CELEX: 62006TJ0231
Auxílios de Estado
Serviço público de radiodifusão
Medidas tomadas pelas autoridades neerlandesas
Decisão que declara os auxílios parcialmente compatíveis e parcialmente incompatíveis com o mercado comum
Auxílio novo ou auxílio existente
Conceito de auxílio de Estado
Conceito de empresa
Sobrecompensação dos custos da prestação do serviço público
Proporcionalidade
Dever de fundamentação
Direitos de defesa

Quadro jurídico
O artigo 16.° CE dispõe:
«Sem prejuízo do disposto no artigo 4.° o do Tratado da União Europeia e nos artigos 73.° [CE], 86.° [CE] e 87.° [CE], e atendendo
à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham
na promoção da coesão social e territorial, a União e os seus Estados‑Membros, dentro do limite das respectivas competências
e no âmbito de aplicação dos Tratados, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições, nomeadamente
económicas e financeiras, que lhes permitam cumprir as suas missões.»
Nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE:
«As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal
ficam submetidas ao disposto nos Tratados, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras
não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento
das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da União.»
O artigo 87.°, n.° 1, CE tem a seguinte redacção:
«Salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afectem as trocas comerciais
entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da
forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»
O artigo 311.° CE dispõe:
«Os protocolos que, de comum acordo entre os Estados‑Membros, forem anexados ao presente Tratado, fazem dele parte integrante.»
Nos termos do Protocolo relativo ao serviço público de radiodifusão nos Estados‑Membros (JO 1997, C 340, p. 109, a seguir
«protocolo de Amesterdão»), introduzido pelo Tratado de Amesterdão em anexo ao Tratado CE:
«[Os Estados‑Membros,] considerando que a radiodifusão de serviço público nos Estados‑Membros se encontra directamente associada
às necessidades de natureza democrática, social e cultural de cada sociedade, bem como à necessidade de preservar o pluralismo
nos meios de comunicação social [...] acordaram nas disposições interpretativas seguintes, que vêm anexas ao [Tratado CE]:
As disposições do Tratado [CE] não prejudicam o poder de os Estados‑Membros proverem ao financiamento do serviço público de
radiodifusão, na medida em que esse financiamento seja concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos do cumprimento
da missão de serviço público, tal como tenha sido confiada, definida e organizada por cada um dos Estados‑Membros, e na medida
em que esse financiamento não afecte as condições das trocas comerciais, nem a concorrência na Comunidade de forma que contrarie
o interesse comum, devendo ser tida em conta a realização da missão desse serviço público.»
O artigo 1.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho de 22 de Março de 1999 que estabelece as regras de execução do artigo
[88 CE] (JO L 83, p. 1), contém as seguintes definições:
«a)      ‘Auxílio’, qualquer medida que satisfaça os critérios fixados no n.° 1 do artigo [87], n.° 1, [CE];
b)      ‘Auxílios existentes’:
i)      […] qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado no respectivo Estado‑Membro, isto é, os regimes
de auxílio e os auxílios individuais em execução antes da data de entrada em vigor do Tratado e que continuem a ser aplicáveis
depois dessa data;
ii)       O auxílio autorizado, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais que tenham sido autorizados pela Comissão ou
pelo Conselho;
[…]
c)      ‘Novo auxílio’, quaisquer auxílios, isto é, regimes de auxílio e auxílios individuais, que não sejam considerados auxílios
existentes, incluindo as alterações a um auxílio existente;
[…]
f)      ‘Auxílio ilegal’, um novo auxílio que executado em violação do n.° 3 do artigo 93.° do Tratado;
[…]»
Em 15 de Novembro de 2001, a Comissão das Comunidades Europeias publicou a Comunicação 2001/C 320/04 relativa à aplicação
das regras em matéria de auxílios estatais ao serviço público de radiodifusão (JO C 320, p. 5, a seguir «comunicação sobre
a radiodifusão»), onde anuncia os princípios a que obedecerá na sua aplicação do artigo 86.º, n.° 2, CE e do artigo 87.° CE
ao financiamento dos organismos públicos de radiodifusão pelo Estado.

Antecedentes do litígio
Tendo recebido várias denúncias em 2002 e 2003, nomeadamente de organismos de radiodifusão privados neerlandeses que alegavam,
no essencial, que o sistema de financiamento dos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês constituía um auxílio
incompatível com o mercado comum, a Comissão pediu informações complementares ao Reino dos Países Baixos. Essas informações
levaram‑na a abrir, por decisão de 3 de Fevereiro de 2004, o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.º,
n.° 2, CE (JO C 61, p. 8, a seguir «decisão de abertura»).
No termo do procedimento formal de investigação, a Comissão, em 22 de Junho de 2006, adoptou a Decisão 2008/136/CE, de 22
de Junho de 2006, sobre o pagamento
ad hoc
dos organismos de radiodifusão públicos neerlandeses C 2/2004 (ex NN 170/2003) (JO 2008, L 49, p. 1, a seguir «decisão recorrida»).
Na decisão recorrida, a Comissão descreveu detalhadamente o sistema de radiodifusão público nos Países Baixos, nomeadamente
os seus intervenientes e o seu financiamento.
Referiu que, além dos organismos de radiodifusão comerciais, operavam diversos organismos de radiodifusão de serviço público.
Precisou que, entre estes, a Nederlandse Omroep Stichting (NOS) (associação de radiotelevisão neerlandesa), recorrente no
processo T‑237/06, desempenha um papel duplo. Por um lado, é um organismo de radiodifusão de serviço público que opera com
o nome de NOS RTV (a seguir «NOS RTV»). Por outro, o seu conselho de administração, que opera sob o nome de Publieke Omroep
(radiodifusão pública, a seguir «PO»), está encarregue, de acordo com o artigo 16.° da Mediawet (lei neerlandesa dos meios
de comunicação social, Stb. 1987, n.° 249), de coordenar todo o sistema de radiodifusão de serviço público (considerando 13
da decisão recorrida).
A Comissão indicou ainda, na decisão recorrida, que os principais recursos financeiros dos organismos de radiodifusão de serviço
público, incluindo a NOS, nas suas duas funções, eram os financiamentos anuais recebidos do Estado. Os organismos de radiodifusão
de serviço público podem constituir reservas para absorver as flutuações orçamentais. Desde 1994, recebem também pagamentos
ad hoc
sobre os quais incide a decisão recorrida. No ponto III da decisão recorrida são avaliados à luz das normas sobre auxílios
de Estado.
No termo da análise da qualificação de auxílio de Estado, nomeadamente à luz dos critérios consagrados no acórdão do Tribunal
de Justiça de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, Colect., p. I‑7747, a seguir «acórdão
Altmark»), a Comissão concluiu que os pagamentos
ad hoc
constituíam um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (ponto 6 da decisão recorrida).
Com base em certas características dos pagamentos
ad hoc
(considerando 109 da decisão recorrida), a Comissão chegou seguidamente à conclusão, no considerando 111 da decisão recorrida,
que deviam ser considerados um auxílio novo.
No ponto 8 da decisão recorrida, a Comissão concluiu a análise da compatibilidade dos pagamentos
ad hoc
à luz do artigo 86.º, n.° 2, CE considerando que certos organismos de radiodifusão de serviço público tinham beneficiado
de sobrecompensações geralmente transferidas para as suas reservas de programas (considerando 141 da decisão recorrida). Uma
vez que parte dessas reservas tinha sido transferida em 2005 para o PO, a Comissão também considerou essa transferência, que
veio reforçar a sobrecompensação, como um pagamento
ad hoc
(considerando 146 da decisão recorrida).
Depois de avaliar a compensação quanto ao PO, a Comissão concluiu, no ponto 9 da decisão recorrida, que o PO tinha recebido
uma sobrecompensação que deveria ser recuperada junto da NOS pelas suas funções exercidas como PO (considerando 178 da decisão
recorrida). A essa conclusão segue‑se o seguinte dispositivo, na versão neerlandesa, que faz fé:
«Artigo 1.°
1. O auxílio estatal
ad hoc
que [o Reino dos] Países Baixos concede[u] à NOS, relativamente às funções que desempenha enquanto PO, é incompatível com
o mercado comum.
2. O auxílio estatal
ad hoc
incompatível deve ser recuperado junto da NOS. O montante a recuperar eleva‑se a 76,327 milhões de euros, acrescidos de juros.
3. Os auxílios estatais
ad hoc
concedidos aos organismos de radiodifusão de serviço público individuais são compatíveis com o mercado comum desde que, na
medida em que tais auxílios resultem numa sobrecompensação das tarefas de serviço público, as verbas em excesso sejam afectadas
a uma reserva para fins específicos, cujo montante não exceda 10% do orçamento anual do organismo de radiodifusão e desde
que as Autoridades do[ Reino dos] Países Baixos controlem regularmente a observância deste limite máximo.
Artigo 2.°
1. O[ Reino d]os Países Baixos tomarão as medidas necessárias para recuperar, junto do PO, os auxílios referidos no artigo
1.°, [já] ilegalmente colocados à disposição do beneficiário.
2. A recuperação deve ter lugar de imediato [...]
3. Os juros a recuperar em conformidade com o n.° 2 serão calculados de acordo com o procedimento estabelecido nos artigos
9.° e 11.° do Regulamento (CE) n.° 794/2004 […]
Artigo 3.°
No prazo de dois meses a contar da data da notificação da presente decisão, [o Reino dos] Países Baixos informar[á] a Comissão
[...] das medidas adoptadas ou previstas para dar cumprimento à presente decisão [...]
Artigo 4.°
O Reino dos Países Baixos é o destinatário da presente decisão.»

Tramitação do processo e pedidos das partes
Por petições apresentadas na Secretaria do Tribunal Geral, respectivamente em 30 de Agosto e 4 de Setembro de 2006, e registadas
respectivamente com as referências T‑231/06 e T‑237/06, o Reino dos Países Baixos, por um lado, e a NOS, por outro, interpuseram
os presentes recursos.
No processo T‑231/06, o Reino dos Países Baixos pede que o Tribunal Geral se digne:
–        anular a decisão recorrida com excepção do artigo 1.°, n.° 3;
–        condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui no sentido de que o Tribunal Geral se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar o Reino dos Países Baixos nas despesas.
No processo T‑237/06, a NOS pede que o Tribunal Geral se digne:
–        anular a decisão recorrida, nomeadamente o seu artigo 1.°, n.
os
1 e 2, e os seus artigos 2.° e 3.°, bem como as considerações em que se baseiam, e, em qualquer caso, anulá‑la parcialmente;
–        condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui no sentido de que o Tribunal Geral se digne:
–        negar provimento ao recurso;
–        condenar a NOS nas despesas.
Por decisão de 9 de Junho de 2009, o Tribunal Geral remeteu o presente processo à Primeira Secção Alargada, de acordo com
o artigo 51.º, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, cuja composição, por impedimento de um dos seus membros,
foi alterada por decisão do presidente do Tribunal Geral de 22 de Junho de 2009.
Por despacho do presidente da Primeira Secção Alargada, proferido em 17 de Dezembro de 2009, ouvidas as partes, os processos
T‑231/06 e T‑237/06 foram apensados para efeitos de fase oral e de acórdão, de acordo com o artigo 50.° do Regulamento de
Processo.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal Geral na audiência de 10 de
Março de 2010.

Questão de direito
O Reino dos Países Baixos apresenta três fundamentos de recurso no processo T‑231/06. O primeiro consiste em violação dos
direitos de defesa, o segundo na qualificação errada dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos e o terceiro, invocado a título subsidiário, consiste em erros e falta de fundamentação relativos ao
cálculo da sobrecompensação e ao montante do auxílio cuja recuperação é ordenada.
A NOS invoca seis fundamentos de recurso no processo T‑237/06. O primeiro fundamento consiste em erro de apreciação e em fundamentação
insuficiente quanto à qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos. O segundo fundamento assenta em fundamentação insuficiente e na aplicação errada do acórdão Altmark,
n.° 13,
supra
, em vez do protocolo de Amesterdão. O terceiro fundamento é relativo a violações ligadas à inexistência de ligação entre
os pagamentos
ad hoc
e a sobrecompensação alegada. Num quarto fundamento dividido em três partes, a NOS invoca a inexistência de certos elementos
constitutivos de um auxílio de Estado e falta de fundamentação. O quinto fundamento da NOS é relativo a um insuficiente controlo
da proporcionalidade. O sexto fundamento baseia‑se em violação do artigo 88.º, n.° 2, CE e dos direitos de defesa.
Há que tratar em conjunto o primeiro fundamento invocado pelo Reino dos Países Baixos e o sexto fundamento da NOS relativo
à violação dos direitos de defesa e do artigo 88.°, n.° 2, CE. Seguidamente, há que analisar o segundo e quarto fundamentos
da NOS sobre a qualificação de auxílio de Estado e a aplicação do acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, antes de efectuar a análise de conjunto do segundo fundamento do Reino dos Países Baixos e do primeiro fundamento da NOS
relativos à qualificação errada das medidas em causa como auxílios novos. Por último, a análise termina pelo terceiro fundamento
dos dois recorrentes e pelo quinto fundamento da NOS relativos ao cálculo da sobrecompensação e à proporcionalidade do auxílio.

Quanto à violação dos direitos de defesa e do artigo 88.°, n.° 2, CE
Argumentos das partes
Tanto o Reino dos Países Baixos como a NOS (a seguir, em conjunto, «recorrentes») alegam, no essencial, que a Comissão violou
o artigo 88.°, n.° 2, CE e os seus direitos de defesa na medida em que a decisão recorrida se afasta substancialmente da decisão
de abertura em muitos aspectos.
Em primeiro lugar, segundo os recorrentes, a Comissão não abordou expressamente na decisão de abertura a questão do financiamento
dos diversos organismos de radiodifusão de serviço público. Em contrapartida, a decisão recorrida examina os rendimentos e
as actividades anexas desses organismos de radiodifusão e as suas reservas estimadas.
Em segundo lugar, os recorrentes alegam que o método de cálculo da sobrecompensação e os elementos tomados em consideração
na decisão de abertura são diferentes dos da decisão recorrida.
A NOS acrescenta que, na decisão recorrida, a Comissão alargou o período abrangido pelo procedimento formal de investigação.
Uma vez que a Comissão indicou na decisão de abertura que o período em causa apenas respeitava aos anos de 1992 a 2002, deveria
ter‑se limitado a analisar esse período na decisão recorrida.
Por último, a NOS alega que as modificações introduzidas entre a decisão de abertura e a decisão recorrida constituem ainda
mais uma violação dos seus direitos de defesa quando a Comissão indeferiu os seus pedidos de reunião e de acesso ao processo.
A Comissão contesta a argumentação dos recorrentes.
Apreciação do Tribunal Geral
Segundo jurisprudência assente, o respeito dos direitos de defesa em qualquer processo que corra contra alguém e que possa
culminar num acto que lhe seja desfavorável constitui um princípio fundamental do direito comunitário e deve ser assegurado
mesmo que não exista regulamentação específica. Esse princípio exige que quem for objecto de um procedimento administrativo
aberto pela Comissão possa, nesse procedimento, apresentar utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a relevância
dos factos e circunstâncias alegados e sobre os documentos em que a Comissão baseia a sua alegação de existência de uma violação
do direito comunitário (v. acórdão do Tribunal Geral de 22 de Outubro de 2008, TV 2/Danmark e o./Comissão, T‑309/04, T‑317/04,
T‑329/04 e T‑336/04, Colect., p. II‑2935, n.° 136, e jurisprudência aí referida).
Por um lado, o procedimento de fiscalização dos auxílios de Estado é, tendo em conta a sua sistemática geral, um procedimento
dirigido ao Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio, à luz das suas obrigações comunitárias. É por isso que, para
respeitar os direitos de defesa, se o Estado‑Membro não tiver tido a possibilidade de comentar certas informações, a Comissão
não as pode opor a esse Estado na sua decisão (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie
di Bolzano/Comissão, C‑74/00 P e C‑75/00 P, Colect., p. I‑7869, n.° 81, e jurisprudência aí referida).
