CELEX: 62008CJ0341
Direktiv 2000/78/EF
artikel 2, stk. 5, og artikel 6, stk. 1
forbud mod forskelsbehandling på grund af alder
national bestemmelse, hvorved der fastsættes en aldersgrænse på 68 år for udøvelse af hvervet som overenskomsttilknyttet tandlæge
det forfulgte formål
begrebet »nødvendig foranstaltning til beskyttelse af sundheden«
sammenhæng
spørgsmålet om foranstaltningen er objektiv og rimeligt begrundet

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (
EFT L 303, s. 16
, herefter »direktivet«).
Denne anmodning er blevet fremsat inden for rammerne af en retssag mellem Domnica Petersen og Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe (klageudvalget for tandlæger i distriktet Westfalen-Lippe) vedrørende udvalgets afslag på at give hende tilladelse til at udføre hvervet som overenskomsttilknyttet tandlæge efter det fyldte 68. år.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Direktivet er blevet vedtaget med støtte i artikel 13 EF. Niende, ellevte og femogtyvende betragtning til direktivet har følgende ordlyd:
»(9)
Beskæftigelse og erhverv er afgørende områder, når det gælder om at sikre lige muligheder for alle og bidrage effektivt til, at alle borgere kan deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv, og til den personlige udvikling.
[…]
(11)
Forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering kan hindre opfyldelsen af målene i EF-traktaten, særlig opnåelsen af et højt beskæftigelsesniveau og et højt socialt beskyttelsesniveau, højnelse af levestandarden og livskvaliteten, økonomisk og social samhørighed og solidaritet samt fri bevægelighed for personer.
[…]
(25)
Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. Ulige behandling på grund af alder kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. Det er afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes.«
I henhold til direktivets artikel 1 er formålet med direktivet »med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«.
Direktivets artikel 2 bestemmer:
»1.   I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
2.   I henhold til stk. 1
a)
foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet
[…]
5.   Dette direktiv berører ikke foranstaltninger fastsat ved national lovgivning, som i et demokratisk samfund er nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.«
Direktivets artikel 3, stk. 1, litra a) og c), bestemmer:
»1.   Inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:
a)
vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse
[…]
c)
ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn«.
Direktivets artikel 6, stk. 1, bestemmer:
»Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
a)
tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem
b)
fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse
c)
fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering.«
I henhold til direktivets artikel 18, stk. 1, skulle gennemførelsen af direktivet i medlemsstaternes retsorden have fundet sted senest den 2. december 2003. Bestemmelsens stk. 2 indeholder dog følgende regel:
»For at tage hensyn til særlige forhold kan medlemsstaterne om nødvendigt få en yderligere frist på tre år fra den 2. december 2003, dvs. i alt seks år, til at iværksætte dette direktivs bestemmelser om forskelsbehandling på grund af alder og handicap. I så fald underretter de straks Kommissionen. […]«
Forbundsreprublikken Tyskland har gjort brug af denne mulighed med den virkning, at gennemførelsen af direktivets bestemmelser vedrørende forskelsbehandling på grund af alder og handicap skulle være foretaget senest den 2. december 2006.
Nationale bestemmelser
Direktivet blev gennemført ved Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz af 14. august 2006 (BGBl. 2006 I, s. 1897, herefter »AGG«). Ved denne lov blev nedennævnte aldersgrænse for overenskomsttilknyttede tandlæger hverken ophævet eller ændret.
Ved Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (lov om konsolidering og strukturforbedring af den lovbestemte sygeforsikring) af 21. december 1992 (BGBl. 1992 I, s. 2266, herefter »GSG 1993«) blev der indført en maksimal aldersgrænse for overenskomsttilknyttede læger, som siden den har været indeholdt i femte bogs § 95, stk. 7, tredje punktum, i Sozialgesetzbuch (lov om social sikring) (BGBl. 2003 I, s. 2190, herefter »SGB V«).
I henhold til ovennævnte bestemmelse ophører en overenskomsttilsluttet læges godkendelse ved udløbet af det kvartal, hvor den pågældende fylder 68 år regnet fra den 1. januar 1999.
I henhold til SGB V’s § 72, stk. 1, andet punktum, finder denne bestemmelse tilsvarende anvendelse på overenskomsttilsluttede tandlæger.
Den forelæggende ret har anført, at denne aldersgrænse blev indført i tilknytning til SGB V’s § 102, hvorved der blev indført en autorisationsordning for (tand)læger afpasset efter behovene i regionen, der ligeledes fandt anvendelse med virkning fra den 1. januar 1999.
