CELEX: 62002TJ0044(01)
Competencia
Artículo 81 CE
Acuerdo de fijación de los precios y de la forma de cobro de los servicios de cambio de efectivo
Alemania
Pruebas de la infracción
Oposición

Antecedentes del litigio
1       La norma objeto del presente asunto es la Decisión 2003/25/CE de la Comisión, de 11 de diciembre de 2001, en un procedimiento
con arreglo al artículo [81 CE] [Asunto COMP/E-1/37.919 (ex. 37.391) – Comisiones bancarias de cambio de monedas de la zona
del euro – Alemania] (DO 2003, L 15, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
2       Entre los servicios de canje de divisas, debe distinguirse, por una parte, la conversión de moneda escritural y, por otra,
el cambio de monedas y billetes o «cambio de efectivo». Este último tipo de servicio, que es el único pertinente a efectos
del presente recurso, puede a su vez subdividirse en dos categorías: por una parte, los servicios de cambio de efectivo al
por mayor, que permiten a los bancos canjear grandes cantidades de billetes (en lo sucesivo, «servicios interbancarios de
cambio de efectivo») y, por otra, los servicios de cambio de efectivo al por menor, destinados a los particulares y referidos
a pequeñas cantidades de billetes.
3       Antes de la introducción del euro, la retribución de los servicios de cambio de efectivo generalmente no daba lugar, en Alemania,
al cobro de una comisión diferenciada: el precio de dichos servicios estaba incluido en los tipos a los que las entidades
financieras y las oficinas de cambio compraban y vendían las divisas a sus clientes. El tipo de compra era más bajo que el
tipo de referencia del mercado, y el tipo de venta era más alto (considerando 38 de la Decisión impugnada). En lo sucesivo,
se denomina esta diferencia respecto al tipo de referencia del mercado «diferencial».
4       A comienzos de 1999, la Comisión entabló un procedimiento de investigación contra unos 150 bancos, entre los que se encontraban
los demandantes, establecidos en siete Estados miembros, a saber, Bélgica, Alemania, Irlanda, Países Bajos, Austria, Portugal
y Finlandia. La Comisión sospechaba que dichos bancos habían llegado a un acuerdo para, durante el período transitorio comprendido
entre el 1 de enero de 1999, fecha de la introducción del euro como moneda única, y el 1 de enero de 2002, fecha de la puesta
en circulación de la moneda fiduciaria denominada en euros (en lo sucesivo, «período transitorio»), fijar los precios de los
servicios de cambio de efectivo respecto a las monedas de determinados Estados miembros participantes en la zona del euro.
Aunque inicialmente se le asignó a esta investigación un solo número de expediente, la Comisión prosiguió su investigación
incoando procedimientos separados sobre la existencia de prácticas colusorias en cada uno de los Estados miembros afectados.
5       A partir del 8 de febrero de 1999, la Comisión solicitó información a tres asociaciones bancarias alemanas, con arreglo al
artículo 11 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81]
y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), principalmente en relación con la retribución de los servicios
de cambio de efectivo.
6       Los días 16 y 17 de febrero de 1999, la Comisión realizó inspecciones en los domicilios sociales en Fráncfort del Meno del
Dresdner Bank y del Deutsche Bank.
7       El 19 de octubre de 1999, la Comisión envió un cuestionario a unos 240 bancos de la zona del euro, requiriéndoles, con arreglo
al artículo 11 del Reglamento nº 17, para que facilitasen información sobre las comisiones de cambio aplicadas antes y después
de la introducción del euro. Dicho cuestionario se envió a 42 bancos alemanes, entre los que figuran los destinatarios de
la Decisión impugnada (considerandos 22 a 24 de la Decisión impugnada).
8       Los días 20 y 21 de octubre de 1999, la Comisión realizó una inspección en los Países Bajos, en el domicilio social de GWK
Bank (en lo sucesivo, «GWK») (considerando 21 de la Decisión impugnada).
9       Mediante escritos de 3 y 10 de agosto de 2000, la Comisión remitió un pliego de cargos a cada uno de los siguientes bancos:
–       Commerzbank;
–       Deutsche Verkehrsbank (DVB);
–       Bayerische Hypo- und Vereinsbank (HVB);
–       Reisebank;
–       Dresdner Bank;
–       Vereins- und Westbank (VUW);
–       Bayerische Landesbank Girozentrale;
–       SEB Bank (anteriormente denominado BfG);
–       Hamburgische Landesbank Girozentrale;
–       Westdeutsche Landesbank Girozentrale (West LB);
–       Landesbank Hessen Thüringen Girozentrale;
–       GWK y sus sociedades matrices Fortis NV, Fortis Services Nederland NV y Fortis Bank Nederland NV.
10     En la audiencia celebrada los días 1 y 2 de febrero de 2001, el consejero-auditor oyó a los destinatarios del pliego de cargos.
11     El 11 de diciembre de 2001, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.
12     Según la Decisión impugnada (segundo considerando), los bancos participantes en la reunión del 15 de octubre de 1997 en la
sede del DVB en Fráncfort del Meno (en lo sucesivo, «reunión del 15 de octubre de 1997») acordaron cobrar una comisión en
torno al 3 % por la compra y venta de billetes de la zona del euro durante el período transitorio.
13     La reunión tuvo lugar a iniciativa del GWK. La Decisión impugnada señala en este sentido que este banco exhortó a Reisebank,
en una reunión celebrada el 29 de abril de 1997, a entablar conversiones con otros bancos alemanes con el objetivo principal
de asegurarse que el Deutsche Bundesbank, banco central de Alemania, no brindaría un servicio gratuito de cambio de efectivo
a los consumidores (considerandos 60 y 63 a 68 de la Decisión impugnada).
14     Las pruebas documentales de la infracción se encuentran, según la Decisión impugnada (considerando 62), en los informes de
las reuniones y en las notas de las conversaciones telefónicas que fueron encontrados durante la inspección en los locales
de GWK, en especial en los informes de la reunión de 15 de octubre de 1997 redactados por un empleado del GWK (en lo sucesivo,
«informe GWK») y por un empleado del Commerzbank (en lo sucesivo, «informe Commerzbank»), respectivamente.
15     En la Decisión impugnada, la Comisión señaló, en primer lugar, que los participantes habían decidido informar al Deutsche
Bundesbank de que iban a realizar, a partir del 1 de enero de 1999, «el cambio de monedas de la zona del euro a los tipos
de cambio fijos y que cargarían una comisión explícitamente indicada» (considerando 88 de la Decisión impugnada).
16     A continuación, la Comisión señaló (considerando 89 de la Decisión impugnada) que los participantes en la reunión de 15 de
octubre de 1997, al no conseguir llegar a un acuerdo para aplicar el mismo sistema de tarifas, «se fijaron un objetivo común
de sustituir los diferenciales por una comisión de un porcentaje determinado para recuperar el 90 % de los ingresos procedentes
del margen de cambio. Esto arrojaría una comisión total de aproximadamente el 3 %». De esta forma, sobre la base del informe
Commerzbank, la Comisión afirma «que había consenso en cuanto al uso de tipos de cambio fijos para monedas de la zona euro
(es decir, sin tipos de cambio de compra y de venta), con una tasa en forma de comisión expresada en porcentaje» (considerando
95 de la Decisión impugnada).
17     Por último, la Comisión consideró que tanto el informe GWK como el informe Commerzbank reflejaban la existencia de un acuerdo
sobre el precio de los servicios de cambio de efectivo, expresado en forma de una comisión porcentual sobre el importe canjeado.
Señaló que el informe Commerzbank no mencionaba el importe de dicha comisión, a diferencia del informe GWK, que hacía referencia
a un importe de alrededor del 3 %. No obstante, la Comisión tuvo en consideración el hecho de que, durante la audiencia de
los días 1 y 2 de febrero de 2001, el Bayerische Landesbank Girozentrale manifestó que su representante en la reunión del
15 de octubre de 1997 había recordado que «los representantes de determinados bancos [habían] mencionado unas cifras que oscilaban
entre el 2 % y el 4 %», aunque no recordara que se hubiese mencionado un importe del 3 % (considerando 96 de la Decisión impugnada).
18     Basándose en estos elementos, la Comisión consideró que «los bancos que participaron en la reunión del 15 de octubre de 1997
[habían acordado] introducir una comisión global de alrededor del 3 % (para recuperar el 90 % de sus ingresos) a partir del
1 de enero de 1999» y que este acuerdo «tenía por objeto y efecto restringir la competencia en la Comunidad» (considerandos
120 y 128 de la Decisión impugnada). Este acuerdo se celebró para ser aplicado durante el período transitorio (considerando
173 de la Decisión impugnada).
19     Según el artículo 1 de la Decisión impugnada, el Commerzbank, el Dresdner Bank, el HVB, el DVB y el VUW infringieron el artículo
81 CE «al participar en un acuerdo cuyo objeto era: a) determinar la forma de cobrar el cambio de billetes de banco de la
zona del euro (es decir, establecer una comisión porcentual), y b) fijar el nivel del precio recomendado en torno al 3 % (para
recuperar el 90 % de los ingresos del margen de cambio) durante el período transitorio».
20     Al considerar que se trataba de una infracción grave de unos cuatro años de duración, la Comisión impuso las siguientes multas
(artículo 3 de la Decisión impugnada):
Commerzbank
28.000.000 euros
Dresdner Bank
28.000.000 euros
HVB
28.000.000 euros
DVB
14.000.000 euros
VUW
2.800.000 euros

Procedimiento
21     Mediante diferentes escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia entre el 26 de febrero y el 1
de marzo de 2002, el Dresdner Bank, el VUW, el HVB, el DVB y el Commerzbank interpusieron cada uno de ellos un recurso contra
la Decisión impugnada (asuntos T‑44/02, T‑54/02, T‑56/02, T‑60/02 y T‑61/02).
22     Tras recibir la notificación de dichas demandas la Comisión no presentó ningún escrito de contestación dentro del plazo que
le había sido concedido. Mediante escritos presentados en la Secretaría entre el 25 de junio y el 2 de julio de 2002, las
demandantes solicitaron al Tribunal de Primera Instancia que dictase sentencia estimatoria en rebeldía, de conformidad con
el artículo 122, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
23     Mediante sentencias dictadas en rebeldía el 14 de octubre de 2004, el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión impugnada
(en lo sucesivo, «sentencias en rebeldía»), en la medida en que se refería a cada una de las demandantes, respectivamente.
Sobre la base de las demandas, el Tribunal de Primera Instancia consideró que la Comisión no había probado, de manera suficiente
con arreglo a Derecho, la existencia del acuerdo alegado, en relación tanto con la fijación de los precios de los servicios
de cambio de efectivo como de la forma de cobrarlos. El Tribunal de Primera Instancia consideró fundados los motivos relativos
a la inexactitud de las apreciaciones de hechos a falta de carácter probatorio de los indicios considerados pruebas de cargo
contra las demandantes, sin proceder a examinar los demás motivos del recurso.
