CELEX: 62003CJ0264
Traktatbrud
offentlige aftaler
direktiv 92/50/EØF
fremgangsmåde ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
fri udveksling af tjenesteydelser
fuldmagt til at repræsentere bygherren
personer, som kan gives fuldmagt til at repræsentere bygherren
udtømmende liste over franske juridiske personer

1       Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat
sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse
af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 97/52/EF af 13.
oktober 1997 (EFT L 328, s. 1, herefter »direktiv 92/50«), nærmere bestemt dets artikel 8 og 9, samt i henhold til artikel
49 EF, ved i artikel 4 i lov nr. 85-704 af 12. juli 1985 om offentlige bygherrer og deres forhold til privat projektledelse
(JORF af 13.7.1985, s. 7914), som ændret ved lov nr. 96-987 af 14. november 1996 om gennemførelse af byfornyelsespagten (JORF
af 15.11.1996, s. 16656, herefter »lov nr. 85-704«), at forbeholde hvervet som fuldmægtig for offentlige bygherrer for franske
juridiske personer, der er opført på en udtømmende liste.

Retsforskrifter

Fællesskabsretten
2       Ifølge artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 er »offentlige tjenesteydelsesaftaler« gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås
skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed, bortset fra de i litra i)-ix) anførte aftaler. I overensstemmelse
med direktivets artikel 1, litra b), forstås ved »ordregivende myndigheder« »staten, lokale myndigheder, offentligretlige
organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer«.
3       Det er i artikel 3, stk. 2, i direktiv 92/50 fastsat, at det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke
finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
4       Ifølge direktivets artikel 6 finder direktivet »ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ,
som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, på grundlag af en eneret, der er tildelt
det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten«.
5       Det er i direktivets artikel 7, stk. 1, litra a), fastsat, at det finder anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler,
hvis anslåede værdi uden moms »er 200 000 [EUR] eller derover«.
6       I medfør af artikel 8 i direktiv 92/50 indgås aftaler, hvis genstand er de i bilag I A opførte tjenesteydelser, i overensstemmelse
med bestemmelserne i afsnit III til VI til direktivet, dvs. at de indgås ved afholdelse af udbud og gøres til genstand for
en tilstrækkelig offentliggørelse.
7       Kategori 12 i bilag I A til direktivet omfatter »[a]rkitektvirksomhed, rådgivende ingeniørvirksomhed og integreret ingeniørvirksomhed,
byplanlægning og landskabsarkitektur, hermed beslægtet teknisk-videnskabelig konsulent-virksomhed, teknisk afprøvning og analyse«.
8       I henhold til artikel 9 i direktiv 92/50 indgås aftaler, hvis genstand er de i bilag I B opførte tjenesteydelser, i overensstemmelse
med bestemmelserne i direktivets artikel 14 og 16. Artikel 14 vedrører de fælles regler på det tekniske område og artikel
16 offentliggørelserne af resultaterne af udbudsproceduren.
9       Kategori 21 og 27 i bilag I B til direktiv 92/50 vedrører henholdsvis »juridiske tjenesteydelser« og »andre tjenesteydelser«.
10     Det er i direktivets artikel 10 fastsat, at »[a]ftaler, hvis genstand samtidig er de tjenesteydelser, der er opført i bilag
I A, og de tjenesteydelser, der er opført i bilag I B, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III til VI, hvis
værdien af de i bilag I A opførte tjenesteydelser er større end værdien af de i bilag I B opførte tjenesteydelser. I modsat
fald indgås de i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 14 og 16«.

Nationale bestemmelser
11     Bestemmelserne i lov nr. 85-704 finder i henhold til lovens artikel 1 anvendelse på udførelsen af alle bygnings- eller infrastrukturarbejder
samt industrielle anlæg i forbindelse med udnyttelsen heraf, hvor bygherren er:
»1.      staten og dens offentlige selskaber
2.      lokale myndigheder, deres offentlige selskaber, offentlige selskaber til planlægning af nye byer, der er stiftet i henhold
til artikel L. 321-1 i byplanloven, sammenslutninger heraf og de blandede organisationer, der er omhandlet i artikel L. 166-1
i kommuneloven
3.      de private organer, der er nævnt i artikel L. 64 i lov om social sikring, og unioner eller forbund heraf
4.      de private almennyttige boligforeninger, der er omtalt i artikel L. 411-2 i lov om boligbyggeri, og selskaber med blandet
økonomi, for så vidt angår statsstøttede lejeboliger opført af disse foreninger og selskaber«.
