el caso de aportaciones abonadas en distintos momentos, las condiciones
de cada aportación son diferentes, mientras que la aportación controvertida está sometida a condiciones uniformes no puede
enervar esta conclusión. En efecto, es preciso constatar que el demandante no explica por qué las condiciones aplicables a
cinco aportaciones abonadas de manera sucesiva son necesariamente distintas.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la parte de la emisión imputable a cada inversor, el demandante afirma que el hecho
de que la emisión no se reparta entre varios inversores y sea suscrita por un único inversor también es inusual. A este respecto
afirma que el riesgo en que incurre un inversor aumenta progresivamente con la magnitud del capital aportado tanto en términos
absolutos como en comparación con el riesgo en que incurren otros operadores que realicen inversiones menos importantes. El
demandante considera que, en estas circunstancias, la aportación controvertida realizada por un único inversor se asemeja
a una inversión en capital social.
A este respecto, basta constatar que el demandante no ha alegado el menor elemento que permita afirmar que lo habitual es
que la remuneración de un inversor que suscribe una parte de una participación sin voto varíe según la importancia de esta
parte en el conjunto de la emisión, de manera que los inversores que hayan suscrito mayores cantidades perciben una remuneración
mayor que los otros. Además, en las transacciones utilizadas por la Comisión en la Decisión impugnada a efectos de comparación,
únicamente se menciona un único tipo de remuneración y nada permite suponer que los inversores que hayan invertido más hayan
percibido una remuneración mayor. Por otra parte, el demandante no explica en qué medida el aumento del riesgo asumido por
el Land debido a su deseo de no dividir el patrimonio especial asemeja su inversión a una inversión en capital social de un
banco, puesto que esta inversión no se caracteriza necesariamente por su magnitud y el poseedor de capital social puede suscribir
un volumen reducido tanto en términos absolutos como en relación con la totalidad del capital.
En estas circunstancias procede considerar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurriera
en un error manifiesto de apreciación al entender que el volumen de la aportación controvertida no impedía considerarla más
próxima a las participaciones sin voto emitidas en el mercado que al capital social.
–       El paraguas de capital social
La Comisión consideró que el reducido tamaño del paraguas de capital social no le permitía descartar que un inversor privado
hubiera realizado una inversión comparable a la aportación controvertida en forma de participación sin voto. A este respecto
se basó en el hecho de que, puesto que los Landesbanken, por su estructura de organismos públicos, tienen vedada la adquisición
de capital en los mercados financieros, recurren a las participaciones sin voto en mayor medida que los bancos privados. Indicó
que los inversores, entre ellos algunos privados, están más dispuestos a aceptar un paraguas de capital social inferior en
el caso de los Landesbanken porque su estructura de riesgo es menor (considerando 134 de la Decisión impugnada).
El demandante alega que, aunque la Comisión mencione que el paraguas de capital social es menor en el presente asunto que
en caso de bancos privados, olvida que la aportación controvertida presenta cuatro características que le confieren una calidad
de garantía particular y que la muestran como un medio, próximo al capital social, de garantizar permanentemente la base de
capital de Helaba. Critica, además, la apreciación de la Comisión de que la escasa entidad del paraguas de capital social
no permite excluir que un inversor privado hubiera llevado a cabo una inversión comparable en forma de participación sin voto.
Por una parte, respecto a las cuatro características de la aportación controvertida que, en opinión del demandante, le confieren
la naturaleza de garantía particular, en primer lugar, el demandante menciona el hecho de que represente una parte anormalmente
elevada del capital propio de Helaba, en concreto, el 40 %. En segundo lugar, señala que esta parte elevada del capital propio
de Helaba fue suscrita por un único inversor, mientras que, en las participaciones sin voto utilizadas por la Comisión a efectos
de comparación, ningún inversor individual poseía una parte superior al 1 %. De esta forma, el paraguas de capital social
del inversor es del 99 % en las participaciones sin voto utilizadas a efectos de comparación y del 60 % en el caso de la aportación
controvertida. En tercer lugar destaca que se consideró que la totalidad de esta aportación constituía capital propio de base,
y no sólo capital propio. En cuarto lugar, señala que se consideró que la totalidad de la aportación era capital propio de
base de Helaba, y no sólo capital propio de base del grupo al que éste pertenecía, dando de esta forma mayor flexibilidad
de Helaba para su utilización, de forma que un inversor privado habría exigido un incremento de su remuneración.
A este respecto es preciso constatar, en primer lugar, que la aportación controvertida constituye efectivamente por sí sola
una parte muy importante del capital propio de Helaba, mientras que, conforme a la Declaración de Sydney, las participaciones
sin voto con fecha de vencimiento no pueden superar el 15 % del capital propio de base. Se trata, indiscutiblemente, de una
diferencia entre la aportación controvertida y las participaciones sin voto con fecha de vencimiento.
A continuación, respecto al hecho de que la aportación controvertida fuera suscrita por un único inversor, que, por ese motivo,
dispone del 40 % del capital propio de Helaba, esta circunstancia no transforma, desde un punto de vista económico, una participación
sin voto en capital social, de la misma forma que el hecho de que un inversor posea una parte ínfima del capital social no
priva a su inversión de su naturaleza de inversión en capital social.
Ciertamente la parte de capital propio que posea el inversor condiciona su exposición al riesgo, pero no afecta a la naturaleza
de este riesgo ni a la calificación económica de las inversiones realizadas. Así, las características esenciales que distinguen
las participaciones sin voto del capital social, esto es, el rango en caso de insolvencia o de liquidación, las condiciones
de pago de una remuneración y las ventajas o inconvenientes que se desprenden para el banco del uso de uno u otro de estos
instrumentos, siguen siendo los mismos, independientemente de la magnitud de la inversión individual.
En relación con el hecho de que se considerara que la aportación controvertida constituía capital propio de base de Helaba
y no de su grupo, procede constatar que ni la Comisión ni las partes coadyuvantes han negado que se trata, efectivamente,
de una particularidad de la aportación controvertida. No obstante, la circunstancia, invocada por el demandante, de que esta
calificación proporciona a Helaba mayor flexibilidad en la utilización de su capital no permite identificar un elemento que
incremente el perfil de riesgo de la aportación controvertida en comparación con las participaciones sin voto y la hagan más
próxima al capital social.
Por último, respecto al hecho de que la aportación controvertida fuera considerada, en su totalidad, capital propio de base,
procede señalar que el demandante se limita a mencionar esta característica, sin profundizar en su alegación. Puesto que dicha
característica es la consecuencia de que la aportación controvertida fuera concebida como una «perpetual» sin cláusula de
incremento de intereses (en lo sucesivo, «cláusula de step-up»), procede remitirse a la apreciación de este Tribunal respecto
a la perpetuidad de la aportación controvertida (véanse los apartados 150 a 154 de la presente sentencia).
Por otra parte, respecto a la apreciación de la Comisión de que la escasa magnitud del paraguas de capital social no le permitía
excluir que un inversor institucional privado hubiera realizado una inversión comparable a la aportación controvertida en
forma de participación sin voto, el demandante afirma que el hecho de que los Landesbanken recurran más a menudo a participaciones
sin voto no implica que los inversores renuncien a una remuneración adecuada. Añade que, en cualquier caso, dichas participaciones
sin voto fueron suscritas por sus propietarios, inversores públicos, y no por inversores privados, por lo que la Comisión
no podía referirse a ellos a efectos de comparación. Respecto a la afirmación de la Comisión de que los inversores están más
dispuestos a aceptar un paraguas de capital social menor en el caso de los Landesbanken porque su estructura de riesgo es
menor, el demandante alega que la comparación entre la calificación de los Landesbanken y la de los bancos privados demuestra
que la estructura de riesgo de los primeros no es menor.
Procede señalar que, como indica el demandante, la cuestión no reside en averiguar si la aportación controvertida podía emitirse
en el mercado a pesar de la existencia de un paraguas de capital social de, únicamente, el 60 %, sino si esta circunstancia
asemeja la aportación controvertida, respecto a su perfil de riesgo, más a las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
o al capital social y exige una remuneración mayor.
A este respecto, procede señalar que de los autos se desprende que, antes de la Declaración de Sydney, las participaciones
sin voto sólo representaban una pequeña parte del capital propio de base de los bancos. Hasta esta Declaración, en octubre
de 1998, no quedó claro que los instrumentos de capital propio híbridos podían considerarse capital propio de base por encima
del límite del 15 % ni se precisaron los requisitos de este reconocimiento. Por tanto cabe suponer que, cuando finalmente
las partes se pusieron de acuerdo sobre la aportación controvertida, en diciembre de 1998, las consecuencias de la Declaración
de Sydney sobre la proporción de capital propio de base obtenido a través de instrumentos de capital propio híbridos y, por
tanto, sobre el paraguas de capital social, aún no se habían hecho notar en el mercado.
Pues bien, de la Decisión impugnada (considerandos 129 y 134) se deduce que, a continuación, tanto los bancos privados como
los Landesbanken aumentaron la parte de los instrumentos de capital propio híbridos en su capital propio de base y que este
aumento fue particularmente considerable en el caso de los Landesbanken. De la Decisión impugnada (considerandos 179 y 180)
también se deduce que los instrumentos de capital propio híbridos que fueron emitidos por los bancos con posterioridad a la
Declaración de Sydney y que cumplían los requisitos de ésta para ser reconocidos como capital propio de base por encima del
límite del 15 % no fueron remunerados a un tipo mucho mayor que las participaciones sin voto emitidas anteriormente. Por último,
de la Decisión impugnada (considerando 134) y de la respuesta de la Comisión a una pregunta formulada por escrito por este
Tribunal se deduce que, entre los inversores que suscribieron participaciones sin voto emitidas por los Landesbanken, había
inversores privados que no exigieron una remuneración mayor de las aportaciones para tener en cuenta el escaso alcance del
paraguas de capital social de dichos bancos.
En estas circunstancias, la alegación del demandante no permite considerar que, habida cuenta del escaso alcance del paraguas
de capital social, el perfil de riesgo de la aportación controvertida es, desde el punto de vista económico, semejante al
capital social.
Habida cuenta de las consideraciones precedentes, no procede examinar las criticas que hace el demandante de la afirmación
de la Comisión de que los inversores están más dispuestos a aceptar un paraguas de capital social menor en el caso de los
Landesbanken porque su estructura de riesgo es menor. En efecto, las razones por las que los inversores están supuestamente
más dispuestos a aceptar un paraguas de capital social menor en el caso de los Landesbanken carecen de relevancia en el presente
asunto puesto que ha quedado demostrado que la existencia de un paraguas de capital social reducido no impide a los inversores
privados suscribir participaciones sin voto de los Landesbanken ni les induce a exigir una remuneración superior a la de las
participaciones sin voto emitidas por bancos con un paraguas de capital social mayor.
–       Perpetuidad de la aportación e inexistencia de la posibilidad de cesión
En la Decisión impugnada, la Comisión consideró, esencialmente, que la perpetuidad de la participación y la falta de posibilidad
de cesión no justificaban que la remuneración de la aportación controvertida se comparara a la remuneración del capital social
y no a la de las participaciones sin voto con plazo de vencimiento y que la incidencia de esta característica debía examinarse
en el marco del cálculo de la remuneración adecuada. Motivó esta apreciación indicando que la perpetuidad de la aportación
controvertida implicaba principalmente el riesgo del inversor de no poder «aprovecharse» de subidas de los tipos de interés
en el mercado, pero no afectaba al riesgo de pérdida en caso de insolvencia o liquidación (considerando 138 de la Decisión
impugnada).
El demandante alega que el factor que aumenta el perfil de riesgo de la aportación controvertida en relación con las participaciones
sin voto emitidas en el mercado no es su perpetuidad, sino el hecho de que el Land no pueda retirar su inversión porque dicha
aportación no es fungible y no puede transferir sus derechos a un tercero sin el acuerdo de Helaba. En cambio, las «perpetuals»
emitidas en el mercado se cotizan en bolsa, por lo que el inversor puede retirar su inversión en cualquier momento y no esta
vinculado al banco indefinidamente. En su escrito de réplica, critica que la Comisión trate la perpetuidad y el carácter fungible
como si estos dos aspectos no tuvieran ninguna relación entre sí, mientras que el perfil de riesgo de la aportación controvertida
se debe a la interacción entre las dos características, lo que tiene por consecuencia impedir al Land retirar su inversión.
Además, se opone a las alegaciones de la Comisión de que la fungibilidad no queda excluida, sino sólo limitada.
Procede constatar que las partes han confirmado en la vista, en respuesta a una pregunta de este Tribunal, que existen participaciones
sin voto acordadas individualmente entre el banco emisor y los inversores, como en el presente asunto, que no cotizan en bolsa.
De ello se desprende que el carácter fungible que se deriva de la cotización en bolsa de una aportación no es una característica
de todas las participaciones sin voto suscritas por inversores privados. No obstante, de los autos no se desprende que las
aportaciones negociadas individualmente obtengan una remuneración mayor que las cotizadas en bolsa.
