CELEX: 62004CJ0463
Άρθρο 56 ΕΚ
Ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων
Περιορισμοί
Ιδιωτικοποιημένες επιχειρήσεις
Εθνική διάταξη κατά την οποία το καταστατικό μετοχικής εταιρίας μπορεί να παρέχει στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό που έχει συμμετοχή στο κεφάλαιο αυτής το δικαίωμα απευθείας διορισμού ενός ή πλειόνων μελών του διοικητικού συμβουλίου

Σκεπτικό της απόφασης
1. Οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 56 ΕΚ.
2. Οι αιτήσεις αυτές υποβλήθηκαν στο πλαίσιο ένδικων διαφορών μεταξύ διαφόρων ενώσεων για την προστασία των καταναλωτών, ενώσεων μικρών μετόχων καθώς και κατ’ ιδίαν μετόχων, δηλαδή, αντιστοίχως, της Federconsumatori, της Adiconsum, της ADOC και του E. P. Zucca (υπόθεση C-463/04) καθώς και της Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM e altri, της A. Sanchirico, των F. Cuccia, G. Fragapane, P. A. Puggioni και S. Sartorio (υπόθεση C-464/04), και του Comune di Milano, όσον αφορά εθνική διάταξη κατά την οποία το καταστατικό μετοχικής εταιρίας μπορεί να παρέχει στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό ο οποίος έχει συμμετοχή στην εταιρία αυτή την ευχέρεια να διορίζει ένα ή πλείονα μέλη του διοικητικού συμβουλίου αυτής.
Η εθνική νομοθεσία
3. Το άρθρο 2449 του ιταλικού αστικού κώδικα (στο εξής: αστικός κώδικας) ορίζει τα εξής:
«Εταιρίες με συμμετοχή του κράτους ή δημοσίων οργανισμών
Αν το κράτος ή δημόσιοι οργανισμοί κατέχουν μετοχές σε μετοχική εταιρία, το καταστατικό μπορεί να τους παρέχει την εξουσία να διορίζουν δύο ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή ελεγκτές ή μέλη του συμβουλίου εποπτείας.
Οι διευθυντές και οι ελεγκτές ή τα μέλη του συμβουλίου εποπτείας που διορίζονται σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο μπορούν να ανακληθούν μόνον από τους οργανισμούς που τους διόρισαν.
Έχουν τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες υποχρεώσεις με τα πρόσωπα που διορίζει η εταιρία σε γενική συνέλευση, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων ειδικών νόμων».
4. Το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 3, του νομοθετικού διατάγματος 332, της 31ης Μαΐου 1994, κατέστη, κατόπιν τροποποιήσεων, ο νόμος 474, της 30ής Ιουλίου 1994, όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο 350, της 24ης Δεκεμβρίου 2003 ( GURI  αριθ. 299, της 27ης Δεκεμβρίου 2003, στο εξής: νόμος 474/1994), προβλέπει τα εξής:
«1. Ο πρόεδρος του Υπουργικού Συμβουλίου καθορίζει με διάταγμα, εκδιδόμενο κατόπιν προτάσεως του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, σε συμφωνία με τον Υπουργό Παραγωγικών Δραστηριοτήτων, καθώς και με τους αρμόδιους κατά τομείς υπουργούς, κατόπιν γνωστοποιήσεως προς τις αρμόδιες κοινοβουλευτικές επιτροπές, τις εταιρίες που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από το κράτος και δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, των μεταφορών, των τηλεπικοινωνιών, των ενεργειακών πηγών και σε άλλους τομείς δημοσίων υπηρεσιών, το καταστατικό των οποίων πρέπει να ορίζει ότι, πριν από τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου το οποίο καταλήγει σε απώλεια ελέγχου, θα περιλαμβάνεται, με σχετική απόφαση της έκτακτης γενικής συνελεύσεως, ρήτρα αναθέτουσα στον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες ειδικές εξουσίες, οι οποίες πρέπει να ασκούνται κατόπιν διαβουλεύσεως με τον Υπουργό Παραγωγικών Δραστηριοτήτων:
[...]
d) τον διορισμό μέλους του διοικητικού συμβουλίου χωρίς δικαίωμα ψήφου.
3. Το παρόν άρθρο έχει επίσης εφαρμογή στις εταιρίες που ελέγχονται, αμέσως ή εμμέσως, από δημόσιους οργανισμούς, οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως και δημόσιους οικονομικούς φορείς, οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα των μεταφορών και σε άλλους τομείς δημοσίων υπηρεσιών και καθορίζονται με απόφαση του δημοσίου οργανισμού ο οποίος είναι μέτοχος στις εταιρίες αυτές και ο οποίος έχει τις εξουσίες της παραγράφου 1.»
5. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του νόμου 474/1994, που διέπει την ψηφοφορία βάσει καταλόγου, ορίζει τα εξής:
«Εταιρίες [όπως η επίμαχη στις κύριες δίκες] των οποίων το καταστατικό περιορίζει τα δικαιώματα των μετόχων πρέπει να περιλάβουν στο καταστατικό τους ειδική διάταξη, η οποία δεν μπορεί να τροποποιηθεί για όσο διάστημα ισχύει ο περιορισμός αυτός, προβλέπουσα την εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου βάσει καταλόγων […]· οι κατάλογοι μπορούν να υποβάλλονται από τα απερχόμενα μέλη του διοικητικού συμβουλίου ή από τους μετόχους οι οποίοι κατέχουν τουλάχιστον το 1 % των μετοχών που παρέχουν δικαίωμα ψήφου στην τακτική γενική συνέλευση [...]· τουλάχιστον το ένα πέμπτο των μελών του διοικητικού συμβουλίου που δεν διορίζονται σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο δ΄, διορίζονται από τους καταλόγους της μειοψηφίας και, σε περίπτωση που ο αριθμός τους περιλαμβάνει κλάσμα, στρογγυλοποιείται προς την πλησιέστερη μεγαλύτερη μονάδα. […]»
Οι διαφορές της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
6. Η ΑΕM SpA (Azienda Elettrica Milanese SpA, στο εξής: AEM), εταιρία συσταθείσα από τον Comune di Milano το 1996, δραστηριοποιείται στον τομέα της παροχής των δημοσίων υπηρεσιών διανομής γκαζιού και ηλεκτρισμού, των οποίων η διαχείριση της έχει ανατεθεί από τον εν λόγω δήμο. Το 1998, οι μετοχές της εισήχθησαν στο χρηματιστήριο και πραγματοποιήθηκε μια πρώτη μεταβίβαση μετοχών, κατόπιν της οποίας ο Comune di Milano κατείχε ποσοστό 51 % στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής.
7. Συνεχίζοντας τη διαδικασία ιδιωτικοποιήσεως της AEM, το δημοτικό συμβούλιο του Comune di Milano (στο εξής: δημοτικό συμβούλιο) αποφάσισε, με την απόφαση 4/04, της 17ης Φεβρουαρίου 2004, να μειώσει τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της AEM σε 33,4 %. Ωστόσο, εξάρτησε αυτή τη μεταβίβαση μετοχών από την προηγούμενη τροποποίηση του καταστατικού της AEM.
8. Με την απόφαση 5/04, της 8ης Μαρτίου 2004, το κοινοτικό συμβούλιο αποφάσισε «να ορίσει, όπως προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 3, του νόμου 474/1994, την AEM […] ως εταιρία υπό ιδιωτικοποίηση, το καταστατικό της οποίας πρέπει να τροποποιηθεί σύμφωνα με τον εν λόγω νόμο 474/1994». Επιπλέον, με την ίδια απόφαση, αποφάσισε να τροποποιήσει το καταστατικό της AEM, ιδίως τις διατάξεις που αφορούν τις προϋποθέσεις διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας αυτής.
9. Στις 29 Απριλίου 2004, η έκτακτη γενική συνέλευση των μετόχων της AEM υιοθέτησε τα κατάλληλα μέτρα για την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας αυτής σύμφωνα με την απόφαση 5/04 του δημοτικού συμβουλίου, θεσπίζοντας, μεταξύ άλλων, το αποκλειστικό δικαίωμα του Comune di Milano να προβαίνει, δυνάμει του άρθρου 2449 του αστικού κώδικα, στον απευθείας διορισμό μελών του διοικητικού συμβουλίου, αναλογικά προς τη συμμετοχή του, μέχρι το όριο του ενός τετάρτου των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εν λόγω εταιρίας. Εξάλλου, το καταστατικό της AEM παρέχει στον εν λόγω Comune, σύμφωνα με το άρθρο 4 του νόμου 474/1994, το δικαίωμα συμμετοχής στη βάσει καταλόγων εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου που αυτός δεν διορίζει απευθείας.
10. Το συνδυασμένο αποτέλεσμα του προνομίου του απευθείας διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου και του δικαιώματος συμμετοχής στην ψηφοφορία βάσει καταλόγων για τον διορισμό των λοιπών μελών του διοικητικού συμβουλίου της AEM επιτρέπει στον Comune di Milano, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, να διατηρεί την απόλυτη πλειοψηφία στο εν λόγω διοικητικό συμβούλιο, μολονότι καλείται να διατηρεί, μετά τη μεταβίβαση τίτλων, σχετική μόνον πλειοψηφία στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής.