12     Lovens artikel 2 definerer en bygherre som:
»[…] den i artikel 1 nævnte juridiske person, for hvem arbejdet udføres. Som hovedansvarlig for arbejdet bestrider bygherren
et hverv af almen interesse, som han ikke kan nedlægge.
[…]
I projektet afgrænser bygherren formålene med arbejdet og de behov, dette skal opfylde, samt de begrænsninger og krav af social,
byplanmæssig, arkitektonisk, funktionel, teknisk og økonomisk karakter samt krav i forbindelse med integration i landskabet
og miljøbeskyttelse, som gælder for opførelsen og udnyttelsen af arbejdet.
[…]«
13     Lovens artikel 3 har følgende ordlyd:
»[…] bygherren kan, på de betingelser, der er fastsat i den i artikel 5 nævnte aftale, helt eller delvis overlade det til
en fuldmægtig for dennes navn og regning at udøve følgende beføjelser i forbindelse med arbejdet:
1.      afgrænsning af de administrative og tekniske betingelser, hvorunder arbejdet skal udarbejdes og gennemføres
2.      forberedelse af valget af projektleder, undertegning af projektledelsesaftalen efter bygherrens godkendelse af valget af projektleder
og forvaltning af projektledelsesaftalen
3.      godkendelse af forprojekter og aftaler vedrørende projektet
4.      forberedelse af valget af entreprenør, undertegning af entreprisekontrakten efter bygherrens godkendelse af valget af entreprenør,
og forvaltning af entreprisekontrakten
5.      udbetaling af honorar for projektledelse og af entreprisesummen
6.      modtagelse af arbejdet og gennemførelse af alle handlinger knyttet til de ovenfor nævnte beføjelser.
Fuldmægtigen er over for bygherren alene forpligtet til i god tro at udøve de beføjelser, som han personligt er blevet pålagt
af bygherren.
Fuldmægtigen repræsenterer bygherren i forhold til tredjemænd i forbindelse med udøvelsen af de beføjelser, som er ham betroet,
indtil bygherren erklærer, at opgaven er udført i overensstemmelse med de betingelser, som er fastsat i den i artikel 5 nævnte
aftale. Fuldmægtigen har søgsmålskompetence«.
14     Artikel 4 i lov nr. 85-704 har følgende ordlyd:
»De i forudgående artikel fastsatte beføjelser kan tildeles følgende personer inden for grænserne af deres kompetence:
a)      de juridiske personer, som er nævnt i denne lovs artikel 1, stk. 1 og 2, med undtagelse af offentlige selskaber på social-
og sundhedsområdet, der kun kan optræde som befuldmægtiget for andre offentlige selskaber på social- og sundhedsområdet
b)      juridiske personer, hvori mindst halvdelen af kapitalen ejes, direkte eller gennem mellemmand, af de juridiske personer, der
er nævnt i artikel 1, stk. 1 og 2, og som har til opgave at yde bygherren bistand, såfremt de ikke udøver virksomhed som projektleder
eller entreprenør for tredjemand
c)      de private almennyttige boligforeninger, som er nævnt i artikel L. 411-2 i lov om boligbyggeri, men udelukkende til fordel
for andre almennyttige boligforeninger og med hensyn til arbejder, der er forbundet med støttet boligbyggeri
d)      lokale selskaber med blandet økonomi, der er omfattet af lov nr. 83-597 af 7. juli 1983 om lokale selskaber med blandet økonomi
e)      offentlige selskaber stiftet i henhold til artikel L. 321-1 i planloven og grundejerforeninger, der er godkendt eller stiftet
af det offentlige i henhold til artikel L. 322-1 i planloven
f)      selskaber stiftet i henhold til artikel 9 i lov nr. 51-592 af 24. maj 1951 om statens særlige konti for finansåret 1951, som
ændret ved artikel 28 i lov nr. 62-933 af 8. august 1962, der supplerer lov om udvikling af landbruget
g)      enhver offentligretlig eller privatretlig person, som er betroet gennemførelsen af byggemodningen af et område eller en udstykning
[…]
h)      selskaber, som indgår den i artikel L.122-1 i lov om boligbyggeri omhandlede aftale for så vidt angår gennemførelse af byfornyelse
af boligkomplekser og forfaldne boligkvarterer […].
Disse myndigheder, selskaber og organer er underlagt bestemmelserne i denne lov i forbindelse med udøvelsen af de beføjelser,
som i henhold til denne bestemmelse betros dem af bygherren.
