CELEX: 62004TJ0201
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Operativsystem för klientdatorer
Operativsystem för arbetsgruppsservrar
Mediespelare som kan användas för direktuppspelning
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 82 EG konstateras
Vägran av det dominerande företaget att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen
Det dominerande företaget säljer sitt operativsystem för klientdatorer endast på villkor att köparen samtidigt förvärvar dess mediespelare
Korrigerande åtgärder
Utseende av en oberoende övervakare
Böter
Fastställande av bötesbeloppet
Proportionalitet

Bakgrund till tvisten
Bolaget Microsoft Corp., Redmond, Washington (Förenta staterna), utformar, utvecklar och säljer ett stort sortiment av programvaror som är avsedda för olika typer av IT-utrustning. Dessa programvaror utgörs bland annat av operativsystem för klientdatorer (nedan kallade klientdatorer), operativsystem för arbetsgruppsservrar och mediespelare som kan användas för direktuppspelning. Microsoft tillhandahåller också teknisk support för sina produkter.
Rich Green, vice verkställande direktör för Sun Microsystems, Inc. (nedan kallat Sun), som är ett bolag i Palo Alto, Kalifornien (Förenta staterna) som tillhandahåller bland annat servrar och operativsystem för servrar, tillställde Paul Maritz, vice verkställande direktör på Microsoft, den 15 september 1998 en skrivelse med följande lydelse:
”Vi vänder oss till er för att begära att Microsoft tillhandahåller [Sun] den information som behövs för att möjliggöra för [Sun] att ge com-objekten nativt stöd i Solaris.
Vi begär också att Microsoft skall tillhandahålla [Sun] all den information som behövs för att möjliggöra för [Sun] att ge nativt stöd för hela uppsättningen av Active Directory-tekniker i Solaris.
Vi anser att det ligger i branschens intresse att de program som har utvecklats för att köras i Solaris kan kommunicera sömlöst med operativsystemen Windows och/eller de program som är Windowsbaserade via com-objekt och/eller Active Directory.
Vi anser att Microsoft skall tillhandahålla en referensimplementering och den information som behövs för att säkerställa att com-objekten och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker kan köras helt kompatibelt i Solaris utan att man behöver tillgripa dekompilering. Vi anser att det är nödvändigt att denna information tillhandahålls beträffande samtliga com-objekt och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker som för närvarande finns på marknaden. Vi anser också att det är nödvändigt att den här informationen tillhandahålls utan oskäligt dröjsmål och med regelbundenhet beträffande de com-objekt och de Active Directory-tekniker som kommer att släppas ut på marknaden i framtiden.”
Nedan kommer nämnda skrivelse att benämnas ”skrivelsen av den 15 september 1998”.
Den 6 oktober 1998 svarade Paul Maritz på skrivelsen av den 15 september 1998 på följande sätt:
”Tack för visat intresse av att arbeta med Windows. Vi har gemensamma kunder som använder våra produkter, och jag tycker att det är utmärkt att ni intresserar er för att öppna ert system för att interoperera med Windows. Microsoft har alltid trott på att hjälpa programutvecklare, inklusive [sina] konkurrenter, att skapa bästa möjliga produkter och interoperabilitet för [sin] plattform.
Ni inser kanske inte att den information som ni efterfrågar beträffande interoperabilitet med com och Active Directory-tekniker redan har offentliggjorts och finns tillgänglig för er och samtliga programutvecklare i världen via produkten ’Microsoft Developer Network (MSDN) Universal’. MSDN innehåller riklig information om Windowsplattformens tjänster och gränssnitt och utgör en utmärkt informationskälla för programutvecklare som är intresserade av att utveckla för eller interoperera med Windows. [Sun] har i nuläget faktiskt 32 aktiva licenser för MSDN Universal. Dessutom antar jag att ert företag, såsom det har gjort tidigare, kommer att skicka ett stort antal personer till vår konferens ’Professional Developers’ som hålls den 11–15 oktober 1998 i Denver. Det blir ytterligare ett tillfälle att erhålla den tekniska information som ni begär för att kunna arbeta med våra systemtekniker. Några av de 23 Sunanställda som deltog i förra årets konferens bör kunna förse er med kommentarer om huruvida den information som diskuterades vid dessa Professional Developers-konferenser höll hög kvalitet och var djupgående.
Ni kommer att bli glad över att få veta att det redan finns en referensimplementering av com i Solaris. Denna implementering av com i Solaris är en binär produkt med fullt stöd som Microsoft tillhandahåller. En licens för källkoden för com kan erhållas från andra källor, varibland Software AG …
Vi har inte för avsikt att ’porta’ … Active Directory till Solaris. För att tillgodose våra gemensamma kunder finns det dock många metoder, med varierande funktionalitetsnivå, för att interoperera med Active Directory. Exempelvis kan man använda standardprotokollet LDAP för att komma åt Windows NT Server Active Directory från Solaris.
Om ni efter att ha deltagit i [Professional Developers-konferensen] och ha läst igenom all den offentliga informationen i MSDN skulle behöva ytterligare stöd, hänvisar jag er till vår grupp Developer Relations som innehåller ’account managers’som försöker hjälpa programutvecklare som behöver ytterligare stöd för Microsofts plattformar. Jag har bett Marshall Goldberg, Lead Program Manager, att stå till ert förfogande om ni skulle behöva det …”
Nedan kommer skrivelsen från Paul Maritz av den 6 oktober 1998 att benämnas ”skrivelsen av den 6 oktober 1998”.
Den 10 december 1998 ingav Sun ett klagomål till kommissionen med stöd av artikel 3 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 EG och 82 EG] (
EGT 13, 1962, s. 204
; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).
Sun påtalade i klagomålet att Microsoft hade vägrat att till Sun lämna ut den information och den teknik som behövs för att åstadkomma interoperabilitet mellan Suns operativsystem för arbetsgruppsservrar och operativsystemet Windows för klientdatorer.
Kommissionen tillställde Microsoft ett första meddelande om invändningar den 2 augusti 2000 (nedan kallat det första meddelandet om invändningar). Det rörde huvudsakligen frågor om interoperabilitet mellan å ena sidan operativsystemen Windows för klientdatorer och å andra sidan andra leverantörers operativsystem för servrar (klient-server-interoperabilitet).
Microsoft svarade på det första meddelandet om invändningar den 17 november 2000.
Under tiden inledde kommissionen i februari 2000 på eget initiativ en utredning som särskilt rörde Microsofts Windows 2000-generation av operativsystem för klientdatorer och för arbetsgruppsservrar, och den omständigheten att Microsoft hade byggt in sin mediespelare Windows Media Player i sitt operativsystem Windows för klientdatorer. Operativsystemet för klientdatorer tillhörande serien Windows 2000 var avsett för professionell användning och kallades ”Windows 2000 Professional”, medan operativsystemen för servrar i samma serie fanns i följande tre versioner: Windows 2000 Server, Windows 2000 Advanced Server och Windows 2000 Datacenter Server.
Utredningen föranledde ett andra meddelande om invändningar som tillställdes Microsoft den 29 augusti 2001 (nedan kallat det andra meddelandet om invändningar). Kommissionen upprepade sina tidigare anmärkningar beträffande klient-server-interoperabiliteten. Dessutom tog kommissionen upp vissa frågor avseende interoperabiliteten mellan arbetsgruppsservrar (server-server-interoperabilitet). Slutligen tog kommissionen upp vissa frågor avseende den omständigheten att mediespelaren Windows Media Player hade byggts in i operativsystemet Windows för klientdatorer.
Microsoft besvarade det andra meddelandet om anmärkningar den 16 november 2001.
I december 2001 ingav Microsoft en rapport till kommissionen innehållande resultaten och slutsatserna av en undersökning som hade genomförts av Mercer Management Consulting (nedan kallat Mercer).
Under perioden april–juni 2003 genomförde kommissionen en omfattande undersökning av marknaden genom att begära in uppgifter från flera bolag och sammanslutningar med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 (nedan kallad 2003 års marknadsundersökning).
Den 6 augusti 2003 tillsände kommissionen Microsoft ett tredje meddelande om invändningar som enligt kommissionen var avsett att komplettera de två föregående meddelandena om invändningar och att indikera vilka korrigerande åtgärder den avsåg besluta om (nedan kallat det tredje meddelandet om invändningar).
Microsoft besvarade det tredje meddelandet om invändningar genom skrivelse av den 17 oktober 2003.
Den 31 oktober samma år ingav Microsoft en rapport till kommissionen innehållande resultaten och slutsatserna av ytterligare två undersökningar som hade genomförts av Mercer.
Kommissionen höll ett förhör den 12, 13 och 14 november 2003.
Den 1 december 2003 inkom Microsoft med ytterligare ett yttrande beträffande det tredje meddelandet om invändningar.
Kommissionen antog den 24 mars 2004 beslut 2007/53/EG om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet mot Microsoft Corporation (Ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) (
EUT L 32, 2007, s. 23
) (nedan kallat det angripna beslutet).
Det angripna beslutet
Microsoft har enligt det angripna beslutet åsidosatt artikel 82 EG och artikel 54 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom två former av missbruk av dominerande ställning.
Kommissionen avgränsade inledningsvis tre olika produktmarknader, på världsomspännande nivå, och konstaterade att Microsoft hade en dominerande ställning på två av dem. Därefter angav kommissionen att två av Microsofts ageranden på dessa marknader utgjorde missbruk. Kommissionen ålade därför Microsoft att betala böter och att vidta vissa korrigerande åtgärder.
I –
Produktmarknaderna och den geografiska marknaden
I det angripna beslutet identifierades tre olika produktmarknader, nämligen marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 324–342), marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 343–401) och marknaden för mediespelare för direkt uppspelning (skälen 402–425).
Den första produktmarknad som avgränsades i det angripna beslutet är marknaden för operativsystem för klientdatorer. Ett operativsystem definierades där som ett ”systemprogram” som kontrollerar en dators grundfunktioner och gör det möjligt för användaren att använda datorn och att köra tillämpningsprogram på den (skäl 37). Klientdatorer definierades som datorer med många olika funktioner som är avsedda att användas av en person i taget och som kan kopplas till ett nätverk (skäl 45).
Vad gäller den andra produktmarknaden definierade man i det angripna beslutet ”operativsystem för arbetsgruppsservrar” som operativsystem som utformas och säljs för att, som en helhet, tillhandahålla tjänster för ”grundläggande infrastruktur” till ett relativt begränsat antal klientdatorer kopplade till ett litet eller medelstort nätverk (skälen 53 och 345).
I det angripna beslutet identifierades särskilt tre typer av tjänster, nämligen för det första delning av filer som är lagrade på servrarna, för det andra delning av skrivare och för det tredje hantering av användare och användargrupper, det vill säga administrationen av användarnas och användargruppernas tillgång till tjänsterna i nätverket (skälen 53 och 345). Sistnämnda typ av tjänster består särskilt i att göra tillgången till och användningen av nätresurserna säkra, särskilt genom att först autentisera användarna och därefter kontrollera att de har rätt att vidta en viss åtgärd (skäl 54). I det angripna beslutet angavs att operativsystem för arbetsgruppsservrar i stor utsträckning stödjer sig på katalogtjänsttekniker för att säkra en effektiv lagring och kontroll av information avseende hanteringen av användare och användargrupper. Den katalogtjänst som ingår i Microsofts operativsystem Windows 2000 Server heter Active Directory (skäl 149).
I det angripna beslutet angavs att de ovannämnda tre typerna av tjänster är nära knutna till varandra i operativsystemen för arbetsgruppsservrar. De kan allmänt betraktas som en enda tjänst, men sedd från två olika perspektiv, nämligen å ena sidan användarens perspektiv (lösningar för fil- och utskriftshantering) och å andra sidan nätverksadministratörens perspektiv (lösningar för hantering av användare och användargrupper) (skäl 56). I det angripna beslutet betecknades dessa olika lösningar som ”arbetsgruppstjänster”.