En cualquier caso, procede señalar que, a este respecto, la aportación controvertida también se distingue de las inversiones
en capital social en la medida en que, como ha alegado el demandante en el procedimiento administrativo previo a la adopción
de la Decisión impugnada (considerando 68 de la Decisión impugnada), el accionista, al menos en las sociedades anónimas como
los bancos alemanes que emitieron las aportaciones utilizadas por la Comisión como referencia, puede vender libremente su
inversión en cualquier momento.
De ello se deduce que, aun suponiendo que la inversión del Land no sea fungible y que esto aumente el riesgo de pérdida en
caso de insolvencia o de liquidación en comparación con las participaciones sin voto, esta circunstancia también distingue
la aportación controvertida de una inversión en capital social en los bancos que emitieron las aportaciones utilizadas por
la Comisión como referencia y no implica que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación al considerar
que la aportación controvertida debía compararse con otras participaciones sin voto emitidas en el mercado y no con el capital
social, aun teniendo en cuenta sus peculiaridades, a través de los incrementos necesarios, entre ellos los debidos a la perpetuidad.
Características de la aportación controvertida no invocadas en el procedimiento administrativo y no examinadas en la Decisión
impugnada
El demandante afirma que la aportación controvertida implica un riesgo de pérdida tanto de la remuneración como del capital
aportado incluso al margen del supuesto de liquidación o insolvencia examinado anteriormente. A este respecto menciona que
la aportación controvertida participa en las pérdidas anuales de Helaba y en los riesgos que corre el Land de no percibir
la remuneración en caso de pérdidas anuales de Helaba y de no poder recuperar el capital aportado mediante restitución.
Por lo que se refiere a la participación en las pérdidas anuales de Helaba, el demandante afirma que, desde el punto de vista
económico, la aportación controvertida participa en dichas pérdidas de la misma manera que el capital social puesto que, en
virtud de las cláusulas 3, apartado 1, y 8, apartado 1, del contrato, la aportación participa íntegramente en las eventuales
pérdidas anuales de Helaba y que las pérdidas eventuales limitan el derecho al reembolso del Land en caso de rescate. Añade
que el hecho de que la participación en las pérdidas sea típica de todas las participaciones sin voto carece de pertinencia,
dado que es conveniente apreciar esta circunstancia en el marco del conjunto de las características económicas de la aportación
controvertida. Considera, además, que el hecho de que, en virtud de la cláusula 4 del contrato (cláusula de prosperidad),
en caso de pérdidas, los eventuales beneficios futuros deben consagrarse a reflotar la aportación no sitúa al Land en una
posición más ventajosa que la de un accionista, porque, a diferencia de éste, no se beneficia del aumento del valor de la
empresa.
A este respecto, procede constatar que, aunque la participación en las pérdidas asemeje la aportación controvertida al capital
social, razón por la cual fue reconocido por la BAKred como capital propio de base de Helaba, no es menos cierto que no la
distingue de otras participaciones sin voto también reconocidas como capital propio de base.
Es cierto que, en el presente asunto, la medida en que el valor de la aportación disminuya debido a las pérdidas de Helaba
será mayor que respecto a las aportaciones utilizadas por la Comisión como referencia. Pero, puesto que esta circunstancia
se debe a que la aportación controvertida representa una proporción mayor del capital propio de base de Helaba que otras aportaciones
en el capital propio de los bancos emisores, no constituye una característica de la aportación controvertida distinta de la
de su volumen en relación con el capital propio de base total de Helaba (véanse los apartados 136 a 149 de esta sentencia).
Respecto a la cláusula de prosperidad prevista en la cláusula 4 del contrato (véase el apartado 156 de esta sentencia), basta
constatar que, aunque es posible, como afirma el demandante, que no proporcione necesariamente al Land una ventaja en comparación
con un inversor en el capital social, dado que la cuestión de qué inversión es más ventajosa depende de las circunstancias
de cada ejercicio anual, es preciso constatar, en cualquier caso, que dicha cláusula los distingue y, por tanto, hace la aportación
controvertida más similar a las participaciones sin voto, que pueden establecer tal cláusula, que al capital social.
En estas circunstancias, la participación en las pérdidas de la aportación controvertida no permite acreditar que la Comisión
incurrió en un error manifiesto de apreciación al comparar la remuneración de la aportación controvertida con la de las participaciones
sin voto con fecha de vencimiento.
Respecto al riesgo que corre el Land de no obtener la remuneración en caso de que Helaba sufra pérdidas anuales, el demandante
alega que la remuneración que debe pagarse al Land constituye una parte considerable de los beneficios de Helaba y, por consiguiente,
existe un riesgo importante de que el Land no la perciba. A este respecto afirma que la remuneración que hubiera de pagarse
al Land constituía una parte de los beneficios de Helaba en el año de la aportación controvertida mucho mayor que la que representaba
la remuneración de las aportaciones emitidas por los bancos privados que se utilizaron como referencia en la Decisión impugnada
en los respectivos beneficios de dichos bancos.
Respecto al riesgo que corre el Land de no poder recuperar el capital aportado mediante restitución, el demandante alega que,
habida cuenta de la importancia cuantitativa de la aportación controvertida en el capital propio de base de Helaba, éste no
puede devolver la aportación al Land porque sus beneficios no le permitirían sustituir el capital propio de base que perdería
de esa forma.
Procede señalar que estas dos características de la aportación controvertida se deben, esencialmente, al hecho de que dicha
aportación representa una parte del capital propio de base de Helaba mayor que la que representaban las transacciones de referencia
en el capital propio de base de los bancos. Por consiguiente, al igual que se declaró respecto a la participación en las pérdidas
(véanse el apartado 158 de esta sentencia), no procede examinar estas dos características por separado. Además, respecto a
la parte de los beneficios de Helaba en 1998 que representaba la remuneración del Land, es preciso constatar, por una parte,
que el demandante no tiene en cuenta que, conforme al modelo escalonado, Helaba sólo debía remunerar la totalidad de la aportación
controvertida, a excepción de la parte necesaria para respaldar las actividades de fomento a la construcción de viviendas,
al tipo de 1,4 % a partir de 2003 y, por otra parte, que utiliza para su comparación el beneficio después de impuestos de
Helaba en 1998, y no su excedente anual antes de impuestos, mientras que nadie niega que, puesto que la aportación controvertida
es una participación sin voto, su remuneración constituye, conforme a la normativa alemana, un gasto de explotación, que debe
pagarse antes de impuestos.
De ello se deduce que las alegaciones del demandante relativas a los riesgos que corre el Land de no percibir la remuneración
en caso de pérdidas anuales de Helaba y de no poder recuperar el capital aportado mediante restitución no permiten afirmar
que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al comparar la remuneración de la aportación controvertida
con la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento.
Sobre la situación del mercado en el momento en que se llevó a cabo la aportación controvertida
Por una parte, el demandante alega que la Comisión aplicó erróneamente el criterio del inversor privado al no situarse, para
calificar económicamente la aportación controvertida, en la fecha en que se hizo efectiva, a saber, el 31 de diciembre de 1998.
A este respecto señala que, en el considerando 129 de la Decisión impugnada, la Comisión menciona la práctica de los bancos
privados descrita por la República Federal de Alemania, que se resume en los considerandos 96 y 99 de dicha Decisión. Afirma
que, en estos considerandos, la Comisión indicó que la República Federal de Alemania había explicado, en primer lugar, que
Deutsche Bank obtuvo una «perpetual» en el mercado de capitales, apenas unos meses después que Helaba; en segundo lugar, que
desde 1999 el mercado ya no otorgaba una importancia decisiva a la diferencia entre los instrumentos de capital con vencimiento
y sin él, y, en tercer lugar, que la afirmación del demandante de que, para grandes volúmenes, sólo es posible recurrir al
capital social quedaba contradicha por la magnitud de las participaciones sin voto que habían obtenido en el mercado de capitales
entidades de crédito privadas tanto en 1998 y 1999 como posteriormente. Indica, además, que el cuadro que figura en el considerando
101 de la Decisión impugnada describe la evolución de la parte de capital propio de base de tres bancos privados constituida
por capital propio híbrido entre 1998 y 2003. Afirma que, al mencionar la práctica de los bancos alemanes presentada por la
República Federal de Alemania, la Comisión se basa en información de la que sólo podía disponer en los años que siguieron
a la aportación controvertida.
El demandante añade que, a fines de 1998, el Land no podía prever la evolución posterior del mercado de capitales respecto
a las participaciones sin voto y a las «perpetuals». Alega que, por consiguiente, para calificar económicamente la aportación
controvertida, la Comisión sólo debería haber tenido en cuenta la situación del mercado tal como se presentaba en 1998, y
no la evolución futura del mercado de capitales, desconocida en el momento en que se hizo efectiva la aportación controvertida.
Procede recordar que, según la jurisprudencia, la comparación entre el comportamiento de los inversores públicos y el de los
inversores privados debe llevarse a cabo teniendo en cuenta la actitud que hubiera adoptado, en el momento de la transacción
de que se trata, un inversor privado, habida cuenta de las informaciones disponibles y de la evolución previsible en aquel
momento (sentencias del Tribunal de 30 de abril de 1998, Cityflyer Express/Comisión, T‑16/96, Rec. p. II‑757, apartado 76,
y la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, apartado 246).
No obstante, en el presente asunto ha de constatarse previamente que la referencia que hace la Comisión, en el considerando
129 de la Decisión impugnada, a la práctica de los bancos alemanes sólo tiene por objeto reforzar su interpretación de la
Declaración de Sydney en el sentido de que ésta sólo permite llegar a la conclusión de que los instrumentos financieros innovadores
permanentes nunca pueden ser reconocidos como capital propio de base o que están también sometidos al límite del 15 % del
capital propio de base. Así, la Comisión menciona esta práctica indicando que aboga a favor de la posibilidad de utilizar
como capital de base instrumentos financieros innovadores permanentes que superen el límite del 15 %. Por consiguiente, la
Comisión no basa su apreciación en las transacciones posteriores a la aportación controvertida, sino que las utiliza únicamente
en apoyo de su propia interpretación de la Declaración de Sydney.
En cualquier caso, es preciso constatar que el demandante no explica por qué el Land y Helaba no podían prever la evolución
del mercado posterior a la Declaración de Sydney cuando acordaron la aportación controvertida. Esta explicación es tanto más
necesaria cuanto que de la Decisión impugnada se desprende que dicha evolución del mercado confirmó la apreciación de las
partes de la aportación controvertida, de que, por una parte, las «perpetuals» no debían remunerarse tomando como referencia
al capital social y, por otra parte, la magnitud del paraguas de capital social no afecta al nivel de remuneración.
Por otra parte, el demandante niega que, en el momento de la aportación controvertida, existiera en Alemania un mercado desarrollado
de instrumentos de capital propio híbridos en el que Helaba hubiera podido emitir una aportación como la controvertida. Así,
afirma que en 1998 no podría haberse emitido una «perpetual» sin cláusula de step-up como la aportación controvertida destinada
a inversores institucionales como el Land. Afirma que hasta 2004 los inversores privados no aceptaban suscribir tales «perpetuals».
Además, estas «perpetuals» tenían un volumen menor y cotizaban en bolsa. Por otra parte, la aportación controvertida ni siquiera
podría haber sido emitida a continuación debido a su volumen, dado que fue suscrita por un único inversor, y reconocida en
tanto que capital propio de base por la totalidad de su importe, y ello al nivel de Helaba y no del grupo al que éste pertenece.
El demandante sostiene que la Comisión oculta este hecho cuando afirma que Helaba habría podido obtener capital emitiendo
varios tramos de menor importe. A este respecto, alega, en particular, que esta afirmación hace caso omiso del criterio del
inversor privado puesto que implica tener en cuenta el comportamiento de un inversor en una situación distinta de la del Land
y una inversión de las prioridades en el sentido de que se basa en las alternativas que Helaba habría tenido en el futuro,
y no en la circunstancia de si un inversor privado habría concedido a Helaba una aportación de la misma naturaleza y en las
mismas condiciones. Por consiguiente, considera que la falta de desarrollo del mercado de instrumentos de capital propio de
base híbridos en Alemania debería haber inducido a la Comisión a considerar que Helaba sólo habría podido procurarse un volumen
comparable de capital propio de base en el mercado en forma de capital social.
Procede constatar que el demandante no niega directamente la referencia hecha por la Comisión, en el considerando 137 de la
Decisión impugnada, a la existencia de una «perpetual» sin cláusula de step-up emitida en 1987 y suscrita por inversores institucionales
y no formula alegaciones destinadas a demostrar que la Comisión no podía basar su apreciación en este elemento. Así, aunque
afirma que la primera emisión de una «perpetual» sin cláusula de step-up suscrita por inversores institucionales alemanes
data de 2004 y la primera emisión de este tipo realizada por un banco alemán, de 2005, estas afirmaciones no demuestran por
sí solas que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación al basarse en la transacción mencionada en el considerando
137 de la Decisión impugnada para rechazar la alegación de que los inversores institucionales no estaban dispuestos a suscribir
«perpetuals» sin cláusula de step-up, por lo que la aportación controvertida, al no tener fecha de vencimiento, sólo podía
compararse al capital social.