24     Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia entre el 27 de noviembre y el 4 de diciembre
de 2004, la Comisión formuló oposición contra las sentencias en rebeldía, de conformidad con el artículo 122, apartado 4,
del Reglamento de Procedimiento.
25     El 14 de enero de 2005, el VUW se fusionó con el HVB, el cual, de este modo, se subrogó en los derechos del VUW en el asunto
T‑54/02 OP.
26     Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia entre el 11 y el 21 de febrero de 2005, los
demandantes presentaron sus observaciones sobre la oposición, de conformidad con el artículo 122, apartado 5, del Reglamento
de Procedimiento.
27     Mediante auto de 12 de julio de 2005 se acordó, oídas las partes, la acumulación de los asuntos T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP,
T‑60/02 OP y T‑61/02 OP a efectos de la fase oral y de la sentencia, de conformidad con el artículo 50 del Reglamento de Procedimiento.
28     Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta) decidió iniciar la fase oral y, como medidas
de ordenación del procedimiento, instó a las partes a que respondieran a determinadas preguntas. Las partes se atuvieron a
tales requerimientos.
29     En la vista celebrada el 31 de mayo se oyeron los informes orales de las partes, así como sus respuestas a las preguntas formuladas
por el Tribunal de Primera Instancia.

Pretensiones de las partes
30     En todos los asuntos, la Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Anule las sentencias en rebeldía.
–       Desestime los recursos en su integridad.
–       Condene en costas a los demandantes, incluidas las relativas al procedimiento de oposición.
31     En el asunto T‑44/02 OP, el Dresdner Bank solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime la oposición y mantenga la sentencia en rebeldía.
–       Condene en costas a la Comisión, incluidas las relativas al procedimiento de oposición.
32     En los asuntos T‑54/02 OP y T‑56/02 OP, el HVB solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Confirme las sentencias en rebeldía.
–       Desestime las oposiciones.
–       Condene en costas a la Comisión, incluidas las relativas a los procedimientos de oposición.
33     En el asunto T‑60/02 OP, tras precisar el sentido de sus escritos en el acto de la vista, el DVB solicita al Tribunal de Primera
Instancia que:
–       Declare la inadmisibilidad parcial de la oposición.
–       Desestime la oposición por infundada.
–       Condene en costas a la Comisión, incluidas las relativas al procedimiento de oposición.
34     En el asunto T‑61/02 OP, el Commerzbank solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime la oposición.
–       Condene en costas a la Comisión.

Fundamentos de Derecho
I.
Sobre el procedimiento de oposición
35     En apoyo de sus pretensiones de anulación de las sentencias en rebeldía, la Comisión ha formulado varias imputaciones contra
las circunstancias en las que el Tribunal de Primera Instancia ejerció su control, en particular, en relación con los requisitos
en materia de práctica de la prueba.
36     En los asuntos T‑54/02 OP y T‑56/02 OP, el HVB objeta que la Comisión se equivoca sobre la naturaleza del procedimiento de
oposición, ya que el objeto de éste no consiste en corregir errores de Derecho que afecten a la sentencia en rebeldía.
37     La Comisión, después de haber precisado el alcance de sus escritos durante la vista, solicitó que se interpretaran sus pretensiones
de anulación de las sentencias en rebeldía en el sentido de que el Tribunal de Primera Instancia reconsiderara dichas sentencias
a la luz de los escritos de oposición. Oídas las partes demandantes, el Tribunal de Primera Instancia tuvo por formulada dicha
aclaración.
38     Habiendo precisado de este modo la Comisión el sentido de sus pretensiones, el Tribunal de Primera Instancia considera que
ya no es necesario pronunciarse sobre las objeciones del HVB relativas al objeto del procedimiento de oposición.
39     Por otra parte, el DVB y el Commerzbank sostienen que procede declarar la inadmisibilidad parcial de la oposición. Alegan
que la Comisión ha pretendido ampliar el objeto del litigio respondiendo a unos motivos que no son aquellos sobre los que
se pronunció el Tribunal de Primera Instancia en las sentencias en rebeldía. Consideran que la oposición debe limitarse a
refutar los motivos analizados en las sentencias en rebeldía.
40     El DVB y el Commerzbank alegan, por una parte, que todo motivo del litigante rebelde que no respete este límite es extemporáneo
y, por consiguiente, inadmisible en virtud del artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
41     Por otra parte, consideran que el objetivo de los procedimientos en rebeldía y de oposición es sancionar al litigante rebelde
y no conferirle una «segunda oportunidad». A este respecto, el DVB precisa que, en el supuesto de que el Tribunal decidiera
anular la sentencia en rebeldía, debería examinar los demás motivos del recurso sin tomar en consideración las alegaciones
del litigante rebelde relativas a estos otros motivos. Cualquier otra solución supondría deparar un trato de favor a este
litigante, dándole un tiempo considerable para preparar su defensa después de tener conocimiento de la posición del Tribunal
de Primera Instancia.
42     En la vista la Comisión rebatió esta interpretación.
43     El Tribunal de Primera Instancia señala que el objetivo del procedimiento de oposición previsto en el artículo 122, apartado
4, del Reglamento de Procedimiento es permitir al órgano jurisdiccional proceder a un nuevo examen del asunto sobre una base
contradictoria, sin quedar vinculado por la solución de la sentencia en rebeldía. A falta de toda disposición del Reglamento
de Procedimiento que establezca lo contrario, el oponente puede, en principio, formular libremente su argumentación, sin limitarse
a refutar los motivos de la sentencia en rebeldía.
44     Habida cuenta de la finalidad del procedimiento de oposición, la prohibición de invocar nuevos motivos en el curso del proceso,
establecida en el artículo 48, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, no puede interpretarse, contrariamente a lo que
afirman el DVB y el Commerzbank, en el sentido de que prohíbe al oponente invocar motivos que ya habría podido invocar en
su defensa en el procedimiento anterior. Como ha señalado acertadamente la Comisión, tal interpretación del artículo 48, apartado
2, del Reglamento de Procedimiento carecería de sentido, ya que podría llevar a un estancamiento procesal en el supuesto de
que la oposición fuera fundada: aunque el Tribunal de Primera Instancia comprobara que no puede confirmar la solución que
figura en la sentencia en rebeldía según la cual uno de sus motivos es fundado, no podría pronunciarse sobre los demás motivos
del recurso, ateniéndose al principio de contradicción.
45     Por consiguiente, procede admitir la oposición.
II.
Exposición sumaria de los motivos de los recursos
46     Con carácter principal los demandantes arguyen que no se infringió el artículo 81 CE. Niegan que exista un acuerdo de fijación
de la cuantía y de la estructura de las comisiones de cambio de efectivo, alegando diversos errores e inexactitudes materiales
que afectan a la apreciación de los hechos efectuada por la Comisión y, en particular, que exista un acuerdo de voluntades
sobre tales extremos.
47     A renglón seguido, sostienen los demandantes que no se cumplen los requisitos de aplicación del artículo 81 CE en la medida
en que el supuesto acuerdo carece, a su juicio, de efecto contrario a la libre competencia ni puede afectar al comercio entre
Estados miembros.
48     Los demandantes censuran igualmente el desarrollo del procedimiento administrativo. Alegan a este respecto diversas vulneraciones
del derecho de defensa, en particular, el derecho a ser oído. Estiman que en la tramitación del expediente la Comisión buscó
exclusivamente su inculpación, violando el principio de respeto de la presunción de inocencia.
49     En los asuntos T‑54/02 OP, T‑56/02 OP y T‑60/02 OP, el HVB y el DVB sostienen que la Comisión cometió una desviación de poder.
50     En el asunto T‑56/02 OP, el HVB censura las condiciones en las que la Comisión le imputó la responsabilidad por el comportamiento
del VUW.
51     Los demandantes critican la decisión de la Comisión de dar por terminadas las diligencias contra algunos destinatarios del
pliego de cargos –en particular, el instigador de la reunión de 15 de octubre de 1997– a cambio de su compromiso de bajar
sus precios. Algunas demandantes expresan dudas en cuanto a la competencia de la Comisión para adoptar tales decisiones, alegan
que la Comisión actuó de una manera opaca, arbitraria y discriminatoria.
52     Por último, con carácter subsidiario, los demandantes solicitan la anulación de las multas o la reducción de su importe invocando
diversas infracciones de las líneas Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 15, apartado
2, del Reglamento nº 17 y del artículo 65, apartado 5, del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3), así como violación del principio
de proporcionalidad.
III.
Sobre la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia
A.
Observaciones preliminares
53     Según reiterada jurisprudencia, para que exista acuerdo a efectos del artículo 81 CE, apartado 1, basta con que las empresas
de que se trate hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado (sentencias del Tribunal
de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1991, Hercules Chemicals/Comisión, T‑7/89, Rec. p. II‑1711, apartado 256, y de
26 de octubre de 2000, Bayer/Comisión, T‑41/96, Rec. p. II‑3383, apartado 67; véanse asimismo, en este sentido, las sentencias
del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 112, y de 29 de octubre
de 1980, Van Landewyck y otros/Comisión, 209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 86).
54     Por lo que respecta a la forma de expresión de dicha voluntad común, basta con que una estipulación sea la expresión de la
voluntad de las partes de comportarse en el mercado de conformidad con sus términos (sentencia Bayer/Comisión, antes citada,
apartado 68; véanse asimismo, en este sentido, las sentencias ACF Chemiefarma/Comisión, antes citada, apartado 112, y Van
Landewyck y otros/Comisión, antes citada, apartado 86).
55     El concepto de acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia,
se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación carece
de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades (sentencia Bayer/Comisión, antes citada,
apartado 69).
56     En el presente asunto, debe examinarse si las demandantes logran desvirtuar la declaración de la Comisión de que existe una
concordancia de voluntades entre los participantes en la reunión de 15 de octubre de 1997 sobre la fijación del importe de
las comisiones de cambio de efectivo y la forma de cobrarlas.
B.
Sobre la práctica de la prueba y el alcance del control judicial
57     Los demandantes sostienen que en la reunión de 15 de octubre de 1997 no se alcanzó ningún acuerdo sobre el nivel y la estructura
de las comisiones de cambio. Consideran que la Comisión no ha aportado la prueba de los hechos sobre cuya base ha inferido
la existencia de una infracción.
58     La Comisión sostiene que para interpretar una decisión de aplicación del artículo 81 CE el Tribunal de Primera Instancia debe
tener en cuenta sus términos pero igualmente su contexto y sus objetivos, conforme al principio de efectividad (sentencias
del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1984, St. Nikolaus Brennerei, 337/82, Rec. p. 1051, apartado 10; de 30 de julio
de 1996, Bosphorus, C‑84/95, Rec. p. I‑3953, apartado 11, y de 18 de noviembre de 1999, Pharos/Comisión, C‑151/98 P, Rec.
p. I‑8157, apartado 19). Dicha necesidad es aún más importante si se considera que las prácticas colusorias prohibidas por
el artículo 81 CE revisten a menudo un carácter clandestino, por lo que su existencia sólo puede inferirse de múltiples indicios
considerados conjuntamente (sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C‑204/00 P,
C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, Rec. p. I‑123, apartado 55, y conclusiones del Abogado General
Ruiz Jarabo-Colomer presentadas en el asunto en que recayó la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2003,
Volkswagen/Comisión, C‑338/00 P, Rec. pp. I‑9189 y ss., especialmente p. I‑9193). Considera que, por lo tanto, el Tribunal
de Primera Instancia no puede incluso exigir que las pruebas documentales examinadas en la Decisión impugnada constituyan
la «prueba irrefutable» de una infracción. A su juicio, la jurisprudencia sólo exige la presentación de pruebas suficientes
(sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, Enso-Gutzeit/Comisión, T‑337/94, Rec. p. II‑1571, apartados
94 y 153). Sostiene que debe excluirse todo error manifiesto si la apreciación de los hechos realizada por la Comisión es
más verosímil que la propuesta por los demandantes.