Den tredje marknad som avgränsades i det angripna beslutet är marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning. En mediespelare definierades som ett program som kan läsa ljud och bilder i digitalt format, det vill säga avkoda motsvarande data och översätta dem till instruktioner för datorutrustningen (till exempel högtalare eller en skärm) (skäl 60). Mediespelare som kan användas för direktuppspelning kan läsa ljud- och bildinnehåll som direktöverförs via Internet (skäl 63).
Vad beträffar den geografiska marknaden konstaterade kommissionen i det angripna beslutet, såsom har angetts ovan i punkt 22, att samtliga tre produktmarknader som identifierats är världsomspännande (skäl 427).
II –
Dominerande ställning
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer, sedan åtminstone år 1996, och på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar sedan år 2002 (skälen 429–541).
När det gäller marknaden för operativsystem för klientdatorer utgjorde i huvudsak följande omständigheter underlaget för kommissionens slutsats:
—
Microsofts marknadsandelar överstiger 90 procent (skälen 430–435).
—
Microsofts marknadsstyrka har ”åtnjutit stabilitet och kontinuitet utan avbrott” (skäl 436).
—
Det föreligger avsevärda hinder för tillträde till marknaden, på grund av indirekta nätverkseffekter (skälen 448–464).
—
De indirekta nätverkseffekterna beror dels på att slutkonsumenterna vill ha plattformar på vilka de kan använda ett stort antal tillämpningsprogram, dels på att programutvecklare tar fram tillämpningsprogram för de operativsystem för klientdatorer som är mest populära hos konsumenterna (skälen 449 och 450).
Kommissionen har i skäl 472 angett att den dominerande ställningen har ”extraordinära särdrag”, eftersom Windows inte endast utgör en dominerande produkt på marknaden för operativsystem för klientdatorer utan också utgör ”de facto-standarden” för dessa system.
När det gäller marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar har kommissionen i huvudsak hänvisat till följande omständigheter:
—
En försiktig bedömning ger vid handen att Microsoft innehar en marknadsandel på minst 60 procent (skälen 473–499).
—
Microsofts tre största konkurrenter har följande ställning på marknaden. Novell har, med sitt program NetWare, en marknadsandel i storleksordningen 10–25 procent. Tillverkarna av Linux-produkter står för en marknadsandel på 5–15 procent och tillverkarna av UNIX-produkter har en marknadsandel på 5–15 procent (skälen 503, 507 och 512).
—
Marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar kännetecknas av att det föreligger avsevärda hinder för tillträde till marknaden, framför allt på grund av nätverkseffekter och Microsofts vägran att lämna ut information om interoperabilitet (skälen 515–525).
—
Det finns nära affärsmässiga och tekniska kopplingar mellan den sistnämnda marknaden och marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 526–540).
Linux är ett ”fritt” operativsystem som sprids med licensen ”GNU GPL (General Public Licence)”. Det är i själva verket endast en kodbas som kallas för ”kärnan” och som utför ett begränsat antal tjänster som hör till ett operativsystem. Det kan emellertid knytas till andra program för att bilda ett ”Linuxoperativsystem” (skäl 87). Linux används framför allt som bas för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skäl 101). Linux finns på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar tillsammans med programmet Samba, som också sprids med licensen ”GNU GPL” (skälen 506 och 598).
UNIX är ett samlingsnamn för ett antal operativsystem som har vissa gemensamma kännetecken (skäl 42). Sun har utvecklat ett operativsystem för arbetsgruppsservrar som är baserat på UNIX och som heter Solaris (skäl 97).
III –
Missbruk av dominerande ställning
A –
Vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen
Den första formen av missbruk som Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till är bolagets vägran att ge sina konkurrenter ”information om interoperabilitet” och att tillåta användning av denna information för att utveckla och tillhandahålla konkurrerande produkter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar från och med oktober 1998 fram till dagen för delgivning av det angripna beslutet (artikel 2 a i det angripna beslutet). Detta agerande beskrevs i skälen 546–791.
Med ”information om interoperabilitet” avses i det angripna beslutet ”uttömmande och korrekta specifikationer för samtliga protokoll [som har implementerats] i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och [användar]grupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt Windowsnät för arbetsgrupper” (artikel 1.1 i det angripna beslutet).
”Windowsnät för arbetsgrupper” definierades som ”en grupp av Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar som är sammankopplade i ett datornät” (artikel 1.7 i det angripna beslutet).
”Protokoll” definierades som ”en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystem för klientdatorer som körs på olika datorer i Windowsnät för arbetsgrupper” (artikel 1.2 i det angripna beslutet).
I det angripna beslutet underströk kommissionen att vägran att lämna ut information inte avser Microsofts källkod, utan bara specifikationer för protokollen i fråga, det vill säga en detaljerad beskrivning av vad programmet i fråga skall göra, till skillnad från implementeringar som innebär att koden körs på datorn (skälen 24 och 569). Kommissionen angav framför allt att den ”inte avser att förplikta Microsoft att tillåta utomstående att kopiera Windows” (skäl 572).
Kommissionen ansåg dessutom att Microsofts vägran att lämna ut information till Sun ingår i ett allmänt beteendemönster (skälen 573–577). Kommissionen intygade också att det agerande som Microsoft kritiseras för medför en brytning med tidigare höga leveransnivåer (skälen 578–584), en risk för att konkurrensen skall elimineras på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 585–692) och har, till nackdel för konsumenterna, en negativ inverkan på den tekniska utvecklingen (skälen 93–708).
Slutligen godtog kommissionen inte Microsofts argument att det finns sakliga skäl för företagets vägran (skälen 709–778).
B –
Kopplingsförhållet mellan operativsystemet Windows för klientdatorer och Windows Media Player
Den andra formen av missbruk som Microsoft har gjort sig skyldigt till består av att Microsoft från och med maj 1999 fram till det att det angripna beslutet delgavs endast sålde operativsystemet Windows för klientdatorer på villkor att köparen samtidigt förvärvade programmet Windows Media Player (artikel 2 b i det angripna beslutet). Detta agerande beskrevs i skälen 792–989.
Kommissionen bedömde i det angripna beslutet att Microsofts agerande uppfyllde kriterierna för kopplingsförbehåll som innebär missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG (skälen 794–954). Härvid upprepade kommissionen för det första att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799). För det andra ansåg kommissionen att mediespelare som kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer utgör olika produkter (skälen 800–825). För det tredje angav kommissionen att Microsoft inte ger konsumenterna möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player (skälen 826–834). För det fjärde ansåg kommissionen att kopplingsförbehållet begränsar konkurrensen på marknaden för mediespelare (skälen 835–954).
Slutligen tillbakavisade kommissionen Microsofts argument av innebörden dels att kopplingsförbehållet i fråga ger upphov till effektivitetsvinster som kompenserar de konkurrensbegränsande verkningar som påtalades i det angripna beslutet (skälen 955–970), dels att företaget saknar intresse av att tillämpa ”konkurrensbegränsande” kopplingsförbehåll (skälen 971–977).
IV –
Böter och korrigerande åtgärder
Med anledning av de två former av missbruk som påtalades i det angripna beslutet ålades Microsoft böter med 497196304 euro (artikel 3 i det angripna beslutet).
Enligt artikel 4 första stycket i det angripna beslutet var Microsoft skyldigt att upphöra med det missbruk som påtalades i artikel 2, på det sätt som föreskrevs i artiklarna 5 och 6 i samma beslut. Microsoft skulle vidare avstå från varje agerande som skulle kunna ha samma eller liknande syfte eller verkan som nämnda missbruk (artikel 4 andra stycket i det angripna beslutet).
Som korrigerande åtgärd för den vägran som enligt artikel 2 a i det angripna beslutet utgjorde missbruk ålades Microsoft genom artikel 5 i det angripna beslutet följande förpliktelser:
”a)
Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det angripna beslutet] lämna ut information om interoperabilitet till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar.
b)
Microsoft … skall tillse att den information om interoperabilitet som lämnas ut uppdateras kontinuerligt och utan dröjsmål.
c)
Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det angripna beslutet] inrätta ett system för utvärdering som gör det möjligt för de berörda företagen att effektivt skaffa sig upplysningar om omfattningen av och förutsättningarna för användningen av informationen om interoperabilitet. Microsoft … kan föreskriva rimliga och icke-diskriminerande villkor för att säkerställa att den tillgång till information om interoperabilitet som i detta sammanhang har getts endast används för utvärdering.
…”
Som korrigerande åtgärd för det kopplingsförbehåll som enligt artikel 2 b i det angripna beslutet utgör missbruk ålades Microsoft i artikel 6 i det angripna beslutet bland annat att inom 90 dagar från delgivningen av nämnda beslut tillhandahålla en fullt fungerande version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player, utan att förlora rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player.
I artikel 7 i det angripna beslutet föreskrevs följande:
”Microsoft … skall inom 30 dagar från delgivningen av [det angripna beslutet] lämna ett förslag till kommissionen avseende inrättandet av en mekanism som skall hjälpa kommissionen att övervaka att Microsoft … följer det angripna beslutet. Däri skall ingå en övervakare som skall vara oberoende av Microsoft …
För det fall kommissionen anser att den mekanism som Microsoft har föreslagit … inte är lämplig, får kommissionen besluta om en annan sådan mekanism.”
Förfarande med anledning av åsidosättande av amerikansk antitrustlagstiftning
Parallellt med kommissionens utredning pågick också en utredning av huruvida Microsoft hade åsidosatt den amerikanska antitrustlagstiftningen.
Amerikas förenta stater, tjugo delstater och District of Columbia väckte år 1998 talan mot Microsoft med stöd av Sherman Act. Deras talan rörde de åtgärder som Microsoft vidtagit mot Netscapes webbläsare Netscape Navigator och Suns Java-teknik. De berörda delstaterna väckte även talan mot Microsoft med åberopande av att företaget åsidosatt delstaternas egna antitrustlagar.
Microsoft överklagade domen från United States District Court for the District of Columbia (nedan kallad District Court) av den 3 april 2000 till United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (nedan kallad appellationsdomstolen). Efter att appellationsdomstolen meddelat sin dom den 28 juni 2001 träffade Microsoft i november 2001 en uppgörelse med Förenta staternas justitieministerium och nio delstaters respektive ”Attorneys General” (nedan kallad den amerikanska uppgörelsen), genom vilken Microsoft förband sig att vidta två typer av åtgärder.
För det första accepterade Microsoft dels att upprätta specifikationer för de kommunikationsprotokoll som används för att få Windowsoperativsystemen för servrar interoperabla, det vill säga kompatibla, med Windowsoperativsystemen för klientdatorer, dels att upplåta licenser för sådana specifikationer till utomstående på vissa villkor.
För det andra innebär den amerikanska uppgörelsen att Microsoft skall möjliggöra för OEM-tillverkare och slutkonsumenter att aktivera eller ta bort åtkomsten till Microsofts mellanprogram (”middleware”). Programvaran Windows Media Player är en av de produkter som tillhör denna kategori, såsom den definieras i den amerikanska uppgörelsen. Syftet med dessa bestämmelser är att garantera att leverantörer av mellanprogram kan utveckla och tillhandahålla produkter som fungerar på ett korrekt sätt tillsammans med Windows.
District Court godkände nämnda bestämmelser genom en dom av den 1 november 2002.
Efter överklagande av delstaten Massachusetts fastställde appellationsdomstolen den 30 juni 2004 domen från District Court av den 1 november 2002.
