CELEX: 62005CJ0382
Niet-nakoming
Overheidsopdrachten voor dienstverlening
Richtlijn 92/50/EEG
Overeenkomsten betreffende verwerking van stedelijk afval
Kwalificatie
Overheidsopdracht
Concessie voor diensten
Bekendmakingmaatregelen

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, doordat de Presidenza
del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti
e la tutela delle acque in Sicilia (Voorzitterschap van de ministerraad – Afdeling civiele bescherming – Dienst van de gedelegeerde
commissaris voor noodsituaties inzake afvalstoffen en bescherming van de wateren op Sicilië) de procedure heeft ingeleid voor
het sluiten van overeenkomsten voor het gebruik van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië
dat na selectieve inzameling overblijft en die overeenkomsten heeft gesloten zonder toepassing van de procedures van richtlijn
92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001 (PB
L 285, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/50”), en inzonderheid zonder bekendmaking van de desbetreffende aankondiging van opdracht
in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
, de krachtens deze richtlijn, en met name de artikelen 11, 15 en 17 ervan, op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Rechtskader

Gemeenschapsregeling
Artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 bepaalt:
„a)      onder ‚
overheidsopdrachten voor dienstverlening
’ [wordt] verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds
en een aanbestedende dienst anderzijds [...]”
Artikel 8 van deze richtlijn luidt als volgt:
„De opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III
tot en met VI geplaatst.”
Artikel 15, lid 2, bepaalt onder titel V van richtlijn 92/50:
„De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor dienstverlening wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare
procedure dan wel, onder de in artikel 11 vastgestelde voorwaarden, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen,
geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.”
Artikel 17 van richtlijn 92/50 bepaalt:
„1.       De aankondigingen worden opgesteld overeenkomstig de in de bijlagen III en IV opgenomen modellen en geven de daarin gevraagde
inlichtingen nauwkeurig weer. [...]
[...]
4.      De in artikel 15, leden 2 en 3, bedoelde aankondigingen worden
in extenso
in de oorspronkelijke taal bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
en via de TED-databank. Een samenvatting met de belangrijkste gegevens van de verschillende aankondigingen wordt in de andere
officiële talen van de Gemeenschappen gepubliceerd, waarbij alleen de tekst in de oorspronkelijke taal authentiek is.
[...]”
Bijlage I A bij richtlijn 92/50, met als opschrift „Diensten in de zin van artikel 8”, omvat onder meer categorie 16, „Riolering
en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten”, met CPC-indeling 94.
In bijlage III bij deze richtlijn zijn onder meer modellen voor de „enuntiatieve aankondiging” en voor de „aankondiging van
opdracht” opgenomen.

Nationale regeling
Artikel 4 van beschikking nr. 2983 van de voorzitter van de ministerraad van 31 mei 1999 (GURI nr. 132 van 8 juni 1999), zoals
gewijzigd bij beschikking nr. 3190 van 22 maart 2002 (hierna: „beschikking nr. 2983/99”), bepaalt:
„De gedelegeerde commissaris, president van de regio Sicilië, sluit, na het ministerie voor Milieu en Bescherming van het
Grondgebied te hebben gehoord, overeenkomsten met een maximale duur van twintig jaar voor het gebruik van het gedeelte van
het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling overblijft [...]. De gedelegeerde commissaris,
president van de regio Sicilië, wijst daartoe de industriële marktdeelnemers aan op basis van transparante openbare procedures,
in afwijking van de communautaire aanbestedingsprocedures [...]”.
De woorden „in afwijking van de communautaire aanbestedingsprocedures” in deze bepaling zijn ingetrokken bij beschikking nr. 3334
van de voorzitter van de ministerraad van 23 januari 2004 (GURI nr. 26 van 2 februari 2004).