Por outro lado, quanto aos direitos das empresas beneficiárias de auxílios de Estado, refira‑se que o procedimento administrativo
em matéria de auxílios de Estado é aberto unicamente contra o Estado‑Membro em causa. As empresas beneficiárias dos auxílios
são consideradas unicamente interessados nesse processo. Daí resulta que os interessados, como aqui a NOS, longe de poderem
invocar os direitos de defesa reconhecidos àqueles contra quem foi aberto o procedimento, unicamente dispõem do direito de
ser associados ao procedimento administrativo numa medida adequada que tenha em conta as circunstâncias do caso (v., neste
sentido, acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34,
supra
, n.° 137, e jurisprudência aí referida).
Há que lembrar, por outro lado, que, de acordo com o artigo 6.° do Regulamento n.° 659/1999, quando a Comissão decide abrir
o procedimento formal de investigação, a decisão de abertura pode limitar‑se a recapitular os elementos relevantes de facto
e de direito, a incluir uma avaliação provisória da medida estatal em causa para determinar se tem a natureza de auxílio e
a expor as razões que levam a duvidar da sua compatibilidade com o mercado comum (v. acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34,
supra
, n.° 138, e jurisprudência aí referida).
A decisão de abertura deve, portanto, permitir que as partes interessadas participem de modo eficaz no procedimento formal
de investigação, onde tenham a possibilidade de apresentar os seus argumentos. Para o efeito, basta que conheçam o raciocínio
que levou a Comissão a considerar provisoriamente que a medida em causa podia constituir um auxílio novo incompatível com
o mercado comum (v. acórdão TV2/Danmark e o./Comissão, n.° 34,
supra
, n.° 139, e jurisprudência aí referida).
À luz desta jurisprudência e, portanto, tendo em conta a diferente posição do Estado‑Membro em causa e dos interessados no
que respeita aos direitos de defesa em sede de procedimento formal de investigação, há que analisar a argumentação dos recorrentes
de que a decisão recorrida se afasta da decisão de abertura ao ponto de terem sido violados os direitos de defesa do Reino
dos Países Baixos e os direitos mais limitados da NOS resultantes da sua qualidade de interessado.
Em primeiro lugar, quanto ao argumento de que a Comissão analisou de forma mais aprofundada a situação financeira individual
dos organismos de radiodifusão de serviço público na decisão recorrida que na decisão de abertura, refira‑se desde logo que
resulta da decisão de abertura, nomeadamente do seu título, que tinha por objecto as medidas
ad hoc
relativas aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandeses e a Nederlandse Omroepproduktie Bedrijf (sociedade
neerlandesa de produção para a radiodifusão, a seguir «NOB»).
Além disso, uma vez que a Comissão não dispunha, no momento da decisão de abertura, de informações precisas sobre uma eventual
sobrecompensação em cada um dos organismos de radiodifusão de serviço público, mas que entendia que tinham beneficiado de
uma sobrecompensação no seu conjunto, a única coisa que a Comissão podia fazer era abrir o procedimento formal de investigação
a fim de verificar as suas dúvidas a esse respeito. A análise dos eventuais auxílios concedidos ao sistema de radiodifusão
público implicava necessariamente um exame individual de cada um dos organismos de radiodifusão de serviço público.
Não se pode, portanto, criticar a Comissão por não ter especificado na decisão de abertura que analisaria individualmente
a situação financeira de cada organismo de radiodifusão de serviço público.
A NOS conhecia o raciocínio que levou a Comissão a considerar provisoriamente que a medida em causa podia constituir um auxílio
novo e teve a possibilidade de apresentar os seus argumentos, no sentido da jurisprudência acima referida no n.° 38.
Quanto ao Reino dos Países Baixos, há que considerar, tendo em conta as exigências colocadas pela jurisprudência em matéria
de respeito dos direitos de defesa dos Estados‑Membros, que os seus direitos de defesa não foram violados a esse respeito.
Com efeito, ao contrário do que alega o Reino dos Países Baixos, mesmo admitindo que o objecto do inquérito tivesse sido alargado,
teve a possibilidade de reagir ao fornecimento de dados individuais e ao facto de a Comissão os tomar em conta até 2005. Com
efeito, resulta dos autos que a Comissão lhe pediu informações complementares sobre as reservas individuais dos diversos organismos
de radiodifusão por carta de 22 de Dezembro de 2005. O Reino dos Países Baixos respondeu‑lhe por carta de 3 de Fevereiro de
2006, que continha 18 páginas de observações detalhadas sobre a carta da Comissão de 22 de Dezembro de 2005. Essas informações
foram objecto de discussão entre a Comissão e as autoridades neerlandesas em 14 de Fevereiro de 2006. Na sua carta de 3 de
Fevereiro de 2006, declararam expressamente que verificavam com satisfação que a análise da Comissão também cobriria os anos
de 2002 a 2005. Tendo a decisão recorrida sido adoptada pela Comissão em 22 de Junho de 2006, as autoridades neerlandesas
tiveram a possibilidade de comentar, e fizeram‑no efectivamente, o facto de esses dados serem tomados em conta.
Portanto, é infundada a argumentação dos recorrentes a esse respeito, pelo que deve ser julgada improcedente a primeira alegação.
Em segundo lugar, quanto ao argumento de que, na decisão de abertura, o método de cálculo da sobrecompensação e os números
tidos em conta eram diferentes dos utilizados na decisão recorrida, refira‑se que a Comissão se tinha limitado a observar
na decisão de abertura que as quantias disponíveis no Fonds Omroep Reserve (Fundos de reservas para a radiodifusão, a seguir
«FOR») e nas reservas de programas dos organismos de radiodifusão de serviço público constituíam uma indicação de sobrefinanciamento
dos custos líquidos da sua prestação do serviço público e que, com base nos números agregados concedidos em 2001, havia um
montante total de pagamentos
ad hoc
de 110 milhões de euros que não era utilizado (considerando 105 da decisão de abertura).
Ora, na decisão recorrida, com base nos números individuais dos organismos de radiodifusão de serviço público no período entre
1994 e 2005 que obteve no procedimento formal de investigação, a Comissão apura dois elementos. Por um lado, quanto aos organismos
de radiodifusão de serviço público, o montante individual das suas reservas não excede 10% do seu orçamento anual após a transferência
de parte das suas reservas para o PO (considerandos 146 a 149 da decisão recorrida). Por outro lado, quanto ao PO, o montante
total dos auxílios que recebeu, auxílios novos e existentes em conjunto, e que deixou de reserva para o período entre 1994
e 2005 atinge um montante de 98,365 milhões de euros, dos quais só um montante de 76,327 milhões de euros deve ser recuperado
no âmbito do procedimento de auxílios novos, uma vez que esse montante provém do FOR até ao limite de 33,870 milhões de euros
e da transferência das reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público em 2005 num montante de 42,457 milhões de
euros (considerandos 153 a 154 da decisão recorrida).
A decisão recorrida é, portanto, diferente da decisão de abertura na medida em que a Comissão utilizou esses números definitivos
e individualizados fornecidos pelas autoridades neerlandesas pelo período até 2005, teve em conta a transferência de reservas
dos organismos de radiodifusão de serviço público para o PO realizada em 2005 depois da adopção da decisão de abertura e só
teve em consideração no cálculo do montante do auxílio a recuperar as quantias provenientes de financiamentos que considerava
auxílios novos.
Contudo, essas diferenças resultam de dados fornecidos à Comissão e de uma operação ocorrida depois da decisão de abertura
e no âmbito do procedimento formal de investigação, que permite aprofundar e esclarecer as questões suscitadas na decisão
de abertura. A Comissão não podia, portanto, tê‑los em conta na decisão de abertura, devendo, porém, tê‑los em consideração
ao adoptar a decisão recorrida.
Além disso, resulta do artigo 7.° do Regulamento n.° 659/1999 que, no termo do procedimento formal de investigação, a análise
da Comissão pode ter evoluído, uma vez que pode vir a decidir a final que a medida não constitui um auxílio ou que as dúvidas
sobre a sua incompatibilidade foram removidas. Daí resulta que a decisão final pode apresentar certas divergências com a decisão
de abertura, sem que isso vicie a decisão final (acórdão do Tribunal Geral de 4 de Março de 2009, Itália/Comissão, T‑424/05,
não publicado na Colectânea, n.° 69).
Por último, mais em particular quanto à argumentação do Reino dos Países Baixos a esse respeito, resulta da carta da Comissão
de 22 de Dezembro de 2005 e do seu anexo 1 conjugado com a comunicação sobre a radiodifusão que as autoridades neerlandesas
tiveram a possibilidade, pelo menos a partir dessa data, de conhecer o método que a Comissão viria a utilizar no cálculo da
sobrecompensação. As autoridades neerlandesas tiveram, pois, a possibilidade de fazer valer utilmente os seus direitos de
defesa.
Consequentemente, há que julgar improcedente a segunda alegação dos recorrentes.
Em terceiro lugar, quanto ao argumento da NOS de que, na decisão recorrida, a Comissão se deveria ter limitado a analisar
os pagamentos
ad hoc
no período de 1992 a 2002 que tinha tido em conta na decisão de abertura, há que observar, a título preliminar, que, no considerando
140 da decisão recorrida, a Comissão indicou expressamente que esta era relativa aos pagamentos
ad hoc
efectuados desde 1994 e abrangia o período até 2005. Referiu igualmente que, por um lado, embora a decisão de abertura englobe
o procedimento desde 1992, só a partir de 1994 é que os organismos de radiodifusão de serviço público tinham recebido o primeiro
pagamento
ad hoc
(considerando 10 da decisão recorrida) e, por outro, só dispunha de números definitivos até 2005, o que justifica o facto
de não ter tido em conta os números de 2006 fornecidos pelo Reino dos Países Baixos (considerandos 10 e 139 da decisão recorrida).
Ora, refira‑se antes de mais que, no considerando 4 da decisão de abertura, a Comissão indicou expressamente que o procedimento
formal de investigação era relativo ao período com início em 1992. A decisão de abertura não tinha, portanto, qualquer limitação
no tempo quanto ao fim do período em causa.
Além disso, é infundado o argumento de que a Comissão, na decisão de abertura, mais não fez do que observações relativas ao
período entre 1992 e 2002, uma vez que resulta do considerando 47 da decisão de abertura que a Comissão teve em consideração
certos números específicos quanto ao período entre 2001 e 2006. Por acréscimo, esse argumento é também inoperante, uma vez
que a Comissão de modo nenhum excluiu na decisão de abertura a possibilidade de a sua análise vir a incidir nos anos posteriores
a 2002.
Improcede, portanto, o argumento da NOS relativo ao alargamento do período em causa na decisão recorrida.
Em quarto lugar, quanto ao argumento da NOS de que não teve a ocasião de expor à Comissão a sua posição numa reunião, refira‑se,
desde logo que a NOS afirma que a Comissão aprovou a transferência das reservas de organismos de radiodifusão de serviço público
para o PO «na reunião de 28 de Junho de 2005 entre os representantes da NOS e o [membro da Comissão encarregue das questões]
de concorrência». A NOS participou, portanto, nessa reunião de 28 de Junho de 2005, além da de 14 de Fevereiro de 2006 sobre
a qual afirma, porém, não equivaler a um processo contraditório. A esse respeito, há que acrescentar que, enquanto parte interessada,
a NOS não pode, seja como for, invocar os direitos de defesa reconhecidos ao Estado‑Membro em causa (v. jurisprudência acima
referida no n.° 36).
Seguidamente, não se pode deixar de observar que, como salienta a Comissão, a NOS enviou‑lhe uma carta em 21 de Abril de 2004,
onde afirma apresentar enquanto «parte interessada directa», nomeadamente em nome dos organismos de radiodifusão de serviço
público, as suas observações na sequência da decisão de abertura. A NOS dirigiu ainda, por carta de 8 de Março de 2005, um
pedido de esclarecimentos à Comissão.
Consequentemente, além de a NOS ser referida na decisão de abertura, foi associada ao procedimento, de acordo com a jurisprudência
acima referida no n.° 36.
Por último, na medida em que a NOS alega que o seu pedido de acesso ao processo foi recusado, basta observar que não apresenta
qualquer prova desse pedido ou dessa recusa.
A Comissão não violou, portanto, o artigo 88.°, n.° 2, CE nem os direitos de defesa do Reino dos Países Baixos ou os direitos
mais limitados que a qualidade de parte interessada confere à NOS, pelo que há que julgar improcedentes o primeiro fundamento
do Reino dos Países Baixos e o sexto fundamento da NOS.

Quanto à qualificação errada dos pagamentos
ad hoc
como auxílios de Estado
A NOS contesta sob vários aspectos e por vários fundamentos, cuja análise deve ser de conjunto, a avaliação dos pagamentos
ad hoc
à luz das normas em matéria de auxílios de Estado efectuada pela Comissão na decisão recorrida. No seu quarto fundamento,
a NOS invoca, numa primeira parte, a qualificação errada dos rendimentos do Coproductiefonds Binnenlandse Omroep (fundos de
coprodução, a seguir «CoBo») como recursos de Estado, numa segunda parte, o facto de a NOS não ter a qualidade de empresa
nas suas funções de PO e, numa terceira parte, a inexistência de distorção da concorrência e falta de fundamentação a esse
respeito. No seu segundo fundamento, a NOS contesta a interpretação e a aplicação que a Comissão dá ao acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, no âmbito da análise da vantagem económica dos pagamentos
ad hoc,
alegando ainda falta de fundamentação a esse respeito.
Quanto à errada qualificação dos rendimentos do CoBo provenientes dos direitos de autor como recursos de Estado
–       Argumentos das partes
Segundo a NOS, o pagamento de direitos de autor pelos operadores de cabo belgas e alemães constitui uma fonte de financiamento
independente da prestação do serviço público. A NOS afirma que, no direito neerlandês, a participação da radiodifusão pública
na transmissão por cabo dos seus programas no estrangeiro é considerada uma actividade anexa. Os montantes pagos são evidentemente
fundos de origem privada e não recursos de Estado na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE.
A NOS alega que as quantias pagas a título de direitos de autor pelos operadores de cabo estrangeiros são por ela depositadas
no CoBo, que é gerido pelos organismos de radiodifusão públicos. O facto de as autoridades submeterem a certas condições a
utilização desses fundos nada muda na natureza privada da sua proveniência.
A Comissão considera que esta alegação é inoperante, pois o PO não recebeu qualquer financiamento proveniente do CoBo. Por
outro lado, contesta o carácter privado dos fundos do CoBo.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Tendo a NOS esclarecido na audiência, em resposta a uma questão colocada pelo Tribunal Geral, que o seu pedido de anulação
não se dirigia ao artigo 1.°, n.° 3, da decisão recorrida, não se pode deixar de observar que a primeira parte do seu quarto
fundamento é inoperante.
Com efeito, a NOS pede a anulação do artigo 1.°, n.
os
1 e 2, da decisão recorrida, que declara incompatível com o mercado comum o auxílio de Estado concedido à NOS nas suas funções
de PO e que ordena a sua recuperação junto dela. Ora, resulta do considerando 45 da decisão recorrida e do quadro que consta
do seu considerando 152 que o PO não recebeu qualquer pagamento do CoBo. Assim, os fundos do CoBo não entram em linha de conta
no auxílio de Estado que teria recebido o PO e cuja recuperação é ordenada.
Improcede, portanto, a primeira parte do quarto fundamento invocado pela NOS.
Quanto ao facto de a NOS não ter a qualidade de empresa nas suas funções de PO
–       Argumentos das partes
Não deixando de reconhecer a sua qualidade de empresa no âmbito das suas actividades nos programas de radiodifusão, a NOS
afirma que não constitui uma empresa na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE no âmbito do desempenho das suas actividades de
gestor e coordenador do sistema de radiodifusão público. A distinção entre esses dois tipos de actividades resulta claramente
do artigo 16.° da Mediawet e da existência de uma contabilidade separada de cada um.
