CELEX: 62004CJ0260
Incumplimiento de Estado
Libertad de establecimiento y libre prestación de servicios
Concesiones de servicio público
Renovación de 329 concesiones para la gestión y recogida de apuestas hípicas sin procedimiento de licitación
Obligaciones de publicidad y transparencia

1       Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República
Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CE y, en particular, ha violado el principio
general de transparencia así como la obligación de publicidad que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, al haber renovado
329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación.

Marco jurídico

Legislación nacional
2       En Italia, la gestión de los juegos y apuestas hípicos estaba originariamente reservada a la Unione Nazionale per l’Incremento
delle Razze Equine (Unión Nacional para la Mejora de las Razas Equinas; en lo sucesivo, «UNIRE»), que podía escoger entre
la gestión directa o la atribución a terceros de los servicios de recogida y admisión de dichas apuestas. La UNIRE confirió
esta gestión a las agencias hípicas.
3       Posteriormente, la Ley nº 662, de 23 de diciembre de 1996 (suplemento ordinario de la GURI nº 303, de 28 de diciembre de 1996)
atribuyó la organización y la gestión de los juegos y apuestas relacionados con las carreras hípicas al Ministerio de Hacienda,
así como al Ministerio de Recursos Agrícolas, Alimentarios y Forestales, a los que se autorizó a proceder directamente o a
través de organismos públicos, sociedades o corredores de apuestas designados por ellos. El artículo 3, párrafo 78, de esta
Ley disponía que, mediante reglamento, se procedería a la reorganización de los juegos y apuestas vinculados a las carreras
hípicas en los aspectos organizativo, funcional, fiscal y represivo, así como al reparto de los ingresos procedentes de estas
apuestas.
4       Con arreglo a este artículo de dicha Ley, el Gobierno italiano adoptó el Decreto del Presidente de la República nº 169, de
8 de abril de 1998 (GURI nº 125, de 1 de junio de 1998; en lo sucesivo, «Decreto nº 169/1998»), cuyo artículo 2 disponía que
el Ministerio de Hacienda, de acuerdo con el Ministerio de Políticas Agrícolas y Forestales, había de adjudicar, mediante
licitaciones organizadas conforme a las normas comunitarias, las concesiones para la gestión de las apuestas hípicas a personas
físicas y a sociedades que cumplieran los requisitos exigidos. Como medida transitoria, el artículo 25 del Decreto nº 169/1998
estableció una prórroga de las concesiones otorgadas por la UNIRE hasta el 31 de diciembre de 1998 o, en caso de que no pudieran
organizarse procedimientos de licitación antes de esa fecha, hasta el 31 de diciembre de 1999.
5       Posteriormente, el Decreto ministerial de 7 de abril de 1999 (GURI nº 86, de 14 de abril de 1999) aprobó el plan de refuerzo
de la red de recogida y admisión de las apuestas hípicas, para aumentar de 329 a 1.000 el número de centros de recogida en
todo el territorio italiano. Mientras que 671 nuevas concesiones fueron objeto de un procedimiento de licitación, la Instrucción
del Ministerio de Hacienda de 9 de diciembre de 1999 estableció la renovación de las 329 «antiguas concesiones» de la UNIRE.
De conformidad con esta Instrucción, la Decisión del Ministerio de Hacienda de 21 de diciembre de 1999 (GURI nº 300, de 23
de diciembre de 1999; en lo sucesivo, «Decisión impugnada») renovó dichas concesiones por un período de seis años a partir
del 1 de enero de 2000.
6       Más tarde, el Decreto‑ley nº 452, de 28 de diciembre de 2001 (GURI nº 301, de 29 de diciembre de 2001), que, tras su modificación,
pasó a ser la Ley nº 16 de 27 de febrero de 2002 (GURI nº 49, de 27 de febrero de 2002), dispuso, por un lado, que las «antiguas
concesiones» serían objeto de nueva adjudicación conforme al Decreto nº 169/1998, es decir, mediante un procedimiento de licitación
comunitaria, y, por otro lado, que dichas concesiones mantendrían su validez hasta su readjudicación definitiva.
