CELEX: 61989TJ0009
Concorrência
Conceitos de acordo e de prática concertada
Responsabilidade colectiva

Os factos na origem do recurso
O presente processo respeita a uma decisão da Comissão que aplicou a quinze produtores de polipropileno uma multa por terem violado o artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE. O produto que constitui o objecto da decisão impugnada (a seguir «decisão») é um dos principais polímeros termoplásticos brutos. O polipropileno é vendido pelos produtores aos transformadores, que o convertem em produtos acabados ou semiacabados. Os principais produtores de polipropileno têm uma gama de mais de cem qualidades diferentes, que abrangem um vasto leque de utilizações finais. As principais qualidades de base do polipropileno denominam-se ràfia, homopolímero para moldagem por injecção, copolímero para moldagem por injecção, copolímero
high impact
e película. Todas as empresas destinatárias da decisão são importantes fabricantes de produtos petroquímicos.
O mercado europeu ocidental do polipropileno é abastecido quase exclusivamente a partir de unidades de produção instaladas na Europa. Antes de 1977, este mercado era abastecido por dez produtores, a saber, Montedison (que se tornou Montepolimeri SpA, a qual, por sua vez, se tornou Montedipe SpA), Hoechst AG, Imperial Chemical Industries pie e Shell International Chemical Company Ltd (chamados os «quatro grandes»), representando em conjunto 64 % do mercado, Enichem Anic SpA, em Itália, Rhône-Poulenc SA, em França, Alcudia, em Espanha, Chemische Werke Hüls e BASF AG, na Alemanha, e Chemie Linz AG, na Austria. Após terem caído no domínio público as patentes de que era titular a Montedison, surgiram sete novos produtores na Europa Ocidental em 1977: Amoco e Hercules Chemicals NV, na Bélgica, ATO Chimie SA e Solvay e Cie SA, em França, SIR, em Itália, DSM NV, nos Países Baixos, e Taqsa, em Espanha. A Saga Petrokjemi AS e Co., produtor norueguês, iniciou as suas actividades em meados do ano de 1978 e a Petrofina SA em 1980. Esta chegada de novos produtores, com uma capacidade normal de cerca de 480000 toneladas, determinou um aumento substancial da capacidade de produção da Europa Ocidental, que, durante vários anos, não foi seguido por um correspondente aumento da procura, o que teve como consequência uma fraca utilização das capacidades de produção que, no entanto, foi progressivamente recuperada entre 1977 e 1983, passando de 60 % a 90 %. Segundo a decisão, a oferta e a procura estavam mais ou menos equilibradas a partir de 1982. Todavia, durante a maior parte do período de referência (1977-1983), o mercado do polipropileno caracterizou-se, quer por uma fraca rentabilidade quer por perdas substanciais, em razão, nomeadamente, da importância dos custos fixos e do aumento do custo da matéria-prima, o propileno. Segundo a decisão (n.
o
8), em 1983, a Momepolimeri SpA detinha 18 % do mercado europeu do polipropileno, a Imperial Chemical Industries pic, a Shell International Chemical Company Ltd e a Hoechst AG detinham cada uma 11 %, a Hercules Chemicals NV um pouco menos de 6 %, a ATO Chimie SA, a BASF AG, a DSM NV, a Chemische Werke Hüls, a Chemie Linz AG, a Solvay e Cie SA e a Saga Petrokjemi AS e Co. de 3 % a 5 % cada urna e a Petrofina SA cerca de 2 %. O polipropileno foi objecto de uma vasta corrente comercial entre os Estados-membros, pois cada um dos produtores na altura estabelecidos na Comunidade vendiam em todos os Estados-membros ou quase.
A Chemische Werke Hüls fazia parte dos produtores que abasteciam o mercado antes de 1977. A sua posição no mercado do polipropileno era a de um produtor médio, cuja parte de mercado se situava entre 4,5 % e 6,5 % aproximadamente.
Em 13 e 14 de Outubro de 1983, funcionários da Comissão, agindo nos termos do artigo 14.
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, n.
o
3, do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.
o
e 86.
o
do Tratado (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 FI p. 22, a seguir «Regulamento n.
o
17»), procederam a diligências de instrução simultâneas nas seguintes empresas produtoras de polipropileno que abasteciam o mercado comunitário:
—
ATO Chimie SA, actualmente Atochem (a seguir «ATO»);
—
BASF AG (a seguir «BASF»);
—
DSM NV (a seguir «DSM»);
—
Hercules Chemicals NV (a seguir «Hercules»);
—
Hoechst AG (a seguir «Hoechst»);
—
Chemische Werke Hüls (a seguir «Hüls»);
—
Imperial Chemical Industries pie (a seguir «ICI»);
—
Montepolimeri SpA, actualmente Montedipe (a seguir «Monte»);
—
Shell International Chemical Company Ltd (a seguir «Shell»);
—
Solvay e Cie SA (a seguir «Solvay»);
—
BP Chimie (a seguir «BP»).
Não foi efectuada qualquer diligência de instrução na Rhône-Poulenc SA (a seguir «Rhône-Poulenc») nem na Enichem Anic SpA.
Na sequência destas diligências de instrução, a Comissão endereçou pedidos de informações, nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 (a seguir «pedidos de informações»), não apenas às empresas acima referidas, mas também às seguintes empresas:
—
Amoco;
—
Chemie Linz AG (a seguir «Linz»);
—
Saga Petrokjemi AS e Co. que actualmente faz parte da Statoil (a seguir «Statoil»);
—
Petrofina SA (a seguir «Petrofina»);
—
Enichem Anic SpA (a seguir «Anic»).
A empresa Linz, estabelecida na Áustria, contestou a competência da Comissão e recusou-se a responder ao pedido. Em conformidade com o artigo 14.
o
, n.
o
2, do regulamento já referido, os funcionários da Comissão procederam seguidamente a diligências de instrução na Anic e na Saga Petrochemicals UK Ltd, filial inglesa da Saga, assim como nas agências de vendas da Linz estabelecidas no Reino Unido e na Alemanha. Não foi endereçado qualquer pedido de informações à Rhône-Poulenc.
Os elementos obtidos no âmbito destas averiguações e destes pedidos de informações levaram a Comissão a concluir que, entre 1977 e 1983, os produtores em causa tinham, em violação do artigo 85.
o
do Tratado CEE, através de uma série de iniciativas de preços, fixado regularmente objectivos de preços e elaborado um sistema de controlo anual dos volumes de vendas com vista a repartir entre si o mercado disponível com base em quantidades ou percentagens convencionadas. Assim, em 30 de Abril de 1984, a Comissão decidiu instaurar o processo previsto no artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 e, durante o mês de Maio de 1984, enviou uma comunicação escrita das acusações às empresas acima referidas, com excepção da Anic e da Rhône-Poulenc. Todos os destinatários responderam por escrito.
Em 24 de Outubro de 1984, o consultor-auditor nomeado pela Comissão reuniu os consultores jurídicos dos destinatários da comunicação das acusações para acordar sobre determinadas disposições processuais com vista à audição, prevista no quadro do processo administrativo, que devia iniciar-se em 12 de Novembro de 1984. Nesta reunião, além disso, a Comissão anunciou que, perante a argumentação desenvolvida pelas empresas nas suas respostas à comunicação das acusações, lhes enviaria de imediato os elementos de prova que completavam aqueles de que já dispunham no que se refere à realização das iniciativas de preços. Assim, em 31 de Outubro de 1984, a Comissão enviou aos consultores jurídicos das empresas um maço de documentos reunindo cópias das instruções de preços dadas pelos produtores aos seus escritórios de venda, assim como os quadros resumindo esses documentos. A fim de garantir o respeito do segredo comercial, a Comissão fez acompanhar essa comunicação de determinadas condições; em particular, os documentos comunicados não deviam ser levados ao conhecimento dos serviços comerciais das empresas. Os advogados de várias empresas recusaram aceitar as referidas condições e devolveram a documentação antes da audição. Por carta de 8 de Novembro de 1984, a recorrente solicitou à Comissão que lhe permitisse beneficiar de um segundo acesso aos autos, com fundamento em que o ofício de 31 de Outubro de 1984 lhe tinha revelado pela primeira vez a pertinência de determinados documentos.
Perante as informações fornecidas nas respostas escritas à comunicação das acusações, a Comissão decidiu tornar o processo extensivo à Anic e à Rhône-Poulenc. Para este fim, foi-lhes enviada em 25 de Outubro de 1984 uma comunicação das acusações semelhante à endereçada às outras quinze empresas.
De 12 a 20 de Novembro de 1984 teve lugar uma primeira sessão de audições. No decurso desta, foram ouvidas todas as empresas, à excepção da Shell (que tinha recusado participar em qualquer audição), da Anic, da ICI e da Rhône-Poulenc (que consideravam não estar em condições de preparar o seu
dosúef).
Nesta sessão, várias empresas recusaram abordar as questões suscitadas na documentação que lhes tinha sido enviada em 31 de Outubro de 1984, alegando que a Comissão tinha mudado radicalmente a orientação da sua argumentação e que as empresas deviam, pelo menos, ser colocadas em condições de apresentar observações escritas. Outras empresas sustentaram não ter tido tempo suficiente para estudar os documentos em questão antes da audição. Foi enviada à Comissão, em 28 de Novembro de 1984, uma carta comum neste sentido, pelos advogados das empresas BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Linz, Monte, Petrofina e Solvay. Por carta de 4 de Dezembro de 1984, a Hüls declarou subscrever o ponto de vista assim expresso.
Por este facto, em 29 de Março de 1985, a Comissão enviou às empresas uma nova série de documentos, reproduzindo instruções de preços dadas pelas empresas aos seus escritórios de venda, acompanhadas de quadros respeitantes aos preços, assim como um resumo das provas referentes a cada uma das iniciativas em matéria de preços relativamente à qual existiam documentos disponíveis. Solicitava às empresas que respondessem, tanto por escrito como no decurso de uma outra sessão de audições, e esclarecia que levantava as restrições previstas inicialmente respeitantes à comunicação dos documentos aos serviços comerciais.
Através de outro ofício do mesmo dia, a Comissão respondeu aos argumentos apresentados pelos advogados, segundo os quais não tinha dado uma definição jurídica precisa do acordo alegado, na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado, e solicitou às empresas que lhe apresentassem as suas observações escritas e orais.
Foi efectuada uma segunda sessão de audições de 8 a 11 de Julho de 1985 e em 25 de Julho de 1985. A Anic, a ICI e a Rhône-Poulenc apresentaram as suas observações e as outras empresas (à excepção da Shell) comentaram os pontos suscitados nos dois ofícios da Comissão datados de 29 de Março de 1985.
O projecto de acta das audições, acompanhado da documentação útil, foi transmitido aos membros do comité consultivo em matéria de acordos, de decisões e de posições dominantes (a seguir «comité consultivo») em 19 de Novembro de 1985 e foi enviado às empresas em 25 de Novembro de 1985. O comité consultivo emitiu o seu parecer na sua 170. a reunião, em 5 e 6 de Dezembro de 1985.
No termo deste processo, a Comissão adoptou a decisão controvertida em 23 de Abril de 1986, cuja parte decisória é a seguinte:
«Artigo 1
o
Anic SpA, ATO Chemie SA (actualmente Atochem), BASF AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Chemische Werke Hüls (actualmente Hüls AG), ICI pic, Chemische Werke Linz, Montepolimeri SpA (actualmente Montedipe), Petrofina SA, Rhône-Poulenc SA, Shell International Chemical Co. Ltd, Solvay & Cie e Saga Petrokjemi AS & Co. (actualmente fundida com a Statoil) infringiram o disposto no n.
o
1 do artigo 85.
o
do Tratado CEE, ao participarem:
—
no caso da Anic, desde cerca de Novembro de 1977 até finais de 1982 ou início de 1983,
—
ao caso da Rhône-Poulenc, desde cerca de Novembro de 1977 até firn de 1980,
—
no caso da Petrofina, desde 1980 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso da Hoechst, ICI, Montepolimeri e Shell, desde o meio de 1977 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso de Hercules, Linz, Saga e Solvay, de cerca de Novembro de 1977 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso da ATO, desde pelo menos 1978 até pelo menos Novembro de 1983,
—
no caso de BASF, DSM e Hüls, a partir de um momento indeterminado entre 1977 e 1979 até, pelo menos, Novembro de 1983,
num acordo e pràtica concertada criados em meados de 1977 pelo qual os produtores fornecedores de polipropileno no territòrio do mercado comum:
a)
se contactaram e se encontraram regularmente (desde o início de 1981, duas vezes por mês) no âmbito de reuniões secretas, a fim de examinar e definir a sua política comercial;
b)
fixaram periodicamente preços de objectivo (ou mínimos) para a venda do produto em cada Estado-membro da Comunidade;
c)
acordaram diversas medidas destinadas a facilitar a aplicação de tais objectivos em matéria de preços, incluindo (principalmente) limitações temporárias da produção, troca de informações pormenorizadas sobre as suas entregas, efectivação de reuniões locais e, a partir do final de 1982, um sistema de
account management
que visava aplicar subidas de preços a clientes específicos;
d)
aplicaram aumentos de preços simultâneos, executando os ditos objectivos;
e)
repartiram o mercado, atribuindo a cada produtor um objectivo ou quota anual de vendas (1979, 1980 e durante parte, pelo menos, de 1983) ou, na falta de acordo definitivo quanto a todo o ano, obrigando os produtores a limitarem as suas vendas mensais por referência a um período anterior (1981, 1982).
Artigo 2.
o
As empresas referidas no artigo 1.
o
porão imediatamente fim às supracitadas infracções (caso não o tenham ainda feito) e abster-se-ão doravante, relativamente às suas actividades no sector do polipropileno, de qualquer acordo ou prática concertada que possa ter objectivos ou efeitos idênticos ou semelhantes, incluindo qualquer troca de informações do tipo normalmente abrangido pelo segredo comercial, por meio do qual os participantes sejam directa ou indirectamente informados da produção, entregas, nível das existências, preços de venda, custos ou planos de investimento de outros produtores identificados ou susceptível de lhes permitir controlar a execução de qualquer acordo expresso ou tácito ou prática concertada relacionada com os preços ou a repartição dos mercados na Comunidade. Qualquer sistema de troca de informações gerais de que os produtores sejam assinantes (tal como o FIDES) será aplicado de forma a excluir qualquer informação susceptível de identificar o comportamento de produtores determinados; as empresas abster-se-ão, em especial, de trocar entre si qualquer informação suplementar significativa do ponto de vista da concorrência e não abrangida por tal sistema.
Artigo 3.
o
As empresas referidas na presente decisão são aplicadas, em relação com a infracção verificada no artigo l.
o
, as seguintes multas:
i)
Anic SpA, uma multa de 750000 ecus, ou seja, 1103692500 LIT;
ii)
Atochem, uma multa de 1750000 ecus, ou seja, 11973325 FF;
iii)
BASF AG, uma multa de 2500000 ecus, ou seja, 5362225 DM;
iv)
DSM NV, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 6657640 HFL;
v)
Hercules Chemicals NV, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 120569620 BFR;
vi)
Hoechst AG, uma multa de 9000000 ecus, ou seja, 19304010 DM;
vii)
Hüls AG, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 5898447,50 DM;
viii)
ICI pic, uma multa de 10000000 ecus, ou seja, 6447970 UKL;
ix)
Chemische Werke Linz, uma multa de 1000000 ecus, ou seja, 1471590000 LIT;
x)
Montedipe, uma multa de 11000000 ecus, ou seja, 16187490000 LIT;
xi)
Petrofina SA, uma multa de 600000 ecus, ou seja, 26306100 BFR;
xii)
Rhône-Poulenc SA, uma multa de 500000 ecus, ou seja, 3420950 FF;
xiii)
Shell International Chemical Co. Ltd, uma multa de 9000000 ecus, ou seja, 5803173 UKL;
xiv)
Solvay & Cie, uma multa de 2500000 ecus, ou seja, 109608750 BFR;
xv)
Statoil Den Norske Stats Oljeselskap AS (que actualmente engloba a Saga Petrokjemi), uma multa de 1000000 ecus, ou seja, 644797 UKL.
Artigos 4.
o
e 5
o
.
(omissis)»
Em 8 de Julho de 1986, a acta definitiva das audições contendo as correcções, complementos e supressões de textos pedidos pelas empresas foi enviada a estas.
Tramitação processual
Foi nestas circunstâncias que, por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 2 de Agosto de 1986, a recorrente interpôs o presente recurso, visando a anulação da decisão. Treze das outras catorze destinatárias desta decisão interpuseram também recurso com vista à sua anulação (processos T-1/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-8/89 e T-10/89 a T-15/89).
A fase escrita do processo decorreu inteiramente perante o Tribunal de Justiça.
Por despacho de 15 de Novembro de 1989, o Tribunal de Justiça remeteu este processo, assim como os outros treze, para o Tribunal de Primeira Instância, em aplicação do artigo 14.
o
da Decisão 88/591/CECA, CEE, Euratom do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que instimi o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (a seguir «decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988»;
JO L 319, p. 1
).
Em aplicação do artigo 2.
o
, n.
o
3, da decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988, foi nomeado um advogado-geral pelo presidente do Tribunal.
Por ofício de 3 de Maio de 1990, o secretario do Tribunal convidou as partes a participar numa reunião informal, com vista a determinar as formas de organização da audiência. Esta reunião teve lugar em 28 de Junho de 1990.
Por ofício de 9 de Julho de 1990, o secretário do Tribunal pediu às partes que apresentassem as suas observações sobre uma eventual apensação dos processos T-1/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-15/89 para efeitos da fase oral do processo. Nenhuma das partes formulou qualquer objecção sobre este ponto.
Por despacho de 25 de Setembro de 1990, o Tribunal apensou os processos acima referidos para efeitos de audiência, em razão da sua conexão, em conformidade com o artigo 43.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, então aplicável
mutatis mutandis
ao processo no Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 11.
o
, terceiro parágrafo, da decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988.
Por despacho de 15 de Novembro de 1990, o Tribunal decidiu sobre os pedidos de tratamento confidencial apresentados pelas recorrentes nos processos T-2/89, T-3/89, T-9/89, T-11/89, T-12/89 e T-13/89 e deu-lhes acolhimento parcial.
Por cartas que deram entrada na Secretaria do Tribunal entre 9 de Outubro e 29 de Novembro de 1990, as partes responderam às questões que lhes tinham sido postas pelo Tribunal, por ofícios do secretário de 19 de Julho.
Perante as respostas fornecidas às suas questões e com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal na audiência que teve lugar de 10 a 15 de Dezembro de 1990.
Foram ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 10 de Julho de 1991.
Pedidos das partes
A sociedade Hüls conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão da Comissão de 23 de Abril de 1986 (rV731.149-Polipropileno), notificada em 27 de Maio de 1986;
—
a título meramente subsidiário, reduzir a multa aplicada à recorrente;
—
condenar a recorrida nas despesas.
A Comissão, por seu turno, conclui pedindo que o Tribunal se digne :
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto ao mérito
Há que analisar, em primeiro lugar, a argumentação da recorrente relativa à violação dos direitos da defesa com base em que a Comissão terá omitido a comunicação à recorrente dos documentos nos quais funda a decisão (1), em que terá tido insuficiente acesso aos autos (2), em que nem todas as acusações que lhe foram imputadas na decisão terão constado da comunicação das acusações (3), em que a instrução terá sido insuficiente (4), em que a acta definitiva de audições não terá sido comunicada nem aos membros da Comissão nem aos do comité consultivo (5) e em que a recorrente não terá recebido a comunicação do relatório do consultor-auditor (6); em segundo lugar, as acusações relativas à determinação da infracção, que incidem, por um lado, sobre as verificações de facto efectuadas pela Comissão (1) e, por outro lado, sobre a aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE a estes factos (2), com base em que a Comissão não terá qualificado correctamente a infracção (A), em que não terá apreciado correctamente o efeito restritivo sobre a concorrência (B) e a afectação do comércio entre os Estados-membros (C) e em que terá imputado à recorrente uma responsabilidade colectiva (D); em terceiro lugar, a argumentação relativa à fundamentação da decisão, fundamentação que será insuficiente (1) e contradiória (2); em quarto lugar, a argumentação relativa à fixação da multa, que estará em parte abrangida pela prescrição (1) e que não será adequada nem à duração (2) nem à gravidade (3) da infracção alegada.
Quanto aos direitos da defesa
1. Não transmissão de documentos na comunicação das acusações
A recorrente sustenta que o Regulamento n.
o
17 e o respeito dos direitos da defesa exigem que a Comissão baseie a sua decisão unicamente em elementos de facto e de direito que anteriormente apresentou na comunicação das acusações e sobre os quais a empresa pôde dar a conhecer o seu ponto de vista.
Alega que este princípio se aplica igualmente à produção das provas, só podendo estas servir de base à decisão se tiverem sido mencionadas na comunicação das acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG-Telefunken/Comissão, n.
o
27,
107/82, Recueil, p. 3151
). A recorrente enumera 69 documentos dos quais não lhe terá sido dado conhecimento e de que alguns figuram entre os elementos de prova, qualificados como principais pela própria Comissão, na decisão. Trata-se do relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 elaborado por um quadro da Hercules (decisão, n.
o
15; v. igualmente n.
o
37), de um relatório da reunião de 10 de Março de 1982 elaborado por uma quadro da ICI (decisão, n.
o
15; v. igualmente n.
o
58), dos documentos relativos ao acordo sobre preços mínimos (decisão, n.
os
16 e 17), de um documento pretensamente descoberto na Solvay datado de 6 de Setembro de 1977 (decisão, n.
o
16, antepenúltimo parágrafo), da resposta da Shell à comunicação das acusações (decisão, n.
o
17), das respostas das outras empresas ao pedido de informações (decisão, n.
o
18), do relatório da reunião de 20 de Agosto de 1982 elaborado por um quadro da ICI (decisão, n.
o
19), de cartas circulares enviadas aos clientes pelos serviços de venda nacionais relativos às alterações de preços (decisão, n.
os
24 a 27), de dois relatórios de reuniões internas da Shell efectuadas respectivamente a 5 de Julho e 12 de Setembro de 1979 (decisão, n.
os
29 e 31), de 48 instruções de preços enviadas pelos produtores aos seus serviços de venda assim como de um documento interno da Solvay (decisão, n.
os
32 a 36), de uma nota interna da ICI relativa ao «clima de firmeza» (decisão, n.
o
46), de documentos da Shell relativos ao Reino Unido e à França assim como de um documento da Shell intitulado «PP W. Europe-Pricing» e «Market quality report» (decisão, n.
o
49), de diversos documentos da ATO, nomeadamente de uma nota interna de 28 de Setembro de 1983 (decisão, n.
o
51), de artigos publicados no
European Chemical News
(a seguir «ECN», decisão, n.
o
51, ùltimo paràgrafo), de urna nota sem data da ICI destinada a preparar uma reunião com a Shell prevista para o mês de Maio de 1983 (decisão, n.
o
63, segundo paràgrafo), das declarações da Amoco e da BP (decisão, n.
o
53), de documentos descobertos na ATO relativos a um sistema de repartição do mercado francês entre produtores franceses (decisão, n.
o
54) e, finalmente, de um documento de trabalho relativo ao primeiro trimestre de 1983 descoberto na Shell (decisão, n.
o
63, terceiro parágrafo).
A recorrente alega que o procedimento de acesso aos autos não pode substituir validamente o envio dos documentos no momento da comunicação das acusações uma vez que, se o recurso a este sistema se generalizasse, a Comissão podia chegar a situação de deixar de enviar qualquer documento em anexo à comunicação das acusações.
A recorrente contesta que a Comissão possa efectuar uma selecção entre os documentos que considera pertinentes e aqueles que não considera pertinentes, enviando uns, mas nao os outros, sobretudo quando se trata de provar um acordo global que implica diversas empresas. A recorrente insurge-se contra a minimização da importância dos documentos que a Comissão reconhece não ter enviado à recorrente, uma vez que na decisão a Comissão os considera como elementos de prova essenciais.
A Comissão reconhece, por seu turno, que, por lapso, o relatório da ICI da reunião de «peritos» de 10 de Março de 1982 referido na decisão (n.
o
58) não foi enviado, mas acrescenta que este relatório apenas confirmava um relatório da mesma reunião elaborado pela Hercules, o qual estava anexo à comunicação geral das acusações [comunicação geral das acusações, anexo 23 (a seguir «a. g. an.»)] e apenas tinha em vista identificar um quadro igualmente enviado (a. g an 71) O mesmo sucede relativamente a uma nota da ICI mencionada no n.
o
63 da decisão que nao foi enviada à recorrente, porque continha segredos comerciais e porque dizia respeito unicamente à participação da Shell no sistema de quotas relativo a 1983 e, portanto, não dizia respeito à Hüls.
No que se refere aos outros documentos citados pela Hüls, a Comissão fornece as seguintes explicações. A nota dá ICI relativa ao «clima de firmeza» (a. g. an 35) as cartas circulares aos serviços de venda (a. g. an. 19, 42, 46, 50 e 52), o relatório da reunião de 20 de Agosto de 1982 elaborado por um quadro da ICI (a. g. an. 28) e os diversos documentos relativos ao acordo sobre os preços mínimos (a. g. an. 2 a 7) foram reproduzidos nos anexos à comunicação geral das acusações; as 48 instruções de preços referentes às iniciativas de preços de Janeiro-Maio de 1981 e de Agosto-Dezembro de 1981 foram anexas na sua íntegra ao ofício da Comissão de 31 de Outubro de 1984 e, parcialmente sob a forma de um resumo, ao de 29 de Março de 1985, ofícios relativos às iniciativas de preços. A Comissão acrescenta que se a recorrente recusou tomar conhecimento destes documentos em razão das restrições postas na comunicação dos mesmos aos seus serviços de venda, apenas tem que se culpar a si própria. Quanto aos outros documentos, trata-se quer de documentos sem interesse para os factos imputados à recorrente, uma vez que apenas dizem respeito a outras empresas, quer documentos que já tinham sido resumidos noutros documentos devidamente comunicados quer artigos de imprensa que a recorrente não podia ignorar quer documentos que foram postos à disposição da recorrente no âmbito do processo de acesso aos autos quer mesmo documentos desconhecidos.
A este propósito, a Comissão sustenta que o processo de acesso aos autos destina-se precisamente a permitir que as empresas tomem conhecimento de todos os elementos de prova de que a Comissão dispõe e que poderão eventualmente ser utilizados contra elas. Trata-se de documentos que confirmam aqueles que foram anexos à comunicação das acusações e que seria inútil, ou mesmo prejudicial para a defesa das próprias empresas, enviar com essa comunicação.
O Tribunal observa que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o que importa não são os documentos como tais, mas as conclusões que a Comissão deles extraiu e que, se estes documentos não foram mencionados na comunicação das acusações, a empresa em causa pôde a justo título considerar que os mesmos não tinham importância para o processo. Não informando uma empresa que determinados documentos seriam utilizados na sua decisão, a Comissão impediu-a de manifestar em tempo útil a sua opinião sobre o valor probatório destes documentos. Daqui resulta que estes documentos não podem ser considerados como meios de prova válidos no que diz respeito à empresa (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, já referido, 107/82, n.
o
27, e v. como mais recente o acórdão de 3 de Julho de 1991, AKZO Chemie/Comissão, n.
o
21,
C-62/86, Colect., p. I-3359
).
No caso em apreço, há que salientar que apenas estes documentos mencionados nas comunicações geral ou específica das acusações ou nos ofícios de 31 de Outubro de 1984 e de 29 de Março de 1985 ou nos anexos a uns e outros sem aí serem especificamente mencionados, podem ser considerados como meios de prova oponíveis à recorrente no âmbito do presente processo. No que se refere aos documentos anexos às comunicações das acusações mas que nelas não foram mencionados, só podem ser considerados na decisão contra a recorrente se esta tiver podido deduzir razoavelmente, a partir da comunicação das acusações, as conclusões que a Comissão deles pretendia extrair.
Resulta das considerações que antecedem que, de entre os documentos citados pela recorrente, apenas os diversos documentos relativos ao acordo sobre os preços mínimos (decisão, n.
os
16 e 17), as respostas da ICI e da Shell ao pedido de informações (decisão, n.
o
18), o relatório de um quadro da ICI relativo à reunião de 20 de Agosto de 1982 (decisão, n.
o
19), as cartas circulares enviadas aos clientes pelos serviços de venda nacionais (decisão, n.
o
25) e a nota interna da ICI sobre o «chma de fimeza» (decisão, n.
o
46) podem ser considerados como elementos de prova contra a recorrente, uma vez que foram mencionados respectivamente nos n.
os
33 a 38 no que se refere à primeira série de documentos, 39 e 47 no que se refere às respostas da ICI e da Shell, 65, 80 e 103 no que se refere ao relatório da reunião de 20 de Agosto de 1982, 58 e 75 no que se refere às cartas circulares e 71 no que se refere à nota da ICI, na comunicação geral das acusações enviada à recorrente, e que constituem, aliás, os anexos 2 a 7, 8 e 9, 28, 19, 42, 46, 50 e 52, e 35. A estes documentos convém acrescentar as 48 instruções de preços dadas pelos diferentes produtores que foram anexas ao ofício da Comissão de 31 de Outubro de 1984 e que foram referidas no resumo e nos quadros anexos ao ofício de 29 de Março de 1985, no contexto do qual a recorrente pôde razoavelmente deduzir as conclusões que a Comissão daí extraiu. Os outros documentos referidos pela recorrente não podem ser considerados como meios de prova oponíveis à recorrente no âmbito do presente processo.