59     El Tribunal de Primera Instancia recuerda, en lo que respecta a la práctica de la prueba de una infracción del artículo 81 CE,
apartado 1, que incumbe a la Comisión probar las infracciones que declare y determinar los elementos probatorios aptos para
demostrar de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción (sentencias del Tribunal de
Justicia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión, C‑185/95 P, Rec. p. I‑8417, apartado 58, y de 8 de julio de
1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125, apartado 86).
60     La existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se
declara una infracción. Por lo tanto, el juez no puede decidir que la Comisión ha acreditado la existencia de la infracción
de que se trate de modo suficiente en Derecho si sigue albergando dudas sobre esta cuestión, en particular cuando conoce de
un recurso de anulación de una decisión mediante la que se impone una multa.
61     En efecto, en esta última situación, es necesario tener en cuenta el principio de la presunción de inocencia, tal como se
deriva, en particular, del artículo 6, apartado 2, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, que forma parte
de los derechos fundamentales que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, confirmada, por otra parte, por el Preámbulo
del Acta Única Europea y por el artículo 6 UE, apartado 2, constituyen principios generales del Derecho comunitario. Teniendo
en cuenta la naturaleza de las infracciones controvertidas, así como la naturaleza y el grado de rigurosidad de las sanciones
correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica, en particular, a los procedimientos relativos a violaciones
de las normas de competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a la imposición de multas o multas coercitivas
(sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C‑199/92 P, Rec. p. I‑4287, apartados 149 y 150,
y Montecatini/Comisión, C‑235/92 P, Rec. p. I‑4539, apartados 175 y 176).
62     De este modo, es necesario que la Comisión se refiera a pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la
infracción (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de julio de 2000, Volkswagen/Comisión,
T‑62/98, Rec. p. II‑2707, apartado 43, y la jurisprudencia allí citada).
63     Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios
por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada
globalmente, responda a dicha exigencia (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de abril
de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, conocida como «PVC II», T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94,
T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94, Rec. p. II‑931, apartados 768 a 778, concretamente, el apartado 777, confirmado
en el aspecto pertinente por el Tribunal de Justicia, en sede de casación, en la sentencia de 15 de octubre de 2002, Limburgse
Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P,
Rec. p. I‑8375, apartados 513 a 523).
64     Habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse
a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados.
En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante
deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes.
65     Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias
y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una
infracción a las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartados 55 a 57).
66     En cuanto a la naturaleza del control jurisdiccional, debe señalarse la distinción esencial que existe entre los datos y las
comprobaciones fácticas, por una parte, cuya posible inexactitud puede ser señalada por el juez a la luz de las alegaciones
que se formulan ante él y de los elementos probatorios que se le presentan, y las apreciaciones de orden económico, por otra
(sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión, T‑210/01, Rec. p. II-0000,
apartado 62).
67     Si bien el Tribunal de Primera Instancia no puede sustituir la apreciación de carácter económico de la Comisión por la suya
propia, le corresponde no sólo verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su
coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración
para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencia
del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, apartado 39).
C.
Sobre el acuerdo relativo al importe de las comisiones de cambio
1.      Alegaciones de las partes
68     Los demandantes niegan que se produjera una concertación sobre la cuantía de las comisiones de cambio de efectivo al por menor
en la reunión de 15 de octubre de 1997 y discrepan sobre el valor probatorio de los elementos que la Comisión tuvo en cuenta
a este respecto. Sostienen que el objeto de la reunión era disipar una cierta incertidumbre normativa y técnica relacionada
con la transición al euro y que afectaba principalmente a los servicios interbancarios de cambio de efectivo. Consideran,
además, que el acuerdo imaginado por la Comisión carece de sentido. A su juicio, sería absurdo que unos bancos que no representan
más que una reducida parte del mercado pudieran pretender celebrar un acuerdo con el fin de establecer los precios de los
servicios de cambio durante el período transitorio, más de un año antes del inicio de éste.
69     La Comisión considera que ha probado la existencia de un acuerdo horizontal de fijación de precios. Afirma que los bancos
que participaron en la reunión de 15 de octubre de 1997 se pusieron de acuerdo para hacer pagar a sus clientes los servicios
de cambio de efectivo a fin de evitar que algunos los prestaran a título gratuito. Puntualiza que, de este modo, llegaron
a un acuerdo sobre el principio de la retribución de tales servicios, del que, a su juicio, se derivan los dos acuerdos a
que se refiere la Decisión impugnada. Alega que el origen de la infracción se remonta a la amenaza de que el Deutsche Bundesbank,
el Deutsche Bank y otros bancos comerciales ofrecieran al público servicios de cambio de efectivo a título gratuito. Como
reacción a esta amenaza el GWK intentó persuadir a los bancos alemanes de que no optaran por la gratuidad del cambio de efectivo
y, a tal fin, se puso en contacto con el Reisebank (considerandos 58 a 97 y 108 a 111 de la Decisión impugnada).
70     En la vista la Comisión explicó que igualmente podía entenderse que la infracción era el resultado de la práctica colusoria
de tres de los cuatro principales bancos universales alemanes con el fin de responder a la amenaza representada por la perspectiva
de que su principal competidor, el Deutsche Bank, prestara gratuitamente los servicios de cambio de efectivo durante el período
transitorio. A su juicio, habida cuenta del peso económico y de la preeminencia de estos cuatro bancos en el mercado alemán,
un acuerdo entre el Dresdner Bank, el HVB y el Commerzbank sobre la exclusión de la gratuidad de los servicios de cambio de
efectivo, en esta perspectiva, habría dado una señal a los demás operadores incitándoles a adoptar el mismo comportamiento
en el mercado.
71     Sostuvo que, de este modo, los bancos llegaron a un acuerdo sobre el principio de la retribución de los servicios de cambio
de efectivo del que, según señala, derivan los dos acuerdos a que se refiere la Decisión impugnada. Estima que, en efecto,
una vez aceptado el principio de la retribución, los bancos estuvieron muy interesados en ponerse de acuerdo asimismo sobre
el sistema de cobro y sobre el precio de tales servicios. Señala que los acuerdos sobre la forma de cobrar las comisiones
de cambio de efectivo y la fijación de su importe persiguen un objeto contrario a la libre competencia. A su juicio, por lo
tanto, el acuerdo de que se trata está incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, sin que sea
necesario examinar sus efectos sobre la libre competencia.
72     Considera que, además de las pruebas documentales relativas a las conversaciones que se desarrollaron en la reunión de 15
de octubre de 1997, la existencia de dicho acuerdo se desprende del contexto general en el que se celebró dicha reunión. La
Comisión indica, en particular, que debe reconocerse que las pruebas de los trabajos preparatorios de la reunión de 15 de
octubre de 1997 tienen una gran importancia. En relación con el contexto normativo, estima que la incertidumbre que podía
existir se refería a algunas cuestiones técnicas derivadas de la introducción del euro. Alega que, no obstante, en modo alguno
dicha incertidumbre podía justificar una práctica colusoria sobre el nivel de los precios.
73     Los demandantes objetan que esta tesis de un acuerdo sobre el principio de la retribución de los servicios de cambio no se
expone en la Decisión impugnada, sino que la expuso por primera vez la Comisión en su escrito de oposición y que la concretó
en el acto de la vista. Sostienen que la Comisión no puede modificar de este modo
a posteriori
la Decisión impugnada. El HVB (asuntos T‑54/02 OP y T‑56/02 OP) y el DVB (asunto T‑60/02 OP) estiman que se trata de una alegación
nueva y, por lo tanto, inadmisible.
2.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
a)      Sobre la interpretación de la Decisión impugnada y sobre la existencia de una infracción relativa al otorgamiento de un acuerdo
sobre el principio de exclusión de la gratuidad de los servicios de cambio de efectivo
74     Debe determinarse si, como alega la Comisión, la Decisión impugnada se refiere no sólo a un acuerdo relativo a la fijación
del importe de las comisiones y a su forma de cobro, sino también a un segundo acuerdo, que subyace al primero, cuyo objeto
sería la exclusión entre los participantes de la gratuidad de los servicios de cambio de efectivo durante el período transitorio.
75     Según el artículo 1 de la Decisión impugnada, la infracción declarada se refiere a la participación de los demandantes en
un «acuerdo cuyo objeto era: a) determinar la forma de cobrar el cambio de billetes de banco de la zona euro (es decir, establecer
una comisión porcentual), y b) fijar el nivel del precio recomendado en torno al 3 % (para recuperar el 90 % de los ingresos
del margen de cambio) durante el período transitorio que se iniciaba el 1 de enero de 1999». Por lo tanto, en modo alguno
la parte dispositiva de la Decisión impugnada se refiere a un acuerdo sobre el principio de la retribución o, más concretamente,
sobre el principio de la exclusión de la gratuidad de los servicios de cambio.
76     Del mismo modo, los motivos de la Decisión impugnada no revelan ningún análisis que permita llegar a la conclusión de que
la Comisión consideró que constituía una infracción del artículo 81 CE un acuerdo que tuviera tal objeto. En sus escritos,
la Comisión señaló, no obstante, que el carácter ilícito del acuerdo controvertido se derivaba del hecho de que los bancos
que participaron en la reunión del 15 de octubre de 1997 habían llegado a un acuerdo para cobrar una comisión porcentual,
como se desprende claramente del considerando 115 de la Decisión impugnada. Pues bien, dicho considerando es del siguiente
tenor literal:
«No era lógico ni natural que cada banco transformara por su cuenta el diferencial en una comisión porcentual. De hecho, parece
que Deutsche Bank consideró en un principio la posibilidad de establecer un servicio gratuito. En todo caso, no se trata de
cuál es la estructura de comisiones más racional desde el punto de vista económico, sino de si se llegó a un acuerdo entre
bancos sobre dicha estructura.»
77     Debe señalarse que estos motivos en modo alguno permiten considerar que se refieren a un acuerdo sobre el principio de la
exclusión de la gratuidad. Por lo demás, en la vista la Comisión no ha podido indicar al Tribunal de Primera Instancia cuáles
eran los posibles motivos de la Decisión impugnada que sustentaban la tesis de la existencia de tal acuerdo. Así, aun suponiendo
que la Comisión hubiera querido implícitamente sostener en la Decisión impugnada la tesis de un acuerdo sobre la exclusión
de la gratuidad, es forzoso observar que la motivación de la Decisión impugnada sobre el particular es, en todo caso, insuficiente
a la luz del artículo 253 CE para permitir que los destinatarios conozcan las justificaciones de la decisión adoptada y que
el órgano jurisdiccional ejerza su control.
