CELEX: 61995CJ0409
Igualdade de tratamento entre homens e mulheres
Qualificações iguais entre candidatos de sexo diferente
Prioridade aos candidatos femininos
Cláusula de abertura

Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por decisão de 21 de Dezembro de 1995, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 29 de Dezembro seguinte, o Verwaltungsgericht Gelsenkirchen submeteu, nos termos do artigo 177._ do Tratado CE, uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 2._, n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais, e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70, a seguir «directiva»).
2 Esta questão foi suscitada no âmbito de um litígio que opõe H. Marschall ao Land Nordrhein-Westfalen (a seguir «Land») a propósito da sua candidatura a um lugar de promoção no centro escolar de Schwerte (Alemanha).
3 O artigo 25._, n._ 5, segunda frase, do Beamtengesetz (estatuto dos funcionários do Land), na sua versão publicada em 1 de Maio de 1981 (GVNW, p. 234), com a última redacção que lhe foi dada pelo artigo 1._ da sétima lei que modifica certas regras da função pública, de 7 de Fevereiro de 1995 (GVNW, p. 102, a seguir «disposição controvertida»), prevê:
«Sempre que, no âmbito do serviço competente para a promoção, numa determinada categoria de uma carreira haja menos mulheres do que homens, estas devem, em caso de igualdade de aptidão, competência e eficiência profissional, ser promovidas prioritariamente, excepto se predominarem razões específicas de outro candidato.»
4 Segundo as observações do Land, a regra de prioridade prevista por esta disposição introduz um critério complementar de promoção, isto é, a qualidade de mulher, que visa neutralizar a situação de desigualdade em que se encontram os candidatos femininos relativamente aos seus concorrentes masculinos. Em igualdade de qualificações, o empregador teria, com efeito, tendência para promover um homem em vez de uma mulher devido à aplicação de certos critérios tradicionais de promoção que desfavorecem, na prática, as mulheres, tal como a idade, a antiguidade e a consideração de que o candidato é pai de família assegurando sozinho o rendimento familiar.
5 Ao prever que as mulheres devam ser prioritariamente promovidas «excepto se predominarem razões específicas de outro candidato», o legislador optou, segundo as observações do Land, conscientemente, por um conceito jurídico impreciso para garantir uma flexibilidade suficiente e, em especial, deixar à administração uma margem de apreciação que permita ter em consideração todos os motivos relativos à pessoa dos candidatos. Consequentemente, a administração pode sempre, não obstante a regra de prioridade, preferir o candidato masculino com base em critérios, tradicionais ou não, de promoção.
6 Conclui-se da decisão do órgão jurisdicional nacional que H. Marschall trabalha, na qualidade de professor titular, ao serviço do Land, correspondendo o seu salário ao nível de base do grau A 12.
7 Em 8 de Fevereiro de 1994, candidatou-se a uma promoção a um lugar do grau A 13 («professor apto para o ensino de nível secundário primeira fase em afectação correspondente») no centro escolar de Schwerte. O Bezirksregierung Arnsberg informou-o, no entanto, de que tencionava nomear para o lugar uma concorrente.
8 H. Marschall apresentou uma reclamação que o Bezirksregierung indeferiu por decisão de 29 de Julho de 1994 pelo facto de a concorrente seleccionada dever obrigatoriamente ser promovida em razão da disposição controvertida, uma vez que, com base nos relatórios de classificação, ambos tinham qualificações iguais, sendo o número de mulheres no grau A 13 no momento do aviso de vaga inferior ao dos homens.
9 H. Marschall recorreu para o Verwaltungsgericht Gelsenkirchen pedindo que fosse ordenado ao Land que o promovesse para o lugar em causa.
10 Verificando que H. Marschall e a concorrente seleccionada apresentavam qualificações iguais para o lugar a prover, o órgão jurisdicional nacional considera que a resolução do litígio depende da compatibilidade da disposição controvertida com o artigo 2._, n.os 1 e 4, da directiva.