Reglerne for indgåelse af de kontrakter, der underskrives af fuldmægtigen, er de regler, der finder anvendelse på bygherren,
med forbehold af eventuelle fornødne ændringer, der er foretaget ved bekendtgørelse for at tage hensyn til de situationer,
hvor der anvendes fuldmægtige.«
15     Artikel 5 i lov nr. 85-704 har følgende ordlyd:
»Forholdet mellem bygherren og de i artikel 4 nævnte fysiske personer defineres i en aftale, der for at være gyldig skal fastsætte
følgende:
a)      det arbejde, der er genstand for aftalen, fuldmægtigens beføjelser, de betingelser, hvorunder bygherren kan fastslå, at fuldmægtigens
hverv er fuldført, vilkårene for fuldmægtigens vederlag, den bod, fuldmægtigen ifalder ved tilsidesættelse af sine forpligtelser,
samt de omstændigheder, hvorunder aftalen kan opsiges
[…]«

Den administrative procedure
16     Da Kommissionen fandt, at visse bestemmelser i lov nr. 85-704, navnlig betingelserne for, at en bygherre kan gøre brug af
en byggeleder og betro udøvelsen af visse af sine beføjelser til en fuldmægtig, var i strid med dels bestemmelserne i direktiv
92/50, dels bestemmelserne i artikel 49 EF, tilsendte den den 25. juli 2001 Den Franske Republik en åbningsskrivelse, hvori
denne blev anmodet om at fremkomme med sine bemærkninger.
17     Ved skrivelse af 8. marts 2002 bestred de franske myndigheder de af Kommissionen fremsatte klagepunkter, med undtagelse af
klagepunkterne vedrørende bestemmelserne om projektstyring i artikel 6 i lov nr. 85-704. Myndighederne har i denne henseende
erkendt, at projektstyring er en tjenesteydelse i fællesskabsretlig forstand, og har anført, at denne ydelse fremover er omfattet
af bestemmelserne i den nye franske lov om offentlige aftaler.
18     Da Kommissionen ikke var tilfreds med dette svar, fremsatte den 27. juni 2002 en begrundet udtalelse over for Den Franske
Republik, hvori den opfordrede medlemsstaten til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at imødekomme udtalelsen inden
to måneder efter meddelelsen heraf.
19     Ved skrivelse af 14. oktober 2002 meddelte Den Franske Republik Kommissionen, at den fastholdt de i skrivelsen af 8. marts
2002 fremsatte synspunkter.
20     Da Kommissionen fortsat fandt, at der forelå et traktatbrud for så vidt angår spørgsmålet om fuldmagt til at optræde som repræsentant
for bygherren, besluttede den at anlægge denne sag.
21     Efter indleveringen af stævningen har de franske myndigheder vedtaget lov nr. 2004-566 af 17. juni 2004 om ændring af lov
nr. 85-704 (JORF af 17.6.2004, s. 11020), som ændrer den sidstnævnte lov derved, at det tillades, at fuldmagt til at repræsentere
bygherren fremover kan meddeles enhver offentligretlig eller privatretlig person, hvorved kravet om, at der skal være tale
om en fransk juridisk person, bortfalder, idet visse regler om uforenelighed dog skal overholdes for at undgå interessekonflikter.
Ifølge den franske regering skyldes denne ændring ikke nærværende søgsmål og ændrer ikke på det retlige synspunkt, regeringen
forsvarer i denne sag.

Om søgsmålet

Parternes argumenter
22     Kommissionen har gjort gældende, at Den Franske Republik ved i artikel 4 i lov nr. 85-704 at forbeholde hvervet som fuldmægtig
for offentlige bygherrer for franske juridiske personer, der er opført på en udtømmende liste, har tilsidesat de forpligtelser,
der påhviler den i medfør af direktiv 92/50, særligt direktivets artikel 8 og 9, såvel som i henhold til artikel 49 EF.
23     Ifølge Kommissionen er fuldmagten til at repræsentere offentlige bygherrer en offentlig tjenesteydelsesaftale som omhandlet
i artikel 1, litra a), direktiv 92/50. De opgaver, som er omfattet af fuldmagten, hører under kategori 12 i bilag I A til
direktivet, med undtagelse af repræsentationsopgaver, hvorfor bestemmelserne i lov nr. 85-704 ifølge Kommissionen er i strid
med direktivets artikel 8. De fuldmagter, som udelukkende eller hovedsageligt vedrører repræsentationsopgaver, hører under
bilag I B til direktiv 92/50, hvorfor loven også er i strid med direktivets artikel 9.