A questão de saber se estes últimos documentos constituem o suporte indispensável das verificações de facto que a Comissão efectuou em relação à recorrente na decisão depende da análise pelo Tribunal do fundamento destas verificações.
2. Acesso insuficiente aos autos
A recorrente sustenta que, uma vez que não teve aceso à totalidade dos autos da Comissão aquando do processo de consulta dos mesmos, não obstante o pedido que formulou nesse sentido na sua carta de 8 de Novembro de 1984 (anexo 21 à petição, a seguir («p. an.»), não tem possibilidade de verificar se os documentos, que não foram postos à sua disposição, continham provas que lhe seriam favoráveis nem controlar inteiramente a apreciação que a Comissão efectuou sobre as provas.
Ora, a recorrente considera que o respeito dos direitos da defesa exige que todo o acto de uma autoridade dirigido contra uma pessoa ou uma empresa possa ser verificado através de uma consulta completa dos autos pelo interessado. Em apoio da sua tese, a Hüls invoca o já referido acórdão de 25 de Outubro de 1983 (107/82), n.
o
24, no qual o Tribunal de Justiça afirmou que não compete à Comissão apreciar se um documento ou uma parte de um documento é ou não útil para a defesa da empresa interessada. Esta jurisprudência relativa a um documento determinado é válida, por maioria de razão, relativamente a partes inteiras de um processo.
A Comissão afirma que a prática administrativa da Comissão vai no mesmo sentido uma vez que reconhece às empresas interessadas o direito de consultar a totalidade dos autos pertinentes (Décimo segundo relatório sobre a política de concorrência, p. 40), direito que só poderá ser restringido em casos excepcionais (segredos comerciais, projectos internos, etc). A recorrente salienta que as legislações nacionais também reconhecem o direito a uma consulta geral dos autos. Assim, as empresas deverão ter conhecimento da totalidade dos resultados da instrução, incluindo aqueles de que a Comissão não pretende fazer uso em relação às empresas. Esta exigência confirmada pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1984, VBVB e VBBB/Comissão, n.
o
25 (
43/82 e 63/82, Recueil, p. 19
; v. também o acórdão de 25 de Outubro de 1983, 107/82 já referido, n.
o
27), citado pela Comissão, que exclui do direito à comunicação os documentos internos da Comissão mas não aqueles recolhidos por ela junto das empresas.
A Comissão alega, por seu turno, que segundo a jurisprudencia mais recente (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1984, 43/82 e 63/82, já refendo), basta que as partes tenham tido acesso aos documentos que estão na base de decisão considerada. Ora, a Comissão, no caso em apreço, permitiu à recorrente consulta da totalidade dos documentos de que dispunha, aquando do processo de acesso aos autos em Junho de 1984, com excepção dos documentos que continham segredos comerciais.
O Tribunal salienta que o respeito dos direitos de defesa exige que a recorrente tenha tido a possibilidade de sustentar, como entendia, o seu ponto de vista sobre a totalidade das acusações contra si formuladas pela Comissão nas comunicações das acusações que lhe foram enviadas, assim como sobre os elementos de prova destinados a alicerçar essas acusações e mencionados pela Comissão nas suas comunicações das acusações anexas a estas (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983 Michelin/Comissão, n.
o
7,
322/81, Recueil, p. 3461
).
Em contrapartida, o respeito dos direitos da defesa não exige que uma empresa implicada num processo para aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE possa comentar todos os documentos que fazem parte dos autos da Comissão, uma vez que nao existem diposições que prescrevam à Comissão a obrigação de divulgar os seus autos às partes interessadas (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1984, 43/82 e 63/82, já referido, n.
o
25).
Todavia, deve-se notar que a Comissão, ao estabelecer um processo de acesso aos autos nos processos de concorrência, impôs a si própria regras que vão para além das exigências formuladas pelo Tribunal de Justiça. Segundo essas regras, formuladas no
Décimo Segundo Relatório sobre a Política de Concorrência
(pp. 40 e 41),
«a Comissão concede às empresas implicadas num processo a faculdade de tomarem conhecimento dos autos que lhes dizem respeito. As empresas são informadas do conteúdo dos autos da Comissão através da junção à comunicação das acusações ou à carta de indeferimento da queixa, de uma lista de todos os documentos que compõem os autos, com indicação dos documentos ou partes dos mesmos que lhes sao acessíveis. As empresas são convidadas a examinar, na Comissão, os documentos acessíveis. Se uma empresa apenas pretender examinar alguns, a Comissão pode enviar-lhe cópias. A Comissão considera como confidenciais e, em consequência, inacessíveis, para uma empresa determinada os documentos seguintes: os documentos ou partes dos mesmos que contêm segredos comerciais de outras empresas; os documentos internos da Comissão, tais como notas, projectos ou outros documentos de trabalho; quaisquer outras informações confidenciais, tais como as que permitem identificar os queixosos que desejam que a sua identidade näo seja revelada, assim como as informações comunicadas à Comissão sob reserva do respeito do seu carácter confidencial».
Deve salientar-se que a Comissão não se pode eximir às regras que ela própria a si impôs desta forma (acórdãos do Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 1973, Comissão/Conselho, n.
o
9,
81/72, Recueil, p. 575
, e de 30 de Janeiro de 1974, Lou-wage/Comissão,
148/73, Recueil, p. 81
).
Resulta do que antecede que a Comissão tem obrigação de tornar acessível às empresas implicadas no processo para aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE a totalidade dos documentos desfavoráveis ou favoráveis que recolheu no decurso das averiguações, sob reserva dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais.
O Tribunal observa que a Comissão nega categoricamente que os seus serviços tenham omitido tornar acessíveis à recorrente documentos que pudessem conter elementos favoráveis para esta.
Ora, face às negações da Comissão, a recorrente não apresentou qualquer indício susceptível de levar a considerar que os serviços da Comissão tenham seleccionado os documentos tornados acessíveis à recorrente a fim de a impedir de refutar os elementos de prova apresentados pela Comissão para determinar a sua participação na infracção.
Com efeito, através da sua carta de 8 de Novembro de 1984, a recorrente limitou-se a pedir à Comissão um segundo acesso aos autos com o fundamento em que o ofício da Comissão de 31 de Outubro de 1984 lhe teria revelado pela primeira vez a pertinência das instruções dos preços emanadas dos diferentes produtores, contidas nos autos tornados acessíveis em Junho de 1984, sem todavia pretender que estes autos estavam incompletos. Ora, é forçoso constatar que a pertinência destas instruções de preços resultava de uma maneira inequívoca da comunicação geral das acusações, em particular dos seus n.
os
58 e 75 e dos seus anexos 19 e 42 a 52, de forma que, quando do acesso aos autos, a recorrente estava prevenida da utilidade em analisar todos estes documentos com vista a utilizá-los, se necessário, para a sua defesa. Em consequência, a recorrente não provou que os serviços da Comissão a tenham impedido de ter acesso aos documentos favoráveis.
Além disso, o Tribunal recorda que só os documentos mencionados nas comunicações geral ou específica das acusações ou nos ofícios de 31 de Outubro de 1984 ou de 29 de Março de 1985 e os anexos a estes podem ser opostos, na decisão, como elementos de prova em relação à recorrente.
Daqui resulta que este argumento deve ser rejeitado.
3. Acusações novas
A recorrente salienta que, na comunicação das acusações, a Comissão esclarecia que considerava não ser necessário determinar se os entendimentos denunciados deviam ser incluídos na categoria dos acordos ou na das práticas concertadas. Todavia, a comunicação das acusações dava fortemente a impressão que, no fim de contas, a Comissão considerava que não tinha existido acordo, mas apenas práticas concertadas. Na sua resposta a esta comunicação e aquando da primeira sessão de audições, a recorrente terá assim centrado a sua argumentação na demonstração de que não tinham existido práticas concertadas. No seu ofício complementar de 29 de Março de 1985, a Comissão terá novamente colocado a tônica, no que se refere aos pequenos produtores como a Hüls, sobre a existência de práticas concertadas. Neste mesmo ofício, a Comissão terá seguidamente procurado demonstrar que existia, em qualquer hipótese, ou um acordo ou uma prática concertada, sendo contudo a hipótese a considerar em caso de dúvida a da prática concertada. Portanto, a Hüls terá centrado a sequência da sua defesa, nomeadamente quando da segunda sessão de audições, sob a refutação desta tese da Comissão.
Ora, a recorrente verifica que, presentemente, a Comissão se afasta totalmente das acusações que anteriormente tinha enviado às empresas e que agora lhes imputa, na decisão, o facto de terem participado num «acordo único e contínuo», num «esquema geral de acordo» e num «plano de conjunto» correspondente. Trata-se de acusações novas e graves, contra as quais a recorrente não tem possibilidades de se defender de forma circunstanciada, uma vez que as mesmas apreceram pela primeira vez na decisão.
Segundo a recorrente, a articulação tardia destas acusações novas constitui uma violação dos direitos da defesa e do artigo 4.
o
do Regulamento (CEE) n.
o
99/63 da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.
os
1 e 2 do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
17 do Conselho (
JO 1963, 127, p. 2268
; EE 08 Fl p. 62, a seguir «Regulamento n.
o
99/63»), uma vez que a Comissão não pode basear as suas decisões em acusações, isto é, em elementos de facto e de direito, sobre os quais as empresas interessadas não tenham tido a possibilidade de dar a conhecer o seu ponto de vista antes de ser tomada a decisão.
A Comissão, por seu turno, nega ter lesado os direitos da defesa durante o processo administrativo. A Comissão considera que se conformou perfeitamente com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 15 de Julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão, n.
os
91 a 93,
41/69, Recueil, p. 661
; e de 29 de Outubro de 1980, Van Landewyck/Comissão, n.
o
68, 209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125
), segundo a qual é inteiramente admissível a utilização dos resultados do processo administrativo para adaptar e completar, tanto de facto como de direito, a sua argumentação em apoio das acusações que formula. Referindo-se aos termos da comunicação das acusações e ao seu ofício posterior de 29 de Março de 1985, que referem, relativamente aos pequenos produtores, a possibilidade de se ter tratado de um acordo, ao falar de uma «cooperação contínua e institucionalizada», a Comissão considera que permitiu que fosse instituído um debate muito aprofundado sobre a questão da verdadeira natureza do acordo no decurso do processo administrativo.
O Tribunal observa que resulta da jurisprudência estabelecida pelo Tribunal de Justiça que «a decisão não deve necessariamente ser uma cópia da descrição das acusações. Com efeito, a Comissão deve ter em conta elementos que resultam do processo administrativo, tanto para abandonar as acusações que se terão revelado sem fundamento, como para adaptar e completar tanto de facto como de direito a sua argumentação em apoio das acusações que formula. Esta última possibilidade não está em contradição com o princípio dos direitos da defesa sancionado pelo artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
99/63» (acórdão de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, já referido, n.
o
68).
No caso em apreço, resulta da análise da comunicação geral das acusações e do ofício de 29 de Março de 1985 que a completa, que devem ser considerados em conjunto (acórdão de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, já referido, n.
o
72), que a acusação que é feita à recorrente de ter participado num «acordo único e contínuo», num «esquema geral de acordo» e em «planos gerais», acusação que vem articulada nos n.
os
81, primeiro e terceiro parágrafos, e 83, primeiro parágrafo, da decisão, já tinha sido formulada na comunicação geral das acusações.
Com efeito, contrariamente ao que afirma a recorrente, a decisão não constata pura e simplesmente, no seu n.
o
81, que as empresas em causa «participaram num esquema geral de acordo que se traduziu numa série de subacordos mais detalhados elaborados periodicamente» e que dessa forma se tratou de um «‘acordo’ único e contínuo na acepção do n.
o
1 do artigo 85.
o
», pois a primeira destas frases é precedida dos termos «no caso em apreço, os produtores, ao subscreverem um plano comum com vista a regular os preços e os fornecimentos no mercado do polipropileno...» e a segunda é antecedida das palavras «a Comissão considera que todo o conjunto de esquemas e de disposições adoptados no âmbito de um sistema de reuniões periódicas e institucionalizadas constituiu...» Daqui resulta que tanto os termos «esquema geral de acordo» ou «‘acordo’ único e contínuo» como os termos «planos gerais» (n.
o
83) utilizados na decisão, têm apenas como objectivo exprimir o facto de a Comissão ter considerado imputável às empresas destinatárias da decisão uma infracção única de que os diferentes elementos constituíram um conjunto integrado de sistemas de reuniões periódicas de produtores de polipropileno, de fixação de objectivos de preços e de quotas, caracterizado por uma única finalidade econômica, a saber, falsear a evolução normal dos preços no mercado do polipropileno.
Ora, é este exactamente o teor de toda a comunicação geral das acusações, enviada à recorrente e às outras empresas destinatárias da decisão, e em particular dos seus n.
os
1, 5, 128, 132 e 151, alínea a). Assim, o n.
o
1 vem redigido da seguinte forma:
«A presente comunicação de acusações diz respeito à aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE a um conjunto de acordos e/ou práticas concertadas, através dos quais, de 1977 aproximadamente a Outubro de 1983, os produtores que abastecem o mercado comum em polipropileno (produto termoplástico a granel) coordenaram as políticas de venda e de preços, de forma regular e contínua, fixando e aplicando objectivos de preços e/ou preços mínimos, controlando as quantidades colocadas no mercado através da adopção de objectivos e/ou quotas e reunindo-se regularmente a fim de vigiar a evolução destas medidas restritivas.»
E o n.
o
132, último período, precisa:
«Com efeito, os produtores visavam controlar o mercado e uma cooperação permanente institucionalizada de alto nível substituiu-se ao funcionamento normal das forças concorrentes.»
Deve-se acrescentar que este teor das acusações formuladas contra a recorrente e as outras empresas destinatárias da decisão é confirmado pelo ofício que lhes foi dirigido em 29 de Março de 1985, no qual se pode 1er, na página 4: «Tais entendimentos constituíam um plano suficientemente preciso para ser assimilável a um ou vários ‘acordos’ na acepção do artigo 85.
o
, pelo menos no que se refere aos produtores que se juntaram nas reuniões».
Em consequência, o Tribunal considera que, na decisão, a Comissão apenas adaptou e explicitou juridicamente a argumentação na qual baseia as acusações que formulou e que, portanto, não impediu a recorrente de fazer conhecer o seu ponto de vista sobre as acusações antes de ser tomada a decisão.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão ao acusar a Comissão de ter violado os seus direitos de defesa formulando contra si acusações novas na decisão.
4. Instrução insuficiente
A recorrente sustenta que a Comissão violou o princípio da investigação, segundo o qual ela tem obrigação de verificar as alegações das empresas interessadas e de a elas responder (princípio que deduz dos acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1966, Consten-Grundig/Comissão,
56/64 e 58/64, Recueil, p. 429
, e de 14 de Fevereiro de 1978, UBC/Comissão, n.
o
271,
27/76, Recueil, p. 207
). Com efeito, a Comissão terá omitido a averiguação sobre os efeitos económicos do acordo, sobre as distorções da concorrência provocadas no mercado do polipropileno pelos auxílios estatais ilegais, sobre a estratégia comercial da Hüls que estava virada para os produtos especiais e sobre as perdas sofridas pelos produtores.
A Comissão alega que esta acusação incide sobre a determinação da infracção ou sobre a fixação da multa e que, portanto, deve ser apreciada ao mesmo tempo que estes pontos.
O Tribunal considera que a questão de saber se a Comissão efectuou uma instrução suficiente no decurso do processo administrativo — em particular no que respeita aos efeitos económicos do acordo, às distorções da concorrência provocadas no mercado do polipropileno pelos auxílios estatais ilegais, à estratégia comercial da Hüls que se terá virado para os produtos especiais e às perdas sofridas pelos produtores — confunde-se com a apreciação do fundamento da determinação da infracção imputada à recorrente assim como do montante da multa que lhe foi aplicada e que, portanto, deve ser apreciada ao mesmo tempo que estes pontos.
5. Não comunicação da acta das audições
A recorrente alega que, nos termos do artigo 9.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
99/63, «o conteúdo essencial das declarações de cada pessoa ouvida será consignado em acta por ela aprovada depois de lida». Ora, segundo a Hüls, nem os membros da Comissão nem os do comité consultivo tiveram à sua disposição a acta definitiva das audições. Portanto, não terão podido construir uma ideia exacta dos argumentos discutidos, uma vez que nem todos assistiram às audições e que não podem estudar todas as exposições escritas das empresas em causa. Assim, a decisão não terá sido tomada com inteiro conhecimento de causa.
A recorrente acrescenta que, por força do preâmbulo do Regulamento n.
o
99/63, o comité consultivo deve ser consultado uma vez terminada a instrução e, portanto, após a aprovação da acta, e que a participação dos Estados-membros nas audições não pode substituir a acta definitiva que deve ser enviada ao comité consultivo.
A recorrente sublinha que a acta provisória não levava em linha de conta o carácter puramente interno das suas instruções de preços nem a sua não aceitação de diversas imputações e que foram introduzidas modificações substanciais nesta acta na sequência das observações que a recorrente tinha formulado.
A recorrente sustenta que é à Comissão que compete provar que a decisão não teria sido diferente se não tivesse sido cometida esta irregularidade processual. A recorrente conclui que, por força da jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 15 de Julho de 1970, Boehringer Mannheim/Comissão, n.
o
17,
45/69, Recueil, p. 769
, e de 14 de Julho de 1972, Farbenfabriken Bayer/Comissão, n.
o
17,
51/69, Recueil, p. 745
), uma decisão que se baseia num tal projecto de acta é nula.
A Comissão observa, por seu turno, que o artigo 9.
o
, n.
o
4, do Regulamento n.
o
99/63 não dá qualquer indicação quanto às instâncias a quem a Comissão deve enviar a acta provisória ou definitiva das audições. E certo que os membros do comité consultivo apenas dispunham da acta provisória, mas as autoridades competentes de todos os Estados-membros estavam representadas nas sessões de audições à excepção da Grécia e do Luxemburgo relativamente à segunda sessão. A este propósito pouco importa que o funcionário presente nas audições não tenha necessariamente sido o representante do Estado no seio do comité consultivo.
A Comissão acrescenta que, em qualquer circunstância, as alterações pretendidas pela recorrente parecem mínimas no contexto em que se inscrevem, uma vez que a acta provisória já continha as principais observações da recorrente.
A Comissão salienta ainda que, para tomar a sua decisão os membros da Comissão dispunham, quanto a eles, da acta provisória assim como da totalidade das observações feitas pelas partes sobre esta acta.
Em qualquer hipótese, a Comissão considera que a decisão não teria sido diferente se a acta definitiva das audições tivesse estado disponível (acórdãos do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1980, Distillers Company/Comissão, n.
o
26,
30/78, Recueil, p. 2229
, conclusões p. 2290, e de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, n.
os
28 a 32, 48/69, Recueil, p. 619
).
O Tribunal verifica que resulta da jurisprudencia do Tribunal de Justiça que o carácter provisorio da acta da audição submetida ao conselho consultivo e à Comissão só pode constituir um vício do processo administrativo susceptível de infirmar de ilegalidade a decisão que daquele constitui o resultado se o texto em questão estiver redigido de maneira a induzir os destinatários em erro sobre um ponto essencial (acórdão de 15 de Julho de 1970, Buchler/Comissão, n.
o
17,
44/69, Recueil, p. 733
).
No que se refere à acta enviada à Comissão, há que salientar que esta última recebeu, com a acta provisória, os reparos e observações feitas pelas empresas sobre esta acta e que, portanto, tem de se considerar que os membros da Comissão estavam informados de todos os actos pertinentes antes de tomar a decisão.
No que se refere à acta enviada ao comité consultivo, o Tribunal verifica que, contrariamente ao que a recorrente afirma, o texto em questão não estava redigido de forma a induzir este comité em erro sobre um ponto essencial. Com efeito, deve-se notar que a acta provisória enviada ao comité consultivo consiste em duas partes, uma relativa à audição de 12 de Novembro de 1984 e a outra relativa à audição de 25 de Julho de 1985. Uma leitura conjunta das duas partes da acta provisória das audições indica que os pedidos de alteração da acta provisória formulados pela recorrente se reportam tanto a uma como à outra parte desta acta, mas que perdem o seu significado quando são considerados à luz um do outro. Assim, a crítica da recorrente segundo a qual a acta provisória não tomava em linha de conta o carácter puramente interno das suas instruções de preços, não pode ser aceite uma vez que, se a primeira parte contém efectivamente a menção errada das instruções de preços da Hüls enviadas aos seus clientes, a segunda parte contém o relatório de uma discussão entre o representante da Comissão e o da recorrente que incidia especificamente sobre o caracter puramente interno das instruções de preços da Hüls, a qual não contesta o teor do referido relatório. Da mesma forma, a crítica da recorrente segundo a qual a acta provisória não levava em linha de conta a sua não aceitação de diversas imputações não tem qualquer pertinência uma vez que tal crítica é na realidade dirigida apenas contra a segunda parte da acta provisória, ao passo que a não aceitação em causa estava incluída na primeira parte.
Daqui resulta que este argumento deve ser rejeitado.
6. Não comunicação do relatório do consultor-auditor
A recorrente alega ter pedido, em vão, que lhe fosse enviado o relatório do consultor-auditor. Poder-se-á perfeitamente pensar que o relatório não foi tomado em consideração na decisão, uma vez que o consultor-auditor terá sem dúvida procedido a uma apreciação menos rígida dos contra argumentos da Hüls do que a Comissão. Esta recusa colide com o objectivo visado pela instituição do consultor-auditor e pelo mandato que lhe é confiado. Além disso, restringe as possibilidades de defesa da recorrente, impedindo-a de verificar se as audições e o seu resultado foram tomados em consideração de forma objectiva, normal e verificável quando da adopção da decisão. A Hüls reserva-se o direito de requerer ao Tribunal que intime a Comissão a juntar aos autos este relatório.
Segundo a Comissão, não existe qualquer disposição que preveja que o parecer do consultor-auditor deva ser comunicado aos destinatários da decisão da Comissão. Considera que o consultor-auditor desempenha um papel importante no processo interno da tomada de decisão da Comissão e que as empresas não podem pretender estar associadas a este processo, sob pena de comprometer a liberdade e a independência do consultor-auditor. O Tribunal de Justiça terá sancionado este ponto de vista no seu despacho de 11 de Dezembro de 1986, ICI/Comissão, n.
os
5 a 8 (212/86 R, não publicado na Colectânea).
O Tribunal salienta, a título liminar, que as disposições pertinentes do mandato do consultor-auditor, que está anexo ao Décimo terceiro relatório sobre a política de concorrência, são as seguintes:
«Artigo 2.
o
O consultor-auditor tem por atribuição garantir a correcta tramitação da audição e, desse modo, contribuir para o caracter objectivo tanto da audição como da eventual decisão posterior. Zela, nomeadamente, por que todos os elementos pertinentes, independentemente de serem favoráveis ou desfavoráveis para os interessados, sejam devidamente tomados em consideração na elaboração dos projectos de decisão da Comissão em matéria de concorrência. No exercício das suas funções, zela pelo respeito dos direitos da defesa, embora tenha em conta a necessidade de uma aplicação eficaz das regras de concorrência, em conformidade com os regulamentos em vigor e os princípios fixados pelo Tribunal de Justiça.
Artigo 5.
o
O consultor-auditor informa o director-geral da concorrência sobre a forma como decorreu a audição e transmite-lhe as conclusões que daí extrai. Formula as suas observações sobre o prosseguimento do processo. As suas observações podem referir-se, nomeadamente, à necessidade de um complemento de informação, ao abandono de alguns pontos das acusações ou à comunicação de acusações suplementares.
Artigo 6.
o
No exercício das funções definidas no artigo 2
o
, o consultor-auditor pode, se o considerar adequado, apresentar directamente as suas observações ao membro da Comissão encarregado das questões de concorrência quando for presente a este último o anteprojecto de decisão destinado ao comité consultivo em matéria de acordos e de posições dominantes.
Artigo 7.
o
Se necessário, o membro da Comissão encarregado das questões de concorrência pode decidir, a pedido do consultor-auditor, juntar o parecer final por este emitido ao projecto de decisão que é apresentado à Comissão, de forma a garantir que esta, quando se pronunciar sobre um caso individual na qualidade de instância decisória, esteja plenamente informada de todos os elementos do processo.»
Resulta dos próprios termos do mandato do consultor-auditor que o seu relatório não tem que ser obrigatoriamente comunicado nem ao comité consultivo nem à Comissão. Com efeito, nenhuma disposição prevê o envio do referido relatório ao comité consultivo. Se é certo que o consultor-auditor deve informar o director-geral da concorrência (artigo 5.
o
) e que tem a faculdade, se o considerar adequado, de apresentar directamente as suas observações ao membro da Comissão encarregado das questões de concorrência (artigo 6.
o
), o qual, por seu turno, tem a faculdade de, a pedido do consultor-auditor, juntar o parecer final por este emitido ao projecto de decisão que é apresentado à Comissão (artigo 7.
o
), não existe todavia qualquer disposição que obrigue o consultor-auditor, o director-geral da concorrência ou o membro da Comissão encarregado das questões de concorrência a enviar à Comissão o relatório do consultor-auditor.
Em consequência, a recorrente não pode prevalecer-se do facto de o relatório do consultor-auditor não ter sido enviado aos membros do comité consultivo ou aos da Comissão.
O Tribunal salienta, aliás, que os direitos da defesa não exigem que as empresas implicadas no processo a título do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE possam comentar o relatório do consultor-auditor que constitui um documento puramente interno da Comissão. A este propósito, o Tribunal de Justiça considerou que este relatório tem o valor de um parecer para a Comissão, que esta de forma alguma é obrigada a seguir e que, nestas condições este relatório não apresenta qualquer aspecto decisivo que o Tribunal comunitário tenha que ter em conta para exercer a sua fiscalização (despacho de 11 de Dezembro de 1986, 212/86 R, já referido, n.
os
5 a 8). Com efeito, o respeito dos direitos da defesa está suficientemente assegurado pelo facto de as diversas instâncias que concorrem para a elaboração da decisão final terem sido informadas correctamente da argumentação apresentada pelas empresas, em resposta às acusações que a Comissão lhes comunicou assim como aos elementos de prova apresentados pela Comissão para alicerçar estas acusações (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, 322/81, já referido, n.
o
7).
A este propósito, importa salientar que o relatório do consultor-auditor não tem como objecto completar ou corrigir a argumentação das empresas, nem formular acusações novas ou fonecer novos elementos de prova contra estas.
Daqui resulta que as empresas não têm o direito, a título do respeito dos direitos da defesa, de exigir a comunicação do relatório do consultor-auditor para o poder comentar (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1984, 43/82 e 63/82, já referido, n.
o
25).
Em consequência, este argumento deve ser rejeitado.
Quanto à determinação da infracção
Segundo a decisão (n.
o
80, primeiro parágrafo), a partir de 1977, os produtores de polipropileno abastecedores da Comunidade foram partes de todo um conjunto de planos, dispositivos e medidas adoptados no âmbito de um sistema de reuniões periódicas e de contactos permanentes. A decisão (n.
o
80, segundo parágrafo) acrescenta que o plano geral dos produtores tinha por objectivo organizar encontros para chegar a um acordo sobre pontos específicos.
Nestas condições, há que verificar, antes de mais, se a Comissão enquadrou de forma juridicamente correcta as suas verificações de facto relativas, por um lado, ao período que vai de 1977 até ao fim de 1978 ou início de 1979 (I) e, por outro lado, ao período que vai do fim de 1978 ao início de 1979 até Novembro de 1983 (II), no que se refere ao sistema das reuniões periódicas (A), às iniciativas de preços (B), às medidas destinadas a facilitar a concretização das iniciativas de preços (C) e à fixação de objectivos de quantidades e de quotas (D), tendo em consideração o acto impugnado (a) e os argumentos das partes (b) antes de os apreciar (c); seguidamente há que apreciar a aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE a estes factos.
1. As verificações de facto
I — Relativamente ao período que vai de 1977 a fins de 1978 ou início de 1979
A — Acto impugnado
A decisão (n.
os
78, quarto parágrafo, e 104, terceiro parágrafo) afirma que o sistema das reuniões periódicas de produtores de polipropileno teve início aproximadamente no fim de 1977, mas que não é possível precisar a data em que cada produtor começou a assistir a estas reuniões. Salienta que a Hüls, que figura entre os produtores em relação aos quais não está provado que tenham «apoiado» a iniciativa de Dezembro de 1977, declara só ter participado numa única reunião antes da segunda metade de 1982.