11. Οι προσφεύγοντες αμφοτέρων των κυρίων δικών προσέβαλαν τις αποφάσεις 4/04 και 5/04 ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, ζητώντας την ακύρωση και την αναστολή της εκτελέσεώς τους. Προσάπτουν, κυρίως, στον μηχανισμό που περιγράφεται στην προηγούμενη σκέψη ότι αποτρέπει τους επενδυτές από την αγορά μετοχών στην AEM, επομένως και από την απόκτηση του ελέγχου της και αυτό το αποτρεπτικό αποτέλεσμα έχει αναπόφευκτες δυσμενείς συνέπειες για τις δικές τους μετοχές στην εταιρία αυτή, οι οποίες οπωσδήποτε υποτιμώνται.
12. Με παρεμπίπτουσα απόφαση της 10ης Ιουνίου 2004, το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia διέταξε την αναστολή εκτελέσεως της αποφάσεως 5/04, λόγω του ότι οι διατάξεις που αφορούν τον μηχανισμό διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου της AEM προφανώς αντιβαίνουν, ως έχουν, στη νομολογία του Δικαστηρίου περί ειδικών εξουσιών.
13. Με παρεμπίπτουσα απόφαση της 10ης Αυγούστου 2004, το Consiglio di Stato μεταρρύθμισε την εν λόγω απόφαση, απορρίπτοντας έτσι την αίτηση αναστολής εκτελέσεως με την αιτιολογία, ιδίως, ότι η κοινοτική νομοθεσία στην οποία βασίζεται η εν λόγω απόφαση αφορά τις υποθέσεις περί της προνομιούχου μετοχής «golden share», έννοιας που διαφέρει θεμελιωδώς από την επίμαχη στις ένδικες διαφορές των οποίων έχει επιληφθεί το εν λόγω δικαστήριο, που έχουν ως αντικείμενο τις ειδικές εξουσίες τις οποίες μπορεί να έχει ένας από τους μετόχους δυνάμει του αστικού δικαίου.
14. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ωστόσο κατά πόσον το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα συμβιβάζεται με το άρθρο 56 ΕΚ, όπως έχει ερμηνευθεί από το Δικαστήριο, κατά το μέτρο που η εφαρμογή του, σε συνδυασμό μ ε τον μηχανισμό της ψηφοφορίας βάσει καταλόγων, κατά το άρθρο 4 του νόμου 474/1994, επιβάλλει σημαντικό περιορισμό στη δυνατότητα ουσιαστικής συμμετοχής στη διαχείριση μετοχικής εταιρίας και στον πραγματικό έλεγχό της εκτός του πεδίου της θεμιτής ασκήσεως των ειδικών εξουσιών.
15. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία έχουν πανομοιότυπη διατύπωση στις δύο υποθέσεις C-463/04 και C-464/04:
«1) Μπορεί να θεωρηθεί ότι το άρθρο 2449 του ιταλικού αστικού κώδικα, όπως αυτό εφαρμόζεται στην υπό κρίση διαφορά, συνάδει προς το άρθρο 56 ΕΚ, όπως αυτό ερμηνεύτηκε με τις αποφάσεις της 23ης Μαΐου 2000 στην υπόθεση C-58/99, της 4ης Ιουνίου 2002 στις υποθέσεις C-503/99 και C-483/99 και της 13ης Μαΐου 2003 στις υποθέσεις C-98/01 και C-463/00, όταν το επικαλείται δημόσιος οργανισμός ο οποίος, αν και έχει απολέσει τον εκ του νόμου έλεγχο της μετοχικής εταιρίας στην οποία συμμετέχει, εντούτοις διατηρεί σημαντική συμμετοχή (εν προκειμένω ποσοστού 33,4 %) ως διαθέτων τη σχετική πλειοψηφία μέτοχος, κτώμενος με τον τρόπο αυτό δυσανάλογη εξουσία ελέγχου;
2) Μπορεί να θεωρηθεί ότι το άρθρο 2449 του ιταλικού αστικού κώδικα, εφαρμοζόμενο σε συνδυασμό με το άρθρο 4 του νομοθετικού διατάγματος 332 της 31ης Μαΐου 1994, το οποίο κατέστη ο νόμος 474 της 30ής Ιουλίου 1994, συνάδει προς το άρθρο 56 ΕΚ, όπως αυτό ερμηνεύτηκε με τις αποφάσεις της 23ης Μαΐου 2000 στην υπόθεση C-58/99, της 4ης Ιουνίου 2002 στις υποθέσεις C-503/99 και C-483/99 και της 13ης Μαΐου 2003 στις υποθέσεις C-98/01 και C-463/00, όταν το επικαλείται δημόσιος οργανισμός ο οποίος, αν και έχει απολέσει τον εκ του νόμου έλεγχο της μετοχικής εταιρίας στην οποία συμμετέχει, εντούτοις διατηρεί σημαντική συμμετοχή (εν προκειμένω ποσοστού 33,4 %) ως διαθέτων τη σχετική πλειοψηφία μέτοχος, κτώμενος με τον τρόπο αυτό δυσανάλογη εξουσία ελέγχου;