Assim, a decisão recorrida está viciada, uma vez que a Comissão não procedeu a uma análise suficiente dos factos, qualificou
erradamente a NOS como empresa, interpretou erradamente os artigos 87.° CE e 88.° CE e fundamentou de forma insuficiente o
seu entendimento de que a NOS tinha beneficiado de uma sobrecompensação como empresa. Segundo a NOS, as suas actividades de
gestor e coordenador do sistema de radiodifusão público não são actividades comerciais exercidas num mercado. A esse respeito,
a NOS remete para a decisão da autoridade neerlandesa de concorrência, de 29 de Setembro de 2005, no processo 5059/NOS‑NOB,
na qual essa autoridade considerou que as actividades de organismo de radiodifusão da NOS constituíam actividades comerciais,
mas que a NOS não tinha a qualidade de empresa no exercício de missões de interesse geral que lhe são atribuídas por lei.
A NOS assinala que, como resulta da jurisprudência, as instituições públicas ou as entidades a elas ligadas podem ser empresas
na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE na medida em que exerçam actividades comerciais, mas não o são nas actividades ligadas
à execução de missões que lhes sejam atribuídas por lei.
Assim, não foi como empresa que a NOS recebeu o montante de 33,8 milhões de euros de pagamentos
ad hoc
, pois esses pagamentos respeitam a missões que tem que desempenhar por força da Mediawet. A NOS pode, pois, ser considerada,
a este respeito, uma associação de empresas na acepção do artigo 81.°, n.° 1, CE, mas isso não chega, porém, para lhe conferir
a qualidade de empresa.
Com a sua transferência para o PO, as reservas constituídas pelos organismos de radiodifusão de serviço público perderam o
seu carácter de auxílio de Estado a favor de uma empresa. A NOS recebeu essas quantias como gestora das actividades de serviço
público e podia dispor delas de acordo com a lei.
Por outro lado, a NOS alega que nenhuma das funções enumeradas pela Comissão nos articulados relativamente às suas actividades
de gestão e coordenação do sistema de radiodifusão público implica que deva ser considerada uma empresa que fornece bens ou
serviços num mercado. A esse respeito, de acordo com a jurisprudência, a Comissão deveria ter analisado quais eram as actividades
das quais auferia rendimentos e qual a respectiva natureza.
Antes de mais, ao vender direitos sobre os programas a operadores de cabo estrangeiros ou relativos à distribuição por satélite,
a NOS não actua como uma entidade independente, antes constituindo um intermediário administrativo que defende os interesses
de terceiros, as organizações de radiodifusão de serviço público.
Seguidamente, a cobrança de juros, de rendimentos locativos e de dividendos está ligada à gestão financeira da NOS, nos mesmos
termos que qualquer outra instituição pública.
Por último, as actividades de retransmissão da NOS não estão ligadas às suas actividades de gestão e de coordenação da radiodifusão
de serviço público.
A Comissão contesta a argumentação da NOS.
–       Apreciação do Tribunal Geral
A título preliminar, há que lembrar que o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que se distingue da questão
do mérito dos fundamentos, que é uma questão de legalidade substancial do acto controvertido (v. acórdão do Tribunal Geral
de 18 de Janeiro de 2005, Confédération nacional du Crédit mutuel/Comissão, T‑93/02, Colect., p. II‑143, n.° 67, e jurisprudência
aí referida).
A fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e deve revelar, de forma clara
e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do acto de forma a permitir que os interessados conheçam as justificações
da medida tomada e que o tribunal competente exerça a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em
função das circunstâncias do caso concreto, nomeadamente o conteúdo do acto, a natureza dos fundamentos invocados e o interesse
que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto diga directa e individualmente respeito possam ter em receber explicações.
Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito relevantes, na medida em que a questão
de saber se a fundamentação de um acto cumpre os requisitos do artigo 253.° CE deve ser apreciada não só à luz da sua redacção
mas também do seu contexto e de todas as normas jurídicas que regem essa matéria (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril
de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63, e acórdão TV 2/Danmark e o./Comissão,
n.° 34,
supra
, n.° 178).
De acordo com o seu título, a decisão recorrida é relativa ao financiamento
ad hoc
dos organismos de radiodifusão públicos neerlandeses, cuja qualidade de empresas não é impugnada. No ponto 2 da decisão recorrida,
a Comissão descreve pormenorizadamente todo o sistema de radiodifusão público, começando pelos seus intervenientes. Incluiu
nessa descrição a NOS, simultaneamente como NOS RTV e PO (v. n.° 11,
supra
).
A Comissão analisou as fontes de financiamento desses intervenientes, incluindo as da NOS na sua dupla função (considerando
14 da decisão recorrida), e verificou que recebiam a título principal financiamentos anuais do Estado, eram autorizadas a
constituir reservas e tinham ainda recebido pagamentos
ad hoc
a partir de 1994 (considerando 33 da decisão recorrida).
Na sua descrição dos pagamentos
ad hoc
, no ponto 2.3.3 da decisão recorrida, a Comissão analisou os financiamentos provenientes do FOR (considerandos 39 a 42 da
decisão recorrida). Aí expôs que esse fundo se destinava a financiar certas iniciativas do PO e a permitir‑lhe reforçar a
qualidade, melhorar a programação e realizar investimentos em matéria de radiodifusão pública. A Comissão precisou que, em
2005, o sistema de radiodifusão público tinha recebido um montante de 191,2 milhões de euros do FOR, dos quais 157,4 milhões
de euros tinham sido transferidos para os organismos de radiodifusão de serviço público e 33,8 milhões de euros para o PO
(considerando 42 da decisão recorrida).
A Comissão avaliou seguidamente, à luz das normas em matéria de auxílios de Estado, esses pagamentos
ad hoc
, incluindo os que foram transferidos do FOR para o PO. Com efeito, o montante de 191,2 milhões referido no considerando 87
da decisão recorrida inclui o montante de 33,8 milhões pago ao PO (v. n.° 83,
supra
).
A Comissão verificou, nomeadamente por referência a esses financiamentos provenientes do FOR, a existência de recursos de
Estado (ponto 6.1 da decisão recorrida) e de uma vantagem económica (ponto 6.2 da decisão recorrida). Seguidamente, analisou
os critérios de distorção da concorrência (ponto 6.3 da decisão recorrida) e de influência nas trocas entre Estados‑Membros
(ponto 6.4 da decisão recorrida), sempre tendo em conta os intervenientes do sistema de radiodifusão público. A Comissão concluiu,
no considerando 105 da decisão recorrida, pela presença, quanto aos pagamentos
ad hoc
, de um auxílio de Estado a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo, portanto, a NOS.
Visto os organismos de radiodifusão de serviço público estarem, segundo a Comissão e também segundo as autoridades neerlandesas
(v., quanto a estas, considerando 76 da decisão recorrida), encarregues de uma prestação de serviço público, a compatibilidade
desses pagamentos
ad hoc
à luz do artigo 86.°, n.° 2, CE foi seguidamente analisada no ponto 8 da decisão recorrida.
No âmbito da apreciação da compensação recebida pelos diversos organismos de radiodifusão de serviço público, a Comissão considerou
que catorze deles tinham beneficiado de sobrecompensações no período entre 1994 e 2005, as quais financiaram em geral as reservas
de programas (considerandos 141 e 146 da decisão recorrida).
Nesse contexto e nessa fase da análise, a Comissão referiu que, em 2005, uma parte dessas reservas tinha sido transferida
para o PO, o que tinha reduzido a compensação global dos diversos organismos de radiodifusão de serviço público, não deixando,
porém, de reforçar a sobrecompensação do PO (considerando 146 da decisão recorrida). Esta é calculada pela Comissão com base
nas contas separadas do PO. Com efeito, a Comissão indicou que, mesmo embora a NOS RTV e o PO fizessem parte de uma mesma
entidade jurídica e tivessem contas consolidadas, em nenhum caso uma tinha acesso aos fundos da outra (considerando 151 da
decisão recorrida).
Resulta do quadro 4 no considerando 152 da decisão recorrida que os pagamentos
ad hoc
do PO cuja restituição é pedida são os financiamentos provenientes do FOR, tomados em conta no âmbito da análise da qualificação
de auxílio de Estado (v. n.
os
83 a 85,
supra
) e da transferência de reservas (v. n.° 87,
supra
), inicialmente incluídos nos pagamentos
ad hoc
(considerando 146 da decisão recorrida).
Ao contrário do que alega a NOS, a Comissão procedeu, portanto, a uma análise suficiente dos factos e fundamentou de forma
suficiente as suas conclusões sobre a existência de pagamentos
ad hoc
constitutivos de um auxílio de Estado a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público, entre os quais a NOS, e
de uma sobrecompensação da sua prestação do serviço público unicamente quanto à NOS, nas suas funções de PO, que deve, portanto,
ser recuperada junto desta (artigo 1.°, n.
os
1 e 2, da decisão recorrida na versão linguística que faz fé).
No que respeita ao mérito da fundamentação, a NOS não tem razão quando alega que não constitui uma empresa nas suas funções
de PO.
Segundo jurisprudência assente, no contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa abrange qualquer entidade que
exerça uma actividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento. A esse respeito,
resulta de jurisprudência igualmente assente que constitui uma actividade económica qualquer actividade que consista na oferta
de bens ou serviços num dado mercado (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2000, Pavlov e o., C‑180/98 a
C‑184/98, Colect., p. I‑6451, n.
os
74 e 75, e jurisprudência aí referida).
Há que lembrar ainda que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não apresentam carácter económico que justifique
a aplicação das normas de concorrência do Tratado as actividades ligadas ao exercício de prerrogativas de poder público (v.,
neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 19 de Janeiro de 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, Colect., p. I‑43,
n.° 30, e de 26 de Março de 2009, Selex Sistemi Integrati/Comissão e Eurocontrol, C‑113/07 P, Colect., p. I‑2207, n.° 70).
O Tribunal de Justiça considerou também que o facto de serem confiadas certas missões de interesse geral a uma entidade não
impede que as actividades em causa sejam consideradas actividades económicas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça
de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, Colect., p. I‑8089, n.° 21, e de 23 de Março de 2006, Enirisorse, C‑237/04,
Colect., p. I‑2843, n.° 34).
Para determinar se, no caso, as actividades da NOS são as de uma empresa na acepção do Tratado, há que saber qual a natureza
dessas actividades (v., neste sentido, acórdão SAT Fluggesellschaft, n.° 93,
supra
, n.° 19).
Tal como o Tribunal Geral acima referiu nos n.
os
11 e 81, a NOS tem em primeiro lugar um papel de organismo de radiodifusão público, relativamente ao qual não se discute
constituir uma empresa, mesmo apesar de estar encarregue de uma prestação de serviço público.
O segundo papel da NOS é desempenhado pelo seu conselho de administração, o PO. Através deste, a NOS está nomeadamente encarregue
de estimular a cooperação entre os organismos de radiodifusão públicos, coordenar os três canais de televisão pública e apresentar
um relatório duas vezes por ano à autoridade dos meios de comunicação social sobre as actividades dos organismos de radiodifusão
públicos (considerando 13 da decisão recorrida e artigo 16.° da Mediawet). O Reino dos Países Baixos indicou ainda na audiência
que o PO não devia ser encarado como uma entidade independente dos organismos de radiodifusão públicos. O PO gere e coordena
todo o sistema e, para analisar o modo de financiamento, é necessário tomar em consideração o sistema de radiodifusão público
no seu conjunto, do qual faz parte o PO.
Ora, em primeiro lugar, no exercício dessa função de coordenação e de gestão dos organismos de radiodifusão públicos, a NOS
não pode ser equiparada a uma autoridade pública que actua no exercício do seu poder público.
Com efeito, por um lado, essa actividade de coordenação e de gestão não implica o exercício do poder público. De resto, a
NOS não apresenta qualquer elemento que possa demonstrar que o PO exerce actividades de poder público. Por outro lado, de
acordo com a jurisprudência acima referida no n.° 94, o simples facto de terem sido confiadas à NOS certas missões de interesse
geral não impede que as actividades em causa sejam consideradas actividades económicas. A NOS também não demonstra a natureza
não económica das suas missões de interesse geral.
Por outro lado, essa actividade de coordenação e de gestão confiada à NOS é limitada aos organismos de radiodifusão públicos
e está ligada à sua actividade económica de oferta e difusão de programas de televisão, mesmo apesar de vários organismos
de radiodifusão comerciais operarem a nível nacional (considerando 18 da decisão recorrida).
Como alega a Comissão na sua resposta às questões escritas colocadas pelo Tribunal Geral, as actividades de coordenação exercidas
pela NOS, por intermédio do PO, não são diferentes das exercidas por uma empresa comercial relativamente aos seus canais comerciais.
A existência de vários organismos públicos de radiodifusão exige uma coordenação a nível central. A NOS desempenha, assim,
missões que, sem isso, deveriam ser desempenhadas pelas próprias empresas em causa ou que, pelo menos, estas teriam que organizar
ou pagar.
Em segundo lugar, resulta do quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida que o PO também tem rendimentos provenientes
de actividades comerciais que atingiram o montante total não despiciendo de 133,7 milhões de euros no período em causa. Resulta
da carta de 24 de Fevereiro de 2006 dirigida à Comissão pelas autoridades neerlandesas que o PO aufere rendimentos, nomeadamente,
da venda de direitos de difusão aos operadores de cabo belgas e alemães, da difusão por satélite, de diversas formas de promoção
e da prestação de serviços aos organismos de radiodifusão ou a terceiros e que recebe nomeadamente juros, rendas, dividendos
e comissões de gestão.
A NOS não nega a existência desses rendimentos, mas considera que apenas actua como um intermediário administrativo, nomeadamente
para a venda de direitos sobre os programas a operadores de cabo belgas e alemães. A esse respeito, em primeiro lugar, a qualidade
de intermediário da NOS no exercício dessa actividade de venda de direitos não retira a essa actividade a sua natureza económica
(v. a jurisprudência acima referida no n.° 92). Em segundo lugar, a própria actividade de intermediário de operadores económicos
constitui uma actividade económica.
Por último, ao contrário das alegações da NOS, na sua decisão de 29 de Setembro de 2005 a autoridade neerlandesa da concorrência
não se pronunciou sobre a qualidade de empresa da NOS no exercício das suas missões de interesse geral. Depois de lembrar
a qualidade da NOS como empresa que exerce actividades económicas, considerou que a taxa cobrada pela NOS pelas suas actividades
de radiodifusão (NOS RTV) podia ser considerada volume de negócios.
Por conseguinte, mesmo separadamente, a actividade da NOS nas suas funções de PO constitui une actividade económica na acepção
da jurisprudência acima referida. Portanto, a Comissão considerou acertadamente a NOS como uma empresa na decisão recorrida,
nomeadamente para efeitos de aplicação das normas em matéria de auxílios de Estado (artigo 87.° CE), embora exerça a sua dupla
função no âmbito de uma prestação de serviço público.
Uma vez que nenhum dos argumentos da NOS é fundado, há que julgar improcedente a segunda parte do seu quarto fundamento.
Quanto à inexistência de distorção de concorrência e falta de fundamentação a esse respeito
–       Argumentos das partes
A NOS alega que o entendimento da Comissão de que os pagamentos
ad hoc
podem falsear a concorrência está insuficientemente fundamentada, parcialmente errada e em contradição com outras considerações
da Comissão na decisão recorrida.
Em primeiro lugar, na petição, a NOS alega, a esse respeito, que a fundamentação da decisão recorrida é circular. Além disso,
a Comissão dá a entender erradamente que, uma vez que existe um auxílio de Estado, o facto de a concorrência ser falseada
está automaticamente demonstrado. Por último, a Comissão não indicou em conformidade com a jurisprudência a forma pela qual
as medidas em causa poderiam falsear a concorrência.
Por outro lado, a NOS alega que a Comissão considerou erradamente que a concorrência tinha sido falseada no caso presente.
A existência de uma sobrecompensação não significa no caso presente que as quantias excedentárias recebidas pudessem ter sido
afectadas a fins diferentes do desempenho da sua prestação do serviço público assim falseando a concorrência noutros mercados.
A Comissão, consequentemente, deveria ter demonstrado se e em que medida a concorrência tinha sido falseada no mercado pela
constituição de reservas.
Por último, o entendimento da Comissão de que existe uma distorção da concorrência está em contradição com a afirmação, nos
considerandos 155 e seguintes da decisão recorrida, de que não existem comportamentos anticoncorrenciais nos três mercados
importantes em que os organismos de radiodifusão públicos e os organismos de radiodifusão privados estão em concorrência.
