CELEX: 61996CJ0044
Offentlige kontrakter
Fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
Statens trykkeri
Underafdeling, der driver forretningsvirksomhed

Dommens præmisser
1 Ved kendelse af 2. februar 1996, indgaaet til Domstolen den 14. februar 1996, har Bundesvergabeamt i medfoer af EF-traktatens artikel 177 forelagt syv praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af artikel 1, litra b), i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 199, s. 54) og af artikel 7, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 om aendring af forordning (EOEF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter (EFT L 193, s. 5).
2 Spoergsmaalene er blevet rejst under en sag for denne ret anlagt af Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. mod Strohal Rotationsdruck GesmbH (herefter »sagsoegte«) vedroerende anvendelsen af den oestrigske lovgivning om offentlige kontrakter paa indgaaelsen af en saadan kontrakt.
Relevante faellesskabsbestemmelser
Direktiv 93/37
3 I artikel 1 i Raadets direktiv 93/37, der kodificerer Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som senest aendret ved Raadets direktiv 90/531/EOEF af 17. september 1990 om fremgangsmaaderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1), bestemmes foelgende:
»I dette direktiv forstaas ved:
a) 'offentlige bygge- og anlaegskontrakter', gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgaas skriftligt mellem en entreprenoer paa den ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) paa den anden side, og som til genstand har enten udfoerelse eller baade udfoerelse og projektering af arbejder vedroerende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge- og anlaegsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlaegsarbejde udfoere, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov
b) 'ordregivende myndigheder', staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Ved 'offentligretligt organ' forstaas ethvert organ:
- der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og
- som er en juridisk person, og
- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder de kriterier, der er naevnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I.
...«
Direktiv 89/665
4 Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 395, s. 33) paalagde medlemsstaterne en forpligtelse til at traeffe »de noedvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig saa hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med faellesskabsretten vedroerende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsaetter denne ret«. I henhold til artikel 5 skulle disse foranstaltninger traeffes inden den 21. december 1991.
Forordning nr. 2052/88
5 Artikel 7, stk. 1, i forordning (EOEF) nr. 2052/88, som aendret ved forordning (EOEF) nr. 2081/93, har foelgende ordlyd:
»Aktioner, der finansieres af strukturfondene, EIB eller et andet eksisterende finansielt instrument, skal vaere i overensstemmelse med traktaterne og med de retsakter, der er udstedt i henhold til disse, samt med Faellesskabets politikker, herunder dem, der vedroerer konkurrencereglerne, reglerne for indgaaelse af offentlige aftaler og bestemmelserne om miljoebeskyttelse, og med princippet om lige muligheder for maend og kvinder.«
Den oestrigske lovgivning
6 § 1 i Bundesgesetz ueber die OEsterreichische Staatsdruckerei [Staatsdruckereigesetz] af 1. juli 1981 (Bundesgesetzblatt fuer die Republik OEsterreich 340/1981, herefter »StDrG«) har foelgende ordlyd:
»Virksomheden 'OEsterreichische Staatsdruckerei'
§ 1. Stk. 1. Der oprettes den selvstaendige virksomhed 'OEsterreichische Staatsdruckerei' - i det foelgende benaevnt 'Staatsdruckerei'. Virksomheden har hjemsted i Wien og er en juridisk person.
Stk. 2. Staatsdruckerei er at anse for handlende i henhold til Handelsgesetzbuch. Staatsdruckerei indfoeres under afdeling A i handelsregisteret ved Handelsgericht Wien.
Stk. 3. Staatsdruckerei's virksomhed drives paa forretningsmaessige vilkaar.«
7 De opgaver, der skal udfoeres af OEsterreichische Staatsdruckerei (herefter »OES«), er beskrevet i § 2 i StDrG. I henhold til bestemmelsens stk. 1 omfatter disse saerligt fremstilling af tryksager for forbundsforvaltningen, med hensyn til hvilke fortroligheds- eller sikkerhedsregler skal overholdes, saasom pas, koerekort, identitetskort, Bundesgesetzblatt, forbundslovsamlinger og samlinger af afgoerelser, formularer samt Wiener Zeitung. Dette omraade af opgaverne betegnes under ét som »lovpligtige hverv«.