24     Kommissionen har endvidere gjort gældende, at artikel 4 i lov nr. 85-704 udgør en hindring for det i artikel 49 EF fastsatte
princip om fri udveksling af tjenesteydelser for så vidt angår de fuldmagter til at repræsentere offentlige bygherrer, der
har en værdi, som er mindre end de i direktiv 92/50 fastsatte grænser, såvel som de fuldmagter, der udelukkende eller hovedsageligt
vedrører tjenesteydelser omfattet af bilag I B til direktivet. En sådan begrænsning er hverken begrundet i artikel 45 EF og
55 EF, da de pågældende opgaver ikke, heller ikke lejlighedsvis, er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, eller i
artikel 46 EF og 55 EF, da der under de faktiske omstændigheder i denne sag ikke foreligger hensyn til den offentlige orden,
den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed.
25     Den franske regering har gjort gældende, at den i lov nr. 85-704 omhandlede aftale om fuldmagt til at repræsentere bygherren
ikke er en kommerciel aftale, og at den ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 92/50. Fuldmægtigen udfører en
opgave af almen interesse og kan derfor ikke betragtes som en tjenesteyder. Fuldmægtigen repræsenterer bygherren, hvilket
i det væsentlige udgør formålet med fuldmagten. I denne forbindelse får fuldmægtigen ifølge den franske regering overdraget
beføjelser, hvilket ledsages af en beslutningskompetence. Repræsentationshvervet er en uadskillelig del af helheden af handlinger,
som udføres af fuldmægtigen på fuldmagtsgiverens vegne. Fuldmægtigen er ved udøvelsen af sine beføjelser – som reelt er en
ordregivende myndigheds beføjelser – underlagt fællesskabsdirektiverne om offentlige aftaler.
26     Den franske regering har desuden påberåbt sig dom af 12. juli 2001, Ordine degli Architetti m.fl. (sag C-399/98, Sml. I, s. 5409),
som vedrører anvendelsen af Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse
af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199, s. 54). Det følger af Domstolens argumentation i den nævnte dom, som
finder analog anvendelse på de faktiske omstændigheder i denne sag, at en gensidigt bebyrdende aftale i form af en fuldmagt
vil kunne falde uden for fællesskabsdirektiverne om offentlige aftaler. Det er tilstrækkeligt, at fuldmægtigen selv er underlagt
de forpligtelser, der følger af de nævnte direktiver. Ifølge lov nr. 85-704 er de aftaler, som indgås af fuldmægtigen, underlagt
de samme betingelser, som hvis de var indgået af bygherren.
27     Da en aftale om fuldmagt til at repræsentere bygherren ifølge den franske regering udviser visse kendetegn, som bevirker,
at den ikke kan sidestilles med en tjenesteydelsesaftale, kan artikel 4 i lov nr. 85-704 ikke være i strid med artikel 49
EF.

Domstolens bemærkninger
Indledende bemærkninger
28     Det er i artikel 3 i lov nr. 85-704 fastsat, at bygherren på de betingelser, der er fastsat i den i artikel 5 nævnte aftale,
helt eller delvis kan overlade det til en fuldmægtig for bygherrens navn og regning at udøve dennes beføjelser i forbindelse
med arbejdet. Lovens artikel 4 forbeholder hvervet som fuldmægtig for offentlige bygherrer for visse kategorier af udtømmende
opregnede personer. Den franske regering har ikke bestridt, at disse personer – som Kommissionen også har gjort gældende –
skal være franske juridiske personer.
29     De franske myndigheder har efter anlægget af denne sag ændret lov nr. 85-704 derved, at det nu tillades, at fuldmagt til at
repræsentere bygherren fremover kan meddeles enhver offentligretlig eller privatretlig person. Kravet om, at der skal være
tale om en fransk juridisk person, er således blevet ophævet. Det skal ikke desto mindre bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt
der foreligger traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den
begrundede udtalelse (jf. navnlig dom af 16.1.2003, sag C-63/02, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. I, s. 821,
præmis 11, og af 16.12.2004, sag C-313/03, Kommissionen mod Italien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 9).
Ændringer af forholdene i tiden derefter kan ikke tages i betragtning af Domstolen (jf. navnlig dom af 18.11.2004, sag C-482/03,
Kommissionen mod Irland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 11, og af 14.4.2005, sag C-341/02, Kommissionen
mod Tyskland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
30     Under sådanne omstændigheder skal det dels undersøges, om artikel 4 i lov nr. 85-704 er i overensstemmelse med bestemmelserne
i direktiv 92/50, dels om bestemmelsen er i overensstemmelse med princippet om fri udveksling af tjenesteydelser i artikel
49 EF.
31     For så vidt angår den påståede overtrædelse af artikel 49 EF skal det først undersøges, om og i hvilket omfang aftalen om
fuldmagt til at repræsentere bygherren – som defineret ved lov nr. 85-704 – er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
I denne forbindelse skal det bemærkes, at direktivet ikke finder anvendelse på aftaler til en værdi, som er mindre end den
i direktivet fastsatte tærskelværdi.