Respecto a las diferencias, invocadas por el demandante, entre la aportación controvertida y las participaciones sin voto
emitidas en el mercado, procede constatar que corresponden a alegaciones ya examinadas y desestimadas.
Por lo que se refiere a la alegación del demandante de que la Comisión ha hecho caso omiso del criterio del inversor privado
al afirmar que Helaba habría podido obtener el capital emitiendo varios tramos de un volumen menor, procede recordar que,
aunque ciertamente el criterio del inversor privado exija apreciar si tal inversor habría realizado la transacción de que
se trate en las mismas condiciones, no es menos cierto que, conforme a la jurisprudencia citada en los apartados 35 y 36 de
esta sentencia, el objetivo del control comunitario de las ayudas de Estado es determinar si la empresa beneficiaria obtiene
una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado y que, para ello no es posible afirmar que
únicamente debe tenerse en cuenta el punto de vista del inversor. Por consiguiente, el demandante no puede sostener que la
cuestión de si Helaba habría podido obtener en el mercado las mismas ventajas al mismo precio carece de pertinencia, mientas
que esta cuestión es esencial a la hora de determinar cuál habría sido el resultado de una negociación entre Helaba y el hipotético
inversor privado que se encontrara en la situación del Land.
En estas circunstancias, procede desestimar los motivos del demandante basados en la aplicación de un período de referencia
erróneo y en una apreciación errónea de la situación del mercado en el momento en que se realizó la aportación controvertida.
Conclusión sobre la calificación de la aportación controvertida de participación sin voto
Nadie discute que la aportación controvertida constituye un instrumento particular que no se corresponde exactamente ni con
las participaciones sin voto emitidas en el mercado, con o sin vencimiento, ni con el capital social.
No obstante, del examen precedente se desprende que la aportación controvertida se asemeja a las participaciones sin voto
con fecha de vencimiento reconocidas en tanto que capital propio de base debido a las características siguientes: su rango
en caso de liquidación o de insolvencia, en relación tanto con los acreedores del banco como de sus propietarios; el hecho
de que existe una obligación de remuneración anual cuyo importe se fija en el contrato; el hecho de que la remuneración se
suspende en caso de pérdidas anuales, que constituye el único beneficio que el inversor obtiene de su aportación, a falta
de participación en el aumento de valor de la empresa, y que Helaba tiene la obligación de pagar las remuneraciones no abonadas
en el año siguiente al año o a los años durante los cuales no se pagó la remuneración; el hecho de que participa en las pérdidas
anuales del banco y el hecho de que existe una cláusula de prosperidad para el supuesto de que el valor de la aportación disminuya
a consecuencia de las pérdidas.
En cambio, se distingue de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento y reconocidas en tanto que capital propio
de base y se asemeja al capital social en que no tiene fecha de vencimiento y, por ello, ha podido ser reconocida en tanto
que capital propio de base por encima del límite del 15 % y en que representa una parte muy importante del capital propio
de base y ha sido reconocida como capital propio de base a nivel de Helaba y no del grupo al que éste pertenece.
Por último, se distingue tanto de la mayor parte de participaciones sin voto con fecha de vencimiento y reconocidas en tanto
que capital propio de base como del capital social de los bancos privados que emitieron las aportaciones utilizadas por la
Comisión a efectos de comparación en que la inversión del Land no es fungible o sólo lo es de manera muy limitada. Por otra
parte, se distingue de las participaciones sin voto utilizadas por la Comisión como referencia y de gran número de inversiones
en capital social en que el Land dispone de una parte muy importante del capital propio del banco.
De ello se deduce que las únicas características de la aportación controvertida que tanto la distinguen de las participaciones
sin voto con fecha de vencimiento como la asemejan al capital social son, por una parte, que no tiene fecha de vencimiento
y, por otra parte, que representa más del 15 % del capital propio de base de Helaba. Pues bien, del examen precedente se desprende,
por una parte, que el demandante no ha demostrado que estas características, propias de las «perpetuals», den lugar en el
mercado a una remuneración más parecida a la del capital social que a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
y, por otra parte, que no hay motivo para pensar que el Land y Helaba no podían prever esta evolución.
Habida cuenta de las consideraciones precedentes, las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió
en un error manifiesto de apreciación al considerar, tras un examen conjunto de las características de la aportación controvertida,
que ésta presentaba más similitudes con las aportaciones sin voto que con el capital social y, por consiguiente, su remuneración
debía ser comparada a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento de un volumen habitual en el mercado, incrementando,
en su caso, la remuneración.
4.
Sobre la comparación de la remuneración de la aportación controvertida con la remuneración de la comisión de aval practicada
en el mercado
Por lo que atañe a la comparación de la remuneración de la aportación controvertida con la remuneración de la comisión de
aval que se practica en el mercado, el demandante se opone a las apreciaciones de la Comisión relativas a la consideración
de la carga suplementaria que se deriva del impuesto comercial que Helaba adeuda por razón de la aportación controvertida,
a la comparación de la remuneración de base acordada entre el Land y Helaba con la remuneración de la comisión de aval practicada
en el mercado y a la comparación del incremento por perpetuidad acordada en el caso de autos con el incremento por perpetuidad
practicado en el mercado.
a)      Cómputo del impuesto comercial
Decisión impugnada
La Comisión consideró que, para comparar la remuneración acordada por la aportación controvertida y la remuneración acorde
con el mercado, debía tenerse en cuenta el efecto del impuesto comercial que grava la aportación controvertida, que, en el
caso de autos, era del 0,26 % anual. A este respecto indicó que, mientras que, en Alemania, dicho impuesto lo pagan los inversores
comerciales, que exigen por ello una remuneración mayor, en el caso de autos era Helaba quien debía abonarlo porque el Land
está exento. Por ello la Comisión consideró que la carga total de Helaba que debía compararse a los márgenes de remuneración
acordes con el mercado no era la remuneración del 1,4 % acordada entre las partes, sino el 1,66 % (considerandos 156 a 159
de la Decisión impugnada).
Alegaciones de las partes
El demandante critica esta apreciación y alega que los inversores, en sus expectativas de rendimiento, no tienen en cuenta
el estatuto tributario del beneficiario de la inversión y la Comisión no ha demostrado que, en el mercado, el inversor no
pueda repercutir la totalidad de su carga fiscal sobre el inversor. Afirma que no existe ninguna diferencia entre el importe
de la remuneración pagada a los distintos inversores por la misma aportación, incluso cuando los inversores nacionales que
no ejerzan ninguna actividad industrial y comercial y los inversores extranjeros no están sometidos al impuesto comercial
cuando tienen participaciones sin voto y, consiguientemente, se encuentran en la misma situación que el Land.
El demandante añade que, en cualquier caso, la carga suplementaria que debe soportar Helaba no equivale al tipo del impuesto
comercial sino que es menor, puesto que dicho impuesto constituye un gasto de explotación para Helaba y disminuye, por consiguiente,
su renta imponible. Así, después de pagar el impuesto sobre sociedades (40 % a la sazón en Alemania) y el impuesto de solidaridad
(5,5 %), la carga suplementaria es sólo del 0,15 %.
La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.
Apreciación del Tribunal
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la necesidad de tener en cuenta el efecto del impuesto comercial en la carga soportada
por Helaba por razón de la aportación controvertida, procede constatar que el demandante no niega que Helaba esté obligado
a pagar este impuesto debido a que el Land está exento. Aunque alegue que otros inversores tampoco estén sometidos a este
impuesto y ello no modifica el importe de la remuneración abonada, debe señalarse que la República Federal de Alemania y Helaba
afirmaron en la vista que, si bien los bancos debían, en principio, abonar el impuesto comercial sobre las remuneraciones
que se pagan a los inversores no establecidos en Alemania o que no ejerzan ninguna actividad industrial o comercial, ni los
bancos ni las autoridades alemanas conocen la identidad de los inversores que poseen los títulos que incorporan las participaciones
sin voto y que, por consiguiente, los bancos no abonan el impuesto comercial por las remuneraciones abonadas, aunque una parte
de ellas se pague a inversores exentos.
Debe señalarse que, puesto que el razonamiento de la Comisión no se basa en que el Land no deba abonar el impuesto, sino en
que Helaba debe hacerlo, soportando de esta forma una carga que no debería soportar si la aportación hubiera sido realizada
por un inversor privado en el mercado, el hecho de que, en la práctica, los bancos no abonen el impuesto comercial correspondiente
a las remuneraciones abonadas a inversores no establecidos en Alemania o que no ejerzan ninguna actividad industrial o comercial
priva de pertinencia a la alegación del demandante. En efecto, en el presente asunto, a diferencia de lo que sucede con otras
participaciones sin voto en el mercado, Helaba debe soportar una carga suplementaria a consecuencia del pago del impuesto
comercial. Aunque esta carga no implique una remuneración superior al Land, debe ser tenida en cuenta para examinar si Helaba
soporta, por razón de la aportación controvertida, una carga al menos equivalente a la soportada por los bancos que hayan
emitido participaciones sin voto en el mercado y, por consiguiente, si Helaba ha obtenido una ventaja.
En estas circunstancias procede considerar que el demandante no ha demostrado que la Comisión incurriera en un error manifiesto
de apreciación al tener en cuenta el efecto del impuesto comercial sobre la carga total soportada por Helaba en razón de la
aportación controvertida.
A continuación, por lo que se refiere al cálculo de la carga efectiva soportada por Helaba, procede señalar que, en el caso
de autos, no se trata de averiguar cuál es la carga final, después de impuestos, que resulta para Helaba de la aportación
controvertida, sino de comparar esta carga con la que se desprendería de una aportación con vencimiento suscrita por un inversor
privado. Para ello, la comparación de las cargas que se derivan de una u otra aportación puede realizarse antes o después
de impuestos, siempre y cuando dichas cargas sean evaluadas en el mismo momento. Pues bien, dado que, en la Decisión impugnada,
la Comisión toma como referencia la carga antes de impuestos que representan las participaciones sin voto que utiliza a efectos
de comparación, procede tener en cuenta asimismo la carga antes de impuestos que se deriva del impuesto comercial (en este
sentido, véase la sentencia WestLB, citada en la nota 7, apartado 384).
De ello se desprende que el demandante tampoco ha demostrado que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación
al considerar que la carga que se deriva del pago del impuesto comercial, que debe tenerse en cuenta para comparar la remuneración
de la aportación controvertida con la de las aportaciones realizadas en condiciones de mercado es la carga antes de impuestos.
b)      Sobre la comparación de la remuneración de base con la remuneración de la comisión de aval practicada en el mercado
Decisión impugnada
La Comisión indica que el examen de las diez transacciones invocadas por la República Federal de Alemania, que figuran en
el considerando 164 de la Decisión impugnada, muestra una banda de remuneración de la comisión de aval que va del 0,75 al
1,6 % anual (considerandos 162, 163, y 165 a 167 de la Decisión impugnada).
A continuación, la Comisión examina las distintas particularidades de la aportación controvertida que pueden influir en el
importe de la remuneración. A este respecto considera que no procede aplicar ni un incremento por razón del volumen de la
operación, ni una disminución a consecuencia de la calificación de Helaba. Considera, no obstante, que, debido a lo reducido
del paraguas de capital social, hay que considerar que un inversor privado no habría aceptado una remuneración de la comisión
de aval que se encontrara en la zona baja de la banda de fluctuación (considerandos 168, 169, 171 y 172 de la Decisión impugnada).
La Comisión deduce de todo ello que, puesto que la carga soportada por Helaba a consecuencia de la aportación controvertida
se situaba en la parte media o incluso superior de la banda de fluctuación del mercado, no cabía afirmar la existencia de
una ventaja para Helaba ni, consiguientemente, una ayuda de Estado (considerando 172 de la Decisión impugnada).
Alegaciones de las partes
En primer lugar, el demandante recuerda que, debido a su perfil de riesgo, la aportación controvertida se asemeja a una inversión
en capital social y no a una participación sin voto con plazo de vencimiento y alega que, por consiguiente, el cálculo realizado
por la Comisión, que se basa en una banda de fluctuación del mercado determinada a partir de las remuneraciones de la comisión
de aval fijadas para las participaciones sin voto con plazo de vencimiento, es erróneo. Añade que la Comisión, al asimilar
erróneamente la aportación controvertida a las participaciones sin voto, no tuvo en cuenta que, además del incremento que
debía aplicarse para tener en cuenta el carácter perpetuo de la aportación controvertida, era necesario aplicar otros incrementos
para tener en cuenta la situación financiera de Helaba, la inexistencia de publicidad y menores gastos de transacción.
En segundo lugar, el demandante critica la forma en que la Comisión calculó la remuneración de la comisión de aval de base.
Alega, por una parte, que la Comisión no apreció el importe de la remuneración de la comisión de aval de base teniendo en
cuenta la situación y las circunstancias del mercado que existían a finales de 1998, sino tomando en consideración transacciones
posteriores.