Voorgeschiedenis van het geding en precontentieuze procedure
Bij beschikking nr. 670 van 5 augustus 2002 heeft de president van de regio Sicilië in zijn hoedanigheid van Commissario delegato
per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (gedelegeerde commissaris voor noodsituaties inzake afvalstoffen
en bescherming van de wateren op Sicilië; hierna: „gedelegeerde commissaris”) en krachtens artikel 4 van beschikking nr. 2983/99
een document goedgekeurd met als opschrift „Openbare aankondiging betreffende het sluiten van overeenkomsten voor het gebruik
van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling overblijft” (hierna:
„litigieuze aankondiging”). De litigieuze aankondiging bevat drie bijlagen. Bijlage A bevat „richtsnoeren voor het gebruik
van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling overblijft”. Bijlage B
heeft als opschrift „samenvattend financieel plan” en bijlage C bevat een model van een met de gekozen marktdeelnemers te
sluiten overeenkomst (hierna „modelovereenkomst”).
Op 7 augustus 2002 is het Publicatiebureau een aankondiging betreffende voormelde overeenkomsten gestuurd die op basis van
het model van aankondiging „enuntiatieve aankondiging” in bijlage III bij richtlijn 92/50 was opgesteld. Deze aankondiging
is op 16 augustus 2002 in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
(PB S 158, elektronische versie) bekendgemaakt.
De litigieuze aankondiging zelf is op 9 augustus 2002 in de
Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana
bekendgemaakt.
Nadat zij een klacht betreffende deze procedure had ontvangen, heeft de Commissie op 15 november 2002 aan de Italiaanse autoriteiten
een brief met een verzoek om inlichtingen doen toekomen, waarop deze hebben geantwoord bij brief van 2 mei 2003.
Op 17 juni 2003 heeft de gedelegeerde commissaris vier, in wezen volgens de modelovereenkomst opgestelde, overeenkomsten gesloten
met respectievelijk Tifeo Energia Ambiente Soc. coop. arl, Palermo Energia Ambiente Soc. coop. arl, Sicil Power SpA en Platani
Energia Ambiente Soc. coop. arl (hierna: „litigieuze overeenkomsten”).
Op 17 oktober 2003 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 226 EG de Italiaanse Republiek een aanmaning gestuurd, waarin
deze lidstaat schending werd verweten van richtlijn 92/50, inzonderheid van de artikelen 11, 15 en 17 ervan. Omdat zij het
antwoord van 1 april 2004 op deze aanmaning ontoereikend vond, heeft de Commissie op 9 juli 2004 een met redenen omkleed advies
aan de Italiaanse Republiek gericht, met het verzoek de verweten niet-nakoming binnen een termijn van twee maanden te beëindigen.
In hun antwoord van 24 september 2004 op dit met redenen omkleed advies hebben de Italiaanse autoriteiten deze niet-nakoming
betwist.
Daar zij geen genoegen met dit antwoord kon nemen, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Het beroep

Argumenten van partijen
De Commissie betoogt dat de litigieuze overeenkomsten overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van artikel 1 van
richtlijn 92/50 vormen en dat zij niet met inachtneming van de in deze richtlijn neergelegde bekendmakingvereisten zijn gesloten.
Zij merkt inzonderheid op dat de in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
bekendgemaakte aankondiging niet was opgesteld aan de hand van het formulier van aankondiging van opdracht dat in bijlage III
bij deze richtlijn met betrekking tot de gunning van overheidsopdrachten wordt voorgeschreven, maar dat gebruik is gemaakt
van het zogenoemde „enuntiatieve” formulier dat in diezelfde bijlage is opgenomen. Bovendien zijn dienstverleners uit andere
lidstaten gediscrimineerd ten opzichte van nationale marktdeelnemers, die kennis hebben kunnen nemen van een gedetailleerde
aankondiging van opdracht die in de
Gazetta ufficiale della Regione Siciliana
is bekendgemaakt.
Volgens de Commissie kunnen de litigieuze overeenkomsten niet worden aangemerkt als concessies voor diensten die buiten de
werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, zoals de Italiaanse Republiek beweert. De beloning van de marktdeelnemers bestaat
immers niet in een recht om hun eigen prestatie te exploiteren doordat zij inkomsten bij de gebruiker innen en alle met deze
exploitatie verbonden risico’s dragen.