32     Med hensyn til klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 49 EF skal det bemærkes, at traktatens bestemmelser vedrørende den
frie bevægelighed finder anvendelse på offentlige aftaler, der falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50. Selv
om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende
myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler og forbuddet mod forskelsbehandling
på grundlag af nationalitet i særdeleshed (jf. i denne retning dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Telaustria og Telefonadress,
Sml. I, s. 10 745, præmis 60, og af 18.6.2002, sag C-92/00, HI, Sml. I, s. 5553, præmis 47, samt kendelse af 3.12.2001, sag
C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505, præmis 20).
33     Det forholder sig bl.a. således for offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi ikke overskrider de ved direktiv 92/50 fastsatte
tærskler. Den omstændighed, at fællesskabslovgiver har fundet, at de særlige og strenge fremgangsmåder, der er fastsat i de
nævnte direktiver, ikke er egnede, såfremt der er tale om offentlige kontrakter af ringe værdi, indebærer imidlertid ikke,
at sådanne kontrakter er udelukket fra fællesskabsrettens anvendelsesområde (jf. Vestergaard-kendelsen, præmis 19). Ligeledes
skal de kontrakter, som falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 92/50, såsom koncessionskontrakter, fortolkes i lyset
af traktatens generelle bestemmelser (jf. i denne retning dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Coname, endnu ikke trykt i Samling
af Afgørelser, præmis 16).
34     Endelig skal det bemærkes, at virksomhed, der – også kun lejlighedsvis – er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed
i den berørte medlemsstat, i medfør af artikel 45, stk. 1, EF og artikel 55 EF falder uden for artikel 49 EF’s anvendelsesområde.
Klagepunktet om overtrædelse af direktiv 92/50
35     Begrebet »offentlige tjenesteydelsesaftaler« er defineret i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50. Det er i denne bestemmelse
fastsat, at disse aftaler er gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende
myndighed.
36     For at fastslå, om aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren som omhandlet i lov nr. 85-704 er omfattet af anvendelsesområdet
for direktiv 92/50, skal det undersøges, om de kriterier, der er fastsat i direktivets artikel 1, litra a), er opfyldt. Da
denne bestemmelse ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning for at fastslå dens betydning
og rækkevidde, skal kvalificeringen af aftalen i fransk ret ikke undersøges.
37     I denne sag lader det til, at de nævnte kriterier er opfyldt.
38     For det første er det i artikel 5 i lov nr. 85-704 fastsat, at forholdet mellem på den ene side bygherren og på den anden
side fuldmægtigen fastsættes i en aftale, der indgås skriftligt mellem disse. Endvidere fremgår det af samme bestemmelse,
at fuldmægtigen modtager et honorar. Som følge heraf kan aftalen anses for at være en gensidigt bebyrdende aftale, der er
indgået skriftligt.
39     Herefter bemærkes, for vidt angår begrebet »ordregivende myndighed«, at dette i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv
92/50, er defineret som »staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af
disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer«.
40     I artikel 1 i lov nr. 85-704 er det fastsat, at de personer, der kan optræde som bygherrer, er staten og dens offentlige selskaber,
lokale myndigheder, deres offentlige selskaber, offentlige selskaber til planlægning af nye byer, sammenslutninger heraf og
blandede organisationer. De privatretlige organer, der er nævnt i artikel L. 64 i den sociale sikringslov, og union eller
forbund heraf samt private almennyttige boligforeninger og selskaber med blandet økonomi for så vidt angår statsstøttede lejeboliger,
opført af disse foreninger og selskaber, kan ligeledes indgå aftaler om fuldmagt.
41     I denne sag er det ikke bestridt, at disse personer kan være ordregivende myndigheder i den forstand, hvori udtrykket anvendes
i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.
42     Endelig forstås ved »tjenesteydere« efter direktivets artikel 1, litra c), »fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige
organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser«. Som »tjenesteydelser« betragtes ifølge artikel 50 EF »de ydelser, der
normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer,
kapital og personer«. Aftaler, hvis genstand er de i bilag I A til direktiv 92/50 opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse
med bestemmelserne i afsnit III til VI, og aftaler, hvis genstand er de i bilag I B opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse
med direktivets artikel 14 og 16.
