CELEX: 62007CJ0536
Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru
Contracte de achiziții publice de lucrări
Directiva 93/37/CEE
Contract între o entitate publică și o întreprindere privată privind închirierea către cea dintâi a unor pavilioane de expunere care urmează să fie construite de cea de a doua
Remunerație pentru întreprinderea privată prin plata unei chirii lunare timp de 30 de ani

Prin cererea introductivă, Comisia Comunităților Europene solicită Curții să constate că, întrucât orașul Köln a încheiat cu Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, devenită Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11 GbR (denumită în continuare „GKM-GbR”), la 6 august 2004 un contract intitulat „contract de închiriere a unui teren cu patru pavilioane de expunere” fără a aplica procedura de atribuire prin cerere de ofertă europeană potrivit prevederilor articolului 7 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (
JO L 199, p. 54
) coroborat cu articolul 11 din această directivă, Republica Federală Germania nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul acestor prevederi.
Reglementarea comunitară
Articolul 1 din Directiva 93/37 prevede:
„În sensul prezentei directive:
(a)
«Contractele de achiziții publice de lucrări» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între, pe de o parte, un antreprenor și, pe de altă parte, o autoritate contractantă definită la litera (b), care au ca obiect fie execuția, fie atât execuția, cât și proiectarea lucrărilor referitoare la una dintre activitățile menționate în anexa II sau a unei lucrări definite la litera (c), fie realizarea, prin orice mijloc, a unei lucrări care să răspundă necesităților precizate de autoritatea contractantă;
(b)
«autorități contractante» înseamnă […] colectivitățile teritoriale […]
[…]
(c)
prin «lucrare» se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcție sau de lucrări publice destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică sau tehnică;
[…]” [traducere neoficială]
Articolul 6 din aceeași directivă prevede:
„(1)   Prezenta directivă se aplică:
(a)
contractelor de achiziții publice de lucrări a căror valoare estimată, fără a include taxa pe valoare adăugată (TVA), este egală sau depășește echivalentul în ECU a 5 milioane de drepturi speciale de tragere (DST);
[…]” [traducere neoficială]
Articolul 7 alineatele (2) și (3) din aceeași directivă enumeră cazurile în care autoritățile contractante pot atribui contractele de achiziții publice de lucrări prin procedura de negociere. Astfel, potrivit alineatului (3) litera (b) al acestui articol, autoritățile contractante pot recurge la o astfel de procedură „pentru lucrările a căror executare, din motive tehnice, artistice sau referitoare la protecția drepturilor de exclusivitate, nu poate fi atribuită decât unui anumit antreprenor”. [traducere neoficială]
Potrivit alineatului (4) al articolului 7:
„În toate celelalte cazuri, autoritățile contractante atribuie contractele de achiziții publice de lucrări prin procedură deschisă sau procedură restrânsă.” [traducere neoficială]
Articolul 11 din Directiva 93/37 enunță obligațiile de publicitate care revin în special autorităților contractante care trebuie să recurgă la procedura deschisă sau la procedura restrânsă pentru atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări.
În sfârșit, articolul 1 din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (
JO L 209, p. 1
) prevede:
„În sensul prezentei directive:
(a)
«Contractele de achiziții publice de servicii» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între un prestator de servicii și o autoritate contractantă, cu excepția:
[…]
(iii)
contractelor care au ca obiect achiziția sau locațiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcții existente sau de alte bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri; cu toate acestea, contractele de servicii financiare încheiate în paralel, înainte sau simultan cu contractul de achiziție sau de închiriere, indiferent de formă, sunt reglementate de prezenta directivă;
[…]” [traducere neoficială]
Operațiunea în litigiu și procedura precontencioasă
KölnMesse GmbH (denumită în continuare „KölnMesse”) este o societate de drept privat deținută în proporție de 79,02% de orașul Köln și în proporţie de 20% de landul Renania de Nord-Westfalia, restul de 0,98% fiind împărțit între diverse camere și asociații. Obiectul său este organizarea de târguri și expoziții în scopul promovării industriei, comerțului și artizanatului.