För att efterleva den amerikanska uppgörelsen skapades Microsoft Communications Protocol Program (Microsofts program för kommunikationsprotokoll, nedan kallat MCPP) i augusti 2002.
Förfarandet
Microsoft har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2004, väckt förevarande talan.
Genom särskild handling, som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 25 juni 2004, har Microsoft med stöd av artikel 242 EG ansökt om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i det angripna beslutet.
Förstainstansrättens ordförande avslog ansökan genom beslut av den 22 december 2004 i mål
T-201/04 R, Microsoft mot kommissionen (REG 2004, s. II-4463
), och slog fast att beslut om rättegångskostnader skulle meddelas senare.
Genom beslut av den 9 mars 2005 tillät ordföranden på förstainstansrättens fjärde avdelning följande sammanslutningar och bolag att intervenera i målet till stöd för Microsofts yrkanden:
—
The Computing Technology Industry Association, Inc. (nedan kallat CompTIA),
—
DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace Micro Technology plc, Quantel Ltd och Tandberg Television Ltd (nedan kallade DMDsecure m.fl.),
—
Association for Competitive Technology, Inc. (nedan kallat ACT),
—
TeamSystem SpA och Mamut ASA, och
—
Exor AB.
Genom samma beslut tillät ordföranden på förstainstansrättens fjärde avdelning följande sammanslutningar och bolag att intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden:
—
Software & Information Industry Association (nedan kallat SIIA),
—
Free Software Foundation Europe eV (nedan kallat FSFE),
—
Audiobanner.com, med näringskännetecknet VideoBanner,
—
RealNetworks, Inc.
Microsoft ansökte genom skrivelser av den 13 december 2004, den 9 mars, den 27 juni och den 9 augusti 2005 om att intervenienterna inte skulle få ta del av vissa konfidentiella delar av ansökan, svaromålet, repliken, dess yttranden avseende interventionsinlagorna och dupliken. Microsoft lämnade in en icke konfidentiell version av dessa olika inlagor. De intervenienter som avses ovan i punkterna 62 och 63 tillställdes endast den icke konfidentiella versionen av nämnda inlagor. Intervenienterna anförde inga invändningar häremot.
Var och en av de intervenienter som avses ovan i punkterna 62 och 63 inkom med sina interventionsinlagor inom den föreskrivna fristen. Parterna yttrade sig beträffande dessa interventionsinlagor den 13 juni 2005.
Ordföranden på förstainstansrättens fjärde avdelning tillät genom beslut av den 28 april 2005 i mål
T-201/04, Microsoft mot kommissionen (REG 2005, s. II-1491)
, European Committee for Interoperable Systems (ECIS) att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. På grund av att sammanslutningens interventionsansökan inlämnades efter att den frist som föreskrivs i artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler hade löpt ut tilläts den endast yttra sig vid förhandlingen på grundval av den förhandlingsrapport som organisationen skulle tillställas.
Efter sammanträde i plenum beslutade förstainstansrätten den 11 maj 2005 att hänskjuta förevarande mål till förstainstansrättens fjärde avdelning i utökad sammansättning.
Efter sammanträde i plenum beslutade förstainstansrätten den 7 juli 2005 att hänskjuta förevarande mål till förstainstansrättens stora avdelning, och en ny referent utsågs för målet.
Genom beslut som fattades av ordföranden på förstainstansrättens stora avdelning den 16 januari 2006 avfördes RealNetworks från målet som intervenient till stöd för kommissionens yrkanden.
Den 1 februari 2006 inbjöd förstainstansrätten parterna att delta i ett informellt möte med ordföranden på förstainstansrättens stora avdelning och med den domare som är referent i målet, bland annat för att bestämma hur förhandlingen skulle läggas upp. Detta möte hölls i förstainstansrättens lokaler den 10 mars 2006.
På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (stora avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet och uppmanade med stöd av artikel 64 i förstainstansrättens rättegångsregler parterna att förete vissa handlingar och att svara på ett antal frågor. Parterna gjorde detta inom angiven frist.
Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 24, 25, 26, 27 och 28 april 2006.
Under förhandlingen uppmanade förstainstansrätten Microsoft att ge in kopior av de skrivelser med begäran om upplysningar som kommissionen hade skickat i samband med 2003 års marknadsundersökning beträffande mediespelare, och av de svar som lämnats, samt av de rapporter som innehåller resultaten och slutsatserna av de undersökningar som genomfördes av Mercer (nedan kallade Mercer-rapporterna). Microsoft inkom med dessa handlingar inom fristen.
Microsoft uppmanades genom skrivelse av den 3 maj 2006 att inge kopior av de andra skrivelserna med begäran om upplysningar som kommissionen hade skickat i samband med 2003 års marknadsundersökning, och av de svar som lämnats. Microsoft inkom med dessa handlingar inom fristen.
Ordföranden på förstainstansrättens stora avdelning förklarade det muntliga förfarandet avslutat den 22 juni 2006.
Parternas yrkanden
Microsoft har yrkat att förstainstansrätten skall
—
i första hand ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
i andra hand upphäva eller väsentligt nedsätta böterna,
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, och
—
förplikta SIIA, FSFE och Audiobanner.com att bära sina kostnader för interventionen.
Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogilla talan, och
—
förplikta Microsoft att ersätta rättegångskostnaderna.
CompTIA, ACT, TeamSystem och Mamut har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
DMDsecure m.fl. har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogiltigförklara artiklarna 2 b, 4, 6 a och 7 i det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Exor har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogiltigförklara artiklarna 2, 4, 6 a och 7 i det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
SIIA, FSFE, Audiobanner.com och ECIS har yrkat att förstainstansrätten skall
—
ogilla talan, och
—
förplikta Microsoft att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Förstainstansrätten skall först pröva grunderna för yrkandena om att det angripna beslutet skall ogiltigförklaras och därefter grunderna för yrkandena om att böterna skall upphävas eller nedsättas.
I –
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
De grunder som Microsoft har åberopat till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet rör tre olika omständigheter, för det första vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av denna information, för det andra kopplingsförbehållet mellan operativsystemet Windows för klientdatorer och Windows Media Player och för det tredje skyldigheten att utse en oberoende övervakare med uppgift att övervaka Microsofts efterlevnad av det angripna beslutet.
A –
Inledande anmärkningar
Kommissionen har i sina inlagor tagit upp vissa frågor rörande omfattningen av gemenskapsdomstolens prövning och möjligheten att ta upp innehållet i vissa bilagor till ansökan och repliken till sakprövning.
1. Omfattningen av gemenskapsdomstolens prövning
Kommissionen har gjort gällande att det angripna beslutet har fattats mot bakgrund av ett antal överväganden som kräver komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar. Kommissionen har hävdat att gemenskapsdomstolen enligt rättspraxis endast kan göra en begränsad prövning av sådana bedömningar (domstolens dom av den 21 november 1991 i mål
C-269/90, Technische Universität München, REG 1991, s. I-5469
, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453, och av den 7 januari 2004 i de förenade målen
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123
, punkt 279, och förstainstansrättens dom av den 21 april 2005 i mål
T-28/03, Holcim (Deutschland) mot kommissionen, REG 2005, s. II-1357
, punkterna 95, 97 och 98).
Microsoft har som exempel hänvisat till förstainstansrättens dom av den 6 juli 2000 i mål
T-62/98, Volkswagen mot kommissionen, REG 2000, s. II-2707
, punkt 43, och har anfört att gemenskapsdomstolen inte avhåller sig från att ”undersöka huruvida beslut från kommissionen var riktiga, även i komplicerade ärenden”.
Förstainstansrätten erinrar om att det framgår av fast rättspraxis att gemenskapsdomstolen, även om den generellt sett gör en fullständig prövning av huruvida villkoren för tillämpning av konkurrensreglerna är uppfyllda, likväl måste begränsa sin prövning av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömning till att endast avse en kontroll av att reglerna för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt korrekta samt att det inte har förekommit någon uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk (förstainstansrättens dom av den 30 mars 2000 i mål
T-65/96, Kish Glass mot kommissionen, REG 2000, s. II-1885
, punkt 64, fastställd genom domstolens beslut av den 18 oktober 2001 i mål
C-241/00 P, Kish Glass mot kommissionen, REG 2001, s. I-7759
, se också, för ett liknande resonemang, beträffande artikel 81 EG, domstolens dom av den 11 juli 1985 i mål
42/84, Remia m.fl. mot kommissionen, REG 1985, s. 2545
, punkt 34, svensk specialutgåva, volym 8, s. 277, och av den 17 november 1987 i de förenade målen
142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen, REG 1987, s. 4487
, punkt 62, svensk specialutgåva, volym 9, s. 247).
På samma sätt kan ett beslut från kommissionen som är resultatet av komplicerade tekniska bedömningar i princip också endast bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vid vilken gemenskapsdomstolen inte kan ersätta kommissionens bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning (se, angående ett beslut som fattades efter komplicerade medicinska och farmakologiska bedömningar, beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2001 i mål
C-459/00 P(R), kommissionen mot Trenker, REG 2001, s. I-2823
, punkterna 82 och 83, se också, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 21 januari 1999 i mål
C-120/97, Upjohn,REG 1999, s. I-223
, punkt 34 och där angiven rättspraxis, och förstainstansrättens dom av 3 juli 2002 i mål
T-179/00, A. Menarini mot kommissionen, REG 2002, s. II-2879
, punkterna 44 och 45, och av den 11 september 2002 i mål
T-13/99, Pfizer Animal Health mot rådet, REG 2002, s. II-3305
, punkt 323).
Domstolen har visserligen fastställt att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska och tekniska frågor. Detta innebär emellertid inte att gemenskapsdomstolen inte skall pröva kommissionens tolkning av uppgifter av sådant slag. Gemenskapsdomstolen skall nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se, för ett liknande resonemang angående kontroll av företagskoncentrationer, domstolens dom av den 15 februari 2005 i mål
C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I-987
, punkt 39).
Det är mot bakgrund av dessa principer som förstainstansrätten skall pröva de olika grunder som Microsoft har åberopat till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
2. Huruvida innehållet i vissa bilagor kan tas upp till sakprövning
Kommissionen har hävdat, och har i detta avseende fått stöd från SIIA, att Microsoft i flera bilagor till ansökan och repliken anfört argument som inte återfinns i själva inlagorna. Kommissionen har också påstått att Microsoft vid flera tillfällen har gjort en allmän hänvisning till rapporter som bilagts dess skrivelser. Dessutom har kommissionen riktat kritik mot att vissa sakkunnigutlåtanden som Microsoft har ingett grundar sig på uppgifter som varken kommissionen eller förstainstansrätten har haft tillgång till. Kommissionen anser att förstainstansrätten inte kan ta hänsyn till ovannämnda argument, rapporter och sakkunnigutlåtanden.
Microsoft har anfört att de ”relevanta delarna av ansökan” innehåller de väsentliga faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för talan. Bolaget har erinrat om att det följer av rättspraxis att innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar (förstainstansrättens beslut av den 29 november 1993 i mål
T-56/92, Koelman mot kommissionen, REG 1993, s. II-1267
, punkt 21). Dessutom har bolaget anfört att det medvetet beslutade att begränsa antalet bilagor för att inte tynga akten, att det inte ankommer på bolaget att inge varje dokument som det hänvisas till i bilagornas fotnoter, att kommissionen förfogar över en kopia av samtliga de dokument som ingavs under det administrativa förfarandet och att det inte kan ifrågasättas att bolaget har rätt att förse sina sakkunniga med information.