Enerzijds bestaat de beloning van de marktdeelnemer in casu in een vergoeding die hem rechtstreeks door de gedelegeerde commissaris
wordt betaald en waarvan het bedrag in de litigieuze overeenkomsten is vastgesteld in euro per ton afval die door de gemeenten
aan de marktdeelnemer wordt afgegeven. De inkomsten die de marktdeelnemer daarnaast kan verkrijgen uit de verkoop van de elektrische
energie die bij de thermische behandeling van het afval wordt geproduceerd, vormen volgens de Commissie geen element van de
beloning van deze marktdeelnemer.
Anderzijds draagt de marktdeelnemer niet de met de exploitatie verbonden risico’s, aangezien de litigieuze overeenkomsten
hem onder meer de afgifte van een jaarlijkse minimumhoeveelheid afval verzekeren en het bedrag van de vergoeding jaarlijks
wordt aangepast om rekening te houden met zijn kostenontwikkeling. Bovendien voorzien deze overeenkomsten in een aanpassing
van de betrokken vergoeding voor het geval dat de jaarlijks daadwerkelijk afgegeven afvalhoeveelheid minder dan 95 % of meer
dan 115 % van de gewaarborgde minimumhoeveelheid bedraagt, teneinde het economische en financiële evenwicht van de marktdeelnemer
te verzekeren.
De Italiaanse regering betoogt daarentegen dat de litigieuze overeenkomsten, zoals met name uit de nationale rechtspraak blijkt,
concessies voor diensten vormen die buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen.
In de eerste plaats strekken deze overeenkomsten ertoe een dienst van algemeen belang over te dragen waarvan de marktdeelnemer
de continuïteit dient te verzekeren.
In de tweede plaats worden de betrokken diensten rechtstreeks verstrekt aan de gebruikers, te weten de gemeenschap van inwoners
van de gemeenten die het afval produceren. Daar deze inwoners aan de gemeenten een heffing moeten betalen ter dekking van
zowel het ophalen als de verwerking van het afval, dragen zij uiteindelijk de kosten van de aan de marktdeelnemer betaalde
vergoeding en belonen zij dus deze diensten. De gedelegeerde commissaris heeft ter zake enkel een rol van intermediair.
In de derde plaats maken de verplichting om met de afvalverwerking energie te produceren en dus de verkoop daarvan wel degelijk
deel uit van het voorwerp van de litigieuze overeenkomsten. Het is overigens kenmerkend dat de beloning voor een concessie
niet enkel uit de door de gebruiker betaalde prijs, maar ook uit andere met de verstrekte dienst gelieerde activiteiten voortkomt.
In de vierde plaats is, gelet op het financiële gewicht van de door de marktdeelnemer gedane investeringen, ten belope van
nagenoeg één miljard EUR, en de lange duur van de litigieuze overeenkomsten, namelijk 20 jaar, de winst die de marktdeelnemer
kan behalen onzeker, te meer daar een gedeelte van die winst uit de verkoop van de geproduceerde energie voortkomt.
In de vijfde plaats is de marktdeelnemer bij uitsluiting verantwoordelijk voor de organisatie en het beheer van de aldus overgedragen
diensten, en heeft de overheid enkel een toezichthoudende rol.
Waar het concessies voor diensten betreft, kan de vereiste transparantie worden verzekerd met alle passende middelen, waaronder
de bekendmaking – zoals in casu – van een aankondiging in gespecialiseerde nationale dagbladen.

Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak zijn concessies voor diensten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 uitgesloten (zie onder meer
arresten van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 9, en 13 oktober 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Jurispr.
blz. I‑8585, punt 42).
Nu de Italiaanse regering meermaals heeft benadrukt dat overeenkomsten als de litigieuze overeenkomsten volgens de nationale
rechtspraak als concessies voor diensten moeten worden aangemerkt, zij vooraf eraan herinnerd dat de definitie van een overheidsopdracht
voor dienstverlening tot het gebied van het gemeenschapsrecht behoort, zodat de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten
naar Italiaans recht irrelevant is voor de beoordeling of deze overeenkomsten binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50
vallen (zie in die zin arresten van 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk, C‑264/03, Jurispr. blz. I‑8831, punt 36, en 18 januari
2007, Auroux e.a., C‑220/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).
De vraag of de litigieuze overeenkomsten al dan niet als concessies voor diensten moeten worden gekwalificeerd, dient derhalve
uitsluitend op basis van het gemeenschapsrecht te worden beoordeeld.