Todavia, a decisão (n.
o
105, primeiro e segundo parágrafos) refere que a data precisa em que cada produtor começou a assistir às sessões plenárias periódicas não pode ser estabelecida com segurança. A data em que a Anic, ATO, BASF, DSM, e Hüls começaram a participar nos acordos não pode ter sido posterior a 1979, uma vez que se estabeleceu que todos estes cinco produtores participaram na repartição do mercado ou no sistema de quotas introduzido pela primeira vez nesse mesmo ano.
B — Argumentos das partes
A recorrente alega que embora a ICI, na sua resposta ao pedido de informações (a. g. an. 8), a designe como participante regular nas reuniões, tal se refere ao período de 1979-1983. Assim, não se poderá deduzir que a recorrente participou nas reuniões antes de 1979 e ainda menos que participou a partir de 1977. Na realidade, os elementos dos autos mostram quando muito uma participação irregular a partir de 1981 e mais regular a partir de 1982.
A Comissão reporta-se à resposta da ICI ao pedido de informações para afirmar que a recorrente participou regularmente nas reuniões a partir de uma altura indeterminada entre 1977 e 1979. Com efeito, a ICI terá incluído a Hüls entre os participantes regulares das reuniões sem restrição quanto ao início desta participação, contrariamente a outras empresas cuja participação se verá limitada ao período 1979-1983. Ora, segundo uma outra passagem desta resposta, as reuniões ter-se-ão iniciado em fins de 1977 e terão adquirido uma certa regularidade em 1978. Estes dados indicam, portanto, que a recorrente fazia parte dos «membros fundadores» do cartel.
C — Apreciação do Tribunal
O Tribunal verifica que o único elemento de prova apresentado pela Comissão para considerar provada a participação da Hüls nas reuniões durante o período em causa, é a resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8).
A este propósito, o Tribunal verifica que a resposta da ICI ao pedido de informações inclui a recorrente entre os participantes regulares das reuniões de «peritos» e de «patrões» sem precisar a partir de quando. Com efeito, pode ler-se nesta resposta que:
«The regular participants at meetings of ‘Experts’ and ‘Bosses’ were as follows: ATO, BASF, Chemie Linz, DSM, Hoechst, Hüls, ICI, Montepolimeri, Petrofina, Saga, Solvay. The following producers participated regularly during those periods between 1979 and 1983 while they were engaged in the West European polypropylene industry: Anic — polypropylene business taken over by Montepolimeri; SIR — believed to be no longer in business; Rhône-Poulenc — polypropylene business sold to BP. In addition, Alcudia and Hercules attended meetings on an irregular basis.»
(«Os participantes regulares das reuniões dos ‘peritos’ e dos ‘patrões’ eram os seguintes: ATO, BASF, Chemie Linz, DSM, Hoechst, Hüls, ICI, Montepolimeri, Petrofina, Saga, Solvay. Os produtores seguintes participaram regularmente nestas reuniões durante os períodos, entre 1979 e 1983 durante os quais exerciam ainda actividades na indústria do polipropileno na Europa Ocidental: Anic — cujo sector polipropileno foi absorvido pela Montepolimeri; SIR — presumivelmente retirada do negócio; Rhône-Poulenc — cujo sector de polipropileno foi vendido à BP. Além disso a Alcudia e a Hercules assistiram a algumas reuniões de forma irregular.»)
Não dispondo de dados precisos quanto ao início da participação da recorrente nestas reuniões, a Comissão refere-se a uma segunda passagem da resposta da ICI na qual se pode 1er:
«Because of the problems facing the polypropylene industry... a group of producers met in about December 1977 to discuss what, if any measures could be pursued in order to reduce the burden of the inevitable heavy losses about to be incurred by them... It was proposed that future meetings of those producers who wished to attend should be called on an ‘ad hoc’ basis in order to exchange and develop ideas to tackle these problems.»
«Para fazer face aos problemas com que a indústria do polipropileno estava confrontada... um grupo de produtores reuniu-se por volta de Dezembro de 1977 para examinar se podiam ser tomadas medidas — e quais — para reduzir o peso das importantes perdas que inevitavelmente iam suportar... foi proposto que fossem convocadas no futuro reuniões de produtores que pretendessem encontrar-se com uma ordem do dia ‘ad hoc’ com vista a trocar e debater ideias na luta contra estes problemas).»
A Comissão deduz desta passagem que o início da participação da recorrente nas reuniões remonta a Dezembro de 1977. Aliás, a Comissão considera que esta interpretação da resposta da ICI ao pedido de informações é corroborada pelo facto de a ICI ter precisado o período durante o qual as empresas participaram nas reuniões (1979-1983) unicamente em relação às empresas cujos nomes figuram na segunda frase da última passagem citada, tendo-o feito precisamente para pôr em evidência que as empresas cujos nomes figuram na primeira frase desta passagem participaram nas reuniões desde o início destas.
O Tribunal verifica que a resposta da ICI ao pedido de informações, na parte em que inclui a recorrente entre os participantes regulares nas reuniões, visa explicitamente a sua participação nas reuniões de «patrões» e de «peritos». Ora, a passagem citada pela Comissão para fazer remontar a participação da recorrente nas reuniões a Dezembro de 1987 visa reuniões
ad hoce
não as reuniões de «patrões» e de «peritos», de que uma outra passagem da resposta da ICI ao pedido de informações, na qual se pode 1er:
«By late 1978/early 1979 it was determined that the ‘ad hoc’ meetings of Senior Managers should be supplemented by meetings of lower level managers with more marketing knowledge. This two-tier level of representation became identified as (a) ‘Bosses’... and (b) ‘Experts’»,
(«Fim 1978/início 1979, foi decidido que as reuniões
ad hoc
dos directores ‘Senior’ seriam completadas por reuniões de directores situados a um nível menos elevado na hierarquia, mas que possuíssem conhecimentos mais amplos em matéria de
marketing.
Esta representação a dois níveis passou pouco depois a ser designada como a dos (a) ‘patrões’... e dos (b) ‘peritos’»),
indica que as mesmas tiveram início em fins de 1978 início de 1979 através do acrescentamento às reuniões
ad hoc
de «patrões», de reuniões de «peritos».
Deve salientar-se que esta interpretação da resposta da ICI ao pedido de informações é confirmada por uma leitura comparada das duas primeiras frases da primeira passagem acima referida. Esta leitura justifica-se pelo facto de que o que autoriza a distinção entre as empresas mencionadas na primeira frase e as mencionadas na segunda não é o início da sua participação nas reuniões, mas sim o fim desta, uma vez que todas as empresas mencionadas na segunda frase deixaram o mercado antes do termo da infracção. Portanto, estas duas frases devem ser interpretadas uma à luz da outra, tendo em conta o facto de as reuniões de «patrões» e de «peritos» não terem começado antes de fins de 1978 ou início de 1979.
Além disso, o Tribunal salienta que a Comissão exprimiu na sua decisão dúvidas quanto à participação da recorrente nas reuniões antes de 1979, referindo no n.
o
105, segundo parágrafo, que a data em que a recorrente começou a participar nos acordos não pode ter sido posterior a 1979.
Resulta do que antecede que a Comissão não consegue apresentar qualquer elemento susceptível de provar a participação da Hüls na infracção antes de fins de 1978 ou início de 1979 e que, portanto, não fez prova bastante desta participação.
II — Relativamente ao período que vai de fins de 1978 ou início de 1979 a Novembro de 1983
A — O sistema das reuniões periódicas
a) Acto impugnado
A decisão (n.
o
78, quarto parágrafo) salienta que a Hüls declara só ter participado numa única reunião antes da segunda metade de 1982. Daí conclui (n.
o
105, segundo parágrafo) que a data em que a Hüls começou a participar nos acordos não pode ter sido posterior a 1979, uma vez que se estabeleceu que a Hüls participou na repartição do mercado ou no sistema de quotas introduzido pela primeira vez nesse mesmo ano.
A decisão (n.
o
104, terceiro parágrafo, e 105, segundo e quarto parágrafos) afirma, por um lado, que a ICI declarou que a Hüls era uma participante regular nas reuniões e, por outro lado, que o sistema das reuniões periódicas de produtores de polipropileno funcionou pelo menos até ao fim de Setembro de 1983. A decisão acusa a Hüls de ter participado neste sistema (n.
o
18, primeiro e terceiro parágrafos).
Segundo a decisão (n.
o
21), o objectivo das reuniões periódicas de produtores de polipropileno era, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas e o controlo do seu respeito por parte dos produtores.
b) Argumentos das partes
A recorrente alega que não existiu um «sistema institucionalizado de reuniões periódicas». Com efeito, as reuniões, nas quais, aliás, a Hüls não participou regularmente, só tinham lugar numa base
ad hoc,
como refere a resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8). A realização de várias reuniões sucessivas não permite concluir que todas as empresas tinham combinado encontrar-se periodicamente a partir de 1977. Em qualquer caso, a recorrente contesta resolutamente ter participado em semelhante acordo.
A recorrente alega que os elementos dos autos mostram quando muito que ela participou de forma irregular nas reuniões a partir de 1981 e de forma mais regular a partir de 1982. Os quadros elaborados em 1979 que reproduzem os «revised target» («objectivos revistos») em matéria de volumes de venda relativamente a certas empresas entre as quais figura a recorrente não infirmam esta constatação. Com efeito, as propostas que aí são mencionadas incidem sobre a totalidade do mercado do polipropileno europeu ocidental e deviam, por conseguinte, englobar todos os produtores, independentemente da sua participação nas reuniões.
Além disso, a recorrente alega que, na qualidade de pequeno produtor, terá sido obrigada a participar nas reuniões e nelas terá praticado uma combinação de desinformação e de reserva mental para não enfraquecer a sua estratégia através da comunicação de informações sensíveis aos seus concorrentes. Além disso, a sua estratégia de abandono dos produtos de base para se virar para os produtos especiais terá tido como consequência que os seus interesses terão sido a tal ponto divergentes dos dos outros produtores que a sua participação nas reuniões não podia ter como objectivo restringir a concorrência.
A recorrente sublinha, finalmente, que foi a inacção da Comissão perante os auxílios de estado franceses e italianos no sector do polipropileno que tornaram indispensáveis as reuniões de produtores, preocupados em fazer face à crise que o sector conhecia.
A Comissão, por seu turno, não contesta que a regularidade e a frequência das reuniões aumentou com o decurso do tempo. Estas terão passado a ser mais estruturadas. Tratava-se de concretizar um plano geral traduzido por acções cada vez mais intensivas com vista a dominar as forças do mercado através de uma cooperação dos produtores de polipropileno em matéria de preços, de objectivos de volumes de venda e de medidas de acompanhamento. Segundo a Comissão, este plano geral, elaborado progressivamente, compunha-se de um esquema geral de acordo que previa um sistema de reuniões institucionalizadas com vista a elaborar em comum estratégias de mercado que era completado por subacordos específicos respeitantes a medidas concretas. O denominador comum deste esquema geral de acordo terá persistido durante todo o período abrangido pela decisão. O empenhamento da Hüls no plano geral ou no esquema geral de acordo decorre, nomeadamente da sua participação regular nas reuniões periódicas.
A Comissão sustenta que a participação regular da recorrente nas reuniões resulta da resposta da ICI ao pedido de informações, que menciona a Hüls entre os participantes regulares das reuniões. Este elemento de prova é corroborado pela menção do nome da recorrente num quadro não datado, intitulado «Producers' Sales to West Europe» («Vendas dos produtores na Europa Ocidental»), encontrado na ICI (a. g. an. 55), que reproduz relativamente a todos os produtores de polipropileno da Europa Ocidental os volumes de venda em quilotoneladas para 1976, 1977 e 1978, assim como os volumes mencionados sob as rubricas «1979 actual» («volumes efectivos de 1979») e «revised target» («objectivo revisto»). Este quadro, que contém informações que devem ser rigorosamente preservadas como segredos comerciais, não terá podido ser elaborado sem a participação da Hüls. Ora, o relatório de uma reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12) indica que os objectivos de volumes de venda reproduzidos no quadro precedente constituiu o objecto das reuniões.
Além disso, a Comissão alega, por um lado, que uma política de desinformação como a que a recorrente pretende ter conduzido, teria necessariamente sido descoberta pelos outros produtores graças à verificação que teriam podido fazer a partir do sistema Fides de troca de dados, o que teria tido consequências mais graves para Hüls do que uma não participação nas reuniões. Por outro lado, a Comissão alega que o acordo incidia não apenas sobre os produtos de base, mas também sobre os produtos especiais e que a estratégia de especialização da Hüls não se opunha, assim, à sua participação nas reuniões.
A Comissão considera, finalmente, que os auxílios de Estado franceses e italianos não constituem elementos susceptíveis de justificar a participação da recorrente nas reuniões.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal verifica que a resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8) inclui a recorrente, diferentemente de dois outros produtores, entre os participantes regulares nas reuniões de «patrões» e de «peritos» sem limitação no tempo. Esta resposta deve ser interpretada como fazendo remontar a participação da recorrente nas reuniões ao início do sistema das reuniões de «patrões» e de «peritos», que foi instituído em fins de 1978 ou no início de 1979.
A resposta da ICI ao pedido de informações é corroborada pela menção, ao lado do nome da recorrente nos diversos quadros encontrados na ICI, na ATO e na Hercules (a. g. an. 55 a 62), dos seus volumes de venda relativos a diversos meses e diversos anos, sendo certo que, como foi admitido pela maior parte das recorrentes na sua resposta a uma questão escrita colocada pela Tribunal, não terá sido possível elaborar os quadros descobertos na ICI, na ATO e na Hercules com base nas estatísticas do sistema Fides. Na sua resposta ao pedido de informações, aliás, a ICI declarou a propósito de um dos quadros «the source of information for actual historic figures in this table would have been the producers themselves» («a fonte de informação para os valores reais incluídos neste quadro deverão ter sido os próprios produtores»), o que retira qualquer pertinência ao argumento da recorrente baseado no facto de todos os produtores sem excepção figurarem nestes quadros.
A estes elementos convém acrescentar que a resposta da recorrente ao pedido de informações está incompleta, na medida em que omitiu referir a sua participação numa reunião de Janeiro de 1981, da qual um relatório (a. g. an. 17) revela que a Hüls se encontrava entre os participantes.
Além disso, a recorrente reconheceu perante o Tribunal que tinha participado regularmente nas reuniões durante os anos de 1982 e 1983, ao passo que na sua resposta ao pedido de informações afirmava não ter participado nas reuniões antes da segunda metade de 1982, o que é contradito, nomeadamente, pelo relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24), que mostra claramente que a Hüls nela tomou parte.
Nestas circunstâncias, a Comissão tem razão ao considerar que a recorrente participou regularmente nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno desde finais de 1978 ou início de 1979 até ao fim de Setembro de 1983.
A Comissão considerou com razão, com base nos elementos que foram fornecidos pela ICI na sua resposta ao pedido de informações e que foram confirmados por numerosos relatórios de reuniões, que as reuniões tinham como objectivo, nomeadamente, fixar objectivos de preços, por um lado, e de volumes de venda, por outro. Com efeito, pode ler-se nesta resposta:
«‘Target prices’ for the basic grade of each principal category of polypropylene as proposed by producers from time to time since 1 January 1979 are set forth in Schedule...», ainsi que: «A number of proposals for the volume of individual producers were discussed at meetings.»
(«Os ‘preços-objectivo’ que foram propostos periodicamente pelos produtores a partir de 1 de Janeiro de 1979 para a qualidade de base de cada uma das principais categorias de polipropileno figuram no anexo...» e ainda que: «algumas propostas relativas ao volumes de vendas dos diversos produtores foram discutidas nas reuniões.)»
Acresce que, ao referir a organização, para além das reuniões de «patrões», de reuniões de «peritos» em
marketing
a partir de de finais de 1978 ou do início de 1979, a resposta da ICI ao pedido de informações revela que as discussões relativas à fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas se apresentavam cada vez mais concretas e precisas, ao passo que, em 1978, os «patrões» se tinham limitado a desenvolver o próprio conceito de objectivos de preços.
Para além das passagens que antecedem, pode ler-se o seguinte trecho na resposta da ICI ao pedido de informações: «Only ‘Bosses’ e ‘Experts’ meetings came to be held on a monthly basis» («Só as reuniões de ‘patrões’ e de ‘peritos’ é que tinham lugar numa base mensal»). A Comissão deduziu, com razão desta resposta, assim como da identidade de natureza do objecto das reuniões, que estas se inscreviam num sistema de reuniões periódicas.
Aliás, os argumentos invocados pela recorrente para demonstrar que a sua participação nas reuniões não podia ser considerada como repreensível, não podem ser acolhidos.
Com efeito, a recorrente não pode pretender que, na qualidade de pequeno produtor, não podia ficar à margem das reuniões, uma vez que podia denunciar estas à Comissão e pedir a esta que ordenasse que lhe fosse posto termo.
A estratégia da recorrente que consistiu em abandonar os produtos de base para se virar para os produtos especiais e a oposição de interesses dela própria e dos outros produtores que daí teria resultado também não são susceptíveis de desculpar a participação da recorrente nas reuniões, uma vez que as discussões relativas à fixação de objectivos de volumes de venda incidiam não apenas sobre os produtos de base, mas também sobre os produtos especiais. Com efeito, a recorrente referiu, na sua petição, que o total das suas vendas de polipropileno, todas as qualidades confundidas, se elevava relativamente ao ano de 1983 a 64349 toneladas para a Alemanha, a Bélgica, a França, a Grã-Bretanha, a Itália e o Luxemburgo, únicos Estados da Europa Ocidental nos quais a recorrente efectuava vendas significativas de polipropileno, das quais apenas 45 % diziam respeito aos produtos de base. Ora, segundo diversos documentos, a quota atribuída à recorrente para este mesmo ano situava-se entre 65000 toneladas num mercado estimado em 1470 quilotoneladas (proposta da SAGA, a. g. an. 81) e 77910 toneladas (5,3 % de um mesmo mercado, proposta dos produtores alemães a. g. an. 83). Por conseguinte, as discussões relativas aos volumes de venda incidiam tanto sobre os produtos especiais como sobre os produtos de base.
Quanto à desinformação e à reserva mental que a recorrente teria praticado nas reuniões e que demonstrariam que a Hüls não estava animada de qualquer espírito anticoncorrencial, deve observar-se que, uma vez que não foi contestado que a recorrente tenha tomado partes destas reuniões e que se mostra provado que estas tinham como objectivo, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de venda, a recorrente deu aos seus concorrentes, pelo menos, a impressão de que participava na mesma óptica do que estes.
Nessas condições, é à recorrente que compete apresentar indícios susceptíveis de demonstrar que a sua participação nas reuniões era desprovida de qualquer espírito anticoncorrencial, demonstrando que tinha referido aos seus concorrentes que participava nas mesmas reuniões numa óptica diferente da deles.
A este propósito, deve salientar-se que os argumentos da recorrente, baseados no seu comportamento no mercado e destinados a demonstrar que a sua participação nas reuniões terá tido como única finalidade permitir-lhe obter informações, não constituem indícios susceptíveis de provar a ausência de espírito anticoncorrencial por parte da recorrente, na medida em que estes elementos não demonstram que a recorrente tenha referido aos seus concorrentes que o seu comportamento no mercado seria independente do conteúdo das reuniões. Mesmo supondo que os seus concorrentes o tivessem sabido, o simples facto destes trocarem informações que um operador independente preserva rigorosamente como segredos comerciais basta para manifestar a existência por parte da recorrente de um espírito anticoncorrencial.
Finalmente, mesmo supondo que se demonstrasse a existência de auxílios estatais que tivessem falseado a concorrência, tais auxílios não são susceptíveis de justificar a participação de empresas concorrentes em reuniões que têm por objectivo, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de venda. A este propósito, deve sublinhar-se que, em vez de participar nestas reuniões, a recorrente teria podido solicitar à Comissão, na altura dos factos, que exercesse as suas competências nos termos do artigo 93.
o
do Tratado CEE, o que não alega ter feito.
Resulta das considerações que antecedem que a Comissão fez prova suficiente de que a recorrente participou regularmente nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno entre fins de 1978 ou início de 1979 e Setembro de 1983, que estas reuniões tinham como finalidade, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas e que se inscreviam num sistema.
B — As iniciativas de preços
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.
os
28 a 51), foi aplicado um sistema de fixação de objectivos de preços através das inciativas de preços, seis das quais puderam ser identificadas, a primeira de Julho a Dezembro de 1979, a segunda de Janeiro a Maio de 1981, a terceira de Agosto a Dezembro de 1981, a quarta de Junho a Julho de 1982, a quinta de Setembro a Novembro de 1982 e a sexta de Julho a Novembro de 1983.
Quanto à primeira destas iniciativas de preços, a Comissão (decisão, n.
o
29) observa que não possuiu qualquer detalhe sobre as reuniões efectuadas ou as iniciativas previstas durante a primeira parte de 1979. O relatório de uma reunião efectuada em 26 e 27 de Setembro de 1979 demonstra, contudo, que estava prevista uma iniciativa para a qualidade ràfia, tendo como base um preço de 1,90 DM/kg a partir de 1 de Julho e de 2,05 DM/kg a partir de 1 de Setembro. A Comissão dispõe de instruções de preços de certos produtores, entre os quais não figura a recorrente, das quais resulta que esses produtores tinham dado ordem aos seus serviços de vendas para aplicar este nível de preços ou o equivalente na moeda nacional a partir de 1 de Setembro, e isto, no que se refere à maior parte deles, antes da imprensa especializada ter anunciado o aumento previsto (decisão, n.
o
30).
Todavia, em virtude de dificuldades em aumentar os preços, os produtores decidiram, na reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979, adiar a data prevista para atingir o preço-objectivo por vários meses, ou seja, para 1 de Dezembro de 1979, consistindo o novo plano em «manter» durante todo o mês de Outubro os níveis já atingidos, com a possibilidade de um aumento intermédio em Novembro, que elevaria o preço a 1,90 ou 1,95 DM/kg (decisão, n.
o
31, primeiro e segundo parágrafos).
Quanto à segunda iniciativa de preços, a decisão (n.
o
32), embora admita que não foram descobertas quaisquer notas das reuniões de 1980, afirma que os produtores se reuniram pelo menos sete vezes ao longo desse ano (é feita referência ao quadro 3 anexo à decisão). No início do ano, a imprensa especializada terá anunciado que os produtores eram favoráveis a uma forte subida dos preços em 1980. Contudo, ter-se-à verificado uma descida substancial dos preços do mercado, que caíram para um nível de 1,20 DM/kg, ou mesmo menos, antes de se estabilizar, a partir de Setembro aproximadamente. As instruções de preços enviadas por alguns produtores (DSM, Hoechst, Linz, Monte, Saga e ICI) indicam que, para restabelecer o nível dos preços, foram fixados objectivos para Dezembro de 1980-Janeiro de 1981 na base de 1,50 DM/kg para a ràfia, 1,70 DM/kg para o homopolímero e 1,95 a 2,00 DM/kg para o copolímero. Um documento interno da Solvay inclui um quadro comparativo entre os «preços realizados» para Outubro e Novembro de 1980 e os «preços de lista» para Janeiro de 1981, que fixaram em 1,50/1,70/2,00 DM/kg. Inicialmente, previa-se aplicar estes níveis a partir de 1 de Dezembro de 1980 — realizou-se uma reunião em Zurique de 13 a 15 de Outubro — mas esta iniciativa foi adiada para 1 de Janeiro de 1981.
A decisão (n.
o
33) salienta a participação da Hüls numa das duas reuniões de Janeiro de 1981, nas quais foi considerado necessário proceder a um aumento dos preços, fixados em Dezembro de 1980 para 1 de Fevereiro de 1981, na base de 1,75 DM/kg para a ràfia, em duas fases: o objectivo manter-se-ia fixado em 1,75 DM/kg para Fevereiro e seria introduzido um objectivo de 2,00 DM/kg a partir de 1 de Março «sem excepção». Foi elaborado um quadro dos objectivos de preços para seis qualidades principais em seis moedas nacionais, estando prevista a sua entrada em vigor para 1 de Fevereiro e 1 de Março de 1981.
Segundo a decisão (n.
o
34), o projecto de fazer subir os preços para 2,00 DM/kg em 1 de Março não parece, todavia, ter tido êxito. Os produtores modificaram as suas perspectivas e esperavam então atingir o nível de 1,75 DM/kg em Março. Em 25 de Março de 1981 realizou-se uma reunião de «peritos» em Amesterdão, da qual não existe qualquer relatório, mas imediatamente a seguir, pelo menos, a BASF, a DSM, a ICI a Monte e a Shell deram instruções no sentido de aumentar os objectivos de preços (ou preços «de lista») para um nível equivalente a 2,15 DM/kg para a ràfia, a partir de 1 de Maio. A Hoechst deu instruções idênticas para 1 de Maio, com um atraso de cerca de quatro semanas em relação aos outros. Alguns dos produtores deixaram aos seus serviço de venda uma certa margem de manobra que lhes permitisse aplicar preços «mínimos» ou «mínimos absolutos» um pouco inferiores aos objectivos acordados. Entre a primeira metade de 1981 os preços aumentaram sensivelmente, mas apesar de a subida de 1 de Maio ter sido fortemente apoiada pelos produtores, o ritmo abrandou. Em meados do ano, os produtores encararam a hipótese de estabilizar os preços, ou mesmo de os reduzir um pouco, uma vez que a procura decaíra durante o Verão.
No que se refere à terceira iniciativa de preços, a decisão (n.
o
35) afirma que em Junho de 1981, a Shell e a ICI tinham já planeado uma nova iniciativa de preços para Setembro-Outubro de 1981, no momento em que a alta de preços do primeiro trimestre tinha abrandado. A Shell, a ICI e a Monte encontraram-se em 15 de Junho de 1981 a fim de discutir os métodos a seguir para aumentar os preços no mercado. Alguns dias após esta reunião, a ICI e a Shell deram ambas instruções aos seus seviços de venda para prepararem o mercado para um aumento substancial em Setembro, com base num novo preço de 2,30 DM/kg para a ràfia. A Solvay lembrou igualmente aos seus serviços de vendas do Benelux, em 17 de Julho de 1981, a necessidade de avisar os clientes de um aumento substancial em 1 de Setembro, cujo montante exacto seria decidido na última semana de Julho, estando aliás prevista uma reunião de «peritos» para 28 de Julho de 1981. O projecto inicial, baseado num preço de 2,30 DM/kg em Setembro de 1981 foi revisto provavelmente nesta reunião; o preço previsto para Agosto foi diminuído para 2,00 DM/kg para a ràfia. O preço de Setembro devia ser de 2,20 DM/kg. Uma nota manuscrita recolhida na Hercules e datada de 29 de Julho de 1981 (ou seja, no dia seguinte à reunião, à qual provavelmente a Hercules não assistiu) regista estes preços como sendo os preços «oficiais» para Agosto e Setembro e refere-se em termos cifrados à fonte de informação. Efectuaram-se novas reuniões em Genebra em 4 de Agosto e em Viena em 21 de Agosto de 1981. Na sequência destas sessões, os produtores enviaram novas instruções fixando o objectivo em 2,30 DM/kg para 1 de Outubro. A BASF, a DSM, a Hoechst, a ICI, a Monte e a Shell deram instruções quase idênticas com vista a aplicar estes preços em Setembro e Outubro.
Segundo a decisão (n.
o
36), o novo projecto previa para o mês de Setembro e Outubro de 1981 a subida dos preços para um «preço de base» de 2,20 a 2,30 DM/kg para a ràfia. Um documento da Shell indica que tinha sido discutida uma fase suplementar, que elevava o preço para 2,50 DM/kg para 1 de Novembro, mas a que posteriormente se renunciou. Os relatórios dos diversos produtores indicam que os preços aumentaram em Setembro e que a iniciativa prosseguiu em Novembro de 1981, tendo os preços realizados no mercado atingido cerca de 2,00 a 2,10 DM/kg para a ràfia. Um apontamento da Hercules mostra que, em Dezembro de 1981, o objectivo de 2,30 DM/kg foi revisto por baixo e fixado a um nível mais realista de 2,15 DM/kg, mas este apontamento acrescenta que «graças à determinação de todos, os preços atingiram 2,05 DM/kg até agora o montante mais próximo dos objectivos publicados
(sic!)
». No final de 1981, a imprensa especializada noticia no mercado do polipropileno preços de 1,95 a 2,10 DM/kg para a ràfia, ou seja, cerca de 20 pfennings menos que os objectivos de preços dos produtores. Quanto às capacidades, estavam a ser utilizadas à percentagem considerada «saudável» de 80 %.