43     Artikel 4 i lov nr. 85-704 opregner de personer, som kan meddeles fuldmagt til at repræsentere offentlige bygherrer. Det bemærkes,
at nogle af disse personer selv kan være ordregivende myndigheder som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50. Selv
om det er korrekt, at direktivets artikel 6 udelukker offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er
en ordregivende myndighed, på grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative
bestemmelser, fra direktivets anvendelsesområde, står det ikke desto mindre fast, at disse betingelser ikke er opfyldt i denne
sag.
44     De personer, som kan meddeles fuldmagt til at repræsentere bygherren, kan betragtes som »tjenesteydere«, i det omfang de beføjelser,
som tildeles dem ved aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren i henhold til artikel 3 i lov nr. 85-704, udgør udførelse
af tjenesteydelser i fællesskabsretlig forstand.
45     I denne henseende kan de argumenter, som er fremsat af den franske regering til støtte for, at fuldmægtigen ikke udfører tjenesteydelser,
ikke tiltrædes.
46     Det fremgår af artikel 3 i lov nr. 85-704, som opregner de beføjelser, som en bygherre kan tildele en fuldmægtig, at en aftale
om fuldmagt til at repræsentere bygherren ikke kun er en aftale, ved hvilken en fuldmægtig forpligter sig til at repræsentere
bygherren. De nævnte beføjelser indebærer en række forskellige opgaver, som på den ene side omfatter bistand af administrativ
og teknisk karakter, og på den anden side opgaver, hvis formål er repræsentation af bygherren.
47     Hvad angår for det første spørgsmålet, om repræsentationshvervet som anført af den franske regering er uløseligt forbundet
med helheden af handlinger, som fuldmægtigen udfører på fuldmagtsgiverens vegne, skal det bemærkes, at det er fuldt ud muligt
at adskille disse opgaver. Bygherren kan således i medfør af artikel 3 i lov nr. 85-704 betro en fuldmægtig udøvelsen af alle
eller nogle af de i bestemmelsen opregnede beføjelser. Det skal ligeledes bemærkes, som generaladvokaten også med rette har
anført i punkt 37 i forslaget til afgørelse, at der intet er til hinder for, at disse to kategorier af opgaver eventuelt underlægges
forskellige ordninger.
48     For så vidt angår arten af de nævnte beføjelser skal det endvidere bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt fuldmægtigen bidrager
til udøvelsen af et hverv af almen interesse, ikke er afgørende for, om han dermed udfører tjenesteydelser. På området for
offentlige aftaler er det således ikke ualmindeligt, at den ordregivende myndighed betror en tredjemand en opgave af økonomisk
karakter, der har til formål at opfylde almenhedens behov. Denne konstatering understøttes navnlig af, at direktiv 92/50 med
visse undtagelser finder anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler indgået af ordregivende myndigheder på forsvarsområdet.
49     Endelig skal det fastslås, om aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren fører til en overdragelse af offentlig myndighed,
således som den franske regering har påstået. Ved undersøgelsen af dette spørgsmål lægges det til grund, at udøvelsen af de
pågældende beføjelser for bygherren er direkte forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
50     I denne forbindelse har den franske regering ikke gjort gældende, at der er tale om, at den ordregivende myndighed varetager
driften af en offentlig service gennem en »intern« struktur som omhandlet i Domstolens praksis (jf. i denne retning dom af
18.11.1999, sag C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121, præmis 50, og Coname-dommen, præmis 26). Intet taler således for at antage,
at fuldmagtsgiver udøver en kontrol over fuldmægtigen, der svarer til den kontrol, han fører med sine egne tjenestegrene,
og at fuldmægtigen udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, han ejes af (jf. i denne
retning dom af 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, præmis 49).
51     For så vidt angår hverv af administrativ og teknisk karakter, såsom afgrænsning af de administrative og tekniske betingelser
for arbejdets projektering og udførelse, bemærkes, at disse udgør tjenesteydelser som omhandlet i artikel 8 i bilag I A til
direktiv 92/50 og ikke indebærer udøvelse af offentlig myndighed for fuldmægtigen.
52     Med hensyn til aftaler om fuldmagt til at repræsentere bygherren, hvis genstand er opgaver, der indebærer repræsentationsfunktioner,
skal det først bemærkes, at den omstændighed, at en tjenesteydelse udføres i medfør af en sådan aftale, ikke er tilstrækkelig
til at udelukke den fra direktiv 92/50’s anvendelsesområde. Denne konstatering understøttes af det eksempel, der er anført
af Kommissionen, nemlig at de fuldmagtsaftaler, som indgås mellem en ordregivende myndighed og dens advokat, er omfattet af
anvendelsesområdet for direktivets artikel 14 og 16 i medfør af direktivets artikel 9 og punkt 21 i direktivets bilag I B.