Por otra parte aduce que, debido a las diferencias entre la aportación controvertida y las transacciones de referencia, la
remuneración de la aportación controvertida debía situarse por encima de la banda de fluctuación de mercado para la remuneración
de la comisión de aval de base calculada a partir de las transacciones de referencia. Considera que la Comisión no sólo no
apreció correctamente las diferencias entre la aportación controvertida y las transacciones de referencia examinadas sino
que, además, no analizó otras diferencias importantes.
Por lo que se refiere a las diferencias que examinó la Comisión, a saber, el volumen de la aportación controvertida, la magnitud
del paraguas de capital social y la calificación de Helaba, el demandante alega que todos estos elementos deberían haber implicado
un incremento de la remuneración de la comisión de aval de base en comparación con las transacciones de referencia. Respecto
a las diferencias entre la aportación controvertida y las transacciones de referencia que la Comisión no examinó y que deberían
haber implicado un aumento de la remuneración de la comisión de garantía de base, el demandante menciona, por una parte, el
hecho de que la totalidad de la aportación controvertida fuera suscrita por un único inversor y, por otra parte, el hecho
de que la aportación controvertida no es fungible, por lo que el Land no puede retirar sus inversiones en Helaba.
Por último, el demandante alega que la aportación de Dresdner Bank de mil millones de USD, mencionada en la Decisión impugnada
entre las transacciones de referencia, prueba que la remuneración de la aportación controvertida debería haberse situado por
encima de la banda de fluctuación de referencia, puesto que esta aportación, a pesar de un perfil de riesgo que, en su opinión,
era menor, fue remunerada a un tipo superior al de la aportación controvertida.
La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.
Apreciación del Tribunal
En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación del demandante de que la banda de fluctuación utilizada por la Comisión
es errónea porque se basa en transacciones no comparables con la aportación controvertida, basta constatar que del examen
de la cuestión relativa a la calificación de la aportación controvertida se desprende que la Comisión no incurrió en ningún
error manifiesto de apreciación al considerar que dicha aportación presentaba más semejanzas con las participaciones sin voto
que con el capital social (véase el apartado 181 de esta sentencia).
En segundo lugar, por lo que se refiere al examen de la conformidad con el mercado de la remuneración de base de la aportación
controvertida que llevó a cabo la Comisión, procede rechazar de plano la alegación del demandante de que la Comisión no se
basó en las circunstancias del mercado en la fecha de la aportación controvertida. En efecto, es preciso constatar que, incluso
sin tener en cuenta las cinco transacciones de 1999 a las que se refirió la Comisión, del examen de las demás transacciones
se desprende que la banda de fluctuación del mercado definida por la Comisión, que va de 75 a 160 puntos de base, no se modificó,
puesto que las transacciones que marcan los límites máximos (aportación de Bayerische Hypo- und Vereinsbank de 1.200 millones
de DEM) y mínimos (segundo tramo de 700 millones de USD emitido por Deutsche Bank) de dicha banda son transacciones de 1998.
Respecto a la alegación del demandante de que estas aportaciones no son comparables a la aportación controvertida porque tenían
plazo de vencimiento, procede recordar que esta característica no impide la comparación.
A continuación, procede examinar cada uno de los ocho elementos que, según el demandante, implican un incremento de la banda
de fluctuación del mercado para la remuneración de la comisión de aval que la Comisión apreció de manera errónea o ni siquiera
examinó.
En primer lugar, por lo que atañe a la situación financiera de Helaba, el demandante alega que los beneficios de Helaba en
1998 eran relativamente escasos habida cuenta del importe de la remuneración que debía abonar al Land, de forma que existía
el peligro de que los beneficios no bastaran para pagar la remuneración acordada. Añade que otros parámetros financieros de
Helaba (rendimiento sobre capital propio, distribución de beneficios, ratio de capital propio de base) habían sido claramente
inferiores a los de los bancos privados de manera constante entre 1984 y 1994.
A este respecto, procede afirmar que, mediante su alegación basada en el carácter supuestamente reducido de los beneficios
de Helaba en relación con el importe de la remuneración, el demandante reitera la alegación relativa al riesgo de pérdida
de la remuneración expuesta en el apartado 161. Pues bien, como se ha señalado en el apartado 163, la comparación que hace
el demandante entre la remuneración que debía abonar Helaba a partir de 2003 y sus beneficios en 1998 no permite demostrar
que exista un riesgo particular de pérdida de la remuneración. Respecto a la alegación de que los demás resultados de Helaba
eran inferiores a los de los grandes bancos privados, basta señalar que, mientras que la aportación controvertida fue negociada
y hecha efectiva a favor de Helaba a finales de 1998, el demandante alude a datos relativos al período comprendido entre 1984
y 1994. En estas circunstancias, procede constatar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión
incurriera en un error manifiesto de apreciación al no considerar que la remuneración debería haber sido superior a la acordada
debido a la situación financiera de Helaba.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la considerable falta de publicidad debida a que Helaba obtuvo la aportación controvertida
de un único inversor, el demandante alega que, en el caso de autos, los efectos perjudiciales que entraña la publicidad en
caso de dificultades o de modificaciones de la aportación pueden evitarse o, al menos, controlarse. Afirma que un inversor
privado habría exigido un incremento de la remuneración de la comisión de aval para compensar esta ventaja.
Es preciso constatar que esa afirmación sumaria del demandante no basta para demostrar que, en el mercado, la circunstancia
alegada implica efectivamente un incremento de la remuneración de la comisión de aval de base y que, por consiguiente, la
Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al no tener en cuenta tal incremento en el caso de autos. Por otra
parte, aunque de las referencias que hacen las partes a una participación sin voto suscrita por una compañía de seguros se
desprende que los inversores privados también pueden suscribir la totalidad de una participación sin voto, el demandante no
alega elementos que permitan afirmar que, en el mercado, se practica efectivamente tal incremento.
Además, como reconoce el propio demandante, el hecho de que la aportación controvertida provenga de un único inversor no permite
a Helaba eludir absolutamente la publicidad. En efecto, Helaba no puede impedir al Land que mencione las eventuales dificultades
o modificaciones de la aportación, máxime cuando tales cuestiones pueden discutirse públicamente en el Hessischer Landtag
(Parlamento del Land) de la misma forma que se discutió la suscripción inicial de la aportación controvertida.
En tercer lugar, por lo que se refiere al carácter supuestamente reducido de los gastos de transacción que soportaba Helaba,
el demandante alega que, puesto que Helaba obtuvo la aportación de un único inversor, ahorra considerables gastos relacionados
con el lanzamiento de la emisión, gestión y aplicación. Afirma que un inversor privado también habría exigido un incremento
de la remuneración de la comisión de aval de base para compensar esta ventaja.
Es preciso constatar que esta afirmación, no acreditada, del demandante no demuestra que, en el mercado, la circunstancia
alegada habría implicado un incremento de la remuneración de la comisión de aval de base. Además, el Land señala que también
ahorró considerables gastos al aportar la totalidad del patrimonio especial a Helaba en lugar de dividir la aportación controvertida
entre distintos bancos y que, por consiguiente, no estaba justificado un incremento. En estas circunstancias, esa alegación
tampoco permite afirmar que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación al no aplicar un incremento de la
remuneración por ese motivo.
En cuarto lugar, en lo que concierne al volumen de la operación, el demandante critica la apreciación de la Comisión de que
el hecho de que el volumen de la aportación controvertida sea considerablemente superior a los de las aportaciones utilizadas
a efectos de comparación no debe dar lugar a un incremento, puesto que la aportación controvertida equivale, a consecuencia
del modelo escalonado, a cinco aportaciones sucesivas de menor entidad. Añade que la Comisión contradice la alegación que
desarrolló en el procedimiento que dio lugar a la sentencia WestLB, citada en el apartado 7 de esta sentencia, en la que afirmaba
que un inversor que operara en una economía de mercado «ante cantidades inusualmente elevadas de hecho, [habría] exigido un
aumento [del] rendimiento».
A este respecto, el demandante repite las alegaciones que formuló en contra de la aceptación del modelo escalonado. Pues bien,
del apartado 131 de la presente sentencia se desprende que la Comisión no incurrió en ningún error manifiesto de apreciación
al considerar que, para calcular la remuneración adecuada de la función de expansión de las actividades comerciales, la aportación
controvertida podía compararse a una serie de cinco participaciones sin voto de menor entidad.
En cualquier caso, procede constatar que, incluso sin tener en cuenta el modelo escalonado, del examen de las transacciones
que tuvo en cuenta la Comisión en el considerando 164 de la Decisión impugnada no se deduce que la importancia del volumen
implique necesariamente un incremento de la remuneración de la comisión de aval. Así, para la aportación de SGZ-Bank (octubre
de 1998), de únicamente 50 millones de DEM (alrededor de 25 millones de euros), se fijó una remuneración de la comisión de
aval del 1,20 %, mientras que Deutsche Bank sólo pagó por los tramos de su aportación de 700 millones de USD (enero de 1998)
una remuneración de la comisión de aval del 0,75 % y del 0,8 %.
Respecto a la alegación formulada por la Comisión en el procedimiento que dio lugar a la sentencia WestLB, citada en el apartado
7 de esta sentencia, baste recordar que la Decisión controvertida en dicho asunto fue anulada por el Tribunal y que, en la
Decisión WestLB de 2004, la Comisión ya no impuso ningún incremento por razón del elevado volumen de la transacción cuya fundamentación
había intentado demostrar.
En estas circunstancias, procede considerar que el demandante no ha acreditado que la Comisión haya incurrido en un error
manifiesto de apreciación al no considerar que la remuneración debería haber sido superior a la acordada en razón del volumen
absoluto de la aportación controvertida.
En quinto lugar, por lo que se refiere al paraguas de capital social, el demandante opina que, aunque la Comisión haya entendido,
en el considerando 169 de la Decisión impugnada, que la proporción de la aportación controvertida en el capital social exigía
que la remuneración de dicha aportación se situara en la parte superior de la banda de fluctuación del mercado para la remuneración
de la comisión de aval de base, también debería haber tenido en cuenta que se consideró que la totalidad de la aportación
era capital propio de base, por encima del límite del 15 % de instrumentos de capital propio híbridos previsto por la Declaración
de Sydney, y ello a nivel de Helaba y no del grupo al que éste pertenece.
Procede constatar que, en la medida en que la perpetuidad de la aportación permita calificarla de capital propio de base de
Helaba, no hay motivo para considerar que el hecho alegado por el demandante implique un incremento distinto del que se desprende
del hecho de que carece de fecha de vencimiento. Respecto al hecho de que la aportación controvertida sea reconocida como
capital propio de base a nivel de Helaba, y no del grupo al que pertenece, debe recordarse que el demandante se limita a afirmar
que este reconocimiento proporciona mayor flexibilidad a Helaba en la utilización del capital. Habida cuenta de la amplia
facultad discrecional de que dispone la Comisión a la hora de determinar cuál es la remuneración adecuada al mercado, es preciso
constatar que esta alegación no permite demostrar la existencia de un error manifiesto de apreciación por parte de la Comisión.
Por consiguiente, procede considerar que las alegaciones del demandante no permiten afirmar que la Comisión incurrió en un
error manifiesto de apreciación al no considerar que la remuneración debería haber sido superior a la acordada debido a lo
reducido del paraguas de capital social.
En sexto lugar, por lo que se refiere a la calificación a largo plazo de Helaba, el demandante critica la apreciación de la
Comisión que figura en el considerando 171 de la Decisión impugnada, según la cual un inversor privado habría partido en Helaba
de un riesgo de pérdida similar al de una inversión en uno en los grandes bancos privados citados en dicha Decisión. A este
respecto afirma que es inconcebible que, haciendo abstracción de las garantías del Estado, dicha calificación y la de los
grandes bancos privados citados en la Decisión impugnada sean comparables y, por consiguiente, que las transacciones de referencia
puedan utilizarse a efectos de comparación sin ninguna adaptación. Afirma, además, que la Comisión no motivó su apreciación
al respecto.
Procede señalar que, en apoyo de su afirmación de que es inconcebible que, sin las garantías del Estado, la calificación a
largo plazo de Helaba y la de los grandes bancos privados citados en la Decisión impugnada sean comparables, el demandante
se limita a indicar que, si las ratios de Helaba se hubieran comparado a las de los grandes bancos privados, aquél habría
obtenido «probablemente» una calificación menos favorable.