78     La Comisión no puede modificar el objeto de una decisión mediante explicaciones escritas u orales dadas con posterioridad,
siendo así que ya ha sido objeto de un recurso ante el juez comunitario (véase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia
de 12 de diciembre de 1996, Rendo y otros/Comisión, T‑16/91, Rec. p. II‑1827, apartado 45, y la jurisprudencia allí citada).
79     En consecuencia, no puede alegar la existencia de un acuerdo ilícito que no se ha mencionado expresamente en la Decisión impugnada
y sobre el cual los demandantes no han tenido ocasión de ser oídos, como exige el respeto del derecho de defensa.
80     Por otra parte, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir a la Comisión y examinar de oficio si, en el caso
de autos, existen elementos que permitan demostrar la existencia de un acuerdo sobre el principio de la exclusión de la gratuidad
de los servicios de cambio de efectivo.
81     Por consiguiente, procede desestimar las alegaciones de la Comisión sobre el particular.
b)      Sobre las pruebas de un acuerdo relativo al importe de las comisiones de cambio
82     Deben examinarse las alegaciones y pruebas relativas a las circunstancias que rodearon la reunión de 15 de octubre de 1997
antes de analizar las pruebas directas de las conversaciones que tuvieron lugar durante dicha reunión y las observaciones
de la Comisión en cuanto a la ejecución del acuerdo controvertido.
Sobre las pruebas relativas al contexto de la reunión de 15 de octubre de 1997
–       Sobre las cuotas de mercado de los bancos que participaron en la reunión de 15 de octubre de 1997
83     El Dresdner Bank, el Commerzbank, el VUW y el HVB alegan, en síntesis, que, aunque se suponga que la Comisión definió correctamente
el mercado pertinente, las cuotas de mercado agregadas de los participantes en la reunión de 15 de octubre de 1997 son muy
inferiores a la estimación, comprendida entre el 70 % y el 80 %, que figura en el informe GWK y que se reprodujo en el considerando
87 de la Decisión impugnada. Por no disponer de la potencia económica exigida para poder influir en el mercado y celebrar
un acuerdo de fijación de precios, consideran que carece de sentido la tesis de un acuerdo horizontal de fijación de precios.
84     La Comisión alega que dado que el acuerdo de que se trata persigue un objeto contrario a la libre competencia, no estaba obligada
a analizar las cuotas de mercado de las demandantes, ni el efecto de dicho acuerdo sobre el mercado. Por lo tanto, a su juicio,
la argumentación de las demandantes relativa a las cuotas de mercado carece de pertinencia.
85     El Tribunal de Primera Instancia señala que las alegaciones relativas a la evaluación de las cuotas de mercado se refieren
a la existencia de un acuerdo horizontal de fijación de precios en la medida en que la falta del poder de mercado suficiente
hace que sea menos probable la celebración de tal acuerdo. Dichos argumentos se refieren asimismo indirectamente a la fiabilidad
del informe GWK, discutido por los demandantes y que será examinado más adelante. Por consiguiente, procede comprobar la procedencia
de tales alegaciones que no pueden reputarse carentes de pertinencia.
86     En el pliego de cargos, la Comisión, por una parte, había hecho suya la estimación de las cuotas de mercado de los participantes
en la reunión de 15 de octubre de 1997, valorada entre el 70 % y el 80 % (pliego de cargos, considerando 79) en el informe
GWK y, por otra, sobre la base de su investigación, declaró que cinco bancos (el Deutsche Bank, el Hypo Vereinsbank, el Dresdner
Bank, el Commerzbank y el Hamburger Sparkasse) poseían conjuntamente el 65 % del mercado de los servicios de cambio. Como
consecuencia de que los demandantes no aceptaron dichos datos durante el procedimiento administrativo, la Decisión impugnada
no contiene ninguna estimación precisa de las cuotas de mercado de los destinatarios de la Decisión impugnada, ni de los participantes
en la reunión de 15 de octubre de 1997. No obstante, se refiere, en el considerando 87 de la Decisión impugnada, al informe
GWK, según el cual, «los bancos [que asistieron a la reunión de 15 de octubre de 1997] [representaban] entre el 70 % y el
80 % del mercado de cambio minorista alemán».
87     Resulta patente a este respecto, en primer lugar, que es pacífico entre la Comisión y los demandantes que la evaluación del
volumen de efectivo cambiado en Alemania en 1998, que figura en la Decisión impugnada, es inexacta. En lugar de los 6.800 millones
de euros indicados en la Decisión impugnada (nota a pie de página nº 7 en el considerando 14), el volumen total de efectivo
cambiado ascendía a 13.203 millones de euros, según los datos estadísticos del Deutsche Bundesbank de 1998. Dichos datos corresponden,
por lo demás, a los que constan en el informe del Instituto Monetario Europeo (IME) de 23 de abril de 1997 mencionado en el
considerando 75 de la Decisión impugnada. En la vista la Comisión reconoció haber interpretado incorrectamente los datos mencionados
en la nota a pie de página nº 7 de la Decisión impugnada. Esta inexactitud material influye en el caso de autos, en la medida
en que contribuye a sobrevalorar el peso de los participantes en la reunión de 15 de octubre de 1997 en el mercado. Esta divergencia
es aún más sobresaliente si se hace referencia al considerando 14 de la Decisión impugnada, según el cual, para las monedas
de los quince Estados miembros, «el valor total de los billetes comprados y vendidos en 1998 fue de aproximadamente 2.100 millones
de euros».
88     En segundo lugar, tanto los demandantes como la Comisión valoran las cuotas de mercado agregadas correspondientes a los demandantes
en el mercado de los servicios de cambio de efectivo al por menor, sin distinción en cuanto a divisas, en Alemania (1997)
en el 4,68 % según el criterio del número de agencias bancarias, en el 16,46 % según el criterio del total del balance de
los bancos y en el 15,24 % según el criterio del volumen del efectivo cambiado. Es importante señalar que dichas valoraciones
se refieren únicamente a la oferta de los establecimientos de crédito y no toman en consideración la procedente de otros operadores,
en particular, las oficinas de cambio.
89     En tercer lugar, los demandantes y la Comisión están de acuerdo en considerar que, en relación con todos los que participaron
en la reunión del 15 de octubre de 1997, los demandantes representaban una parte muy preponderante del volumen de cambio de
efectivo. La Comisión consideró, en efecto, en sus respuestas escritas a las preguntas del Tribunal de Primera Instancia,
que las cuotas de mercado de los demás bancos asistentes a la reunión no eran significativas. En la vista, el Commerzbank
estimó que los demandantes representaban, al menos, el 90 % del volumen canjeado por la totalidad de los participantes en
la reunión. Ninguna de las partes ha querido rebatir esta estimación, de la que, por lo tanto, debe dejarse constancia.
90     Estos elementos permiten, ante todo, observar que la valoración de las cuotas de mercado aludida en el informe GWK y mencionada
en el considerando 87 de la Decisión impugnada es inexacta, ya que exagera de manera evidente la potencia económica de los
bancos presentes en la reunión del 15 de octubre de 1997 sobre el mercado pertinente.
91     Sin embargo, esta inexactitud no puede bastar para desvirtuar la tesis de la existencia de un acuerdo horizontal de fijación
de precios. No obstante, puede hacer disminuir su probabilidad. En efecto, el hecho de que los participantes en la reunión
del 15 de octubre de 1997 sólo representaran, a lo sumo, alrededor del 17 % de la oferta procedente únicamente de las entidades
financieras puede suscitar dudas en cuanto a la existencia de un acuerdo horizontal de fijación de precios. Por lo demás,
la Decisión impugnada no se refiere a ninguna circunstancia especial relativa, por ejemplo, a la estructura del mercado de
referencia, que pudiera permitir mitigar tales dudas.
–       Sobre la incertidumbre normativa
92     Los demandantes alegan que el objeto de la reunión de 15 de octubre de 1997 no era celebrar un acuerdo ilícito, sino examinar
el impacto de la normativa relativa al período transitorio sobre la organización de los servicios de cambio de efectivo. Sostienen,
en síntesis, que a la sazón aún no se había dado una respuesta definitiva a tres grandes series de preguntas.
93     La primera se refiere, según señalan, a la aplicación de tipos irrevocables de conversión en las operaciones de cambio de
efectivo.
94     Indican que la segunda se refiere al principio de la retribución del cambio de efectivo y, más concretamente, a si la norma
del artículo 52 del Protocolo sobre los estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, anexo
al Tratado CE (en lo sucesivo, «estatutos del SEBC»), sobre el cambio «a los respectivos valores de paridad» por los bancos
centrales, implicaba la obligación de las entidades financieras de cambiar gratuitamente la moneda fiduciaria durante el período
transitorio.
95     Alegan que la tercera se refiere a los métodos de retribución del cambio de efectivo y, en particular, a las consecuencias
técnicas de la eliminación del cambio directo (1 DEM = x EUR) en beneficio del cambio indirecto (1 EUR = y DEM), establecido
en el Reglamento (CE) nº 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997, sobre determinadas disposiciones relativas a la introducción
del euro (DO L 162, p. 1) y de la sustitución de las comisiones implícitas en beneficio de comisiones explícitas, fijadas
independientemente del curso, en particular, para las operaciones interbancarias. Igualmente se discutió sobre si el nivel
de comisión debía ser el mismo respecto a todas las denominaciones nacionales del euro o variar, según la oferta y la demanda
propia de cada una de ellas.
96     La Comisión observa, esencialmente, que el 15 de octubre de 1997, apenas existía incertidumbre normativa alguna sobre las
consecuencias del tránsito al euro. Sostiene que, desde 1995, «todo el mundo sabía» que, a partir del 1 de enero de 1999,
los tipos de cambio entre las monedas de los Estados miembros participantes serían sustituidas por tipos irrevocables de conversión
y que ya no se permitiría el sistema de diferenciales (considerando 139 de la Decisión impugnada). Afirma que, a comienzos
de 1997, la cuestión que preocupaba a la industria era si, durante el período transitorio, los bancos podrían seguir exigiendo
la retribución de los servicios de cambio de efectivo respecto a las monedas de los Estados miembros participantes y, en caso
afirmativo, de qué forma. Matiza que el origen de la infracción se remonta al riesgo de que el Deutsche Bundesbank, el Deutsche
Bank y otros bancos comerciales ofrecieran al público servicios de cambio de efectivo a título gratuito. Manifiesta que, como
reacción a esta amenaza, el GWK intentó persuadir a los bancos alemanes de que no optaran por la gratuidad del cambio de efectivo
y, a tal fin, se puso en contacto con el Reisebank (considerandos 58 a 97, y 108 a 111 de la Decisión impugnada).