A quarta iniciativa de preços, de Junho a Julho de 1982, inscreve-se no contexto de um regresso do mercado ao equilíbrio entre a oferta e a procura. Esta iniciativa foi decidida na reunião de produtores de 13 de Maio de 1982, na qual participou a Hüls e no decurso da qual foi elaborado um quadro detalhado dos objectivos de preços para 1 de Junho para as diferentes qualidades de polipropileno, em diversas moedas nacionais (2,00 DM/kg para a ràfia) (decisão n.
os
37 a 39, primeiro parágrafo).
A reunião de 13 de Maio de 1982 foi seguida de instruções de preços provenientes da ATO, da BASF, da Hoechst, da Hercules, da Hüls, da ICI, da Linz, da Monte e da Shell, que correspondiam, sob reserva de algumas excepções menores, aos objectivos de preços definidos na reunião (decisão, n.
o
39, segundo parágrafo). Na reunião de 9 de Junho de 1982, os produtores só puderam anunciar aumentos modestos.
Segundo a decisão (n.
o
40), a recorrente participou igualmente na quinta iniciativa de preços, de Setembro a Novembro de 1982, decidida na reunião de 20 e 21 de Julho de 1982 e que tinha em vista atingir um preço de 2,00 DM/kg em 1 de Setembro e de 2,10 DM/kg em 1 de Outubro, na medida em que a recorrente terá estado presente na maior parte, se não em todas as reuniões efectuadas entre Julho e Novembro de 1982, no decurso das quais esta iniciativa foi organizada e controlada (decisão, n.
o
45). Na reunião de 20 de Agosto de 1982, o aumento previsto para 1 de Setembro foi adiado para 1 de Outubro e esta decisão foi confirmada na reunião de 2 de Setembro de 1982 (decisão, n.
o
41).
Na sequência das reuniões de 20 de Agosto e de 2 de Setembro de 1982, a ATO, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte e a Shell deram instruções de preços conformes ao objectivo de preço definido nestas reuniões (decisão, n.
o
43).
Segundo a decisão (n.
o
44), na reunião de 21 de Setembro de 1982, na qual participou a recorrente, foi feita uma análise das medidas tomadas para atingir o objectivo anteriormente fixado e as empresas exprimiram na totalidade o seu apoio a uma proposta com vista a aumentar o preço para 2,10 DM/kg para Novembro-Dezembro de 1982. Este aumento foi confirmado na reunião de 6 de Outubro de 1982.
Na sequência da reunião de 6 de Outubro de 1982, a BASF, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte, a Shell e a SAGA deram instruções de preços em que aplicavam o aumento decidido (decisão, n.
o
44, segundo parágrafo).
Tal como a ATO, a BASF, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a ICI, a Linz, a Monte e a SAGA, a recorrente forneceu à Comissão instruções de preços enviadas aos seus serviços de venda locais que correspondem não apenas entre si no que se refere aos montantes e aos prazos, mas correspondem igualmente ao quadro dos objectivos de preços junto ao relatório da ICI da reunião de «peritos» de 2 de Setembro de 1982 (decisão, n.
o
45, segundo parágrafo).
A reunião de Dezembro de 1982, segundo a decisão (n.
o
46, segundo parágrafo), resultou num acordo, segundo o qual o nível previsto para Novembro-Dezembro deveria ser estabelecido no final de Janeiro de 1983.
Segundo a decisão (n.
o
47), a recorente, finalmente, participou na sexta iniciativa de preços de Julho a Novembro de 1983. Com efeito, na reunião de 3 de Maio de 1983 terá sido acordado que os produtores tentariam aplicar um objectivo de preço de 2,00 DM/kg em Junho de 1983. Todavia, na reunião de 20 de Maio de 1983, o objectivo anteriormente definido foi adiado para Setembro e foi fixado um objectivo intermédio para 1 de Julho (1,85 DM/kg). Seguidamente, numa reunião de 1 de Junho de 1983, os produtores presentes, entre os quais a Hüls, reafirmaram a sua inteira determinação em aplicar o aumento de 1,85 DM/kg. Nesta altura foi acordado que a Shell tomaria a iniciativa publicamente no ECN.
A decisão (n.
o
49) salienta que, após a reunião de 20 de Maio de 1983, a ICI, a DSM, a BASF, a Hoechst, a Linz, a Shell, a Hercules, a ATO, a Petrofina e a Solvay deram instruções aos seus serviços de venda para aplicarem a partir de 1 de Julho uma tarifa de 1,85 DM/kg para a ràfia. A decisão conclui que está assim demonstrado que, à excepção da recorrente, em relação à qual a Comissão não encontrou qualquer traço de instruções relativas a Julho de 1983, todos os produtores que tinham participado nas reuniões ou se tinham comprometido a apoiar o novo objectivo de 1,85 DM/kg deram instruções com vista a fazer aplicar o novo preço.
A decisão (n.
o
50) salienta, além disso, que se realizaram outras reuniões em 16 de Junho, 6 e 21 de Julho, 10 e 23 de Agosto, e ainda em 5, 15 e 29 de Setembro de 1983, na qual tomaram parte todos os participantes habituais. No fim de Julho e no início de Agosto de 1983, a BASF, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Solvay, a Monte e a Saga enviaram aos seus diversos serviços nacionais de vendas instruções aplicáveis para 1 de Setembro, baseadas num preço de 2,00 DM/kg para a ràfia enquanto que uma nota interna da Shell de 11 de Agosto, relativa aos seus preços no Reino Unido, indicava que a sua filial no Reino Unido trabalhava para «promover» preços de base aplicáveis a 1 de Setembro e conformes aos objectivos fixados pelos outros produtores. Contudo, desde o final do mês que a Shell dava instruções aos seus serviços de venda no Reino Unido para adiar o aumento total até que os outros produtores tivessem estabelecido os níveis de base desejados. A decisão precisa que, sob reserva de excepções menores, estas instruções são idênticas por qualidade e por divisa.
Segundo a decisão (n.
o
50, último parágrafo), as instruções recolhidas junto dos produtores revelam que foi decidido posteriormente prosseguir o ímpeto de Setembro, com novas fases baseadas num preço de 2,10 DM/kg para 1 de Outubro para a ràfia e num aumento para 2,25 DM/kg em 1 de Novembro. A decisão (n.
o
51, primeiro parágrafo) salienta ainda que a BASF, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte e a Solvay enviaram todas aos seus serviços de venda instruções fixando preços idênticos para os meses de Outubro e Novembro, embora a Hercules começasse por fixar preços ligeiramente inferiores.
A decisão (n.
o
51, terceiro parágrafo) salienta que uma nota interna recolhida na ATO e datada de 28 de Setembro de 1983, inclui um quadro intitulado «Rappel du prix de cota (sic)», contendo para diversos países os preços a aplicar em Setembro e Outubro para as três principais qualidades de polipropileno, preços idênticos aos da BASF, da DSM, da Hoechst, da Hüls, da ICI, da Linz, da Monte e da Solvay. No decurso das investigações realizadas na ATO em Outubro de 1983, os representantes da empresa confirmaram que os preços tinham sido comunicados aos serviços de venda.
Segundo a decisão (n.
o
105, quarta alínea), seja qual for a data da última reunião, a infracção durou até Novembro de 1983, na medida em que o acordo continuou a produzir os seus efeitos pelo menos até esse momento, sendo o Novembro o último mês em que se sabe que foram convencionados objectivos de preços e dadas instruções de preços.
A decisão conclui (n.
o
51, último parágrafo) salientando que, no final de 1983, segundo a imprensa especializada, os preços de polipropileno se firmaram, tendo o preço da ràfia atingido no mercado 2,08 DM/kg a 2,15 DM/kg (enquanto o objectivo citado era de 2,25 DM/kg).
A decisão (n.
o
77, primeiro parágrafo) salienta ainda que alguns produtores não forneceram à Comissão instruções completas de preços a partir de 1979, como lhes havia sido pedido. Assim, relativamente à Hüls, os documentos recolhidos incidem unicamente sobre 1982 e 1983.
b) Argumentos das partes
A recorrente alega que, no processo administrativo, a Comissão não articulou qualquer acusação relativa a uma participação da Hüls em iniciativas de preços anteriores a Maio de 1982. Ora, se bem que os quadros 7A a 7G juntos à decisão não apresentem quaisquer instruções de preços da recorente, os fundamentos da decisão implicam esta em todas as iniciativas de preços. Esta acusação é inaceitável tanto do ponto de vista processual como material.
A recorrente salienta que, em relação a um período de investigação que vai de meados de 1977 a Novembro de 1983, ou seja durante 77 meses, a Comissão reagrupou os períodos de infracção às regras da concorrência em matéria de preços em seis iniciativas de preços que se estendem por alguns meses. Segundo a recorrente, isto significa que, relativamente às partes do período de investigação sobre as quais não incidem as iniciativas de preços, ou seja 51 meses, não existe qualquer prova da existência de um entendimento sobre objectivos de preços.
A recorrente acrescenta, a este propósito, que não se pode admitir a tese da Comissão segundo a qual as instruções de preços respeitantes a períodos determinados deverão ser utilizadas como indícios que denotam que também funcionou durante outros períodos um acordo sobre os preços.
A recorrente afirma que não se obrigou nem se sentiu de forma alguma obrigada nas reuniões. Esta conclusão resulta da disparidade manifesta entre os objectivos de preços e os preços efectivamente praticados no mercado pela recorrente, assim como das declarações feitas na altura das reuniões que mostram, por um lado, que reinava entre todos os participantes um consenso para deixar intacta a liberdade de decisão de cada um e, por outro lado, que todos os participantes sabiam que o comportamento efectivo das empresas não seria concordante com os objectivos de preços discutidos nas reuniões. O comportamento das empresas no mercado mostra que a concorrência se exercia através dos preços e se manifestava pelas importantes deslocações de clientes entre os diferentes produtores em presença. Além disso, a recorrente repete que, tal como os outros participantes, a Hüls praticou nas reuniões uma combinação de reserva mental e de desinformação consciente.
A recorrente alega ainda que a Comissão omitiu analisar o seu comportamento no mercado e perguntar-se sobre se este comportamento tinha um caracter restritivo da concorrência ou se podia explicar-se por uma razão diversa de uma concertação prévia (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Março de 1984, Compagnie royal asturienne des mines e Rheinzink/Comissão, n.
os
16,
29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679
). Assim, a Comissão não provou que o comportamento da recorrente sobre o mercado correspondia às decisões tomadas nas reuniões de produtores.
Além disso, a recorrente sustenta que as suas instruções de preços eram instruções puramente internas, desprovidas de qualquer caracter obrigatório, dirigidas aos seus serviços de venda. Estes últimos, na realidade, lançaram-se no mercado com os preços que pensavam poder praticar. A peritagem econométrica do professor Albach, da Universidade de Bona, e a análise realizada por um gabinete de peritos contabilistas independente respeitante aos preços de venda líquidos (após dedução de eventuais descontos) praticados pelos produtores durante o período de referência (a seguir «auditoria Coopers e Lybrand») mostram que esses preços nunca foram os mesmos que os preços objectivo e que não eram e que não podiam ser influenciados por estes.
Segundo a recorrente, resulta destas peritagens que não existiu mesmo um comportamento paralelo das empresas. Estas peritagens demonstram, pelo contrário, que as empresas conduziram sempre uma política de preços autónoma no mercado. Também não foi possível verificar no mercado os efeitos de eventuais acordos. Contudo, na medida em que por vezes se puderam registar certas concordâncias no mercado, estas explicam-se exclusivamente pelas características particulares deste mercado e pela estreiteza do leque de preços tolerado pelo referido mercado. A concorrência ruinosa, muitas vezes, tem como efeito que as empresas, para nao perderem clientes, tenham de alinhar pelos preços dos seus concorrentes, por muito baixos que estes sejam. Não se pode, com base em tais concordâncias de preços, concluir pela existência de um qualquer nexo de causalidade entre os preços de mercado e os objectivos de preços discutidos nas reuniões, uma vez que essas concordâncias têm explicações naturais e conformes com as regras da concorrência.
A recorrente precisa, finalmente, que ao apresentar essas peritagens foi para além das suas obrigações, uma vez que é à Comissão que incumbe o ónus de provar através de análises económicas que o pretenso acordo teve efeitos sobre o mercado.
A Comissão alega, por seu turno, que os elementos de prova de que dispõe constituem a prova directa da existência de acordos sobre os preços relativamente aos períodos a que os mesmos se referem. No que respeita aos outros períodos, constituem um indício que, associado a outros indícios, pode igualmente provar indirectamente a existência de acordos. Uma vez que terão existido contactos entre produtores durante todo o período abrangido pela decisão, como referiu a ICI na sua resposta ao pedido de informações (a. g. an. 8), e que o objectivo destes contactos foi, nomeadamente, a subida do nível dos preços, a Comissão considera como provada a existência de um acordo sobre os preços cuja precisão e cujo carácter vinculativo variaram durante todo o período.
A Comissão declara ter provas directas da participação da recorrente numa reunião em Janeiro de 1981 (a. g. an. 17) assim como da sua participação nas iniciativas de preços a partir de Maio de 1982 (an. H, carta de 29 de Março de 1985). Relativamente aos períodos anteriores, a Comissão apenas dispõe de indícios (dado que não foram encontradas instruções de preços da Hüls relativamente a estes períodos), mas estes indícios, conjugados com as provas directas das acima referidas iniciativas, permitem concluir que a Hüls participou globalmente no acordo, isso a partir de um momento indeterminado entre 1977 e 1979 até Novembro de 1983 pelo menos. A Comissão reconhece, todavia, que os acordos sobre os preços nem sempre atingiram o seu objectivo.
A propósito das peritagens do professor Albach, a Comissão salienta que as possibilidades que a ciência económica oferece actualmente não permitem calcular ou simular preços concorrenciais (o cálculo de um preço de equilíbrio poderá ser feito para fins didácticos no âmbito de estudos universitários, mas não poderá ser utilizado a título de prova no âmbito de um litígio). Estas peritagens, além disso, estão falseadas pelo facto de se reportarem unicamente ao mercado alemão e de utilizarem, para efeitos de comparação, o cálculo do preço de custo do polipropileno que não tem qualquer valor, nomeadamente em virtude da impossibilidade de avaliar correctamente a repartição dos encargos gerais das empresas em causa entre o polipropileno e os seus outros produtos.
Na sua tréplica a Comissão afirma que, na decisão (n.
os
88 a 94) deu indicações completas respeitantes aos efeitos do acordo no mercado. Acrescenta que, ao rejeitarem a sugestão de pôr fim às reuniões feita pela Solvay na reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24), as próprias empresas consideraram os resultados do acordo como positivos. Foi essa igualmente a opinião da ICI em Dezembro de 1982, como esta refere numa nota interna (a. g. an. 35).
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal salienta, a título liminar, que as acusações imputadas pela decisão à recorrente no que se refere à sua participação nas iniciativas de preços de Julho a Dezembro de 1979, de Janeiro a Maio de 1981 e de Agosto a Dezembro de 1981 não constituem acusações novas relativamente às comunicações das acusações enviadas à recorrente. Com efeito, a comunicação geral das acusações refere no seu n.
o
41 que a recorrente assistia regularmente às reuniões de produtores de polipropileno que, segundo os n.
os
39 e 40, tinham começado no fim do ano de 1978 e incidiam, segundo o n.
o
50, sobre a fixação de objectivos de preços. Assim, a recorrente é acusada de ter participado nas seis iniciativas de preços constatadas na decisão ao participar nas reuniões nas quais aquelas foram decididas, organizadas e controladas.
O Tribunal verifica que os relatónos das reuniões periódicas de produtores de polipropileno mostram que os produtores que participaram nestas reuniões aí convencionaram as iniciativas de preços referidas na decisão. Assim, pode ler-se no relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24):
«everyone felt that there was a very good opportunity to get a price rise through before the holidays + after some debate settled on DM 2.00 from 1st June (UK 14th June). Individual country figures are shown in the attached table».
(«todos pensaram que era uma excelente ocasião para obter um aumento dos preços antes das ferias + após alguma discussão, acordou-se em 2 DM a partir de 1 de Junho (14 de Junho para o Reino Unido). Os valores por país são indicados na tabela anexa»).
Uma vez que foi feita prova bastante de que a recorrente participou nestas reuniões, esta não pode afirmar não ter subscrito as iniciativas de preços que aí foram decididas, organizadas e controladas, sem fornecer indícios de natureza a corroborar esta afirmação. Com efeito, na ausência de tais indícios, não há qualquer razão para pensar que a recorrente, tal como os outros participantes nas reuniões, não tenha subscrito estas iniciativas.
A este propósito, a recorrente alega, para demonstrar que não subscreveu as iniciativas de preços convencionadas nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno, que não teve de forma alguma em conta os resultados das reuniões para determinar o seu comportamento no mercado em matéria de preços, como o demonstra a sua política de preços agressiva no mercado, atestada tanto pela auditoria Coopers e Lybrand como pelo estudo economètrico do professor Albach. Acrescenta que o carácter puramente interno e não obrigatório das suas instruções de preços confirma que não teve em conta os resultados das reuniões e que, portanto, estas não tiveram qualquer efeito sobre o mercado.
Esta argumentação não pode ser aceite como indicio para corroborar a afirmação da recorrente segundo a qual esta não terá subscrito as iniciativas de preços convencionadas. Com efeito, deve-se observar que, mesmo que esta argumentação estivesse assente em factos, a mesma não seria susceptível de infirmar a participação da recorrente na fixação de objectivos de preços nas reuniões, tendendo quanto muito a demonstrar que a recorrente não deu aplicação ao resultado das reuniões. Aliás, a decisão não afirma de forma alguma que a recorrente praticou preços correspondentes sempre aos objectivos de preços convencionados nas reuniões, o que indica que o acto impugnado também não se baseia na aplicação pela recorrente do resultado das reuniões para considerar provada a sua participação na fixação destes objectivos de preços.
Neste mesmo contexto, deve salientar-se que a Comissão não contesta a auditoria Coopers e Lybrand que visa demonstrar que existiam divergências consideráveis entre os preços efectivamente praticados e os objectivos de preços. Todavia, importa fazer notar que as análises a que os próprios produtores se entregaram, nas reuniões de 21 de Setembro, 6 de Outubro, 2 de Novembro e 2 de Dezembro de 1982, quanto ao efeito das suas iniciativas de preços sobre os preços praticados no mercado, parece indicar que consideravam os seus resultados como sendo globalmente positivos (a. g. an. 30 a 33). Além disso, o relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24), na qual a Hüls participou, mostra que os produtores consideravam positivos os efeitos das suas reuniões uma vez que rejeitaram uma proposta da Solvay para pôr termo às reuniões, considerando:
«that it was always better to talk than not and that if supply -I- demand were so closely in balance we should be taking active steps to move prices up rather than let them find their own level».
(«que era sempre melhor discutir e que se a oferta e a procura estavam muito equilibradas deveríamos tomar medidas positivas para influenciar os preços pela alta em vez de deixar estes encontrarem o seu nível próprio por si sós»).
Em qualquer circunstância, o Tribunal verifica que a aplicação pela recorrente do resultado das reuniões foi mais real do que esta pretende, pelo menos após 1982, momento a partir do qual a Comissão apresentou a prova das instruções de preços emanadas da recorrente e concordantes com os objectivos de preços definidos nas reuniões e com as dadas por outros produtores.
Quanto ao caracter puramente interno das instruções de preços da recorrente e dos objectivos de preços por ela definidos, o Tribunal verifica que, embora estas instruções sejam sem dúvida internas, na medida em que são dirigidas aos serviços de venda pela sede central, as mesmas foram enviadas com vista a serem executadas e, portanto, a produzirem efeitos externos, como o confirma nomeadamente o telex de 20 de Setembro de 1983 emanado da sede central da Hüls (carta de 29 de Março de 1985, anexo Hüls, I 14), no qual se pode 1er:
«Zu Ihrer Information teilen wir Ihnen mit, daß unsere VBs und Vertretungen über folgende Vestolen-Preiserhöhungen in Kenntnis gesetzt wurden: am 1.11.83 treten folgende Mindestpreise in Kraft»
(«queremos referir a título de informação que os aumentos de preços seguintes para o
vestolen
foram comunicados aos nossos serviços de venda e de representação: os preços mínimos seguintes entrarão em vigor em 1.11.83»).
Por conseguinte, o argumento da recorrente não é susceptível de infirmar a sua participação nas sucessivas iniciativas de preços.
Deve-se acrescentar que a Comissão teve razão para deduzir da resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8), na qual se pode 1er que:
«‘Target prices’ for the basic grade of each principal category of polypropylene as proposed by producers from time to time since 1 January 1979 are set forth in Schedule...»
(«Os ‘preços-objectivo’ que foram propostos periodicamente pelos produtores a partir de 1 de Janeiro de 1979 para a qualidade de base de cada uma das principais categorias de polipropileno figuram no anexo...»),
que estas iniciativas se inscreviam num sistema de fixação de objectivos de preços que perdurava mesmo quando as discussões entre os produtores não resultavam na fixação de um objectivo preciso. É por esta razão que o argumento da recorrente baseado no facto de as iniciativas de preços apenas abrangerem 26 dos 77 meses durante os quais a infracção se desenrolou não merece acolhimento.
O Tribunal verifica, finalmente, que, embora a última reunião de produtores de que a Comissão fez prova seja a 29 de Setembro de 1983, não é menos certo que diversos produtores (BASF, Hercules Hoechst, Hüls, ICI, Linz, Monte, Solay e Saga), enviaram, entre 20 de Setembro e 25 de Outubro de 1983, instruções de preços concordantes (an. I, carta de 29 de Março de 1985) destinadas a entrar em vigor a 1 de Novembro seguinte e que, portanto, a Comissão pôde razoavelmente considerar que as reuniões de produtores tinham continuado a produzir os seus efeitos até Novembro de 1983.
Além disso deve-se observar que, para alicerçar as verificações de facto que antecedem, a Comissão não teve necessidade de recorrer a documentos que não tinha mencionado nas suas comunicações das acusações ou que não tivesse enviado à recorrente.
Resulta do que antecede que a Comissão fez prova bastante de que a recorrente figurava entre os produtores de polipropileno entre os quais tiveram lugar convergências de vontades incidindo sobre as iniciativas de preços mencionadas na decisão, que as mesmas se inscreviam num sistema e que os efeitos dessas iniciativas de preços se produziram até Novembro de 1983.
C — As medidas destinadas a facilitar a concretização das iniciativas de preços
a) Acto impugnado
A decisão [artigo 1.
o
, alinea e), e n.
o
27; v. também n.
o
42] acusa a recorrente de ter acordado com os outros produtores diversas medidas destinadas a facilitar a aplicação dos objectivos em materia de preços, como limitações temporarias da produção, troca de informações pormenorizadas sobre as suas entregas, efectivação de reuniões locais e, a partir do firn de Setembro de 1982, um sistema de «account management» que visava aplicar subidas de preços a clientes específicos.
No que se refere ao sistema de «account management», cuja expressão última e mais refinada, remontando a Dezembro de 1982, é conhecida sob o nome de «account leadership», a recorrente, como todos os produtores, foi nomeada coordenador ou «leader» de pelo menos um grande cliente, do qual terá sido encarregada de coordenar secretamente as relações com os seus fornecedores. Em aplicação deste sistema, foram identificados clientes na Bélgica, na Itália, na Alemanha e no Reino Unido e foi designado um «coordenador» para cada um deles. Em Dezembro de 1982, foi proposta um versão mais generalizada deste sistema e prevista a designação de um chefe de fila («leader»), incumbido de orientar, de negociar, de organizar os movimentos de preços. Os outros produtores que tratavam regularmente com os clientes eram conhecidos sob o nome de «contenders» e cooperavam com o «account leader», quando faziam uma oferta ao cliente em questão. Para «proteger» o «account leader» e os «contenders», qualquer outro produtor contactado pelo cliente era levado a fazer uma oferta a preços superiores ao objectivo de preço pretendido. Não obstante as observações da ICI segundo as quais o plano se desmoronou logo após alguns meses de uma aplicação parcial e ineficaz, a decisão afirma que o relatório completo da reunião efectuada em 3 de Maio de 1983 indica que, nessa altura, foi examinado em pormenor o caso de diversos clientes, assim como as ofertas de preços feitas ou a fazer por cada produtor a estes clientes e os volumes fornecidos ou encomendados.
A decisão (n.
o
20) acusa a Hüls de ter assistido a reuniões locais que eram consagradas à execução a nível nacional das medidas acordadas no decurso das reuniões plenárias, de se ter mantido em estreito contacto com a BASF e a Hoechst e de com estas ter adoptado uma posição comum sobre certas questões, tais como quotas.
b) Argumentos das partes
A recorrente observa que os relatónos das reuniões de 2 de Setembro e 2 de Dezembro de 1982 e de 4 de Março e 3 de Maio de 1983 (a. g. an. 29, 33, 37 e 38), a que a Comissão se reporta para considerar provada a existência de um sistema de «account leadership», revelam na realidade que nunca se chegou a um acordo sobre a instituição de um tal sistema. É certo que foram discutidos projectos de «account management» na reunião de 2 de Setembro de 1982, mas a obrigação de fornecer as informações necessárias assim como divergências de pontos de vista entre as empresas impediram que tivesse lugar um acordo. Na reunião de 2 de Dezembro de 1982 também não foi possível chegar a um acordo, mesmo sendo certo que foram elaborados numerosos projectos por um grande número de produtores. Assim, o quadro 3 do relatório desta reunião é apenas um projecto que nunca foi objecto de um acordo, como o indicam, em primeiro lugar, a resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8); em segundo lugar o facto de os clientes mencionados ao lado do nome da Hüls não terem sido abastecidos pela recorrente (Westphalia), ou terem sido abastecidos principalmente por outros produtores (como Baumhüter, Spohn e Billermann); em terceiro lugar, o facto de numerosos produtores serem considerados como «account leader» por um mesmo diente; em quarto lugar, o facto de o nome da Hüls figurar entre parênteses e, em quinto lugar, o facto de os clientes mencionados para os diferentes produtores, incluindo a Hüls, serem muito diferentes no quadro junto ao relatório da reunião de 2 de Setembro de 1982 (a. g. an. 29) e no que vem anexo ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33). O mesmo se pode dizer em relação às reuniões da Primavera de 1983.
A recorrente acrescenta que os estudos que apresentou, como a auditoria Coopers e Lybrand, mostram que, contrariamente ao que sucederia tivesse sido instituído um sistema de «account leadership», todos os clientes compravam a vários fornecedores e a preços que por vezes divergiam consideravelmente. Na realidade, nenhuma empresa estava disposta a deixar que fosse prejudicada a sua posição no mercado em favor de uma outra empresa.
Além disso, a recorrente contesta que os relatórios das rueniões de 21 de Setembro e 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 30 e 33) e um relatório de uma reunião bilateral entre a Shell e a ICI de 27 de Maio de 1981 (a. g. an. 64) corroboram a afirmação da Comissão segundo a qual, nessas reuniões, eram exercidas pressões sobre os produtores cujos preços e volumes de venda indicavam que os mesmos não se conformavam com os acordos. Com efeito, estas críticas nunca chegaram às empresas que delas eram objecto e, portanto, não puderam influenciá-las. Os documentos apresentados pela Comissão ou são notas puramente internas não comunicadas às empresas criticadas ou relatórios de reuniões em que as empresas criticadas não participaram. Além disso, a Comissão não conseguiu demonstrar que as empresas eram objecto de críticas em razão do desrespeito de acordos pretensamente celebrados e não em razão da sua recusa de celebrar tais acordos.
Finalmente, a recorrente afirma nunca ter participado nas reuniões locais consagradas a países ou a regiões determinadas da Comunidade e, portanto, não ter participado nos acordos que aí terão sido celebrados. O documento com base no qual a Comisão pretende provar a participação da Hüls numa reunião no Reino Unido (a. g. an. 10) manifesta, pelo contrário, a sua ausência nesta reunião. Com efeito, os volumes de venda das empresas eram classificados em função de duas categorias de empresas: as que estavam representadas na reunião («those present» e as que não o estavam (those not represented»). Ora, os volumes de venda da Hüls não estão reproduzidos nos de «those present».
A Comissão considera, por seu turno, que resulta da resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8) que não só o sistema de «account leadership» foi discutido — o que os relatónos citados pela recorrente mostram —, mas também que este sistema foi objecto de um acordo que resultou em acções com vista à sua aplicação, às quais a recorrente esteve associada. Além disso, este elemento é corroborado, por um lado, pelos relatórios das reuniões de 2 de Setembro de 1982, 2 de Dezembro de 1992 e 3 de Maio de 1983 (a. g. an. 29, 33 e 38), que mostram que foram designados para certos clientes «account leaders» e/ou «contenders» e, por outro lado, por um documento sem data emanado da ICI, no qual esta aprecia a atitude de certas empresas relativamente ao acordo e no qual se pode 1er, no que se refere à recorrente, «Good supporters of the club + in account leardership» («Bons apoiantes do clube, incluindo no que se refere ao ‘account leadership’»; a. g. an. 14a, g. Hüls).