La 18 decembrie 2003, KölnMesse a vândut către GKM-GbR, societate privată de investiții, un teren în vederea construirii a patru pavilioane de expunere, în schimbul unei sume de 67,4 milioane de euro. În contractul de vânzare a acestui teren a fost inclus un plan de urbanism.
La 6 august 2004, orașul Köln și GKM-GbR au încheiat un contract intitulat „contract de închiriere a unui teren cu patru pavilioane de expunere”, prin care GKM-GbR a acordat orașului Köln, pe o perioadă de 30 de ani, folosința terenului menționat, precum și a clădirilor care trebuiau să fie construite pe acesta, în schimbul unei chirii lunare de 1,725 milioane de euro, primele 13 luni fiind scutite de chirie. Părțile sunt de acord să desemneze acest contract ca fiind „contractul principal”. Potrivit acestuia, GKM-GbR s-a angajat să execute lucrări cel puțin de calitate medie și să le pună la dispoziția orașului Köln, în conformitate cu prevederile referitoare la dimensiunile, la natura și la amenajarea specificate. Aceasta din urmă era definită în dosarul autorizației de construcție eliberate de orașul Köln. Potrivit estimărilor KölnMesse, care nu au fost contrazise de Comisie, costul de construcție a acestor lucrări s-a ridicat la aproximativ 235 de milioane de euro.
Printr-un contract din 11 august 2004 intitulat „contract de subînchiriere a unui teren cu patru pavilioane de expunere”, ale cărui prevederi sunt în mare măsură identice cu cele ale contractului principal, orașul Köln a cedat în favoarea KölnMesse folosința clădirilor care trebuiau să fie construite, descrise în contractul principal. La și la , aceste două entități au încheiat o convenție denumită „de executare a contractului de subînchiriere”, prin care orașul Köln a împuternicit KölnMesse să exercite toate drepturile și să îndeplinească toate obligațiile sale în raport cu GKM-GbR. Orașul Köln trebuia de asemenea să se asigure că GKM-GbR execută în întregime contractul principal, în colaborare directă cu KölnMesse.
Părțile sunt de acord cu estimarea contraprestației datorate de orașul Köln către GKM-GbR în temeiul contractului principal, mai exact chiriile lunare pe durata de 30 de ani a contractului, la o sumă totală de aproximativ 600 de milioane de euro.
Potrivit afirmațiilor Republicii Federale Germania, pavilioanele de expunere au fost finalizate și predate orașului Köln, în calitate de locatar principal, la 1 decembrie 2005.
La 7 septembrie 2005, Comisia a primit o plângere potrivit căreia operațiunea descrisă mai sus ar fi constituit un contract de achiziții publice de lucrări atribuite fără respectarea normelor comunitare aplicabile.
Prin scrisoarea din 19 decembrie 2005, Comisia a pus în întârziere Republica Federală Germania să își prezinte observațiile în legătură cu această problemă.
Prin scrisoarea din 15 februarie 2006, Republica Federală Germania a arătat că KölnMesse nu reprezintă o autoritate contractantă în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37, astfel încât operațiunea vizată nu intră în sfera dreptului comunitar al achizițiilor publice. La această scrisoare era anexată o copie a statutelor KölnMesse.
La 4 iulie 2006, Comisia a adresat Republicii Federale Germania o scrisoare de punere în întârziere suplimentară, prin care solicita comunicarea contractelor încheiate în cadrul operațiunii în litigiu, precum și a oricăror alte documente și informații relevante.
Prin scrisoarea din 8 septembrie 2006, Republica Federală Germania și-a menținut poziția potrivit căreia operațiunea în litigiu nu intră în sfera dreptului comunitar al achizițiilor publice și a transmis Comisiei, fără anexe, contractele menționate la punctele 10 și 11 din prezenta hotărâre.
Prin scrisoarea din 18 octombrie 2006, Comisia a adresat Republicii Federale Germania un aviz motivat prin care îi solicita să se conformeze obligațiilor care decurg din normele comunitare în materia achizițiilor publice în termen de două luni de la primirea acestui aviz.