8 De paagaeldende opgaver, som ifoelge § 2, stk. 3, udelukkende henhoerer under OES, er i medfoer af § 13, stk. 1, i StDrG underlagt et statsligt tilsynsorgan. I henhold til lovens § 12 fastsaettes priserne for udfoerelse af disse hverv - efter forretningsmaessige principper og saerligt under hensyntagen til noedvendigheden af at have kapacitet i beredskab - efter forslag fra generaldirektoeren for OES af et udvalg, der i henhold til § 8, stk. 2, bestaar af tolv medlemmer, hvoraf de otte udnaevnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier og de fire af bedriftsraadet. I henhold til § 5, stk. 2, i StDrG udnaevnes generaldirektoeren for OES af dette udvalg.
9 OES er endvidere i medfoer af § 15, stk. 6, i StDrG underlagt kontrol af Rechnungshof.
10 I medfoer af § 2, stk. 2, i StDrG kan OES udoeve andre former for virksomhed saasom fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af boeger, aviser mv. Endelig kan OES efter lovens § 3 deltage i virksomheder.
Hovedsagen
11 I februar 1995 erhvervede OES Strohal Gesellschaft mbH, der drev virksomhed med heatset-rotationstryk. Den 11. oktober 1995 grundlagde Strohal Gesellschaft mbH sagsoegte, hvori Strohal indehaver 99,9% af selskabskapitalen. Sagsoegtes selskabsformaal er fremstilling af tryksager ved anvendelse af ovennaevnte fabrikationsteknik paa et trykkerianlaeg i Muellendorf.
12 For at forkorte overgangsperioden inden ibrugtagning af det anlaeg, sagsoegte var ved at etablere, foretog OES den 18. oktober 1995 udbud af et projekt bestaaende i tekniske installationsarbejder. I forbindelse hermed optog OES en klausul i alle bygge- og anlaegskontrakter, hvorefter OES til enhver tid kunne overdrage alle sine rettigheder og pligter ifoelge kontrakterne til en af OES udpeget tredjemand. Efter en maeglingsprocedure for Bundesvergabekontrollkommission, der resulterede i et forlig, blev udbuddet trukket tilbage. Efter et fornyet udbud meddelte OES de bydende, at sagsoegte var bygherre og ansvarlig for udbuddet og kontraktindgaaelsen.
13 Der blev herefter indledt en maeglingsprocedure efter anmodning fra Verband der Industriellen Gebaeudetechnikunternehmen OEsterreichs med henblik paa at afgoere, om udbuddet skulle foelge den nationale lovgivning om offentlige bygge- og anlaegskontrakter. I modsaetning til, hvad der blev haevdet af denne forening, bestred sagsoegte og OES, at den nationale lovgivning fandt anvendelse, og gjorde gaeldende, at eftersom der ikke var nogen ordregivende myndighed, var der ikke i den foreliggende sag tale om en offentlig bygge- og anlaegskontrakt.
14 Bundesvergabekontrollkommission gav sagsoegte og OES medhold og fastslog, at spoergsmaalet ikke henhoerte under dens kompetence. Bundesvergabekontrollkommission ville imidlertid ikke udelukke, at bestemmelserne i direktiv 89/665 eventuelt skulle overholdes i det tilfaelde, at ordregiveren modtog faellesskabsstoette i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2081/93.