97     El Tribunal de Primera Instancia considera que, por lo tanto, procede comprobar si, como sostienen los demandantes, el contexto
de la reunión de 15 de octubre de 1997 estaba dominado por la incertidumbre normativa relativa a las consecuencias de la introducción
del euro escritural a partir del 1 de enero de 1999 o si, como mantiene la Comisión, la única incertidumbre que permanecía
era de carácter comercial y se refería al riesgo de que el Deutsche Bank y el Deutsche Bundesbank ofrecieran gratuitamente
servicios de cambio de efectivo.
98     Es cierto que, desde el Consejo Europeo de Madrid de los días 15 y 16 de diciembre de 1995 y seguramente desde la adopción
del Reglamento nº 1103/97, de 17 de junio de 1997, apenas podía suscitar alguna duda la aplicación de los tipos irrevocables
de conversión durante el período transitorio, como se desprende de los considerandos 34 a 37 y 139 de la Decisión impugnada.
99     No obstante, de ello no se puede deducir que no existiera ninguna otra incertidumbre sobre la manera como podía realizarse
el cambio de efectivo durante dicho período. Las consultas entre algunos bancos alemanes y el Deutsche Bundesbank a que se
refieren los considerandos 52 a 61 de la Decisión impugnada demuestran que sólo a partir del 15 de septiembre de 1997 el Deutsche
Bundesbank pudo claramente indicar a sus interlocutores que no sería posible mantener el sistema de diferenciales durante
el período transitorio. Según la Decisión impugnada, en este contexto el GWK y el DVB decidieron organizar una reunión entre
varios bancos a fin de concertarse sobre dicha evolución (considerandos 81 a 84 de la Decisión impugnada).
100   Por otra parte, resulta patente que, durante 1997, una de las principales cuestiones que debían resolverse se refería a la
retribución de los servicios de cambio de efectivo debido a las dificultades de interpretación del artículo 52 de los estatutos
del SEBC, en virtud del cual «tras la fijación irrevocable de los tipos de cambio, el Consejo de Gobierno adoptará las medidas
necesarias para garantizar que los billetes de banco denominados en monedas con tipos de cambio fijo irrevocable sean cambiados
por los bancos centrales nacionales a sus respectivos valores de paridad».
101   El 15 de mayo de 1997, la Comisión consideró útil convocar una mesa redonda para examinar los aspectos prácticos de la introducción
del euro. Al término de dicha mesa redonda, la Comisión confió a un grupo de expertos la misión de examinar, en particular,
si los bancos podían exigir la retribución de estos servicios y cómo podían hacerlo.
102   El dictamen de este grupo de expertos fue emitido el 20 de noviembre de 1997, es decir, con posterioridad a la reunión del
15 de octubre de 1997 (véase el documento citado en el considerando 137 de la Decisión impugnada, nota a pie de página nº 56).
Según dicho dictamen, para el cambio de billetes de la zona del euro, el artículo 52 de los estatutos del SEBC obliga a los
bancos centrales a cambiar a los tipos irrevocables de conversión los billetes de las monedas de otros Estados participantes,
pero ninguna disposición prohíbe que los bancos comerciales cobren por este tipo de servicio. El grupo de expertos no aceptó
la idea de adoptar una normativa comunitaria que regulara la retribución de las operaciones de conversión y los servicios
de cambio de efectivo. Se pronunció a favor de la adopción de «principios de prácticas correctas». El grupo de expertos consideró
que debía desearse favorecer la transparencia de los precios, la cual exige que los tipos irrevocables de conversión se utilicen
para toda operación de cambio y que toda comisión aplicada sea identificada separadamente.
103   Con posterioridad a la reunión del 15 de octubre de 1997, dicho dictamen fue, en síntesis, reproducido en la Recomendación
98/286/CE de la Comisión, de 23 de abril de 1998, sobre las comisiones bancarias por la conversión a euros (DO L 130, p. 22;
en lo sucesivo, «Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998»), cuyo artículo 3 establece que los bancos que realicen
el cambio de efectivo durante el período transitorio «deberían hacer constar claramente la aplicación de los tipos de conversión
de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento […] nº 1103/97 y consignar por separado cualesquiera comisiones cobradas».
104   Por otra parte, de los documentos obrantes en autos se desprende que algunos bancos, en particular, el Reisebank, sólo tuvieron
conocimiento de manera tardía de estas conversaciones sobre el entorno normativo del período transitorio. Así, del informe
elaborado por el GWK al término de su reunión con el Reisebank de 29 de abril de 1997 se desprende que éste creía a la sazón
que la normativa sobre el euro sólo afectaría a sus actividades tras el período transitorio, con la introducción del euro
fiduciario (considerandos 63 a 68 de la Decisión impugnada).
105   Resulta, por lo tanto, evidente, que las normas aplicables a los servicios de cambio de efectivo durante el período transitorio
aún no se habían definido de una manera firme en el momento de la reunión del 15 de octubre de 1997 y aún daban lugar, en
particular bajo la vigilancia de la Comisión, a consultas entre representantes de los bancos centrales, del sector bancario
y de las organizaciones de consumidores. En consecuencia, no puede negarse que la reunión del 15 de octubre de 1997 se desarrolló
en un contexto de inseguridad normativa cuyo principal reto era dilucidar si podrían aún retribuirse los servicios de cambio
de efectivo durante el período transitorio y cómo ello podría hacerse.
106   El riesgo de que el Deutsche Bundesbank prestara gratuitamente los servicios de cambio de efectivo se deriva directamente
del artículo 52 de los estatutos del SEBC. Es forzoso, no obstante, señalar que, en el momento de los hechos, aún no se habían
adoptado todas las normas prácticas para la ejecución de esta disposición. Así, por ejemplo, el informe del grupo de expertos
sobre los gastos bancarios de conversión al euro, de 20 de noviembre de 1997 (véase el apartado 102
supra),
indicaba que, si bien la mayoría de los bancos centrales tenían entonces previsto efectuar gratuitamente el cambio de efectivo
en billetes de otros Estados miembros de la zona euro únicamente contra sus propios billetes, algunos (por ejemplo, el Banque
de France) tenía intención de aceptar el cambio gratuito de billetes en ambos sentidos (pp. 4 y 7 y anexo B, tabla 2).
107   Por otra parte, se desprende más generalmente de los trabajos del grupo de expertos que la mayoría de los bancos tenían entonces
la intención de seguir exigiendo la retribución de los servicios de cambio de efectivo durante el período transitorio, a pesar
de que los precios de tales servicios debieran reducirse debido a la desaparición del riesgo de cambio. El Deutsche Bank,
en cambio, declaró, con ocasión de la mesa redonda de 15 de mayo de 1997 (véase el apartado 101
supra),
que tenía prevista la gratuidad de las operaciones de conversión de cuentas, respecto a los cheques denominados en euros,
así como a «los demás tipos de conversión», mientras que «para los no clientes que cambien billetes durante el período transitorio,
el banco ha querido poder cobrarles los gastos de la operación, aunque precisando que las comisiones serían inferiores a las
actuales y que podría tratarse de una cantidad fija y no de un porcentaje sobre la transacción» (mesa redonda relativa a los
aspectos prácticos de la transición al euro, síntesis y conclusiones, p. 5).
108   A pesar de la situación descrita, es innegable que con respecto al período transitorio, la posibilidad de que los bancos siguieran
obteniendo ingresos mediante la prestación de servicios de cambio de efectivo estaba expuesta tanto al riesgo de que los bancos
centrales ofrecieran tales servicios a título gratuito, como a la eventualidad de que determinados bancos, como el Deutsche
Bank, hubieran podido prever hacer lo mismo para sus clientes. Este riesgo era más grave para los bancos cuya actividad principal
consistía en el cambio de efectivo –como el GWK y el Reisebank– que respecto a aquellos –en particular, el Dresdner Bank,
el HVB y el Commerzbank–, para los cuales dichas operaciones constituían una mera actividad marginal.
–       Sobre las conversaciones preparatorias de la reunión de 15 de octubre de 1997
109   Los demandantes se oponen a la utilización como pruebas de cargo de determinados documentos relativos a los contactos entre
el GWK y el Reisebank durante los meses que precedieron a la reunión de 15 de octubre de 1997. Observan que, dado que la mayoría
de dichos documentos proceden del GWK, únicamente podrían utilizarse contra éste. Consideran, en todo caso, que tales documentos
no permiten probar la existencia de un acuerdo ilícito de fijación de precios.
110   La Comisión estima que la Decisión impugnada se apoya en varios documentos relativos a las conversaciones preparatorias de
la reunión de 15 de octubre de 1997 que constituyen pruebas o, al menos, indicios de la infracción. Aunque dichos documentos
no permitan llegar a la conclusión de que existe un acuerdo, a su juicio contribuyen a demostrar la finalidad contraria a
la competencia de la reunión de 15 de octubre de 1997.
111   El Tribunal de Primera Instancia observa que los documentos mencionados por la Comisión en la Decisión impugnada, a los que
se refirió en el presente procedimiento, son cinco, a saber:
–       un informe de una reunión de 29 de abril de 1997 entre el Reisebank y el GWK (considerandos 63 a 67 de la Decisión impugnada);
–       un telefax del GWK al Reisebank, de 5 de mayo de 1997, que contiene la copia de las respuestas del GWK a una encuesta del
IME sobre el cambio de efectivo (considerandos 69 a 75 de la Decisión impugnada);
–       una carta de 25 de julio de 1997 enviada al Landeszentralbank Hessen por el Commerzbank, el DVB, el West LB y el Reisebank,
en la que éstos expresan sus reservas sobre la obligación que en principio tiene el Deutsche Bundesbank de comprar gratuitamente
las monedas de la zona del euro (considerando 55 de la Decisión impugnada);
–       un informe de una reunión que tuvo lugar el 11 de agosto de 1997 entre el Reisebank, el DVB, el GWK y el Landeszentralbank
Hessen (considerandos 76 a 80 de la Decisión impugnada);
–       una nota relativa a una conversación telefónica mantenida el 29 de septiembre de 1997 entre el GWK y el DVB (considerandos
81 a 83 de la Decisión impugnada).
112   Los demandantes no han rebatido el contenido de dichos documentos ni su interpretación. En cambio, aquéllos sostienen que
dichos documentos no pueden respaldar ningún cargo formulado en su contra.
113   Al respecto, debe señalarse que todos los documentos referidos fueron redactados con anterioridad a la reunión de 15 de octubre
de 1997 y, por lo tanto, sólo son pertinentes en la medida en que pueden constituir indicios de circunstancias que precedieron
a la supuesta infracción.
114   Por otra parte, es importante señalar que cuatro de dichos documentos proceden directamente del GWK y podrían ser pertinentes
para determinar su papel de instigador de la reunión de 15 de octubre de 1997. No contienen ningún elemento ni ninguna aclaración
sobre la intención de ningún banco aparte del GWK y, en su caso, del Reisebank con motivo de la reunión de 15 de octubre.
115   En cuanto a la pertinencia de la carta de 25 de julio de 1997 enviada al Landeszentralbank Hessen, ésta se limita a demostrar
la situación de las consultas entre los bancos y los representantes del Deutsche Bundesbank en el contexto de incertidumbre
recordado anteriormente.