11  A este respeito, o Verwaltungsgericht Gelsenkirchen salienta, baseando-se no acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Outubro de 1995, Kalanke (C-450/93, Colect., p. I-3051), que a prioridade que a disposição controvertida concede, por princípio, às mulheres parece constituir uma discriminação na acepção do artigo 2._, n._ 1, da directiva. Esta discriminação não seria suprimida pela possibilidade de, a título excepcional, se poder preferir o candidato de sexo masculino.
12 O órgão jurisdicional duvida igualmente que a disposição controvertida caia sob a alçada da excepção prevista no artigo 2._, n._ 4, da directiva e que se refere a medidas que visam promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. A base de apreciação dos candidatos seria indevidamente reduzida dado que apenas se tinha em consideração a proporção de homens de mulheres no nível em causa. Além disso, a disposição controvertida não melhora a capacidade das mulheres de concorrer no mercado de trabalho e de prosseguir uma carreira em situação de igualdade com os homens, mas prescreve um resultado, enquanto o artigo 2._, n._ 4, da directiva só autoriza medidas visando a igualdade de oportunidades.
13 Nestas condições, o órgão jurisdicional nacional decidiu suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O artigo 2._, n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais, e às condições de trabalho, opõe-se a uma legislação nacional segundo a qual, nas actividades dos serviços públicos em que numa determinada categoria de uma carreira estejam colocadas menos mulheres do que homens, estas devem, em caso de igualdade de qualificações (aptidão, competência e eficiência profissional) dos candidatos masculinos e femininos, ser promovidas prioritariamente, excepto se predominarem razões inerentes à pessoa de um candidato masculino (`sofern nicht in der person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen')?»
14 O Land, os Governos austríaco, espanhol, finlandês, norueguês e sueco bem como a Comissão consideram que uma norma nacional, como a disposição controvertida, constitui uma medida que visa promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres que cai sob a alçada do artigo 2._, n._ 4, da directiva.
15 A este respeito, o Land observa que a prioridade concedida aos candidatos femininos visa contrabalançar os critérios tradicionais de promoção sem, no entanto, os suplantar. O Governo austríaco considera que uma norma nacional, como a em causa, se destina a corrigir processos discriminatórios de selecção do pessoal.
16 Os Governos finlandês, sueco e norueguês acrescentam que a norma nacional em causa favorece o acesso das mulheres a postos de responsabilidade e contribui assim para reequilibrar os mercados de trabalho que, no seu estado actual, estão ainda largamente compartimentados em função do sexo, na medida em que concentram o trabalho feminino nos postos inferiores da hierarquia profissional. Segundo o Governo finlandês, a experiência do passado mostra, nomeadamente, que as acções que se limitam a intervir na orientação e na formação profissionais da mulher ou na repartição das responsabilidades profissionais e familiares não são suficientes para acabar com aquela compartimentação dos mercados de trabalho.
17 Por fim, o Land e todos os governos consideram que a disposição controvertida não garante a prioridade absoluta e incondicional às mulheres. Permanece, portanto, nos limites traçados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Kalanke, já referido.
18 Em contrapartida, os Governos francês e do Reino Unido consideram que a disposição controvertida não está abrangida pela derrogação do artigo 2._, n._ 4, da directiva.
19 A este respeito, alegam que, ao conceder a prioridade aos candidatos femininos, esta disposição vai mais longe do que a promoção da igualdade de oportunidades e visa garantir uma igualdade de representação entre homens e mulheres. Por conseguinte, aplica-se o raciocínio seguido no acórdão Kalanke, já referido.
20 Os Governos francês e do Reino Unido acrescentam que a presença de uma cláusula de derrogação não retira nada ao carácter discriminatório da disposição controvertida. Esta cláusula só se aplicaria excepcionalmente e não teria portanto incidência num processo «normal» onde nenhum motivo relacionado especificamente com a pessoa do candidato masculino é susceptível de prevalecer sobre a obrigação geral de promover o candidato feminino. Além disso, formulada em termos simultaneamente gerais e imprecisos, violaria o princípio da segurança jurídica.