Em segundo lugar, na réplica, a NOS alega que, como refere a Comissão nos seus articulados, há que ter em conta, para determinar
se um auxílio é existente ou novo, a base jurídica da medida, as suas eventuais modificações e se essas modificações transformam
a medida inicial numa nova medida. Ora, a Comissão não aplicou correctamente estes três critérios.
A Comissão contesta a argumentação da NOS. Assinala ainda que a argumentação desenvolvida pela NOS na réplica não tem qualquer
relação com o título da terceira parte do quarto fundamento nem com a argumentação apresentada na petição a esse respeito.
–       Apreciação do Tribunal Geral
A título preliminar, refira‑se que a argumentação que a NOS desenvolve na réplica, no âmbito dessa terceira parte do seu quarto
fundamento, diz respeito à qualificação de auxílio novo, objecto do seu primeiro fundamento, e não pode ser qualificada de
fundamento autónomo face a este. Essa argumentação não tem qualquer relação com a que expôs na petição nem com o título dessa
parte. Assim, há que limitar a análise dessa parte do quarto fundamento apresentada pela NOS à alegada inexistência de distorção
da concorrência e à falta de fundamentação da decisão recorrida a esse respeito e remeter o restante para os n.
os
159 a 198,
infra
(v., em particular, n.
os
176 a 180,
infra
, quanto à distinção entre auxílio existente e auxílio novo e n.
os
182 a 188,
infra
, quanto aos elementos que no caso presente caracterizam o auxílio novo).
Quanto à falta de fundamentação, na descrição detalhada do sistema de radiodifusão público, a Comissão expõe, no considerando
18 da decisão recorrida, que, além dos organismos de radiodifusão de serviço público, vários organismos de radiodifusão comerciais
operam a nível nacional. De resto, foram estes quem denunciou à Comissão que o sistema de financiamento público dos organismos
de radiodifusão de serviço público neerlandês constituía um auxílio de Estado ilegal na acepção do artigo 87.º, n.° 1, CE
(considerando 1 da decisão recorrida).
A decisão recorrida contém um ponto 6.3 intitulado «Distorção da concorrência», cujo único considerando tem a seguinte redacção:
«A vantagem proporcionada pelo financiamento
ad hoc
, pelas transferências para o CoBo e pelo fornecimento gratuito de equipamentos e meios técnicos aos organismos de radiodifusão
de serviço público neerlandeses não se encontra à disposição de nenhuma outra empresa numa situação comparável. Uma vez que
ocorre uma distorção da concorrência sempre que um auxílio estatal reforça a posição concorrencial da empresa beneficiária
relativamente aos seus concorrentes, a vantagem é susceptível de provocar uma distorção da concorrência entre os ORSP e outras
empresas.»
No ponto 6.4 da decisão recorrida, a Comissão analisou seguidamente a influência dos pagamentos
ad hoc
nas trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Depois de remeter para a jurisprudência aplicável e para a comunicação sobre
a radiodifusão, a Comissão expõe, no considerando 103 da decisão recorrida, o seguinte:
«No caso em apreço, os organismos de radiodifusão públicos neerlandeses desenvolvem actividades no mercado internacional:
através da União Europeia de Radiodifusão procedem a um intercâmbio de programas televisivos e participam no sistema Eurovisão.
Além disso, os seus programas são transmitidos na Bélgica e na Alemanha. Por outro lado, os organismos de radiodifusão públicos
neerlandeses encontram‑se em concorrência directa com os organismos de radiodifusão comerciais que desenvolvem actividades
no mercado internacional de radiodifusão e que possuem uma estrutura de propriedade internacional.»
Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário do que alega a NOS, a decisão recorrida contém nesse ponto uma fundamentação
que permite à NOS compreender o raciocínio da Comissão e assegurar a sua defesa e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização
(v. jurisprudência acima referida no n.° 80). É face aos seus concorrentes, isto é, os organismos de radiodifusão comerciais,
que, segundo a Comissão, se situa a vantagem susceptível de falsear a concorrência, concedida aos organismos de radiodifusão
de serviço público, entre os quais a NOS, incluindo nas suas funções de PO.
Na medida em que a NOS contesta também o mérito dessa fundamentação (v. jurisprudência acima referida no n.° 79), ao invocar
a inexistência de distorção da concorrência no caso presente, há que lembrar, em primeiro lugar, que o artigo 87.°, n.° 1,
CE proíbe os auxílios concedidos pelos Estados que falseiem «ou ameacem falsear a concorrência», favorecendo certas empresas.
Basta, portanto, o risco ou a ameaça de falsear a concorrência. A Comissão não tem que demonstrar o efeito real de auxílios
já concedidos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Fevereiro de 2006, Atzeni e o., C‑346/03 e C‑529/03,
Colect., p. I‑1875, n.° 74). No caso, a Comissão não tinha, portanto, que demonstrar que os beneficiários das medidas em causa,
os organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo a NOS na sua dupla função, utilizaram os fundos recebidos noutros
fins falseando a concorrência.
Em segundo lugar, segundo jurisprudência assente, os auxílios destinados a libertar uma empresa dos custos que normalmente
teria que suportar na sua gestão corrente ou nas suas actividades normais falseiam, em princípio, as condições de concorrência
(v. acórdãos do Tribunal Geral de 8 de Junho de 1995, Siemens/Comissão, T‑459/93, Colect., p. II‑1675, n.
os
48 e 77, e jurisprudência aí referida; de 30 de Abril de 1998, Vlaamse Gewest/Comissão, T‑214/95, Colect., p. II‑717, n.° 43,
e de 23 de Novembro de 2006, Ter Lembeek/Comissão, T‑217/02, Colect., p. II‑4483, n.° 177).
Ora, o financiamento concedido à NOS, seja como PO seja como NOS RTV, liberta‑a de certos encargos de exploração que deveria
normalmente suportar, como refere a Comissão no considerando 93 da decisão recorrida. O facto de lhe estar confiada uma prestação
de serviço público e de exercer as suas funções de acordo com as disposições que regem essa missão não afasta só por si o
risco de distorção da concorrência face às outras empresas, a menos que se deixe sem efeito útil os artigos 86.° CE a 88.° CE,
como alega a Comissão. Nos termos do artigo 86.°, n.° 2, CE, as empresas responsáveis por uma prestação de serviço público
estão sujeitas às normas da concorrência. Com efeito, a prestação do serviço público pode ser objecto de uma sobrecompensação
pelo Estado‑Membro em causa, que, uma vez demonstrada, gera por si própria um risco de distorção num mercado que, como o da
radiodifusão, está aberto à concorrência.
Por outro lado, quanto ao argumento de que a afirmação de uma distorção de concorrência no considerando 100 da decisão recorrida
é contraditória com as conclusões da Comissão sobre a inexistência de comportamentos anticoncorrenciais, saliente‑se que a
análise do efeito sobre a concorrência (ponto 6.3 da decisão recorrida) se situa no quadro da análise da existência de um
auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (ponto 6 da decisão recorrida). Em contrapartida, o comportamento anticoncorrencial
dos organismos de radiodifusão de serviço público é o objecto do ponto 8.5 da decisão recorrida no âmbito da análise da compatibilidade
das medidas em causa à luz do artigo 86.°, n.° 2, CE.
Ora, verifica‑se claramente que a jurisprudência faz uma distinção entre a questão da qualificação de uma medida de auxílio
de Estado e a questão da sua compatibilidade com o mercado comum (acórdão do Tribunal Geral de 11 de Março de 2009, TF1/Comissão,
T‑354/05, Colect., p. II‑471, n.° 134). Foi, portanto, com razão que, na decisão recorrida, a Comissão verificou, num primeiro
momento, se os pressupostos que o artigo 87.°, n.° 1, CE prevê para que a medida em causa possa ser qualificada de auxílio
de Estado estavam preenchidos no caso, incluindo, portanto, a sua capacidade de falsear a concorrência, e analisou, num segundo
momento, se era aplicável a excepção prevista no artigo 86.°, n.° 2, CE. Neste último contexto, e de acordo com o protocolo
de Amesterdão, há que verificar nomeadamente se, nos mercados comerciais, os organismos de radiodifusão de serviço público
têm um comportamento anticoncorrencial que não é necessário ao cumprimento da sua prestação do serviço público (v., a esse
respeito, n.
os
211 a 218,
infra
).
Assim, a falta de identificação de práticas anticoncorrenciais precisas no âmbito da análise da proporcionalidade dessa compensação
não é contraditória com as considerações da Comissão em matéria de distorção da concorrência para efeitos de qualificação
dos pagamentos
ad hoc
como auxílios de Estado. Com efeito, não é menos verdade que esses financiamentos são susceptíveis de falsear a concorrência
na acepção do artigo 87.° CE, como refere a Comissão no considerando 100 da decisão recorrida.
Improcede, portanto, a terceira parte do quarto fundamento invocado pela NOS.
Quanto à interpretação e à aplicação erradas do acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, e quanto à fundamentação insuficiente da decisão recorrida a esse respeito
–       Argumentos das partes
A NOS alega, no essencial, que o entendimento da Comissão de que os pagamentos
ad hoc
constituem um auxílio novo assenta numa interpretação e numa aplicação erradas do acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, e em fundamentação insuficiente.
Em primeiro lugar, a NOS alega que a Comissão considerou erradamente que o acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, se aplicava ao caso presente.
Com efeito, entende que o acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, define as condições que permitem a um tribunal nacional determinar se um auxílio deveria ou não ter sido notificado à Comissão,
mas não é o quadro jurídico adequado para determinar se uma medida constitui ou não um auxílio de Estado, que é uma questão
puramente substantiva.
Além disso, o acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, coloca, antes de mais, requisitos processuais. Assim, quanto ao requisito de a compensação de custos de serviço público
ser previamente determinada por meio de critérios fixos, pode, não obstante, verificar‑se que não é pelo facto de uma medida
não cumprir esse requisito que constitui um auxílio de Estado, se a compensação concedida não exceder os custos de serviço
público. Do mesmo modo, como resulta da Comunicação 97/C 209/03 da Comissão no que respeita a auxílios estatais no âmbito
da venda de terrenos e imóveis públicos (JO 1997, C 209, p. 3), a condição de a venda ter sido feita por um mecanismo de adjudicação
é de natureza puramente processual.
Por outro lado, o acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, trata de situações em que um operador privado assume ocasionalmente obrigações de serviço público, uma vez que essas obrigações
apresentam um carácter limitado e são «repostas» no mercado com uma certa regularidade. Ora, no caso, o sistema neerlandês
de radiodifusão de serviço público é diferente na medida em que é um sistema de financiamento permanente. Não se coloca a
questão de adjudicação ou de comparação com um operador comercial eficaz.
Em segundo lugar, a NOS alega que era à luz do protocolo de Amesterdão, que é uma fonte de direito primário, que a Comissão
deveria ter analisado previamente a existência de um auxílio de Estado. Por força desse protocolo, só pode existir um auxílio
de Estado se houver uma sobrecompensação que afecte a concorrência numa medida contrária ao interesse comunitário. Consequentemente,
os pagamentos
ad hoc
recebidos pela NOS não podiam ser considerados auxílios de Estado e a Comissão deu, desse modo, uma interpretação errada
aos artigos 87.° CE e 88.° CE.
Não existe auxílio de Estado se não houver uma vantagem, independentemente da questão de saber se as condições previstas no
acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, estão ou não preenchidas, como resulta da Decisão 2005/842/CE da Comissão, de 28 de Novembro de 2005, relativa à aplicação
do n.° 2 do artigo 86.° [CE] aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas
encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral (JO L 312, p. 67).
Por último, a NOS salienta que a Comissão conclui erradamente, com base no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, que o fornecimento de serviços técnicos pela NOB a favor dos organismos de radiodifusão de serviço público constitui um
auxílio de Estado, quando a NOB beneficia de uma compensação concedida pelo Estado por esse fornecimento de serviços, uma
vez que essa compensação é suportada pelos meios que o Estado põe à disposição da NOS.
Em terceiro lugar, a NOS alega que a Comissão não fundamentou suficientemente a sua afirmação, no considerando 96 da decisão
recorrida, de que os financiamentos provenientes do FOR, dos Fundos Complementares e do CoBo não se basearam em objectivos
previamente estabelecidos e em critérios transparentes.
A Comissão contesta a argumentação da NOS, esclarecendo, porém, não compreender bem o objecto do fundamento devido à falta
de clareza dos argumentos apresentados.
–       Apreciação do Tribunal Geral
A título preliminar, há que julgar inoperante o argumento da NOS relativo ao fornecimento de serviços técnicos pela NOB aos
organismos de radiodifusão de serviço público. Com efeito, resulta do considerando 137 da decisão recorrida que a Comissão
considerou que não era necessário incluir essa medida nos seus cálculos. Assim, não entra em linha de conta na avaliação da
sobrecompensação quanto aos organismos de radiodifusão de serviço público nem, por maioria de razão, no montante da sobrecompensação
recebida pelo PO, a única a que se refere a anulação pedida.
Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida relativamente ao acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, a Comissão refere, no considerando 93 dessa decisão, que os pagamentos
ad hoc
conferem uma vantagem económica aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês, no sentido de que essas medidas
os libertam dos encargos de exploração que normalmente teriam que suportar.
Seguidamente, no n.° 6.2.1 da decisão recorrida, intitulado «Aplicabilidade do acórdão Altmark», a Comissão responde ao argumento
das autoridades neerlandesas e dos organismos de radiodifusão de que os pagamentos
ad hoc
constituem para eles uma compensação das despesas líquidas efectuadas com a sua prestação do serviço público. No último período
do considerando 94 da decisão recorrida indica‑se que isso significa que os pagamentos
ad hoc
não constituem uma vantagem para os organismos de radiodifusão de serviço público nem um auxílio conforme com as condições
previstas no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
.
A Comissão enuncia então, no considerando 95 da decisão recorrida, as condições que devem estar preenchidas segundo o acórdão
Altmark, n.° 13,
supra
, para que as medidas de Estado que compensam o custo líquido suplementar de um serviço de interesse económico geral (SIEG)
não constituam um auxílio de Estado.
Por último, nos considerandos 96 a 98 da decisão recorrida, a Comissão fundamenta a sua conclusão, que consta do considerando
99 dessa decisão, de que as três últimas dessas condições não estão preenchidas no caso presente.
Em primeiro lugar, entende que as transferências de fundos do FOR, dos fundos complementares e a contribuição financeira do
CoBo não se basearam em parâmetros objectivos e transparentes previamente estabelecidos. Em segundo lugar, as medidas de pagamentos
ad hoc
e os financiamentos provenientes do CoBo não tomam em consideração todas as receitas dos organismos de radiodifusão de serviço
público que lhes dizem respeito nem incluem as garantias necessárias para excluir uma sobrecompensação. Consequentemente,
o financiamento
ad hoc
gerou efectivamente uma grande sobrecompensação. Em terceiro lugar, os organismos de radiodifusão públicos neerlandeses não
foram escolhidos como prestadores de serviços de interesse económico geral com base num concurso. Por outro lado, não foi
feita qualquer análise para garantir que o nível de compensação fosse determinado com base numa avaliação dos custos que uma
empresa média, bem gerida e adequadamente equipada em meios de produção para poder satisfazer as exigências de serviço público,
teria tido para cumprir as suas obrigações.
Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário das alegações da NOS, nas circunstâncias do caso e nomeadamente tendo
em conta o conteúdo da decisão recorrida e em particular as descrições que faz dos diferentes financiamentos referidos nos
seus considerandos 35 a 45, a fundamentação dessa decisão permite que os interessados conheçam as justificações das conclusões
da Comissão sobre o desrespeito dos critérios consagrados no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, no caso presente e que o Tribunal exerça a sua fiscalização.
A Comissão, na decisão recorrida, expôs de forma suficientemente clara os factos e as considerações jurídicas que tinham uma
importância essencial na sistemática da decisão a esse respeito (v., neste sentido, acórdão Ter Lembeek/Comissão, n.° 119,
supra
, n.° 246).