Prin scrisoarea din 12 decembrie 2006, Republica Federală Germania a contestat din nou existența unei încălcări a dreptului comunitar al achizițiilor publice, susținând în plus că, în orice caz, procedura privind neîndeplinirea obligațiilor nu este admisibilă din cauză că la , mai exact înainte de însăși trimiterea scrisorii de punere în întârziere, construcția pavilioanelor de expunere fusese finalizată și acestea fuseseră predate orașului Köln.
Ca urmare a adoptării acestei poziții, Comisia a decis să introducă prezenta acțiune.
Cu privire la acțiune
Cu privire la admisibilitate
Republica Federală Germania ridică o excepție de inadmisibilitate întemeiată pe faptul că, la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, mai exact la 18 decembrie 2006, contractul în cauză și-ar fi epuizat toate efectele, în măsura în care construcția lucrărilor vizate de acțiune fusese deja finalizată de mult timp. Republica Federală Germania face trimitere în această privință la un proces-verbal de predare („Übernahmeprotokoll”) întocmit, după trei zile de negocieri, la , așadar înainte de însăși emiterea scrisorii de punere în întârziere, între orașul Köln și GKM-GbR, care ar demonstra că lucrările în cauză au fost predate cu respectarea cerințelor de formă la această dată de către GKM-GbR și că au fost acceptate de către orașul Köln. De altfel, aceste lucrări ar fi fost utilizate în conformitate cu destinația lor începând cu luna ianuarie 2006. Astfel, la ar fi avut loc în incintele vizate inaugurarea oficială a târgului internațional de mobilă.
În această privință, trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței constante a Curții în materia achizițiilor publice, o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor este inadmisibilă dacă, la data expirării termenului stabilit în avizul motivat, contractul în cauză își epuizase deja toate efectele (a se vedea printre altele Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec., p. I-4713, punctul 18 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din , Comisia/Grecia, C-237/05, Rep., p. I-8203, punctul 29).
Prin urmare, în speță trebuie să se verifice dacă la data expirării termenului stabilit în avizul motivat, mai exact la 18 decembrie 2006, contractul în discuție era, cel puțin în parte, în curs de executare sau dacă, dimpotrivă, contractul era deja executat în totalitate, astfel încât și-ar fi epuizat efectele.
Prin termenii „contractul în discuție” sau, potrivit unei alte formulări utilizate în jurisprudență, „contractul în litigiu” (a se vedea, de exemplu, Hotărârea din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania,
C-20/01 și C-28/01, Rec., p. I-3609
, punctul 33 și jurisprudența citată), Curtea înțelege operațiunea respectivă în ansamblul ei, plasată în contextul său general și în funcție de caracteristicile sale de fond.
În speță nu se contestă că operațiunea care leagă orașul Köln de GKM-GbR și de KölnMesse avea ca obiectiv final punerea la dispoziția acestei ultime societăți, deținută într-o proporție mare de orașul Köln, pentru o lungă perioadă, a unor pavilioane de expunere care urmau să fie construite de GKM-GbR. În paralel, orașul Köln se angaja față de GKM-GbR, printr-un contract de închiriere, să îi plătească lunar o anumită sumă cu titlu de chirie, aceste transferuri de fonduri servind în realitate la finanțarea construcției lucrărilor respective, după cum admite, de altfel, Republica Federală Germania.
Scopul și modalitățile de punere în aplicare a acestei operațiuni rezultă în special din contractul de închiriere numit „principal”, încheiat la 6 august 2004, prin care GKM-GbR s-a angajat să construiască lucrări în conformitate cu prescripțiile detaliate ale orașului Köln, în vederea închirierii lor, precum și din contractul de subînchiriere și din „convenția de executare a contractului de subînchiriere”, prin care orașul Köln a cedat în favoarea KölnMesse folosința lucrărilor care trebuiau construite.