A Comissão admite, contudo, que este sistema não funcionou mais de dois meses. Quanto aos estudos em sentido contrário, fornecidos pela Hüls, os mesmos são, segundo a Comissão, incompreensíveis e inexploráveis em razão das abreviaturas que comportam e do facto de não estar esclarecido se os preços mencionados representam ofertas ou vendas realizadas.
Segundo a Comissão, os relatórios de reuniões, nomeadamente de 9 de Junho e de 21 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 25 e 34), revelam que os preços e os volumes de venda efectivamente realizados eram permanentemente comparados com os preços e os volumes «objectivo» e que o desrespeito dos acordos celebrados implicava críticas muito severas. Isto é corroborado pela resposta da ICI ao pedido de informações, assim como pelos relatórios da reunião de 2 de Dezembro de 1982 e de uma reunião bilateral entre a Shell e a ICI de 27 de Maio de 1981 (a. g. an. 33 e a. g. an. 64). Terá mesmo sido decidido em diversas ocasiões exercer pressões sobre os produtores para os obrigar a respeitar os objectivos de preços, como foi o caso na reunião de 21 de Setembro de 1982 (a. g. an. 30). A Hüls, que apoiou estas acções participando nas reuniões, tem de incorrer em responsabilidade pelas mesmas tal como se tratasse de um comportamento individual.
Quanto às reuniões locais, a Comissão alega que um relatório de reunião (a. g. an. 10) prova que a Hüls participou nas que diziam respeito ao Reino Unido e que, na sua resposta ao pedido de informações (an. 1, g. Hüls), reconheceu ter participado nas respeitantes à Escandinávia.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal considera que o n.
o
27 da decisão deve ser interpretado à luz do n.
o
26, segundo parágrafo, não como acusando cada um dos produtores de se ter comprometido individualmente a tomar todas as medidas que aí são mencionadas, mas sim como acusando cada um dos produtores de ter, em diversos momentos, nas reuniões, adoptado com os outros produtores um conjunto de medidas, mencionadas na decisão, destinadas a criar condições favoráveis a um aumento dos preços, nomeadamente reduzindo artificialmente a oferta de polipropileno, conjunto cuja execução, nas suas diversas medidas, era repartida de comum acordo entre os diversos produtores em função da sua situação específica.
É forçoso constatar que, ao participar nas reuniões em que este conjunto de medidas foi adoptado [nomeadamente, as de 13 de Maio, 2 e 21 de Setembro de 1982 (a. g. an. 24, 29, 30)], a recorrente subscreveu o mesmo, pois não apresenta qualquer indício susceptível de provar o contrário.
No que se refere ao «account leadership», o Tribunal verifica que a recorrente participou nas quatro reuniões (as de 2 de Setembro de 1982, de 2 de Dezembro de 1982, de Março de 1983 e de 3 de Maio de 1983) nas quais este sistema foi objecto de discussões entre produtores e que resulta dos relatórios destas reuniões que a recorrente forneceu nas mesmas algumas informações relativas aos seus clientes (a. g. an. 29, 33, 37 e 38). A este propòsito, a adopção do sistema de «account leadership» resulta da passagem seguinte do relatório da reunião de 2 de Setembro de 1982:
«about the dangers of everyone quoting exactly DM 2.00 A.'s point was accepted but rather than go below DM 2.00 it was suggested & generally agreed that others than the major producers at individual accounts should quote a few pfs higher. Whilst customers tourism was clearly to be avoided for the next month or two it was accepted that it would be very difficult for companies to refuse to quote at all when, as was likely, customers tried to avoid paying higher prices to the regular suppliers. In such cases producers would quote but at above the mimimum levels for October».
(«foi aceite a observação de A. a propósito dos riscos de todos proporem exactamente 2,00 DM; contudo, em vez de se descer abaixo de 2,00 DM foi avançada a ideia — aceite pela generalidade — de que outros produtores que não os principais fornecedores de um cliente deveriam propor um preço superior em alguns pfennings. Embora tenha sido claramente decidido evitar contactar novos clientes durante os próximos um ou dois meses, foi aceite que seria bastante difícil às empresas recusar apresentar propostas se, como é provável, os clientes tentassem evitar os preços mais elevados dos fornecedores habituais. Neste caso, os produtores deverão apresentar uma proposta mas a preços superiores aos níveis mínimos de Outubro»).
Da mesma forma, na reunião de 21 de Setembro de 1982, em que participou a recorrente, foi declarado: ««In support of the move, BASF, Hercules and Hoechst said they would be taking plant off line temporarily» («Para apoiar a acção, a BASF, a Hercules e a Hoechst disseram que poriam uma das suas instalações temporariamente fora do circuito»), e a de 13 de Maio de 1982, a Fina a disse: «Plant will be shut down for 20 days in August» («A fábrica encerrará durante 20 dias em Agosto»).
A aplicação deste sistema é confirmada pelo relatório da reunião de 3 de Maio de 1983 no qual se pode 1er:
«A long discussion took place on Jacob Holm who is asking for quotations for the 3rd quarter. It was agreed not to do this and to restrict offers to the end of June. April/May levels were at DKR 6.30 (DM 1.72). Hercules were definitely in and should not have been so. To protect BASF, it was agreed that CWH(iils) + ICI would quote DKR 6.75 from now to end June (DM 1.85)...»
[«Teve lugar uma longa discussão a propósito de Jacob Holm que solicitou um desconto nos preços relativamente ao terceiro trimestre. Os participantes da reunião decidiram não o fazer e terminar as ofertas no fim do mês de Junho. Relativamente aos meses de Abril e de Maio os preços situavam-se ao nível de 6,30 DKR (DM 1,72). E evidente que a Hercules tinha entrado e que não o devia ter feito. Para proteger a BASF, foi acordado que a CWH(üls) 4- a ICI venderiam a partir de então a DKR 6,75, e isto até ao fim do mês de Junho (DM 1,85)...»].
Esta aplicação é confirmada pela resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8), que indica a propósito deste relatório da reunião:
«In the Spring of 1983 there was a partial attempt by some producers to operate the ‘Account Leadership’ scheme... Since Hercules had not declared to the ‘Account Leader’ its interest in supplying Jacob Holm, the statement was made at this meeting in relation to Jacob Holm that ‘Hercules were definitely in and should not have been so’. It should be made clear that this statement refers only to the Jacob Holm account and not to the Danish market. It was because of such action by Hercules and others that the ‘Account Leadership’ scheme collapsed after at most two months of partial and ineffective operation.
The method by which Hüls and ICI should have protected BASF was by quoting a price of DKR 6.75 for the supply of raffia grade polypropylene to Jacob Holm until the end of June.»
(«Na Primavera de 1983, alguns produtores tentaram aplicar parcialmente o sistema de ‘account leardership’ ... como a Hercules não tinha comunicado ao ‘account leader’ que estava disposta a assegurar os fornecimentos a Jacob Holm, foi declarado nesta reunião a propósito de Jacob Holm que ‘é evidente que a Hercules entrou e que não o deveria ter feito’. Importa sublinhar que esta afirmação refere-se unicamente ao cliente Jacob Holm e não ao mercado dinamarquês. Foi por causa de um tal comportamento da Hercules e de outros que os sistema de ‘account leadership’ fracassou após dois meses no máximo de funcionamento parcial e ineficaz.
O método pelo qual a Hüls e a ICI deveriam proteger a BASF consistia em fixar em 6,75 DKR o preço para o fornecimento de polipropileno, qualidade ràfia, a Jacob Holm, até ao fim do mês de Junho.»)
Estes diversos elementos não são infirmados pelos argumentos apresentados pela recorrente.
Com efeito, pouco importa que deslocações importantes de clientes, supondo que as mesmas estejam provadas pela auditoria Coopers e Lybrand, tenham tido lugar durante os anos de 1982 e 1983. O facto de a recorrente não ter sido o principal fornecedor das empresas ao lado das quais o seu nome foi mencionado também não é pertinente, na medida em que a decisão não partiu da ideia de que o sistema de «account leadership» tinha sido aplicado com sucesso. Além disso, convém salientar que, contrariamente às afirmações da recorrente, esta foi, em 1983, o principal fornecedor do seu cliente Baumhüter, como revela a auditoria Coopers e Lybrand.
Em segundo lugar, o facto de o nome da recorrente figurar entre parênteses no quadro 3 junto ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33) não tem o alcance que a recorrente lhe atribui, ou seja, que contrariamente aos produtores cujo nome não figura entre parêntesis, a recorrente não terá dado o seu acordo ao sistema proposto, na medida em que a ICI, cujo representante é o autor do quadro, figura igualmente entre parêntesis relativamente aos seus clientes do Reino Unido.
Finalmente, em terceiro lugar, as constatações que antecedem não são infirmadas pelas diferenças que existem entre o quadro junto ao relatório da reunião de 2 de Setembro de 1982 e o que está junto ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982, na medida em que tudo indica que as discussões relativas ao «account leadership» evoluíram no tempo, mas não eram por esse facto contraditórias quanto aos seus resultados.
O Tribunal verifica, além disso, por um lado, que a recorrente reconheceu na sua resposta ao pedido de informações (an. 1, g. Hüls) ter participado nas reuniões locais na Dinamarca e, por outro lado, que o objecto destas reuniões é confirmado pelo relatório da reunião de 2 Novembro de 1982 (a. g. an. 32), que mostra que estas reuniões eram destinadas a assegurar ao nível local a aplicação das medidas acordadas. Pode ler-se neste relatório a passagem seguinte:
«
Scandinavia.
Saga reiterated their request for a larger share of the market — Claimed they needed to have price freedom to buy their way back into lost accounts but nevertheless were trying to follow the party line. Agreed we would call special meetings of Ho(echst), Hii(ls), M(onte) P(olimeri) + Saga to try + find way forward.»
[«
Escandinávia.
A Saga reiterou o seu pedido de uma parte de mercado mais importante — Pretende que deve ter a liberdade de fixar os seus preços para poder recuperar alguns clientes perdidos mas que, não obstante, se esforça por seguir a linha definida pelo grupo. Declarou que estava de acordo para que se convocassem reuniões especiais com a participação de Ho(echst), Hü(ls), M(onte) P(olimeri) + Saga a fim de tentar progredir.»]
Estas considerações não são infirmadas pelo facto de o conteúdo do documento apresentado pela Comissão para provar a participação da recorrente em reuniões locais na Grã-Bretanha (a. g. an. 10) não permitir chegar à conclusão que a Comissão daí extraiu.
No que se refere ao exercício de pressões sobre certos produtores, o relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33) conjugado com a resposta da ICI ao pedido de informações prova incontestavelmente que os produtores alemães dirigiram à Hercules, que participava nesta reunião, críticas respeitantes à sua política de preços. Com efeito, pode ler-se no relatório que «Hercules said that they would not attend in the future in view of criticism from the Dutch + Germans» («a Hercules disse que deixaria de participar nas reuniões no futuro por causa das críticas que tinham sido feitas pelos holandeses e pelos alemães») e na resposta da ICI que a referência feita ao «‘criticism from the Dutch and Germans’ related to criticism levelled at Hercules by Dutch and German producers for its pricing policy» («‘as críticas dos neerlandeses e dos alemães’ visavam as críticas dirigidas à Hercules pelos holandeses e pelos alemães que lhe censuravam a sua política de preços»). Deve salientar-se, além disso, que na reunião de 21 de Setembro de 1982 os produtores já tinham exercido pressões sobre certos produtores recalcitrantes, uma vez que aí se lê que «pressure was needed» («impunha-se exercer pressões») nomeadamente sobre a Anic (a. g. an. 30).
Resulta do que antecede que a Comissão fez prova suficiente de que a recorrente figura entre os produtores de polipropileno entre os quais se estabeleceu uma convergência de vontades que incidiu sobre as medidas destinadas a facilitar a concretização das iniciativas de preços mencionadas na decisão.
D — Objectivos de quantidades e quotas
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.
o
31, terceiro parágrafo), «reconheceu(-se) que um sistema rígido de quotas (era) essencial» na reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979, cujo relatório menciona um projecto proposto ou acordado em Zurique, com vista a limitar as vendas mensais a 80 % da média realizada durante os oito primeiros meses do ano.
A decisão (n.
o
52) salienta ainda que já tinham sido aplicados diversos projectos de repartição do mercado antes de Agosto de 1982. Se bem que tivesse sido atribuída a cada produtor uma percentagem do volume total estimado das encomendas, nao existia, contudo, qualquer limitação sistemática prévia da produção global. As estimativas do mercado total deviam também ser revistas regularmente e as vendas de cada produtor, expressas em termos de quantidades absolutas, deviam ser ajustadas de modo a corresponderem à percentagem autorizada.
Foram fixados objectivos em matéria de volume (expressos em toneladas) para 1979; baseiam-se, pelos menos em parte, nas vendas realizadas nos três anos anteriores. Quadros encontrados na ICI indicam o «objectivo revisto» para cada produtor para 1979, comparado com a quantidade realmente vendida ao longo desse período na Europa Ocidental (decisão, n.
o
54).
No final de Fevereiro de 1980, os produtores terão acordaram objectivos para 1980, ainda expressos em quantidades, com base no mercado anual avaliado em 1 390000 toneladas no total. Segundo a decisão (n.
o
55), foram encontrados na ATO e na ICI quadros mostrando os «objectivos acordados» para cada produtor em 1980. Como esta primeira estimativa inicial do mercado global se revelou demasiado optimista, a quota de cada produtor teve que ser adaptada e diminuída, para corresponder ao consumo total para esse ano de apenas 1200000 toneladas. Salvo no que se refere à ICI e à DSM, as vendas realizadas pelos diversos produtores correspondem aproximadamente ao seu objectivo.
Segundo a decisão (n.
o
56), a repartição do mercado para 1981 foi alvo de longas e complexas negociações. Nas reuniões de Janeiro de 1981 foi acordado que, como medida temporária, para auxiliar a concretização da iniciativa de preços de Fevereiro-Março cada produtor reduziria as suas vendas mensais para 1/12 de 85 % do «objectivo» de 1980. Até que um plano mais permanente fosse preparado, cada produtor comunicou na reunião a quantidade que esperava vender em 1981. Todavia, o total destas «ambições» excedeu» largamente as previsões respeitantes à procura global. Não obstante várias fórmulas de compromisso avançadas pela Shell e pela ICI, não se conseguiu qualquer acordo definitivo de quotas para 1981. Como medida provisória, foi atribuída aos produtores a mesma quota teórica do ano anterior, dando conhecimento, em cada reunião mensal, das vendas efectuadas. Consequentemente, as vendas efectuadas são verificadas à luz de uma repartição teórica do mercado disponível e com base na quota de 1980 (decisão, n.
o
57).
A decisão (n.
o
58) refere que para 1982 os produtores apresentaram propostas complexas sobre quotas, em que tentavam conciliar factores divergentes, tais como os resultados anteriores, as expectativas de mercado e as capacidades disponíveis. O mercado total a dividir foi calculado em 1450000 toneladas. Alguns produtores apresentaram projectos detalhados de divisão do mercado, outros contentaram-se com a comunicação das suas próprias expectativas em matéria de quantidades. Na reunião de 10 de Março de 1982, a Monte e a ICI tentaram alcançar um acordo. A decisão (n.
o
58, último parágrafo) salienta contudo que, tal como em 1981, não se chegou a nenhum acordo definitivo e que, durante o primeiro semestre do ano, as vendas mensais de cada produtor foram comunicadas em cada reunião e comparadas com a parte que realizara em percentagem no ano anterior. Segundo a decisão (n.
o
59), na reunião de Agosto de 1982, prosseguiram os contactos com vista a obter um acordo sobre as quotas para 1983 e a ICI promoveu discussões bilaterais com cada um dos produtores, consagradas ao novo sistema. Todavia, enquanto se aguardava a criação desse sistema de quotas foi pedido aos produtores que limitassem as suas vendas mensais, no segundo semestre de 1982, à percentagem do mercado global realizada por cada um durante os seis primeiros meses de 1982. Assim, em 1982, partes de mercado dos produtores de dimensão média, como a Hüls, atingiram um certo equilíbrio e mantiveram-se estáveis em comparação com os anos anteriores relativamente à maior parte dos produtores.
Segundo a decisão (n.
o
60), para 1983, a ICI convidou todos os produtores a indicarem as suas próprias expectativas e ideias quanto à percentagem que conviria atribuir a cada um dos outros. Assim, a Monte, a Anic, a ATO, a DSM, a Linz, a Saga e a Solvay, assim como os produtores alemães através da BASF, apresentaram propostas detalhadas. Seguidamente, estas diversas propostas foram processadas no computador para obter uma média, que foi em seguida comparada com as expectativas de cada produtor. Estas operações permitiram à ICI propor linhas gerais para um novo acordo-quadro para 1983. Estas propostas foram discutidas nas reuniões de Novembro e Dezembro de 1982. Na reunião de 2 de Dezembro de 1982 foi discutida uma proposta limitada, num primeiro tempo, ao primeiro trimestre do ano. O relatório desta reunião, elaborado pela ICI, revela que a ATO, a DSM, a Hoechst a Hüls, a ICI, a Monte e a Solvay, assim como a Hercules, consideraram «aceitável» a quota que lhes foi atribuída (decisão, n.
o
63). Estas informações são corroboradas pelo resumo de uma conversa telefónica da ICI com a Hercules, datada de 3 de Dezembro de 1982.
A decisão (n.
o
63, terceiro parágrafo) afirma que um documento encontrado na Shell confirma que se chegou a um acordo, na medida em que cada empresa tentaria não ultrapassar a sua quota. Esse documento confirma também que continuou a existir um esquema de controlo dos volumes no segundo trimestre de 1983, na medida em que, a fim de manter a sua parte de mercado durante o segundo trimestre à volta dos 11 %, as sociedades nacionais de venda do grupo Shell receberam ordens para reduzirem as suas vendas. A existência deste acordo é confirmada pelo relatório da reunião de 1 de Junho de 1983 que, embora não mencione quotas, relata trocas de informações que tiveram lugar entre os peritos sobre as quantidades vendidas por cada produtor no mês anterior, que indicam que estava em execução um sistema de quotas (decisão, n.
o
64).
A decisão (n.
o
65) salienta que, ainda que não tenha sido instituído qualquer sistema de penalização para os que excedessem as quotas, o sistema por força do qual cada produtor relatava nas reuniões a quantidade que tinha vendido no mês anterior, expondo-se assim a eventuais críticas dos outros produtores pela sua indisciplina, levava-o a respeitar a quota que lhe tinha sido atribuída.
b) Argumentos das partes
A recorrente alega que a acusação que lhe é feita de ter participado num acordo ou numa prática concertada consistindo num sistema de atribuição de quotas e de objectivos quantitativos é desmentida pelo facto de, após 1979, a sua pane de mercado na Europa Ocidental não ter cessado de diminuir. O argumento da Comissão segundo o qual as alterações ocorridas nas partes de mercado não provam a ausência de restrição da concorrência porque era necessário ter em conta os recém-chegados, não seria pertinente se todas as empresas tivessem perdido partes de mercado na mesma proporção, o que não é o caso.
A recorrente sustenta que, contrariamente às alegações da Comissão, nunca admitiu que, para criar condições favoráveis ao êxito dos acordos sobre os preços, fosse necessário instituir um sistema permanente de controlo de volumes. É certo que foram por vezes discutidos nas reuniões projectos provenientes de certas empresas, mas nunca existiu acordo sobre um sistema de controlo dos volumes. Os documentos apresentados pela Comisão e, nomeadamente, os diversos quadros contendo números (a. g. an. 55 a 62) provam unicamente que foram feitas propostas e que tiveram lugar discussões sobre tal sistema. Embora a Hüls reconheça que, no âmbito de trocas eventuais de informações referentes ao passado as empresas tenham por vezes comunicado entre si informações sobre os seus volumes de venda dos meses anteriores, considera que a Comissão não pode deduzir destas trocas de informações a conclusão de acordos ilícitos.
A recorrente critica igualmente a maneira como a Comissão elaborou o quadro 8 da decisão a partir de documentos que, na realidade, apenas contêm uma comparação entre os volumes de venda passados e as quotas previstas no âmbito do sistema de quotas proposto (a. g. an. 17, 59, 60 e 65).
A recorrente tenta refutar, relativamente a cada período, os documentos em que a Comissão baseia as suas acusações.
Relativamente ao ano de 1979, a recorrente contesta o carácter probatório do quadro redigido em alemão (a. g. an. 56) e do quadro intitulado «Producers' Sales to West Europe» («Vendas dos produtores na Europa Ocidental»), encontrado na ICI (a. g. an. 55), considerando, em primeiro lugar, que a menção da Hüls nestes quadros não permite de forma alguma concluir que esta esteve presente nas reuniões; em segundo lugar, que estes documentos apenas contêm números relativos às vendas de 1976 a 1979 e que a coluna «revised target» («objectivo revisto») do primeiro quadro tanto pode apresentar as previsões de vendas das empresas como uma proposta de quotas. Trata-se apenas de um documento interno destinado à elaboração de uma proposta de quotas para 1980. Além disso, o relatório da reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12), segundo o qual as empresas teriam «recognized that tight quota system essential» («reconhecido que um sistema rígido de quotas era essencial»), mostra que nesse momento não se tinha chegado a qualquer acordo.
Na sua réplica, a recorrente refuta a afirmação da Comissão segundo a qual o quadro intitulado «Producers' Sales to West Europe» (a. g. an. 55) não podia ter sido elaborado sem o concurso dos diversos produtores, referindo que este quadro, assim como outros, foi elaborado com base em estimativas realizadas com o auxílio das estatíticas Fides, como o indica a divergencia sublinhada pelo autor dos quadros entre os números que aí vêm mencionados e as referidas estatísticas.
Relativamente ao ano de 1980, o facto de os diversos quadros (a. g. an. 56 a 59), que não são mais do que propostas, partirem geralmente de um «objectivo de quota» de 80 quilotoneladas para a Hüls, não prova nem a existência de um acordo correspondente nem a adesão da recorrente a tal acordo. O facto de ser sempre a mesma quota que era proposta para a recorrente será, pelo contrário, sintomático de que, justamente, não participou nestas dicussões. A quota inscrita para a recorrente torna-se assim uma simples ordem de grandeza de cálculo elaborada pelos outros participantes. Além disso, a Hüls nunca aceitou uma quota que a teria obrigado a renunciar exageradamente a partes de mercado em proveito dos seus concorrentes. A recorrente contesta, em particular, o carácter probatório de um quadro intitulado «Polypropylene — Sales target 1980 (kt)» [«Polipropileno — Objectivo de vendas 1980 em (kt)»], datado de 26 de Fevereiro de 1980 (a. g. an. 60). Com efeito, a Comissão parte da ideia de que todas as empresas mencionadas no quadro aceitaram as quotas. Ora, resulta dos próprios quadros que algumas empresas exprimiram reservas quanto às quotas que lhes eram atribuídas, uma vez que ao número que segue o seu nome é acrescentada a menção «to be rechecked» («a reverificar»). Consequentemente, visto que um sistema de quotas só teria podido funcionar se todos os produtores tivessem dado o seu acordo, pode-se daí concluir que não se chegou a qualquer acordo relativamente a esse ano. Isto é ainda confirmado pelo quadro junto ao relatório das duas reuniões de produtores de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), que está em contradição com a quota pretensamente atribuída à recorrente no quadro acima mencionado (a. g. an. 60), pois menciona um objectivo de 69,6 quilotoneladas para a recorrente.
Relativamente ao ano de 1981, a recorrente contesta que tenha sido adoptada uma solução provisória na falta de acordo. A este propósito, a recorrente contesta o carácter probatório do quadro junto ao relatório das reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), cujo texto mostra que se trata aqui novamente de uma proposta que não chegou à fase do acordo:
«In the meantime monthly volume would be restricted to V12 of 85 % of the 1980 target.»
(«Entretanto o volume mensal seria reduzido a 1/12 de 85 % do objectivo de 1980.»)
Contesta igualmente que tenha existido em 1981 um sistema de controlo contínuo dos volumes colocados no mercado pelos diversos produtores. A troca de informações que teve lugar incidiu sobre as quantidades vendidas no passado e não sobre o futuro, como o indica o quadro junto como anexo 61 à comunicação geral das acusações.
Relativamente ao ano de 1982, a recorrente contesta igualmente que tenha existido uma solução provisória. O documento em que a Comissão se baseia para alicerçar esta afirmação, uma nota da ICI de 10 de Março de 1982, não foi enviado à recorrente. Além disso, a afirmação da Comissão segundo a qual as partes de mercado dos diversos produtores se mantiveram praticamente inalteradas em 1982 é contradita pelo quadro 1 da própria decisão. Aliás, uma nota da ICI de Dezembro de 1982 (a. g. an. 35) mostra que a «absence of a volume agreement» («a ausência de um acordo sobre os volumes») também abrange 1982. Isto é ainda confirmado pelas divergências que existem nas propostas formuladas pelos diversos produtores quanto às quotas a atribuir aos outros produtores (a. g. an. 79 a 83).
Em 1983, o consenso que, segundo a Comissão, se estabeleceu sobre um regime de quotas para 1983 é desmentido pelo quadro 2 anexo ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33). Com efeito, este intitula-se «proposal» («proposta») e nisto está de acordo com uma nota interna da ICI (a. g. an. 35) na qual se deplora formalmente a ausência de acordo, como o reconhece a própria Comissão. Resulta manifestamente da utilização de parêntesis rectos no referido quadro que algumas empresas se recusaram a admitir esta proposta de quotas. Dado que tal sistema só poderia funcionar se todos os produtores nele participassem, tem de se considerar que não existiu acordo sobre um regime de quotas relativamente ao primeiro trimestre de 1983.
A recorrente contesta igualmente que tenha existido um acordo de quotas para o segundo trimestre de 1983. O anexo 84 à comunicação geral das acusações não tem o caracter probatório que a Comissão lhe atribui. Com efeito, este documento parece datar de 1982 e apenas contém uma proposta para a primeira metade de 1983. Ora, em 1982, na opinião da própria Comissão, ainda não existia acordo sobre um regime de quotas para 1983. Por outro lado, não existe neste documento qualquer traço de um acordo para o segundo trimestre de 1983. Segundo a recorrente o relatório de uma reunião de Junho de 1983 (a. g. an. 40) em nada prova que ela tenha participado num acordo sobre as quotas para o segundo trimestre de 1983 nem que tenha contribuído para a fiscalização de semelhantes quotas. Este documento atesta simplesmente que algumas empresas forneceram indicações sobre os seus volumes de venda no mês de Maio. É impossível deduzir a partir de semelhante documento a conclusão e a expressão de um acordo de quotas completado por um sistema de vigilância. A recorrente contesta igualmente o valor probatório de uma nota da Shell (a. g. an. 90) que, em razão da sua natureza interna, não pode provar a celebração de um acordo por outras empresas.
A Comissão, em contrapartida, sustenta que foram celebrados acordos de quotas para os anos de 1979, 1980 e 1983. Relativamente aos anos de 1981 e 1982 a Comissão considera que não chegou a ser celebrado acordo definitivo, mas que foram adoptadas soluções provisórias.
Relativamente ao ano de 1979, a Comissão considera que resulta sem qualquer dúvida possível do quadro intitulado «Producer’ Sales to West Europe» (a. g. an. 55) que a Hüls participou num sistema de quotas. Com efeito, este quadro contém, relativamente aos diversos produtores, as vendas dos anos de 1976, 1977 e 1978 que terão sido tomadas como base para a repartição das partes de mercado para 1979. Este quadro contém igualmente uma coluna respeitante a um «objectivo revisto» para este mesmo ano. A Comissão considera que os objectivos de quotas para 1979 foram elaborados em 1979 e não em 1980. Além disso, este documento é igualmente corroborado pelo relatório de uma reunião de produtores realizada em 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12), que mostra que a questão dos objectivos de quantidade aí foi debatida e que os participantes reconheceram que era essencial um sistema rígido de quotas.
Na sua tréplica, a Comissão faz notar que as observações apresentadas pela recorrente sobre as divergências que os números do quadro apresentam relativamente às estatísticas Fides vão no sentido de confirmar que os dados foram fornecidos pelos próprios produtores e não unicamente pelo sistema Fides. Com efeito, se assim não fosse, não se vê o que é que teria podido levar a números diferentes das estatísticas Fides. Além disso, nada indica que se trate de estimativas.