Em segundo lugar, quanto ao argumento apresentado pela NOS na petição, segundo o qual as condições referidas no acórdão Altmark,
n.° 13,
supra
, se dirigem exclusivamente ao julgador nacional, não tem qualquer base jurídica nem tem qualquer apoio nesse acórdão.
Com efeito, resulta claramente dos n.
os
87 a 94 do acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, que os princípios aí enunciados pelo Tribunal de Justiça são de aplicação geral, mesmo que formulados no âmbito de um pedido
prejudicial feito por um tribunal nacional. O Tribunal de Justiça não limitou o princípio enunciado no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, a esse caso concreto nem reservou a sua aplicação ao julgador nacional ou excluiu a sua aplicação ao sector da radiodifusão
pública.
No acórdão TF1/Comissão, n.° 122,
supra
(n.° 130), o Tribunal Geral precisou que resulta dos termos inequívocos do acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, que as quatro condições que refere têm por único objectivo a qualificação da medida em causa como auxílio de Estado, e mais
precisamente a determinação da existência de uma vantagem.
Uma intervenção estatal que não responda a um ou mais destas condições deverá ser considerada um auxílio de Estado na acepção
do artigo 87.°, n.° 1, CE (acórdão TF1/Comissão, n.° 122,
supra
, n.° 129).
Uma vez que, no caso presente, as autoridades neerlandesas e os organismos de radiodifusão de serviço público alegaram precisamente
que os pagamentos
ad hoc
constituíam para estes uma compensação das despesas líquidas efectuadas com a execução da sua prestação do serviço público,
foi acertadamente e sem cometer qualquer erro de apreciação que a Comissão verificou, no âmbito do seu exame da vantagem económica,
se, no caso, estavam preenchidas as condições enunciadas nos acórdão Altmark, n.° 13,
supra
.
Refira‑se também que, embora conteste a aplicação do acórdão Altmark, 13,
supra
, ao caso presente, a NOS não põe em causa a conclusão da Comissão, referida no considerando 99 da decisão recorrida, de que
não estão preenchidas as condições desse acórdão. A NOS não apresenta qualquer elemento capaz de refutar as justificações
apresentadas pela Comissão nos considerandos 96 a 98 da decisão recorrida.
Em terceiro lugar, quanto ao protocolo de Amesterdão, saliente‑se, por um lado, que este não exclui a possibilidade de o financiamento
do serviço público de radiodifusão constituir um auxílio de Estado. Com efeito, estipula que as disposições do Tratado não
prejudicam as competências dos Estados‑Membros de proverem ao financiamento do serviço público de radiodifusão na medida em
que esse financiamento seja concedido aos organismos de radiodifusão para efeitos de cumprimento da prestação do serviço público
tal como lhe foi conferida, definida e organizada por cada Estado‑Membro e na medida em que esse financiamento não altere
as condições das trocas comerciais e da concorrência na Comunidade Europeia numa medida contrária ao interesse comum, devendo
ser tomada em conta a realização do mandato de serviço público. A NOS não pode, portanto, alegar que o protocolo de Amesterdão
afasta a aplicação das normas da concorrência e proíbe a Comissão de verificar se os pagamentos
ad hoc
conferem uma vantagem económica aos organismos de radiodifusão de serviço público neerlandês baseando‑se nos critérios definidos
pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
.
Por outro lado, a Comissão não contesta o papel fundamental do protocolo de Amesterdão na apreciação de um financiamento concedido
aos organismos de radiodifusão para efeitos do cumprimento da sua prestação do serviço público. De resto, a Comissão refere‑o
no considerando 122 da decisão recorrida, que se integra no seu ponto 8, intitulado «Compatibilidade dos auxílios nos termos
do n.° 2 do artigo 86.°, n.° 2, do Tratado CE». A Comissão efectuou esse exame com base também na jurisprudência (considerandos
113 e 114 da decisão recorrida) e na comunicação sobre a radiodifusão, que remete nomeadamente para o protocolo de Amesterdão.
Não se pode, portanto, afirmar que a Comissão não teve em conta esse protocolo.
Em quarto lugar, a Decisão 2005/842 também não apoia a tese de que a Comissão fez uma aplicação errada do acórdão Altmark,
n.° 13,
supra
, ao caso presente.
Com efeito, nos termos do quinto considerando da Decisão 2005/842:
«Quando estes quatro critérios estão preenchidos, as compensações de serviço público não constituem auxílios estatais e não
lhes é aplicável o disposto nos artigos 87.° [CE] e 88.° [CE]. Quando os Estados‑Membros não respeitam estes critérios e estão
reunidos os critérios gerais de aplicabilidade do n.° 1 do artigo 87.º do Tratado, as compensações de serviço público constituem
auxílios estatais sujeitos ao disposto nos artigos 73.°[CE], 86.° [CE], 87.° [CE] e 88.° [CE]. Por conseguinte, a presente
decisão é apenas aplicável às compensações de serviço público que constituem auxílios estatais.»
Além disso, o artigo 1.° da Decisão 2005/842 dispõe que esta tem por objectivo enunciar as condições em que os auxílios estatais
sob a forma de compensações de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse
económico geral devem ser considerados compatíveis com o mercado comum e isentos da obrigação de notificação prevista no n.° 3
do artigo 88.° [CE].
Daí resulta que a Decisão 2005/842 de modo nenhum define por si própria as condições que as compensações de serviço público
devem preencher, nomeadamente quanto à vantagem conseguida, para não ficarem sujeitas à qualificação de auxílio de Estado,
antes pelo contrário se aplicando a medidas já qualificadas de auxílios de Estado sobre os quais se pretende determinar se
são compatíveis com o mercado comum. Por outro lado, ao contrário do que alega a NOS, a Decisão 2005/842 remete expressamente
para os critérios consagrados pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, para determinar, na fase anterior, a existência de um auxílio de Estado na matéria.
Assim, foi acertadamente que, na decisão recorrida, a Comissão verificou primeiro se estavam preenchidos os critérios consagrados
pelo Tribunal de Justiça no acórdão Altmark, n.° 13,
supra
, para determinar se os pagamentos
ad hoc
constituíam um auxílio de Estado e que, seguidamente, depois de concluir pela existência de um auxílio de Estado, analisou
a sua compatibilidade com o mercado comum (v., neste sentido, acórdão TF1/Comissão, n.° 122,
supra
, n.
os
134 a 147).
Por último, o argumento que, na réplica, a NOS parece pretender extrair da Comunicação 97/C 209/03 da Comissão no que respeita
a auxílios estatais no âmbito da venda de terrenos e imóveis públicos, é, seja como for, irrelevante. Com efeito, no caso,
a decisão recorrida refere‑se ao sector da radiodifusão e não ao sector da venda de terrenos e construções. A analogia invocada
não tem qualquer fundamento.
Uma vez que não colhe nenhum dos argumentos apresentados pela NOS em apoio do seu segundo fundamento, deve este ser julgado
improcedente.
A NOS não demonstrou, portanto, o carácter errado e não fundamentado das conclusões da Comissão, na decisão recorrida, relativas
à qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílios de Estado.

Quanto à qualificação errada dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos e quanto à falta de fundamentação a esse respeito
Argumentos das partes
Os recorrentes alegam, no essencial, que a Comissão violou o artigo 88.° CE e o Regulamento n.° 659/1999 ao qualificar os
pagamentos
ad hoc
como auxílios novos. Além disso, a decisão recorrida está insuficientemente fundamentada a esse respeito.
Entendem que a Comissão diferenciou erradamente os pagamentos
ad hoc
dos financiamentos anuais do Estado. Por um lado, à semelhança dos segundos, os pagamentos
ad hoc
não correspondem a uma disponibilização automática. Esses dois tipos de financiamentos são concedidos por decisão especial
do ministro competente. Por outro lado, tanto os pagamentos
ad hoc
como os financiamentos anuais regulares são atribuídos pelo cumprimento de objectivos específicos, isto é, a execução das
funções conferidas pelo artigo 13c da Mediawet à radiodifusão de serviço público.
Em primeiro lugar, quanto aos pagamentos
ad hoc
que constituem os financiamentos complementares, os provenientes do FOR e do CoBo, os recorrentes alegam que fazem parte
do sistema de financiamento regular dos organismos de radiodifusão de serviço público. Com efeito, os pagamentos
ad hoc
têm a mesma origem dos financiamentos anuais regulares, a saber, o orçamento dos meios de comunicação social, instituído
antes de 1958, e estão sujeitos às mesmas normas financeiras cujos princípios são anteriores a 1958. Os pagamentos
ad hoc
não foram objecto de qualquer alteração substancial uma vez que continuam a ter origem na Algemene Omroep Reserve (reserva
para a radiodifusão, a seguir «AOR»).
Os recorrentes invocam o acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Agosto de 1994, Namur‑Les assurances du crédit (C‑44/93, Colect.,
p. I‑3829). Daí resulta, na sua opinião, que o exercício de novas actividades por uma empresa que recebe um financiamento
ao abrigo de um sistema existente deve ainda ser considerado um auxílio existente e o facto de se conferir um novo fundamento
jurídico a um financiamento não basta para considerar que a medida em causa constitui um auxílio novo. Resulta da jurisprudência
que a forma pela qual os fundos são disponibilizados não é decisiva para qualificar um auxílio de auxílio novo ou de auxílio
existente.
O entendimento de que os pagamentos
ad hoc
se distinguem dos financiamentos anuais regulares pelo facto de terem uma base jurídica diferente é materialmente inexacto.
Em segundo lugar, os recorrentes alegam que a Comissão qualificou erradamente de auxílio novo a medida que previa a reversão
de parte das reservas de programas dos organismos de radiodifusão de serviço público a favor do PO. O Reino dos Países Baixos
acrescenta que a Comissão não fundamentou suficientemente essa qualificação.
Segundo os recorrentes, essa transferência de reservas para o PO é, por natureza, um auxílio existente na medida em que essas
reservas provêm da disponibilização de fundos públicos no âmbito do financiamento anual regular. A Comissão não demonstrou
que essas reservas provêm de pagamentos
ad hoc
.
Por outro lado, a NOS alega que a transferência dessas reservas foi aprovada numa reunião de 28 de Junho de 2005 entre os
seus representantes e o membro da Comissão encarregue das questões de concorrência.
O Reino dos Países Baixos alega, pelo seu lado, que a transferência das reservas de programas para o PO é uma consequência
da medida útil proposta pela Comissão no âmbito do procedimento sobre os auxílios existentes. Seria inaceitável, portanto,
que uma medida como essa pudesse dar origem a uma nova medida de auxílio cuja recuperação a Comissão pudesse depois vir a
pedir.
Em terceiro lugar, a NOS alega que a prestação de serviços técnicos aos organismos de radiodifusão de serviço público pela
NOB não constitui um auxílio de Estado e que, de qualquer forma, não é novo. Essa prestação de serviços técnicos pela NOB
não é gratuita.
A Comissão salienta, antes de mais, que só a questão de saber se os financiamentos provenientes do FOR e a transferência de
reservas de programas para o PO constituem auxílios novos tem interesse para o litígio. Seguidamente contesta a argumentação
dos recorrentes destinada a sustentar a qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílio existente.
Apreciação do Tribunal Geral
A título preliminar, há que julgar inoperantes os argumentos dos recorrentes em que se alega que os financiamentos provenientes
dos fundos complementares e do CoBo não constituem auxílios novos. Com efeito, resulta das suas conclusões (v. n.
os
18 e 20,
supra
) e, quanto à NOS, das precisões que apresentou na audiência a esse respeito (v. n.° 66,
supra
), que os recorrentes limitaram o objecto do seu recurso à anulação do artigo 1.°, n.
os
1 e 2, da decisão recorrida. Esses argumentos relativos aos financiamentos provenientes dos fundos complementares e do CoBo
não têm, portanto, qualquer influência na decisão da causa, que é relativa apenas aos pagamentos
ad hoc
recebidos pela NOS nas suas funções de PO e cuja recuperação é pedida, isto é, os financiamentos provenientes do FOR e a
transferência das reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público (v. quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida,
considerandos 154, 178 e 179 da decisão recorrida, e artigo 1.°, n.° 2, da decisão recorrida). Quanto à irrelevância da argumentação
dos recorrentes relativa aos serviços técnicos gratuitos prestados pela NOB, há que remeter para o n.° 135,
supra
.
Em primeiro lugar, quanto à fundamentação da decisão recorrida sobre a qualificação de auxílios novos, a Comissão descreve,
no ponto 2.3 da decisão recorrida, as diversas fontes de financiamento dos organismos de radiodifusão de serviço público,
dos quais fazem parte os financiamentos anuais e os pagamentos
ad hoc
, incluindo os provenientes do FOR. No ponto 2.4 da decisão recorrida, a Comissão descreveu pormenorizadamente as reservas
dos diversos organismos de radiodifusão e expôs, no considerando 49 da decisão recorrida que, em 2005, o PO tinha decidido
que uma parte das reservas de programas seria transferida para ela pelos organismos de radiodifusão, que poderiam, contudo,
conservar uma parte. A Comissão acrescentou que os organismos de radiodifusão públicos tinham transferido um montante de 42,457
milhões de euros para o PO.
A qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos é o objecto do ponto 7 da decisão recorrida (considerandos 106 a 111 da decisão recorrida). Aí a Comissão
faz a distinção entre os financiamentos anuais efectuados com base no artigo 110 da Mediawet, que constituem um auxílio existente,
e os pagamentos
ad hoc
.
No considerando 109 da decisão recorrida, a Comissão expõe com detalhe os cinco elementos que distinguem os pagamentos
ad hoc
dos financiamentos anuais regulares e que militam contra a sua qualificação de auxílio existente:
–        a base jurídica dos pagamentos
ad hoc
foi instituída depois da entrada em vigor do Tratado CE, a saber, quanto aos que importam para a presente lide, em 1998 relativamente
à possibilidade de pagamento
ad hoc
do FOR aos organismos de radiodifusão;
–        os pagamentos só foram feitos a partir de 1994, tendo os provenientes do FOR sido pagos só a partir de 1999;
–        os pagamentos
ad hoc
não são financiamentos a que os organismos de radiodifusão de serviço público tenham direito, pelo que o seu pagamento não
é automático;
–        as modalidades de transferência foram definidas nos protocolos de transferência instituídos em 1999 e em 2002;
–        o financiamento é concedido para necessidades precisas, nomeadamente para ajudar os organismos de radiodifusão a produzirem
melhores programas, a absorverem as flutuações das receitas publicitárias, a completarem o aumento do preço dos direitos do
desporto e a encorajar as coproduções entre os organismos de radiodifusão belgas e alemães.
Por outro lado, no âmbito da sua apreciação da compensação recebida pelos diversos organismos de radiodifusão de serviço público
(ponto 8.4.1 da decisão recorrida), a Comissão referiu que catorze deles tinham beneficiado de sobrecompensações no período
entre 1994 e 2005 e que tinham gerado um montante de 32 milhões de euros de lucros que em geral tinham sido transferidos para
as suas reservas de programas. No considerando 146 da decisão recorrida, a Comissão reafirmou que a sobrecompensação tinha
em geral alimentado as reservas de programas e acrescentou que, em 2005, tinha sido decidido pela primeira vez que as reservas
detidas pelos diversos organismos de radiodifusão que excedessem 5% a 10% do seu orçamento anual deviam ser transferidos para
o PO. Acrescentou que essa transferência era igualmente considerada parte dos pagamentos
ad hoc
e que era tida em consideração na apreciação da proporcionalidade da compensação.
Assim, não se pode deixar de observar que, ao contrário do que alega a NOS, a decisão recorrida contém uma fundamentação detalhada
da qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos, a qual, de acordo com a jurisprudência, revela, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição
autora do acto, de forma a permitir que os interessados conheçam as justificações da medida tomada e que o Tribunal Geral
exerça a sua fiscalização.
Em segundo lugar, quanto ao erro de apreciação que a Comissão teria cometido ao qualificar os pagamentos
ad hoc
de auxílios novos, resulta do artigo 1.° do Regulamento n.° 659/1999 que a qualificação de auxílio existente se aplica a
qualquer auxílio existente antes da entrada em vigor do Tratado CE no Estado‑Membro em causa e a qualquer auxílio autorizado
pela Comissão ou pelo Conselho e que deve ser considerada auxílio novo qualquer alteração de um auxílio existente.