In dit verband moet enerzijds worden vastgesteld dat deze overeenkomsten bepalen dat de gedelegeerde commissaris aan de marktdeelnemer
een vergoeding betaalt waarvan het bedrag is vastgesteld in euro per ton afval die door de betrokken gemeenten aan die marktdeelnemer
wordt afgegeven.
Zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, behelst een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50 blijkens
de definitie van artikel 1, sub a, van deze richtlijn een tegenprestatie die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan
de dienstverlener wordt betaald (arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 39). Hieruit volgt dat een vergoeding van het
type als in de litigieuze overeenkomsten vastgesteld karakteristiek kan zijn voor een overeenkomst onder bezwarende titel
in de zin van artikel 1, sub a, en dus voor een overheidsopdracht (zie met betrekking tot een vast bedrag per vuilnisbak of
container dat door een stad aan een exclusief met de afvalinzameling en ‑verwerking belaste onderneming werd betaald, arrest
van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C‑29/04, Jurispr. blz. I‑9705, punten 8 en 32).
Anderzijds volgt uit de rechtspraak van het Hof dat er sprake is van een concessie voor diensten wanneer de overeengekomen
wijze van beloning bestaat in het recht van de dienstverlener om zijn eigen prestatie te exploiteren en impliceert dat deze
het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt (zie arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress,
C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punt 58, en beschikking van 30 mei 2002, Buchhändler‑Vereinigung, C‑358/00, Jurispr. blz. I‑4685,
punten 27 en 28, alsook arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 40).
In dit verband moet evenwel worden vastgesteld dat de in de litigieuze overeenkomsten voorziene wijze van beloning noch bestaat
in het recht om de betrokken diensten te exploiteren, noch impliceert dat de marktdeelnemer het aan de exploitatie verbonden
risico draagt.
Niet alleen wordt deze marktdeelnemer immers in wezen door de gedelegeerde commissaris beloond door middel van een vaste vergoeding
per ton afval die hem wordt afgegeven, zoals in punt 32 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, maar staat
tevens vast dat de gedelegeerde commissaris zich door de litigieuze overeenkomsten ertoe verbindt dat alle betrokken gemeenten
het volledige restgedeelte van hun afval aan de marktdeelnemer toevertrouwen en dat deze jaarlijks op een bepaalde minimumhoeveelheid
afval kan rekenen. Deze overeenkomsten bepalen bovendien dat het bedrag van de vergoeding wordt aangepast indien de jaarlijks
daadwerkelijk afgegeven afvalhoeveelheid minder dan 95 % of meer dan 115 % van die gewaarborgde minimumhoeveelheid bedraagt,
teneinde het economische en financiële evenwicht van de marktdeelnemer te verzekeren. Voorts bepalen zij dat het bedrag van
de vergoeding jaarlijks wordt herzien, afhankelijk van de ontwikkeling van de kosten inzake personeel, verbruikte grondstoffen
en onderhoudswerken, alsmede van een financiële indicator. Diezelfde overeenkomsten bepalen bovendien dat opnieuw over de
vergoeding wordt onderhandeld wanneer de marktdeelnemer wegens een wijziging van het wettelijke kader investeringen boven
een bepaald bedrag moet doen om zich hiernaar te voegen.
Gelet op een en ander, moeten de litigieuze overeenkomsten worden aangemerkt als overheidsopdrachten voor dienstverlening
die aan richtlijn 92/50 zijn onderworpen, en niet als concessies voor diensten die buiten de werkingsfeer van deze richtlijn
vallen.
Overigens kan geen van de door de Italiaanse regering tegen deze kwalificatie aangedragen argumenten overtuigen.
Wat om te beginnen de omstandigheid betreft dat de marktdeelnemers, bovenop de overeengekomen vergoeding, inkomsten kunnen
verwerven uit de verkoop van de bij de afvalverwerking geproduceerde elektriciteit, zij eraan herinnerd dat in artikel 1,
sub a, van richtlijn 92/50, waarin het begrip overheidsopdracht wordt gedefinieerd, sprake is van „overeenkomsten onder bezwarende
titel” en dat daarmee wordt bedoeld dat de dienstverlener een tegenprestatie krijgt voor het verrichten van de door de aanbestedende
dienst beoogde diensten (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 45).