Relativamente ao ano de 1980, a Comissão sustenta que foi celebrado um acordo de quotas. Baseia esta afirmação essencialmente num quadro datado de 26 de Fevereiro de 1980, intitulado «Polypropylene — Sales target 1980 (kt)» encontrado na ATO (a. g. an. 60), que compara, relativamente a todos os produtores da Europa Ocidental, um «1980 target» («objectivo 1980»), «opening suggestions» («sugestões iniciais»), «proposed adjustments» («ajustamentos propostos») e «agreed targets 1980» («objectivos acordados 1980»). Este documento revela o processo de elaboração das quotas. Esta análise é confirmada pelo relatório de duas reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), nas quais os objectivos de volumes de venda foram comparados às quantidades efectivamente vendidas pelos diversos produtores. A Comissão sublinha que o objectivo do sistema de quotas era estabilizar as partes de mercado. É esta a razão pela qual os acordos incidiam sobre as partes de mercado que, seguidamente, eram convertidas em quantidades para servir de volumes de referência, pois na falta de tal conversão não seria possível verificar a partir de que momento um participante no acordo deveria refrear as suas vendas em conformidade com os acordos. Para este fim era indispensável prever o volume total das vendas. Tendo-se revelado demasiado optimistas as previsões iniciais para o ano de 1980, o volume total das vendas inicialmente previsto teve que ser adaptado por várias vezes, implicando uma adaptação das quantidades atribuídas a cada uma das empresas. Em apoio dessa explicação, a Comissão apresentou um quadro comparativo das partes de mercado dos diversos produtores, do qual resulta que os volumes referidos nos dois documentos assentam exactamente nas mesmas partes de mercado para cada produtor. Segundo a Comissão, está desta forma feita a prova de um acordo sobre as quotas para 1980.
Relativamente ao ano de 1981, a Comissão reconhece que não existiu acordo abrangendo a totalidade do ano. Todavia, os produtores entenderam-se, a título de medida temporária, para limitar os seus volumes mensais de vendas dos meses de Fevereiro e de Março a 1/12 de 85 % dos objectivos acordados para o ano anterior, como o atesta o relatório das duas reuniões de Janeiro de 1981. Durante os outros meses do ano, funcionou um sistema de controlo contínuo dos volumes colocados no mercado pelos diversos produtores.
Relativamente ao ano de 1982, a situação apresentou-se da mesma forma que em 1981. Se bem que não se tenha chegado a qualquer acordo sobre as quotas, o controlo das partes de mercado dos diferentes produtores continuou nas reuniões de 9 de Junho e de 20 de Agosto de 1982 (a. g. an. 25 e 28) assim como nas reuniões de Outubro, Novembro e Dezembro de 1982 (a. g. an. 31 a 33). A Comissão mantém, no que se refere a este período, que se verifica uma estabilidade relativa das partes de mercado. Isto é evidenciado num documento da ATO (a. g. an. 72), que qualifica a situação de «quase consenso». A Comissão refuta os argumentos que a recorrente extrai da nota interna da ICI (a. g. an. 35), cujo contexto indica que o que é deplorado quando da preparação das reuniões de Dezembro de 1982 é a ausência nessa fase de um acordo sobre as quotas para 1983 e não para 1982. A Comissão remete igualmente para os factos constantes dos n.
os
58 e 59 da decisão.
A Comissão prossegue afirmando que dispõe dos volumes de venda que os diversos produtores pretendiam realizar e das propostas que fizeram neste sentido, para eles próprios e para os outros produtores, a pedido da ICI e comunicadas a esta última com vista à celebração de um acordo de quotas para 1983 (a. g. an. 74 a 84). Segundo a Comissão, as propostas foram tratadas em computador para obter uma média, que seguidamente foi comparada às expectativas de cada produtor (a. g. an. 85). A estes documentos, a Comissão acrescenta numa nota interna da ICI, intitulada «Polypropylene framework 1983» («Esquema para o polipropileno 1983», a. g. an. 86), na quai a ICI descreve as grandes linhas de um futuro acordo sobre as quotas, assim como uma outra nota interna da ICI intitulada «Polypropylene framework» («Esquema para o polipropileno», a. g. an. 87), que mostra que esta última considerava que era indispensável um acordo sobre as quotas.
A Comissão sustenta que numerosos indícios convergentes revelam a existência de um acordo sobre as quotas para o primeiro trimestre. Quanto a este ponto, baseia-se antes de mais no quadro 2 junto ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33). Este quadro indica relativamente a cada produtor uma quota que, no que se refere à maior parte dentre eles, está marcada com um asterisco que remete para o termo «aceitável» que figura por baixo do quadro. Pode-se daí deduzir que tinha então sido dado um passo notável no sentido de um acordo sobre as quotas, uma vez que todos os produtores tinham aprovado o princípio de um tal acordo e que a maior parte de entre eles tinha aceite a quota individual que lhe tinha sido atribuída. Além disso, resulta de uma nota interna da ICI de Dezembro de 1982 (a. g. an. 35) que, desde o início do ano de 1983, a elaboração de um acordo sobre as quotas tinha sido considerada pela ICI como indispensável para o bom funcionamento do acordo. Estes documentos demonstram que tinham sido desenvolvidos esforços consideráveis a fim de se chegar a um acordo sobre as quotas para o primeiro trimestre de 1983.
A Comissão sustenta que as propostas resultaram num acordo baseando-se, no que se refere ao primeiro trimestre, num documento interno da Shell (a. g. an. 90), que prova que esta última subscreveu um acordo de quota para 1983, uma vez que ordenou às suas filiais que reduzissem as suas vendas para respeitar a sua quota («This compares with W. E. Sales in IQ of 43 kt: and would lead to a market share of aproaching 12 % and well above the agreed Shell target of 11 %»; «este numero deve ser comparado às 43 quilotoneladas de vendas para a Europa Ocidental no decurso do primeiro trimestre; e conduziria a uma quota de mercado próxima de 12 %, bastante superior ao objectivo Shell acordado de 11 %»). Ora, para poder funcionar e obter a adesão de todas as empresas interessadas, tal acordo de quotas deveria, segundo a Comissão, aplicar-se a todas as empresas dum sector. Consequentemente, a Hüls teve necessariamente que participar neste acordo, embora não tenha sido possível à Comissão determinar a sua quota individual.
No que se refere ao segundo trimestre de 1983, também se aplica o mesmo raciocínio e este é corroborado pelo relatório da reunião de 1 de Junho de 1983 (a. g. an. 40) e por um quadro que define as «1983 aspirations» a partir de volumes de venda do primeiro semestre de 1982 (a. g. an. 84) que, segundo a Comissão, mostram que as trocas de informações relativas às quantidades vendidas serviam para o controlo das quotas.
Quanto à perda de partes de mercado sofrida pela recorrente, a Comissão explica que esta questão nao tem interesse no caso em apreço e que, em qualquer circunstância, esta perda foi relativamente limitada e que não pode bastar para infirmar a existência de acordos sobre as quotas que corroboram a notável estabilidade das partes de mercado dos produtores durante o período abrangido por estes acordos.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal recorda que a recorrente participou regularmente, a partir de fins de 1978 ou do início de 1979, nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno nas quais tiveram lugar discussões relativas aos volumes de venda dos diferentes produtores e foram trocadas informações sobre este assunto.
Convém salientar, paralelamente à participação da Hüls nas reuniões, que o seu nome figura em diversos quadros (a. g. an. 55 a 61), cujo conteúdo revela claramente que eram destinados à definição de objectivos de volumes de vendas. Ora, deve recordar-se que a maior parte das recorrentes admitiu, nas suas respostas a uma questão escrita colocada pelo Tribunal, que não tinha sido possível elaborar os quadros encontrados na ICI, na ATO e na Hercules com base nas estatísticas do sistema Fides e que a ICI declarou a propósito destes quadros, na sua resposta ao pedido de informações (a. g. an. 8), que «the source of information for actual historic figures in this table would have been the producers themselves» («a fonte de informação para os valores reais incluídos neste quadro deverão ter sido os próprios produtores»). Portanto, a Comissão tinha o direito de considerar que o conteúdo destes quadros, no que diz respeito à Hüls, tinha sido fornecido por esta no âmbito das reuniões em que participava. Em consequência, o argumento da recorrente baseado em que os quadros acima mencionados são documentos internos elaborados a partir das estatísticas Fides não merece acolhimento.
A terminologia utilizada nos quadros relativos aos anos de 1979 e 1980 [como «revised target» («objectivo revisto»), «opening suggestions» («sugestões iniciais»), «proposed adjustments» («ajustamentos propostos») e «agreed targets 1980» («objectivos acordados 1980»] permite concluir que se verificou uma convergência de vontades entre os produtores.
No que se refere mais especificamente ao ano de 1979, convém salientar, com base no relatório global da reunião de 26 e 17 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12) e com base no quadro não datado, encontrado na ICI (a. g. an. 55), intitulado «Producers' Sales to West Europe» («Vendas dos produtores na Europa Ocidental»), que reproduz em relação a todos os produtores de polipropileno da Europa Ocidental os volumes de vendas em quilotoneladas para 1976, 1977 e 1978, assim como os volumes mencionados sob as rubricas «1979 actual» («volumes efectivos de 1979») e «revised target» e «79», que a necessidade de tornar o sistema de quotas convencionado para o ano de 1979 mais rigido relativamente aos três últimos meses deste ano foi reconhecida nesta reunião. Com efeito, o termo «tight» (estrito) lido em conjugação com a limitação a 80 % de um duodécimo das vendas anuais previstas revela que o regime inicialmente previsto para o ano de 1979 devia tornar-se mais rígido relativamente a estes três últimos meses. Esta interpretação do relatório é corroborada pelo quadro acima referido, pois este contém, sob a epígrafe «79» na última coluna à direita da coluna intitulada «revised target», volumes que devem corresponder às quotas inicialmente fixadas. Estas tiveram que ser revistas num sentido mais rígido porque tinham sido elaboradas com base num mercado avaliado de forma demasiado optimista, como foi igualmente o caso em 1980. Essas constatações não são infirmadas pela referência, contida no n.
o
31, terceiro parágrafo, da decisão, a um esquema «proposto ou acordado em Zurique, no sentido de limitar as vendas mensais a 80 % da média realizada durante os oito primeiros meses do ano». Com efeito, esta referência lida em conjugação com o n.
o
54 da decisão deve ser entendida no sentido de que já tinham sido definidos inicialmente objectivos de volumes de vendas para as vendas mensais dos oito primeiros meses de 1979.
Por conseguinte, o argumento da recorrente baseado na afirmação de que o relatório da reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12) demonstra que não existia regime de quotas para o ano de 1979 não merece acolhimento.
No que se refere ao ano de 1980, o Tribunal verifica que a fixação de objectivos de volumes de vendas para todo o ano resulta do quadro datado de 26 de Fevereiro de 1980, encontrado na ATO (a. g. an. 60) e que contém uma coluna «agreed targets 1980», e do relatório das reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), nas quais alguns produtores, entre os quais não figura a recorrente, compararam as quantidades efectivamente vendidas («Actual kt») com os objectivos fixados («Target kt»). A este propòsito, importa salientar que o facto de os volumes considerados para a requerente como «objectivo» para 1980 divergirem entre o quadro de 26 de Fevereiro de 1980, em que é de 80 quilotoneladas, e o relatório das reuniões de Janeiro de 1981, em que é de 69,6 quilotoneladas, não é susceptível de infirmar esta constatação, na medida em que, no ano de 1980, as previsões dos produtores sobre o volume do mercado para
esse
ano tiveram que ser adaptadas e diminuídas, o que implicou — na mesma proporção — uma adaptação e diminuição das quotas atribuídas à recorrente e aos outros produtores. Com efeito, em Fevereiro de 1980, as quotas definidas baseavam-se num mercado de 1390 quilotoneladas, na coluna «agreed targets 1980» enquanto que em Janeiro de 1981 se revelou que o mercado se tinha limitado a 1200 quilotoneladas.
Da mesma forma, o facto de os «objectivos» atribuídos à recorrente serem idênticos em diversos quadros para os anos de 1980 e 1981 não permite provar que se tratava de um volume a cuja determinação a recorrente era alheia.
Finalmente, a menção que figura no quadro de 26 de Fevereiro de 1980«to be rechecked» («a reverificar») não permite pôr em causa a existência de uma convergência de vontades que o quadro de 8 de Outubro de 1980 (a. g. an. 57) confirma, pois apenas indica que nesse momento ainda deviam ser feitas verificações.
Deve-se acrescentar que resulta do relatório das reuniões de Janeiro de 1981, na segunda das quais a Hüls participou, que esta última forneceu os seus volumes de venda para o ano de 1980 a fim de os comparar com os objectivos de volumes de venda definidos e aceites para 1980.
Quanto a 1981, o Tribunal observa que os produtores são acusados de terem participado em negociações com vista a alcançar um acordo sobre quotas para esse ano e de, nesse âmbito, terem comunicado as suas «expectativas» e, na falta desse acordo, aceitado, a título de medida temporária, reduzir as suas vendas mensais a Vi2 de 85 % do «objectivo» acordado para 1980 durante os meses de Fevereiro e Março de 1981; de se terem limitado no resto do ano à mesma quota teórica do ano anterior; de terem dado conhecimento das suas vendas todos os meses nas reuniões e, por último, de terem controlado a observância da quota teórica atribuída por parte das suas vendas.
A existência de negociações entre os produtores com vista a instituir um regime de quotas e a comunicação das suas «expectativas» durante essas negociações são comprovadas por diferentes elementos de prova como os quadros que apresentam, para cada produtor, os seus volumes «actual» e os seus «target» para 1979 e 1980, bem como as suas «aspirations» para 1981 (a. g. an. 59 e 61); um quadro redigido em italiano (a. g. an. 62) que reproduz relativamente a cada produtor a sua quota para 1980, as propostas de outros produtores quanto à quota que lhe deveria ser atribuída em 1981 e as suas próprias «expectativas» para 1981, bem como um nota interna da ICI (a. g. an. 63) que descreve a evolução dessas negociações, na qual se pode 1er:
«Taking the various alternatives discussed at yesterday's meeting we would prefer to limit the volume to be shared to no more than the market is expected to reach in 1981, say 1.35 million tonnes. Although there has been no further discussion with Shell, the four majors could set the lead by accepting a reduction in their 1980 target market share of about 0.35 % provided the more ambitious smaller producers such as Solvay, Saga, DSM, Chemie Linz, Anic/SIR also tempered their demands. Provided the majors are in agreement the anomalies could probably be best handled by individual discussions at Senior level, if possible before the meeting in Zurich.»
(«Dentre as diversas soluções discutidas na reunião de ontem, preferimos a de que o volume a repartir seja limitado àquele que o mercado deve atingir em 1981, ou seja, 1,35 milhões de toneladas. Embora não tenham sido discutidos outros assuntos com a Shell, os quatro grandes poderiam dar o exemplo ao aceitar uma redução de cerca de 0,35 % do seu objectivo de quota de mercado em 1980, desde que os pequenos produtores mais ambiciosos, como a Solvay, Saga, DSM, Chemie Linz, Anic/SIR, também moderem as suas exigências. Se os grandes estiverem de acordo, a melhor maneira de lidar com as anomalias consiste provavelmente em as discutir individualmente a nível de ‘patrões’, se possível antes da reunião de Zurique.»)
Este documento era acompanhado de uma proposta de compromisso quantificada, que comparava o resultado obtido por cada produtor em relação a 1980 («% of 1980 target»).
A adopção de medidas temporárias, consistindo numa redução das vendas mensais a 1/12 de 85 % do objectivo acordado no ano anterior durante os meses de Fevereiro e Março de 1981, resulta do relatório das reuniões de Janeiro de 1981, no qual se pode 1er:
«In the meantime (Fevereiro-Março) monthly volume would be restricted to 1/12 of 85 % of the 1980 target with a freeze on customers.»
[«Neste espaço de tempo (Fevereiro-Março), o volume mensal seria reduzido a 1/12 de 85 % do objectivo de 1980, não se aceitando novos pedidos.»]
O facto de os produtores terem atribuído entre si, para o resto do ano, a mesma quota teórica do ano anterior e terem verificado se as vendas respeitavam esta quota, trocando mensalmente entre si informações sobre os seus volumes de venda, prova-se pela conjugação de três documentos. Trata-se, antes de mais, de um quadro datado de 21 de Dezembro de 1981 (a. g. an. 67), que reproduz relativamente a cada produtor as suas vendas repartidas por meses, no qual as três últimas colunas, relativas aos meses de Novembro e de Dezembro assim como ao total anual, foram acrescentadas à mão. Trata-se, depois, de um quadro não datado, redigido em italiano, intitulado «Scarti per società» («diferenças por sociedade») e descoberto na ICI (a. g. an. 65), que compara relativamente a cada produtor, para o período de Janeiro-Dezembro de 1981, os volumes de venda «actual» com os volumes de venda «theoretic».(al)>> («teóricos»). Finalmente, trata-se de um quadro nao datado descoberto na ICI (a. g. an. 68), que compara relativamente a cada produtor, para o período de Janeiro-Novembro de 1981, os volumes de venda e as partes de mercado com os de 1979 e de 1980, e isto efectuando uma projecção para o fim do ano.
Com efeito, o primeiro quadro mostra que os produtores comunicaram mutuamente os volumes de vendas mensais. Quando conjugada com as comparações destes valores e os obtidos em 1980 — comparações efectuadas nos outros dois quadros, relativos ao mesmo período —, essa troca de informações, que um operador independente preserva rigorosamente como segredo de negócios, corrobora as conclusões a que chegou a decisão.
A participação da recorrente nestas diversas actividades resulta, por um lado, da sua participação nas reuniões em que estas acções tiveram lugar e, nomeadamente, numa das duas reuniões de Janeiro de 1981 e, por outro lado, da menção do seu nome nos diversos documentos acima referidos. Nestes documentos figuram, aliás, números em relação aos quais a ICI declarou na sua resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal — à qual outras recorrentes fazem referência na sua própria resposta — que não tinha sido possível determiná-los com base nas estatísticas do sistema FIDES.
Quanto a 1982, o Tribunal salienta que os produtores são acusados de terem participado em negociações com vista a alcançar um acordo sobre quotas para esse ano; de terem, nesse âmbito, comunicado as suas expectativas em matéria de quantidades; de terem, na falta de um acordo definitivo, comunicado nas reuniões os seus volumes de vendas mensais durante o primeiro semestre, comparando-os com a percentagem realizada durante o ano anterior e de, durante o segundo semestre, se terem esforçado por limitar as suas vendas mensais à percentagem de mercado global realizada durante o primeiro semestre do mesmo ano.
A existência de negociações entre os produtores com vista a instituir um regime de quotas e a comunicação, nesse âmbito, das suas expectativas são comprovadas, em primeiro lugar, por um documento intitulado «Scheme for discussions ‘quota system 1982’» («Projecto para discussão de um sistema de quotas em 1982») (a. g. an. 69), no quai figura relativamente a todos os destinatários da decisão, com excepção da Hercules, a quantidade a que cada um entende ter direito e, além disso, relativamente a alguns deles (todos com excepção da Anic, Linz, Petrofina, Shell e Solvay), a quantidade que, em sua opinião, devia ser atribuída aos outros produtores; em segundo lugar, por uma nota da ICI intitulada «Polypropylene 1982, Guidelines» [«Polipropileno 1982, linhas gerais»; a. g. an. 70, alínea a)], na qual a ICI analisa as negociações em curso; em terceiro lugar, por um quadro datado de 17 de Fevereiro de 1982 [a. g. an. 70, alínea b)], no qual diferentes propostas de repartição das vendas são comparadas — uma das quais, intitulada «ICI Original Scheme» («Projecto inicial ICI»), é objecto num outro quadro, manuscrito, de pequenas adaptações pela Monte numa coluna intitulada «Milliavacca 27/1/82» [trata-se do nome de um empregado da Monte, a. g. an. 70, alínea c)] —, e, em último lugar, por um quadro redigido em italiano (a. g. an. 71) que constitui uma proposta complexa (descrita no n.
o
58, terceiro parágrafo,
infine,
da decisão).
As medidas adoptadas no primeiro semestre de 1982 são definidas no relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24), no qual se pode 1er, nomeadamente:
«To support the move a number of other actions are needed a) limit sales volume to some agreed prop, of normal sales.»
[«Diversas outras medidas são necessárias para apoiar a actuação a) limitar o volume de vendas a uma determinada prop.(orção) de vendas normais acordada.»]
A execução destas medidas é atestada pela acta da reunião de 9 de Junho de 1982 (a. g. an. 25), à qual se anexa um quadro que apresenta para cada produtor o valor «actual» («real») das suas vendas nos meses de Janeiro a Abril de 1982, comparado com um valor «theoretical based on 1981 av(erage) market share» («teórico baseado na quota de mercado média em 1981»), bem como pelo relatório das reuniões de 20 e 21 de Julho de 1982 (a. g. an. 26), no que diz respeito ao período de Janeiro/Maio de 1982, e de 20 de Agosto de 1982, (a. g. an. 28) no que diz respeito ao período de Janeiro/Julho de 1982.
As medidas adoptadas para o segundo semestre de 1982 são comprovadas pelo relatório da reunião de 6 de Outubro de 1982 (a. g. an. 31), no qual se pode 1er, por um lado, «In October this would also mean restraining sales to the Jan/June achieved market share of a market estimated at 100 kt» e, por outro, «Performance against target in September was reviewed» («Em Outubro, isto também significa limitar as vendas à quota obtida em Janeiro-Junho num mercado avaliado em 100 kt» e, por outro, «Os resultados obtidos em Setembro foram examinados em relação ao objectivo»). A este relatório estava anexo um quadro, intitulado «September provisional sales versus target [based on Jan-June market share applied to demand est(imated) at 120kt]» [«Vendas previstas em Setembro em relação ao objectivo (calculado com base na quota de mercado de Janeiro/Junho aplicada a uma procura avaliada em 120 kt)»]. A manutenção dessa medidas é confirmada pelo relatório de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33), ao qual se anexa um quadro, comparando para o mês de Novembro de 1982 as vendas «Actual» («reais») com os valores «Theoretical» («teóricos») calculados a partir de «J-June % of 125 kt» («percentagem de Janeiro-Junho aplicada a 125 kt»). A este respeito, a nota interna da ICI datada de Dezembro de 1982 (a. g. an. 35) lamentando a ausência de acordo sobre a quota não é susceptível de infirmar esta constatação, na medida em que o que se lamenta é a ausência de um acordo relativo ao ano de 1983, o que resulta da seguinte passagem:
«I feel it is essencial for the meeting (trata-se, evidentemente da reunião de 21 Dezembro de 1982) to decide on the first quarter volume as any delay until January would mean that a very significant part of the agreement period will already have been commited... Also, the agreement must start in January if any benefits accruing from it will be recognised befor the end of March.»
(«Considero que é essencial tomar uma decisão na reunião sobre os volumes do primeiro trimestre, pois diferir esta decisão até ao mês de Janeiro significaria que uma parte importante do período visado pelo acordo já teria passado... Por isso é necessário que o acordo tenha início em Janeiro se se pretender que os benefícios dele decorrentes se façam sentir antes do fim de Março.»)
O Tribunal verifica que, no que diz respeito a 1981, bem como aos dois semestres de 1982, a Comissão deduziu correctamente da vigilância recíproca, nas reuniões periódicas, quanto à aplicação de um sistema de limitação das vendas mensais em relação a um período anterior, que este sistema tinha sido adoptado pelos participantes nas reuniões.
Quanto a 1983, o Tribunal verifica que resulta dos documentos apresentados pela Comissão (a. g. an. 33, 85 e 87) que, no final de 1982 e no início de 1983, os produtores de polipropileno discutiram um regime de quotas para 1983; que a recorrente participou nas reuniões em que se realizaram essas discussões; que nessa ocasião forneceu dados relativos às suas vendas e que, no quadro 2 junto ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33), a menção «aceitável» figura ao lado da quota junto ao nome da recorrente.
Daqui resulta que a recorrente participou nas negociações organizadas com vista a definir um regime de quotas para 1983.
Quanto à questão de saber se estas negociações tiveram efectivamente êxito no que diz respeito aos dois primeiros trimestres de 1983, conforme afirma a decisão (n.
os
63, terceiro parágrafo, e 64), o Tribunal salienta que resulta do relatório da reunião de 1 de Junho de 1983 (a. g. an. 40) que a recorrente indicou durante essa reunião o volume das suas vendas em Maio, tal como nove outras empresas. Pode ler-se, aliás, no relatório de uma reunião interna da Shell de 17 de Março de 1983 (a. g. an. 90) que:
«... and would lead to a market share of approaching 12 % and well above the agreed Shell target of 11
o
/o. Accordingly the following reduced sales targets were set and agreed by the integrated companies».
(«... e conduziria a uma quota de mercado próxima de 12 %, bastante superior ao objectivo Shell acordado de 11 %. Por conseguinte, foram fixados e acordados os seguintes objectivos de vendas, mais reduzidos, pelas sociedades do grupo»).
As novas quantidades são comunicadas, após o que se observa:
«this would be 11.2 Pet of a market of 395 kt. The situation will be monitored carefully and any change from this agreed plan would need to be discussed beforehand with other PIMS members».
(«isto representa 11,2% de um mercado de 395 kt. A situação será cuidadosamente seguida e qualquer alteração ao plano acordado terá de ser previamente discutida com os outros membros do PIMS»).
A este respeito, o Tribunal declara que a Comissão deduziu correctamente da conjugação destes dois documentos que as negociações entre os produtores levaram à instituição de um regime de quotas. Com efeito, a nota interna da Shell mostra que esta empresa pediu às sociedades nacionais de vendas para reduzirem as suas vendas, não para diminuir o volume global de vendas da Shell mas para limitar a 11 % a quota de mercado global do grupo. Esta limitação expressa em termos de quota de mercado apenas se pode explicar no âmbito de um regime de quotas. Além disso, o relatório da reunião de 1 de Junho de 1983 constitui um indício suplementar desse regime, uma vez que uma troca de informações relativas às vendas mensais dos diferentes produtores tem por finalidade principal controlar o respeito pelos compromissos assumidos.
Deve salientar-se, por último, que o valor de 11 %, como quota de mercado para a Shell, figura não só na nota interna da Shell como também em dois outros documentos, a saber, por um lado, uma nota interna da ICI na qual esta observa que a Shell propõe este valor para si própria, para a Hoechst e para a ICI (a. g. an. 87) e, por outro, o relatório redigido pela ICI de uma reunião em 29 de Novembro de 1982, entre a ICI e a Shell, durante a qual foi recordada a proposta anterior (a. g. an. 99).
As considerações que antecedem indicam que os receios da ICI, expressos na sua nota interna de Dezembro de 1982 (a. g. an. 35), de não ver o sistema de quotas ser aplicado em 1983 não se revelaram fundados e que os produtores, apesar das posições de negociação bastante divergentes à partida (a. g. an. 74 a 84), conseguiram estabelecer tal sistema, dado que as propostas de compromisso consideradas aceitáveis por certos produtores (a. g. an. 33, quadro 2) foram finalmente aceites por todos.
Deve observar-se que o argumento da recorrente baseado na diminuição da sua parte de mercado, nas variações das dos outros produtores e na ultrapassagem das pretensas quotas não é susceptível de desmentir a sua participação na fixação de objectivos de volumes de venda. Com efeito, a decisão acusa os produtores não de terem respeitado as quotas, mas apenas de as terem convencionado.
O Tribunal recorda, além disso, que tanto a comparação dos volumes de venda da recorrente e dos outros produtores com os objectivos de volumes de venda que lhes foram atribuídos, como o facto de os mesmos informarem sobre as suas vendas durantes períodos determinados demonstram que, contrariamente às afirmações da recorrente, o regime de quotas incidia não apenas sobre as qualidades de base, mas sobre a totalidade das qualidades de polipropileno.
Deve-se acrescentar que, em virtude da identidade de objectivo das diversas medidas de limitação dos volumes de venda — ou seja, diminuir a pressão exercida sobre os preços pelo excesso da oferta — a Comissão deduziu correctamente que aquelas medidas se inscreviam num sistema de quotas.
Além disso, deve-se observar que, para poder alicerçar as verificações de facto que antecedem, a Comissão não teve necessidade de recorrer a documentos que não tinha mencionado nas suas comunicações das acusações ou que não tinha enviado à recorrente, em particular, não necessitou de recorrer ao relatório da ICI da reunião de 10 de Março de 1982.
Tendo em conta as considerações precedentes, deve concluir-se que a Comissão provou de modo suficiente que a recorrente figurava entre os produtores de polipropileno entre os quais se verificou uma convergência de vontades que incidia sobre os objectivos de volumes de vendas para 1979, 1980 e primeira metade de 1983 e sobre a limitação das suas vendas mensais em 1981 e 1982 em relação a um período anterior mencionados na decisão e que se inscrevia num sistema de quotas.
2. A aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE
A — Qualificação jurídica
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.
o
81, primeiro parágrafo), todo o conjunto de esquemas e de disposições adoptados no âmbito de um sistema de reuniões periódicas e institucionalizadas constituiu um «acordo» único e contínuo na acepção do n.
o
1 do artigo 85.
o
.
No caso em apreço, os produtores, ao subscreverem um plano comum com vista a regular os preços e os fornecimentos no mercado do polipropileno, participaram num esquema geral de acordo que se traduziu numa série de subacordos mais detalhados elaborados periodicamente (decisão, n.
o
81, terceiro parágrafo).