Under det informella mötet den 10 mars 2006 (se ovan punkt 70) uppmärksammande referenten Microsoft på att bolaget i vissa bilagor till inlagorna föreföll anföra argument som inte återfanns uttryckligen i själva inlagorna och frågade Microsoft om detta. Microsoft svarade, vilket noterades i protokollet från nämnda möte, att ”Microsoft anför inga argument som inte uttryckligen utvecklas i ansökan eller i repliken”.
Förstainstansrätten erinrar om att enligt artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler skall en ansökan innehålla uppgifter om föremålet för talan samt en kortfattad framställning av grunderna för densamma. Enligt fast rättspraxis krävs det för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Även om innehållet i en ansökan kan understödjas och kompletteras i specifika avseenden, genom hänvisning till vissa avsnitt i bifogade handlingar, kan en generell hänvisning till andra handlingar … inte kompensera avsaknaden av väsentliga delar av den rättsliga argumentering, som enligt ovannämnda bestämmelser skall återfinnas i själva ansökan (domstolens dom av den 31 mars 1992 i mål
C-52/90, kommissionen mot Danmark, REG 1992, s. I-2187
, punkt 17, förstainstansrättens beslut i det ovan i punkt 92 nämnda målet Koelman mot kommissionen, punkt 21, och av den 21 maj 1999 i mål
T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703
, punkt 49). Det ankommer vidare inte på förstainstansrätten att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder och argument som den skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål
T-84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II-2081
, punkt 34, och av den 21 mars 2002 i mål
T-231/99, REG 2002, s. II-2085
, punkt 154).
Denna tolkning av artikel 21 i domstolens stadga och artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler avser även villkoren för att repliken, vilken i enlighet med artikel 47.1 i rättegångsreglerna kompletterar ansökan, skall kunna godtas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen
T-305/94–T-307/94,T-313/94–T-316/94,T-318/94,T-325/94,T-328/94,T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-931
, punkt 40, ej upphävd i detta avseende genom domstolens dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I-8375
).
I det förevarande fallet konstaterar förstainstansrätten att Microsoft i flera dokument som bifogades ansökan och repliken framförde juridiska och ekonomiska argument, varvid Microsoft inte endast understödde och kompletterade faktiska och rättsliga omständigheter som uttryckligen hade åberopats i själva inlagorna, utan framförde nya argument.
Dessutom kompletterade Microsoft vid flera tillfällen sin ansökan och replik i specifika avseenden, genom hänvisning till bifogade handlingar. Vissa av dessa hänvisningar avser dock endast den bifogade handlingen i allmänhet och möjliggör inte för förstainstansrätten att exakt identifiera de argument som skulle kunna betraktas som en komplettering av de grunder som utvecklas i ansökan eller repliken.
Det skall noteras att kommissionen, trots att den anser att de resonemang som utvecklas i dessa olika bilagor inte skall beaktas, ändå har kommenterat vissa av dem i anmärkningar som den har bifogat sina skrivelser.
Förstainstansrätten kommer, i enlighet med den rättspraxis som det erinras om ovan i punkterna 94 och 95 och den förklaring som Microsoft avgav under det informella mötet den 10 mars 2006 (se ovan punkt 93), endast att beakta de bilagor som avses ovan i punkterna 96–98 i den mån de stöder eller kompletterar grunder eller argument som Microsoft eller kommissionen uttryckligen har åberopat i sina skrivelser och i den mån det är möjligt för förstainstansrätten att exakt fastställa vilka delar i dessa bilagor som stöder eller kompletterar nämnda grunder eller argument.
Kommissionen har framfört kritik mot att Microsoft inte har inkommit med de uppgifter som har utgjort underlag för vissa sakkunnigutlåtanden som bifogades bolagets skrivelser. Härvid räcker det att konstatera att det ankommer på förstainstansrätten att i förekommande fall bedöma huruvida påståendena i nämnda utlåtanden saknar bevisvärde eller inte. För det fall förstainstansrätten i brist på tillgång till vissa uppgifter anser att dessa påståenden inte har ett tillräckligt högt bevisvärde kommer rätten inte att beakta dem.
B –
Problemställningen avseende vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen
När det gäller denna första problemställning har Microsoft endast åberopat en grund, nämligen att artikel 82 EG har åsidosatts. Grunden består av tre delar. För det första har Microsoft gjort gällande att de villkor som gemenskapsdomstolen har uppställt för att det skall vara möjligt att förplikta ett företag i dominerande ställning att upplåta en licens inte är uppfyllda i det förevarande fallet. För det andra har bolaget i huvudsak hävdat att Sun inte har begärt att få använda sig av den ”teknik” som kommissionen förpliktade Microsoft att lämna ut, och att skrivelsen av den 6 oktober 1998 i vilket fall som helst inte kan tolkas som en riktig vägran från Microsofts sida. Slutligen har bolaget för det tredje anfört att kommissionen inte har tagit vederbörlig hänsyn till de skyldigheter som åvilar gemenskaperna enligt avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter av den 15 april 1994 (bilaga 1 C till Avtal om upprättande av världshandelsorganisationen) (WTO) (nedan kallat TRIPs-avtalet).
1. Den första delen: de villkor som gemenskapsdomstolen har uppställt för att det skall vara möjligt att förplikta ett företag i dominerande ställning att upplåta en licens är inte uppfyllda i det förevarande fallet
a) Inledning
För det första skall det i stora drag redogöras för parternas ståndpunkt när det gäller vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen.
Enligt det angripna beslutet har Microsoft missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer genom att vägra dels att tillhandahålla Sun och andra konkurrerande företag specifikationer för de protokoll som har implementerats i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av de servrar som kör dessa system för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper åt Windowsnät för arbetsgrupper, dels att tillåta dessa olika företag att använda specifikationerna för att utveckla och sälja operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Enligt kommissionen utgör den information som Microsoft vägrar göra tillgänglig information om interoperabilitet i den mening som avses i rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (
EGT L 122, s. 42
; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111). Kommissionen har framför allt gjort gällande att interoperabilitet[*] mellan två datorprogram i direktivets mening avser deras förmåga att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen, så att vart och ett av programmen skall kunna fungera på alla avsedda sätt (se, bland annat, punkt 256 i det första meddelandet om invändningar, punkt 79 i det andra meddelandet om invändningar och punkt 143 i det tredje meddelandet om invändningar). [*I direktivet används termen samverkansförmåga. I överensstämmelse med numera gängse terminologi i IT-sammanhang, se bl.a. kommissionens meddelande KOM/2004/757, används i denna dom i stället termen interoperabilitet. Övers. anm.] Kommissionen anser att det interoperabilitetsbegrepp som Microsoft försvarar är oriktigt (skälen 749–763 i det angripna beslutet).
Kommissionen har mot bakgrund av ett antal faktiska och tekniska omständigheter konstaterat att ”ett välfungerande Windowsarbetsgruppsnät kräver en arkitektur med sammanlänkning och interaktion mellan klient och server samt mellan servrar, som säkrar transparent tillgång till de centrala arbetsgruppsservertjänsterna (för Windows 2000/Windows 2003 kan ’Windows domänarkitektur’ betecknas som ’Active Directorys domänarkitektur’)” och att ”den gemensamma förmågan att utgöra en del av denna arkitektur är en aspekt av kompatibilitet mellan Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar” (skäl 182 i det angripna beslutet). Kommissionen har beskrivit denna kompatibilitet som ”interoperabilitet med Windows domänarkitektur” (skäl 182 i det angripna beslutet) och har anfört att en sådan interoperabilitet är ”nödvändig för att säljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna klara sig på marknaden” (skäl 779 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser dessutom att Microsofts konkurrenter måste ha tillgång till information om interoperabilitet med Windows domänarkitektur för att de skall kunna utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar som kan uppnå en sådan grad av interoperabilitet när de servrar på vilka de är installerade fogas till en Windowsarbetsgrupp (skälen 183 och 184 i det angripna beslutet). Kommissionen anser framför allt att ingen av de fem metoder som Microsoft har beskrivit för att säkra interoperabiliteten mellan de operativsystem som tillhandahålls av olika företag på ett tillfredsställande sätt kan ersätta ett utlämnande av nämnda information (skälen 666–687 i det angripna beslutet).
Slutligen har kommissionen gjort gällande att det följer av rättspraxis att trots att företag i princip är fria att själva välja sina handelspartners kan en leveransvägran från ett företag i dominerande ställning, under vissa omständigheter, utgöra ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. Kommissionen har anfört att det föreligger flera ”särskilda omständigheter” som visar att Microsofts vägran utgör missbruk, även för det fall det mest strikta synsättet antas – och därmed det mest gynnsamma för Microsoft – nämligen att det är fråga om en vägran att till andra upplåta en licens med avseende på immateriella rättigheter (skälen 190 och 546–559 i det angripna beslutet). Kommissionen anser sig ha rätt att beakta andra ”särskilda omständigheter” än dem som domstolen identifierade i sin dom av den 6 april 1995 i de förenade målen
C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I-743
) (nedan kallade målen Magill), och som domstolen upprepade i sin dom av den 29 april 2004 i mål
C-418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-5039)
. I vilket fall som helst föreligger dessa särskilda omständigheter i det förevarande fallet.
Microsoft har alltsedan det administrativa förfarandet inleddes intagit ståndpunkten att det interoperabilitetsbegrepp som kommissionen har använt i det förevarande målet inte är förenligt med begreppet ”fullständig interoperabilitet” i direktiv 91/250 och att det inte överensstämmer med det sätt på vilket företagen i praktiken organiserar sina datornät (se, bland annat, punkterna 151–157 i svaret av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar och sidorna 29 och 30 i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar). Bolaget har framför allt anfört att ”en utvecklare av operativsystem för servrar har erhållit fullständig interoperabilitet när det är möjligt att få tillgång till samtliga funktioner i hans program från ett Windowsoperativsystem för klientdatorer” (punkt 143 i svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar, se också, för ett liknande resonemang, sidorna 29 och 63 i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar). Microsoft har således antagit en, för att använda kommissionens uttryck, ”envägsdefinition”, medan kommissionen utgår från en ”tvåvägsrelation” (skäl 758 i det angripna beslutet).
Enligt Microsoft kan den ovannämnda fullständiga interoperabiliteten uppnås genom att information om gränssnitten lämnas ut, vilket bolaget redan gör, bland annat genom sin produkt MSDN, de konferenser som bolaget anordnar för ”Professional Developers” eller vissa andra metoder som finns på marknaden (se, bland annat, punkterna 12, 57–63, 73–83 och 147 i svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar, punkterna 6, 72, 94–96, 148 och 149 i svaret av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar och sida 31 i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar).
Microsoft har hävdat att det interoperabilitetsbegrepp som kommissionen använder däremot betyder att konkurrenternas operativsystem i alla avseenden måste fungera som ett Windowsoperativsystem för servrar. En sådan situation skulle enligt Microsoft endast kunna förverkligas om dess konkurrenter tilläts klona Microsofts produkter, eller vissa av deras kännetecken, och om konkurrenterna delgavs information om produkternas inre mekanismer (se, bland annat, punkterna 7, 20, 27, 144–150 och 154–169 i svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar, punkterna 158–161 i svaret av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar och sidorna 10 och 20 i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar).
Microsoft anser att om bolaget förmåddes att lämna ut sådan information skulle det innebära en inskränkning av bolagets frihet att utöva sina immateriella rättigheter och påverka dess innovationsincitament i negativ riktning (se, bland annat, punkterna 162, 163 och 176 i svaret av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar och sidorna 3, 10 och 11 i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar).