116   Por consiguiente, dichos documentos, que sólo se refieren al papel de instigador del GWK, no contienen ningún indicio probatorio
de la celebración de un acuerdo de fijación de precios durante la reunión de 15 de octubre de 1997.
Sobre las pruebas directas relativas a la reunión de 15 de octubre de 1997
117   Aunque la Comisión haya señalado que la declaración de la infracción se basa en varias pruebas documentales (considerandos
62, 120, 126, 142 y 158 de la Decisión impugnada), de la Decisión impugnada se desprende que, en relación con el acuerdo de
fijación del precio de los servicios de cambio de efectivo, sólo existe una prueba documental directa del contenido de las
conversaciones que se mantuvieron durante la reunión de 15 de octubre de 1997: el informe GWK. La Comisión consideró que corroboraban
este informe las manifestaciones realizadas en el procedimiento administrativo por otros dos participantes en la reunión de
15 de octubre de 1997, así como el comportamiento de los bancos en el mercado que, a su juicio, revela la ejecución del acuerdo
de fijación de precios. Por lo tanto, deben examinarse sucesivamente estas tres categorías de elementos a fin de comprobar
su carácter probatorio.
–       Sobre el informe GWK
118   Los demandantes niegan el valor probatorio del informe GWK. El Dresdner Bank y el HVB (asuntos T‑54/02 OP y T‑56/02 OP) han
aportado los testimonios de personas asistentes a la reunión de 15 de octubre de 1997 que niegan que se tratara sobre un acuerdo
de fijación de precios.
119   La Comisión sostiene que el informe GWK demuestra claramente que, a pesar de su desacuerdo sobre el principio de una comisión
única para todas las denominaciones nacionales del euro, los bancos presentes se pusieron de acuerdo sobre el principio de
una comisión de alrededor del 3 %. Afirma que cuando se reunieron, entre abril y octubre de 1997, los bancos estaban en una
situación de incertidumbre en cuanto a su futuro político de precios respecto a los servicios de cambio de efectivo. Considera
que el mero hecho de haber mantenido conversaciones y llegado a un acuerdo sobre una retribución de alrededor del 3 % redujo
considerablemente dicha incertidumbre. A su juicio, las conversaciones de esta naturaleza constituyen un acuerdo cuyo objeto
es restringir la libre competencia, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
120   La Comisión estima que los testimonios recogidos a efectos del presente procedimiento tienen un valor probatorio inferior
al de los documentos contemporáneos a los hechos, como el informe GWK.
121   El Tribunal de Primera Instancia recuerda que, para apreciar el valor probatorio de un documento, es necesario comprobar la
verosimilitud de la información en él contenida y tener en cuenta, en especial, el origen del documento, las circunstancias
de su elaboración, así como su destinatario, y preguntarse si, de acuerdo con su contenido, parece razonable y fidedigno (sentencia
del Tribunal de Primera Instancia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, conocida como «sentencia Cemento»,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95,
T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95, Rec. p. II‑491, apartado 1838).
122   El pasaje del informe GWK sobre el que se apoyó la Comisión está redactado del siguiente modo:
«Los bancos presentes en la reunión expresaron su intención de sustituir los ingresos que generan actualmente los márgenes
por ingresos derivados de comisiones, hasta alcanzar alrededor del 90 %. Según los bancos, ello representa una comisión global
de cerca del 3 %.»
123   En primer lugar, este pasaje no permite comprender por qué una modificación del sistema de presentación de los precios consistente
en eliminar un sistema de precios implícitos (diferenciales) en beneficio de un sistema de precios explícitos (comisiones)
podría afectar a los ingresos que los bancos obtienen con sus servicios. A falta de otras explicaciones, debe considerarse
que la elección entre estas dos formas de expresar los precios carece de influencia sobre el nivel de tales precios. Por ello,
es necesario referirse a la sección íntegra del informe GWK de la que se extrae el pasaje que la Comisión considera inculpatorio
para verificar su alcance.
124   Pues bien, de la lectura de dicha sección del informe GWK se desprende que ésta se refiere a las consecuencias de la desaparición
del sistema de diferenciales a raíz de la entrada en vigor de los tipos irrevocables de conversión el 1 de enero de 1999.
Concretamente, la referida sección aborda la cuestión de si los bancos podrían, durante el período transitorio, seguir cobrando
los servicios de cambio de efectivo según las características propias del mercado existente para cada una de las monedas o
si la introducción del euro escritural el 1 de enero de 1999 debía suponer la utilización de una comisión idéntica para cada
una de las denominaciones nacionales del euro. Por lo tanto, la aludida sección no versa sobre la determinación de un importe
de las comisiones, sino sobre si debía aplicarse la misma comisión a todas las antiguas divisas nacionales afectadas, o tantas
comisiones como divisas. El informe GWK muestra que las partes no estaban de acuerdo sobre este extremo.
125   En segundo lugar, dicha sección del informe GWK indica que los participantes en la reunión de 15 de octubre de 1997 estaban
de acuerdo en considerar que sería necesario sustituir el sistema de diferenciales por la utilización de comisiones de cambio
explícitas y distintas de los tipos irrevocables de conversión (véanse los considerandos 88, 93 y 95 de la Decisión impugnada).
No obstante, no es posible inferir de tal manifestación que existiera un acuerdo de fijación de precios en la medida en que
la eliminación de los diferenciales no era el fruto de la voluntad de los bancos presentes, sino el resultado, entonces muy
probable, de una evolución normativa aún en curso que debía concretarse posteriormente mediante la Recomendación de la Comisión
de 23 de abril de 1998.
126   En tercer lugar, la referencia, en el pasaje pertinente del informe GWK, al mantenimiento del 90 % de los ingresos generados
por el sistema de márgenes, no puede interpretarse prescindiendo del contexto normativo de la reunión de 15 de octubre de 1997.
127   A este respecto, es pacífico que la entrada en vigor de los tipos irrevocables de conversión daba lugar a la desaparición
del riesgo de cambio, riesgo que, en un informe de 23 de abril de 1997 citado en el considerando 75 de la Decisión impugnada,
el IME consideró que representaba entre el 5 y el 10 % de los costes de los servicios de cambio de efectivo. El IME estimó
que los tipos irrevocables de conversión harían disminuir proporcionalmente los costes y, por consiguiente, los precios de
los servicios de cambio de efectivo en alrededor del 5 % al 10 %.
128   Del mismo modo, en la mesa redonda de 15 de mayo de 1997 (véase el apartado 101
supra),
los representantes del sector bancario manifestaron que, durante el período transitorio, «[desaparecería] el riesgo de tipo
de cambio –y, por lo tanto, se [reducirían] los costes en torno al 20 %–, otros costes [permanecerían]» (mesa redonda relativa
a los aspectos prácticos de la transición al euro; síntesis y conclusión; datos mencionados en el considerando 41 de la Decisión
impugnada: véase asimismo el documento de la Comisión titulado «Report to the round table on the practical aspects of the
changeover to the euro», documento II/237/97, EN rev, 4).
129   En consecuencia, puede entenderse que el pasaje objeto de censura del informe GWK, al prever el mantenimiento del 90 % de
los ingresos de los bancos, se refiere a la reducción en torno al 10 % de los costes de los servicios de cambio de efectivo
causado por la desaparición del riesgo de cambio. Tal reducción de costes debía repercutir en el nivel de precios que debería
igualmente disminuir en torno al 10 % debido a la entrada en vigor de los tipos de conversión irrevocables. No puede considerarse
que esta estimación de la evolución de los precios imputable a la introducción del euro se refiere a la voluntad de los bancos
presentes en la reunión.
130   En cuarto lugar, en relación con la frase del informe GWK en la que se alude directamente a una comisión del orden del 3 %
(«Según los bancos, ello representaría una comisión global de cerca del 3 %»), es cierto que la mención de un nivel de precios
futuro durante una reunión entre empresas competidoras puede hacer suponer que existe un acuerdo de fijación de precios. No
obstante, en el caso de autos, los demandantes han alegado que esta mención era no sólo imprecisa sino que, además, sólo reflejaba
la información públicamente disponible sobre la situación del mercado, a la que se refiere el IME en su informe de 23 de abril
de 1997.
131   Si bien, por lo tanto, el pasaje objeto de censura del informe GWK no es claro ni está desprovisto de ambigüedad, debe señalarse,
como se hizo en el considerando 105 de la Decisión impugnada, que dicho informe indica que la perspectiva de que el Deutsche
Bank ofrezca gratuitamente servicios de cambio constituía «una amenaza mucho más grave que la prestación de servicios gratuitos
por parte de los Landeszentralbank (que no están equipados para ello)». Según el informe, ello podía «socavar la postura acordada
en la reunión respecto de una comisión de aproximadamente el 3 % (90 % de los ingresos actuales)». A efectos de la apreciación
de todas las pruebas, debe tenerse en cuenta el hecho de que dicho pasaje puede justificar la tesis de un acuerdo sobre el
importe de las comisiones.
132   En relación con la fiabilidad del informe GWK, se ha señalado anteriormente que contenía una exageración importante en relación
con las cuotas de mercado de los bancos presentes. Los demandantes ponen de relieve asimismo que dado que su autor no es germanófono,
pudo equivocarse sobre el sentido de las manifestaciones realizadas durante la reunión. Consideran, por otra parte, que dado
que el GWK tomó la iniciativa en cuanto a las gestiones que propiciaron la reunión de 15 de octubre de 1997, el autor de dicho
documento tenía un interés personal en dorar los hechos a fin de presentar a sus superiores un resultado conforme a las expectativas
de éstos. A este respecto, debe señalarse que una nota interna del GWK de 20 de octubre de 1997 (anexo 16 del pliego de cargos)
se refiere a un acuerdo sobre «la futura estructura de cargos aplicables a las operaciones de cambio sobre las monedas de
la zona euro» celebrado en mayo de 1997 entre el GWK y los principales bancos neerlandeses. Señalan que dicho acuerdo fija
en el 3,8 % las comisiones sobre el cambio de efectivo. Pues bien, este importe corresponde a las indicaciones dadas por el
GWK al IME (considerando 72 de la Decisión de impugnada) y que posteriormente fueron remitidas al Reisebank mediante telefax
de 5 de mayo de 1997, antes mencionado. Estas circunstancias permitían preguntarse si el GWK pretendió favorecer un acuerdo
de fijación de precios en Alemania, a semejanza del de mayo de 1997 que con respecto a los Países Bajos se menciona en dicha
nota interna.
133   Por último, ha quedado acreditado que el informe GWK es una nota para uso meramente interno que no fue objeto de difusión
entre los demandantes hasta el procedimiento administrativo, por lo que no tuvieron la posibilidad de tomar distancias con
respecto a su contenido con el fin de disipar todo riesgo de equívoco en cuanto a la interpretación de las manifestaciones
formuladas en la reunión de 15 de octubre de 1997.