Segundo este diploma inequívoco, não é «qualquer auxílio existente modificado» que deve ser considerado um auxílio novo, mas
só a alteração enquanto tal é susceptível de ser qualificada de auxílio novo. Só no caso de a alteração afectar o regime inicial
na sua própria essência fica esse regime transformado em regime de auxílios novo. Ora, está excluída a possibilidade de uma
alteração substancial como essa quando o elemento novo é claramente separável do regime inicial (acórdão do Tribunal Geral
de 30 de Abril de 2002, Government of Gibraltar/Comissão, T‑195/01 e T‑207/01, Colect., p. II‑2309, n.
os
109 e 111).
Embora o artigo 88.°, n.° 3, CE equipare as alterações dos auxílios existentes a auxílios novos, é com o objectivo de evitar
que os Estados possam contornar a obrigação de os notificar chegando ao mesmo resultado por meio de uma extensão do alcance
de um regime que já entrou em vigor (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Outubro de 1984, Heineken Brouwerijen,
91/83 e 127/83, Colect., p. 3435, n.° 17).
No caso, está assente que só os pagamentos
ad hoc
, incluindo a transferência de reservas para o PO em 2005, são qualificados de auxílios novos na decisão recorrida (considerandos
111 e 146 da decisão recorrida). A Comissão refere no considerando 8 da decisão recorrida que os financiamentos anuais e o
fundo de incentivo (Stifo) são analisados num procedimento distinto sobre os auxílios existentes. Assim, a decisão recorrida
não diz respeito ao regime inicial de auxílios existentes.
É por referência às disposições que o prevêem, às suas modalidades e aos seus limites que um auxílio pode ser qualificado
de novo ou de alteração do regime existente (v., neste sentido, acórdão Namur‑Les assurances du crédit, n.° 162,
supra
, n.° 28).
A NOS invoca precisamente a jurisprudência resultante do acórdão Namur‑Les assurances du crédit, n.° 162,
supra
, para alegar que, mesmo que pudessem ser fundados, nenhum dos elementos apresentados pela Comissão no considerando 109 da
decisão recorrida (v. n.° 173,
supra
) seria decisivo.
É certo que alguns elementos dos pagamentos
ad hoc
se aproximam nalguns aspectos a mecanismos que existiram no passado ou dos elementos de certos financiamentos anuais. Também
não é menos verdade que, em conjunto, os elementos que caracterizam os pagamentos
ad hoc
demonstram o seu carácter de auxílio novo separável do regime instituído em 1958. Isso exclui a sua ligação a um auxílio
existente, uma vez que o contexto no caso presente não pode ser comparado ao do processo que deu origem ao acórdão Namur‑Les
assurances du crédit, n.° 162,
supra
.
Com efeito, os recorrentes não apresentaram qualquer elemento capaz de pôr em causa as afirmações da Comissão de que a base
jurídica dos pagamentos
ad hoc
foi instituída depois da entrada em vigor do Tratado CE e de que os pagamentos, de carácter não regular e automático, antes
respondendo a necessidades precisas, só foram efectuados a partir de 1999 no que respeita ao caso presente.
No que respeita ao FOR, embora seja certo que os recorrentes alegam que esses financiamentos continuam a integrar o orçamento
geral dos meios de comunicação social, não contestam que só em 1997 foi criado o FOR. Os artigos 106a e 170c da Mediawet,
relativos ao FOR, entraram em vigor em 1998. Mesmo que um projecto de lei tivesse previsto a criação do FOR em 1953, a verdade
é que esse projecto de lei não foi aprovado.
Por outro lado, quanto às alegações dos recorrentes de que há muitos anos que eram efectuados pagamentos com base na AOR,
semelhantes aos que são efectuados com esta base, não se pode deixar de observar que em nada demonstram o erro da afirmação
da Comissão, no considerando 109, segundo travessão, da decisão recorrida, de que nomeadamente os pagamentos do FOR começaram
em 1999 ou, no considerando 146 da decisão recorrida, de que a transferência de uma parte das reservas detidas pelos organismos
de radiodifusão para o PO em certas condições foi decidida em 2005.
Mais precisamente no que respeita à transferência de um excedente de reservas no montante de 42,457 milhões de euros para
o PO, resulta claramente da decisão recorrida que a Comissão considerou ser um auxílio novo para o PO, decidido pela primeira
vez em 2005 e baseado no artigo 109a da Mediawet, que obriga os organismos de radiodifusão de serviço público cujas reservas
excedam um máximo fixado a reverter a diferença a favor do PO, e não de um financiamento anual na acepção dos artigos 101
e 110 da Mediawet.
Ora, não se pode deixar de observar que essa transferência de reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público ocorreu
efectivamente pela primeira vez em 2005, na sequência da decisão das autoridades neerlandesas de autorizarem cada organismo
de radiodifusão de serviço público a constituir uma reserva própria até ao limite de 5% a 10% do seu orçamento anual. Essa
transferência baseava‑se no artigo 109a da Mediawet, que foi integrado nessa legislação após a entrada em vigor do Tratado.
Assim, essa transferência de modo nenhum faz parte do financiamento anual na acepção dos artigos 101 e 110 da Mediawet, que
regem o auxílio existente. Por outro lado, resulta do anexo à carta das autoridades neerlandesas de 1 de Setembro de 2005
que a necessidade de proceder a essa transferência se deveu ao facto de o orçamento ordinário ser insuficiente para realizar
as ambições em matéria de programação quanto aos suportes principais, pelo que essa transferência respondia igualmente a necessidades
precisas (v. igualmente n.
os
182 e 183,
supra
). De acordo com o artigo 1.° do Regulamento n.° 659/1999 e com a jurisprudência acima referida nos n.
os
177 e 180, essa transferência, que reduz a compensação global de que beneficiam os diversos organismos de radiodifusão de
serviço público embora reforçando a sobrecompensação recebida pelo PO, deve, portanto, ser qualificada de auxílio novo a favor
do PO, a acrescer ao auxílio existente por ele já recebido. Sem essa qualificação, como revela o caso presente, basta a um
Estado‑Membro proceder a essas transferências para se libertar, pelo menos em parte, de uma obrigação de restituição.
Assim, na medida em que, sem impugnarem a existência, nesse âmbito, de um auxílio de Estado a favor do PO, os recorrentes
invocam a eventual presença de uma parte de auxílio existente nas reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público
na fase anterior, os seus argumentos são inoperantes (v. ainda n.° 239,
infra
). Com efeito, mesmo admitindo que se verificava esse elemento, o conjunto do auxílio pago ao PO não deixava de ser novo.
De qualquer forma, os recorrentes não apresentam qualquer elemento preciso, quantificado ou outro, em apoio das suas alegações
de presença de uma parte de auxílio existente nas reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público.
A Comissão expôs, no considerando 141 da decisão recorrida, que catorze organismos de radiodifusão de serviço público tinham
beneficiado de sobrecompensações que geraram um montante de 32 milhões de euros, que tinham sido geralmente transferidos para
as suas reservas de programas. A Comissão alega, sem impugnação dos recorrentes, que a sobrecompensação de que beneficia cada
organismo de radiodifusão foi calculada segundo o mesmo método da decisão recorrida quanto à NOS nas suas funções de PO. A
esse respeito, resulta da carta dirigida pela Comissão, em 22 de Dezembro de 2005, às autoridades neerlandesas e nomeadamente
do quadro junto como anexo I, que a Comissão lhes pediu efectivamente que apresentassem os custos e rendimentos de cada organismo
de radiodifusão no período entre 1994 e 2005, distinguindo os custos líquidos das actividades de serviço público, os financiamentos
anuais ordinários, o excedente ou o défice eventual, e, separadamente, os diversos pagamentos
ad hoc
, a fim de poder proceder ao cálculo final da eventual sobrecompensação. Como quanto ao PO, a Comissão teve, portanto, a possibilidade
de calcular, com base em números fornecidos pelas autoridades neerlandesas em 3 de Fevereiro de 2006, a sobrecompensação de
que beneficiavam os diversos organismos de radiodifusão de serviço público devida aos pagamentos
ad hoc
e que alimentaram as suas reservas de programas. Ora, os recorrentes limitam‑se a afirmar de forma absolutamente geral, e
alegando a total inexistência de auxílios novos, que o pedido de reembolso abrange uma parte das quantias pagas como auxílios
existentes, o que não basta para demonstrar a sua tese.
A esse respeito, acrescente‑se que, embora, no considerando 153 da decisão recorrida, a Comissão tenha avaliado a sobrecompensação
recebida pelo PO no período de 1994 a 2005 num montante de 98,365 milhões de euros e a tenha considerado um auxílio incompatível
com o mercado comum, no considerando 154 da decisão recorrida, limitou a recuperação ao montante de 76,327 milhões de euros
que corresponde unicamente aos pagamentos
ad hoc
, «que não foram recebidos no contexto das ‘medidas de auxílio existentes’».
É claro que não se trata de um erro de cálculo, como alega a NOS. Pelo contrário, isso responde à preocupação da NOS, isto
é, não incorporar sobrecompensações resultantes de auxílios existentes na quantia a recuperar. A Comissão quis precisamente
limitar a recuperação aos auxílios novos representados pelos pagamentos
ad hoc
, isto é, os pagamentos do FOR e a transferência para o PO em 2005 do montante de 42,457 milhões de euros das reservas dos
organismos de radiodifusão. Com efeito, resulta do quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida que o montante, arredondado,
de 98,4 milhões de euros inclui, além de 76,3 milhões de euros de pagamentos
ad hoc
, uma sobrecompensação no montante de 20,7 milhões de euros recebida pelo PO resultante da diferença entre os seus financiamentos
anuais e as suas necessidades em financiamento público. Essa sobrecompensação não está abrangida pela obrigação de recuperação
prevista na decisão recorrida.
Por outro lado, na medida em que o Reino dos Países Baixos alega que a transferência das reservas dos organismos de radiodifusão
de serviço público para o PO constitui a aplicação de um pedido da Comissão no âmbito do procedimento relativo aos auxílios
existentes, há que julgar improcedente esse argumento.
Com efeito, em primeiro lugar, o Reino dos Países Baixos não apresenta qualquer prova disso.
Em segundo lugar, como acima se refere (v. n.° 187), resulta do anexo à carta das autoridades neerlandesas à Comissão de 1
de Setembro de 2005 que a medida de transferência dessas reservas se justificava pelo facto de o orçamento normal do ensino,
da cultura e das ciências ser insuficiente para realizar as ambições em matéria de programação sobre os suportes principais.
Essa fundamentação não tem qualquer relação com o procedimento sobre os auxílios existentes.
Em terceiro lugar, o PO não constitui uma autoridade estatal, pelo que a transferência dessas reservas a seu favor não equivale
a uma recuperação desses montantes pelo Estado. É, portanto, acertadamente que a Comissão impugna, de qualquer forma, a possibilidade
de essa transferência responder ao seu pedido no âmbito do procedimento sobre os auxílios existentes. A esse respeito, admitindo‑a
demonstrada, a eventual reacção positiva do membro da Comissão encarregue das questões de concorrência a respeito de uma futura
transferência dessas reservas na reunião – informal segundo a Comissão – de 28 de Junho de 2005 com a NOS podia respeitar
a uma transferência destas a favor do Estado neerlandês. A NOS não demonstra a aprovação da Comissão quanto a essa transferência
a favor do PO.
Por outro lado, embora seja verdade que as autoridades neerlandesas podiam indicar que o seu objectivo era transferir o excedente
de reservas para a AOR, que é uma reserva pertencente ao Estado e faz parte do orçamento dos meios de comunicação social,
resulta da nota de rodapé n.° 62 do considerando 149 da decisão recorrida que as autoridades neerlandesas se comprometeram,
por carta de 4 de Maio de 2006, a introduzir essa regra na lei finanças de 2006, a fim de garantir a sua aplicação até à adopção
da Mediawet de 2007. O Reino dos Países Baixos não apresentou qualquer elemento capaz de demonstrar que essa regra já era
aplicável no momento da adopção da decisão recorrida.
Assim, há que julgar improcedente o segundo fundamento do Reino dos Países Baixos e o primeiro fundamento da NOS, relativos
à errada qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílios novos.

Quanto à aplicação errada do artigo 86.°, n.° 2, CE e quanto aos erros cometidos no cálculo da alegada sobrecompensação, e
ainda quanto à falta de fundamentação a esse respeito
O terceiro fundamento invocado pelo Reino dos Países Baixos, a título subsidiário, divide‑se em três partes. Na primeira parte,
o Reino dos Países Baixos alega que a Comissão concluiu erradamente pela existência de uma sobrecompensação, mesmo apesar
de não ter apurado qualquer distorção efectiva da concorrência. Na segunda parte, alega que a Comissão cometeu um erro de
apreciação e não respeitou o seu dever de fundamentação ao não tentar saber se uma parte dos auxílios declarados incompatíveis
com o mercado comum, no montante de 33,870 milhões de euros, podia efectivamente servir para sobrecompensar o PO. Na terceira
parte, alega que a Comissão deveria ter aplicado ao montante transferido para o PO a margem de tolerância de 10% que aplicou
aos organismos de radiodifusão de serviço público.
No seu terceiro fundamento, a NOS alega, no essencial, que a Comissão concluiu erradamente pela existência de uma ligação
entre os pagamentos
ad hoc
e a sobrecompensação cuja recuperação ordena. Além disso, a Comissão fundamentou insuficientemente a decisão recorrida a
esse respeito e interpretou mal os artigos 86.° CE a 88.° CE. No seu quinto fundamento, a NOS alega que a Comissão aplicou
erradamente o artigo 86.°, n.° 2, CE e não fundamentou de forma suficiente a decisão recorrida ao não analisar, em sede de
fiscalização da proporcionalidade, a relação entre a alegada existência de uma sobrecompensação e a inexistência de distorção
de concorrência.
Há que analisar primeiro a violação do artigo 86.°, n.° 2, CE, relativamente à apreciação da proporcionalidade, em segundo
lugar, a inexistência de uma relação entre os pagamentos
ad hoc
e a alegada sobrecompensação bem como os custos a ter em conta no seu cálculo, em terceiro lugar, o facto de terem sido erradamente
tomados em conta os montantes provenientes do FOR no cálculo da sobrecompensação recebida pelo PO e, em quarto lugar, o facto
de, no cálculo do montante a recuperar ligado à transferência de reservas de programas, não ter sido tida em consideração
a margem de tolerância de 10% autorizada pela Comissão.
Quanto à violação do artigo 86.°, n.° 2, CE relativamente à apreciação da proporcionalidade
–       Argumentos das partes
O Reino dos Países Baixos alega, no essencial, que a Comissão violou o artigo 86.°, n.° 2, CE, e o artigo 87.°, n.° 1, CE,
ao concluir, de forma contraditória, pelo desrespeito do princípio da proporcionalidade apesar de não ter identificado nenhuma
prática anticoncorrencial. Assim, a Comissão ordena erradamente a recuperação dos montantes a que se refere a decisão recorrida
na falta de qualquer distorção da concorrência. A esse respeito, o Reino dos Países Baixos remete para o n.° 58 da comunicação
sobre a radiodifusão. Por último, precisa que não alega que a Comissão deveria apresentar uma prova específica de um comportamento
anticoncorrencial, mas sim que ela própria verificou que as medidas examinadas não tinham levado a qualquer comportamento
anticoncorrencial.
Pelo seu lado, a NOS alega em primeiro lugar que a Comissão aplicou erradamente o artigo 86.°, n.° 2, CE e não fundamentou
suficientemente a decisão recorrida ao não proceder ao exame, em sede de fiscalização da proporcionalidade, da relação entre
a alegada existência de uma sobrecompensação e a inexistência de distorção da concorrência. A esse respeito, a NOS refuta
a afirmação da Comissão de que esse fundamento é idêntico à terceira parte do seu quarto fundamento. Com efeito, a NOS afirma
que, enquanto, na terceira parte do seu quarto fundamento, invoca a inexistência, no caso presente, de uma distorção da concorrência,
que é uma condição necessária para qualificar uma medida de auxílio, alega, no presente fundamento, que a Comissão deveria
ter analisado o facto de não existir qualquer distorção da concorrência, tendo em conta que a NOS está encarregue de uma prestação
de serviço público.