3) Μπορεί να θεωρηθεί ότι το άρθρο 2449 του ιταλικού αστικού κώδικα συνάδει προς το άρθρο 56 ΕΚ, όπως αυτό ερμηνεύτηκε με τις αποφάσεις της 23ης Μαΐου 2000 στην υπόθεση C-58/99, της 4ης Ιουνίου 2002 στις υποθέσεις C-503/99 και C-483/99 και της 13ης Μαΐου 2003 στις υποθέσεις C-98/01 και C-463/00, στον βαθμό που, όπως εφαρμόζεται στην πράξη, επάγεται αποτέλεσμα αντίθετο προς άλλη διάταξη της εθνικής νομοθεσίας (συγκεκριμένα προς το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο d, του νόμου 332 της 31ης Μαΐου 1994, ο οποίος κατέστη ο νόμος 474 της 30ής Ιουλίου 1994), η οποία όντως συνάδει προς το άρθρο 56 ΕΚ και εν πάση περιπτώσει επαναλαμβάνει, όσον αφορά τις προϋποθέσεις ασκήσεως και εφαρμογής, τις αναγνωρισμένες με τις προαναφερθείσες αποφάσεις του Δικαστηρίου σε θέματα ειδικών εξουσιών αρχές;»
16. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 18ης Ιανουαρίου 2006, οι υποθέσεις C-463/04 και C-464/04 ενώθηκαν προς διευκόλυνση της έγγραφης και της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
17. Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο ερωτήματα έχουν ως αφετηρία το ότι ο κανόνας του άρθρου 2449 του αστικού κώδικα, ενώ εντάσσεται στη γενική ρύθμιση του εταιρικού δικαίου που περιλαμβάνεται στον κώδικα αυτόν, εισάγει παρέκκλιση από το κοινό εταιρικό δίκαιο κατά το μέτρο που δεν προβλέπει τον ίδιο κανόνα για κάθε μέτοχο, ιδίως δε για τους ιδιώτες μετόχους. Υπό το πρίσμα αυτής της σκέψης πρέπει το Δικαστήριο να προβεί στη ζητηθείσα ερμηνεία.
18. Με τα ερωτήματά του, τα οποία πρέπει να εξετασθούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν το άρθρο 56 ΕΚ έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική διάταξη, όπως το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα, κατά την οποία το καταστατικό μιας μετοχικής εταιρίας μπορεί να παρέχει στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό που έχει συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής την ευχέρεια να διορίζει απευθείας ένα ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και η οποία, από μόνη της ή, όπως στις υποθέσεις της κύριας δίκης, σε συνδυασμό με διάταξη όπως το άρθρο 4 του νόμου 474/1994, το οποίο αναγνωρίζει στο εν λόγω κράτος ή στον εν λόγω οργανισμό το δικαίωμα να μετέχει στη βάσει καταλόγων εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου τα οποία δεν διορίζει απευθείας, του επιτρέπει να έχει εξουσία ελέγχου δυσανάλογη προς τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της εταιρίας.
19. Κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 56, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύει γενικώς τους περιορισμούς στις κινήσεις κεφαλαίων μεταξύ των κρατών μελών (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 28ης Σεπτεμβρίου 2006, C-282/04 και C-283/04, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, Συλλογή 2006, σ. I-9141, σκέψη 18 και την παρατιθέμενη νομολογία, και της 23ης Οκτωβρίου 2007, C-112/05, Επιτροπή κατά Γερμανίας, που δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 17).