21 Resulta do artigo 1._, n._ 1, da directiva, que esta visa realizar, nos Estados-Membros, o princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, nomeadamente no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção. Este princípio da igualdade de tratamento implica, nos termos do artigo 2._, n._ 1, da directiva, «a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente».
22 Nos termos do artigo 2._, n._ 4, a directiva «não constitui obstáculo às medidas que tenham em vista promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, em particular às que corrijam as desigualdades de facto que afectam as oportunidades das mulheres nos domínios referidos no n._ 1 do artigo 1._».
23 No acórdão Kalanke, já referido, n._ 16, o Tribunal de Justiça afirmou que uma disposição nacional que prevê que, aquando de uma promoção, as mulheres que tenham qualificações iguais às dos seus concorrentes masculinos têm automaticamente prioridade nos sectores em que estão em minoria ao nível do lugar em causa, implica uma discriminação em razão do sexo.
24 No entanto, deve verificar-se que, ao contrário da regulamentação em causa no acórdão Kalanke, a disposição controvertida inclui uma cláusula segundo a qual as mulheres não devem ser promovidas prioritariamente se relativamente a um candidato masculino houver razões que justifiquem a sua preferência («Öffnungsklausel», a seguir «cláusula de abertura»).
25 Consequentemente, importa examinar se uma norma nacional, acompanhada de uma tal cláusula, visa promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres na acepção do artigo 2._, n._ 4, da directiva.
26 Esta última disposição tem como finalidade precisa e limitada autorizar medidas que, embora na aparência discriminatórias, visam efectivamente eliminar ou reduzir as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social (acórdãos de 25 de Outubro de 1988, Comissão/França, 312/86, Colect., p. 6315, n._ 15, e Kalanke, já referido, n._ 18).
27 Assim, autoriza medidas nacionais no domínio do acesso ao emprego, incluindo a promoção, que, favorecendo especialmente as mulheres, têm como finalidade melhorar a sua capacidade de concorrer no mercado de trabalho e de prosseguir uma carreira em pé de igualdade com os homens (acórdão Kalanke, já referido, n._ 19).
28 Como o Conselho referiu no terceiro considerando da sua Recomendação 84/635/CEE, de 13 de Dezembro de 1984, relativa à promoção de acções positivas a favor das mulheres (JO L 331, p. 34; EE 05 F4 p. 124), «as normas jurídicas existentes sobre a igualdade de tratamento, que têm por objectivo conceder direitos aos indivíduos, são insuficientes para eliminar qualquer forma de desigualdade de facto se, simultaneamente, não forem empreendidas, por parte dos governos, dos parceiros sociais e de outros organismos competentes, acções com vista a compensar os efeitos prejudiciais que, para as mulheres na vida activa, resultam de atitudes, de comportamentos e de estruturas da sociedade» (acórdão Kalanke, n._ 20).
29 Ora, como sublinharam o Land e vários governos intervenientes, afigura-se que, mesmo em caso de igualdade de qualificações, os candidatos masculinos tendem a ser promovidos preferencialmente aos candidatos femininos devido, nomeadamente, a certos preconceitos e ideias estereotipadas sobre o papel e as capacidades da mulher na vida activa e devido ao receio, por exemplo, de que as mulheres interrompam mais frequentemente a sua carreira, de que, em razão das actividades domésticas e familiares, organizem o seu tempo de trabalho de forma menos flexível ou de que estejam mais vezes ausentes em razão de gravidez, partos e períodos de aleitamento.
30 Por estas razões, o facto de dois candidatos de sexo diferente terem qualificações iguais não implica só por si que tenham oportunidades iguais.