7       Por último, el Decreto-ley nº 147, de 24 de junio de 2003, sobre prórroga de los plazos y disposiciones urgentes en materia
presupuestaria (GURI nº 145, de 25 de junio de 2003), que pasó a ser la Ley nº 200 de 1 de agosto de 2003 (GURI nº 178, de
2 de agosto de 2003; en lo sucesivo, «Ley nº 200/2003»), establece en su artículo 8, apartado 1, el reconocimiento de la posición
financiera de cada concesionario con objeto de resolver el problema del «mínimo garantizado», cuota de exacción que todo concesionario
debía abonar a la UNIRE independientemente del volumen efectivo de sus ingresos en el año en curso, que había resultado excesivo
y había conducido a una crisis económica del sector de las apuestas hípicas. Con arreglo a dicha Ley, el comisario extraordinario
designado por la UNIRE adoptó la Decisión nº 107/2003, de 14 de octubre de 2003, que prorrogó las concesiones ya otorgadas
con objeto de proceder a la determinación de los importes que habían de pagar los concesionarios hasta la fecha de vencimiento
del último pago, plazo fijado en el 30 de octubre de 2011 y, en cualquier caso, hasta la fecha en la que las nuevas concesiones
fueran adjudicadas mediante licitación.

Hechos y procedimiento administrativo previo
8       A raíz de una denuncia formulada por un operador privado del sector de las apuestas hípicas, la Comisión envió el 24 de julio
de 2001 a las autoridades italianas un escrito de requerimiento, conforme al artículo 226 CE, que llamaba su atención sobre
la incompatibilidad del sistema italiano de atribución de la gestión de las apuestas hípicas y, en particular, de la renovación
sin licitación de las 329 antiguas concesiones adjudicadas a la UNIRE prevista por la Decisión impugnada, con el principio
general de transparencia y con la obligación de publicidad que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE. En respuesta a dicho
escrito, el Gobierno italiano anunció, mediante escritos de 30 de noviembre de 2001 y de 15 de enero de 2002, el proyecto
y la adopción de la Ley nº 16 de 27 de febrero de 2002.
9       Al no considerar satisfactorio el tratamiento de las disposiciones de dicha Ley, la Comisión emitió el 16 de octubre de 2002
un dictamen motivado en el que instaba a la República Italiana a adoptar las medidas necesarias para atenerse a dicho dictamen
en un plazo de dos meses a partir de su recepción. Mediante escrito de 10 de diciembre de 2002, el Gobierno italiano respondió
que, antes del inicio de las licitaciones, era necesario el reconocimiento específico de la situación financiera de los titulares
de concesiones aún vigentes.
10     Al no haber recibido ninguna información adicional respecto a la conclusión de dicho procedimiento de reconocimiento y al
inicio de un procedimiento de licitación para la nueva adjudicación de las concesiones de que se trata, la Comisión decidió
interponer el presente recurso.
11     El Reino de Dinamarca y el Reino de España han intervenido en apoyo de la República Italiana.

Sobre el recurso
12     La Comisión formula un único motivo en apoyo de su recurso. Alega que la República Italiana ha incumplido las obligaciones
que le incumben en virtud del Tratado CE y, en particular, ha violado el principio general de transparencia y la obligación
de publicidad que derivan de los artículos 43 CE y 49 CE, al renovar las 329 antiguas concesiones de la UNIRE para la gestión
de las apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación.
13     En su recurso, la Comisión indica que, desde el punto de vista del Derecho comunitario, la adjudicación de la gestión y la
recogida de apuestas hípicas en Italia debe considerarse una concesión de servicio público. Por ello, dicha adjudicación no
está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1). En su opinión, no obstante,
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en particular de la sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress
(C‑324/98, Rec. p. I‑10745), se desprende que las autoridades nacionales que realizan tal adjudicación están obligadas a respetar
los principios de no discriminación y de transparencia para garantizar una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia
el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.
14     La Comisión señala a este respecto que el Gobierno italiano no respetó las exigencias de dichos principios al renovar, sin
procedimiento de licitación, las 329 concesiones de la UNIRE ya existentes. En efecto, a juicio de la Comisión, sólo se permiten
excepciones a estos principios en los casos y por los motivos previstos en los artículos 45 CE y 46 CE. Pues bien, a su entender,
las justificaciones invocadas por el Gobierno italiano no se incluyen entre las previstas de forma expresa en dichos artículos
y, en cualquier caso, dicho Gobierno no demostró la necesidad y la proporcionalidad de dichas excepciones en relación con
los objetivos alegados.