20. Δεδομένου ότι η Συνθήκη ΕΚ δεν περιέχει ορισμό της εννοίας του όρου «κινήσεις κεφαλαίων» κατά το άρθρο 56, παράγραφος 1, ΕΚ, το Δικαστήριο έχει παλαιότερα αναγνωρίσει την ενδεικτική αξία της ονοματολογίας που περιέχεται σε παράρτημα της οδηγίας 88/361/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 24ης Ιουνίου 1988, για τη θέση σε εφαρμογή του άρθρου 67 της Συνθήκης (άρθρου καταργηθέντος από τη Συνθήκη του Άμστερνταμ) (ΕΕ L 178, σ. 5). Συνεπώς, κινήσεις κεφαλαίων κατά το άρθρο 56, παράγραφος 1, ΕΚ συνιστούν, μεταξύ άλλων, οι άμεσες επενδύσεις, δηλαδή, όπως προκύπτει από την εν λόγω ονοματολογία και από τις σχετικές επεξηγηματικές σημειώσεις, πάσης φύσεως επενδύσεις στις οποίες προβαίνουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα και οι οποίες χρησιμεύουν στη δημιουργία ή στη διατήρηση σταθερών και αμέσων σχέσεων μεταξύ του επενδυτή και της επιχειρήσεως για την οποία προορίζονται τα κεφάλαια αυτά προς άσκηση οικονομικής δραστηριότητας. Όσον αφορά τη συμμετοχή σε νέες ή υφιστάμενες επιχειρήσεις, όπως επιβεβαιώνεται από τις εν λόγω επεξηγηματικές σημειώσεις, ο σκοπός της δημιουργίας ή της διατηρήσεως σταθερών οικονομικών δεσμών προϋποθέτει ότι οι μετοχές παρέχουν στον μέτοχο, είτε βάσει διατάξεων της εθνικής νομοθεσίας περί μετοχικών εταιριών είτε άλλως, τη δυνατότητα να μετέχει ουσιαστικά στη διαχείριση της εταιρίας αυτής ή στον έλεγχό της (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 18 και την παρατιθέμενη νομολογία).
21. Όσον αφορά αυτή τη μορφή επενδύσεων, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι πρέπει να χαρακτηρίζονται ως «περιορισμοί», κατά την έννοια του άρθρου 56, παράγραφος 1, ΕΚ, εθνικά μέτρα τα οποία είναι ικανά να εμποδίσουν ή να περιορίσουν την απόκτηση μετοχών στις οικείες επιχειρήσεις ή που είναι ικανά να αποτρέψουν τους επενδυτές από άλλα κράτη μέλη να επενδύσουν στο κεφάλαιο των επιχειρήσεων αυτών (απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 19 και την παρατιθέμενη νομολογία).
22. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι εθνική διάταξη όπως το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα συνιστά τέτοιο περιορισμό.
23. Πράγματι, η διάταξη αυτή παρέχει στους μετόχους που υπάγονται στον δημόσιο τομέα τη δυνατότητα να μετέχουν δραστικότερα στο διοικητικό συμβούλιο μετοχικής εταιρίας απ’ ό,τι θα τους επέτρεπε κανονικά η ιδιότητά τους ως μετόχων (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 62).
24. Θέτει έτσι στη διάθεση των μετόχων που υπάγονται στον δημόσιο τομέα ένα μηχανισμό που τους παρέχει τη δυνατότητα να ασκούν επιρροή που βαίνει πέραν των επενδύσεών τους. Αντίστοιχα, η επιρροή των λοιπών μετόχων μπορεί να μειωθεί σε επίπεδο χαμηλότερο από τις επενδύσεις τους (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 64).
25. Επισημαίνεται ιδίως ότι, όπως υπογραμμίζει το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα ουδόλως προβλέπει όριο στον αριθμό των μελών του διοικητικού συμβουλίου που μπορούν να διορίζονται απευθείας από το κράτος ή από τον δημόσιο οργανισμό που έχει συμμετοχή στο κεφάλαιο μετοχικής εταιρίας.
26. Όσον αφορά την περίπτωση της AEM, στερείται επιρροής το γεγονός ότι ο Comune di Milano έχει δικαίωμα απευθείας διορισμού μελών του διοικητικού συμβουλίου, κατ’ εφαρμογήν της εν λόγω διατάξεως, μόνον αναλογικά προς τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής και μέχρι το ένα τέταρτο των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας αυτής.
27. Πράγματι, όπως ορθώς επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, το δικαίωμα απευθείας διορισμού, σε συνδυασμό με το δικαίωμα που έχει ο Comune di Milano, δυνάμει του άρθρου 4 του νόμου 474/1994, να μετέχει κανονικά στη βάσει καταλόγων εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου που δεν διορίζονται απευθείας από αυτόν, έχει ως αποτέλεσμα ότι ο δήμος αυτός μπορεί να διαθέτει την απόλυτη πλειοψηφία στο εν λόγω συμβούλιο, τούτο δε ακόμη και στην περίπτωση, όπως αυτή την οποία αφορούν οι αποφάσεις περί παραπομπής, που διαθέτει μόνο σχετική πλειοψηφία στο κεφάλαιο, δηλαδή ποσοστό 33,4 % αυτού.