Operațiunea în cauză cuprinde, prin urmare, o secțiune „construcție” și o secțiune „închiriere” sau „finanțare”. În această privință, indiferent de problema de a stabili care este elementul preponderent sau obiectivul principal al acestei operațiuni și dacă orașul Köln a acționat numai ca garant în privința GKM-GbR, problemă a cărei examinare intră în sfera fondului cauzei, trebuie să se constate că aceste diferite secțiuni ale operațiunii menționate formează un întreg care nu poate fi disociat. Astfel, construcția lucrărilor, astfel cum a fost concepută și executată, nu ar fi avut o rațiune de a exista în absența contractului de închiriere, iar acesta nu ar fi putut avea o existență autonomă fără realizarea viitoare a unor lucrări, astfel cum se prevedea în contractul menționat. Prin urmare, nu poate fi primită teza Republicii Federale Germania potrivit căreia contractul principal cuprinde părți relevante și părți nerelevante sau neutre în raport cu prezenta acțiune.
În consecință, operațiunea în cauză trebuie avută în vedere în ansamblul său și în funcție de toți parametrii și componentele sale pentru aprecierea admisibilității acțiunii.
Astfel, contractul în cauză, mai exact operațiunea în litigiu apreciată în ansamblul său, nu își epuizase toate efectele la data expirării termenului stabilit în avizul motivat prin faptul că fusese finalizată construcția lucrărilor respective. Astfel, secțiunea „închiriere” a acestei operațiuni continua să își producă efectele la această dată.
Ca urmare a considerațiilor care precedă, trebuie să se concluzioneze că acțiunea Comisiei este admisibilă.
Cu privire la fond
Argumentele părților
Comisia susține că între KölnMesse și GKM-GbR nu există nicio relație contractuală, niciun drept și nicio obligație. În opinia Comisiei, entitatea care poate fi luată în considerare în speță drept cocontractant al GKM-GbR este numai orașul Köln. Astfel, în temeiul contractului principal, numai aceasta și-ar fi asumat veritabilele angajamente față de GKM-GbR. Pe de altă parte, KölnMesse nu ar fi putut pune în aplicare un astfel de proiect de construcție fără intervenția orașului Köln și GKM-GbR nu ar fi acceptat să realizeze proiectul menționat fără contribuția financiară a acestuia. În plus, KölnMesse nu ar fi devenit debitor al GKM-GbR.
În ceea ce privește natura juridică a operațiunii în cauză, Comisia susține că aceasta reprezintă un contract de achiziții publice de lucrări. Astfel, Comisia arată, în primul rând, că orașul Köln, autoritate contractantă în calitate de colectivitate teritorială, a încheiat în scris un contract cu titlu oneros cu GKM-GbR, care acționează în calitate de antreprenor, pentru realizarea de către aceasta a unor lucrări cu valoare mult mai mare decât pragul prevăzut de normele comunitare, care trebuiau puse la dispoziția autorității contractante. În al doilea rând, în ceea ce privește obiectul operațiunii, realizarea lucrărilor respective, care erau destinate exclusiv organizării de târguri, nu ar rezulta din inițiativa proprie a GKM-GbR. De asemenea, ar rezulta din contractul principal că aceste lucrări au fost executate potrivit specificațiilor detaliate impuse de orașul Köln, acestea neconstituind o simplă descriere a unei amenajări în cadrul unui contract de închiriere. În consecință, în speță ar fi vorba despre realizarea de lucrări care răspund necesităților precizate de autoritatea contractantă, în sensul articolului 1 litera (a) ultima teză din Directiva 93/37.
Comisia susține că această concluzie nu poate fi infirmată de faptul că respectivul contract principal cuprinde și elemente specifice unui contract de închiriere, și anume cedarea folosinței lucrărilor în schimbul unor plăți eșalonate care ar constitui remunerația pentru construcția acestor lucrări. Astfel, nu se poate distinge între o parte „lucrări” a acestui contract și o parte „închiriere” sau „finanțare” a sa, în sensul că prima parte ar intra în domeniul de aplicare al Directivei 93/37, iar a doua, în calitate de prestare de servicii, în cel al Directivei 92/50. În orice caz, amintește Comisia, potrivit jurisprudenței Curții, obiectul principal al contractului este cel care determină calificarea sa, iar acest obiect principal este în speță realizarea unor lucrări.