Slutligen har Microsoft hävdat att det förevarande målet skall bedömas mot bakgrund av domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health, eftersom den vägran som Microsoft kritiseras för måste betraktas som en vägran att till utomstående upplåta en licens med avseende på immateriella rättigheter, och att det angripna beslutet således medför en skyldighet att upplåta licenser. Bolaget har gjort gällande att inget av de villkor som domstolen uttömmande räknar upp i dessa domar dock är uppfyllt i det förevarande fallet. Härav sluter sig bolaget till att dess vägran inte kan kvalificeras som missbruk och att kommissionen således inte kan ålägga det att lämna ut information om interoperabilitet. I andra hand har Microsoft åberopat domstolens dom av den 26 november 1998 i mål
C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791)
, och anfört att de villkor som uppställs i den domen inte heller är uppfyllda i det förevarande fallet.
För det andra skall det närmare anges hur Microsoft har byggt upp sitt resonemang inom ramen för den första delen av grunden och hur förstainstansrätten kommer att undersöka nämnda resonemang.
Före Microsofts utveckling av det egentliga resonemanget (se nedan avsnitt d av den första delen) har bolaget åberopat vissa omständigheter avseende interoperabilitet som kan sammanfattas på följande sätt. För det första har Microsoft anfört att det finns fem metoder för att skapa interoperabilitet mellan å ena sidan Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar, och å andra sidan konkurrerande operativsystem för servrar. För det andra har Microsoft invänt mot dels den grad av interoperabilitet som kommissionen har krävt i förevarande fall (och har påstått att kommissionens verkliga avsikt är att tillåta bolagets konkurrenter klona dess produkter eller vissa av produkternas kännetecken), dels omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet.
Förutom dessa omständigheter har Microsoft anfört ett antal argument för att visa att de kommunikationsprotokoll som bolaget enligt det angripna beslutet skall lämna ut till sina konkurrenter är tekniskt nyskapande och att dessa protokoll, eller deras specifikationer, täcks av immateriella rättigheter.
Microsofts egentliga resonemang i den första delen av förevarande grund kan återges på följande sätt:
—
Förevarande mål skall bedömas mot bakgrund av de olika omständigheter som domstolen godtog i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och som upprepades i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health.
—
De omständigheter som medför att en vägran från ett företag i dominerande ställning att till utomstående upplåta en licens med avseende på immateriella rättigheter kan betraktas som missbruk är för det första när den berörda varan eller tjänsten är nödvändig för att utöva en viss verksamhet, för det andra när vägran kan leda till att all konkurrens från en härledd marknad utestängs, för det tredje när vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, och för det fjärde när det inte föreligger sakliga skäl för en sådan vägran.
—
Ingen av dessa fyra omständigheter föreligger i detta fall.
—
I andra hand skall de tillämpliga kriterierna anses vara de som domstolen fastställde i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner, vilka motsvarar den första, den andra och den fjärde omständigheten som det hänvisas till ovan och som angavs i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health.
—
Således är inte heller något av de tre villkor som uppställdes i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner uppfyllt.
Förstainstansrätten kommer att börja med att pröva Microsofts påståenden beträffande olika grader av interoperabilitet och omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet. De argument som Microsoft har anfört om att det finns fem metoder för att skapa interoperabilitet mellan bolagets operativsystem och konkurrenternas kommer att undersökas i samband med prövningen av påståendet att informationen om interoperabilitet är nödvändig. Därefter kommer förstainstansrätten att behandla Microsofts argument beträffande de immateriella rättigheter som bolaget påstår skall täcka dess kommunikationsprotokoll eller specifikationerna för dessa. Slutligen skall en bedömning göras av Microsofts egentliga resonemang i första delen av grunden med fastställande av, först, mot bakgrund av vilka omständigheter det agerande som Microsoft har kritiserats för skall prövas, och därefter, huruvida dessa omständigheter är för handen i det förevarande fallet.
b) De olika graderna av interoperabilitet och omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet
Parternas argument
Microsoft anser sammanfattningsvis att kommissionen använde sig av ett felaktigt interoperabilitetsbegrepp när den kom fram till att vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet utgjorde missbruk av dominerande ställning och införde den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet.
Microsoft har framhållit att ”interoperabilitet föreligger längs ett kontinuum” och att ”interoperabilitet inte utgör en absolut norm”.
Bolaget har uppgett att ”det är möjligt att det krävs en viss lägsta nivå av interoperabilitet för att kunna säkra en effektiv konkurrens”, men att det inte är svårt att uppnå en sådan nivå, eftersom det finns flera olika metoder för att skapa interoperabilitet, i den meningen att ”operativsystem som tillhandahålls av olika säljare fungerar väl tillsammans”.
Microsoft anser att det interoperabilitetsbegrepp som kommissionen använde i det angripna beslutet är ett helt annat än det som avses i direktiv 91/250 och som i praktiken används av företagen när de organiserar sina datornät. Kommissionen avser nämligen att ett operativsystem för servrar som har tillverkats av en konkurrent till Microsoft skall kunna ”fungera i alla avseenden” som ett Windowsoperativsystem för servrar (det vill säga det skall kunna uppnå en ”perfekt utbytbarhet” eller ”plug replaceability”). Ett sådant resultat kan dock endast uppnås genom att Microsofts konkurrenter tillåts att klona dess produkter eller produkternas kännetecken. Microsoft har tillagt att två operativsystem kan interoperera i den meningen att de utbyter information eller förser varandra med tjänster utan att de nödvändigtvis behöver vara ”exakt likadana”. Således måste man skilja interoperabilitetsbegreppet från begreppen ”kloning” och ”duplicering”.
Microsoft har till stöd för sina påståenden hänvisat till en rapport som har utarbetats av två IT-experter och som bolaget hade bifogat sitt svar av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar. Där redogör experterna för begreppen fast bindning (”tight coupling”) och lös bindning (”loose coupling”) och anger skälen till att de satsningar som har gjorts för att uppnå fast bindning med program från olika programutvecklare har misslyckats (bilaga A.9.2 till ansökan). Dessa skäl är såväl av teknisk som av affärsmässig karaktär.
Microsoft har också angett att det under det administrativa förfarandet ingav 50 skrivelser från offentliga och privata företag som är verksamma inom samtliga industrisektorer och kommer från de dåvarande medlemsstaterna. Där intygar dessa företag att det föreligger en hög grad av interoperabilitet mellan å ena sidan Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar och å andra sidan konkurrerande operativsystem för servrar, tack vare användningen av metoder som redan finns på marknaden. Microsoft har tillagt att det framgår av Mercer-rapporterna att företagen inte väljer operativsystem för servrar utifrån deras interoperabilitet med Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar.
I repliken (som inledning till argumenteringen för att bolagets kommunikationsprotokoll är skyddade av immateriella rättigheter) och i svaret på en av de skriftliga frågorna från förstainstansrätten, har Microsoft anfört ett antal påståenden beträffande omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrevs i artikel 5 i det angripna beslutet. Genom dessa påståenden väcker Microsoft också frågan om vilken grad av interoperabilitet som kommissionen kräver i det förevarande fallet.
I repliken har Microsoft sålunda hävdat att det brister i överensstämmelse mellan omfattningen av den korrigerande åtgärden och den ”inteoperabilitetsnorm” som kommissionen har använt sig av i det angripna beslutet, för att bedöma relevansen av de ”alternativa interoperabilitetsmetoderna”. I svaret på en av förstainstansrättens skriftliga frågor har bolaget anfört att omfattningen av den skyldighet att lämna ut information som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet har tolkats på flera olika sätt av kommissionen.
Vad beträffar den sistnämnda frågan har Microsoft påpekat att kommissionen i punkt 669 i det angripna beslutet konstaterade att ”de öppna industristandarderna inte gör det möjligt för konkurrenterna att uppnå samma grad av interoperabilitet med Windows domänarkitektur som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar”. Bolaget har också framhållit att kommissionen i skäl 679 i det angripna beslutet konstaterade att ”Novells ’klientfria’ operativsystem för arbetsgruppsservrar inte fullt ut kan använda kapaciteten hos Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar på samma sätt som ett Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar kan”. Härav drar Microsoft slutsatsen att kommissionen inledningsvis uppfattade interoperabilitet som konkurrenternas förmåga att få sina produkter att fungera på exakt samma sätt som Windows operativsystem för servrar. Kommissionen menade således att de sistnämnda systemen skulle vara ”så gott som identiska” med de konkurrerande operativsystemen för servrar.
Microsoft har anfört att för att skapa en sådan grad av interoperabilitet som kommissionen förespråkar (och som Microsoft utan åtskillnad hänvisar till som ”plug replacement”, ”plug-replaceability”, ”drop-in”, ”functional equivalent” och ”functional clone”) krävs det att bolaget lämnar ut mycket mer information än den som avses i artikel 5 i det angripna beslutet, och framför allt information om de inre mekanismerna i dess operativsystem för servrar (inklusive ”algoritmer och beslutsregler”).
Microsoft har påstått att kommissionen sedan övergick till att förespråka en snäv tolkning av artikel 5, nämligen att Microsoft enligt nämnda artikel endast var skyldigt att upplåta licenser till sina konkurrenter för kommunikationsprotokollen ”on the wire”. Till stöd för detta påstående har Microsoft åberopat den omständigheten att de parter som tillåtits intervenera till stöd för kommissionens yrkanden vid sammanträdet i det interimistiska förfarandet förklarade att de inte var intresserade av att få tillgång till information om de inre mekanismerna i Windows operativsystem för servrar. Bolaget har också hänvisat till att kommissionen i svaromålet och i dupliken har uppgett att den inte har för avsikt att möjliggöra för bolagets konkurrenter att klona de lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper som Windows operativsystem för servrar erbjuder. Microsoft har påpekat att de tusentals sidor specifikationer som bolaget har ingett till kommissionen i enlighet med det angripna beslutet dock gör det möjligt för dess konkurrenter att kopiera vissa ”kännetecken” hos de produkter som bolaget har utvecklat medelst sina egna forsknings- och utvecklingssatsningar. Till exempel kan utomstående aktörer som har tillgång till protokollet DRS (Directory Replication Service) dekompilera andra delar av Windows operativsystem för servrar som använder Active Directory.
Därefter tolkade kommissionen i oktober 2005, det vill säga flera månader efter att det skriftliga förfarandet i målet hade avslutats, på nytt artikel 5 i det angripna beslutet så att den information som Microsoft var skyldigt att lämna ut måste möjliggöra för dess konkurrenter att skapa ”funktionella ekvivalenter” (functional equivalents) för Windows operativsystem för servrar eller, med andra ord, system som är ”helt utbytbara” i förhållande till de sistnämnda. Microsoft har upprepat att en sådan tolkning av artikel 5 tvingar bolaget att ge tillgång till information om de inre mekanismerna i Windows operativsystem för servrar.
Under förhandlingen ägnade Microsoft långa utläggningar åt mekanismen för multi-master-replikering och anförde härvid argument av samma innebörd som de ovan nämnda argumenten.
Microsoft förklarade bland annat att katalogtjänster förr exekverades av en enda mycket stor och dyr server. I dagsläget utförs dessa tjänster i allmänhet av många små och mindre dyra servrar som befinner sig på olika platser och är sammankopplade i en helhet som Microsoft under förhandlingen illustrerade med hjälp av en ”blå bubbla” på olika bilder. Microsoft uppgav att de program som är installerade på servrarna som ingår i den ”blå bubblan” och som medverkar i tillhandahållandet av katalogtjänster måste dela samma inre logik för att nämnda servrar skall kunna fungera tillsammans som om de utgjorde en och samma enhet. Var och en av servrarna måste nämligen presumera att de andra kommer att reagera på exakt samma sätt på en viss begäran. Microsoft tillade att den kommunikation som äger rum mellan servrar som använder ett visst operativsystem inom den ”blå bubblan” är av en mycket speciell karaktär.