Por otra parte, el demandante no pone en duda la afirmación de la República Federal de Alemania a la que se refiere la Comisión
en la Decisión impugnada (considerando 171) de que antes de, como mucho, 2001, no existía ningún método de cálculo de la calificación
a largo plazo de los bancos regionales, haciendo abstracción de la obligación de mantener la actividad y de garantía, que
incumbía a los poderes públicos. Es cierto que, en su réplica, el demandante alega que, si no se tiene en cuenta dichas garantías
del Estado, la calificación de Helaba en 1998 y 1999 era inferior a la de los grandes bancos privados y, a este respecto,
invoca las calificaciones intrínsecas y de solidez financiera de Helaba, comparándolas con las calificaciones de dichos bancos
privados en los citados años. Ahora bien, puesto que del documento aportado en apoyo de dicha afirmación se desprende que
las calificaciones intrínsecas y de solidez financiera son calificaciones distintas de la calificación a largo plazo, la mera
referencia a estas calificaciones inferiores de Helaba no basta para demostrar, a falta de otras precisiones, que su calificación
a largo plazo también debería haber sido necesariamente inferior a la de los grandes bancos privados si se hubiera determinado
haciendo abstracción de las garantías del Estado, ni que, a finales de 1998, existiera una manera de determinar tal calificación
respecto a Helaba.
En estas circunstancias, procede considerar que el demandante no ha demostrado que la Comisión incurrió en un error manifiesto
de apreciación al suponer que, a falta, a finales de 1998, de un método propio para calcular la calificación a largo plazo
de los bancos regionales, haciendo abstracción de las garantías del Estado, un inversor privado habría considerado que el
riesgo de pérdidas que corría con Helaba era comparable al de un inversor en uno de los grandes bancos privados citados en
dicha Decisión.
Además, la Decisión impugnada está suficientemente motivada a este respecto. En efecto, procede recordar que la apreciación
de la Comisión criticada por el demandante no tenía por objeto negar la pertinencia de un eventual incremento de la remuneración,
y se refería, por el contrario, a la disminución solicitada por la República Federal de Alemania debido al carácter supuestamente
menor del riesgo de una inversión en Helaba debido a las garantías del Estado. Esta circunstancia explica que la Comisión
se limite a indicar las razones por las que el cálculo de la remuneración no debía basarse en la calificación a largo plazo
que tenía Helaba a finales de 1998 y no se concentra en la calificación exacta que habría tenido a falta de garantías del
Estado.
En séptimo lugar, por lo que se refiere al hecho de que la totalidad de la aportación la suscribiera un único inversor, el
demandante alega que, en las transacciones de referencia, las participaciones sin voto fueron suscritas por numerosos inversores,
cada uno de los cuales invirtió, en general, entre 5 y 10 millones de euros, o, aunque sólo de manera excepcional, hasta 100 millones
de euros. Afirma que, mientras que el Land adquirió el 40 % del capital propio de Helaba, la proporción de los inversores
individuales en el capital propio de los bancos de que se trata en las transacciones de referencia representaba menos del 1 %.
El demandante niega la afirmación de la Comisión que figura en el escrito de contestación, de que distinguir según la proporción
en la emisión de cada inversor carece de fundamento en relación con las prácticas del mercado a finales de 1998. A este respecto
alega que dicha afirmación contradice la jurisprudencia del Tribunal, que, en su sentencia WestLB, citada en el apartado 7
(apartado 255), consideró que un inversor privado «desea maximizar sus beneficios sin correr demasiados riesgos en relación
con los demás participantes del mercado». Afirma que, en comparación con otros operadores en el mercado, un inversor corre
riesgos mucho mayores cuando invierte como inversor único en una emisión, en particular cuando el volumen total de ésta es
considerable, que suscribiendo junto con otros operadores en el mercado un tramo mucho menor de una inversión cuyo volumen
es, además, inferior, como en el caso de las transacciones de los bancos privados alemanes citados por la Comisión a efectos
de comparación.
Añade que la aportación controvertida aumenta considerablemente el perfil de riesgo del saldo vivo del Land debido a la concentración
de sus riesgos en un único deudor. A este respecto señala que la diversificación del riesgo tiene valor de principio general
en la gestión del riesgo por parte de la empresa y que las normas de prudencia relativas a los «grandes riesgos» parten del
principio de que la concentración de riesgos en un único deudor es particularmente peligrosa.
A este respecto procede señalar que, aunque la suscripción de la totalidad de la aportación que representa el 40 % del capital
propio del banco emisor implique un riesgo mayor para el inversor que la suscripción de una parte que equivalga a menos del
1 % de dicho capital, un incremento de la remuneración sólo estaría justificado si esta circunstancia proporciona una ventaja
para el banco emisor que éste esté dispuesto a pagar, o si este banco necesita el capital ofrecido por el inversor y no puede
obtenerlo de otras personas. En cambio, si el aumento del riesgo del inversor se debe a una decisión que ha adoptado en interés
propio, sin estar influido por los deseos o las necesidades del banco, éste se negará a pagar un incremento de la remuneración
y recurrirá a otros inversores para conseguir el capital (en este sentido, véase la sentencia WestLB, citada en el apartado
7, apartado 320).
En el presente asunto, el aumento del riesgo que implica para el Land el hecho de poseer una parte importante del capital
de Helaba es el resultado de su decisión de no dividir el patrimonio especial debido a los inconvenientes que ello supondría,
y no del interés de Helaba, que, como ha quedado demostrado (véanse los apartados 39 a 42), no tenía una necesidad urgente
de aumentar considerablemente su capital que le pudiera inducir a aceptar un incremento de la remuneración.
Por otra parte, no hay motivo para pensar que Helaba no habría podido obtener en el mercado, en su caso de varios inversores,
capital de la magnitud de la aportación controvertida, habida cuenta del modelo escalonado, en condiciones que también le
permitieran reconocerlo como capital propio de base y por una remuneración de la comisión de aval equivalente al tipo acordado
entre el Land y Helaba.
Por consiguiente, aunque la magnitud de la parte del Land en el capital propio de base de Helaba implique un aumento del riesgo
que corre, no es evidente que esto constituyera una ventaja por la que Helaba debería haber pagado un incremento. En estas
circunstancias, procede afirmar que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al no considerar que la
remuneración debería haber sido superior a la acordada porque la aportación controvertida había sido suscrita por un único
inversor.
En octavo lugar, por lo que se refiere al carácter no fungible o limitadamente fungible de la aportación controvertida, el
demandante alega que esta circunstancia distingue la aportación controvertida de las transacciones utilizadas por la Comisión
a efectos de comparación y que impide al Land retirar su inversión.
A este respecto, procede señalar, como se ha hecho en el apartado 229, que la circunstancia de que uno de los aspectos de
la transacción implique un aumento del riesgo que corre el inversor sólo justifica un aumento de la remuneración si dicho
aspecto conlleva una ventaja para el banco y si éste no puede rechazar el capital ofrecido.
Pues bien, en el presente asunto, el carácter no fungible o limitadamente fungible de la aportación controvertida no constituye
ninguna ventaja para Helaba.
En efecto, de los autos se desprende que las participaciones sin voto se emiten en el mercado a través de una sociedad que
suscribe la aportación como socio sin voto y consigue el capital necesario en el mercado. Por tanto, los inversores no suscriben
la participación sin voto directamente con el banco emisor, sino con la sociedad intermediaria. Ésta, por su parte, en tanto
que partícipe sin voto, sólo puede ceder sus derechos en la participación sin voto con el consentimiento del banco emisor.
En el presente asunto, el Land, que ya tenía capital para invertir, participa en la operación como partícipe sin voto en lugar
de la sociedad intermediaria. De ello se deduce que, para Helaba, la operación se desarrolla como en los casos de aportaciones
emitidas en el mercado y no obtiene ninguna ventaja adicional del hecho de que la aportación controvertida no cotice en bolsa,
puesto que las únicas características pertinentes para ella son las que permiten considerar que la aportación es capital propio
de base por encima del límite del 15 % de dicho capital establecido por la Declaración de Sydney para los instrumentos de
capital propio híbridos, a saber, la perpetuidad, la inexistencia del partícipe sin voto para rescatar la inversión y la cláusula
de step-up. A este respecto, procede señalar que, a preguntas del Tribunal en la vista a propósito de las ventajas que se
derivaban para Helaba del hecho de que la aportación controvertida no cotice en bolsa, el demandante afirmó no saber si esta
circunstancia suponía efectivamente una ventaja para Helaba.
Conclusión sobre la comparación de la remuneración de base con la remuneración de la comisión de aval practicada en el mercado
De las consideraciones precedentes se deduce que, en las circunstancias del caso de autos, la Comisión podía considerar, sin
incurrir en un error manifiesto de apreciación, que un inversor privado en una situación comparable a la del Land no habría
conseguido obtener de Helaba una remuneración de base mayor que la acordada entre las partes, puesto que los elementos que
implican un aumento del riesgo del Land se deben a la naturaleza de su patrimonio especial y a su elección y, para Helaba,
no suponen una ventaja en relación con lo que habría obtenido en el mercado. En estas circunstancias, la Comisión no incurrió
en un error manifiesto de apreciación al considerar que la carga total del 1,43 % que suponía para Helaba la remuneración
de base de la aportación controvertida, teniendo en cuenta el efecto del impuesto comercial, no confería una ventaja a Helaba
que éste no habría podido obtener en condiciones de mercado.
c)      Sobre la comparación del incremento por perpetuidad con el incremento de la remuneración de la comisión de aval practicada
en el mercado
Decisión impugnada
En la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la aportación controvertida se distingue de la mayor parte de las transacciones
citadas por la República Federal de Alemania en que constituye una «perpetual» y consideró que esta circunstancia exige un
incremento de la remuneración puesto que entraña, para el Land, un mayor riesgo de no poder seguir las oscilaciones del tipo
de interés y, para Helaba, un valor económico mayor porque permite superar el límite del 15 % fijado por la Declaración de
Sydney (considerandos 173 y 174 de la Decisión impugnada).
La Comisión indica que, para determinar si el tipo del 0,23 %, correspondiente al incremento por perpetuidad acordado por
las partes al que se le añade la parte correspondiente al impuesto comercial, es conforme con el mercado, no puede basarse,
o sólo de forma muy limitada, en datos del mercado del momento de la transacción, puesto que las partes actuaban, hasta cierto
punto, como pioneros del mercado. Afirma, no obstante, que no se puede prohibir a un inversor público o a un banco público
actuar como pioneros del mercado y, por consiguiente, debe examinarse únicamente si la determinación del incremento por perpetuidad
no es claramente errónea desde el punto de vista económico, por basarse en consideraciones erróneas (considerandos 176 y 177
de la Decisión impugnada).
A este respecto afirma que, teniendo en cuenta los datos disponibles relativos al año de la aportación controvertida y al
inmediatamente posterior, el cálculo propuesto por la República Federal de Alemania, resultante de comparar la remuneración
de una «perpetual» de Deutsche Bank y la de una participación sin voto de Dresdner Bank, que da lugar a un incremento de alrededor
del 0,29 % era verosímil. Por estas razones, llega a la conclusión de que no hay indicios de que la tasa comparativa pertinente
del 0,23 % anual para el incremento por perpetuidad esté por debajo de la banda de fluctuación del mercado y, por tanto, de
que existiera una ventaja para Helaba, es decir, una ayuda estatal (considerandos 182 y 183 de la Decisión impugnada).
Alegaciones de las partes
El demandante aduce que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que no era necesario modificar
la banda de fluctuación de referencia calculada sobre la base de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento para
tener en cuenta la perpetuidad de la aportación controvertida.
En primer lugar, el demandante alega que la Comisión incurrió en un error al considerar que el Land y Helaba actuaron como
pioneros y que, por consiguiente, debían concedérseles un margen de apreciación mayor. A este respecto afirma que Helaba y
el Land no actuaron como pioneros puesto que posteriormente no se realizó ninguna otra transacción de las características
de la aportación controvertida y, sobre todo, dado que, de los debates celebrados en el Hessischer Landtag previos a la aportación
controvertida, se deduce que las partes intentaron copiar fielmente las transacciones realizadas entre otros Länder y otros
Landesbanken, cuya remuneración presentaba, a juicio de la Comisión, elementos de ayuda de Estado.
En segundo lugar, el demandante alega que, al efectuar su examen, la Comisión no podía tener en cuenta «perpetuals» que databan
de mayo de 1999 a diciembre de 2003. A este respecto afirma que, cuando no se dispone de datos del mercado, la Comisión no
puede suponer que las circunstancias que habría tenido en cuenta un inversor privado en el período comprendido entre mayo
y julio de 1999, o en diciembre de 2003, ya existían, tal cual, a finales de 1998, puesto que la evolución real del mercado
europeo de capitales prueba lo contrario. Opina que, por consiguiente, el hecho de trasladar, sin ninguna motivación, la situación
de la competencia en 1999 a 1998 constituye un error flagrante.
En tercer lugar, afirma que, en cualquier caso, las cuatro transacciones –tres realizadas por Deutsche Bank y una por Dresdner
Bank– utilizadas como referencia por la Comisión para calcular el incremento por perpetuidad no son comparables a la aportación
controvertida en lo que respecta al volumen total y al volumen invertido por inversor, a la proporción de capital propio de
base de los bancos emisores que representan las distintas aportaciones, a su reconocimiento como capital propio de base del
banco o del grupo y a la posibilidad de retirar la inversión.