I lovbemærkningerne til GSG 1993 er anført følgende:
»Udviklingen i antallet af overenskomsttilsluttede læger er en væsentlig årsag til forhøjede udgifter i den lovbestemte sygeforsikring. I betragtning af det stadigt stigende antal overenskomsttilsluttede læger er det nødvendigt at begrænse antallet af disse. Det overskydende antal overenskomstansatte læger kan ikke kun nedbringes ved at begrænse godkendelserne til last for den unge lægegeneration. Det er også nødvendigt at indføre en obligatorisk aldersgrænse for overenskomsttilsluttede læger.«
Det fremgår af den forelæggende rets oplysninger, at denne aldersgrænse finder anvendelse med forbehold af de fire følgende undtagelser, hvoraf de tre er fastsat i den omhandlede lovgivning, og den fjerde følger heraf:
—
Den pågældende har arbejdet i mindre end 20 år som overenskomsttilknyttet (tand)læge på det tidspunkt, hvor vedkommende fylder 68, og var allerede autoriseret hertil før den 1. januar 1993. I påkommende tilfælde forlænges autorisationen til udløbet af denne frist på 20 år.
—
Der er opstået, eller der er overhængende risiko for, at der opstår mangel på overenskomsttilknyttede (tand)læger i visse områder inden for autorisationsregionen.
—
I tilfælde af den overenskomsttilknyttede (tand)læges sygdom, orlov eller videreuddannelse.
—
Da reglerne kun gælder for (tand)læger, der er omfattet af overenskomsten, kan læger og tandlæger, der står uden for denne ordning, udøve deres erhverv uden aldersgrænse.
Ved Gesetz zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze — Vertragsarztänderungsgesetz (lov om ændring af lov om overenskomsttilknyttede læger og andre love) af 22. december 2006 (BGBl. 2006, s. 3439) ophævede lovgiver SGB V’s § 102, hvori der var fastsat kvoter for (tand)læger afpasset efter regionens behov, med virkning fra den , men man opretholdt den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Domnica Petersen, der er født den 24. april 1939, og som i 2007 fyldte 68 år, har siden den arbejdet som overenskomsttilknyttet tandlæge.
Ved afgørelse af 25. april 2007 konstaterede Zulassungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe (tandlægernes godkendelsesudvalg for området Westfalen-Lippe), at Domnica Petersens autorisation til at arbejde som overenskomsttilsluttet tandlæge udløb den .
Domnica Petersen klagede over denne afgørelse, idet hun bl.a. anførte, at den er i strid med såvel direktivet som AGG.
Da sagsøgerens klage blev afslået af Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, anlagde hun sag til prøvelse af afslaget ved Sozialgericht Dortmund.
Sozialgericht Dortmund har anført, at afslaget på Domnica Petersens klage er lovligt efter national ret. Retten har i denne henseende henvist til Bundessozialgerichts og Bundesverfassungsgerichts praksis, hvorefter den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse er berettiget, idet disse retsinstanser dog støtter sig på forskellige præmisser. Bundessozialgericht er af den opfattelse, at denne aldersgrænse har gjort det muligt at sikre en ligelig fordeling af byrderne mellem generationerne og fortsat er hensigtsmæssig med henblik på at fastholde de unge overenskomsttilsluttede tandlægers beskæftigelsesmuligheder. Ifølge den forelæggende ret er dette imidlertid ikke længere en gyldig begrundelse som følge af ophævelsen af kvoterne for overenskomsttilsluttede tandlæger og som følge af den omstændighed, at der ikke længere er et overskydende udbud af tandlægeydelser.
Den forelæggende ret har imidlertid tilsluttet sig Bundesverfassungsgerichts standpunkt, således som det kom til udtryk i en dom af 7. august 2007. Bundesverfassungsgericht udtalte, at den omhandlede aldersgrænse er begrundet i nødvendigheden af at beskytte de lovpligtigt sygeforsikrede mod de risici, der er forbundet med ældre overenskomsttilknyttede tandlæger, hvis ydeevne ikke længere er optimal. Bundesverfassungsgericht fastholdt sin analyse fra en dom af 1998, hvori retten fastslog, at den tyske lovgiver, inden for rammerne af den skønsmargin, som den råder over, ikke er forpligtet til at indføre bestemmelser om, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en individuel undersøgelse af den fysiske og mentale ydeevne for hver overenskomsttilknyttet læge, der er fyldt 68 år. Lovgiver kan derimod på grundlag af erfaringsbaserede data udstede generelle bestemmelser. Bundesverfassungsgericht anså desuden den omstændighed, at hensynet til beskyttelse af de forsikredes sundhed ikke er nævnt i lovbemærkningerne, for irrelevant og udtalte, at den ved prøvelsen af en lovbestemmelses forfatningsmæssighed tager hensyn til alle aspekter, og ikke er begrænset af bestemmelsens forarbejder.
Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt denne analyse også gælder i relation til direktivet. Efter rettens opfattelse er den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse ikke en foranstaltning i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 2, stk. 5, eftersom beskyttelsen af sundheden ifølge lovgiver ikke udgjorde en begrundelse for vedtagelsen af den pågældende bestemmelse. Aldersgrænsen udgør heller ikke et regulært og afgørende erhvervsmæssigt krav som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 1, henset til de undtagelser, der er fastsat hertil. Den forelæggende ret er endelig i tvivl om, hvorvidt aldersgrænsen er forenelig med direktivets artikel 6, stk. 1.
Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt det hensyn til beskyttelse af de forsikredes helbredstilstand, som Bundesverfassungsgericht har lagt vægt på, er et legitimt mål i sidstnævnte bestemmelses forstand, da det reelt ikke svarer til lovgivers hensigt.
Den forelæggende ret har endelig fremhævet, at den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse faktisk vil straffe overenskomsttilknyttede tandlæger, der ønsker at fortsætte deres virksomhed ud over denne grænse, da 90% af befolkningen henhører under den lovbestemte sygesikringsordning, der hviler på overenskomsttilknytningen. Retten har overvejet, om en mindre indgribende foranstaltning, såsom en konkret vurdering i hvert individuelt tilfælde, kunne være tilstrækkelig.
Det er på denne baggrund, at Sozialgericht Dortmund har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Kan en lovbestemmelse, der fastsætter en maksimal aldersgrænse for godkendelse til erhvervsudøvelse (her: virksomhed som overenskomsttilknyttet tandlæge), være en objektiv og rimeligt begrundet foranstaltning til beskyttelse af et legitimt formål (her: de lovpligtigt sygeforsikrede patienters sundhed) og et hensigtsmæssigt og nødvendigt middel til at opfylde dette formål i henhold til direktivets artikel 6 […], hvis den udelukkende udledes af en antagelse om en generel nedgang i ydeevnen fra en bestemt opnået alder, der er støttet på »almindelig livserfaring«, uden at der i den forbindelse på nogen som helst måde kan tages hensyn til den konkret berørtes individuelle ydeevne?
2)
Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende: Kan der antages at foreligge et legitimt formål (fastsat ved lov) i henhold til direktivets artikel 6 […] (her: beskyttelse af de lovpligtigt sygeforsikrede patienters sundhed), selv om dette formål overhovedet ikke spillede nogen rolle for den nationale lovgiver, da denne udøvede sin skønsmæssige beføjelse ved udformningen af lovgivningen?
3)
Såfremt det første eller det andet spørgsmål besvares benægtende: Må en lov, der er vedtaget, før direktivet […] blev udstedt, og som er uforenelig med dette direktiv, heller ikke anvendes på grund af EF-rettens forrang, hvis den nationale lovgivning, der gennemfører direktivet (her: AGG), ikke fastsætter en sådan retsfølge i tilfælde af, at forbuddet mod forskelsbehandling er blevet tilsidesat?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse
Den tyske regering har i sit skriftlige indlæg gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke kan antages til realitetsbehandling, da den tyske lovgivning snart vil blive ændret, hvilket vil medføre, at forbuddet mod at udøve hvervet som overenskomsttilknyttet tandlæge efter det fyldte 68. år ophæves.
Herved bemærkes blot, således som generaladvokaten har anført i punkt 32 i forslaget til afgørelse, at den omstændighed, at en sådan ændring vil indtræffe, ikke er relevant. Det fremgår nemlig af oplysningerne i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at Domnica Petersen har fået inddraget sin autorisation til at udøve hvervet som overenskomsttilsluttet tandlæge, og at hun har været forhindret i at udøve hvervet siden den 30. juni 2007. Det følger heraf, at Domstolens besvarelse af de forelagte spørgsmål er afgørende for udfaldet af tvisten i hovedsagen, og at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal antages til realitetsbehandling.
Om det første og det andet spørgsmål
Med det første og det andet spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktivets artikel 6, stk. 1, er til hinder for en national foranstaltning, hvorved der fastsættes en øvre aldersgrænse for udøvelsen af hvervet som overenskomsttilknyttet tandlæge, i det foreliggende tilfælde 68 år, med henblik på at beskytte sundheden for patienter, der er omfattet af den lovbestemte sygesikringsordning, idet det antages, at tandlægernes ydeevne forringes fra denne alder. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt den omstændighed, at lovgiver ikke har henvist til dette formål, er relevant.
For at besvare disse spørgsmål skal det undersøges, om de i hovedsagen omhandlede bestemmelser henhører under direktivets anvendelsesområde, om de medfører en ulige behandling på grund af alder, og i bekræftende fald om direktivet er til hinder for denne ulige behandling.
Hvad for det første angår direktivets anvendelsesområde kan det konstateres, at det følger af direktivets artikel 3, stk. 1, litra a) og c), at det inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder anvendelse på alle personer for så vidt angår vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse samt ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn (jf. dom af 16.10.2007, sag
C-411/05, Palacios de la Villa, Sml. I, s. 8531
, præmis 43, og af , sag
C-388/07, Age Concern England, Sml. I, s. 1569
, præmis 24).
Ved den i hovedsagen omhandlede foranstaltning fastsættes en øvre aldersgrænse for udøvelse af hvervet som tandlæge inden for rammerne af den lovbestemte sygesikringsordning. Som det fremgår af den forelæggende rets oplysninger, er op til 90% af patienterne imidlertid omfattet af denne ordning. Det følger heraf, at den omstændighed, at en tandlæge ikke kan praktisere under overenskomstordningen, kan begrænse efterspørgslen efter de tjenesteydelser, som vedkommende udbyder. Ved at fastsætte en aldersgrænse, hvis overskridelse medfører, at det ikke længere er muligt at få adgang til hvervet som overenskomsttilknyttet tandlæge og til udøvelsen af dette hverv, påvirker SGB V’s § 95, stk. 7, tredje punktum, følgelig vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra a), og ansættelses- og arbejdsvilkårene som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c).