Microsoft har också förklarat att mekanismen för multi-master-replikering gör det möjligt att se till att varje ändring av den information som finns på en server som fungerar som domänkontrollant inom den ”blå bubblan” (till exempel en ändring av en användares lösenord) automatiskt replikeras till alla andra servrar som har rollen som domänkontrollant inom samma ”blå bubbla”.
Microsoft angav att det första bolaget som lyckades utveckla en sådan mekanism var Novell, som gjorde det år 1993. Med mekanismen i Novells operativsystem för NetWare-servrar är det dock endast möjligt att få högst 150 domänkontrollanter att fungera fullständigt synkroniserat inom en ”blå bubbla”, medan den mekanism som Active Directory använder i systemet Windows 2000 Server klarar av flera tusen domänkontrollanter samtidigt.
Inom ramen för resonemangen kring mekanismen för multi-master-replikering upprepade Microsoft att syftet med det angripna beslutet var att ge bolagets konkurrenter möjlighet att utveckla sådana operativsystem för servrar som utgör funktionella ekvivalenter till Microsofts egna Windowsoperativsystem för servrar. Syftet med beslutet var bland annat att servrar som exekverar katalogtjänster och på vilka ett operativsystem för servrar från en konkurrent till Microsoft är installerat, inom en ”blå bubbla” skall kunna ersätta befintliga servrar på vilka ett Windowsoperativsystem för servrar som använder Active Directory har installerats. För att uppnå ett sådant resultat krävs det dock att de konkurrerande operativsystemen för servrar fungerar exakt på samma sätt – och således delar samma inre logik – som Windows operativsystem för servrar som använder Active Directory. Detta skulle endast vara möjligt om Microsofts konkurrenter förfogade över information om de inre mekanismerna i bolagets operativsystem för servrar, inklusive vissa algoritmer, det vill säga information som går långt utöver ren information om interoperabilitet i den mening som avses i det angripna beslutet.
Microsoft tillade att en multi-master-replikering således inte kan äga rum mellan servrar med operativsystem från olika leverantörer. Till exempel kan en server på vilken ett operativsystem från Sun är installerat inte placeras inom en ”blå bubbla” som innehåller servrarna med ett operativsystem från Novell eller som använder Active Directory. Microsoft preciserade dock att Active Directory, eftersom det stödjer sig på standardprotokoll såsom protokollet LDAP (Lightweight Directory Access Protocol), kan fungera inom ett och samma datornät tillsammans med de katalogtjänster som tillhandahålls av konkurrenternas operativsystem för servrar. Det medför ingen skillnad om interoperabilitet föreligger mellan två olika servrar eller mellan en server och en grupp av servrar inom en ”blå bubbla”.
Kommissionen har tillbakavisat Microsofts påståenden.
Inledningsvis har kommissionen erinrat om definitionen av begreppen ”information om interoperabilitet” och ”protokoll” i artikel 1.1 och 1.2 i det angripna beslutet. Kommissionen har förklarat att Microsoft enligt beslutet är skyldigt att tillhandahålla teknisk dokumentation, nämligen specifikationer, som i detalj beskriver dessa protokoll. I specifikationerna anges ”hur man formaterar meddelanden, när de skall skapas, hur de skall tolkas, hur inkorrekta meddelanden hanteras, etc.”. Kommissionen har framhållit vikten av att skilja mellan denna tekniska dokumentation och källkoden till Microsofts produkter. Kommissionen har förklarat att en konkurrent som vill utveckla ett operativsystem för servrar som ”förstår” Microsofts protokoll måste förse sin produkt med en källkod som implementerar specifikationerna av dessa protokoll. Två programmerare som implementerar samma protokollspecifikationer skriver dock inte samma källkod, och deras program kommer att bli olika varandra (skälen 24, 25, 698 och 719–722 i det angripna beslutet). Ur denna synvinkel kan protokollen jämföras med ett språk vars syntax och vokabulär är specifikationerna, på så sätt att endast den omständigheten att två personer lär sig syntax och vokabulär för samma språk inte garanterar att de kommer att använda det på samma sätt. Kommissionen har vidare anfört att ”den omständigheten att två produkter tillhandahåller sina tjänster med hjälp av kompatibla protokoll säger ingenting om på vilket sätt de tillhandahåller tjänsterna”.
Kommissionen har anfört att Microsoft försvarar en snäv definition av interoperabilitetsbegreppet som är oförenlig med direktiv 91/250. Kommissionen har hänvisat till skälen 749–763 i det angripna beslutet och har påpekat att Microsoft inte gör gällande något nytt argument i förhållande till vad bolaget redan hade anfört under det administrativa förfarandet. Under förhandlingen preciserade kommissionen att den hade baserat sig på nämnda direktiv inte bara för att visa på vikten av interoperabilitet inom programsektorn, utan också för att bedöma interoperabilitetsbegreppet.
Kommissionen har dessutom medgett att det existerar ett helt intervall av möjliga grader av interoperabilitet mellan datorer som kör Windows och operativsystem för arbetsgruppsservrar, och att en ”viss interoperabilitet” med Windows domänarkitektur redan är realiserbar. Kommissionen har anfört att den inte a priori har fastställt en viss interoperabilitetsnivå som är nödvändig för att upprätthålla en effektiv konkurrens på marknaden, men att den till följd av sin undersökning har konstaterat att den grad av interoperabilitet som konkurrenterna kunde uppnå genom de tillgängliga metoderna var alltför låg för att de skulle kunna klara sig på marknaden. Kommissionen har hänvisat till det avsnitt i det angripna beslutet där den visade att ”interoperabilitet är nyckelfaktorn för antagandet av Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar” (skälen 637–665) och har angett att det har visat sig att nämnda metoder ”inte leder till att den nivå av interoperabilitet som kunderna kräver kan uppnås på ett ekonomiskt genomförbart sätt”.
I dupliken har kommissionen preciserat att den i det angripna beslutet inte bedömde att det är nödvändigt att Microsofts konkurrenter tillåts att reproducera bolagets ”interoperabilitetslösningar”. Det viktiga är att de kan uppnå en likvärdig interoperabilitetsgrad med hjälp av sina egna innovationssatsningar.
Slutligen har kommissionen framhållit att avsikten med det angripna beslutet, till skillnad från vad Microsoft har påstått, inte är att Microsofts konkurrenters operativsystem för servrar skall kunna fungera som ett Windows operativsystem för servrar i alla avseenden och att konkurrenterna följaktligen skall kunna klona kännetecknen hos Microsofts produkter. Det angripna beslutet syftar i själva verket till att möjliggöra för nämnda konkurrenter att utveckla produkter som ”fungerar på ett annat sätt men … kan förstå de meddelanden som överförs via Microsofts produkter”. Kommissionen har tillagt att den information om interoperabilitet som Microsoft är skyldigt att lämna ut till sina konkurrenter enligt det angripna beslutet inte möjliggör för dessa att skapa exakt samma produkter som Microsofts egna.
I detta hänseende angav kommissionen under förhandlingen att man måste göra skillnad mellan begreppet ”funktionell ekvivalent” och begreppet ”funktionell klon”. En funktionell ekvivalent är nämligen inte ett system som fungerar på exakt samma sätt som det Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar som det ersätter. Det rör sig i stället om ett system som kan leverera ett riktigt svar på en viss begäran under samma förhållanden som Windowsoperativsystemet och som kan få en klientdator eller en server som körs med Windows att reagera på dess meddelanden på samma sätt som om dessa kom från Windowsoperativsystemet.
Kommissionen har gjort gällande att ”fast bindning” och ”lös bindning” utgör tekniska termer som inte är klart definierade, särskilt på området för program och operativsystem. I vilket fall som helst anser kommissionen att de ”fast ihopbundna gränssnittsdetaljer” som avses i rapporten i bilaga A.9.2 till ansökan inte är nyskapande.
När det gäller de kundutlåtanden som Microsoft ingav under det administrativa förfarandet har kommissionen erinrat om att de redan kommenterades i skälen 357, 358, 440–444, 511, 513, 595, 602, 628 och 707 i det angripna beslutet. Kommissionen har påpekat att dessa utlåtanden, som är från åren 2000 och 2001, i huvudsak rör företag som i stor utsträckning hade godtagit Windows som ”norm” för deras arbetsgruppsnät. Vad gäller Mercer-rapporterna har kommissionen anfört att den redan i skäl 645 i det angripna beslutet angav att de uppgifter som analyserades i dessa rapporter visade exakt motsatsen till vad Microsoft har hävdat.
Dessutom har kommissionen underkänt Microsofts argument att det brister i överensstämmelse mellan den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet och den ”interoperabilitetsnorm” som kommissionen har använt sig av i samma beslut för att bedöma relevansen av de ”alternativa interoperabilitetsmetoderna”.
Kommissionen har uppgett sig ha svårt att förstå nämnda argument. Den har härvid anfört att den i de avsnitt i skälen 669 och 679 i det angripna beslutet som Microsoft har hänvisat till inte alls tillbakavisade vissa lösningar för att ersätta utlämnandet av information om interoperabilitet med motiveringen att dessa lösningar inte möjliggör kloning av Microsofts produkter, eller av vissa av produkternas kännetecken. Kommissionen konstaterade bara att dessa lösningar ”säkrar en lägre grad av interoperabilitet med Microsofts dominerande produkter (sämre förmåga att få tillgång till kännetecknen hos dessa produkter) än Microsofts eget utbud”. Det som står på spel är således förmågan att ”arbeta med” Windowsmiljön.
Kommissionen har tillagt att det tydligt framgår av skälen 568–572, 740 och 749–763 i det angripna beslutet att detta endast avser utlämnande av gränssnittsspecifikationer. Dessutom anser den att Microsoft inte har styrkt påståendet att utomstående skulle kunna dekompilera andra delar av Windows operativsystem för servrar som använder Active Directory om de gavs tillgång till vissa specifikationer av bolagets kommunikationsprotokoll.
Kommissionen bestred under förhandlingen Microsofts påståenden beträffande mekanismen för multi-master-replikering. Kommissionen anförde att syftet med det angripna beslutet bland annat var att de servrar som kör ett av Microsofts konkurrenters operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna ingå i en ”blå bubbla” bestående av servrar på vilka ett Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar är installerat och att den skyldighet att lämna ut information som föreskrivs i artikel 5 i detta beslut även täcker information om kommunikation mellan servrarna inom denna ”blå bubbla”. Kommissionen har dock tillbakavisat Microsofts påstående att detta mål endast kan uppnås genom att andra ges tillgång till information om bolagets produkters inre mekanismer.
Sammanslutningen SIIA har framhållit att interoperabilitet spelar en grundläggande roll inom programsektorn. Den anser att det inte kan bestridas att konsumenterna fäster mycket stor vikt vid att datorprogrammen kan interoperera med Windows operativsystem för klientdatorer som i stort sett har monopolställning på marknaden. SIIA har anfört att i en normal konkurrenssituation har programutvecklare allt intresse av att gynna interoperabiliteten mellan sina egna produkter och sina konkurrenters, och att lämna ut information om interoperabilitet. De konkurrerar i en sådan situation med hjälp av ”normala” faktorer, såsom produkternas pris och säkerhet, databehandlingshastighet eller innovativa funktioner. Microsoft däremot, använder sig på angränsande marknader, och med hjälp av ”hävstångseffekten” (leveraging), av den i det närmast monopolistiska ställning som bolaget innehar på andra marknader. Den begränsar närmare bestämt sina konkurrenters förmåga att skapa interoperabilitet med dess så gott som monopolistiska produkter och åsidosätter sektorns standardprotokoll genom att göra ”mindre (och onödiga) tillägg” och genom att därefter vägra att ge sina konkurrenter information om dessa så kallade ”utvidgade protokoll”.