În ultimul rând, Comisia arată că, potrivit jurisprudenței Curții, aspectul dacă orașul Köln intenționa să utilizeze el însuși lucrările care trebuiau construite sau să le pună la dispoziția unui terț este lipsit de relevanță pentru calificarea operațiunii în cauză drept contract de achiziții publice de lucrări, la fel ca și problema dacă acesta va fi proprietarul terenului și al pavilioanelor de expunere la expirarea contractului principal. Comisia concluzionează că orașul Köln ar fi trebuit să inițieze o procedură de atribuire a contractului în cauză potrivit prevederilor articolului 7 alineatul (4) și ale articolului 11 din Directiva 93/37.
Republica Federală Germania răspunde că singura entitate care trebuie luată în considerare în speță în calitate de cocontractant al GKM-GbR este KölnMesse, în măsura în care, în realitate, aceste două societăți sunt cele care sunt legate prin relația contractuală principală. Astfel, în cadrul unei aprecieri funcționale a întregii situații, numai KölnMesse ar fi locatar și GKM-GbR ar fi locator, în cadrul contractului de subînchiriere, care ar fi fost avut în vedere și încheiat odată cu contractul principal și care ar fi fost redactat în esență în mod identic cu acesta, contract prin care toate drepturile și obligațiile care rezultă din contractul principal ar fi fost transferate către KölnMesse.
În plus, KölnMesse, pentru a închiria pavilioanele de expunere care trebuiau ridicate pe un teren care îi aparținea, ar fi avut în vedere și ar fi pus în aplicare operațiunea în cauză și ea ar fi în definitiv cea care ar avea folosința lucrărilor respective și ar plăti în schimb remunerația convenită. Lipsa unor relații contractuale directe între KölnMesse și GKM-GbR ar rezulta din operațiunea triunghiulară pentru care s-a optat din punct de vedere funcțional, orașul Köln fiind integrat în relațiile contractuale dintre primele două entități în calitate de garant, iar nu de debitor solidar.
Prin urmare, Republica Federală Germania consideră că numai KölnMesse, în calitate de cocontractant real al GKM-GbR, ar fi trebuit apreciată din perspectiva criteriilor în funcție de care se stabilește dacă o entitate intră în sfera autorităților contractante, în scopul unei eventuale aplicări a normelor comunitare în materia achizițiilor publice, iar nu orașul Köln. Acțiunea Comisiei, din moment ce vizează numai orașul Köln, trebuie să fie respinsă din acest motiv.
În ceea ce privește natura juridică a operațiunii în cauză, Republica Federală Germania susține că respectivul contract încheiat între orașul Köln și GKM-GbR nu este un contract de achiziții publice de lucrări, ci numai o garanție financiară, mai exact o convenție accesorie a convenției principale încheiate între GKM-GbR și KölnMesse.
Pentru calificarea juridică a unui contract de achiziții publice compus din mai multe secțiuni care pot intra în domeniul de aplicare a mai multe norme comunitare în materia achizițiilor publice, trebuie, potrivit jurisprudenței Curții, să se țină cont de obiectul principal al contractului în cauză și ar trebui ca acest obiect să constea în realizarea unei lucrări pentru a se considera că este vorba despre un contract de achiziții publice de lucrări. Acest stat membru se referă în această privință la Hotărârea din 19 aprilie 1994, Gestión Hotelera Internacional (
C-331/92, Rec., p. I-1329
). Or, în speță, în opinia Republicii Federale Germania, realizarea unei lucrări nu reprezenta obiectul principal al contractelor. Astfel, atât contractul principal, cât și contractul de subînchiriere nu ar fi în niciun mod „contracte de construcție”, ci, atât din punct de vedere formal, cât și material, „contracte de închiriere”, în cadrul cărora cocontractantul obține, cu titlu oneros, numai dreptul de folosință a construcțiilor vizate. Din punct de vedere funcțional, construcția contractuală în cauză, cu intervenția orașului Köln, ar viza finanțarea proiectului conceput de KölnMesse.