Hvad for det andet angår spørgsmålet, om den i hovedsagen omhandlede lovgivning indebærer en ulige behandling på grund af alder med hensyn til beskæftigelse og erhverv, må det konstateres, at i henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, betyder »princippet om ligebehandling« i dette direktiv, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i direktivets artikel 1 anførte grunde. I direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), er det præciseret, at der i henhold til stk. 1 foreligger direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i direktivets artikel 1 anførte grunde behandles ringere end en anden i en tilsvarende situation (jf. Palacios de la Villa-dommen, præmis 50, og Age Concern England-dommen, præmis 33).
Anvendelsen af en bestemmelse som SGB V’s § 95, stk. 7, tredje punktum, medfører, at visse personer, i det foreliggende tilfælde overenskomsttilknyttede tandlæger, behandles ringere end andre personer, der udfører samme hverv, med den begrundelse, at de er ældre end 68 år. Ved en sådan bestemmelse indføres en ulige behandling på grund af alder i direktivets forstand.
Det skal for det tredje undersøges, om den ulige behandling, der følger af anvendelsen af SGB V’s § 95, stk. 7, tredje punktum, er forenelig med direktivet.
Det er herved af betydning at identificere det formål, der forfølges med den i hovedsagen omhandlede foranstaltning, for at kunne afgøre, hvilke af direktivets bestemmelser der skal lægges til grund for denne undersøgelse.
Den forelæggende ret har nævnt flere formål, nemlig for det første beskyttelse af sundheden for patienter, der er omfattet af den lovbestemte sygesikringsordning, idet det antages, at tandlægernes ydeevne forringes fra en vis alder, for det andet fordeling mellem generationerne af mulighederne for at opnå beskæftigelse og for det tredje den finansielle ligevægt i det tyske sundhedssystem. Retten har dog kun lagt ét formål til grund, nemlig det første, idet den samtidig har fremhævet, at dette formål ikke afspejlede lovgivers hensigt.
Det bemærkes, at den forelæggende ret ikke har henvist til forarbejderne, til behandlingen i parlamentet, eller til bemærkningerne til loven, der eventuelt kunne kaste lys over grundene til, at man fastholdt den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse, selv om den bestemmelse, den var vedtaget i forbindelse med, nemlig den, hvorved der blev indført (tand)lægekvoter afpasset efter behovene i den enkelte region, blev ophævet.
Som Domstolen allerede har fastslået, er det i mangel af en præcisering af formålet med den relevante nationale lovgivning væsentligt, at andre elementer, der indgår i den pågældende foranstaltnings almindelige kontekst, gør det muligt at identificere det formål, der forfølges med foranstaltningen, med henblik på at føre retslig kontrol med dens lovlighed samt med, at midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige (jf. Palacios de la Villa-dommen, præmis 57, og Age Concern England-dommen, præmis 45).
I denne forbindelse har den tyske regering i sine indlæg under retsmødet anført, at lovgiver havde til hensigt at bevare den omhandlede aldersgrænse i en begrænset observationsperiode med henblik på at sikre sig, at de problemer, der var forbundet med det overskydende behandlingsudbud hidrørende fra de overenskomsttilknyttede tandlæger, var blevet løst på trods af ophævelsen af kvoterne. I afventning heraf anså lovgiver det for hensigtsmæssigt at opretholde en foranstaltning, der har til formål at begrænse antallet af overenskomsttilknyttede tandlæger og samtidig udgifterne på sundhedsområdet ved at bestemme, at praktiserende tandlæger, der er fyldt 68 år, ikke længere kan fortsætte med at udøve deres hverv inden for rammerne af overenskomsten. Hensigten med at opretholde denne aldersgrænse var således ifølge regeringen at opnå det oprindelige formål med GSG 1993, dvs. hovedsageligt at føre kontrol med udgifterne til sikring af den offentlige sundhed.
I tvisten i hovedsagen tilkommer det i sidste instans den nationale ret, som alene er kompetent til at vurdere de faktiske omstændigheder i den sag, der er indbragt for den, og til at fortolke den anvendelige nationale lovgivning, at udfinde grunden til, at den pågældende foranstaltning blev opretholdt, og derved identificere det formål, der forfølges hermed.
Med henblik på at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, der sætter den i stand til at afgøre tvisten i hovedsagen, må det undersøges, om direktivet er til hinder for en ulige behandling på grund af alder som den i hovedsagen omhandlede, henset til hvert af de tre angivne formål.
Om det første og det tredje angivne formål
Det er hensigtsmæssigt at behandle det første og det tredje formål samlet. Det første vedrører nemlig direkte patienternes sundhed set under synsvinklen om (tand)lægernes kompetence. Det tredje vedrører ligeledes dette område, men set under en anden synsvinkel, selv om det angår den lovbestemte sygesikringsordnings økonomiske ligevægt.