31 Daqui se conclui que pode entrar no âmbito de aplicação do artigo 2._, n._ 4, uma norma nacional segundo a qual, numa promoção, as mulheres que tenham uma qualificação igual à dos seus concorrentes masculinos beneficiem, sob reserva da cláusula de abertura, de um tratamento preferencial em sectores em que estão subrepresentadas, desde que essa norma possa contribuir para contrabalançar os efeitos prejudiciais que resultam para os candidatos femininos das atitudes e comportamentos já descritos e para reduzir, assim, as desigualdades de facto que possam existir na realidade da vida social.
32 No entanto, convém recordar que, dado que o artigo 2._, n._ 4, constitui uma derrogação a um direito individual consagrado pela directiva, essa medida nacional que favorece especialmente os candidatos femininos não pode garantir a prioridade absoluta e incondicional às mulheres numa promoção sem exorbitar dos limites da excepção contida nesta disposição (acórdão Kalanke, já referido, n.os 21 e 22).
33 Contrariamente à regulamentação em causa no processo Kalanke, uma regulamentação nacional que, como a em causa no processo principal, inclui uma cláusula de abertura, não ultrapassa esses limites se, em cada caso individual, garantir aos candidatos masculinos, com uma qualificação igual à dos candidatos femininos, que as candidaturas são objecto de uma apreciação objectiva tendo em conta todos os critérios relativos à pessoa dos candidatos e que afasta a prioridade concedida aos candidatos femininos, quando um ou vários desses critérios dão preferência ao candidato masculino. Convém, no entanto, recordar a este respeito que estes critérios não devem ser discriminatórios para os candidatos femininos.
34 É ao órgão jurisdicional nacional que incumbe determinar se estão preenchidas essas condições, com base numa análise do alcance da disposição controvertida tal como foi aplicada pelo Land.
35 Há portanto que responder ao órgão jurisdicional nacional que o artigo 2._, n.os 1 e 4, da directiva não se opõe a uma norma nacional que obriga, em situação de igualdade de qualificações dos candidatos de sexo diferente quanto à sua aptidão, à sua competência e às suas prestações profissionais, a promover prioritariamente os candidatos femininos nos sectores de actividade do serviço público em que as mulheres são menos numerosas do que os homens ao nível do posto considerado, excepto se predominarem razões inerentes à pessoa de um candidato masculino que justifiquem a sua preferência, desde que:
- a norma garanta, em cada caso individual, aos candidatos masculinos com qualificação igual à dos candidatos femininos que as candidaturas são objecto de uma apreciação objectiva que tenha em conta todos os critérios relativos à pessoa dos candidatos e afaste a prioridade concedida aos candidatos femininos, quando um ou vários desses critérios derem preferência ao candidato masculino, e
- estes critérios não sejam discriminatórios relativamente aos candidatos femininos.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
36 As despesas efectuadas pelos Governos espanhol, francês, neerlandês, austríaco, finlandês, sueco, do Reino Unido e norueguês, bem como pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, por decisão de 21 de Dezembro de 1995, declara:
O artigo 2._, n.os 1 e 4, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais, e às condições de trabalho, não se opõe a uma norma nacional que obriga, em situação de igualdade de qualificações dos candidatos de sexo diferente quanto à sua aptidão, à sua competência e às suas prestações profissionais, a promover prioritariamente os candidatos femininos nos sectores de actividade do serviço público em que as mulheres são menos numerosas do que os homens ao nível do posto considerado, excepto se predominarem razões inerentes à pessoa de um candidato masculino que justifiquem a sua preferência, desde que:
- a norma garanta, em cada caso individual, aos candidatos masculinos com qualificação igual à dos candidatos femininos que as candidaturas são objecto de uma apreciação objectiva que tenha em conta todos os critérios relativos à pessoa dos candidatos e afaste a prioridade concedida aos candidatos femininos, quando um ou vários desses critérios derem preferência ao candidato masculino, e
- estes critérios não sejam discriminatórios relativamente aos candidatos femininos.