28. Έτσι, παρά το γεγονός ότι το δικαίωμα απευθείας διορισμού που παρέχεται στον Comune di Milano είναι ανάλογο προς τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της AEM και ενώ μάλιστα το δικαίωμα αυτό ασκείται μέχρι το όριο του ενός τετάρτου των μελών του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας αυτής, το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα, σε συνδυασμό με το άρθρο 4 του νόμου 474/1994, παρέχει στον εν λόγω Comune τη δυνατότητα να μετέχει δραστικότερα στο ως άνω συμβούλιο απ’ ό,τι θα του επέτρεπε κανονικά η ιδιότητά του ως μετόχου.
29. Μια εθνική κανονιστική ρύθμιση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, παρέχοντας στους μετόχους που υπάγονται στον δημόσιο τομέα ένα μηχανισμό που τους επιτρέπει να περιορίζουν τη δυνατότητα των λοιπών μετόχων να μετέχουν στην εταιρία με σκοπό τη δημιουργία ή τη διατήρηση σταθερών οικονομικών δεσμών με αυτήν, οι οποίοι να καθιστούν δυνατή την ουσιαστική συμμετοχή στη διαχείριση της εταιρίας αυτής ή στον έλεγχό της, μπορεί να αποτρέψει τους άμεσους επενδυτές άλλων κρατών μελών από την επένδυση στο κεφάλαιο της εν λόγω εταιρίας.
30. Η ύπαρξη περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων δεν μπορεί να τεθεί υπό αμφισβήτηση με τα επιχειρήματα του Comune di Milano και της Ιταλικής Κυβερνήσεως ότι, αφενός, το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα εντάσσεται στο πλαίσιο του κοινού εταιρικού δικαίου και, αφετέρου, το δικαίωμα του Comune αυτού να διορίζει απευθείας τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου του χορηγήθηκε οικειοθελώς από τη γενική συνέλευση των μετόχων της AEM και βάσει της συνήθους εφαρμογής αυτού του κοινού εταιρικού δικαίου.
31. Πράγματι, πρώτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα επιτρέπει να παρέχεται από το καταστατικό μιας μετοχικής εταιρίας η ευχέρεια απευθείας διορισμού ενός ή πλειόνων μελών του διοικητικού συμβουλίου μόνο στο κράτος ή σε δημόσιους οργανισμούς που κατέχουν συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής. Δεδομένου ότι, όπως διαπιστώθηκε στη σκέψη 17 της παρούσας αποφάσεως, το αιτούν δικαστήριο λαμβάνει ως αφετηρία ότι ο κανόνας του άρθρου 2449 του αστικού κώδικα εισάγει παρέκκλιση από το κοινό εταιρικό δίκαιο, παρέλκει η εξέταση της περιπτώσεως στην οποία το εν λόγω δίκαιο παρέχει την ίδια δυνατότητα διορισμού σε κάθε μέτοχο, μεταξύ των οποίων οι ιδιώτες μέτοχοι.
32. Το γεγονός και μόνον ότι ο εθνικός νομοθέτης περιλαμβάνει ένα μέτρο, το οποίο σκοπεί ειδικώς, στην απονομή ειδικών εξουσιών στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό που κατέχει συμμετοχή σε μετοχική εταιρία, μεταξύ των διατάξεων του αστικού κώδικα που διέπουν τις εταιρίες αυτές δεν μπορεί να εξαιρέσει το εν λόγω μέτρο από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 56 ΕΚ.
33. Δεύτερον, μολονότι είναι αληθές ότι το εν λόγω δικαίωμα διορισμού δεν παρέχεται ευθέως στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό από το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα, αλλά ότι, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου αυτού, απαιτείται απόφαση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων της οικείας εταιρίας, σύμφωνα με τον μηχανισμό που προβλέπει ο νόμος για τη διαμόρφωση της εταιρικής βουλήσεως, γεγονός παραμένει ότι τούτο δεν εξαλείφει τον περιοριστικό χαρακτήρα της κανονιστικής ρυθμίσεως.