In casu is het duidelijk dat de tegenprestatie die de marktdeelnemer verkrijgt voor de door de gedelegeerde commissaris gevraagde
dienstverrichting, te weten de verwerking van het afgegeven afval met terugwinning van energie, in hoofdzaak bestaat in de
betaling van het bedrag van de vergoeding door de gedelegeerde commissaris.
Ook al kan de opbrengst van de verkoop van elektriciteit eveneens als een tegenprestatie voor de door de gedelegeerde commissaris
beoogde diensten worden beschouwd, met name omdat deze laatste zich in de litigieuze overeenkomsten ertoe verbindt om die
verkoop aan derden te vergemakkelijken, de enkele omstandigheid dat de marktdeelnemer, naast de ten bezwarende titel van de
gedelegeerde commissaris ontvangen beloning, bij derden bepaalde extra inkomsten als tegenprestatie voor zijn dienstverlening
kan behalen, volstaat niet om de litigieuze overeenkomsten niet als overheidsopdracht te kunnen kwalificeren (zie naar analogie
arrest Auroux e.a., reeds aangehaald, punt 45).
Voorts zijn de lange duur van de litigieuze overeenkomsten en de omstandigheid dat de uitvoering ervan aanzienlijke initiële
investeringen ten laste van de marktdeelnemer meebrengt, evenmin beslissend voor de kwalificatie van deze overeenkomsten,
aangezien er zowel bij overheidsopdrachten als bij concessies voor diensten sprake kan zijn van deze kenmerken.
Hetzelfde geldt met betrekking tot het feit dat de afvalverwerking in het algemeen belang is. In dit verband dient overigens
eraan te worden herinnerd dat, zoals uit bijlage I A bij richtlijn 92/50 blijkt, tot de „[d]iensten in de zin van artikel 8”,
waarop deze richtlijn kan worden toegepast, de categorie „Riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante
diensten” behoort, ten aanzien waarvan het Hof eerder heeft geoordeeld dat zij onder meer diensten van afvalinzameling en ‑verwerking
omvat (zie in die zin arrest Commissie/Oostenrijk, reeds aangehaald, punt 32).
Ten slotte is voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht of als concessie voor diensten evenmin beslissend
dat de door de marktdeelnemer verstrekte prestaties in voorkomend geval van dien aard zijn dat hem een aanzienlijke mate van
autonomie moet worden gelaten bij de uitvoering daarvan.
Aangezien de litigieuze overeenkomsten overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn
92/50 vormen, konden zij enkel worden gegund met inachtneming van de bepalingen van deze richtlijn, met name de artikelen 11,
15 en 17 ervan. Volgens deze artikelen moest de betrokken aanbestedende dienst met name een aankondiging van opdracht conform
het in bijlage III bij deze richtlijn opgenomen model bekendmaken, hetgeen hij niet heeft gedaan.
Bijgevolg moet het beroep van de Commissie worden toegewezen en dient te worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, doordat
de Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza
rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia de procedure heeft ingeleid voor het sluiten van overeenkomsten voor het gebruik
van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling overblijft en die
overeenkomsten heeft gesloten zonder toepassing van de procedures van richtlijn 92/50 en inzonderheid zonder bekendmaking
van de desbetreffende aankondiging van opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
, de krachtens deze richtlijn, en met name de artikelen 11, 15 en 17 ervan, op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de
kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig
de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
1)
Doordat de Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la protezione civile – Ufficio del Commissario delegato
per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia de procedure heeft ingeleid voor het sluiten van overeenkomsten
voor het gebruik van het gedeelte van het stedelijk afval van de gemeenten in de regio Sicilië dat na selectieve inzameling
overblijft en die overeenkomsten heeft gesloten zonder toepassing van de procedures van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van
18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september 2001, en inzonderheid zonder bekendmaking van de
desbetreffende aankondiging van opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
, is de Italiaanse Republiek de krachtens deze richtlijn, en met name de artikelen 11, 15 en 17 ervan, op haar rustende verplichtingen
niet nagekomen.
2)
De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.