Det følger nemlig af retspraksis, at ikke blot formålet om at opretholde en god læge- og hospitalstjeneste, men også formålet om at imødegå en risiko for et alvorligt indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt henhører under formålet om beskyttelse af den offentlige sundhed, i det omfang de begge bidrager til at opnå et højt niveau for beskyttelse af sundheden (jf. i denne retning dom af 16.5.2006, sag
C-372/04, Watts, Sml. I, s. 4325
, præmis 103 og 104, og af , sag
C-169/07, Hartlauer, Sml. I, s. 1721
, præmis 46 og 47).
Som generaladvokaten har anført i punkt 53 i forslaget til afgørelse, må det lægges til grund, at for det tilfælde, at aldersgrænsen på 68 år i SGB V’s § 95, stk. 7, tredje punktum, er et instrument, der indgår i en politik til tilrettelæggelse af udbuddet af tandpleje med sigte på at styre stigningen i den lovbestemte sygeforsikrings sundhedsudgifter, forfølger denne aldersgrænse formålet om at beskytte den offentlige sundhed set under synsvinklen om bevarelse af den økonomiske ligevægt i den lovbestemte sygeforsikring.
Med hensyn til de relevante bestemmelser i direktivet er den forelæggende ret af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede foranstaltning er forenelig med direktivet, skal bedømmes på grundlag af direktivets artikel 6, stk. 1.
Det bemærkes, at den omstændighed, at en national ret rent formelt har udformet det præjudicielle spørgsmål under henvisning til bestemte fællesskabsretlige bestemmelser, ikke er til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål. Det tilkommer herved Domstolen fra samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, navnlig af forelæggelsesafgørelsens præmisser, at udlede de fællesskabsretlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke (jf. dom af 27.10.2009, sag
C-115/08, ČEZ, Sml. I, s. 10265
, præmis 81).
Herved bemærkes, at direktivets artikel 2, stk. 5, udtrykkeligt nævner beskyttelse af sundheden. Ifølge denne bestemmelse berører direktivet ikke foranstaltninger fastsat ved national lovgivning, som i et demokratisk samfund er nødvendige bl.a. for at beskytte sundheden.
Det første og det tredje formål skal derfor undersøges på grundlag af artikel 2, stk. 5.
Med hensyn til en foranstaltning, der er truffet på sundhedsområdet, bemærkes, at det såvel af retspraksis som af artikel 152, stk. 5, EF fremgår, at medlemsstaterne fortsat har kompetence til selv at udforme deres sociale sikringsordninger og navnlig træffe bestemmelser med henblik på organisation og levering af ydelser inden for sundhedstjenesten og medicinsk behandling. Medlemsstaterne skal ganske vist udøve denne kompetence under overholdelse af fællesskabsretten, men der må ved vurderingen af, om denne forpligtelse er overholdt, tages hensyn til, at medlemsstaten kan bestemme det niveau for beskyttelsen af den offentlige sundhed, som den ønsker at sikre, og hvorledes dette niveau kan nås. Da dette niveau kan veksle fra den ene medlemsstat til den anden, må der anerkendes en skønsbeføjelse for medlemsstaterne (jf. Hartlauer-dommen, præmis 29 og 30, og dom af 19.5.2009, forenede sager
C-171/07 og C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., Sml. I, s. 4171
, præmis 18 og 19).
Henset til denne skønsbeføjelse må det anerkendes, at en medlemsstat inden for rammerne af direktivets artikel 2, stk. 5, kan anse det for nødvendigt at fastsætte en aldersgrænse for udøvelse af et erhverv inden for sundhedssektoren, såsom tandlægehvervet, med henblik på beskyttelse af patienternes sundhed. Dette gælder, uanset om formålet om beskyttelse af sundheden betragtes under synsvinklen om tandlægernes kompetence eller synsvinklen om den økonomiske ligevægt i det nationale sundhedssystem. Hvad angår sidstnævnte kan det nemlig ikke udelukkes, at forøgelsen af antallet af overenskomsttilknyttede tandlæger har medført en uforholdsmæssig høj stigning i udbuddet af behandlingsydelser, hvilket giver sig udtryk i for høje udgifter for staten, og at pensionering af de ældste tandlæger gør det muligt at nedbringe disse udgifter og at imødegå en risiko for et alvorligt indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt. Hvad angår fastsættelsen af aldersgrænsen til 68 år skal det påpeges, at denne alder kan anses for tilstrækkeligt fremskreden til, at den kan anvendes som grænse for autorisation til at praktisere som overenskomsttilknyttet tandlæge.
Vurderingen af foranstaltningens nødvendige karakter set i forhold til det tilstræbte formål forudsætter yderligere, at det efterprøves, at undtagelserne fra den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse ikke griber ind i sammenhængen i den relevante lovgivning ved at medføre et resultat, der er i strid med dette formål. Det bemærkes nemlig, at en national lovgivning kun er egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde (jf. Hartlauer-dommen, præmis 55).