34. Πράγματι, ανεξαρτήτως του αν ο υπαγόμενος στον δημόσιο τομέα μέτοχος διαθέτει μόνος του την αναγκαία πλειοψηφία προκειμένου να περιληφθεί στο καταστατικό της οικείας εταιρίας το δικαίωμά του να διορίζει απευθείας τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας αυτής ή αν, όπως φαίνεται να συμβαίνει στις διαφορές της κύριας δίκης, δεν μπορεί να επιτύχει τον σκοπό αυτόν παρά μόνο με τη συνδρομή άλλων μετόχων, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι αποκλειστικά και μόνο λόγω της επίμαχης στην κύρια δίκη κανονιστικής ρυθμίσεως, η οποία εισάγει παρέκκλιση από το κοινό εταιρικό δίκαιο, ο μέτοχος που υπάγεται στον δημόσιο τομέα μπορεί, αντιθέτως προς τον ιδιώτη μέτοχο, να αποκτήσει δικαίωμα δραστικότερης συμμετοχής στο διοικητικό συμβούλιο απ’ ό,τι θα του επέτρεπε κανονικά η ιδιότητά του ως μετόχου.
35. Μολονότι το δικαίωμα αυτό διορισμού, άπαξ περιληφθεί στο καταστατικό, είναι δυνατό να μεταβληθεί, δεδομένου ότι, κατ’ αρχήν, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο τροποποιήσεως στο πλαίσιο μεταγενέστερης αναθεωρήσεως του καταστατικού αυτού, τυγχάνει ωστόσο σχετικά αυξημένης προστασίας. Πράγματι, ο υπαγόμενος στον δημόσιο τομέα μέτοχος μπορεί να αντλήσει όφελος από την εγγύηση της συνέχειας της οποίας τυγχάνουν τα καταστατικά των μετοχικών εταιριών, των οποίων η τροποποίηση απαιτεί, κατά κανόνα, ειδική πλειοψηφία των μετόχων. Έτσι, ακόμη και οσάκις ο μέτοχος που υπάγεται στον δημόσιο τομέα δεν διαθέτει πλέον, μόνος του ή με τη συνδρομή άλλων μετόχων, την απαιτούμενη πλειοψηφία για να τύχει του δικαιώματος απευθείας διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου, ιδίως λόγω του ότι μείωσε, εν τω μεταξύ, τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της οικείας εταιρίας, μπορεί ωστόσο να εξακολουθήσει να τυγχάνει του δικαιώματος αυτού.
36. Ένας επενδυτής δεν μπορεί να είναι βέβαιος ότι θα είναι σε θέση να καταργήσει το δικαίωμα απευθείας διορισμού των μελών του διοικητικού συμβουλίου μιας μετοχικής εταιρίας, παρά μόνον αν η επένδυση στην οποία προβαίνει είναι τόσο σημαντική ώστε να του παρέχει την απαιτούμενη πλειοψηφία για την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρίας αυτής, πράγμα το οποίο μπορεί να απαιτεί την πραγματοποίηση επενδύσεως υπερβαίνουσας κατά πολύ αυτήν που θα του παρείχε τη δυνατότητα, ελλείψει αναγραφής αυτού του δικαιώματος διορισμού στο καταστατικό, να μετέχει στην οικεία εταιρία, με σκοπό τη δημιουργία ή τη διατήρηση σταθερών και άμεσων οικονομικών δεσμών οι οποίοι να καθιστούν δυνατή την ουσιαστική συμμετοχή στη διαχείριση της εταιρίας αυτής ή στον έλεγχό της.
37. Συναφώς, επισημαίνεται ότι, στην περίπτωση της AEM, είναι αδύνατον για έναν επενδυτή, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, που επιβεβαιώθηκαν με τις παρατηρήσεις της εταιρίας αυτής κατά την επ ’ ακροατηρίου συζήτηση, να καταργήσει το δικαίωμα απευθείας διορισμού μελών του διοικητικού συμβουλίου που έχει παρασχεθεί στον Comune di Milano, για όσο χρόνο αυτός διατηρεί συμμετοχή ποσοστού 33,4 %.
38. Έτσι, μολονότι, τυπικώς, η γενική συνέλευση των μετόχων της AEM θέσπισε το εν λόγω δικαίωμα διορισμού, η απόφαση αυτή πρέπει να θεωρηθεί, υπό περιστάσεις όπως αυτές των κυρίων δικών, ως απλός μηχανισμός τον οποίο ο Comune di Milano δεν θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει παρά μόνο βάσει της επίδικης κανονιστικής ρυθμίσεως.