134   En definitiva, procede considerar que, al referirse a un acuerdo sobre una comisión del 3 %, el informe GWK puede, a lo sumo,
constituir un indicio que permite sospechar que existe una concordancia de voluntades entre los bancos asistentes a la reunión
de 15 de octubre de 1997. No obstante, teniendo en cuenta los elementos que acaban de analizarse, dicho documento no puede
bastar para demostrar de manera suficiente en Derecho la existencia de tal concordancia de voluntades.
–       Sobre las manifestaciones de algunos bancos durante el procedimiento administrativo
135   Según la Decisión impugnada, corrobora la existencia de conversaciones sobre el porcentaje de comisión a que se refiere el
informe GWK lo manifestado por el Commerzbank y el Bayerische Landesbank Girozentrale en la comparecencia (considerandos 96,
107 y 118 a 120 de la Decisión impugnada). En la nota a pie de página nº 44 de la Decisión impugnada, la Comisión se refiere
asimismo a las respuestas al pliego de cargos del Commerzbank, del HVB y del VUW, del West LB, así como del Hamburgische Landesbank
Girozentrale. En sus escritos de oposición, la Comisión aludió, por lo demás, a la respuesta del Reisebank al pliego de cargos,
mencionada en el considerando 68 de la Decisión impugnada.
136   En relación con este último documento, el Tribunal de Primera Instancia señala que el considerando 68 de la Decisión impugnada
indica que el Reisebank reconoció que «no era consciente de los grandes cambios en el negocio de canje de monedas de la zona
del euro durante el período transitorio». Resulta patente que esta manifestación no constituye ningún indicio de la existencia
de una concordancia de voluntades sobre la fijación de los precios.
137   Si bien es evidente que los bancos de que se trata manifestaron que «los representantes de determinados bancos [habían mencionado]
unas cifras que oscilaban entre el 2 % y el 4 %», por ejemplo (considerando 107 de la Decisión impugnada), ninguna de tales
manifestaciones confirma la tesis de la existencia de una concordancia de voluntades sobre la fijación de un porcentaje de
comisión. Es cierto que la fijación de una banda de referencia o de un nivel de precios objetivo puede constituir una forma
de fijación de precios ilícita, ya que, en tal circunstancia, los precios ya no resultan de decisiones autónomas de los operadores,
sino de la concordancia de sus voluntades. No obstante, las cifras presentadas («entre el 2 % y el 4 %»; «en torno al 3 %»;
«entre el 2 % y el 6 %»; véase el considerando 107 de la Decisión impugnada y la nota a pie de página nº 44) reflejan –como
se ha señalado anteriormente– los precios del mercado tal como pudo comprobarlos el IME; estos datos cubren un campo muy amplio
(hasta tres veces el mínimo señalado), lo que contribuye a su falta de precisión. Por consiguiente, dichas manifestaciones
demuestran que, durante la reunión, algunos bancos se refirieron a las comisiones en unos términos que no permiten, sin embargo,
llegar a la conclusión con todas las garantías de que se dio una concordancia de voluntades sobre la fijación conjunta de
sus precios respectivos.
Sobre las declaraciones relativas a la ejecución del acuerdo sobre la cuantía de las comisiones de cambio
138   Tras indicar que dado que el objeto del acuerdo es restringir la libre competencia, no es necesario demostrar sus efectos,
la Comisión consideró, en todo caso, que tras la reunión de 15 de octubre de 1997 los participantes habían ajustado los precios
que aplicaban conforme a los términos del pretendido acuerdo. En los considerandos 147 y 148 de la Decisión impugnada, hace
referencia a los porcentajes aplicados por el Dresdner Bank, el Commerzbank, el HVB, el VUW, el GWK y el Reisebank. Estos
porcentajes oscilan entre el 3 % y el 4,5 %, aunque algunos bancos cobraban además un importe fijo.
139   Los demandantes consideran que los precios aplicados durante el período transitorio demuestran la falta de acuerdo, de lo
que discrepa la Comisión.
140   El examen de los porcentajes de comisión efectivos debe tomar en consideración tanto el elemento proporcional como el elemento
fijo de las comisiones realmente percibidas. En efecto, en la medida en que la gran mayoría de los servicios de que se trata
se refiere a importes inferiores a 200 euros –el pliego de cargos menciona un porcentaje del 70 %, (véase el punto 9 del mismo)–
la facturación de comisiones fijas de 5 o 10 DEM, o de un volumen mínimo de cambio afecta de forma significativa al importe
total efectivamente facturado por los bancos, expresado en forma de porcentaje. En consecuencia, la Comisión no podía limitarse
a examinar únicamente la comisión porcentual aplicada, ya que ésta sólo indica de forma parcial el precio soportado por el
consumidor.
141   En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, el Tribunal de Primera Instancia instó a la Comisión para
que, en forma de tabla, aportara los datos relativos al nivel efectivo de las comisiones que los bancos presentes en la reunión
de 15 de octubre de 1997 aplicaron en 1999, para el volumen canjeado de 25, de 50, de 100 y de 200 euros. De la tabla que
la Comisión aportó para que se uniera a los autos se desprende que los porcentajes efectivos de comisiones variaban claramente
de un banco a otro. Así, para el cambio de 20 euros, el nivel de los porcentajes de comisión efectivos variaba entre el 3 %
y el 30 %, es decir, una diferencia de 1 a 10. Esta diferencia tendía a reducirse en proporción al aumento del volumen cambiado.
Por ejemplo, para 200 euros cambiados, las comisiones efectivas variaban entre el 2 % y el 4,5 %, es decir, una diferencia
de 1 a 2,25. Los demandantes no han cuestionado estos datos.
142   Procede llegar a la conclusión de que, al declarar en los considerandos 147 y 148 de la Decisión impugnada que los demandantes
habían ajustado sus precios dentro de una horquilla comprendida entre el 3 % y el 4,5 %, la Comisión se basó en datos inexactos.
Los datos de que disponía la Comisión al adoptar la Decisión impugnada no sustentaban la alegación de una convergencia de
precios realizada por los demandantes imputable a la ejecución del acuerdo referido.
Conclusión
143   Tras una apreciación global, se desprende de dichos elementos que el instigador de la reunión de 15 de octubre de 1997 pudo
actuar con el designio de favorecer la celebración de un acuerdo de fijación de precios como reacción al doble riesgo de un
incremento de la presión competitiva que pudiera resultar de la oferta a título gratuito por el Deutsche Bundesbank y el Deutsche
Bank de servicios de cambio de efectivo durante el período transitorio.
144   No obstante, las pruebas directas relativas a la reunión de 15 de octubre de 1997 no son suficientes para permitir considerar,
sin que permanezca ninguna duda razonable sobre el particular, que los bancos presentes celebraron tal acuerdo. Si bien los
elementos citados por la Comisión demuestran que algunos bancos presentes hicieron alusión al nivel aproximado de las comisiones
–por lo demás notoriamente conocido– durante la reunión, estos indicios no bastan para apoyar, hasta el nivel de prueba exigido,
la tesis según la cual se dio una concordancia de voluntades sobre la fijación común de tales precios.
145   A este respecto, procede prestar atención a las incertidumbres normativas y técnicas del momento vinculadas al contexto muy
especial de la introducción del euro y a las múltiples consultas que entonces tenían lugar entre el sector bancario, la Comisión,
las autoridades monetarias y las asociaciones de consumidores. Este contexto no permite ignorar la alegación de los demandantes
de que su concertación consistía en recordar las consecuencias de la evolución normativa sobre su actividad de cambio de efectivo
durante el período transitorio y, en su caso, alertar al Deutsche Bundesbank de las dificultades a las que debían enfrentarse
los operadores del sector debido a dicha evolución.
146   Además, la tesis de la existencia de un acuerdo de fijación de precios resulta debilitada por el hecho de que los bancos presentes
en la reunión de 15 de octubre de 1997 representaban, a lo sumo, en torno al 17 % de la oferta de servicios de cambio de efectivo
procedente únicamente de entidades financieras.
147   Por último, los datos en poder de la Comisión en cuanto al nivel de precios aplicados durante el período transitorio contradicen
la observación según la cual los precios cobrados en 1999 son reveladores de la adopción de un acuerdo.
148   Por consiguiente, procede considerar que la Comisión no ha logrado demostrar de manera suficiente en Derecho que se diera
una concordancia de voluntades sobre la fijación del importe de las comisiones de cambio durante la reunión de 15 de octubre
de 1997.
D.
Sobre el acuerdo para determinar la forma de cobrar las comisiones de cambio
149   Sobre la parte de la infracción relativa a la forma de efectuar el cobro versan los considerandos 95, 96, 114, 115, 132 y
184 de la Decisión impugnada, habiendo la Comisión dedicado la parte esencial de su análisis al problema de la fijación del
importe de las comisiones. En particular, la Comisión se pronunció en los siguientes términos sobre las pruebas de la existencia
de un acuerdo sobre el principio de una retribución exclusivamente proporcional (considerando 95 de la Decisión impugnada):
«Por lo que se refiere al negocio minorista, el acta [Commerzbank] indica que había consenso en cuanto al uso de tipos de
cambio fijos para monedas de la zona del euro (es decir, sin tipos de cambio de compra y de venta), con una tasa en forma
de comisión expresada en porcentaje. El método de cálculo para la conversión entre monedas en la zona del euro sería decidido
individualmente por cada banco […]
Respecto del establecimiento de tipos de cambio y precios de las operaciones de divisas en la fase 3a (1.1.1999 a 1.1.2002)
de la [Unión Económica y Monetaria], se alcanzó un consenso sobre los siguientes puntos:
Operaciones con particulares
[…]
–       La tasa o comisión se calculará como porcentaje del valor de la operación de cambio.
[…]»
150   Según la Decisión impugnada, los informes Commerzbank y GWK «se corresponden en cuanto a que la comisión a los clientes revestirá
la forma de un porcentaje» (considerando 96 de la Decisión impugnada). Dichos elementos se reprodujeron, esencialmente, en
el considerando 106 de la Decisión impugnada. Por otra parte, en los considerandos 114 a 116 de la Decisión impugnada, la
Comisión respondió a las alegaciones de las partes en los siguientes términos:
«La exposición transparente y explícita de las tarifas de las transacciones no requiere ninguna normalización de precios,
estructuras de tarifas u otros elementos de los servicios bancarios. Cada banco debe decidir de manera independiente su política
comercial por lo que se refiere a las tarifas que aplica. Suponiendo que sea lícito que los bancos apliquen comisiones a sus
clientes, entonces cada banco deberá determinar con independencia la política de tales comisiones, incluida su estructura.
No era lógico ni natural que cada banco transformara por su cuenta el diferencial de una comisión porcentual. De hecho, parece
que el Deutsche Bank consideró en un principio la posibilidad de establecer un servicio gratuito. En todo caso, no se trata
de cuál es la estructura de comisiones más racional desde el punto de vista económico, sino de si se llegó a un acuerdo entre
bancos sobre dicha estructura.
En el presente caso, había un acuerdo explícito entre bancos sobre una comisión global de alrededor del 3 %, con el objetivo
de recuperar en torno al 90 % de los ingresos que se iban a dejar de percibir tras la “abolición del diferencial” el 1 de
enero de 1999.»