15 Da der ikke kunne opnaas forlig, indgav Mannesmann Anlagenbau m.fl. klage til Bundesvergabeamt.
16 Da Bundesvergabeamt er i tvivl om fortolkningen af faellesskabsretten, har den forelagt foelgende praejudicielle spoergsmaal:
»1) Kan en bestemmelse i en national lov, som i denne sag § 3 i Staatsdruckereigesetz, hvorved en virksomhed tillaegges saerlige rettigheder og enerettigheder, begrunde den antagelse, at virksomheden er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel og kommerciel art, som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37/EOEF og saaledes i det hele inddrage en saadan virksomhed under direktivets anvendelsesomraade, ogsaa selv om disse aktiviteter kun udgoer en del af virksomhedens forretningsomraade, og den derudover deltager i det frie marked som kommerciel virksomhed?
2) Saafremt en saadan virksomhed udelukkende for saa vidt angaar de virksomheden tillagte saerlige rettigheder og enerettigheder er omfattet af direktiv 93/37/EOEF's anvendelsesomraade, er den da forpligtet til at skabe organisatoriske forudsaetninger for, at en overflytning af oekonomiske midler, der opnaas som afkast af disse saerlige rettigheder og enerettigheder, til andre forretningsomraader forhindres?
3) Naar en ordregivende myndighed paabegynder et projekt, og dette saaledes er en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i direktiv 93/37/EOEF's forstand, medfoerer en tredjemands indtraeden, naar denne ikke umiddelbart er undergivet direktivets personelle anvendelsesomraade, da aendringer i projektets karakter af offentlig bygge- og anlaegskontrakt, eller skal en saadan fremgangsmaade betragtes som omgaaelse af direktivets personelle anvendelsesomraade, der ikke er forenelig med direktivets formaal og hensigt?
4) Naar en ordregivende myndighed opretter en virksomhed til gennemfoerelse af forretningsvirksomhed og heraf ejer en saadan majoritetsandel af kapitalen, at virksomheden er underlagt myndighedens oekonomiske kontrol, gaelder betegnelsen ordregivende myndighed da ogsaa for disse saaledes forbundne virksomheder?
5) Naar en ordregivende myndighed overfoerer oekonomiske midler, der er opnaaet som afkast af saerlige rettigheder og enerettigheder, der er overdraget myndigheden, til rent kommercielt aktive virksomheder, som myndigheden er majoritetsdeltager i, har dette da indflydelse paa de forbundne virksomheders retsstilling derved, at sidstnaevnte i det hele maa lade sig behandle og maa forholde sig som en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 93/37/EOEF?
6) Naar en ordregivende myndighed, som varetager saavel opgaver for at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, som forretningsvirksomhed, skaber et virksomhedsanlaeg, der kan anvendes til begge formaal, skal en kontrakt om at opfoere et saadant anlaeg da betegnes som en offentlig bygge- og anlaegskontrakt som omhandlet i direktiv 93/37/EOEF, eller findes der i faellesskabsretten begreber, hvorefter det kan afgoeres, om et saadant anlaeg er bestemt til at loese offentlige opgaver eller til forretningsvirksomhed, i bekraeftende fald hvilke?
7) Indebaerer artikel 7, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 - om aendring af forordning (EOEF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter - at modtagere af faellesskabsstoette er underkastet kontrolproceduren i direktiv 89/665/EOEF, ogsaa naar der ikke er tale om ordregivende myndigheder som defineret i artikel 1 i direktiv 93/37/EOEF?«
Foerste og sjette spoergsmaal
17 Med det foerste og sjette spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt oplyst, om et organ som OES skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens foerste afsnit. Hvis spoergsmaalet besvares bekraeftende, oenskes det endvidere oplyst, om alle bygge- og anlaegskontrakter af enhver art, som dette organ indgaar, er offentlige bygge- og anlaegskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a).
18 Ifoelge sagsoegerne i hovedsagen, Kommissionen og den franske regering omfatter artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 samtlige bygge- og anlaegskontrakter, der indgaas af et organ som OES, der baade udfoerer opgaver til at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, og driver forretningsvirksomhed.
19 Sagsoegte samt den oestrigske og den nederlandske regering er derimod af den opfattelse, at et organ som OES ikke opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, og derfor ikke skal anses for at vaere et offentligretligt organ i denne bestemmelses forstand.