För övrigt har SIIA bestritt Microsofts påstående att det angripna beslutet syftar till att göra det möjligt för bolagets konkurrenter att utveckla operativsystem för servrar som i alla avseenden fungerar som ett Windowsoperativsystem för servrar. Enligt SIIA är syftet med det angripna beslutet att göra det möjligt för konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar att interoperera med Windows operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar på samma sätt som med Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Förstainstansrättens bedömning
Microsoft har tagit upp två huvudfrågor genom de olika argument som återges ovan i punkterna 118–135, nämligen dels frågan om den grad av interoperabilitet som kommissionen kräver i det förevarande fallet, dels omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet.
Det skall påpekas att de två frågorna i sig är knutna till varandra eftersom, såsom framgår av bland annat skäl 998 i det angripna beslutet, den korrigerande åtgärden syftar till att förplikta Microsoft att lämna ut den information som kommissionen kritiserar bolaget för att felaktigt ha vägrat att lämna ut, till Sun och till sina andra konkurrenter. Omfattningen av den korrigerande åtgärden måste således bestämmas mot bakgrund av det missbruk som Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till, vilket bland annat beror på vilken grad av interoperabilitet som kommissionen avsåg i det angripna beslutet.
Innan förstainstansrätten uttalar sig om dessa frågor är det lämpligt att först erinra om vissa konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende i det angripna beslutet. Det var nämligen efter en undersökning av bland annat på vilket sätt Windowsnät för arbetsgrupper är organiserade och av de länkar som sammankopplar de olika operativsystemen inom dessa nät som kommissionen gjorde en bedömning av vilken grad av interoperabilitet som krävs i det förevarande fallet och kom fram till att information om interoperabilitet är nödvändig. Förstainstansrätten skall också inledningsvis ange vilken typ av information det angripna beslutet avser.
— Konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende
I skälen 21–59, 67–106 och 144–184 i det angripna beslutet gjorde kommissionen vissa konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende vad beträffar produkterna och tekniken i fråga.
Det skall genast påpekas att Microsoft i stort sett inte har bestritt dessa konstateranden. De grundar sig för övrigt i stor utsträckning på de förklaringar som bolaget avgav under det administrativa förfarandet, framför allt i dess svar på de tre meddelandena om anmärkningar, och på dokument och rapporter som är publicerade på bolagets webbplats. Dessutom bekräftas dessa konstateranden av de tekniska redovisningar som parternas sakkunniga bidrog med under förhandlingen, inklusive Microsofts sakkunniga.
Först och främst citerade kommissionen tionde, elfte och tolfte skälen i direktiv 91/250 (skäl 32 i det angripna beslutet), efter att ha konstaterat att termen interoperabilitet kan användas av tekniker i olika sammanhang och kan ha olika betydelse.
Nämnda skäl har följande lydelse:
”Ett datorprograms funktion är att kommunicera och verka tillsammans med andra komponenter i ett datorsystem och med användare. För detta ändamål krävs en logisk, i förekommande fall även fysisk, sammankoppling och växelverkan så att alla detaljer i hårdvara och mjukvara kan fungera på alla de sätt som de är avsedda att fungera på tillsammans med annan hårdvara och mjukvara samt med användare av datorprogrammet.
De delar av programmet som sörjer för en sådan sammankoppling och växelverkan mellan detaljer i hårdvara och mjukvara betecknas allmänt som gränssnitt.
Denna funktionella sammankoppling och växelverkan betecknas allmänt som [interoperabiliteten]. Den kan definieras som förmågan att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen.”
Kommissionen konstaterade därefter att Microsoft hade kritiserat kommissionen för att ha använt sig av ett interoperabilitetsbegrepp som gick utöver vad som föreskrivs i direktiv 91/250. Kommissionen och Microsoft är dock eniga om att ”interoperabilitet är en fråga om grad och att olika program i ett system ’interopererar’ (åtminstone delvis) när de har förmågan att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen” (skäl 33 i det angripna beslutet).
Därefter påpekade kommissionen att i dagsläget är datorer, på företag och i organisationer, allt oftare sammankopplade med andra datorer inom ett nät. Användarna av klientdatorer använder, beroende på vilka specifika uppgifter de skall utföra, såväl den egna klientdatorns kapacitet och kapaciteten hos olika typer av kraftfullare ”fleranvändardatorer”, nämligen servrar, som de har tillgång till direkt via klientdatorn (skäl 47 i det angripna beslutet). För att säkra en enkel och effektiv tillgång till nätets olika resurser, är det viktigt dels att programmen är spridda på flera olika datorer som var och en är värd för olika komponenter som interopererar, dels att de datorer som är sammankopplade i detta nät är inbyggda i ett konsekvent ”distribuerat datorsystem” (skäl 48 i det angripna beslutet). Kommissionen angav slutligen att ”[u]nder idealiska förhållanden borde ett sådant system göra den bakomliggande komplexiteten hos hård- och mjukvaran ’transparent’ (det vill säga osynlig) såväl för användaren som för de distribuerade programmen, så att användare och program enkelt kan finna sin väg genom denna komplexitet och komma åt dataresurserna” (skäl 48 i det angripna beslutet).
Vidare underströk kommissionen att förevarande ärende är inriktat på arbetsgruppstjänster, det vill säga tjänster för grundläggande infrastruktur som används av kontorsanställda i deras dagliga arbete (skäl 53 i det angripna beslutet). Kommissionen identifierade närmare bestämt följande tre typer av tjänster: för det första delning av filer som är lagrade på servrarna, för det andra delning av skrivare och för det tredje hantering av användare och användargrupper. Kommissionen preciserade att den tredje typen av tjänster särskilt består i att göra tillgången till och användningen av nätresurserna säkra, särskilt genom att först autentisera användarna och därefter kontrollera att de har rätt att vidta en viss åtgärd (skäl 54 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade dessutom att dessa olika tjänster är nära knutna till varandra och att de i själva verket allmänt kan betraktas som en enda tjänst, men sedd från två olika perspektiv, nämligen å ena sidan användarens perspektiv (lösningar för fil- och utskriftshantering) och å andra sidan nätverksadministratörens perspektiv (lösningar för hantering av användare och användargrupper) (skälen 56 och 176 i det angripna beslutet). Det skall påpekas att Microsoft visserligen i samband med sina argument beträffande risken för att konkurrensen skall elimineras hävdade att kommissionen hade använt en ”konstlat snäv” definition av den relevanta produktmarknaden genom att endast inkludera de tre ovannämnda typerna av tjänster (se nedan punkterna 443–449). Däremot har Microsoft inte bestritt att det föreligger sådana kopplingar mellan dessa tjänster.
Mot bakgrund av nämnda omständigheter definierade kommissionen ”operativsystem för arbetsgruppsservrar” som operativsystem som tillverkas och säljs för att som en helhet tillhandahålla lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper till ett relativt begränsat antal klientdatorer kopplade till ett litet eller medelstort nätverk (skälen 53 och 345 i det angripna beslutet). Kommissionen preciserade bland annat att dessa operativsystem i stor utsträckning stödjer sig på katalogtjänsttekniker för att säkra en effektiv lagring och sökning av information avseende hanteringen av användare och användargrupper (skäl 55 i det angripna beslutet).
Därefter undersökte kommissionen på vilket sätt interoperabilitet skapas i Windowsnät för arbetsgruppsservrar (skälen 144–184 i det angripna beslutet), det vill säga ”grupp[er] av Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar som är sammankopplade i ett datornät” (artikel 1.7 i det angripna beslutet).
Vid denna undersökning koncentrerade sig kommissionen på Microsofts operativsystem av generationen Windows 2000, och påpekade att dessa systems grundläggande kännetecken liknade de därpå följande systemens kännetecken (det vill säga operativsystemen för klientdatorer Windows XP Home Edition och Windows XP Professional, samt operativsystemet för servrar Windows 2003 Server) (fotnot 182 i det angripna beslutet).
För det första gjorde kommissionen vissa överväganden beträffande lösningarna för hantering av användare och användargrupper (skälen 145–157 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade att inom Windowsnäten för arbetsgrupper är Windowsdomänerna av vital betydelse för tillhandahållandet av dessa tjänster. Kommissionen kvalificerar dessa domäner som ”administrativa enheter” genom vilka Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar hanterar klientdatorerna och arbetsgruppsservrarna (skälen 145 och 146 i det angripna beslutet). Kommissionen förklarade bland annat att varje ”resurs” (dator, skrivare, användare, program etc.) i en Windowsdomän har ett ”domänkonto” som definierar dess identitet för hela domänen, och att det inom en och samma Windowsdomän finns ”singelinloggning”, vilket betyder att när användaren ansluter sig till en domänresurs (i allmänhet dennes klientdator) blir han ”igenkänd” av alla de andra resurserna inom samma domän och behöver inte ytterligare en gång ange sitt namn och sitt lösenord (skäl 146 i det angripna beslutet).
Kommissionen underströk den viktiga roll som de servrar som kallas ”domänkontrollanter” spelar jämfört med andra servrar, det vill säga ”medlemsservrar” (skäl 147 i det angripna beslutet). Kommissionen förklarade att domänkontrollanterna har i uppgift att lagra domänkontona och tillhörande information. Med andra ord tjänar dessa servrar som Windowsdomänens ”växeltelefonister” (skäl 147 i det angripna beslutet).
Kommissionen framhöll närmare bestämt den nyckelroll som Active Directory spelar och de ändringar som införandet av denna ”fullfjädrade katalogtjänst” i operativsystemet Windows 2000 Server medförde vad beträffar det sätt på vilket domänkontrollanterna är sammankopplade i Windows 2000-domänerna jämfört med de tidigare Windowsoperativsystemen för servrar, nämligen de som tillhör generationen Windows NT (skäl 149 i det angripna beslutet).
Härvid förklarade kommissionen dels att operativsystemet Windows NT 4.0 innehöll primära domänkontrollanter och reservdomänkontrollanter. I det systemet kunde ändringar i domänkontona endast göras av den primära domänkontrollanten, och därefter spreds de med jämna mellanrum automatiskt till samtliga reservdomänkontrollanter. I en Windows 2000-domän fungerar däremot samtliga domänkontrollanter som jämlikar (peers), vilket gör det möjligt att göra ändringar i domänkonton på vilken av dem som helst, varefter dessa ändringar automatiskt förs vidare till de andra domänkontrollanterna (skäl 150 i det angripna beslutet). Dessa operationer genomförs med hjälp av vissa synkroniseringsprotokoll som skiljer sig från dem som användes av operativsystemet Windows NT 4.0.
Ett annat nytt kännetecken hos Windows 2000-domänerna är att de kan organiseras hierarkiskt, med ”träd” av Windows 2000-domäner som är kopplade till varandra via automatiska förtroenderelationer, och att flera ”träd” själva kan vara kopplade till varandra i form av en ”skog” via förtroenderelationer (skäl 151 i det angripna beslutet). Windows 2000-domänkontrollanter kan tjäna som ”globala katalogservrar”, vilket innebär att de inte bara lagrar information om resurserna inom de domäner som de kontrollerar, utan också en ”sammanfattning” av samtliga resurser i ”skogen”, det vill säga den ”globala katalogen”. Den information som sparas i den globala katalogen uppdateras genom olika protokoll.