Por um lado, segundo a NOS, a Comissão deveria ter tido em conta o facto de o atraso na utilização dos financiamentos recebidos,
em certos períodos, se justifica pelo carácter limitado da zona linguística neerlandófona.
A esse respeito, a NOS nega ter recebido pelo período em causa financiamentos superiores aos seus custos líquidos de serviço
público. Alega que é frequente as produções televisivas encomendadas só estarem disponíveis no ano seguinte. Assim, a afirmação
da Comissão de que toma em consideração esse factor na regra dos 10% do seu orçamento anual que os organismos de radiodifusão
de serviço público podem manter em reserva não é convincente, pois deveria ter em conta todas as circunstâncias relevantes
para o caso. Entre essas circunstâncias, a NOS afirma que o carácter limitado da zona linguística neerlandesa constitui frequentemente
um condicionalismo significativo para encontrar, num breve prazo, bons produtores ou actores e implica atrasos.
Por outro lado, a NOS alega que a Comissão deveria ter tido em conta o facto de a sobrecompensação vir a desaparecer num
futuro próximo. Nomeadamente, as reservas transferidas pelos organismos de radiodifusão de serviço público para o PO deviam
ser integralmente utilizadas em 2006 ou no máximo em 2007.
Por último, a NOS considera que o argumento da Comissão de que é obrigada a adoptar a decisão recorrida com base nos elementos
existentes nessa data é infundado na medida em que, no caso, todas as reservas constituídas pelos diversos organismos de radiodifusão
em 2006, com um excesso em 2007, foram integralmente afectadas ao cumprimento da prestação do serviço público.
Em segundo lugar, a NOS alega que, nos considerandos 116 a 121 da decisão recorrida, a Comissão violou o artigo 86.°, n.° 2,
CE na medida em que não lhe cabe determinar o conteúdo da prestação do serviço público nem verificar a existência de erros
manifestos na descrição que o direito nacional faz dessa missão. A esse respeito, a NOS contesta o entendimento da Comissão,
no considerando 121 da decisão recorrida, de que a difusão dos programas desportivos deve ser limitada a 10% do total dos
programas difundidos.
Em terceiro lugar, a NOS contesta a conclusão que consta do artigo 1.°, n.° 1, da decisão recorrida segundo a qual o auxílio
é incompatível com o mercado comum, mesmo quando a Comissão não analisou se esse auxílio não se justificava à luz do artigo
87.°, n.
os
2 e 3, CE, tendo em conta o carácter limitado da zona linguística neerlandófona.
A Comissão contesta a argumentação dos recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal Geral
A título preliminar, na medida em que os recorrentes invocam a inexistência de distorção da concorrência para efeitos de aplicação
do artigo 87.° CE pelo facto de, no termo do seu exame da compatibilidade do auxílio à luz do artigo 86.°, n.° 2, CE (ponto
8 da decisão recorrida), e mais precisamente da proporcionalidade do auxílio, a Comissão ter concluído que o procedimento
em causa não tinha permitido identificar práticas anticoncorrenciais, há que remeter para os n.
os
114 a 124,
supra
. Daí resulta, por um lado, que a Comissão demonstrou correctamente e fundamentou a existência de um risco de distorção da
concorrência para efeitos de qualificação dos pagamentos
ad hoc
como auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE. Por outro lado, a existência de um risco de distorção da concorrência
para efeitos de qualificação de auxílio de Estado não é contraditória com o facto de a Comissão não ter identificado práticas
anticoncorrenciais precisas no âmbito do exame da proporcionalidade da compensação (v. n.
os
121 a 124,
supra
).
Quanto à investigação da existência de práticas anticoncorrenciais no âmbito do exame da proporcionalidade da compensação,
a Comissão expõe, nos considerandos 124 a 126 da decisão recorrida, remetendo para a comunicação sobre a radiodifusão, que
esse é o segundo elemento da dupla apreciação da proporcionalidade a que deve proceder.
A esse respeito, resulta nomeadamente do considerando 126 da decisão recorrida o seguinte:
«Por outro lado, a Comissão tem de investigar todas as informações à sua disposição que sugiram que os organismos de radiodifusão
públicos provocaram, nos mercados comerciais, uma distorção da concorrência superior à necessária para a realização do serviço
público. Por exemplo, um organismo de radiodifusão de serviço público, uma vez que uma baixa das receitas seria coberta pelo
auxílio estatal, poderia ser tentado a depreciar, no mercado, os preços da publicidade ou de outras actividades que não fazem
parte do serviço público, a fim de reduzir as receitas dos concorrentes. Esta prática implicaria um financiamento estatal
adicional, a fim de compensar as receitas não recebidas das actividades comerciais e indiciaria, por conseguinte, a presença
de uma sobrecompensação das obrigações de serviço público.»
Depois de ter analisado o primeiro critério da sua apreciação da proporcionalidade nesse âmbito preciso, isto é, o nível da
compensação recebida face ao custo líquido da prestação do serviço público e a verificação de uma sobrecompensação recebida
pelo PO (considerando 154 da decisão recorrida), a Comissão procedeu ao exame do comportamento anticoncorrencial dos organismos
de radiodifusão de serviço público (ponto 8.5 da decisão recorrida) face a certas possibilidades de distorção identificadas
na decisão de abertura. Os domínios em causa são a transmissão por cabo, o mercado da publicidade e os direitos de retransmissão
dos jogos de futebol. No termo do seu exame desses domínios limitados, a Comissão concluiu que o procedimento em causa não
tinha permitido identificar práticas anticoncorrenciais precisas e acrescentou que a questão de saber se o sistema oferece
enquanto tal garantias suficientes para impedir eventuais comportamentos anticoncorrenciais seria o objecto do processo E‑5/2005
relativo aos auxílios existentes.
Assim, a Comissão forneceu também, a esse respeito, na decisão recorrida, uma fundamentação conforme com a jurisprudência
(v. ponto 80,
supra
).
De acordo com os n.
os
57 e 58 da comunicação sobre a radiodifusão, a Comissão teve razão ao partir do princípio, no âmbito do exame do primeiro
critério, que o financiamento pelo Estado era necessário ao cumprimento da prestação do serviço público dos organismos de
radiodifusão de serviço público. Verificou, nesse âmbito, se era respeitado o critério da proporcionalidade entre os financiamentos
provenientes do Estado e os custos líquidos induzidos pela prestação do serviço público. Seguidamente, no âmbito do exame
distinto do segundo critério, investigou ainda a eventual existência de distorções da concorrência não necessárias ao cumprimento
da prestação do serviço público dos organismos de radiodifusão de serviço público.
Contudo, as conclusões do exame desse segundo critério distinto não eliminam nem põem em causa as considerações da Comissão
no âmbito da apreciação diferente do primeiro critério. Não é menos verdade que os custos líquidos da prestação do serviço
público do PO foram sobrecompensados, tal como resulta do quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida.
Improcedem, portanto, as alegações dos recorrentes a esse respeito.
Quanto ao argumento da NOS relativo ao carácter limitado da zona linguística neerlandófona, não se pode deixar de observar
que não põe em causa o entendimento da Comissão relativo ao carácter desproporcionado do financiamento público na medida em
que excede os custos líquidos do serviço público.
Quanto ao argumento de uma alegada utilização do auxílio em conformidade com o seu objectivo, esse facto, admitindo‑o demonstrado,
também não faz desaparecer a sobrecompensação. Mesmo autorizado pelo ministro competente, o pagamento
ad hoc
pode ser excessivo face aos custos da prestação do serviço público e gerar assim uma distorção da concorrência face aos organismos
de radiodifusão comerciais.
Quanto ao argumento de um eventual rápido desaparecimento futuro das reservas em causa, ao contrário do que alega a NOS, a
Comissão não o podia ter em conta na decisão recorrida. Com efeito, segundo jurisprudência assente, a legalidade de uma decisão
em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada em função dos elementos de informações de que a Comissão dispunha no momento
em que a decidiu [acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Setembro de 2004, Espanha/Comissão, C‑276/02, Colect., p. I‑8091,
n.° 31, e acórdão do Tribunal Geral de 31 de Maio de 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Comissão, T‑354/99, Colect., p. II‑1475,
n.° 65].
A esse respeito, observe‑se, porém, que na contestação, a Comissão não exclui a possibilidade de os factos ocorridos em 2006
terem um papel na concertação levada a cabo com o Reino dos Países Baixos no âmbito do artigo 10.° CE quanto à execução da
decisão recorrida.
Quanto à incompetência da Comissão para fiscalizar eventuais erros manifestos de apreciação cometidos por um Estado‑Membro
na definição do seu serviço público de radiodifusão, há que lembrar que, como expõe a Comissão no n.° 22 da sua comunicação
de 20 de Setembro de 2000 sobre os serviços de interesse geral na Europa [COM (2000) 580 final], os Estados‑Membros dispõem
de um amplo poder de apreciação quanto à definição do que consideram serviços de interesse económico geral. Portanto, a definição
desses serviços por um Estado‑Membro só pode ser posto em causa pela Comissão em caso de erro manifesto (v. acórdão do Tribunal
Geral de 15 de Junho de 2005, Olsen/Comissão, T‑17/02, Colect., p. II‑2031, n.° 216, e jurisprudência aí referida).
Esse princípio é reproduzido no n.° 36 da comunicação sobre a radiodifusão. Daí resulta que, no que respeita à definição do
serviço público no sector da radiodifusão, embora seja certo que não cabe à Comissão decidir se um programa deve ser difundido
como serviço de interesse económico geral nem pôr em causa a natureza ou a qualidade de um dado produto, deve, enquanto guardiã
do Tratado, poder intervir em caso de erro manifesto.
A Comissão agiu, pois, dentro dos limites das suas competências.
Quanto ao facto de a Comissão não ter examinado a aplicabilidade das excepções previstas no artigo 87.°, n.
os
2 e 3, CE, basta referir que, por um lado, a NOS não indica ter alegado, no procedimento administrativo na Comissão, que
os pagamentos
ad hoc
podiam beneficiar dessas excepções e que não contesta a afirmação da Comissão de que, na sua carta de 30 de Abril de 2004,
o Reino dos Países Baixos unicamente alega que, ao admitir que os pagamentos
ad hoc
constituem auxílios de Estado, a sua compatibilidade com o mercado comum decorria do artigo 86.°, n.° 2, CE. Por outro lado,
não se pode deixar de observar que, no Tribunal Geral, a NOS não apresenta qualquer argumento capaz de demonstrar que a dimensão
geográfica da zona linguística neerlandófona podia justificar de um modo qualquer que a Comissão tem a obrigação, tendo em
conta o seu dever de boa administração, de analisar oficiosamente se os pagamentos
ad hoc
podiam ser justificados à luz do artigo 87.°, n.
os
2 e 3, CE.
Visto não proceder nenhum dos argumentos dos recorrentes, a primeira parte do terceiro fundamento do Reino dos Países Baixos
e o quinto fundamento da NOS, relativos à violação do artigo 86.°, n.° 2, CE, quanto à apreciação da proporcionalidade, devem
ser julgados improcedentes.
Quanto à falta de ligação entre os pagamentos
ad hoc
e a alegada sobrecompensação bem como quanto aos custos a ter em conta no respectivo cálculo
–       Argumentos das partes
A NOS alega, no essencial, que a Comissão concluiu erradamente pela existência de uma ligação entre os pagamentos
ad hoc
e a sobrecompensação cuja recuperação ordena. A Comissão fundamentou também insuficientemente a decisão recorrida a esse
respeito e interpretou mal os artigos 86.° CE a 88.° CE.
Em primeiro lugar, a NOS alega que a Comissão não demonstrou em que medida os pagamentos
ad hoc
tinham participado na constituição de reservas na origem da sobrecompensação. Era bem possível as reservas terem sido constituídas
através de financiamentos diferentes dos pagamentos
ad hoc
, nomeadamente um auxílio existente. Não perderiam essa qualificação pela sua reversão a favor do PO, que só as poderia repartir
novamente com base no artigo 109a, n.° 1, da Mediawet. Por outro lado, a transferência das reservas de programas para o PO
não faz parte dos pagamentos
ad hoc
a que se referem os considerandos 37 a 45 da decisão recorrida.
Em segundo lugar, a NOS contesta o entendimento da Comissão, nos considerandos 129 e seguintes da decisão recorrida, de que
os rendimentos líquidos das actividades não ligadas ao cumprimento da sua prestação do serviço público deviam ser tidas em
conta no cálculo do montante das reservas na medida em que não tinham sido respeitadas as regras colocadas pela Directiva
80/723/CEE da Comissão, de 25 de Junho de 1980, relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados‑Membros
e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2, p. 75). A esse respeito, a Comissão deveria ter submetido a contabilidade
dos organismos de radiodifusão de serviço público a um exame complementar sem tomar em conta o montante dos rendimentos das
actividades comerciais dos organismos de radiodifusão de serviço público.
Entende que, desde logo, é errado considerar que os diversos organismos de radiodifusão de serviço público utilizaram métodos
de cálculo divergentes no que respeita aos custos e benefícios ligados à sua prestação do serviço público.
Seguidamente, a NOS alega que os técnicos de contas dos organismos de radiodifusão de serviço público asseguram o cálculo
exacto dos custos e que o Commissariat voor der Media (comissariado dos meios de comunicação social) assegura o respeito de
uma utilização justificada dos créditos.
Além disso, as actividades de serviço público e as actividades comerciais têm contabilidade separadas e sistemas de gestão
diferentes, de acordo com o Handboek Financiele Verantwoording (guia da responsabilidade financeira) e com as orientações
do Commissariat voor der Media. A esse respeito, a NOS alega que esse guia, reproduzido na lei neerlandesa, se aplica de forma
vinculativa aos organismos de radiodifusão de serviço público. Ora, os relatórios financeiros de cada organismo de radiodifusão
de serviço público indicam os métodos de contabilidade utilizados para imputar os custos às suas diferentes actividades.
Por outro lado, o entendimento da Comissão a esse respeito viola o artigo 87.°, n.° 1, CE na medida em que os rendimentos
das actividades comerciais não constituem recursos públicos.
Acresce que a NOS alega, em resposta às afirmações da Comissão, que o facto de o Reino dos Países Baixos ter transposto a
Directiva 80/273 tardiamente não lhe pode ser imputado, na medida em que os destinatários das directivas são os Estados‑Membros.
De qualquer forma, essa directiva apenas impõe um método contabilístico único. Mesmo admitindo que a Directiva 80/723 não
tivesse sido transposta correctamente, a verdade é que cabia à Comissão proceder a um exame aprofundado dos custos dos organismos
de radiodifusão de serviço público.
Por último, a Comissão fez, erradamente, uma «amálgama» na decisão recorrida entre os pagamentos
ad hoc
e os outros financiamentos para dar por provada a existência de uma sobrecompensação, mesmo apesar de os financiamentos que
não eram pagamentos
ad hoc
constituírem auxílios existentes.
A Comissão contesta a argumentação da NOS a esse respeito.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à primeira alegação da NOS, acima referida no n.° 229, resulta da decisão recorrida (v., nomeadamente, n.
os
81 a 89,
supra
) que, em primeiro lugar, os pagamentos
ad hoc
dos organismos de radiodifusão de serviço público geraram uma sobrecompensação quanto a estes, que, de forma geral, alimentou
as suas reservas, em segundo lugar, essas reservas, na parte superior a 10% do seu orçamento anual, foram transferidas para
o PO pela primeira vez em 2005, e, em terceiro lugar, essa transferência produziu, assim, por sua vez, uma sobrecompensação
quanto ao PO. Ao contrário do que alega a NOS, a Comissão demonstrou, pois, claramente, na decisão recorrida, uma ligação
entre a concessão dos pagamentos
ad hoc
aos organismos de radiodifusão de serviço público e a sobrecompensação de que beneficia o PO por lhe terem sido transferidas
as reservas dessas empresas ligadas a esses financiamentos.