20 Det bemaerkes hertil, at efter ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 er et offentligretligt organ et organ, der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, som er en juridisk person, og er naert tilknyttet staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer.
21 Det fremgaar af bestemmelsen, at de tre betingelser, der opstilles deri, alle skal vaere opfyldt samtidig.
22 For saa vidt angaar den foerste betingelse bemaerkes det for det foerste, at OES er oprettet til at vaere eneansvarlig for fremstilling af officielle administrative dokumenter, hvoraf visse er undergivet krav om fortrolighed eller sikkerhed, saasom pas, koerekort og identitetskort, mens andre skal offentliggoere statens love og administrative forskrifter.
23 Endvidere fastsaettes priserne paa de tryksager, OES er forpligtet til at fremstille, af et organ sammensat af medlemmer, hvoraf de fleste udnaevnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier, og en statslig tilsynsmyndighed skal foere tilsyn med tryksager, der er undergivet sikkerhedsforanstaltninger.
24 Et saadant organ maa herefter i medfoer af den gaeldende lovgivning anses for at vaere oprettet med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der hverken er af industriel eller kommerciel karakter. De dokumenter, som OES skal forestaa fremstillingen af, er snaevert forbundet med den offentlige orden og statsinstitutionernes virke, idet det kraeves, at forsyningen er sikret, og at produktionen foregaar under vilkaar, der sikrer, at reglerne om fortrolighed og sikkerhed overholdes.
25 Det bemaerkes videre, at det fremgaar af bestemmelserne i § 1, stk. 1, og § 2, stk. 1, i StDrG, at OES er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme disse behov hos almenheden. Det er i den forbindelse uden betydning, at et saadant organ ud over denne opgave frit kan udoeve andre former for virksomhed saasom fremstilling af andre tryksager samt udgivelse og forhandling af boeger. Den omstaendighed - der er paapeget af den oestrigske regering i dennes skriftlige indlaeg - at imoedekommelse af almenhedens behov kun udgoer en relativt ubetydelig andel af den virksomhed, OES faktisk udoever, er ligeledes uden relevans, naar et saadant organ fortsat paatager sig at opfylde de behov, OES specielt er forpligtet til at imoedekomme.
26 Den betingelse, der opstilles i direktivets artikel 1, litra b), andet afsnit, om, at organet skal vaere oprettet »specielt« med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, betyder ikke, at det udelukkende skal vaere paalagt at imoedekomme saadanne behov.
27 Med hensyn til den anden betingelse, der opstilles i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, bemaerkes, at ifoelge den nationale lov er OES en juridisk person.
28 Med hensyn til den tredje betingelse skal det fastslaas, at generaldirektoeren for OES udnaevnes af et organ sammensat af medlemmer, hvoraf de fleste udnaevnes af Forbundskanslerens Kontor eller forskellige ministerier. Endvidere er OES underlagt kontrol af Rechnungshof, og en statslig tilsynsmyndighed skal foere tilsyn med tryksager, der er undergivet sikkerhedsforanstaltninger. Endelig er den oestrigske stat - ifoelge det af sagsoegte under retsmoedet oplyste - fortsat indehaver af aktiemajoriteten i OES.
29 Det foelger heraf, at et organ som OES maa anses for at vaere et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed betragtes som en ordregivende myndighed efter betydningen i bestemmelsens foerste afsnit.
30 Imod dette resultat har den oestrigske og den nederlandske regering anfoert, at man ikke kan se bort fra, at den samlede virksomhed i et organ som OES domineres af den del, der udoeves for at imoedekomme behov af industriel eller kommerciel karakter.
31 Det bemaerkes med henvisning til praemis 26 i naervaerende dom, at selve ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 ikke er til hinder for, at en ordregivende myndighed ud over at varetage den opgave specielt at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, ogsaa kan udoeve anden virksomhed.