En cuarto lugar, alega que, en contra de lo que opina la Comisión, el mayor incremento aplicado a la remuneración de la «perpetual»
de Deutsche Bank en comparación con la participación sin voto de Dresdner Bank no puede estar justificada por la calificación
más favorable de la «perpetual». En respuesta a una cuestión planteada por este Tribunal en la vista, el demandante explicó
que, con este argumento quería aducir que la peor calificación de la «perpetual» de Deutsche Bank en comparación con la de
la participación sin voto con fecha de vencimiento de Dresdner Bank no permitía afirmar que el incremento por perpetuidad
en el mercado era inferior a la tasa del 0,29 % calculada comparando estas tres transacciones, puesto que la calificación
obedece a un gran número de factores.
La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.
Apreciación del Tribunal
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la alegación del demandante de que el Land y Helaba no actuaron como pioneros puesto
que sólo intentaban imitar las transacciones anteriores de otros Landesbanken, procede señalar, en primer lugar, que, como
afirma Helaba, dicha alegación no encuentra base en la trascripción de la sesión de la comisión de economía del Hessischer
Landtag de 2 de diciembre de 1998, en la que se basa el demandante. Es cierto que, de dicho documento se desprende que se
tuvieron en cuenta las citadas transacciones, pero de él también se desprende que el Land y Helaba tuvieron asimismo en cuenta
que la Comisión había incoado procedimientos relativos a dicha transacciones y que se había discutido para ponerse de acuerdo
en las condiciones de la aportación controvertida. En segundo lugar, respecto a la alegación de que posteriormente no se realizó
ninguna transacción comparable a la aportación controvertida, basta remitirse al análisis precedente relativo a la calificación
de la aportación controvertida y a la necesidad de tener en cuenta sus diferencias a la hora de determinar la remuneración
acorde con el mercado.
En segundo lugar, respecto a la alegación del demandante de que la Comisión no podía tener en cuenta «perpetuals» que databan
de mayo de 1999 a diciembre de 2003, procede observar que la Comisión no podía oponerse al incremento por perpetuidad acordado
entre el Land y Helaba sin disponer de un mínimo de elementos en los que basarse para considerar que este incremento era inferior
al que habría fijado el mercado. La Comisión examinó la evolución posterior del mercado para encontrar estos elementos y limitar,
de esta forma, el margen de maniobra de las partes de la aportación controvertida. En estas circunstancias, la crítica del
demandante, destinada a impedir que la Comisión utilice datos relativos al período posterior a la aportación controvertida,
no demuestra que la Comisión incurriera en un error manifiesto de apreciación al considerar que no había razón para afirmar
que el incremento por perpetuidad acordado entre el Land y Helaba no era acorde con el mercado.
En cualquier caso, es preciso constatar que la alegación del demandante de que el volumen de mercado de los instrumentos de
capital propio híbridos había aumentado de manera muy significativa en 1999 no basta por sí sola para demostrar que la Comisión
incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que podía basarse en operaciones posteriores a la aportación
controvertida, porque no había motivo para suponer que un incremento de la remuneración por la perpetuidad de una participación
sin voto estaba sometido a grandes oscilaciones a lo largo del tiempo (considerandos 177 y 178 de la Decisión impugnada).
En efecto, el mero hecho de que el volumen de mercado de los instrumentos de capital propio híbridos hubiera aumentado considerablemente
en 1999 no implica que, en contra de lo afirmado por la Comisión en la Decisión impugnada, el incremento por perpetuidad fuera
menor ese año, de forma que el uso por la Comisión de datos relativos a este período pueda falsear su conclusión. A ello hay
que añadir que el demandante no explica cómo influye el aumento del volumen de mercado en la tasa del incremento por perpetuidad.
Por otra parte, el demandante no formula alegaciones que permitan considerar que el Land y Helaba no podían realmente calcular
en diciembre de 1998 el importe del incremento que iban a fijar los bancos a continuación.
En tercer lugar, por lo que se refiere al motivo de que la aportación controvertida no es comparable a las cuatro aportaciones
citadas por la Comisión, el demandante formula alegaciones, ya aducidas múltiples veces en apoyo de su afirmación de que la
aportación controvertida tiene un perfil de riesgo que impide compararla con otras participaciones sin voto, que han sido
desestimadas por este Tribunal.
El demandante afirma asimismo que el hecho de que las aportaciones utilizadas por la Comisión a efectos de comparación coticen
en bolsa implica que tienen fecha de vencimiento, desde el punto de vista del inversor, y que, por consiguiente, aunque aumente
el riesgo de desaparición del capital en comparación con un instrumento financiero con plazo de vencimiento, dicho aumento
es mínimo. En cambio, en el caso de la aportación controvertida, el Land no puede retirar su inversión y, por consiguiente,
el incremento por perpetuidad debería ser mayor que en el caso de las participaciones sin voto cotizadas en bolsa.
Sin embargo, a este respecto procede señalar que la diferencia en el grado de fungibilidad entre las aportaciones utilizadas
por la Comisión a efectos de comparación y la aportación controvertida y, consiguientemente, en la posibilidad de retirar
la inversión sólo es consecuencia de que el Land, a diferencia de los inversores en participaciones sin voto cotizadas en
bolsa, no ha invertido un patrimonio líquido y, por tanto, fungible, sino en un patrimonio especial que no desea vender y
que sólo quiere que se lo retribuyan en especie. Por otra parte, la imposibilidad o la posibilidad limitada del Land de retirar
su inversión no proporciona una ventaja adicional a Helaba, que, por consiguiente, ésta deba retribuir.
Por consiguiente, es preciso constatar que, en el presente asunto, en el marco de las negociaciones en condiciones normales
de mercado un inversor privado que se encontrara en la misma situación del Land no habría podido hacer abstracción del hecho
de que la imposibilidad o la posibilidad limitada de retirar su inversión era la consecuencia de su elección respecto a la
gestión del patrimonio especial y no de las necesidades de Helaba. Así, tal inversor debería haber tenido en cuenta el punto
de vista de Helaba y el hecho de que éste no estaba dispuesto a abonar una remuneración mayor por la desventaja que implicaba
para el Land su propia elección y que no se correspondía con una ventaja adicional para ella.
En cuarto lugar, por lo que se refiere a la alegación del demandante de que la peor calificación de la «perpetual» de Deustche
Bank en comparación con la de la participación sin voto con fecha de vencimiento de Dresdner Bank no permite reducir el incremento
por perpetuidad calculado comparando estas operaciones, procede constatar que la Comisión no consideró exacto el cálculo propuesto
por la República Federal de Alemania a este respecto y se limitó a afirmar que era verosímil. Por otra parte, la alegación
del demandante equivale a impedir a la Comisión llevar a cabo, en el presente asunto, una comparación con el mercado, puesto
que, como admitió en la vista, la remuneración de cualquier transacción realizada en el mercado depende de una multitud de
factores cuya influencia en la remuneración final es difícil cifrar con precisión.
En cualquier caso, procede señalar que, puesto que la conclusión de la Comisión respecto al incremento por perpetuidad acordada
en el presente asunto no se basó únicamente en dicho cálculo, esta alegación, aunque estuviera fundada, no demostraría que
dicha conclusión adolece de un error manifiesto. En efecto, como se ha indicado en los apartados 240 y 241 de esta sentencia,
la Comisión tuvo en cuenta, en particular, que el Land y Helaba actuaban como pioneros en el mercado y, subsidiariamente,
que la comparación de la remuneración de las «perpetuals» citadas por la República Federal de Alemania no permitía afirmar
que la banda de fluctuación de la remuneración de las «perpetuals» era superior a la de las participaciones sin voto con fecha
de vencimiento.
Habida cuenta de todo lo anterior, procede considerar que el demandante no ha acreditado que la Comisión incurrió en un error
manifiesto de apreciación al afirmar que no había indicios de que la tasa comparable pertinente del 0,23 % anual del incremento
por perpetuidad estaba por encima de la banda de fluctuación del mercado y, por consiguiente, Helaba había resultado favorecida
y había obtenido una ayuda de Estado.
Conclusión sobre el examen de la conformidad con el mercado de la remuneración de la comisión de aval
De todo lo anterior se desprende que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar que la carga
soportada por Helaba a consecuencia de la aportación controvertida era conforme con la remuneración de la comisión de aval
practicada en el mercado para transacciones comparables y, por consiguiente, no confería una ventaja a Helaba que éste no
hubiera podido procurarse en condiciones de mercado.
5.
Sobre el hecho de que la Comisión dedujera de la remuneración los gastos de refinanciación que suponían para Helaba la falta
de liquidez de la aportación
a)      Decisión impugnada
La Comisión indica que, puesto que la aportación controvertida no procuró liquidez a Helaba, ésta soportaba gastos de refinanciación
adicionales en comparación con los que habría soportado un banco que hubiera obtenido una aportación líquida, puesto que debía
obtener, además, en el mercado dicha liquidez para poder ampliar sus actividades de la misma manera (considerando 184 de la
Decisión impugnada). Opina, por consiguiente, que Helaba sólo tenía que remunerar el riesgo al que el Land exponía su capital,
es decir, sólo tenía que abonar al Land la remuneración de la comisión de aval que superara la tasa de refinanciación aplicable
en el mercado interbancario (considerandos 162 y 187 de la Decisión impugnada).
A este respecto la Comisión rechaza la alegación del demandante de que los gastos de refinanciación después de impuestos son
los únicos que deben deducirse de la remuneración, e indica que, a diferencia de lo que sucedía en el asunto WestLB invocado
por éste, la aportación controvertida no proporciona a Helaba una reducción del impuesto adicional, en comparación a la que
proporciona una aportación de capital en efectivo, que justificaría una reducción de la minoración (considerandos 185 y 186
de la Decisión impugnada).
b)      Alegaciones de las partes
El demandante alega, por una parte, que la Decisión impugnada adolece de motivación insuficiente y, por otra parte, que es
contraria al criterio del inversor privado.
En lo que atañe a la motivación insuficiente, afirma que la deducción total de la tasa de refinanciación es completamente
contraria a la posición adoptada por la Comisión en la decisión de incoación del procedimiento formal de examen y a la jurisprudencia
de este Tribunal y añade que, en estas circunstancias, la Comisión debería haber motivado su decisión con particular esmero.
Alega que la Decisión impugnada no permite comprender cuáles son los criterios en los que se basó la Comisión para afirmar
que Helaba soportaba efectivamente gastos de refinanciación adicionales por el importe correspondiente a la tasa de refinanciación
bruta, por qué Helaba sólo debe pagar la remuneración de la comisión de aval que supere el tipo de interés de referencia,
si la remuneración de la comisión de aval debe basarse en la tasa de refinanciación bruta o en las tasas Libor o Euribor,
o si la tasa de referencia y la tasa Libor son la misma.
Respecto a la aplicación del criterio del inversor privado, el demandante alega que, al considerar que Helaba sólo debe abonar
el riesgo al que el Land expone su patrimonio especial dándole la forma de participación sin voto, la Comisión aplicó erróneamente
este criterio porque, en primer lugar, la falta de liquidez ya estaba compensada con el valor de integración reducido del
patrimonio especial, en segundo lugar, un inversor privado no aceptaría que su remuneración fuera menor debido a la falta
de liquidez de su inversión y, en tercer lugar, en cualquier caso el Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar que un inversor
privado aceptaría únicamente una reducción por el importe de los gastos reales soportados por el banco a consecuencia de la
falta de liquidez.
La Comisión y las partes coadyuvantes se oponen a estas alegaciones.
c)      Apreciación del Tribunal
En lo que atañe a la supuesta motivación insuficiente, procede constatar que, de los considerandos 184 a 187 de la Decisión
impugnada se desprende que la Comisión entendió que el hecho de que una inversión en capital propio de base no sea líquida
implica gastos superiores para el banco en comparación con los gastos que implica una inversión líquida, puesto que el banco
debe procurarse en el mercado un capital en efectivo que equivalga al valor de la inversión. Por tanto, el banco sólo aceptaría
esta inversión si la remuneración acordada tiene en cuenta los gastos suplementarios que conlleva la falta de liquidez de
la inversión y permite, por consiguiente, equiparar los costes de tal inversión a los de una inversión que suponga transferencia
de capital en efectivo.
Cuando, al igual que sucede en el caso de participaciones sin voto como la aportación controvertida, tanto la remuneración
de la aportación como los gastos suplementarios se pagan antes de impuestos, la Comisión considera que los gastos de una aportación
en efectivo y de una aportación que no lo sea sólo pueden ser idénticos si la remuneración de la aportación se calcula no
teniendo en cuenta el tipo de interés que, en el caso de las participaciones sin voto en efectivo tiene por objeto remunerar
la puesta a disposición de capital en efectivo. Sin embargo, cuando, al igual que sucedía en el asunto WestLB, la remuneración
de la inversión se paga después de impuestos porque la inversión no reviste la forma de una participación sin voto, mientras
que los gastos de refinanciación se siguen considerando gastos de explotación y se pagan antes de impuestos, los gastos de
refinanciación netos son los únicos que pueden tenerse en cuenta puesto que, de no ser así, la inversión de capital que no
sea en efectivo sería menos onerosa para el banco que una inversión en efectivo. En este caso, la Comisión considera que un
inversor exigiría que su remuneración fuera mayor, para compensar esta ventaja del banco.