Por outro lado, na medida em que a NOS alega que a Comissão não demonstrou que as reservas dos organismos de radiodifusão
de serviço público transferidas para o PO tinham sido constituídas por meio de pagamentos
ad hoc
e não de financiamentos anuais regulares, já acima se considerou no n.° 188 que esse argumento é inoperante na medida em
que a proveniência dessas reservas não tem qualquer influência no entendimento de que é essa própria medida de transferência
das reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público para o PO que constitui para ele um auxílio novo que vem acrescer
a um auxílio existente. Portanto, a resposta à questão de saber se as reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público
eram constituídas a partir de quantias provenientes de auxílios novos ou de auxílios existentes não tem influência no facto
de a Comissão ter demonstrado que a própria transferência das reservas constituía um auxílio novo relativamente ao PO.
Por outro lado, a Comissão demonstrou acertadamente que os auxílios existentes já tinham sobrecompensado as necessidades do
serviço público. Os recorrentes não apresentaram elementos que invalidassem essa análise. Assim, os montantes que transitaram
para reservas correspondiam necessariamente a uma sobrecompensação. A posterior transferência dessas reservas não alterou
a sua natureza. Assim, existe efectivamente uma ligação entre o referido pagamento
ad hoc
e a sobrecompensação.
Improcede, portanto, a primeira alegação da NOS.
Quanto à segunda alegação da NOS de que, no essencial, a Comissão cometeu um erro ao tomar em consideração todos os rendimentos
líquidos das actividades comerciais da NOS para demonstrar a existência de uma sobrecompensação, refira‑se que a Comissão
indicou, nos considerandos 127 a 131 da decisão recorrida, que essa opção resultava, por um lado, do facto de as contas dos
organismos de radiodifusão de serviço público não permitirem imputar correctamente os encargos provenientes das actividades
de serviço público e os das actividades comerciais. Isso é contrário às disposições da Directiva 80/723 aplicável ao caso
presente e que o Reino dos Países Baixos executou pela adopção, em 2001, de um decreto especial que obriga os organismos de
radiodifusão públicos a ter contas separadas para todas as actividades anexas e associativas. Por outro lado, a Comissão referiu,
na decisão recorrida, que todos os lucros dos organismos de radiodifusão de serviço público, incluindo os provenientes das
actividades comerciais, deviam ser utilizados, por força da Mediawet, em fins de serviço público.
Sem apreciar a realidade e o impacto de uma eventual execução incorrecta da Directiva 80/723, alegada pela Comissão, não se
pode deixar de observar que, segundo a legislação neerlandesa, todos os rendimentos dos organismos de radiodifusão de serviço
público, incluindo os provenientes de actividades comerciais, deviam ser afectados pelos organismos de radiodifusão de serviço
público ao desempenho das missões de serviço público. A NOS reconhece‑o nos seus articulados ao afirmar que a utilização,
por ela própria ou pelos outros organismos de radiodifusão, das quantias ainda não gastas com outro objectivo seria por definição
impossível. Esses rendimentos deviam, consequentemente, ser tidos em consideração na análise de uma eventual sobrecompensação.
A Comissão não cometeu, portanto, qualquer erro ao tomar em consideração os rendimentos líquidos das actividades comerciais
dos intervenientes no sistema de radiodifusão público neerlandês no âmbito do seu cálculo da sobrecompensação da sua prestação
do serviço público.
Nestas condições, há que considerar inoperantes os argumentos da NOS de que as suas contas estavam em conformidade com a lei
neerlandesa aplicável e foram controladas por peritos em contabilidade, de que a autoridade dos meios de comunicação social
se tinha assegurado da utilização justificada dos recursos concedidos e de que a Directiva 80/723 só foi transposta no Reino
dos Países Baixos em 2001.
Por outro lado, não se pode deixar de observar que os recorrentes declararam na audiência não impugnarem os números relativos
ao PO que constam do quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida. Não apresentaram qualquer elemento capaz de pôr em
causa o total dos custos líquidos das actividades públicas, do resultado líquido das actividades comerciais, das necessidades
em financiamento público e dos financiamentos anuais, números a partir dos quais a Comissão demonstrou, unicamente com base
nos financiamentos anuais, uma sobrecompensação, quanto ao PO, de um montante de 20,7 milhões de euros, à qual vieram a acrescer
os pagamentos
ad hoc
cuja recuperação é pedida.
Assim, improcede também a segunda alegação apresentada pela NOS no âmbito do seu terceiro fundamento.
Quanto a tomar‑se em conta os montantes provenientes do FOR no cálculo da sobrecompensação relativa ao PO, cuja recuperação
foi ordenada, e quanto à falta de fundamentação a esse respeito
–       Argumentos das partes
O Reino dos Países Baixos alega, no essencial, que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação e faltou ao seu dever
de fundamentação ao considerar que a transferência para o PO do montante de 33, 870 milhões de euros provenientes do FOR fazia
parte da sobrecompensação, sem tentar saber se e que de que modo o PO tinha utilizado esse montante. Ora, na sua opinião,
se a Comissão tivesse procedido a esse exame, teria verificado que o PO, no período entre 1999 e 2005, gastou a totalidade
das quantias provenientes do FOR que lhe tinham sido pagas, de forma que, em 2005, o PO já não dispunha de qualquer quantia
proveniente do FOR que pudesse ser recuperada.
O Reino dos Países Baixos alega que, ao contrário do que afirma, a Comissão tinha conhecimento, na data da decisão recorrida,
do facto de o montante do FOR ser nulo no final de 2006, na medida em que, na carta que lhe enviou em 3 de Fevereiro de 2006,
a informou de que o FOR não tinha mais do que o montante de 8,8 milhões de euros no final de 2005 e nada mais no final de
2006. Além disso, a Comissão poderia ter prosseguido a sua investigação durante seis meses a fim de tomar em conta todos os
elementos relevantes.
A NOS, pelo seu lado, alega que a Comissão não invocou, na decisão recorrida, qualquer negligência na utilização dos financiamentos
provenientes do FOR no valor de 33,8 milhões de euros que a NOS recebeu, mesmo apesar de essas quantias terem sido gastas,
nomeadamente, em actividades de investimentos nos meios digitais de comunicação social, de política de responsabilidade, de
promoção satélite e rádio, e de acordo com os protocolos de transferência.
A Comissão contesta a argumentação dos recorrentes.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à alegada falta de fundamentação, refira‑se que os financiamentos provenientes do FOR são descritos no ponto 2.3.3
da decisão recorrida, relativo aos pagamentos
ad hoc
, e seguidamente avaliados pela Comissão à luz das normas em matéria de auxílios de Estado (v. n.
os
83 a 85,
supra
).
No termo dessa análise, os financiamentos provenientes do FOR foram mencionados na decisão recorrida entre os pagamentos
ad hoc
que constituíam um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (considerando 105 da decisão recorrida), e mais
precisamente um auxílio de Estado novo (considerando 111 da decisão recorrida).
Por último, na decisão recorrida, os financiamentos provenientes do FOR entraram em linha de conta na apreciação da proporcionalidade
do financiamento público e nomeadamente no cálculo da sobrecompensação de que beneficia o PO (v. quadro 4 do considerando
152 e considerando 154 da decisão recorrida).
A Comissão fundamentou, pois, na decisão recorrida e de acordo com a jurisprudência (v. n.° 80,
supra
), o seu raciocínio e as suas conclusões sobre os financiamentos provenientes do FOR.
Quanto à afectação dos financiamentos provenientes do FOR, uma vez que a Comissão demonstrou, na decisão recorrida, a sobrecompensação
recebida pelo PO face às suas necessidades em financiamento público (v. quadro 4 do considerando 152 da decisão recorrida)
em razão dos pagamentos
ad hoc
em causa, não tem que tentar descobrir qual a utilização que o PO lhes deu. Com efeito, mesmo que os financiamentos provenientes
do FOR tivessem sido devidamente utilizados, não contribuiriam menos para a sobrecompensação recebida pelo PO face às suas
necessidades em financiamento público cujo montante não foi impugnado.
Quanto à alegada afectação total dos financiamentos provenientes do FOR em 2006, segundo jurisprudência assente acima referida
no n.° 221, a legalidade de uma decisão em matéria de auxílios de Estado deve ser apreciada em função das informações de que
a Comissão dispunha no momento em que a tomou. Ora, a decisão recorrida abrange o período entre 1994 e 2005, último ano relativamente
ao qual a Comissão dispunha de números definitivos (considerando 10 da decisão recorrida). Assim, por acréscimo e de qualquer
forma, isso justifica que a Comissão não tenha tido em conta os dados de 2006.
Assim são improcedentes a segunda parte do terceiro fundamento invocado pelo Reino dos Países Baixos e o argumento suscitado
pela NOS a esse respeito no âmbito do seu terceiro fundamento.
Quanto ao facto de não ter sido tida em consideração a margem de tolerância de 10% autorizada pela Comissão, no cálculo do
montante a recuperar ligado à transferência de reservas de programas
–       Argumentos das partes
O Reino dos Países Baixos alega, no essencial, que, de acordo com a sua prática decisória e com a comunicação sobre a radiodifusão
que a vincula, a Comissão deveria ter aplicado uma margem de tolerância de 10% à transferência para o PO dos excedentes das
reservas de programas em vez de tomar em consideração a totalidade dos montantes colocados em reserva.
O Reino dos Países Baixos afirma ter informado a Comissão dessa questão em tempo oportuno, isto é, por carta de 1 de Setembro
de 2005. Sublinha que, se o legislador neerlandês tivesse autorizado algumas associações de organismos de radiodifusão públicos
a constituírem reservas até ao limite de 10% em vez de só 5%, o montante transferido para o PO teria sido inferior.
Em resposta à afirmação da Comissão de que as autoridades neerlandesas tinham conhecimento do facto de ela autorizar uma margem
de tolerância de 10% do montante das reservas, o Reino dos Países Baixos indica que, embora a Decisão 2005/217/CE da Comissão,
de 19 de Maio de 2004, relativa aos auxílios estatais concedidos pela Dinamarca à TV2/Danmark (JO 2006, L 85, p. 1), reconheça
o princípio de que as reservas podem ser conservadas e transitadas de um ano para outro, não menciona qualquer percentagem
concreta. Além disso, a Decisão 2005/842 surgiu após a transferência para o PO.
O Reino dos Países Baixos assinala, por outro lado, que a transferência de uma parte das reservas superior à margem de tolerância
de 10% imposta pela Comissão foi fixada pelo PO nos termos do artigo 109a, n.° 1, da Mediawet e não por decisão das autoridades
neerlandesas.
A Comissão contesta a argumentação do Reino dos Países Baixos.
–       Apreciação do Tribunal Geral
Na medida em que o Reino dos Países Baixos critica a Comissão por ter tido em conta o montante total da transferência de reservas
para o PO e por não ter em consideração a margem de tolerância de 10% que admite a nível das reservas dos organismos de radiodifusão,
não se pode deixar de observar que, tal como reconhece nos articulados e tal como resulta claramente da decisão recorrida
(v., nomeadamente, considerandos 49, 146 e 149), a Comissão tomou em conta o montante transferido pelos organismos de radiodifusão
de serviço público para o PO nos termos da lei neerlandesa. O Reino dos Países Baixos parece, portanto, criticar a Comissão
por não lhe ter aplicado uma percentagem de 10% que o próprio PO não utilizou, mesmo apesar de tanto ele como as autoridades
neerlandesas conhecerem esse limite.
De qualquer forma e, portanto, seja qual for a data de entrada em vigor da Decisão 2005/842, essa transferência de reservas
para o PO foi efectivamente, e sem que isso seja impugnado, de 42,457 milhões de euros e, segundo a Comissão, faz parte, quanto
a esse montante, da sobrecompensação de que beneficia o PO. A Comissão efectuou acertadamente a análise da sobrecompensação
recebida pelo PO com base nos dados disponíveis. Não pode ser criticada por não ter calculado a sobrecompensação recebida
pelo PO levando em conta o facto de, com base na margem de tolerância de 10% que admite que poderia ser aplicada às reservas
dos organismos de radiodifusão de serviço público, a sobrecompensação poder ter sido menor. Não cabia à Comissão tomar em
conta a margem de tolerância de 10% de reservas que os organismos de radiodifusão poderiam eventualmente ter conservado, mesmo
apesar de não o terem feito, o que fez com que a sobrecompensação recebida pelo PO fosse maior.
A título subsidiário, há que sublinhar que resulta dos considerandos 147 a 149 da decisão recorrida que o princípio do trânsito
de uma certa percentagem de sobrecompensação anual para o ano seguinte, tal como admitido pela Comissão, se aplica, em condições
precisas, no orçamento de cada organismo de radiodifusão de serviço público de um ano para outro, a fim de enfrentar as flutuações
dos custos da radiodifusão pública. Seria contrário à sua finalidade considerar essa tolerância uma regra geral aplicável
na transferência dessas reservas dos organismos de radiodifusão de serviço público para outro organismo. Tal como resulta
do considerando 113 da Decisão 2005/217 e como confirma a Decisão 2005/842, essa regra não pretende isentar o Estado‑Membro
da sua obrigação de restituição permanente. Segundo o artigo 6.°, segundo parágrafo, dessa decisão, quando não ultrapassar
10% do montante da compensação anual, o excesso de compensação pode transitar para o período anual seguinte e ser deduzido
ao montante da compensação relativa a esse período. De resto, o Reino dos Países Baixos afirma que, até esse limite de 10%,
as reservas podem ser conservadas e transitar para o ano seguinte. Isso não corresponde ao caso presente, pois a quantia em
causa precisamente não transitou, tendo sido transferida para outro órgão.
Uma vez que, consequentemente, a terceira parte do terceiro fundamento apresentado pelo Reino dos Países Baixos não colhe,
há que julgá‑la improcedente.
Uma vez que não procede nenhum dos fundamentos invocados pelos recorrentes, há que negar integralmente provimento ao recurso
do Reino dos Países Baixos no processo T‑231/06 e ao recurso da NOS no processo T‑237/06.

Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora
o tiver requerido. Tendo os recorrentes sido vencidos, há que condená‑los nas despesas, de acordo com o pedido da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção Alargada)
decide:
1)
É negado provimento aos recursos.
2)
No processo T‑231/06, o Reino dos Países Baixos é condenado nas despesas.
3)
No processo T‑237/06, a Nederlandse Omroep Stichting (NOS) é condenada nas despesas.
Dehousse
Wiszniewska‑Białecka
Jürimäe
Dittrich

Soldevila Fragoso
Assinaturas
Índice
Quadro jurídico
Antecedentes do litígio
Tramitação do processo e pedidos das partes
Questão de direito
Quanto à violação dos direitos de defesa e do artigo 88.°, n.° 2, CE
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à qualificação errada dos pagamentos ad hoc como auxílios de Estado
Quanto à errada qualificação dos rendimentos do CoBo provenientes dos direitos de autor como recursos de Estado
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto ao facto de a NOS não ter a qualidade de empresa nas suas funções de PO
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à inexistência de distorção de concorrência e falta de fundamentação a esse respeito
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à interpretação e à aplicação erradas do acórdão Altmark, n.° 13, supra, e quanto à fundamentação insuficiente da decisão
recorrida a esse respeito
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à qualificação errada dos pagamentos ad hoc como auxílios novos e quanto à falta de fundamentação a esse respeito
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à aplicação errada do artigo 86.°, n.° 2, CE e quanto aos erros cometidos no cálculo da alegada sobrecompensação, e
ainda quanto à falta de fundamentação a esse respeito
Quanto à violação do artigo 86.°, n.° 2, CE relativamente à apreciação da proporcionalidade
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto à falta de ligação entre os pagamentos ad hoc e a alegada sobrecompensação bem como quanto aos custos a ter em conta
no respectivo cálculo
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto a tomar‑se em conta os montantes provenientes do FOR no cálculo da sobrecompensação relativa ao PO, cuja recuperação
foi ordenada, e quanto à falta de fundamentação a esse respeito
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto ao facto de não ter sido tida em consideração a margem de tolerância de 10% autorizada pela Comissão, no cálculo do
montante a recuperar ligado à transferência de reservas de programas
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal Geral
Quanto às despesas
*
Língua do processo: neerlandês.