32 Med hensyn til saadan virksomhed fastslaas det for det foerste, at der i direktivets artikel 1, litra a), ikke sondres mellem offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som en ordregivende myndighed indgaar for at opfylde den opgave at imoedekomme almenhedens behov, og kontrakter, der ikke vedroerer denne opgave.
33 Naar der ikke opstilles en saadan sondring, skyldes det formaalet med direktiv 93/37, som er at fjerne risikoen for, at der indroemmes indenlandske bydende eller ansoegere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgaaelse af kontrakter.
34 Endelig ville en fortolkning af artikel 1, litra b), andet afsnit, foerste led, i direktiv 93/37, der ville foere til, at direktivets anvendelse afhang af, om der blev udoevet en forholdsmaessigt stoerre eller mindre andel af virksomheden for at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, vaere i strid med retssikkerhedsprincippet, hvorefter det kraeves, at en faellesskabsretlig regel skal vaere klar og dens anvendelse forudseelig for alle, der beroeres deraf.
35 Det foerste og sjette spoergsmaal skal derfor besvares med, at et organ som OES skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37 og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens foerste afsnit, saaledes at bygge- og anlaegskontrakter af enhver art, som dette organ indgaar, skal anses for offentlige bygge- og anlaegskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a).
Andet spoergsmaal
36 Under hensyn til besvarelsen af det foerste og sjette spoergsmaal findes det ufornoedent at tage stilling til det andet spoergsmaal.
Fjerde og femte spoergsmaal
37 Med det fjerde og femte spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt oplyst, om en virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, selv skal anses for en ordregivende myndighed i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37, naar denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed med henblik paa at drive forretningsvirksomhed, eller naar den ordregivende myndighed overfoerer oekonomiske midler hidroerende fra aktiviteter, den udoever med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
38 Som anfoert i dommens praemis 21 fremgaar det af ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 93/37, at de tre betingelser, der opstilles deri, alle skal vaere opfyldt samtidig.
39 At en virksomhed er blevet oprettet af en ordregivende myndighed, eller at dens aktiviteter finansieres med oekonomiske midler fra en ordregivende myndigheds aktiviteter er saaledes ikke tilstraekkeligt til, at virksomheden selv kan anses for at vaere en ordregivende myndighed. Det skal tillige opfylde betingelsen i artikel 1, litra b), foerste led, i direktiv 93/37, hvorefter det skal vaere et organ, som er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
40 Medmindre en virksomhed som den, den nationale ret tager sigte paa, opfylder denne betingelse, kan den ikke anses for at vaere en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 1, litra b).
41 Det fjerde og femte spoergsmaal skal derfor besvares med, at en virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, ikke skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 og dermed heller ikke for en ordregivende myndighed i henhold til naevnte bestemmelse, alene fordi denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed, eller fordi den ordregivende myndighed overfoerer oekonomiske midler fra aktiviteter, den udoever med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
Tredje spoergsmaal
42 Med det tredje spoergsmaal oensker den forelaeggende ret oplyst, om et projekt, der skal anses for en offentlig bygge- og anlaegskontrakt i henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, fortsat er omfattet af direktivets bestemmelser, naar den ordregivende myndighed, inden bygge- eller anlaegsarbejdet er tilendebragt, overdrager sine rettigheder og forpligtelser i forbindelse med et udbud til en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed i henhold til direktivets artikel 1, litra b).
43 Det fremgaar af artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, at en kontrakt, der opfylder bestemmelsens betingelser, ikke kan miste sin karakter af offentlig bygge- og anlaegskontrakt, naar den ordregivende myndigheds rettigheder og forpligtelser overdrages til en virksomhed, der ikke er en saadan myndighed. Formaalet med direktiv 93/37, som er effektivt at gennemfoere etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlaegskontrakter, ville blive bragt i fare, hvis man kunne undlade at anvende direktivets ordning, alene fordi de rettigheder og forpligtelser, der paahviler den ordregivende myndighed i forbindelse med et udbud, overdrages til en virksomhed, der ikke opfylder betingelserne i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37.