A decisão (n.
o
82, primeiro parágrafo) prossegue afirmando que, na elaboração detalhada do plano geral, os produtores atingiram um acordo expresso em várias áreas, como as iniciativas individuais de preços e os esquemas de quotas anuais. Em alguns casos, os produtores podem não ter chegado a acordo sobre um projecto definitivo, como foi o caso, em 1981 e em 1982, em relação às quotas. Contudo, o facto de terem adoptado medidas destinadas a preencher este vácuo, incluindo a troca de informações e a comparação das vendas mensais e dos resultados atingidos no decurso de um período de referência anterior, pressupõe não apenas um acordo expresso no sentido de montar e executar tais medidas, mas indica também um acordo tácito no sentido de manter, na medida do possível, as posições relativas dos produtores.
A conclusão relativa à existência de um só acordo permanente não é alterada pelo facto de alguns produtores não terem assistido a todas as reuniões. O estudo e a execução de uma «iniciativa» levavam vários meses e a ausência ocasional de um produtor não tem qualquer incidência na sua participação (decisão, n.
o
83, primeiro parágrafo).
Segundo a decisão (n.
o
86, primeiro parágrafo), a prática do cartel, ao basear-se num plano comum e detalhado, constituiu um «acordo» na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE.
A decisão (n.
o
86, segundo parágrafo) afirma que a noção de «acordo» e a de «prática concertada» são distintas, mas que pode acontecer que a colusão apresente elementos de uma e de outra formas de cooperação ilícita.
A noção de «prática concertada» traduz-se por uma forma de cooperação em que as empresas, sem terem concluído um acordo propriamente dito, substituem conscientemente os riscos da concorrência por uma cooperação prática (decisão, n.
o
86, terceiro parágrafo).
Segundo a decisão (n.
o
87, primeiro parágrafo), o objectivo do Tratado ao criar um conceito autónomo de prática concertada é evitar a possibilidade de as empresas fugirem à aplicação do n.
o
1 do artigo 85.
o
, ao procederem de modo colusorio e anticoncorrencial, insuficiente, todavia, para constituir um acordo (por exemplo) informando-se previamente quanto à atitude que cada um tenciona adoptar, de maneira a que possam regular a sua conduta comercial, conscientes de que os seus competidores procederão da mesma maneira (ver o acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão, 48/69, já referido).
O Tribunal de Justiça sustentou, no acórdão de 16 de Dezembro de 1975 (Suiker Unie/Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73, 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663
) que o criterio de coordenação e cooperação formulado na sua jurisprudencia, que não requer, de modo algum, a elaboração de um «plano», deve ser entendido à luz da ideia implícita nas disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual cada operador económico deve determinar independentemente a política comercial que tenciona adoptar no mercado comum. Esta exigência de independência não priva as empresas do direito de se adaptarem inteligentemente à conduta existente ou prevista dos seus concorrentes, mas impede rigorosamente qualquer contacto directo ou indirecto entre elas com o objectivo de influenciar a conduta no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, e ou de mostrar a esse concorrente o comportamento que elas próprias decidiram adoptar ou pensam adoptar no mercado (decisão, n.
o
87, segundo parágrafo). Este comportamento pode ser abrangido pelo n.
o
1 do artigo 85.
o
como sendo uma «prática concertada», mesmo se as partes não tiverem chegado a acordo pleno e prévio quanto a um plano comum definindo a sua acção no mercado, mas adoptam ou aderem a esquemas colusivos que facilitam a coordenação do seu comportamento comercial (decisão, n.
o
87, terceiro parágrafo, primeira frase).
Além disso, a decisão (n.
o
87, terceiro parágrafo, terceira frase) salienta que, num cartel complexo, alguns produtores, em certas alturas, poderiam não concordar plenamente com determinado procedimento acordado pelos outros e contudo darem o seu apoio em geral ao esquema em causa e procederem de acordo com ele. Deste modo, em certos aspectos, a cooperação e a colusão contínuas dos produtores na aplicação do acordo em geral pode apresentar as características de uma prática concertada (decisão, n.
o
87, terceiro parágrafo, quinta frase).
Segundo a decisão (n.
o
87, quarto parágrafo), a importância do conceito de prática concertada não resulta tanto da distinção entre esta e um «acordo» como da distinção entre formas colusorias abrangidas pelo n.
o
1 do artigo 85.
o
e meros comportamentos paralelos sem qualquer elemento de concertação. Deste modo, no presente caso, pouco importa a forma exacta adoptada pela colusão.
A decisão (n.
o
88, primeiro e segundo parágrafos) declara que a maioria dos produtores, tendo argumentado durante o processo administrativo que o seu comportamento relativamente às supostas «iniciativas de preços» não resulta de qualquer «acordo» na acepção do artigo 85.
o
(ver a decisão, n.
o
82), afirma ainda que não pode servir de base para provar a existência de uma prática concertada. O conceito de prática concertada (dizem eles) exige «actos manifestos» no mercado, que argumentam faltar inteiramente no caso presente: nunca foram comunicadas listas de preços ou «objectivos de preços» aos clientes. A decisão rejeita este argumento, uma vez que a prova de uma prática concertada relativamente a certos passos dados pelos participantes para atingir o seu objectivo é completamente conseguida no caso presente. As várias iniciativas de preços estão comprovadas. É também inegável que os produtores individuais agiram paralelamente para as aplicarem. As acções realizadas pelos produtores, individual ou colectivamente, resultam evidentes em face das provas documentais: relatórios das reuniões, memorandos internos, instruções e circulares aos serviços de vendas e cartas aos clientes. É completamente irrelevante que tenham «publicado» ou não listas de preços. As próprias instruções de preços fornecem, não só a melhor prova de acção realizada por cada produtor para aplicar o objectivo comum, mas também, pelo seu conteúdo e prazo, reforçam a prova da existência de colusão.
b) Argumentos das partes
A recorrente salienta que a Comissão pretende reunir as noções de «acordo» e de «prática concertada» sob a noção comum de «colusão» e que, na parte dispositiva da decisão coloca mesmo estas duas noções no mesmo plano. Assim, a Comissão considera que a troca entre empresas de informações relativas ao seu comportamento futuro no mercado deve já ser considerada como constitutiva de uma violação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE.
A recorrente critica o facto de a Comissão considerar indiferente que a violação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE tenha sido cometida sob a forma de acordo ou de prática concertada visto que, no caso em apreço, a colusão apresenta elementos de uma e outra formas de cooperação ilícita. Considera a recorrente que a Comissão é obrigada a qualificar a infracção ou de acordo ou de prática concertada, uma vez que estas duas infracções não têm os mesmos elementos constitutivos. Na sua réplica, a recorrente censura à Comissão o facto de já não proceder a uma «verificação alternativa», mas sim a uma verificação cumulativa, com fundamento em que os elementos constitutivos tanto do acordo como da prática concertada se mostram preenchidos.
A recorrente sustenta que esta tese é errada tanto no plano jurídico como fáctico e que, na realidade, visa sancionar uma tentativa de restrição da concorrência, em violação do princípio «nulla poena sine lege», pois semelhante tentativa não é abrangida pelo direito comunitário da concorrência.
Na opinião da concorrente, para que exista acordo, na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, será necessário provar, para além de um contacto directo ou indirecto, a existência de uma convergência de vontades.
A recorrente lembra que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 16 de Dezembro de 1975 de 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já referido, n.
os
172 a 180; e de 14 de Julho de 1972,
48/69, já referido, conclusões, Recueil, p. 674
), a prática concertada resulta da conjugação de uma concertação (elemento subjectivo) e de um comportamento correspondente no mercado (elemento objectivo), devendo estes dois elementos estar ligados por um nexo de causalidade. Assim, a Comissão não pode considerar que uma concertação sobre uma limitação da concorrência basta só por si para constituir uma prática concertada (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, 48/69, já referido, n.
o
66). Será necessário examinar o comportamento no mercado e verificar, seguidamente, se este comportamento apenas pode ser explicado por uma concertação prévia entra as empresas ou se também pode ser explicado por outros factores.
A recorrente sustenta que, no caso em apreço, a Comissão deveria ter distinguido, em relação a cada uma das infracções alegadas, se se tratava de um acordo ou de uma prática concertada. No primeiro caso, deveria ter determinado a medida em que a Hüls tinha subscrito acordos restritivos da concorrência. No segundo, dado que não basta a mera existência de uma concertação, seria necessário provar que tinha existido um comportamento correspondendo a esta concertação no mercado. Ora, estas provas não foram feitas pela Comissão nem em matéria de preços nem em matéria de quotas. No que se refere aos preços, as instruções de preços internas invocadas pela Comissão a título de prova não são pertinentes por três razões: em primeiro lugar, não são simultâneas, como o mostra o quadro 7 da decisão; seguidamente, são puramente internas e, portanto, não podem servir para provar o comportamento externo da empresa e, finalmente, apenas incidem sobre uma parte reduzida do período incriminado.
A recorrente alega ainda que mesmo que se admita a tese da Comissão que visa sancionar a simples troca de informações, a decisão está apesar de tudo viciada. Com efeito, por um lado, a Comissão não provou que estas informações incidiam não sobre o comportamento passado das empresas mas sim sobre o seu comportamento futuro. Por outro lado, as pretensas infracções poderão quando muito ser qualificadas de práticas concertadas, o que torna injustificada a acusação da Comissão relativa à existência de um «esquema geral de acordo», de um «plano central» ou de um «acordo de conjunto», cuja prova a Comissão não conseguiu produzir.
Segundo a Comissão, em contrapartida, a questão de saber se uma colusão ou um acordo se deve qualificar juridicamente como acordo ou como prática concertada na acepção do artigo 85.
o
do Tratado CEE, ou se esta colusão comporta elementos de um e de outra, reveste uma importância de somenos. Com efeito, a Comissão alega que as expressões «acordo» e «prática concertada» englobam os diversos tipos de entendimentos através dos quais os concorrentes, em vez de determinarem com toda a independência a sua linha de conduta concorrencial futura, impõem a si próprios mutuamente uma limitação da sua liberdade de acção no mercado a partir de contactos directos ou indirectos entre si.
A Comissão sustenta que a utilização das diversas expressões do artigo 85.
o
tem como objectivo proibir toda a gama de entendimentos colusorios e não definir um tratamento diferente para cada um deles. Em consequência, a questão de saber onde traçar uma linha de demarcação entre expressões que têm como objectivo abranger a totalidade dos comportamentos proibidos, é destituída de pertinência. A
ratio legis
da introdução do conceito de «prática concertada» no artigo 85.
o
consiste em abranger, ao lado dos acordos, tipos de colusão que apenas reflectem uma forma de coordenação de facto ou uma cooperação prática e que, não obstante, são susceptíveis de falsear a concorrência (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, 48/69, já referido, n.
os
64 a 66).
Alega a Comissão que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 16 de Dezembro de 1975, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já referido, n.
os
173 e 174) que o que está em causa é a oposição a qualquer estabelecimento de contactos, directo ou indirecto, entre os operadores, que tenha por objectivo ou efeito, quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer revelar a tal concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende seguir por si próprio no mercado. A existência de uma prática concertada situa-se, desta forma, ao nível do contacto entre concorrentes, anterior a qualquer comportamento por sua parte no mercado.
Para a Comissão, existe uma prática concertada desde que haja concertação tendo como objecto restringir a autonomia das empresas umas em relação às outras, isto mesmo que não tenha sido verificado qualquer comportamento efectivo no mercado. Segundo a Comissão, a discussão incide, com efeito, sobre o sentido da palavra «prática». A Comissão contesta a tese da recorrente, segundo a qual esta palavra tem o sentido estrito de «comportamento no mercado». Na opinião da Comissão, esta palavra pode abranger o simples facto de participar em contactos, desde que estes tenham como objecto restringir a autonomia das empresas.
A Comissão acrescenta que, se fossem exigidos os dois elementos — concertação e comportamento no mercado — para que existisse prática concertada, como o faz a recorrente, isto conduziria a deixar fora do âmbito de aplicação do artigo 85.
o
toda uma gama de práticas que tenha como objecto, mas não necessariamente como efeito, falsear a concorrência no mercado comum. Assim, o resultado seria neutralizar parcialmente o alcance do artigo 85.
o
Além disso, a tese da recorrente não é conforme com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de prática concertada (acórdãos de 14 de Julho de 1972, 48/69, já referido, n.
o
66; de 16 de Dezembro de 1975, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já referidos, n.
o
26; de 14 de Julho de 1981, Züchner,
172/80, já referido, n.
o
14, Recueil, p. 2021
). Embora essa jurisprudência mencione sempre práticas no mercado, tal não é referido como elemento constitutivo da infracção, como sustenta a recorrente, mas antes como elemento de facto a partir do qual a concertação se pode induzir. Segundo essa jurisprudência não é exigido qualquer comportamento efectivo no mercado. Apenas é exigido um estabelecimento de contactos entre operadores económicos, característica da renúncia à sua necessária autonomia.
Para a Comissão, portanto, para que exista infracção ao artigo 85.
o
não é necessário que as empresas tenham posto em prática aquilo sobre o que se concertaram. O que, nos termos do artigo 85.
o
, n.
o
1, é repreensível verifica-se inteiramente logo que a intenção de substituir os riscos da concorrência por uma cooperação se encontre materializada numa concertação, sem que necessariamente existam, depois disso, comportamentos que possam ser detectados no mercado.
Daí deduz a Comissão, ao nível probatório, que o acordo e a prática concertada podem ser provados com o auxílio de provas directas e indirectas. No caso em apreço, não é necessário recorrer a provas indirectas, como o paralelismo de comportamento no mercado, uma vez que a Comissão dispõe de elementos de prova directa da colusão que são, nomeadamente, os relatórios de reuniões.
A Comissão conclui sublinhando que teve base legal para qualificar a infracção verificada no caso em apreço, a título principal, como acordo e, a título subsidiário, se necessário, como prática concertada.
c) Apreciação do Tribunal
Deve observar-se que, contrariamente ao que afirma a recorrente, a Comissão qualificou cada elemento de facto considerado provado em relação à recorrente ou como acordo ou como prática concertada na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE. Com efeito, resulta da leitura conjugada dos n.
os
80, segundo parágrafo, 81, terceiro parágrafo e 82, primeiro parágrafo da decisão que a Comissão qualificou, a título principal como «acordo» cada um destes diferentes elementos.
Da mesma forma, resulta da leitura conjugada dos n.
os
86, segundo e terceiro parágrafos, 87, terceiro parágrafo, e 88, da decisão, que a Comissão qualificou, a título subsidiário, como «práticas concertadas» os elementos da infracção quando estes, ou não permitiam concluir que as partes se entenderam previamente sobre um plano comum definindo a sua acção no mercado, mas tinham adoptado ou tinham aderido a mecanismos colusorios que facilitavam a coordenação das suas políticas comerciais, ou não permitiam fazer a prova, em virtude do carácter complexo do acordo, de que certos produtores tinham expresso o seu consentimento formal a uma conduta adoptada pelos outros, mesmo revelando o seu apoio global ao plano em questão e agindo em consequência. Assim, a decisão conclui que, em certos aspectos, a cooperação e a colusão constantes dos produtores na aplicação de um acordo de conjunto pode revestir certas características próprias de uma prática concertada.
O Tribunal conclui que, resultando da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para existir acordo na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, basta que as empresas em causa tenham expresso a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada (v. os acórdãos de 15 de Julho de 1970, 41/69, n.
o
112, e de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, n.
o
86, já referidos), a Comissão tinha base legal para qualificar como acordos, na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, a convergência de vontades entre a recorrente e outros produtores de polipropileno de que fez prova bastante e que incidiram sobre objectivos de preços, medidas destinadas a facilitar a aplicação das iniciativas de preços, objectivos de volumes de venda para os anos de 1979 e 1980 e para a para a primeira metade de 1983, assim como sobre medidas de limitação das vendas mensais por referencia a um período anterior para os anos de 1981 e 1982.
Além disso, uma vez que fez prova bastante de que os efeitos das iniciativas de preços continuaram até Novembro de 1983, a Comissão teve base legal para considerar que a infracção prosseguiu até Novembro de 1983 pelo menos. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 85.
o
é igualmente aplicável aos acordos que deixaram de estar em vigor mas que prosseguem os seus efeitos para além da sua cessação formal (acórdão de 3 de Julho de 1985, Binon, n.
o
17,
243/83, Recueil, p. 2015
).
Para definir o conceito de prática concertada, há que remeter para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, da qual resulta que os critérios de coordenação e de cooperação precedentemente estabelecidos por essa jurisprudência devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência e segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum. Embora esta exigência de autonomia não exclua o direito dos operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento verificado ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos directa ou indirectamente entre tais operadores, que tenha como objecto ou efeito, quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer revelar a um tal concorrente um comportamento que decidiu ou que prevê vir a adoptar ele próprio no mercado (acórdão de 16 de Dezembro de 1975, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já referido, n.
os
173 e 174).
No caso em apreço, a recorrente participou em reuniões que tinham como objecto a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas, reuniões em que foram trocadas informações entre concorrentes sobre os preços que estes desejavam ver praticados no mercado, sobre os preços que pretendiam praticar, sobre o limiar de rentabilidade, sobre as limitações dos volumes de vendas que consideravam necessárias, sobre os seus volumes de negócios ou sobre a identidade dos seus clientes. Através da sua participação nestas reuniões a recorrente tomou parte, com os seus concorrentes, numa concertação que teve como objecto influenciar o seu comportamento no mercado e revelar o comportamento que cada produtor pretendia adoptar ele próprio no mercado.
Assim, a recorrente não só prosseguiu a finalidade de eliminar antecipadamente a incerteza relativa ao comportamento futuro dos seus concorrentes, mas também necessariamente tomou em conta, directa ou indirectamente, as informações obtidas nessas reuniões para determinar a política que pretendia seguir no mercado. Da mesma forma, os seus concorrentes tomaram necessariamente em conta, directa ou indirectamente, as informações que lhes foram reveladas pela recorrente sobre o comportamento que tinha decidido ou que pretendia ela própria adoptar no mercado para determinar a política que aqueles pretendiam seguir.
Daqui resulta que a Comissão teve base legal para, em virtude do seu objecto, qualificar a título subsidiário como práticas concertadas, na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, as reuniões periódicas de produtores de polipropileno em que a recorrente participou entre o fim de 1978 ou o início de 1979 e Setembro de 1983.
Quanto à questão de saber se a Comissão tinha base legal para concluir pela existência de uma infracção única, qualificada no artigo 1.
o
da decisão como «um acordo e prática concertada», o Tribunal recorda que as diversas práticas concertadas observadas e os diversos acordos concluídos se inscreviam, em virtude da sua identidade de objecto, em sistemas de reuniões periódicas, de fixação dos objectivos de preços e de quotas.
É de sublinhar que esses sistemas se inscreviam numa série de esforços das empresas em causa que prosseguiam um único fim econômico, a saber, falsear a evolução normal dos preços no mercado do polipropileno. Assim, seria artificial subdividir este comportamento contínuo, caracterizado por uma única finalidade, vendo nele diversas infracções distintas. Com efeito, a recorrente participou — durante anos — num conjunto integrado de sistemas que constituíam uma infracção única que se concretizou progressivamente tanto através de acordos como através de práticas concertadas ilícitas.
Além disso, importa salientar que a Comissão tinha base legal para qualificar essa infracção única como «um acordo e prática concertada», na medida em que esta infracção comportava simultaneamente elementos que deviam ser qualificados como «acordos» e elementos que deviam ser qualificados como «práticas concertadas». Com efeito, perante uma infracção complexa, a dupla qualificação operada pela Comissão no artigo 1.
o
da decisão deve ser entendida não como uma qualificação que exija simultânea e cumulativamente a prova de que cada um destes elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada, mas sim como designando um todo complexo que comporta elementos de facto qualificados uns como acordos e outros como práticas concertadas, na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, que não prevê qualificação específica para este tipo de infracção complexa.
Por consequência, a argumentação da recorrente deve ser julgada improcedente.
B — Efeito restritivo sobre a concorrência
a) Acto impugnado
A decisão (n.
o
90, primeiro e segundo parágrafos) que não é forçosamente necessário demonstrar, para que o n.
o
1 do artigo 85.
o
se aplique ao acordo, tendo em conta o seu objectivo manifestamente contrário à concorrência, a existência de um efeito prejudicial sobre a mesma. Todavia, no caso em apreço, tudo indica que o acordo teve realmente um efeito sensível sobre as condições da concorrência.
b) Argumentos das partes
A recorrente sustenta que os diversos estudos que apresentou demonstram que os pretensos acordos e práticas concertadas não tiveram efeito sobre a concorrência, que funcionou plenamente durante a sua duração e que ela própria adoptou um comportamento concorrencial no mercado.
A Comissão contesta que os produtores de polipropileno que participaram no cartel não tenham adaptado o seu comportamento no mercado em função dos acordos e dos contactos estabelecidos entre si e que estes não tenham tido efeito sobre a concorrência. Assim, todas as instruções de preços obtidas relativamente à recorrente concordam perfeitamente com os acordos concluídos nas reuniões e nada indica que tal não tenha sucedido da mesma forma relativamente aos períodos de que não se dispõe de tais instruções. Este comportamento pode nem sempre ter obtido o resultado pretendido mas, mesmo nesses casos, os produtores basearam as suas negociações com os clientes nos preços convencionados. O elemento essencial nao reside tanto no êxito das iniciativas acordadas, mas essencialmente no objectivo de uma restrição da concorrência cuja realização estas iniciativas deviam permitir. O mesmo se passa quanto aos acordos de quotas como o revela o quadro 8 da decisão. Embora a Comissão reconheça que o cartel nem sempre teve como efeito restringir a concorrência, considera que, para que se aplique o artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, isso pouco importa, uma vez que basta que o cartel tenha como objectivo conseguir uma restrição de concorrência.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal observa que a argumentação da recorrente visa, em substância, demonstrar que a sua participação nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno não caem na alçada do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, na medida em que tanto o seu próprio comportamento no mercado como o dos outros produtores demonstram que esta participação era destituída de efeito anticoncorrencial.
O artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE proíbe como sendo incompatíveis com o mercado comum todos os acordos entre empresas ou práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum e, designadamente, os que consistam em fixar de forma directa ou indirecta os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transacção e em repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.
O Tribunal recorda que resulta da sua apreciação relativa às verificações de facto efectuadas pela Comissão que as reuniões periódicas em que a recorrente participou com os concorrentes tinham por objectivo restringir a concorrência no mercado comum, nomeadamente através da fixação de objectivos de preços e de volumes de venda e que, por conseguinte, a sua participação nestas reuniões não era destituída de objectivo anticoncorrencial na acepção do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE.
Daqui resulta que este argumento improcede.
C — Afectação do comércio entre Estados-membros
a) Acto impugnado
A decisão afirma (n.
o
93, primeiro parágrafo) que a colusão permanente entre os produtores era susceptível de ter um efeito sensível sobre as trocas entre os Estados-membros.
Neste caso, a extensão geogràfica das disposições colusorias, que abrangiam virtualmente o conjunto das vendas de um produto industrial de importância primordial em toda a Comunidade (e em outros países da Europa Ocidental), era susceptível de desviar as trocas dos circuitos que se teriam formado na ausência de tal acordo (decisão, n.
o
93, terceiro parágrafo). Segundo a decisão (n.
o
93, quarto parágrafo), a fixação de preços a um nível artificial através de um acordo, em vez de deixar ao mercado o cuidado de encontrar o seu próprio equilíbrio, alterou a estrutura da concorrência na Comunidade. As empresas foram liberadas da necessidade imediata de reagir às forças do mercado e de enfrentar os problemas de excesso de capacidade de que diziam sofrer.
A decisão (n.
o
94) observa que a fixação de preços objectivo para cada Estado-membro, discutida em pormenor nas reuniões nacionais — embora fosse necessário ter em conta, em certa medida, a situação local — alterou necessariamente o esquema de trocas e o efeito exercido sobre os níveis de preço pela maior ou menor eficácia dos produtores. O sistema de
account leadership,
ao orientar a clientela para certos produtores nominalmente designados, agravou ainda mais os efeitos dos acordos em matéria de preços. A Comissão reconhece que, ao fixar as quotas ou os objectivos, os produtores não distribuíram as atribuições de volume por Estado-membro ou por região. Todavia, a própria existência de uma quota ou de um objectivo contribuía para restringir as possibilidades abertas a um produtor.
b) Argumentos das partes
A recorrente afirma que o alegado cartel não pôde afectar o comércio entre os Estados-membros uma vez que não foi concretizado, como o demonstra a sua espectacular penetração no mercado dos diversos Estados-membros.
A Comissão responde que, mesmo supondo provada a penetração espectacular da Hüls no mercado dos diferentes Estados-membros, pode não obstante concluir que o comércio inter-estatal e a estrutura da concorrência foram afectados na medida em que o cartel desviou as trocas dos circuitos que se teriam formado na sua ausência (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, já referido, n.
o
172).
c) Apreciação do Tribunal
Há que observar que, a Comissão não tinha a obrigação de demonstrar que a sua participação num acordo e numa pràtica concertada teve efeitos sensíveis sobre as trocas entre os Estados-membros. Com efeito, o artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE requer apenas que os acordos e as práticas concertadas restritivos da concorrência sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros. A este respeito, é forçoso declarar que as restrições da concorrência verificadas eram susceptíveis de desviar os fluxos comerciais da orientação que de outro modo teriam conhecido (ver o acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, já referido, n.
o
172).
A este propósito, deve salientar-se que as empresas que participaram na infracção verificada na decisão detêm a quase totalidade deste mercado, o que indica à evidência que a infracção que cometeram conjuntamente era suceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros.
Daqui decorre que a Comissão provou de forma bastante, nos n.
os
93 e 94 da sua decisão, que a infracção em que participou a recorrente, é susceptível de afectar o comércio entre os Estados-membros, sem que seja necessário demonstrar que a participação individual da recorrente afectou estas trocas.
Portanto, esta argumentação improcede.
D — Responsabilidade colectiva
a) Acto impugnado
A decisão (n.
o
83, primeiro parágrafo) afirma que a conclusão relativa à existência de um só acordo permanente não é alterada pelo facto de alguns produtores não terem assistido a todas as reuniões. O estudo e a execução de uma «iniciativa» levavam vários meses e a ausência ocasional de um produtor não tinha qualquer incidência na sua participação. De qualquer maneira, era prática corrente informar os ausentes das decisões tomadas nas reuniões. Todas as empresas destinatárias da presente decisão participaram na concepção de planos gerais e nas discussões consagradas a pontos de pormenor e o seu grau de responsabilidade não é atenuado pelo facto de ocasionalmente não estarem presentes em determinada sessão (ou, no caso da Shell, em todas as sessões plenárias).
A decisão (n.
o
83, segundo parágrafo) acrescenta que a essência do caso presente reside na associação dos produtores durante um período de tempo considerável, tendo em vista um objectivo comum, e que cada participante deve assumir as responsabilidades que lhe cabem não só pela sua participação directa, mas também pela execução do acordo como um todo. O grau de envolvimento de cada produtor não foi, pois, fixado em função do período relativamente ao qual se dispõe de informações em matéria de preços, mas relativamente ao período global durante o qual ele aderiu ao empreendimento comum.
Esta consideração também se aplica à Anic e à Rhône-Poulenc, que deixaram o sector do polipropileno antes da data das diligencias de instrução da Comissão. Não foi possível recolher qualquer instrução de preços aos serviços de vendas destas duas empresas. A sua presença e participação nos planos de objectivos de volume e de quotas pode, contudo, ser estabelecida com base em provas documentais. O acordo deve ser visto no seu todo e o envolvimento é estabelecido mesmo se não foram encontradas instruções de preços (decisão, n.
o
83, terceiro parágrafo).
b) Argumentos das partes
A recorrente sustenta que não existe responsabilidade colectiva em matéria de direito da concorrência. Assim, a recorrente só pode ser responsabilizada pela sua actuação própria. Não existindo o acordo geral alegado, considera a recorrente que será necessário provar que participou em acordos específicos ou em práticas concertadas específicas, o que a Comissão não conseguiu fazer. A recorrente observa que a sua participação nas reuniões foi limitada, como a própria Comissão reconhece na decisão (n.
o
105, segundo parágrafo) ao referir que não existe qualquer prova de uma participação da Hüls nas reuniões antes de 1979. Assim, só imputando à recorrente actos de terceiros é que a Comissão poderia considerar que a sua infracção «remonta a meados de 1977», uma vez que não é concebível uma participação na ausência de actos de participação.
A recorrente sustenta que mesmo que se admita a existência, alegada pela Comissão, de um plano de conjunto adoptado a partir de 1977 e que abrange todo o período do pretenso cartel, a Hüls só poderia ser corresponsabilizada pelas infracções cometidas antes da sua participação nas reuniões, ou seja, antes de 1981, se tivesse tomado parte nas reuniões com vontade de assumir igualmente a responsabilidade pelos actos pontuais constitutivos de uma violação contínua das regras de concorrência, o que a própria Comissão não pretende. Na realidade, a Comissão julga poder deduzir da participação posterior ao ano de 1981 uma corresponsabilidade relativamente ao período anterior a este.