Es preciso constatar que la Comisión ha explicado suficientemente, en particular teniendo en cuenta el asunto WestLB, la razón
por la que considera que, en el presente asunto, Helaba soporta efectivamente gastos de refinanciación adicionales por el
importe de la tasa de refinanciación bruta en comparación con una participación sin voto en efectivo y, por consiguiente,
la razón por la que Helaba sólo debe pagar la remuneración de la comisión de aval que exceda el tipo de interés de referencia.
Por otra parte, habida cuenta de esta motivación, la Comisión no estaba obligada a indicar si la remuneración de la comisión
de aval debería haberse basado en la tasa de refinanciación bruta o en las tasas Libor o Euribor, ni cuál debería haber sido
el tipo de referencia.
Respecto a las alegaciones del demandante relativas a la fundamentación de la deducción de los gastos de financiación, procede
examinarlas por separado.
Sobre la alegación de que la falta de liquidez ya se ha tenido en cuenta al reducir el valor de la aportación
A este respecto, el demandante alega que, mientras que el 31 de diciembre de 1998 el saldo vivo del patrimonio especial ascendía
a aproximadamente 4.000 millones de euros, la participación sin voto consignada en el balance de Helaba únicamente era de
1.264 millones de euros. Aduce que la determinación del valor actualizado equiparó la aportación controvertida a los demás
elementos del activo, comprendidos el capital en efectivo del mismo importe, en particular en la medida en que se supone que
debe producir intereses al tipo normal del mercado. De ello deduce que un inversor privado tendría en cuenta los ingresos
que Helaba obtiene del aumento del valor del patrimonio especial y los pondría en paralelo con los eventuales gastos de refinanciación
que soporte el banco.
A este respecto procede señalar que, como afirma la Comisión, la evaluación del valor del patrimonio especial el día en que
se transfirió a Helaba no tiene ninguna relación con los gastos adicionales que la aportación controvertida representa para
Helaba en comparación con una participación sin voto de capital en efectivo. En efecto, no tener en cuenta, al evaluar el
valor del patrimonio especial, las desventajas que supone para Helaba la falta de liquidez y los gastos de refinanciación
a los que debe hacer frente para ampliar sus actividades al máximo se desprende claramente del hecho de que las partes de
la aportación controvertida no fueron las únicas en realizar tal evaluación, sino también BAKred, con objeto de determinar
el valor que podía consignarse en el balance de Helaba como capital propio de base. Este valor, calculado para proteger a
los acreedores terceros, es, por tanto, el mismo, con independencia de que Helaba decidiera efectivamente ampliar sus actividades
al máximo o no. Por tanto, es un valor objetivo, que no depende de la utilización del patrimonio especial. Dicho valor sería
el mismo si el patrimonio hubiera sido vendido a una empresa privada o a una autoridad pública que deseara simplemente continuar
la actividad del patrimonio especial y que, por ese motivo, no tuviera necesidad de obtener liquidez por un importe equivalente
al valor del patrimonio especial.
Por otra parte, el informe pericial solicitado por la Comisión en la fase administrativa en el asunto WestLB confirma esta
conclusión. En efecto, el ejemplo proporcionado por este informe, basado en una venta, llevada a cabo por las autoridades
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de casas arrendadas a militares por alquileres inferiores a los del mercado,
por la que el precio pagado por el comprador equivalía al valor actualizado, confirma que dicho valor coincide con el precio
objetivo de venta, independientemente del uso que el comprador desee dar al patrimonio transferido.
El hecho, indicado en este dictamen e invocado por el demandante en el presente asunto para oponerse a la deducción de los
gastos de refinanciación, de que se espere que el patrimonio transferido, tras calcular el valor actualizado, produzca intereses
al tipo de mercado, aunque sea exacto, no impide dicha deducción. En efecto, por una parte, de la expresión «se espera» que
figura en dicho dictamen se deduce que se trata de una estimación, y no de un hecho cierto que pueda tenerse en cuenta para
compensar los gastos de refinanciación. Así, no puede descartarse que el valor actualizado del patrimonio varios años después
de su primera evaluación no sea igual a este primer valor incrementado con los intereses devengados sino inferior, debido
por ejemplo a la falta de reembolso de una parte de los préstamos concedidos. Por otra parte, procede constatar que, de la
Decisión impugnada, en especial de los considerandos 18 y 30, se desprende que el valor del patrimonio consignado en el balance
se mantuvo estable entre 1999 y 2003 y que la aportación del patrimonio especial en Helaba no implica afluencia de liquidez
o de ingresos al banco, puesto que los pagos relativos a los préstamos a la construcción de viviendas sociales están afectados
al patrimonio especial y deben utilizarse para fomentarlas. De ello se desprende que el hecho de que el valor actualizado
del patrimonio especial sea inferior a su valor nominal no supone, para Helaba, una ganancia anual.
Por consiguiente, procede considerar, como hacen la Comisión y las partes coadyuvantes, que el hecho de que el valor actualizado
del patrimonio especial, el día de su aportación, tal como lo reconocen las partes y BAKred, sea inferior a su valor nominal
no compensa ni está destinado a compensar los gastos de financiación que soporta Helaba por procurarse en el mercado capital
en efectivo por el importe de la aportación controvertida. Por consiguiente, procede desestimar esta alegación, sin que sea
necesario recabar a la Comisión, como propone el demandante, los dos informes periciales que determinan el valor actual de
la aportación controvertida que se mencionan en el considerando 16 de la Decisión impugnada.
Sobre la alegación basada en el hecho de que un inversor privado no habría aceptado una deducción de los gastos de refinanciación
El demandante alega que, al considerar que un inversor privado aceptaría que su remuneración se viera reducida por no haber
realizado su aportación en efectivo, la Comisión incurrió en dos errores, uno de naturaleza contable y otro de naturaleza
macroeconómica.
En su opinión, el error contable consiste en establecer un vínculo entre la decisión del Land de aportar su patrimonio especial
y la decisión de Helaba de aceptarlo. El demandante afirma que cada una de estas decisiones viene determinada por parámetros
–perspectivas de rentabilidad, riesgo, gastos de refinanciación– que no fijan las partes, sino el mercado de capitales y que
un inversor no realizaría su aportación si no espera obtener un rendimiento correlativo al riesgo que asume. En lo que atañe
a las críticas de la Comisión, de que el demandante basa su razonamiento en un «teorema de la separación», que, además de
no ser el único formulado, es contrario al criterio del inversor privado, alega que sólo existe un «teorema de la separación»
y que el criterio del inversor privado no sólo no es contrario a dicho teorema, sino que se basa en él.
Según el demandante, el error macroeconómico en que incurrió la Comisión consiste en pensar que un inversor privado habría
puesto una parte de su patrimonio a disposición de los acreedores de Helaba sin plazo de vencimiento a un tipo del 1,4 %,
que no sólo es muy inferior a los tipos de los préstamos sin riesgo de esa época –a saber, del 4 %–, sino que, además, ni
siquiera alcanza la tasa de inflación a largo plazo. El demandante se opone, además, a la afirmación de la Comisión de que
la tasa de remuneración es inferior a la de una aportación en efectivo porque no se trata de una aportación habitual. A este
respecto alega que la aportación controvertida no es inusual, puesto que a menudo se llevan a cabo aportaciones en especie,
como edificios, terrenos o centros de producción.
A este respecto procede recordar que, de la sentencia WestLB, citada en el apartado 7, se desprende que, respecto a la calificación
de ayuda de Estado de una inversión en una empresa, no puede aducirse que, para calcular la remuneración adecuada, el único
punto de vista pertinente sea el del inversor. Así, este Tribunal ha considerado que, en el marco de las negociaciones en
las condiciones normales de la economía de mercado, a un inversor privado que se hallase en la misma situación que el Land
de Renania del Norte-Westfalia le habría resultado imposible hacer abstracción de la falta de liquidez del capital aportado
y de que, para WestLB, dicho capital tenía una utilidad limitada. Por tanto, consideró que el Land de Renania del Norte-Westfalia
no hubiese podido exigir por dicho capital una remuneración comparable a la de un capital líquido (sentencia WestLB, citada
en el apartado 7, apartados 326 y 328). Debe recordarse, asimismo, que, en el marco de la aplicación de la normativa sobre
ayudas estatales, lo determinante es la existencia de una ventaja para la empresa. De ello se desprende que, en un asunto
como el de autos, en el que el Land desea invertir un activo de naturaleza particular, no puede considerarse que una transacción
constituya una ayuda de Estado cuando, a raíz de las negociaciones entre la autoridad pública que desee invertir y la empresa,
las condiciones que ésta está dispuesta a aceptar debido a las desventajas que le supone la naturaleza del capital transferido
impliquen una remuneración menor que la acordada en el mercado para inversiones en efectivo. En efecto, siempre que estas
condiciones no sean más ventajosas para la empresa que las que habría podido obtener si la transacción fuera, como sucede
normalmente, de capital en efectivo, no obtiene una ventaja que no habría podido obtener en el mercado. En cambio, no es posible
afirmar que, para que una transacción de este tipo no sea considerada ayuda de Estado, la autoridad pública debe obtener siempre
por su inversión la misma remuneración que un inversor dispuesto a transferir capital en efectivo.
En estas circunstancias, procede desestimar las alegaciones del demandante relativas a la inflación y a los tipos de los préstamos
sin riesgo, dado que responden a la premisa de que lo determinante no es el punto de vista del inversor y que lo único pertinente
es comparar entre la remuneración percibida por el Land y la que habría exigido un inversor que asumiera los mismos riesgos,
independientemente de las ventajas y desventajas que suponga para Helaba la aportación controvertida en comparación con las
transacciones de referencia.
Esta conclusión no queda enervada por la alegación del demandante de que la aportación controvertida no es inusual, puesto
que son frecuentes las aportaciones en especie como edificios, terrenos o centros de producción. A este respecto, procede,
por una parte, constatar que el demandante no afirma que los instrumentos de capital propio híbridos como la aportación controvertida
se suscriban en el mercado en contrapartida de bienes como edificios o terrenos. Por otra parte, esta comparación hace abstracción
del hecho de que la aportación controvertida presenta una naturaleza particular, incluso en relación a tales bienes. En efecto,
no sólo la aportación controvertida no es líquida, sino que, además, Helaba tampoco puede obtener liquidez vendiéndola ni
explotarla para obtener rendimientos.
En estas circunstancias, procede afirmar que la alegación del demandante basada en que la tasa acordada entre las partes de
la aportación controvertida es inferior a las tasas de los préstamos sin riesgo y a la inflación no permite considerar que
la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al entender que, puesto que la aportación controvertida no aporta
liquidez a Helaba y éste debe procurársela en el mercado, sólo debía remunerar al Land por el riesgo al que éste ha expuesto
su patrimonio (incremento de garantía).
Sobre el hecho de que un inversor sólo habría aceptado, como mucho, una deducción de los gastos de refinanciación equivalentes
a los gastos reales soportados por Helaba
El demandante recuerda que, gracias a la aportación controvertida, Helaba puede ampliar sus actividades de manera considerable
y alega que, por consiguiente, los gastos de refinanciación no deberían imputarse a una «unidad de actividad» sino al conjunto
de la actividad generada por la aportación. Afirma que la Comisión debería haber comparado las ventajas y los inconvenientes
económicos de una aportación en efectivo, por una parte, y de la aportación controvertida, por otra parte, y considera que
la falta de liquidez de la aportación controvertida podría justificar, como mucho, una disminución del rendimiento, pero no
una deducción a tanto alzado de los gastos de refinanciación. Entiende, además, que la Comisión no ha tenido en cuenta que
determinadas transacciones no necesitan liquidez sino que generan ingresos a favor del banco.
Por otra parte, el demandante considera que, aunque hubiera que tener en cuenta la totalidad de la tasa de refinanciación,
los gastos de refinanciación constituyen un gasto de explotación que reduce la base imponible de Helaba, por lo que la carga
real de ésta después de impuestos es inferior a la tasa de refinanciación.
Respecto a la alegación del demandante de que la Comisión debería haber comparado las ventajas y las desventajas económicas
de la aportación dependiendo de que se haga o no se haga efectiva en metálico, procede constatar que una aportación no líquida
no implica ventajas adicionales para un banco en comparación con una aportación en efectivo. Así, la posibilidad de ampliación
de las actividades que genera el aumento del capital propio, tanto para las que necesitan liquidez como para las que requieren
únicamente capital propio de garantía, es idéntica con independencia de la naturaleza del patrimonio aportado al banco. En
cambio, una aportación no líquida implica gastos adicionales para el banco, a menos que éste sólo realice operaciones que
no exijan liquidez. Pues bien, el demandante no afirma que esto es lo que sucedió en el caso de Helaba o de los bancos que
emitieron participaciones sin voto en el mercado. Además, en los cálculos que presenta en sus escritos para demostrar que
el lucro cesante de Helaba es claramente inferior al importe absoluto de sus gastos, el demandante también parte del principio
de que el banco intentará obtener liquidez por un importe equivalente al capital transferido.