Som det fremgår af denne doms præmis 16, er der til den i hovedsagen omhandlede bestemmelse knyttet fire undtagelser. Den anden og den tredje undtagelse vedrører en mangel på overenskomsttilknyttede tandlæger, enten som følge af et underforsyning med praktiserende tandlæger i visse regioner, eller som følge af deres sygdom, orlov eller uddannelsesaktiviteter. I disse tilfælde kan patienter, der er omfattet af den lovpligtige sygeforsikring, behandles af tandlæger, der er ældre end 68 år.
Det må konstateres, at disse undtagelser ikke er i strid med formålet om beskyttelse af sundheden. De tilsigter derimod at sikre, at de berørte patienter alligevel kan opnå behandling. Da de desuden er tiltænkt situationer, hvor udbuddet af tandplejeydelser er begrænset, kan de i sagens natur ikke afstedkomme et uforholdsmæssigt højt udbud heraf, der kan gøre indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt.
Den første undtagelse vedrører overenskomsttilsluttede tandlæger, der har autorisation pr. 1. januar 1993, men som i en alder af 68 år ikke har praktiseret i 20 år under overenskomstordningen. Det fremgår af indlæggene for Domstolen, at formålet med denne undtagelse er ikke at forfordele de tandlæger, der på det tidspunkt, hvor den i hovedsagen omhandlede lovgivning trådte i kraft, trods en allerede fremskreden alder ikke havde udøvet hvervet i tilstrækkeligt lang tid til at opnå ret til pension. Denne undtagelse er navnlig af betydning for overenskomsttilsluttede tandlæger med oprindelse i den tidligere Tyske Demokratiske Republik. Ifølge den tyske regering, der ikke er blevet modsagt på dette punkt, udgør de tandlæger, der er berørt af denne undtagelse, imidlertid kun en afgrænset gruppe, og undtagelsen er desuden kun af midlertidig karakter, da den ophører efter en periode på maksimalt 20 år.
Henset til disse forhold, der begrænser rækkevidden af denne første undtagelse, må det lægges til grund, at den ikke griber ind i sammenhængen i den i hovedsagen omhandlede lovgivning, henset til formålet om beskyttelse af sundheden for de patienter, der henhører under den lovbestemte sygeforsikring, set såvel under synsvinklen om de overenskomsttilsluttede tandlægers kompetence som under synsvinklen om den økonomiske ligevægt i den lovbestemte sygeforsikring.
Den fjerde undtagelse er ikke som sådan nævnt i lovgivningen, men fremgår af lovens anvendelsesområde. SGB V’s § 95, stk. 7, tredje punktum, vedrører nemlig kun tandlæger, der praktiserer inden for rammerne af overenskomstordningen. Står tandlægerne uden for denne ordning, kan de således udøve deres hverv uanset deres alder, og patienterne kan følgelig lade sig behandle af tandlæger, der er ældre end 68 år.
Domstolen har ganske vist anerkendt visse undtagelser fra regler, der er vedtaget til beskyttelse af sundheden, men disse undtagelser var af midlertidig karakter og af begrænset rækkevidde (jf. dom af 19.5.2009, sag
C-531/06, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4103
, præmis 73).
Med henblik på at vurdere indvirkningen af denne fjerde undtagelse på sammenhængen i den i hovedsagen omhandlede foranstaltning, henset til direktivets artikel 2, stk. 5, skal der desuden tages hensyn til bestemmelsens karakter og ordlyd. Da der er tale om en fravigelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, skal undtagelsen fortolkes strengt. Ordlyden af direktivets artikel 2, stk. 5, fører ligeledes til en sådan konklusion.
En foranstaltning, der indeholder en så vid undtagelse som den, der vedrører tandlæger, der praktiserer uden for overenskomstordningen, kan imidlertid ikke betragtes som afgørende for beskyttelsen af den offentlige sundhed. Selv om den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse har til formål at beskytte patienternes sundhed set under synsvinklen om de berørte tandlægers kompetence, må det nemlig konstateres, at patienterne ikke er beskyttede i henhold til denne undtagelse. Undtagelsen forekommer således at være i strid med det tilstræbte formål. Den er desuden ikke af midlertidig karakter, og den finder — selv om der ikke er fremlagt nogen tal — teoretisk set anvendelse på alle tandlæger og forekommer at kunne berøre et ikke ubetydeligt antal patienter.
Det må følgelig lægges til grund, at hvis det formål, der forfølges med den i hovedsagen omhandlede foranstaltning, er beskyttelse af patienternes sundhed set under synsvinklen om (tand)lægernes kompetence, er denne foranstaltning usammenhængende som følge af ovennævnte fjerde undtagelse. I dette tilfælde er den aldersgrænse, der er pålagt overenskomsttilsluttede tandlæger, ikke nødvendig for at beskytte sundheden som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 5.