A Comissão salienta que um acordo ou uma prática concertada implicam necessariamente uma acção comum por parte de várias empresas. Portanto, para falar de participação num acordo, decisão ou prática concertada não é necessário que os interessados estejam associados a cada uma das respectivas acções.
A Comissão considera que, na qualidade de participante regular nas reuniões a partir de um momento indeterminado situado entre 1977 e 1979, a Hüls é corresponsável das decisões adoptadas no âmbito daquelas reuniões. A recorrente tomou parte nas iniciativas de preços assim como nos acordos sobre as quotas e contribuiu para o sistema de «account leadership».
A Comissão não pensa responsabilizar a recorrente pelas infracções anteriores à sua particpação nas reuniões, isto é, anteriores a um momento indeterminado entre 1977 e 1979.
c) Apreciação do Tribunal
Resulta das apreciações do Tribunal relativas às verificações de facto e à qualificação jurídica efectuadas pela Comissão que esta provou de forma bastante a reunião, no que diz respeito à recorrente, de cada um dos elementos constitutivos da infracção que lhe é imputada na decisão e que, desse modo, lhe não imputou uma responsabilidade resultante do comportamento de outros produtores.
A este respeito, deve esclarecer-se que o n.
o
83, segundo e terceiro parágrafos, da decisão não contradiz esta verificação, uma vez que tem por objectivo principal justificar a imputação da infracção a empresas relativamente às quais a Comissão não encontrou instruções de preços relativas a todo o período de duração da sua participação no sistema de reuniões periódicas.
Em consequência, esta argumentação improcede.
3. Conclusão
Resulta do que antecede que as verificações de facto efectuadas pela Comissão relativamente à recorrente no que se refere ao período anterior a fins de 1978 ou início de 1979 não se mostram suficientemente provadas, pelo que o artigo 1.
o
da decisão deve ser anulado na parte em que declara que a participação da recorrente na infracção remonta a um momento indeterminado situado neste período. Quanto ao restante, improcedem os argumentos da recorrente relativos às verificações de facto e à aplicação do artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE efectuadas pela Comissão no acto impugnado.
Quanto à fundamentação
1. Fundamentação insuficiente
A recorrente sustenta que a Comissão apenas apreciou as peritagens do professor Albach e da auditoria Coopers e Lybrand de forma superficial e geral. A refutação das mesmas é insuficiente e não está fundamentada de forma documentada e inteligível, como o exige o artigo 190.
o
do Tratado CEE e a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão de 17 de Janeiro de 1984, 43/82 e 63/82, já referido, n.
o
22). Tal refutação não permite ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização (acórdão de 13 de Março de 1985, Países Baixos/Comissão, n.
o
19,
296/82 e 318/82, Recueil, p. 809
). Os fundamentos da decisão não revelam as considerações que guiaram a Comissão nem a razão pela qual esta ou aquela destas considerações acabou por vencer. Portanto, a Comissão não fundamentou suficientemente a decisão e, assim, violou o artigo 190.
o
do Tratado CEE, tal como foi interpretado pelo Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdão de 20 de Março de 1959, Nold/Alta Autoridade,
18/57, Recueil, p. 114
).
A Comissão responde que a decisão está suficientemente fundamentada na medida em que os argumentos invocados pela recorrente ou são destituídos de pertinência ou foram refutados na decisão. No que diz respeito à sua refutação das peritagens apresentadas pela recorrente, a Comissão remete a este propósito para os n.
os
72 e seguintes da decisão.
A Comissão observa que uma parte dos fundamentos da decisão é consagrada a uma apreciação detalhada das defesas apresentadas pelos diversos produtores e da sua participação no cartel. Explica que estes elementos foram tratados simultaneamente, tendo em conta o facto de os argumentos apresentados sobre este ponto se reproduzirem. Dado que os argumentos expostos pela Hüls não têm grande fundamento, a Comissão considerou que não lhes devia atribuir maior importância.
O Tribunal recorda que resulta da jurisprudência uniforme do Tribunal de Justiça (v. nomeadamente os acórdãos de 29 de Outubro de 1980, 209/78 a 215/78 e 218/78, já referido, n.
o
66, e de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie/Comissão,
240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, n.
o
88, Recueil, p. 3831
) que embora a Comissão, por força do artigo 190.
o
do Tratado CEE, seja obrigada a fundamentar as suas decisões mencionando os elementos de facto e de direito dos quais depende a justificação legal da medida e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não é de exigir que discuta todos os pontos de facto e de direito que foram suscitados por cada interessado durante o processo administrativo. Daqui resulta que a Comissão não é obrigada a responder àqueles destes pontos que se lhe afigurem destituídos de qualquer pertinência.
Deve salientar-se que a Comissão respondeu às peritagens do professor Albach e à auditoria Coopers e Lybrand nos n.
os
72 a 74 da decisão.
Quanto ao restante, resulta das apreciações do Tribunal relativas à prova da infracção que a Comissão respondeu aos argumentos pertinentes avançados pela recorrente.
Em consequência, a argumentação improcede.
2. Fundamentação contraditória
A recorrente sustenta que também se verifica a violação do artigo 190.
o
do Tratado CEE na medida em que existe uma contradição irredutível entre alguns fundamentos invocados em apoio da decisão ou entre estes fundamentos e a parte decisòria. Tal sucede com a «verificação alternativa» entre acordo e prática concertada que a Comissão efectuou no decurso do processo. Na decisão, a Comissão parece considerar que o comportamento censurado às empresas constitui simultaneamente um acordo e uma prática concertada, mas a acusação não é clara e, portanto, a fundamentação não é convincente.
Os
fundamentos da decisão levam a considerar que a Comissão pretendeu descartar-se da questão de saber se o comportamento imputado às empresas devia ser classificado numa ou noutra daquelas categorias de infracções. Ora, tal indecisão não é compatível com a obrigação de fundamentação.
Segundo a recorrente, existe ainda uma contradição no facto de a parte decisória visar a totalidade do sector do polipropileno, ao passo que os fundamentos apenas tratam de uma parte deste sector, a saber, os produtos de base.
A recorrente afirma finalmente que a Comissão, como ela própria reconhece, possuía provas relativas à participação da Hüls quando muito a partir de 1979; contudo, a parte decisoria indica uma participação «a partir de um momento indeterminado entre 1977 e 1979».
A Comissão considera, por seu turno, que a Hüls não fornece qualquer precisão quanto às contradições contidas na decisão, a qual contém uma fundamentação completa e precisa.
Sublinha a Comissão que a infracção imputada é uma infracção complexa e que contém elementos que podem ser classificados tanto de acordo como de prática concertada. Por isso, a Comissão não procedeu a qualquer verificação «alternativa».
O Tribunal conclui que resulta das suas apreciações relativas à prova da infracção que os fundamentos da decisão não são nem contraditórios entre si nem com a parte decisória daquela no que se refere à qualificação da infracção e à sua aplicação à totalidade das qualidades de polipropileno. Além disso, resulta das suas apreciações relativas às verificações de facto que a argumentação da recorrente fica sem objecto no que se refere aos factos anteriores ao fim de 78 ou início de 1979.
Consequentemente, esta argumentação improcede.
Quanto à multa
Accorrente censura a decisão por ter violado o artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17 ao não apreciar adequadamente a duração e a gravidade da infracção que lhe é imputada.
1. A prescrição
A recorrente sustenta que os comportamentos anteriores a 13 de Outubro de 1978 estão abrangidos pela prescrição. Com efeito, tendo em conta a ausência de «ligações factuais e circunstanciais» entre os diversos acordos ou práticas concertadas que são objecto da decisão, a prescrição de cinco anos prevista no Regulamento (CEE) n.
o
2988/74 do Conselho, de 26 de Dezembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Econômica Europeia (
JO L 319, p. 1
; EE 08 F2 p. 41, a seguir «Regulamento n.
o
2988/74»), deve aplicar-se aos comportamentos acima referidos, uma vez que o primeiro acto interruptivo da prescrição é constituído pela notificação da decisão de verificação, datada de 13 de Outubro de 1983.
A Comissão sustenta que, em virtude do caracter contínuo da infracção verificada em relação à recorrente, a prescrição não tinha começado a correr quando do primeiro acto interruptivo do prazo de prescrição.
O Tribunal conclui que^ uma vez que decidiu que a Comissão não provou suficientemente a participação da recorrente na infracção no que se refere ao período anterior a fins de 1978 ou início de 1979, a argumentação da recorrente fica sem objecto.
2. A duração da infracção
A recorrente alega que, para fixar o montante da multa, a Comissão não tomou devidamente em conta a duração da sua participação na infracção, que foi muito mais curta do que a alegada pela Comissão.
A Comissão alega que teve devidamente em conta a duração da infracção para fixar o montante da multa.
O Tribunal conclui que resulta das suas apreciações relativas à prova da infracção pela Comissão que a duração da infracção verificada relativamente à recorrente foi mais curta do que a constatada na decisão, uma vez que começou a partir de fins de 1978 ou início de 1979 e não no momento indeterminado entre 1977 e 1979. Todavia, resulta destas mesmas apreciações que a Comissão considerou com razão que a infracção continuou até Novembro de 1983.
Daqui resulta que, a este título, o montante da multa aplicada à recorrente deve ser reduzido.
3. A gravidade da infracção
A — O papel limitado da recorrente
A recorrente sustenta que o papel por si desempenhado na infracção foi muito menos importante do que lhe é imputado na decisão. Apenas participou numa única reunião em 1981, não participou em acordos de preços nem de quotas nem no sistema de «account leadership».
A Comissão alega que tomou adequadamente em conta o papel desempenhado pela recorrente na infracção e que era normal fixar a multa na base de uma participação igual de todos, desde que alguns dentre estes não se tenham distinguido dos outros por um comportamento específico, o que não é o caso da recorrente.
O Tribunal conclui que resulta das suas apreciações relativas à prova da infracção que a Comissão determinou adequadamente o papel desempenhado pela recorrente na infracção a partir de fins de 1978 ou início de 1978 e que, portanto, a Comissão se baseou correctamente nesse papel para calcular a multa a aplicar à recorrente.
Por conseguinte, este argumento improcede.
B — A falta de individualização dos critérios de fixação das multas
A recorrente salienta que, contrariamente ao que alega a Comissão, compete ao Tribunal verificar a decisão controvertida em todos os seus elementos, incluindo a natureza e o montante das multas. Esta fiscalização não se pode limitar a corrigir apenas os erros substanciais cometidos pela Comissão.
A recorrente critica a decisão por não fornecer qualquer explicação sobre a ponderação dos diferentes elementos tomados em consideração para a determinação da multa. A decisão também não contém justificação sobre a sorte individual reservada a cada empresa e não indica as considerações que determinaram o montante da multa. Assim, a decisão viola a obrigação de fundamentação (acórdãos do Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 1983, IAZ/Comissão, n.
o
37,
96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369
; e de 10 de Dezembro de 1985, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, já referido, n.
o
88).
A recorrente sustenta que a Comissão devia ter tomado em conta, como circunstâncias atenuantes, as perdas não apenas substanciais, mas dramáticas sofridas pelos produtores, perdas devidas essencialmente aos auxílios ilegais concedidos por alguns Estados que permitiram a determinados produtores compensar estas perdas.
A Comissão afirma não pôr em dúvida a competência de plena jurisdição do Tribunal em matéria de multas. Sublinha, aliás, que o Tribunal pode usar essa competência para, no caso em apreço aumentar o montante da multa.
Sustenta que a decisão está correctamente fundamentada uma vez que enumera, nos seus n.
os
108 e 109, todas as circunstâncias atenuantes ou agravantes tomadas em conta e que indica o papel desempenhado no cartel por cada uma dos produtores em questão. Além disso, uma vez que as infracções ao artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE, só podem ser cometidas por várias empresas agindo concertadamente, é normal que, na maior parte do tempo, seja invocada a mesma fundamentação para as multas aplicadas a cada um dos membros do grupo.
A Comissão alega que teve em conta, a título de circunstância atenuante, as perdas sofridas pelas empresas. Em contrapartida, considera que a questão da influência dos auxílios estatais não tinha que ser tomada em consideração.
O Tribunal constata que, para determinar o montante da multa aplicada à recorrente, a Comissão, por um lado, definiu os critérios destinados a fixar o nível geral das multas aplicadas às empresas destinatárias da decisão (n.
o
108) e, por outro, definiu os critérios destinados a ponderar equitativamente as multas aplicadas a cada uma destas empresas (decisão, n.
o
109).
O Tribunal considera que os critérios consignados no n.
o
108 da decisão justificam amplamente o nível geral das multas aplicadas às empresas destinatárias da decisão. A este propósito, deve sublinhar-se especialmente o carácter manifesto da infracção ao artigo 85.
o
, n.
o
1, do Tratado CEE e, em particular, às suas alíneas a), b) e c), que não era ignorado pelos produtores de polipropileno, os quais agiram deliberadamente e no maior segredo.
Neste contexto, tem de se concluir que a Comissão não tinha que individualizar nem precisar a forma como teve em conta as perdas substanciais que os diversos produtores terão sofrido no sector do polipropileno, na medida em que se trata de um dos elementos, mencionados no n.
o
108 da decisão, que concorreram para a determinação do nível geral das multas que o Tribunal considerou justificado.
O Tribunal considera igualmente que os quatro critérios mencionados no n.
o
109 da decisão são pertinentes e suficientes com vista a obter uma ponderação equitativa das multas aplicadas a cada empresa.
No que diz respeito especificamente aos auxílios estatais que algumas empresas terão recebido, o Tribunal recorda que os mesmos não são susceptíveis de neutralizar o caracter ilícito do comportamento da recorrente, uma vez que não se pode aceitar como argumento de legítima defesa a participação num acordo ilícito.
Já que a recorrente apela ao exercício pelo Tribunal da sua competência de plena jurisdição, o Tribunal verifica que a recorrente não forneceu qualquer elemento de facto susceptível de provar a realidade destes auxílios, a sua natureza, a sua dimensão, assim como os seus efeitos sobre a concorrência e, em particular, sobre os resultados da recorrente. Além disso, deve recordar-se que a recorrente não convidou a Comissão, no momento dos factos, a exercer as suas competências nos termos do artigo 93.
o
do Tratado CEE. Nessas condições, o Tribunal considera que não dispõe dos elementos indispensáveis com vista ao exercício da sua competência de plena jurisdição no que diz respeito aos auxílios estatais cuja existência a recorrente alega.
Daqui resulta que a argumentação desenvolvida pela recorrente não merece acolhimento.
C — A tomada em consideração dos efeitos da infracção
A recorrente sustenta que resulta dos estudos que apresentou que, contrariamente ao que afirma a Comissão sem qualquer prova, as infracções alegadas não tiveram qualquer efeito no mercado e, portanto, não permitiram a nenhum produtor obter benefícios suplementares. Este erro da Comissão deve implicar uma redução da multa, uma vez que a Comissão teve em conta os efeitos sobre o mercado para determinar o seu montante e, numa conferência de imprensa, considerou que aqueles efeitos representavam um aumento do nível dos preços de 15 % a 40 %.
A Comissão sublinha que apreciou de forma bastante diversificada os efeitos do cartel sobre o mercado. Todavia, recorda que as suas verificações permitem concluir que estava prevista e — pelo menos em parte — foi obtida uma nítida restrição da concorrência. De resto, a Comissão recorda que se os produtores prosseguiram as suas reuniões de maneira frequente e regular, é porque eles próprios consideravam que o cartel não era totalmente ineficaz. A Comissão admite que os efeitos produzidos pelo cartel no mercado desempenharam um certo papel na fixação do montante das multas.
O Tribunal verifica que a Comissão distinguiu dois tipos de efeitos da infracção. O primeiro consiste no facto de os produtores, após terem convencionado objectivos de preços nas reuniões, terem todos solicitado aos seus serviços de venda que concretizassem aquele nível de preços, servindo assim os «objectivos» de base à negociação dos preços com os clientes. Isto permitiu à Comissão concluir que, no caso em apreço, tudo indica que o acordo teve realmente um efeito sensível sobre as condições da concorrência (decisão, n.
o
74, segundo parágrafo, que remete para o n.
o
90). O segundo consiste no facto de a evolução dos preços facturados aos diversos clientes, comparada com os objectivos de preços fixados em iniciativas de preços determinadas, concordar com o relato relativo à execução das iniciativas de preços, tal como resulta dos documentos encontrados na ICI e nos outros produtores (decisão, n.
o
74, sexto parágrafo).
Deve salientar-se que o primeiro tipo de efeitos foi suficientemente provado pela Comissão, com base em numerosas instruções de preços dadas pelos diversos produtores, instruções que concordam entre si assim como com os objectivos de preços fixados nas reuniões, as quais eram manifestamente destinadas a servir de base para negociar os preços com os clientes.
No que se refere ao segundo tipo de efeitos, deve salientar-se, por um lado, que a Comissão não tinha qualquer motivo para duvidar da exactidão das análises efectuadas pelos próprios produtores nas suas reuniões (ver, nomeadamente, os relatórios das reuniões de 21 de Setembro, 6 de Outubro, 2 de Novembro e 2 de Dezembro de 1982, a. g. an. 30 a 33), que mostram que os objectivos de preços definidos nessas reuniões eram em larga medida traduzidos no mercado e, por outro, que mesmo que a auditoria Coopers e Lybrand assim como os estudos económicos realizados a pedido de alguns produtores permitissem demonstrar o carácter errado das análises efectuadas pelos próprios produtores nas suas reuniões esta constatação não é susceptível de levar a uma redução da multa, na medida em que a Comissão indicou no n.
o
108, último travessão, da decisão que, para moderar o montante das multas, se baseou no facto de as iniciativas de preços não terem, de forma geral, atingido plenamente o seu objectivo e de, enfim, não existir qualquer medida coercível susceptível de assegurar o respeito das quotas ou das outras disposições.
Dado que os fundamentos da decisão relativos à determinação do montante das multas devem ser lidos à luz dos outros fundamentos da decisão, deve considerar-se que a Comissão, com razão, tomou inteiramente em conta o primeiro tipo de efeitos e tomou em conta o carácter limitado do segundo tipo de efeitos. A este propósito, deve salientar-se que a recorrente não indicou em que medida essa tomada em conta do carácter limitado deste segundo tipo de efeitos para moderar o montante das multas foi insuficiente.
O Tribunal considera, aliás, que as declarações feitas na conferência de imprensa que se seguiu à adopção da decisão, segundo as quais os efeitos da infracção consistiram num aumento do nível geral dos preços de 15 % a 40 %, não têm que ser tornadas em consideração sobre esta questão, na medida em que estão em contradição com os fundamentos da própria decisão. Por essa razão não podem ser utilizadas para fazer a prova do facto de a decisão assentar na realidade em fundamentos diversos daqueles que indica, o que constituiria um desvio de poder (v despacho do Tribunal de Justiça de 11 de Dezembro de 1986, ICI/Comissão, já referido, n.
os
11 a 16). Ora, o Tribunal considerou a título da sua competência de plena jurisdição que o nível geral das multas se justificava perante os fundamentos da decisão (n.
o
108, lido em conjugação com o conjunto dos fundamentos da decisão). Em consequência, não se verifica de forma alguma neste caso qualquer desvio de poder.
Daqui resulta que este argumento improcede.
D — A delimitação errada do mercado em causa
A recorrente acusa a Comissão de ter delimitado incorrectamente o mercado em causa. Alega que a parte decisória tem em vista a totalidade do mercado do polipropileno, ao passo qe os fundamentos apenas incidem sobre os produtos de base. Assim, para fixar o montante das multas, a Comissão terá tomado em conta as partes de mercado e o volume de negócios da Hüls respeitantes à totalidade do mercado do polipropileno, em vez de ter em conta apenas os volumes correspondentes ao mercado dos produtos de base, que apenas representam 45 % das vendas da Hüls no mercado comunitário. Por esta razão, a multa é excessiva. A recorrente sustenta, contrariamente à Comissão, que o mercado dos produtos de base era independente do dos produtos especiais e que, por conseguinte, os acordos sobre os preços que incidiam sobre os produtos de base não tinham qualquer influência sobre o mercado dos produtos especiais.
A Comissão alega que os acordos efectuados sobre os preços dos produtos de base tiveram igualmente repercussões sobre os dos produtos especiais. Os produtos de base não eram os únicos abrangidos pelos acordos de preços. Assim, um quadro elaborado na sequência de uma reunião efectuado em 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24) contém preços expressos em dez moedas nacionais para dez qualidade diferentes. Como o revelam as instruções de preços dos diferentes produtores (an. C, carta de 29 de Março de 1985), existe uma ligação estreita no plano dos preços entre os produtos de base e os produtos especiais. Os novos preços do acordo serviram de base às negociações com os clientes no momento da prorrogação dos contratos que incidiam sobre os produtos especiais.
A Comissão acrescenta que os acordos sobre as quotas tinham um caracter global e não se reportavam apenas a certos tipos de produtos. Dado que estes acordos tinham como finalidade apoiar o acordo sobre os preços, daqui decorre necessariamente que o referido acordo abrangia a totalidade do mercado do polipropileno.
O Tribunal recorda que resulta da sua apreciação relativa às verificações de facto efectuadas pela Comissão que os acordos de quotas incidiam tanto sobre os produtos especiais como sobre os produtos de base.
Daqui resulta que a Comissão teve razão para tomar em conta a totalidade do mercado do polipropileno para fixar o montante da multa aplicada à recorrente. A argumentação improcede.
Resulta do que antecede que a multa aplicada à recorrente é adequada à gravidade da violação das normas comunitárias da concorrência verificada em relação à recorrente mas deve ser reduzida em virtude da menor duração desta violação. Esta redução deve ser limitada a 15 %, uma vez que, por um lado, a Comissão já teve em conta, para determinar o montante das multas, o facto de o mecanismo de aplicação da infracção estar inteiramente provado a partir do início de 1979 (decisão, n.
o
105, último parágrafo) e de, por outro lado, por ter dúvidas quanto à data precisa do início da participação da recorrente na infracção, não poder tomar rigorosamente em conta o período em causa com vista à fixação da multa que lhe foi aplicada.
Quanto à reabertura da fase oral do processo
Por requerimento separado de 4 de Março de 1992, a recorrente requereu a reabertura da fase oral do processo com vista a proceder a diligências de instrução. No título I, ponto 1, do seu requerimento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância declarou, no seu acórdão de 27 de Fevereiro de 1992, BASF e o./Comissão (
T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 e T-104/89, Recueil, p. II-315
, a seguir «PVC»), que as decisões da recorrida nos processos PVC são inexistentes, com fundamento em não terem sido autenticadas pelas assinaturas do presidente da Comissão e do secretário executivo. Perante as explicações fornecidas pela Comissão nos processos PVC, terá necessariamente que pensar-se que o mesmo vício processual, que deve ser apreciado oficiosamente, infirma o presente processo. A fim de esclarecer este ponto a Comissão deverá ser notificada para apresentar uma cópia do original da decisão assim como outros documentos. Sobre o título I, ponto 2, a recorrente alega que se deve igualmente presumir que a decisão apenas foi objecto de uma deliberação em três das línguas do processo, o alemão, o inglês e o francês. Sob o título I, ponto 3, a recorrente alega que a Comissão, na audiência dos processos PVC, afirmou que tem o direito de introduzir posteriormente modificações numa decisão já adoptada. Por isso também é de presumir que, no presente processo, terão sido introduzidas posteriores modificações na decisão impugnada. Para fazer a prova da realidade destes factos, que só foram conhecidos após o termo da fase oral do processo, deverá proceder-se a uma audição da gravação da audiência nos processos PVC.
Após ter novamente ouvido o advogado-geral, o Tribunal considera, em conformidade com o artigo 62.
o
do seu Regulamento de Processo que não há motivo para determinar a reabertura da fase oral do processo nem para proceder a diligências de instrução.
Convém, antes de mais, salientar que o já referido acórdão de 27 de Fevereiro de 1992 não justifica em si uma reabertura da fase oral do presente processo. Além disso, diferentemente da argumentação desenvolvida nos processos PVC (ver o acórdão do Tribunal de 27 de Fevereiro de 1992, n.
o
13), a recorrente, no presente processo, até ao fim da audiência, não alegou, sequer sobre a forma de alusão, que a decisão impugnada seria inexistente em virtude dos alegados vícios. Portanto, deve desde já perguntar-se se a recorrente justificou de forma bastante a razão pela qual, no presente processo, diferentemente dos processos PVC, não invocou mais cedo estes vícios que, em qualquer circunstância, devem ser anteriores à interposição do recurso. Embora seja da competência do Tribunal comunitário apreciar oficiosamente, no âmbito de um recurso de anulação nos termos do artigo 173.
o
, segundo parágrafo, do Tratado CEE, a questão da existência do acto impugnado, isto não significa todavia que, em cada recurso baseado no artigo 173.
o
, segundo parágrafo, do Tratado CEE, se tenha de proceder oficiosamente a investigações respeitantes a uma eventual inexistência do acto impugnado. Só na medida em que as partes apresentem indícios suficientes para sugerir uma inexistência do acto impugnado é que o Tribunal é obrigado a apreciar oficiosamente esta questão. No caso em apreço, a argumentação desenvolvida pela recorrente não fornece indícios suficientes para sugerir tal inexistência da decisão. Sob o título I, n.
o
2, do seu requerimento a recorrente invoca uma pretensa violação do regime linguístico previsto no regulamento interno da Comissão. Contudo, tal violação não pode implicar a inexistência do acto impugnado, mas apenas — após ter sido atempadamente invocada — a sua anulação. Além disso, a recorrente alegou sob o título I, ponto 3, do seu requerimento que, tendo em conta as circunstâncias em que decorreu o processo PVC, existe uma presunção de facto de que a Comissão, sem poderes para tal, também introduziu modificações
a posteriori
nas suas decisões polipropileno. Contudo, a recorrente não explicou porque razão a Comissão também terá introduzido modificações
a posteriori
na decisão em 1986, isto é, numa situação normal que se distingue sensivelmente das circunstâncias específicas do processo PVC, caracterizadas pelo facto de a Comissão atingir, em Janeiro de 1989 o termo do seu mandato. A simples referência à «falta de consciência de ter cometido uma falta» não é suficiente a este propósito. A presunção global alegada a este respeito pela recorrente não constitui um motivo suficiente para justificar que sejam ordenadas diligências de instrução após uma reabertura da fase oral do processo.
Finalmente, a argumentação desenvolvida pela recorrente sob o título I, ponto 1, do seu requerimento deve ser interpretada como afirmando, com base nas declarações feitas pelos agentes da Comissão nos processos PVC, que falta o original da decisão impugnada, autenticado pelas assinaturas do presidente da Comissão e do secretário executivo. Este pretenso vício, supondo que exista, não conduz todavia por si só à inexistência da decisão impugnada. No presente processo, diferentemente dos processos PVC, anteriormente citados por várias vezes, a recorrente não apresentou, com efeito, qualquer indício concreto susceptível de sugerir que teria havido uma violação do princípio da intangibilidade do acto adoptado após a adopção da decisão impugnada e que, assim, esta teria perdido, em benefício da recorrente, a presunção da legalidade de que beneficiava pela sua aparência. Em tal caso, a simples circunstância de faltar um original devidamente autenticado não implica por si só a inexistência do acto impugnado. Portanto, também não há razão para, por este motivo, reabrir a fase oral do processo a fim de proceder a novas diligências de instrução. Na medida em que a argumentação da recorrente nao pode justificar um pedido de revisão, não há que dar seguimento à sua sugestão para reabrir a fase oral do processo.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas se a pane vencedora o tiver requerido. Todavia, segundo o n.
o
3 do mesmo artigo, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada urna das partes suporte as suas próprias despesas se cada parte obtiver vencimento parcial. Dado que o recurso mereceu provimento parcial tendo ambas as partes pedido a condenação da outra nas despesas, a recorrente suportará, para além das suas próprias despesas, a metade das da Comissão, que suportará a outra metade.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Primeira Secção)
decide :

1)
É anulado o artigo 1.
o
, sétimo travessão, da decisão da Comissão, de 23 de Abril de 1986 (IV/31.149-Polipropileno,
JO L 230, p. 1
), na parte em que declara que a Hüls participou na infracção a partir de um momento indeterminado entre 1977 e 1979, e não a partir do fim de 1978 ou do início do ano de 1979.

2)
O montante da multa aplicada à recorrente no artigo 3.
o
desta decisão é fixado em 2337500 ecus, ou seja 5013680,38 DM.

3)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

4)
A recorrente suportará as suas próprias despesas e a metade das despesas da Comissão. A Comissão suportará a outra metade das suas despesas.

Cruz Vilaça
Schintgen
Edward
Kirschner
Lenaerts
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 10 de Março de 1992.
O secretário
H. Jung
O presidente
J. L. Cruz Vilaça
(
*1
)	Língua do processo: alemão.