Por otra parte, respecto a los cálculos del demandante, procede señalar que los realiza a partir de un ejemplo basado en una
aportación de 100 euros, un factor de ampliación de actividades del 12,5, una tasa de refinanciación del 4 % y un tipo de
préstamo a los clientes de Helaba del 6,6 %. El demandante explica que, en estas circunstancias, Helaba obtendría beneficios,
antes del pago de la remuneración, de 36,50 euros en el caso de una aportación en efectivo y de 32,50 euros en el caso de
una aportación que no fuera en efectivo y que, por consiguiente, su lucro cesante cuando recibe una aportación no líquida
es de 4 euros, es decir, del 10,96 %. Propone, por consiguiente, reducir en 10,96 % la remuneración que se pagaría por la
aportación en efectivo, es decir el 5,4 %, correspondiente al tipo de los préstamos sin riesgo del 4 % al que se añade el
incremento de garantía acordado entre el Land y Helaba, del 1,4 %. Así, considera que la remuneración que debía abonarse al
Land es del 4,81 %.
A este respecto procede constatar, de entrada, que los cálculos son, en gran medida, especulativos. Aunque la tasa de refinanciación
de los préstamos sin riesgo que el demandante utiliza es la aplicable a los bonos del Estado a diez años en Alemania en las
fechas de la aportación controvertida, para refinanciarse en el mercado, Helaba deberá pagar una tasa superior al de los bonos
del Estado (véase el apartado 13 de esta sentencia). En cuanto al tipo del 6,6 %, aparte de que el demandante no explica en
sus escritos en qué se basa, parece evidente que un banco no aplica un tipo único a todas sus operaciones, en cualquier momento
y a todos sus clientes.
En cualquier caso, procede constatar que la deducción parcial de los gastos de refinanciación propuesta por el demandante
sólo permite compensar parcialmente los mayores gastos que implica para Helaba la aportación controvertida en comparación
con una aportación en efectivo. En efecto, mientras que del cálculo propuesto por el demandante se desprende que los gastos
de refinanciación soportados por Helaba para obtener liquidez en el mercado ascenderían a 4 euros por un préstamo de 100 euros,
la reducción de la remuneración que pagaría al Land sólo sería de 0,59 euros. Por consiguiente, utilizando el método propuesto
por el demandante, la carga que debería soportar Helaba por la aportación controvertida sería mayor que la que le supondría
una aportación de capital en efectivo.
En estas circunstancias, la alegación del demandante no demuestra que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación
al considerar que los gastos brutos de refinanciación eran deducibles en el presente asunto para no hacer la aportación controvertida
más costosa para Helaba que una aportación en efectivo, lo que un inversor privado no habría conseguido imponer en las circunstancias
de autos.
Respecto a la alegación del demandante de que la desventaja que suponen para Helaba los gastos de refinanciación se compensa
con la ventaja que obtiene del hecho de que dichos gastos reducen la base del impuesto y, por tanto, su importe, baste constatar
que, aunque sea así, los beneficios obtenidos después de impuestos por Helaba son también inferiores a los que habría obtenido
si la aportación hubiera sido en efectivo. En estas circunstancias, el hecho de que la aportación controvertida no se realizara
en efectivo no representa para Helaba ninguna ventaja.
El presente asunto también debe distinguirse del asunto WestLB, en el que la Comisión sólo aceptó, sin que este Tribunal lo
censurara, la deducción de la tasa de refinanciación neta, y no bruta, como solicitaba la República Federal de Alemania y
las partes de la transacción, debido a que obtuvo un rendimiento superior con la transferencia de un patrimonio no líquido
que el que habría obtenido transfiriendo capital en efectivo, dado que WestLB –a diferencia de Helaba– debía remunerar al
inversor después de impuestos.
En efecto, puesto que el impacto de los gastos de refinanciación en los beneficios del banco era menor debido a que, al disminuir
la base impositiva, conllevaban una disminución del impuesto adeudado, el impacto de dichos gastos en la remuneración también
debía reducirse, de forma que el banco no resultara beneficiado tanto por la reducción del impuesto como por una reducción
excesiva de la remuneración. Así, al deducir de la remuneración los gastos de refinanciación netos, la Comisión compensó el
aumento de los gastos de WestLB que se debían a dichos costes y su reducción a consecuencia de la disminución de la remuneración
adeudada, haciendo la transacción comparable a una transacción con transferencia de capitales en efectivo.
Habida cuenta de las consideraciones precedentes procede afirmar que el demandante no ha acreditado que la Comisión incurrió
en un error manifiesto de apreciación al tener en cuenta los gastos de refinanciación soportados por Helaba debido a que el
patrimonio especial no se transfirió en efectivo.
En estas circunstancias, procede considerar que el demandante no ha acreditado que la Comisión incurrió en un error manifiesto
de apreciación al entender, esencialmente, que la carga soportada por Helaba por la parte de la aportación que podía utilizar
para respaldar sus actividades comerciales, debida a la remuneración acordada, al impuesto comercial y a los gastos de financiación,
así como a la carga del 0,3 % por el resto de la aportación controvertida correspondía a la carga que Helaba debería haber
soportado si hubiera obtenido en el mercado fondos con las mismas ventajas. En particular, la Comisión no incurrió en un error
manifiesto de apreciación al considerar, habida cuenta del contexto en el que se desarrolló la transacción, que el hecho de
que el Land aportara una parte importante del capital propio de base de Helaba y no pudiera retirarlo libremente, incluso
aunque aumentara ciertamente el riesgo asumido por el Land, no proporciona una ventaja adicional a Helaba y no habría permitido
a un inversor privado obtener un incremento de la remuneración.
Por consiguiente, procede desestimar los motivos del demandante basados en la infracción, por parte de la Comisión, del artículo
87 CE y en la insuficiencia de motivación de la Decisión impugnada.
Por lo tanto, se desestima el recurso.

Sobre las demás pretensiones de las partes
El demandante solicita al Tribunal que ordene a la Comisión, conforme al artículo 64, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento,
que presente, en primer lugar, el informe pericial aportado por la República Federal de Alemania en la fase administrativa
y relativo al rango de la aportación controvertida en caso de insolvencia de Helaba, que se menciona en el considerando 131
de la Decisión impugnada; en segundo lugar, los dos informes periciales que determinan el valor actualizado de la aportación
controvertida mencionados en el considerando 16 de la Decisión impugnada y, en tercer lugar, el acuerdo o los acuerdos celebrados
entre los titulares de las participaciones de Helaba de los que se desprende la «influencia de control» de que dispone el
Land, a la que se refiere la Comisión en su Decisión C(2005) 3232 final, de 6 de septiembre de 2005, relativa a la transferencia
del Hessischer Investitionsfonds a Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale en tanto que participación sin voto, impugnada
en el asunto que ha dado lugar a la sentencia de fecha de hoy, Bundesverband deutscher Banken/Comisión (T‑36/06), citada en
el apartado 31 de la presente sentencia.
También solicita al Tribunal que, en el marco de la fase oral, se examine a los peritos Sres. H. y F como testigos.
El demandante solicita, además, al Tribunal que ordene a Helaba que cifre sus cuotas de mercado en Hesse, Turingia y en Alemania
en los años 1998 a 2004.
Por último, propone que se examinen varios testigos en el caso de que la Comisión negara alguna de sus afirmaciones relativas
a la admisibilidad del recurso.
A raíz de la petición del Tribunal (véase el apartado 25 de esa sentencia), la Comisión aportó el informe pericial presentado
en la fase administrativa por la República Federal de Alemania, relativo al rango de la aportación controvertida en caso de
insolvencia de Helaba. Sin embargo, este Tribunal considera que, habida cuenta de las explicaciones proporcionadas por las
partes en el procedimiento, no es necesario ordenar la presentación de los dos informes periciales que determinan el valor
actualizado de la aportación controvertida. En lo que atañe al acuerdo o a los acuerdos celebrados entre los titulares de
las participaciones de Helaba a los que la Comisión se refiere en la Decisión C(2005) 3232 final, procede señalar que, puesto
que ninguna apreciación de la Comisión en la Decisión impugnada se basa en la influencia del Land en Helaba, no resulta necesario
aportar dicho documento.
Este Tribunal considera asimismo que no procede examinar como testigos a los peritos Sres. H. y F., puesto que sus informes
ya se han unido a los autos.
Además, habida cuenta de que no se ha resuelto sobre la admisibilidad del presente recurso, no es necesario estimar la pretensión
del demandante de que se ordene a Helaba cifrar sus cuotas de mercado en Hesse, Turingia y Alemania de 1998 a 2004, ni citar,
en calidad de testigos, a personas cuyo examen se solicitaba para el supuesto de que la Comisión negara ciertas afirmaciones
del demandante relativas a la admisibilidad del recurso.
En lo que atañe a la solicitud de trato confidencial formulada por el demandante respecto al escrito de réplica (véase el
apartado 20 de esta sentencia), basta señalar que, puesto que los datos que el demandante considera confidenciales no figuran
en la versión del escrito de réplica presentada, esta pretensión carece de objeto.
Por último, procede estimar la pretensión de que se retiren de los autos determinados documentos anexos al escrito de réplica
(véase el apartado 22 de esta sentencia), puesto que se trata de documentos internos de la Comisión.

Costas
A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones del demandante, procede condenarle
en costas, conforme a lo solicitado por la  Comisión, el Land y Helaba.
Conforme al artículo 87, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, la República Federal de Alemania cargará
con sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta)
decide:
1)
Retirar de los autos los documentos presentados por el Bundesverband deutscher Banken eV en los anexos 9 y 10 del escrito
de réplica.
2)
Desestimar el recurso.
3)
El Bundesverband deutscher Banken cargará con sus propias costas y con las causadas por la Comisión Europea, el Land Hessen
y Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale.
4)
La República Federal de Alemania cargará con sus propias costas.
Czúcz
Vadapalas
Labucka
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 3 de marzo de 2010.
Firmas
Índice
Antecedentes del litigio
A.     Aportación controvertida
B.     Asuntos relativos a los Landesbanken alemanes
C.     Decisión impugnada
Procedimiento y pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
A.     Sobre la admisibilidad
B.     Sobre el fondo
1.     Contexto en el que se negoció la aportación controvertida
2.     Sobre la consideración del modelo escalonado
a)     Decisión impugnada
b)     Alegaciones de las partes
c)     Apreciación del Tribunal
3.     Sobre el motivo conforme al cual la Comisión calificó erróneamente la aportación controvertida de participación sin voto «normal»
y no de inversión en capital social
a)     Decisión impugnada
b)     Alegaciones de las partes
c)     Apreciación del Tribunal
Sobre las características en las que se basó la Comisión para considerar que la remuneración de la aportación controvertida
debía compararse a la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
–  Riesgo de pérdida en caso de insolvencia o de liquidación
–  Perfil de rentabilidad
Sobre las características de la aportación controvertida que la Comisión consideró que no impedían comparar la remuneración
de la aportación controvertida con la de las participaciones sin voto con fecha de vencimiento
–  Volumen
–  El paraguas de capital social
–  Perpetuidad de la aportación e inexistencia de la posibilidad de cesión
Características de la aportación controvertida no invocadas en el procedimiento administrativo y no examinadas en la Decisión
impugnada
Sobre la situación del mercado en el momento en que se llevó a cabo la aportación controvertida
Conclusión sobre la calificación de la aportación controvertida de participación sin voto
4.     Sobre la comparación de la remuneración de la aportación controvertida con la remuneración de la comisión de aval practicada
en el mercado
a)     Cómputo del impuesto comercial
Decisión impugnada
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
b)     Sobre la comparación de la remuneración de base con la remuneración de la comisión de aval practicada en el mercado
Decisión impugnada
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Conclusión sobre la comparación de la remuneración de base con la remuneración de la comisión de aval practicada en el mercado
c)     Sobre la comparación del incremento por perpetuidad con el incremento de la remuneración de la comisión de aval practicada
en el mercado
Decisión impugnada
Alegaciones de las partes
Apreciación del Tribunal
Conclusión sobre el examen de la conformidad con el mercado de la remuneración de la comisión de aval
5.     Sobre el hecho de que la Comisión dedujera de la remuneración los gastos de refinanciación que suponían para Helaba la falta
de liquidez de la aportación
a)     Decisión impugnada
b)     Alegaciones de las partes
c)     Apreciación del Tribunal
Sobre la alegación de que la falta de liquidez ya se ha tenido en cuenta al reducir el valor de la aportación
Sobre la alegación basada en el hecho de que un inversor privado no habría aceptado una deducción de los gastos de refinanciación
Sobre el hecho de que un inversor sólo habría aceptado, como mucho, una deducción de los gastos de refinanciación equivalentes
a los gastos reales soportados por Helaba
Sobre las demás pretensiones de las partes
Costas
*
Lengua de procedimiento: alemán.