53     I medfør af artikel 3 i lov nr. 85-704 kan bygherren betro fuldmægtigen en række opgaver, der indebærer repræsentationsfunktioner.
Dette gælder bl.a. for så vidt angår undertegning af projektledelsesaftalen og entrepriseaftalen, samt når fuldmægtigen udbetaler
vederlag til tjenesteyderne og de valgte entreprenører.
54     Selv om fuldmægtigen – som generaladvokaten med rette har bemærket i punkt 41 i forslaget til afgørelse – måtte have fuldmagt
til at underskrive projektledelsesftaler og entrepriseaftaler i bygherrens navn, har han ved udførelsen af disse handlinger
ikke tilstrækkelig selvbestemmelse til, at han kan anses for at have fået overdraget offentlig myndighed. Ifølge artikel 2
i lov nr. 85-704 bestrider bygherren som hovedansvarlig for arbejdet et hverv i almenhedens interesse, som han ikke kan nedlægge.
Endvidere kan fuldmægtigen kun handle efter bygherrens godkendelse. Hvad angår udbetaling af vederlag til tjenesteyderne og
entreprenørerne sikres finansieringen heraf af bygherren, hvorfor fuldmægtigen heller ikke har noget råderum på dette område.
Han skal blot udbetale midler, som han får godtgjort af bygherren.
55     Under sådanne omstændigheder er aftaler om fuldmagt til at optræde som offentlig bygherre, hvis genstand er opgaver, som indebærer
repræsentationsfunktioner for bygherren, omfattet af artikel 9 og bilag I B til direktiv 92/50.
56     Domstolens argumentation i præmis 100 i dommen i sagen Ordine degli Architetti m.fl. om anvendelsen af direktiv 93/37 kan
ikke ændre på denne konklusion. Domstolen bemærkede for så vidt angår overholdelsen af nævnte direktiv, at det i tilfælde
af gennemførelse af infra- og servicestrukturarbejde – under de for Domstolen forelagte omstændigheder – ikke nødvendigvis
er kommunalforvaltningen selv, der skal anvende de i bestemmelsen fastsatte fremgangsmåder for kontraktindgåelse. Direktivets
effektive virkning tilgodeses fuldt ud lige så godt, hvis den nationale lovgivning gør det muligt for kommunalforvaltningen
at forpligte den grundejer, der er indehaver af tilladelsen, til ved de aftaler, den indgår med grundejeren, at udføre de
aftalte arbejder under anvendelse af de i direktivet fastsatte fremgangsmåder.
57     Denne vurdering blev foretaget i forbindelse med en særlig lovgivning på byplanlægningsområdet, hvorefter tildeling af en
byggetilladelse bevirkede, at indehaveren af tilladelsen skulle give et bidrag til infra- og servicestrukturudgifterne. Indehaveren
af tilladelsen kunne dog opnå nedsættelse eller bortfald af det skyldige bidrag ved at forpligte sig til direkte at udføre
infra- og servicestrukturarbejdet. Domstolen fastslog, at der i så fald var tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt
i direktiv 93/37’s forstand. Da kommunen imidlertid ikke havde mulighed for at vælge, hvem der skulle udføre infra- og servicestrukturarbejdet,
idet denne person var udpeget ved lov i kraft af sin status som ejer af de arealer, der skulle udstykkes, og som indehaver
af byggetilladelsen, fastslog Domstolen, at udbudsprocedurerne kunne anvendes af indehaveren af byggetilladelsen i kommunens
sted, idet denne ifølge loven var den eneste person, som kunne udføre arbejdet som et alternativ til betaling af et bidrag
til udgifterne til infra- og servicestruktur til kommunen. Dette tilfælde adskiller sig fra den situation, der er omhandlet
i lov nr. 85-704, som overlader valget af fuldmægtig til bygherren, og som ikke opstiller forudgående forpligtelser, for hvilke
fuldmægtigens honorar udgør en modydelse.
58     I lyset af de forudgående betragtninger skal det fastslås, at den fuldmagtsaftale, som er defineret i lov nr. 85-704, er en
offentlig tjenesteydelsesaftale som omhandlet i artikel 1, litra a), i direktiv 92/50 og er omfattet af direktivets anvendelsesområde.
59     Derefter skal det undersøges, om artikel 4 i lov nr. 85-704, der forbeholder hvervet som fuldmægtig for bestemte kategorier
af udtømmende opregnede franske juridiske personer, er forenelig med bestemmelserne i direktiv 92/50.