Hvis foranstaltningen derimod har til formål at bevare den økonomiske ligevægt i det offentlige sundhedssystem, er denne fjerde undtagelse ikke i strid med det tilstræbte formål. Sundhedssystemet er nemlig et område, som staten er økonomisk ansvarlig for, og det omfatter pr. definition ikke det private sundhedssystem. Indførelse af en aldersgrænse, der kun finder anvendelse på overenskomsttilsluttede tandlæger, med henblik på at overvåge udgifterne inden for det offentlige sundhedssystem er følgelig forenelig med det forfulgte formål. Den omstændighed, at tandlæger, der praktiserer uden for den lovbestemte sygesikringsordning, ikke er berørt, griber derfor ikke ind i sammenhængen i den relevante lovgivning.
I det omfang den foranstaltning, hvorved den omhandlede aldersgrænse opretholdes, har til formål at imødegå en risiko for et alvorligt indgreb i den sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt med henblik på at opnå et højt niveau for beskyttelse af sundheden, hvilket tilkommer den nationale ret at efterprøve, kan den således anses for forenelig med direktivets artikel 2, stk. 5.
Om det andet angivne formål
Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er Bundessozialgericht af den opfattelse, at den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse var begrundet i et yderligere formål om fordeling mellem generationerne af mulighederne for at opnå beskæftigelse som overenskomsttilsluttet tandlæge. Den tyske regering har ligeledes, subsidiært, henvist til dette formål i sit mundtlige indlæg i sagen.
Dette formål er ikke nævnt i direktivets artikel 2, stk. 5. Det skal derimod undersøges, om det kan udgøre et legitimt formål som omhandlet i direktivets artikel 6, stk. 1.
Det fremgår af ordlyden af direktivets artikel 6, stk. 1, at de formål, der kan ses for »legitime« i bestemmelsens forstand, bl.a. er beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål.
Domstolen har i denne forbindelse allerede fastslået, at det ubestrideligt er et lovligt mål i medlemsstaternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på arbejdsmarkedet (jf. Palacios de la Villa-dommen, præmis 65). På samme måde kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme unges muligheder for at udøve beskæftigelse som overenskomsttilsluttet tandlæge, anses for en foranstaltning, der henhører under beskæftigelsespolitikken.
Det skal efter ordlyden af direktivets artikel 6, stk. 1, yderligere efterprøves, om de midler, der er gjort brug af for at opfylde dette formål, er »hensigtsmæssige og nødvendige«.
Herved bemærkes, at det alt efter udviklingen i beskæftigelsessituationen inden for den relevante sektor ikke forekommer urimeligt, at en medlemsstats myndigheder vurderer, at anvendelsen af en aldersgrænse, der fører til, at de ældste beskæftigede må forlade arbejdsmarkedet, kan gøre det muligt at fremme de yngres beskæftigelse. Hvad angår fastsættelsen af denne aldersgrænse til 68 år bemærkes, at denne alder som anført i denne doms præmis 52 forekommer tilstrækkeligt fremskreden til, at den kan anvendes som grænse for autorisation til at praktisere som overenskomsttilknyttet tandlæge.
Der skal dog tages stilling til det spørgsmål, om anvendelsen af en aldersgrænse er hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå det tilstræbte formål. Det skal nemlig påpeges, at når antallet af overenskomsttilknyttede tandlæger på det pågældende arbejdsmarked ikke overstiger patienternes behov, er det normalt muligt for nye tandlæger, og navnlig unge tandlæger, at indtræde på dette marked, uanset at der på markedet er tandlæger, der har overskredet en vis alder, i det foreliggende tilfælde 68 år. I dette tilfælde kan indførelsen af en aldersgrænse være hverken hensigtsmæssig eller nødvendig for at opnå det tilstræbte formål.
Den tyske regering har — uden at blive modsagt — under retsmødet anført, at den i hovedsagen omhandlede aldersgrænse ikke fandt anvendelse i de regioner, hvor det var blevet konstateret, at der var mangel på overenskomsttilsluttede tandlæger. Regeringen har ligeledes anført, at det på sundhedsområdet er vigtigt, at staten kan gøre brug af sin skønsbeføjelse for at træffe de nødvendige foranstaltninger, ikke blot når der foreligger et aktuelt »overudbud« af sundhedsydelser, men også når der er en latent risiko for, at et sådant problem kan opstå.
Herved bemærkes, at henset til den i denne doms præmis 51 nævnte skønsbeføjelse, som medlemsstaterne råder over, må det anerkendes, at når der foreligger en situation, hvor der er et overskydende antal overenskomsttilknyttede tandlæger, eller hvor der er en latent risiko for, at en sådan situation opstår, kan en medlemsstat vurdere, at det er nødvendigt at indføre en aldersgrænse som den i hovedsagen omhandlede med henblik på at lette yngre tandlægers mulighed for at opnå beskæftigelse.
Det tilkommer imidlertid den nationale ret at efterprøve, om der foreligger en sådan situation.
I givet fald skal det yderligere efterprøves, om den i hovedsagen omhandlede foranstaltning er sammenhængende, henset til de fire undtagelser, der er nævnt i denne doms præmis 16.