39. Ωστόσο, η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων μπορεί να περιοριστεί με εθνικά μέτρα δικαιολογούμενα από τους λόγους που αναφέρει το άρθρο 58 ΕΚ ή από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, εφόσον δεν υφίσταται κοινοτική ρύθμιση εναρμονίσεως προβλέπουσα τα αναγκαία μέτρα για τη διασφάλιση της προστασίας αυτών των συμφερόντων (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 72 και την παρατιθέμενη νομολογία).
40. Ελλείψει μιας τέτοιας κοινοτικής εναρμονίσεως, εναπόκειται, κατ’ αρχήν, στα κράτη μέλη να αποφασίζουν το επίπεδο της προστασίας που προτίθενται να εξασφαλίσουν σε τέτοια θεμιτά συμφέροντα, καθώς και τον τρόπο με τον οποίο θα επιτευχθεί αυτό το επίπεδο προστασίας. Μπορούν, ωστόσο, να το πράττουν μόνον εντός των ορίων που χαράσσει η Συνθήκη και, ειδικότερα, τηρώντας την αρχή της αναλογικότητας, η οποία επιβάλλει να είναι τα θεσπιζόμενα μέτρα πρόσφορα για τη διασφάλιση της επιτεύξεως του σκοπού τον οποίο επιδιώκουν και να μη βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξή του μέτρου (βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 73 και την παρατιθέμενη νομολογία).
41. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, δεν μπορεί να μη λαμβάνονται υπόψη οι ανησυχίες που ενδέχεται, ανάλογα με τις περιστάσεις, να δικαιολογούν το γεγονός ότι τα κράτη μέλη εξακολουθούν να ασκούν ως ένα βαθμό επίδραση επί των αρχικώς δημοσίων και ακολούθως ιδιωτικοποιημένων επιχειρήσεων οσάκις οι ως άνω επιχειρήσεις δρουν σε στρατηγικούς τομείς ή σε τομείς υπηρεσιών γενικού συμφέροντος (απόφαση της 13ης Μαΐου 2003, C-463/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας, C-463/00, Συλλογή 2003, σ. I-4581, σκέψη 66 και την παρατιθέμενη νομολογία).
42. Ωστόσο, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως επισήμανε το αιτούν δικαστήριο, το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα δεν προβλέπει καμία προϋπόθεση προκειμένου να περιληφθεί στο καταστατικό μετοχικής εταιρίας το δικαίωμα του κράτους ή δημοσίου οργανισμού ο οποίος κατέχει συμμετοχή στην εταιρία αυτή να διορίζει απευθείας ένα ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, οπότε η εν λόγω διάταξη δεν μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη.
43. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 56 ΕΚ έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική διάταξη, όπως το άρθρο 2449 του αστικού κώδικα, κατά την οποία το καταστατικό μιας μετοχικής εταιρίας μπορεί να παρέχει στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό που έχει συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής την ευχέρεια να διορίζει απευθείας ένα ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και η οποία, από μόνη της ή, όπως στις υποθέσεις της κύριας δίκης, σε συνδυασμό με διάταξη όπως το άρθρο 4 του νόμου 474/1994, το οποίο αναγνωρίζει στο εν λόγω κράτος ή στον εν λόγω οργανισμό το δικαίωμα να μετέχει στη βάσει καταλόγων εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου τα οποία δεν διορίζει απευθείας, του επιτρέπει να έχει εξουσία ελέγχου δυσανάλογη προς τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της εταιρίας.
Επί των δικαστικών εξόδων
44. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται:
Το άρθρο 56 ΕΚ έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική διάταξη, όπως το άρθρο 2449 του ιταλικού αστικού κώδικα, κατά την οποία το καταστατικό μιας μετοχικής εταιρίας μπορεί να παρέχει στο κράτος ή σε δημόσιο οργανισμό που έχει συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρίας αυτής την ευχέρεια να διορίζει απευθείας ένα ή περισσότερα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και η οποία, από μόνη της ή, όπως στις υποθέσεις της κύριας δίκης, σε συνδυασμό με διάταξη όπως το άρθρο 4 του νομοθετικού διατάγματος 332, της 31ης Μαΐου 1994, που κατέστη, κατόπιν τροποποιήσεων, ο νόμος 474, της 30ής Ιουλίου 1994, όπως τροποποιήθηκε με τον νόμο 350, της 24ης Δεκεμβρίου 2003, το οποίο αναγνωρίζει στο εν λόγω κράτος ή στον εν λόγω οργανισμό το δικαίωμα να μετέχει στη βάσει καταλόγων εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου τα οποία δεν διορίζει απευθείας, του επιτρέπει να έχει εξουσία ελέγχου δυσανάλογη προς τη συμμετοχή του στο κεφάλαιο της εταιρίας.