60     I denne forbindelse skal det bemærkes, at direktivet har til formål at forbedre tjenesteydernes adgang til udbudsprocedurerne
for at afskaffe enhver praksis, der er konkurrencebegrænsende i almindelighed og begrænser andre medlemsstaters statsborgeres
deltagelse i kontrakter i særdeleshed. Disse principper er gengivet i direktivets artikel 3, stk. 2, som forbyder, at der
finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
61     Det bemærkes, at artikel 4 i lov nr. 85-704 ikke er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling af forskellige tjenesteydere,
idet bestemmelsen forbeholder hvervet som fuldmægtig for bygherren for bestemte kategorier af udtømmende opregnede franske
juridiske personer.
62     Det kan endvidere – uden at det er nødvendigt at fastslå, hvilke tjenesteydelser der er omfattet af bilag I A til direktiv
92/50, og hvilke der er omfattet af direktivets bilag I B, eller hvilken betydning direktivets artikel 10 i den forbindelse
kan have – lægges til grund, at der ikke i lov nr. 85-704 er fastsat nogen udbudsprocedure for så vidt angår valget af fuldmægtig.
63     Under disse omstændigheder er klagepunktet om tilsidesættelse af direktiv 92/50 begrundet.
Klagepunktet om tilsidesættelse af artikel 49 EF
64     For de offentlige tjenesteydelsesaftaler, der ikke er omfattet af direktiv 92/50’s anvendelsesområde, skal det undersøges,
om artikel 4 i lov nr. 85-704 er i overensstemmelse med det i artikel 49 EF fastsatte princip om fri udveksling af tjenesteydelser.
65     Det skal straks bemærkes, som det også fremgår af præmis 49-55 i denne dom, at aftalen om fuldmagt til at repræsentere bygherren,
således som denne er defineret i lov nr. 85-704, ikke vedrører udøvelse af offentlig myndighed, hverken for så vidt angår
den administrative og tekniske bistand eller for så vidt angår de repræsentationsopgaver, fuldmægtigen betros. Undtagelsen
i artikel 45 EF og 55 EF finder derfor ikke anvendelse i sagen.
66     Artikel 49 EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Det Europæiske Fællesskab for
så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende
ydelse. Det fremgår endvidere af fast praksis, at bestemmelsen kræver ophævelse af enhver restriktion, også selv om den gælder
uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater, når den kan være til hinder for
eller indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor denne lovligt
præsterer tilsvarende tjenesteydelser (jf. bl.a. domme af 13.7.2004, sag C-262/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6569,
præmis 22, og sag C-429/02, Bacardi France, Sml. I, s. 6613, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
67     Medlemsstaten må navnlig ikke ved udførelsen af tjenesteydelser på dens område kræve alle de betingelser overholdt, der stilles
ved en etablering, idet dette ville føre til, at de bestemmelser, der skal sikre den frie udveksling af tjenesteydelser, bliver
praktisk virkningsløse (jf. dom af 26.2.1991, sag C-180/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 709, præmis 15).
68     I den foreliggende sag bemærkes, at artikel 4 i lov nr. 85-704 udgør en restriktion, der hindrer den frie udveksling af tjenesteydelser
i artikel 49 EF’s forstand, idet bestemmelsen forbeholder hvervet som fuldmægtig for bygherren for visse kategorier af udtømmende
opregnede franske juridiske personer.
69     Artikel 46 EF, sammenholdt med artikel 55 EF, tillader dog restriktioner i den frie udveksling af tjenesteydelser, som er
begrundet i hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Gennemgangen af sagens
akter giver imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger sådanne hensyn.
70     Under disse omstændigheder er klagepunktet om overtrædelse af artikel 49 EF begrundet.
71     På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger må det fastslås, at Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser
i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF og artikel 49 EF ved i artikel 4 i lov nr. 85-704 at forbeholde hvervet som fuldmægtig
for offentlige bygherrer for franske juridiske personer, der er opført på en udtømmende liste.

Sagens omkostninger
72     Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, og
denne har tabt sagen, bør det pålægges Den Franske Republik at betale sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):
Den Franske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning
af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som ændret ved Europa-Parlamentet og Rådets direktiv
97/52/EF af 13. oktober 1997, samt i henhold til artikel 49 EF, ved i artikel 4 i lov nr. 85-704 af 12. juli 1985 om offentlige
bygherrer og deres forhold til privat projektledelse, som ændret ved lov nr. 96-987 af 14. november 1996 om gennemførelse
af byfornyelsespagten, at forbeholde hvervet som fuldmægtig for offentlige bygherrer for franske juridiske personer, der er
opført på en udtømmende liste.
Underskrifter
*
Processprog: fransk.