15     En su escrito de contestación, el Gobierno italiano alega que la Ley nº 200/2003 y la Decisión nº 107/2003 se atienen a las
exigencias del Derecho comunitario en materia de concesiones de servicios públicos. Según dicho Gobierno, la prórroga de las
antiguas concesiones de la UNIRE está justificada por la necesidad de garantizar a los concesionarios la continuidad, la estabilidad
financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado, así como por la necesidad de desincentivar el
recurso a actividades clandestinas, hasta que estas concesiones puedan ser adjudicadas sobre la base de procedimientos de
licitación. En su opinión, tales justificaciones constituyen razones imperativas de interés general que pueden permitir excepciones
a los principios del Tratado que imponen la obligación de abrir el mercado de servicios a la competencia.
16     El Gobierno danés rebate la interpretación que hace la Comisión de la sentencia Telaustria y Telefonadress, antes citada,
en lo que atañe al alcance de la obligación de transparencia, en circunstancias como las del presente asunto. Por su parte,
el Gobierno español aduce consideraciones relativas a las peculiaridades de la autorización y la organización de apuestas
que, a su juicio, la Comisión no ha tenido en cuenta.
17     Con carácter preliminar, es preciso señalar que el Gobierno italiano no niega que la Ley nº 200/2003 y la Decisión nº 107/2003
son de fecha posterior a la expiración del plazo señalado en el dictamen motivado.
18     A este respecto, procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un incumplimiento
debe apreciarse en función de la situación del Estado miembro tal como ésta se presentaba al final del plazo señalado en el
dictamen motivado y que los cambios ocurridos posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por el Tribunal de Justicia (véanse,
en particular, las sentencias de 2 de junio de 2005, Comisión/Irlanda, C‑282/02, Rec. p. I‑4653, apartado 40, y de 26 de enero
de 2006, Comisión/España, C‑514/03, Rec. p. I‑963, apartado 44).
19     Por tanto, las disposiciones de la Ley nº 200/2003 y de la Decisión nº 107/2003 no son pertinentes a efectos de apreciar el
incumplimiento que se imputa a la República Italiana. Por consiguiente, el presente recurso se basa únicamente en el examen
de la Decisión impugnada.
20     Como acertadamente señala la Comisión, el Gobierno italiano no ha negado, ni durante el procedimiento administrativo previo
ni a lo largo del presente procedimiento, que la adjudicación de la gestión y la recogida de las apuestas hípicas en Italia
constituye una concesión de servicio público. Esta misma calificación es la que contiene la sentencia de 6 de marzo de 2007,
Placanica y otros (C‑338/04, C‑359/04 y C‑360/04, Rec. p. I‑0000), en la cual el Tribunal de Justicia interpreta los artículos
43 CE y 49 CE en relación con la misma legislación nacional.
21     Pues bien, consta que las concesiones de servicios públicos están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50
(véase la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, apartado 42).
22     El Tribunal de Justicia ha sostenido que, pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, los contratos de concesión
de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, las autoridades públicas que
los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el
principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias Telaustria y Telefonadress,
antes citada, apartado 60; de 21 de julio de 2005, Coname, C‑231/03, Rec. p. I‑7287, apartado 16, y Parking Brixen, antes
citada, apartado 46).
23     Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que las disposiciones del Tratado aplicables a las concesiones de servicios
públicos, en particular los artículos 43 CE y 49 CE, así como la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad
constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia Parking Brixen,
antes citada, apartado 48).
24     A este respecto, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular,
una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios
son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo
licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad
de los procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Telaustria y Telefonadress,
apartados 61 y 62, y Parking Brixen, apartado 49).
25     En el presente caso, procede señalar que la ausencia absoluta de licitación a efectos de la adjudicación de las concesiones
para la gestión de las apuestas hípicas no se ajusta a los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, viola el principio general
de transparencia, así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado. En efecto, la renovación de las 329 antiguas
concesiones sin licitación impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad
de los procedimientos de adjudicación.
26     En este contexto, es preciso examinar si cabe admitir dicha renovación con arreglo a las excepciones expresamente previstas
por los artículos 45 CE y 46 CE o si puede justificarse, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por razones
imperiosas de interés general (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C‑243/01,
Rec. p. I‑13031, apartado 60, y Placanica y otros, antes citada, apartado 45).
27     A este respecto, la jurisprudencia ha admitido una serie de razones imperiosas de interés general, como los objetivos de protección
de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición
de perturbaciones en el orden social en general (sentencia Placanica y otros, antes citada, apartado 46).
28     Si bien los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su
caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido, las restricciones que impongan, sin embargo, deben cumplir
los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad (sentencia
Placanica y otros, antes citada, apartado 48).