Herved bemærkes, at de tre første undtagelser, der er tiltænkt enten specifikke situationer med mangel på overenskomsttilsluttede tandlæger, eller afgrænsede perioder, ikke er i strid med formålet om at fremme unge overenskomsttilsluttede tandlægers indtræden på arbejdsmarkedet. Den fjerde undtagelse vedrører den ikke-overenskomsttilsluttede sektor og påvirker på ingen måde unge overenskomsttilsluttede tandlægers indtræden på arbejdsmarkedet.
Det følger heraf, at såfremt der med en foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede tilstræbes en fordeling mellem generationerne af mulighederne for at opnå beskæftigelse som overenskomsttilsluttet tandlæge, kan den ulige behandling på grund af alder, der følger heraf, anses for at være objektivt og rimeligt begrundet i dette legitime formål, og midlerne til at opnå dette formål hensigtsmæssige og nødvendige, forudsat at der foreligger en situation, hvor der er overskud af overenskomsttilsluttede tandlæger, eller en latent risiko for, at en sådan situation opstår.
Det første og det andet spørgsmål skal herefter besvares som følger:
—
Direktivets artikel 2, stk. 5, skal fortolkes således, at den er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede, hvorved der fastsættes en øvre aldersgrænse for udøvelsen af hvervet som overenskomsttilsluttet tandlæge, i det foreliggende tilfælde 68 år, når denne foranstaltning som sit eneste formål har at beskytte patienternes sundhed mod faldet i ydeevne hos disse tandlæger over denne alder, når den samme aldersgrænse ikke finder anvendelse på ikke-overenskomsttilsluttede tandlæger.
—
Direktivets artikel 6, stk. 1, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en sådan foranstaltning, når der dermed tilstræbes en fordeling mellem generationerne af mulighederne for at opnå beskæftigelse som overenskomsttilsluttet tandlæge, såfremt foranstaltningen under hensyn til situationen på det pågældende arbejdsmarked er hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå dette formål.
—
Det tilkommer den nationale ret at identificere det formål, der forfølges med den foranstaltning, hvorved den pågældende aldersgrænse fastsættes, ved at eftersøge grunden til, at foranstaltningen opretholdes.
Om det tredje spørgsmål
Det tredje spørgsmål vedrører de konsekvenser, der skal drages af konstateringen af, at en national bestemmelse, der er indført, før direktivet blev udstedt, er uforenelig med sidstnævnte, når der efter national ret ikke er adgang til at se bort fra en sådan bestemmelse.
Domstolen har fastslået, at alle forvaltninger er underlagt forpligtelsen til at respektere fællesskabsrettens forrang (jf. bl.a. dom af 22.6.1989, sag
103/88, Costanzo, Sml. s. 1839
, præmis 32, og af , sag
C-224/97, Ciola, Sml. I, s. 2517
, præmis 30). Dette gælder også for et forvaltningsorgan som Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe. Den omstændighed, at de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser allerede var gældende, før direktivet trådte i kraft, er irrelevant. Det forholder sig på samme måde med hensyn til den omstændighed, at den nationale ret i medfør af disse bestemmelser ikke havde mulighed for at se bort fra dem i tilfælde af uforenelighed med fællesskabsretten.
Det tredje spørgsmål skal herefter besvares med, at i tilfælde, hvor nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, henset til det formål, der forfølges hermed, er i strid med direktivet, tilkommer det den nationale ret, for hvilken der verserer en sag mellem en privatperson og et forvaltningsorgan, såsom Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, at undlade at anvende disse bestemmelser, selv om de er indført før direktivet, og der efter national ret ikke er adgang til at se bort fra sådanne bestemmelser.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:

1)
Artikel 2, stk. 5, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at den er til hinder for en national foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede, hvorved der fastsættes en øvre aldersgrænse for udøvelsen af hvervet som overenskomsttilsluttet tandlæge, i det foreliggende tilfælde 68 år, når denne foranstaltning som sit eneste formål har at beskytte patienternes sundhed mod faldet i ydeevne hos disse tandlæger over denne alder, når den samme aldersgrænse ikke finder anvendelse på ikke-overenskomsttilsluttede tandlæger.
Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en sådan foranstaltning, når der dermed tilstræbes en fordeling mellem generationerne af mulighederne for at opnå beskæftigelse som overenskomsttilsluttet tandlæge, såfremt foranstaltningen under hensyn til situationen på det pågældende arbejdsmarked er hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå dette formål.
Det tilkommer den nationale ret at identificere det formål, der forfølges med den foranstaltning, hvorved den pågældende aldersgrænse fastsættes, ved at eftersøge grunden til, at foranstaltningen opretholdes.

2)
I tilfælde, hvor nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, henset til det formål, der forfølges hermed, er i strid med direktiv 2000/78, tilkommer det den nationale ret, for hvilken der verserer en sag mellem en privatperson og et forvaltningsorgan, såsom Berufungsausschuss für Zahnärzte für den Bezirk Westfalen-Lippe, at undlade at anvende disse bestemmelser, selv om de er indført før direktivet, og der efter national ret ikke er adgang til at se bort fra sådanne bestemmelser.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.