Faptul că obiectul principal al contractului în cauză ar consta în închirierea construcțiilor vizate ar fi demonstrat de asemenea, pe de o parte, de comparația între costul închirierii pe o durată de 30 de ani, mai exact aproximativ 600 de milioane de euro, și costul construcției acestor clădiri, care nu s-ar ridica decât la aproximativ 235 de milioane de euro, și, pe de altă parte, de lipsa unei clauze contractuale referitoare la o opțiune de cumpărare sau la o obligație de cumpărare, având ca obiect clădirile menționate, în sarcina orașului Köln sau a KölnMesse la expirarea contractului de închiriere. În această măsură, GKM-GbR ar suporta în final riscul economic al operațiunii în cauză.
În consecință, în opinia Republicii Federale Germania, indiferent dacă obiectul contractului principal este un serviciu de închiriere sau un serviciu de finanțare, este vorba despre două situații care intră în domeniul de aplicare al Directivei 92/50, a cărei eventuală încălcare nu face obiectul prezentei proceduri.
Aprecierea Curții
Pentru a determina, în primul rând, care entitate trebuie să fie considerată cocontractantul GKM-GbR și, astfel, să fie apreciată în raport cu criteriile care definesc noțiunea „autoritate contractantă”, trebuie să se constate că acțiunea Comisiei vizează contractul de închiriere numit „principal”, încheiat la 6 august 2004 între orașul Köln și GKM-GbR.
În pofida acestui element, Republica Federală Germania susține că, din perspectiva unei aprecieri funcționale a întregii operațiuni, KölnMesse este cocontractantul real al GKM-GbR și veritabilul locatar, prin efectul contractului de subînchiriere. Astfel, KölnMesse ar fi cea care a avut în vedere și a pus în aplicare operațiunea în cauză, ar avea în definitiv folosința lucrărilor respective și ar plăti în contraprestație remunerația convenită.
Cu toate acestea, nu se contestă că contractul principal din 6 august 2004 a fost încheiat între GKM-GbR și orașul Köln fără nicio mențiune referitoare la KölnMesse. Trebuie să se arate de asemenea că negocierile pentru încheierea contractului menționat au fost desfășurate de orașul Köln, în nume și în folos propriu. În plus, specificațiile detaliate referitoare la realizarea lucrărilor respective au fost incluse în acest contract de orașul Köln și GKM-GbR și-a asumat angajamentele numai față de acesta. De asemenea, negocierile care au condus la întocmirea procesului-verbal de predare a lucrărilor respective, încheiat la , au fost desfășurate de orașul Köln, iar acest proces-verbal a fost semnat de acesta și de GKM-GbR, fără nicio mențiune referitoare la KölnMesse.
Astfel, KölnMesse nu apare și nu intervine în niciun mod în relațiile contractuale dintre GKM-GbR și orașul Köln.
Constatarea că nu există nicio relație contractuală între KölnMesse și GKM-GbR nu este repusă în discuție pentru motivul contractului de vânzare de către prima către cea de a doua a terenului pe care au fost construite lucrările respective. Astfel, acest contract nu este relevant în cadrul operațiunii în litigiu, aceasta constând în construcția și închirierea lucrărilor.
De asemenea, contractul de subînchiriere din 11 august 2004 și convenția de executare a acestui contract, având aceeași dată, nu pot infirma constatarea precedentă, în măsura în care se referă numai la raporturile dintre KölnMesse și orașul Köln, și nu influențează cu nimic relațiile contractuale dintre acesta și GKM-GbR și nici angajamentele reciproce asumate de acestea.
Nu este relevant nici faptul că, eventual, conceperea operațiunii în cauză aparținea inițial KölnMesse, în măsura în care aceasta nu este deloc vizată de contractul principal încheiat cu GKM-GbR.