44 Anderledes ville det kun kunne forholde sig i det tilfaelde, at det godtgoeres, at det paagaeldende projekt fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af den paagaeldende virksomheds formaal, og bygge- og anlaegskontrakterne vedroerende dette projekt var indgaaet af en ordregivende myndighed paa virksomhedens vegne.
45 Det tilkommer den forelaeggende ret at proeve, om dette er tilfaeldet i den foreliggende sag.
46 Det tredje spoergsmaal skal derfor besvares med, at en offentlig bygge- og anlaegskontrakt ikke er omfattet af bestemmelserne i direktiv 93/37, naar kontrakten vedroerer et projekt, som fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af formaalet i en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, og bygge- og anlaegskontrakterne vedroerende projektet er indgaaet af en ordregivende myndighed paa denne virksomheds vegne.
Syvende spoergsmaal
47 Med det syvende spoergsmaal oensker den nationale ret naermere bestemt oplyst, om artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, som aendret ved forordning nr. 2081/93, skal fortolkes saaledes, at faellesskabsfinansiering af et bygge- og anlaegsarbejde er betinget at, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i direktiv 89/665, selv om de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37.
48 Som generaladvokaten har bemaerket i punkt 105 i forslaget til afgoerelse, fremgaar det af ordlyden af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, at kravet om, at de deri omhandlede aktioner skal vaere i overensstemmelse med faellesskabsretten, forudsaetter, at aktionerne er omfattet af anvendelsesomraadet for den relevante faellesskabslovgivning.
49 Det syvende spoergsmaal skal derfor besvares med, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 2052/88, som aendret ved forordning nr. 2081/93, skal fortolkes saaledes, at faellesskabsfinansiering af et bygge- og anlaegsarbejde ikke er betinget af, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i direktiv 89/665, naar de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
50 De udgifter, der er afholdt af den oestrigske, den franske og den nederlandske regering samt af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
kender
DOMSTOLEN
vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Bundesvergabeamt ved kendelse af 2. februar 1996, for ret:
1) Et organ som OES skal anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter og dermed for en ordregivende myndighed i henhold til bestemmelsens foerste afsnit. Bygge- og anlaegskontrakter af enhver art, som dette organ indgaar, skal anses for offentlige bygge- og anlaegskontrakter i henhold til direktivets artikel 1, litra a).
2) En virksomhed, der driver forretningsvirksomhed, og hvori en majoritetsandel af kapitalen indehaves af en ordregivende myndighed, skal ikke anses for et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 og dermed heller ikke for en ordregivende myndighed i henhold til naevnte bestemmelse, alene fordi denne virksomhed er blevet oprettet af den ordregivende myndighed, eller fordi den ordregivende myndighed overfoerer oekonomiske midler fra aktiviteter, den udoever med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, der ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
3) En offentlig bygge- og anlaegskontrakt er ikke omfattet af bestemmelserne i direktiv 93/37, naar kontrakten vedroerer et projekt, som fra begyndelsen i sin helhed var omfattet af formaalet i en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, og bygge- og anlaegskontrakterne vedroerende projektet er indgaaet af en ordregivende myndighed paa denne virksomheds vegne.
4) Artikel 7, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 2081/93 af 20. juli 1993 - om aendring af forordning (EOEF) nr. 2052/88 om strukturfondenes opgaver og effektivitet samt om samordningen af deres interventioner indbyrdes saavel som med interventionerne fra Den Europaeiske Investeringsbank og de oevrige eksisterende finansielle instrumenter - skal fortolkes saaledes, at faellesskabsfinansiering af et bygge- og anlaegsarbejde ikke er betinget af, at modtagerne underkaster sig klageprocedurerne i Raadets direktiv 89/665/EOEF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgaaelse af offentlige indkoebs- samt bygge- og anlaegskontrakter, naar de ikke selv er ordregivende myndigheder i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37.