29     Por consiguiente, es necesario examinar si la renovación de las concesiones al margen de cualquier procedimiento de licitación
es adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido por la República Italiana y si no va más allá de lo necesario
para alcanzar este objetivo. En todo caso, dicha renovación debe realizarse de modo no discriminatorio (véanse, en este sentido,
las sentencias, antes citadas, Gambelli y otros, apartados 64 y 65, y Placanica y otros, apartado 49).
30     Consta que el Gobierno italiano aprobó el plan de refuerzo de la red de recogida y admisión de las apuestas hípicas para aumentar
de 329 a 1.000 el número de centros de recogida y admisión de dichas apuestas en todo el territorio italiano. Para llevar
a cabo este plan de refuerzo, se adjudicaron 671 nuevas concesiones tras un procedimiento de licitación, mientras que las
329 antiguas concesiones existentes fueron renovadas sin licitación.
31     A este respecto, el Gobierno italiano no invocó medidas excepcionales como las expresamente previstas en los artículos 45 CE
y 46 CE. En cambio, este Gobierno justifica dicha renovación sin licitación por la necesidad, en particular, de desincentivar
el desarrollo de actividades clandestinas de recogida y atribución de las apuestas.
32     No obstante, en su escrito de contestación, el Gobierno italiano no explicó por qué razón es necesaria a este respecto la
ausencia de cualquier procedimiento de licitación y no invocó argumentos que pudieran refutar el incumplimiento imputado por
la Comisión. En particular, dicho Gobierno no justificó de qué modo la renovación de las concesiones existentes al margen
de cualquier procedimiento de licitación podría suponer un obstáculo al desarrollo de actividades clandestinas en el sector
de las apuestas hípicas y se limitó a alegar que la Ley nº 200/2003 y la Decisión nº 107/2003 se atienen a las exigencias
del Derecho comunitario en materia de concesión de servicios públicos.
33     Pues bien, a este respecto, procede recordar que corresponde a las autoridades nacionales competentes demostrar, por un lado,
que su normativa responde a un interés esencial en el sentido de los artículos 45 CE y 46 CE o a una exigencia imperiosa de
interés general consagrada por la jurisprudencia y, por otro lado, que dicha normativa es conforme al principio de proporcionalidad
(véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de diciembre de 2004, Comisión/Países Bajos, C‑41/02, Rec. p. I‑11375, apartado
47; de 13 de enero de 2005, Comisión/Bélgica, C‑38/03, no publicada en la Recopilación, apartado 20, y de 15 de junio de 2006,
Comisión/Francia, C‑255/04, Rec. p. I‑5251, apartado 29).
34     Por tanto, es preciso estimar que el hecho de renovar las antiguas concesiones de la UNIRE sin licitación no es adecuado para
garantizar la consecución del objetivo perseguido por la República Italiana y va más allá de lo que resulta necesario para
evitar que los operadores que actúan en el sector de las apuestas hípicas participen en actividades delictivas o fraudulentas.
35     Además, en lo que atañe a los motivos de naturaleza económica alegados por el Gobierno italiano, como la necesidad de garantizar
a los concesionarios la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado,
basta con recordar que éstos no pueden admitirse como razones imperiosas de interés general capaces de justificar una restricción
a una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de junio de 2000, Verkooijen,
C‑35/98, Rec. p. I‑4071, apartado 48, y de 16 de enero de 2003, Comisión/Italia, C‑388/01, Rec. p. I‑721, apartado 22).
36     De ello se deduce que no cabe acoger ninguna de las razones imperiosas de interés general invocadas por el Gobierno italiano
para justificar la renovación de las 329 antiguas concesiones al margen de cualquier procedimiento de licitación.
37     Por consiguiente, procede considerar fundado el recurso de la Comisión.
38     De cuanto precede se desprende que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos
43 CE y 49 CE y, en particular, ha violado el principio general de transparencia así como la obligación de garantizar un grado
de publicidad adecuado, al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento
de licitación.

Costas
39     En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Puesto que la Comisión ha pedido que se condene en costas a la República Italiana
y al haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) decide:
1)
Declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 49 CE
y, en particular, ha violado el principio general de transparencia así como la obligación de garantizar un grado de publicidad
adecuado, al haber renovado 329 concesiones para la gestión de apuestas hípicas al margen de cualquier procedimiento de licitación.
2)
Condenar en costas a la República Italiana.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: italiano.