Este de asemenea lipsită de relevanță aprecierea că lucrările respective ar fi destinate să servească activităților KölnMesse, care ar avea în definitiv folosința lor și care ar plăti pentru aceasta o contraprestație lunară (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 ianuarie 2007, Auroux și alții, C-220/05, Rep., p. I-385, punctele 33, 35 și 42). De altfel, trebuie să se arate, în acest context, că rezultă din documentele intitulate „scrisoare de intenție” din și din , care nu au fost contestate de Republica Federală Germania, că orașul Köln s-a angajat să își asume răspunderea financiară pentru operațiunea în cauză în cazul în care, după 2012, KölnMesse nu ar reuși să facă față costului chiriei.
În consecință, o interpretare funcțională a operațiunii în litigiu, astfel cum este preconizată de Republica Federală Germania, nu poate să repună în discuție constatarea potrivit căreia, pe baza contractului principal, orașul Köln este singurul cocontractant al GKM-GbR, considerat și acceptat ca atare de aceasta, și nici să conducă la substituirea cu KölnMesse a orașului Köln în executarea angajamentelor contractuale ale acestuia.
Prin urmare, trebuie să se concluzioneze că, în cadrul operațiunii în cauză, singurul cocontractant al GKM-GbR este orașul Köln. În calitate de colectivitate teritorială, acesta reprezintă o autoritate contractantă în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37.
În al doilea rând, trebuie abordată problema calificării juridice a operațiunii în cauză, pentru a se verifica dacă aceasta constituie un contract de achiziții publice de lucrări în sensul reglementării comunitare.
În această privință, trebuie amintit mai întâi că, potrivit jurisprudenței Curții, această calificare juridică intră în sfera dreptului comunitar și că respectiva calificare din dreptul național nu este relevantă în acest scop (a se vedea în acest sens Hotărârea Auroux citată anterior, punctul 40 și jurisprudența citată). De asemenea, calificarea unui contract realizată de părțile contractante nu este nici ea determinantă.
În continuare, trebuie subliniat că definiția noțiunii „contract de achiziții publice de lucrări” cuprinsă în articolul 1 litera (a) din Directiva 93/37 include toate operațiunile în care un contract cu titlu oneros, indiferent de calificarea sa formală, este încheiat între o autoritate contractantă și un antreprenor și are ca obiect realizarea de către acesta a unei „lucrări” în sensul articolului 1 litera (c) din aceeași directivă. Criteriul esențial este, în această privință, ca această lucrare să fie realizată în conformitate cu necesitățile precizate de autoritatea contractantă, mijloacele realizate pentru această realizare nefiind importante.
În ceea ce privește obiectul operațiunii în cauză, trebuie să se arate că respectivul contract principal încheiat la 6 august 2004 între orașul Köln și GKM-GbR este calificat în mod formal drept „contract de închiriere” și că acesta cuprinde în mod efectiv elemente care intră în sfera unui contract de închiriere. Cu toate acestea, trebuie să se constate că la această dată construcția lucrărilor în discuție nu fusese nici măcar începută. În consecință, acest contract nu putea avea ca obiect imediat închirierea imobilelor a căror construcție nu fusese încă începută. Astfel, obiectivul prioritar al acestui contract nu putea fi în mod logic decât construcția lucrărilor menționate, care ulterior trebuiau puse la dispoziția orașului Köln prin intermediul unei relații contractuale calificate drept „contract de închiriere”.
Or, potrivit jurisprudenței Curții, atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziție publică de lucrări, cât și elemente specifice unui alt tip de contract de achiziție publică, obiectul principal al contractului este cel care determină normele comunitare aplicabile.
În plus, trebuie să se constate că lucrările vizate au fost realizate în conformitate cu specificațiile foarte detaliate, explicitate de orașul Köln în contractul principal. Din acest contract și din anexele la acesta rezultă că specificațiile menționate, care se raportează la un descriptiv precis al clădirilor care trebuie construite, al calității și al echipamentelor lor, depășesc cerințele normale ale unui locatar față de un imobil nou de o anumită anvergură.