1.      Alegaciones de las partes
151   Los demandantes niegan que exista un acuerdo consistente en exigir comisiones expresadas porcentualmente. Sus alegaciones
son de dos tipos. Por una parte, consideran que las pruebas aportadas por la Comisión son insuficientes. Por otra, proponen
una explicación alternativa: durante la reunión de 15 de octubre de 1997, todos los bancos reconocieron que la entrada en
vigor de tipos de conversión irrevocables supondría la eliminación del diferencial para el cambio de efectivo en beneficio
de un mecanismo de fijación explícita de las comisiones. Precisan que, por lo tanto, no se trata de un acuerdo en el sentido
del artículo 81 CE, apartado 1, sino de una conversación sobre la evolución normativa.
152   La Comisión sostiene que la comprobación del acuerdo sobre la forma de efectuar el cobro se apoya en el informe Commerzbank,
cuyo texto es especialmente claro: «la tasa o comisión se calculará como porcentaje del valor de la operación de cambio» y
«se calculará por separado». Señala que confirma esta declaración el informe GWK, según el cual las comisiones debían calcularse
«como porcentaje del valor de la operación de cambio».
153   La Comisión afirma igualmente que la Decisión impugnada se basa en varios informes redactados por el GWK antes de la reunión
de 15 de octubre de 1997. Además de los documentos redactados por el GWK a los que se ha hecho alusión anteriormente, la Comisión
se refiere a las respuestas del Landesbank Hessen Thüringen Girozentrale al pliego de cargos (considerando 113 de la Decisión
impugnada).
154   Los demandantes protestan vigorosamente contra la utilización como pruebas de cargo de estos últimos elementos a los que la
Comisión les denegó todo acceso durante el procedimiento administrativo.
2.      Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
155   Por lo que respecta a la imputación relativa a la utilización como pruebas de cargo de documentos sobre los que no se dio
audiencia a los demandantes, el Tribunal de Primera Instancia recuerda que el respeto del derecho de defensa exige que la
empresa interesada haya podido dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos,
imputaciones y circunstancias alegados por la Comisión (sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La
Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 11, y de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión, 43/82 y 63/82, Rec. p. 19,
apartado 25).
156   El pliego de cargos debe contener una exposición de los cargos redactada en términos lo bastante claros, aunque sea de manera
sucinta, como para que los interesados puedan conocer efectivamente los comportamientos que les imputa la Comisión. En efecto,
sólo si cumple este requisito puede el pliego de cargos desempeñar la función que le atribuyen los diferentes reglamentos
comunitarios y que consiste en facilitar a las empresas y asociaciones de empresas todos los elementos necesarios para que
puedan defenderse de modo eficaz, antes de que la Comisión adopte una decisión definitiva (sentencia del Tribunal de Justicia
de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a
C‑129/85, Rec. p. I‑1307, apartado 42).
157   En principio, únicamente los documentos que se han citado o se han mencionado en el pliego de cargos constituyen medios de
prueba válidos (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992, Shell/Comisión, T‑11/89, Rec. p. II‑757,
apartado 55, e ICI/Comisión, T‑13/89, Rec. p. II‑1021, apartado 34; véase asimismo, en este sentido, la sentencia del Tribunal
de Justicia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C‑62/86, Rec. p. I‑3359, apartado 21.
158   Un documento sólo puede considerarse prueba de cargo cuando lo utiliza la Comisión en apoyo de la declaración de una infracción
cometida por una empresa. Para demostrar que se ha vulnerado su derecho de defensa, no basta que la empresa de que se trate
demuestre que no ha podido pronunciarse durante el procedimiento administrativo sobre un documento utilizado en cualquier
lugar de la Decisión impugnada. Es preciso que demuestre que la Comisión ha considerado en la Decisión impugnada que ese documento
es un elemento de prueba, para inferir de ello que se ha cometido una infracción en la que ha participado la empresa.
159   En el caso de autos, la Comisión indicó que, en su respuesta al pliego de cargos, el Landesbank Hessen Thüringen Girozentrale
reconoció «haber firmado en la reunión de 15 de octubre de 1997 un acuerdo sobre la estructura de las tarifas para el período
transitorio» (considerando 113 de la Decisión impugnada). A pesar de que el supuesto reconocimiento figura en la sección titulada
«Alegaciones de las partes sobre la interpretación de los hechos», debe señalarse que la Comisión la consideró una prueba
de cargo en la Decisión impugnada y a ella se refirió como tal en sus escritos judiciales.
160   Pues bien, la Comisión reconoció en su respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Primera Instancia que ninguno de
los demandantes había tenido acceso a las respuestas de los demás destinatarios del pliego de cargos. De ello se deduce que
la Comisión vulneró el derecho de defensa con respecto a los demandantes basándose en documentos a los que éstos no habían
tenido acceso durante el procedimiento administrativo. Por lo tanto, procede prescindir de dichos documentos como medios de
prueba (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Rec. p. II‑3275, apartado 338; véanse, asimismo, en este sentido, la sentencia del Tribunal
de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartados 24 a 30, y la sentencia Cemento, antes
citada, apartado 382).
161   En relación con las demás pruebas citadas por la Comisión, es forzoso señalar que se trata de documentos examinados anteriormente
al analizar las apreciaciones relativas al acuerdo de fijación de precios. Estos documentos sólo son indirectamente pertinentes
para determinar el objeto de las conversaciones mantenidas en la reunión de 15 de octubre de 1997. Todos ellos se refieren
al período anterior a dicha reunión y únicamente permiten, a lo sumo, determinar el papel de instigador del GWK. Tales documentos
son insuficientes para demostrar la concordancia de las voluntades de los demandantes con la del GWK sobre la celebración
de un acuerdo que persiguiera un objeto manifiestamente contrario a la libre competencia.
162   En lo que atañe a las pruebas directas del acuerdo sobre las formas de cobrar las comisiones, procede señalar que, teniendo
en cuenta el contexto muy especial de los presentes asuntos, relacionado con la introducción del euro, la interpretación de
los informes GWK y Commerzbank formulada por la Comisión suscita serias dudas.
163   En efecto, la existencia de un acuerdo sobre la forma de cobrar las comisiones se halla íntimamente ligada a la del acuerdo
de fijación de precios, del que constituye un elemento accesorio. Dado que el Tribunal de Primera Instancia decidió que la
Comisión no había probado suficientemente con arreglo a Derecho la existencia de un acuerdo de fijación de precios, tienen,
por ello, una validez más atenuada las manifestaciones y apreciaciones relativas al supuesto acuerdo sobre la forma de cobrar
las comisiones.
164   En la medida en que la Decisión impugnada se basa en la apreciación de una concordancia de voluntades sobre la utilización
de comisiones explícitas expresadas en términos porcentuales, procede recordar que la voluntad de los bancos presentes en
la reunión de 15 de octubre de 1997 es ajena a la supresión del sistema de comisiones implícitas entonces en vigor. La adopción
de comisiones explícitas se deriva del marco jurídico relativo a la introducción del euro. Por lo tanto, la Comisión no podía
fundarse en una interpretación literal de la mención, en el informe Commerzbank, de un «consenso» entre los bancos sobre la
utilización de tipos de conversión irrevocables y la desaparición correlativa del sistema de diferenciales (véanse, en particular,
los considerandos 95 y 106 de la Decisión impugnada). Este pasaje puede, por el contrario, interpretarse como la manifestación
común del reconocimiento de un cambio derivado de las medidas normativas reguladoras de la introducción del euro y concretado
posteriormente por la Recomendación de la Comisión de 23 de abril de 1998.
165   Además, la existencia misma de un acuerdo sobre una estructura de comisiones estrictamente proporcional al importe cambiado
contradice las apreciaciones que figuran en la Decisión impugnada, según las cuales numerosos bancos utilizaban estructuras
mixtas, combinando un elemento fijo con un elemento proporcional (considerando 147 de la Decisión impugnada). Por lo tanto,
los datos de que disponía la Comisión demuestran que, durante el período transitorio, los demandantes utilizaban estructuras
de comisiones diferentes, algunos cobraban comisiones exclusivamente proporcionales mientras que otros mantuvieron una estructura
mixta hasta el final de dicho período.
166   En consecuencia, procede considerar que la Comisión no ha logrado demostrar suficientemente con arreglo a Derecho la existencia
de hechos constitutivos de una concordancia de voluntades reveladora de un acuerdo sobre la forma de cobrar las comisiones
de cambio en la reunión de 15 de octubre de 1997.
E.
Conclusión general
167   La Comisión no ha probado suficientemente con arreglo a Derecho que existiera un acuerdo relativo a la fijación de los precios
de los servicios de cambio de efectivo de la zona del euro durante el período transitorio ni la forma de cobrar las comisiones.
De ello se deduce que deben declararse fundados los motivos relativos a la inexactitud de los hechos que la Comisión consideró
probados y a falta de carácter probatorio de los indicios considerados pruebas de cargo.
168   Teniendo en cuenta lo que precede, el nuevo examen contradictorio de los recursos no lleva a modificar el resultado del procedimiento
en rebeldía. De ello se deduce que debe desestimarse la oposición, sin que sea necesario examinar los demás motivos del recurso.

Costas
169   A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimados los motivos de oposición formulados por la Comisión,
procede condenarla en costas, de conformidad con lo solicitado por los demandantes.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta)
decide:
1)
Desestimar la oposición.
2)
Condenar en costas a la Comisión.
Legal
Lindh
Vadapalas
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 27 de septiembre de 2006.
El Secretario

El Presidente
E. Coulon

H. Legal
Índice
Antecedentes del litigio
Procedimiento
Pretensiones de las partes
Fundamentos de Derecho
I.     Sobre el procedimiento de oposición
II.   Exposición sumaria de los motivos de los recursos
III. Sobre la existencia de un acuerdo contrario a la libre competencia
A.     Observaciones preliminares
B.     Sobre la práctica de la prueba y el alcance del control judicial
C.     Sobre el acuerdo relativo al importe de las comisiones de cambio
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
a)     Sobre la interpretación de la Decisión impugnada y sobre la existencia de una infracción relativa al otorgamiento de un acuerdo
sobre el principio de exclusión de la gratuidad de los servicios de cambio de efectivo
b)     Sobre las pruebas de un acuerdo relativo al importe de las comisiones de cambio
Sobre las pruebas relativas al contexto de la reunión de 15 de octubre de 1997
–  Sobre las cuotas de mercado de los bancos que participaron en la reunión de 15 de octubre de 1997
–  Sobre la incertidumbre normativa
–  Sobre las conversaciones preparatorias de la reunión de 15 de octubre de 1997
Sobre las pruebas directas relativas a la reunión de 15 de octubre de 1997
–  Sobre el informe GWK
–  Sobre las manifestaciones de algunos bancos durante el procedimiento administrativo
Sobre las declaraciones relativas a la ejecución del acuerdo sobre la cuantía de las comisiones de cambio
Conclusión
D.     Sobre el acuerdo para determinar la forma de cobrar las comisiones de cambio
1.     Alegaciones de las partes
2.     Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
E.     Conclusión general
Costas
Lengua de procedimiento: alemán.