Prin urmare, trebuie să se concluzioneze că respectivul contract principal avea ca prim obiect ridicarea pavilioanelor de expunere respective în conformitate cu necesitățile precizate de orașul Köln. În plus, pavilioanele menționate constituie o „lucrare” în sensul articolului 1 litera (c) din Directiva 93/37, în măsura în care sunt destinate să îndeplinească prin ele însele o funcție economică, iar valoarea lor este cu mult superioară pragului prevăzut la articolul 6 din aceeași directivă. De asemenea, acest contract a fost încheiat cu titlu oneros, GKM-GbR acționând în speță în calitate de antreprenor, independent de împrejurarea că a realizat această lucrare prin subcontractare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 iulie 2001, Ordine degli Architetti și alții, C-399/98, Rec., p. I-5409, punctul 90), și orașul Köln este o autoritate contractantă. Așadar, contractul menționat trebuie calificat drept contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37.
Această concluzie nu poate fi pusă în discuție de argumentul pe care Republica Federală Germania îl formulează pe baza faptului că suma totală care trebuie plătită GKM-GbR cu titlu de chirii, care se va ridica în final la aproximativ 600 de milioane de euro, este cu mult superioară costului construcției lucrărilor, care s-a cifrat la aproximativ 235 de milioane de euro, ceea ce ar dovedi că elementul „servicii” al operațiunii în cauză este preponderent.
Astfel, elementul determinant pentru calificarea unui contract de achiziții publice precum cel în cauză este obiectul principal al acestuia, iar nu valoarea remunerației antreprenorului sau modalitățile de plată a acesteia. În plus, o comparație directă între cele două sume menționate anterior, considerate în cifre absolute, nu este posibilă, în măsura în care suma aproximativă de 600 de milioane de euro va fi rambursată prin plăți lunare eșalonate pe aproape 30 de ani, în timp ce suma de 235 de milioane de euro corespunde valorii costului lucrărilor la finalizarea lor la sfârșitul anului 2005. În realitate, suma de 600 de milioane de euro, considerată la valoarea actualizată din momentul finalizării lucrărilor, se apropie considerabil de suma de 235 de milioane de euro. În orice caz, chiar dacă o parte din respectiva sumă de 600 de milioane de euro ar trebui să reprezinte remunerația pentru un element specific închirierii, această parte ar fi în mod obligatoriu puțin importantă și nu ar putea influența calificarea contractului de achiziții publice în cauză.
De asemenea, nu este relevant pentru calificarea contractului de achiziții publice în cauză faptul că respectivul contract principal nu prevede, eventual, o opțiune sau o obligație de cumpărare, în sarcina orașului Köln sau a KölnMesse, cu privire la clădirile construite (a se vedea în acest sens Hotărârea Auroux, citată anterior, punctul 47).
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, trebuie să se concluzioneze că respectivul contract principal din 6 august 2004, analizat în contextul general al operațiunii în cauză, reprezintă un contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, care ar fi trebuit atribuit în conformitate cu normele prevăzute la articolul 7 alineatul (4) și la articolul 11 din aceeași directivă. Prin urmare, acțiunea Comisiei trebuie admisă.
În consecință, trebuie să se constate că, întrucât orașul Köln a încheiat cu GKM-GbR contractul din 6 august 2004 fără a aplica procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzută de dispozițiile articolului 7 alineatul (4) și ale articolului 11 din Directiva 93/37, Republica Federală Germania nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul acestor prevederi.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Comisia a solicitat obligarea Republicii Federale Germania la plata cheltuielilor de judecată, iar Republica Federală Germania a căzut în pretenții cu privire la partea esențială a motivelor sale, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară și hotărăște:

1)
Întrucât orașul Köln a încheiat cu Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, devenită Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11 GbR, contractul din 6 august 2004 fără a aplica procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice prevăzută de dispozițiile articolului 7 alineatul (4) și ale articolului 11 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, Republica Federală Germania nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul acestor prevederi.

2)
Obligă Republica Federală Germania la plata cheltuielilor de judecată.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: germana.