Kommissionen förklarade dessutom att övergången från Windows NT-tekniken till Windows 2000-tekniken också har medfört ändringar i säkerhetsarkitekturen hos Windowsnäten för arbetsgrupper (skälen 152–154 i det angripna beslutet). Kommissionen konstaterade bland annat att autentiseringen i Windows 2000-domänerna bygger på Kerberos-protokollet och inte längre på protokollet NTLM (NT LAN Manager), vilket medför ett antal fördelar vad gäller anslutningshastighet, ömsesidig autentisering och hantering av förtroenderelationer. Kommissionen angav att det ”Key Distribution Centre” som avses i Kerberos-protokollet ”är inbyggt i andra säkerhetstjänster i Windows 2000 som körs på domänkontrollanten och använder domänens Active Directory som sin databas för säkerhetskonton” (skäl 153 i det angripna beslutet). Kommissionen preciserade att det Kerberos-protokoll som är implementerat i operativsystemen Windows 2000 Professional och Windows 2000 Server dock inte är den standardversion som har utvecklats av Massachusetts Institute of Technology (MIT), utan en ”utvidgad” version från Microsoft (skälen 153 och 154 i det angripna beslutet).
Bland de andra förändringar som är resultatet av övergången från Windows NT-tekniken till Windows 2000-tekniken och Active Directory nämnde kommissionen slutligen att ett antal funktioner har byggts in både i operativsystemet Windows 2000 Professional och i operativsystemet Windows 2000 Server. Syftet är att underlätta hanteringen av Windowsklientdatorer i Windowsdomäner (skälen 155–157 i det angripna beslutet). Kommissionen framhöll att dessa funktioner – och nämnde särskilt ”Group Policy” och ”Intellimirror” – har förbättrats ”påtagligt” eller är tillgängliga endast i en Windows 2000-domän som sköts från en Windows 2000-domänkontrollant som använder Active Directory (skäl 156 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade att Microsoft har förklarat att ”[Group Policy var] en funktion i Windows 2000 … som gjorde det möjligt för administratörer att hantera en mängd användare, datorer, program och andra nätresurser centralt, i stället för att hantera alla dessa objekt vart och ett för sig”. Grupper kan definieras lokalt, för en viss dator, eller för hela Windowsdomänen. Vad gäller Intellimirror angav kommissionen att denna funktion, som bara är tillgänglig i en Windows 2000-domän, gör det möjligt för användarna att komma åt sin ”arbetsmiljö” (data, program etc.) med sina personliga inställningar, oavsett om de är anslutna till nätet och var någonstans i detta de befinner sig (skäl 157 i det angripna beslutet).
För det andra redogjorde kommissionen för ett antal överväganden rörande lösningar för fil- och utskriftshantering (skälen 158–164 i det angripna beslutet).
Bland annat påpekade kommissionen att moderna operativsystem för arbetsgruppsservrar stöder ”distribuerade filsystem”, och att Microsoft i slutet av 1990-talet släppte ut ett sådant system på marknaden som kallades ”Dfs” (Distributed File System). Det hade formen av ett komplement som kunde installeras på klientdatorer och servrar som kör Windows NT 4.0. Windows 2000 är den första generationen Microsoftprodukter som har ”nativt” stöd för Dfs-systement, vad gäller såväl klientdatorer som arbetsgruppsservrar (skälen 161–163 i det angripna beslutet).
Kommissionen påpekade också att i Windows 2000 kan Dfs installeras antingen i ”fristående” läge eller i läget ”domän”, men att det sistnämnda läget – som medför ett antal fördelar i form av ”intelligenta” sökningar efter Dfs-information på klientdatorer – endast är tillgängligt i Windowsdomänerna och förbättras genom förekomsten av domänkontrollanter som använder Active Directory (skäl 164 i det angripna beslutet).
Därefter förklarade kommissionen att Microsoft har utvecklat sin egen uppsättning tekniker för ”system med distribuerade objekt” som inkluderar teknikerna Com (Component Object Model) och Dcom (Distributed Component Object Model) (skäl 166 i det angripna beslutet). Kommissionen angav att de två sistnämnda teknikerna är nära knutna till varandra och att Com, som är implementerat i såväl Windows operativsystem för klientdatorer som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar, knyter dessa två operativsystem till en sammanhängande plattform för distribuerade program (skäl 166 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade att Microsoft i svaret på det tredje meddelandet om invändningar förklarade att ”Com [var] av grundläggande betydelse för arkitekturen hos Windows operativsystem, med följden [att] en stor mängd gränssnitt i Windows således [var] Com-baserade” (skäl 167 i det angripna beslutet). Närmare bestämt är det många interaktioner mellan klientdatorer och Active Directory-tjänsterna i Windows arbetsgruppsservrar som involverar Com/Dcom. Kommissionen tillade att Dcom-protokollet används vid klient-server-kommunikation genom vilken Windowsservrar tillhandahåller autentiserings- eller fildelningstjänster till Windowsklientdatorerna (skäl 167 i det angripna beslutet).
Vidare angav kommissionen att Microsoft på olika sätt uppmuntrar den ”naturliga migrationen” från Windows NT till operativsystemen Windows 2000, bland såväl kunder som programutvecklare (skälen 168–175 i det angripna beslutet).
Kommissionen framhöll att det till exempel är möjligt att i en Windowsdomän ”uppgradera” datorer på vilka gamla versioner av Windows är installerade genom att låta dem ”migrera” till Windows 2000 utan att använda Active Directory. Kunderna kan dock endast tillgodogöra sig fördelarna av uppgraderingen till fullo om de installerar en Windows 2000-domän som använder Active Directory i ”nativt läge”, vilket betyder att samtliga domänkontrollanter i den berörda domänen ”migrerar” till Windows 2000 och Active Directory. De arbetsgruppsservrar i den berörda domänen som inte fungerar som domänkontrollanter måste också vara kompatibla med Windows 2000 (vilket framför allt kräver att de implementerar Kerberos-protokollet i dess av Microsoft utvidgade version). Kommissionen förklarade att när en Windows 2000-domän installeras i ”blandat läge” (det vill säga när den primära domänkontrollanten har migrerat till Windows 2000, men vissa reservdomänkontrollanter fortfarande kör Windows NT), kan användaren inte tillgodogöra sig samtliga av domänens avancerade funktioner. Användaren tvingas bland annat avstå från huvuddelen av den extra flexibilitet som Active Directory medför för hanteringen av användargrupper. Så snart användaren har bytt till ”nativt läge” för den primära domänkontrollanten blir det omöjligt att som domänkontrollant använda en server som endast kan interoperera med Microsoftprodukter av generationen Windows NT 4.0 (inklusive arbetsgruppsservrar på vilka andra operativsystem än Microsofts är installerade).
Kommissionen konstaterade att Microsoft kraftigt uppmuntrar programutvecklare att använda sig av de nya funktionerna i operativsystemen Windows 2000, särskilt Active Directory, och framför allt genom de certifieringsprogram som Microsoft har inrättat (skälen 171–175 i det angripna beslutet).
Därefter drog kommissionen ett antal slutsatser (skälen 176–184 i det angripna beslutet).
Kommissionen upprepade först och främst att lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper medelst Windowstekniken tillhandahålls användarna av Windowsklientdatorer som en ”uppsättning av sammanhängande tjänster”. För att illustrera detta angav kommissionen att, i en Windows 2000-domän, ”servern SMB-klient och SMB-server (förkortningen SMB står för Server Message Block) som ligger bakom [Dfs], [DCOM] och LDAP-autentiseringen, … samtliga automatiskt använder Kerberos (från Microsoft) för autentisering” (skäl 176 i det angripna beslutet). Kommissionen tillade att förutom autentiseringen beror processen för att ge behörighet på förmågan att skapa, ändra och tolka ”åtkomstkontrollistor” (ACL), vilket kräver kommunikation med domänens domänkontrollanter (skäl 176 i det angripna beslutet).
Kommissionen konstaterade vidare att Windowsarbetsgruppsservrarna, för att kunna tillhandahålla sina tjänster till användaren av klientdatorn på ”ett transparent” sätt, använder speciella bitar av programkod i Windows operativsystem för klientdatorer (skäl 177 i det angripna beslutet). Härvid påpekade kommissionen bland annat att Microsoft har förklarat att ”Dfs har en lokal komponent som skulle fungera även om en klientdator som kör Windows 2000 Professional kördes i fristående läge” och att ”Windows 2000 Professional innehåller en klientkod som kan användas för att få tillgång till Active Directory” (skäl 177 i det angripna beslutet). Kommissionen citerade författaren till ett arbete med titeln ”Understanding Active Directory Services” (publicerat av Microsoft Press) och angav också att ”Active Directory är helt och hållet inbyggt i en klientdator som kör Windows, ofta utan att det är synligt” (skäl 177 i det angripna beslutet).
Kommissionen underströk att det dock är viktigt att inte endast se på den sammankoppling och interaktion som involverar källkoden för operativsystemet Windows 2000 Professional som ett sätt att möjliggöra för en viss Windowsarbetsgruppsserver att kommunicera med en viss Windowsklientdator. Kommissionen bedömde att det nämligen är mer korrekt att beskriva denna sammankoppling och interaktion i termer av interoperabilitet inom ett datorsystem som innefattar flera Windowsklientdatorer och flera Windowsarbetsgruppsservrar, som alla är sammanlänkade i ett nät. Interoperabilitet i ett sådant datorsystem har två oskiljbara komponenter, nämligen klient-server-interoperabilitet och server-server-interoperabilitet (skäl 178 i det angripna beslutet).
I många fall föreligger det dessutom ”symmetri mellan sammankopplingen och interaktionen mellan servrar å ena sidan och sammankopplingen och interaktionen mellan klient och server å andra sidan (skäl 179 i det angripna beslutet). Som exempel nämnde kommissionen att samma ”API, nämligen ADSI (Active Directory Service Interface), har implementerats både i operativsystemet för klientdatorer Windows 2000 Professional och i operativsystemet för servrar Windows 2000 Server för att sköta tillgången till Active Directorys domänkontrollanter. Ett annat exempel som kommissionen gav var att Kerberos-protokollet i dess av Microsoft utvidgade version, i en Windowsdomän, används för autentisering såväl mellan en Windowsklientdator och en Windowsarbetsgruppsserver, som mellan flera Windowsarbetsgruppsservrar.
Kommissionen påpekade också att under vissa omständigheter kan ”servrar begära information från andra servrar på en klientdators vägnar” (skäl 180 i det angripna beslutet). Som exempel nämnde den ”Kerberos-delegering” som är en funktion i operativsystemet Windows 2000 Server och som gör det möjligt för en server att genom att låna en klientdators identitet begära en tjänst från en annan server på denna klientdators vägnar. Det är sålunda ganska vanligt att servrar begär tjänster från andra servrar och då agerar som klientdatorer (se också fotnot 51 i det angripna beslutet).
Kommissionen tillade att för viss klient-server-kommunikation förutsätts det att server-server-kommunikation har ägt rum dessförinnan. Härvid nämnde den bland annat att när en klientdator som kör Windows 2000 Professional begär information från en domänkontrollant i en Windows 2000-domän förutsätter den att ”en viss förberedande samordning har skett mellan domänkontrollanterna som kör Windows 2000 Server” (skäl 181 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen ”omfattar detta till exempel både den omständigheten att domänkontrollanterna innehar en komplett kopia av data som finns lagrad i Active Directory, som uppdateras med hjälp av synkroniseringsprotokoll, och den omständigheten att Global Catalog-servrar kan lagra information om datorer i skogen som befinner sig utanför deras domän, med hjälp av olika Global Catalog-produkter” (skäl 181 i det angripna beslutet). Kommissionen anförde att i en sådan situation är server-server-kommunikationen ”logiskt knuten” till klient-server-kommunikationen, eftersom den äger rum i syfte att förbereda den sistnämnda.
Det framgår av samtliga ovan anförda omständigheter, som Microsoft huvudsakligen inte har bestritt och vars riktighet gott och väl har bekräftats genom de tekniska redovisningar som gjordes under förhandlingen, att – såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 182 i det angripna beslutet – Windowsnäten för arbetsgrupper vilar på en arkitektur med sammankoppling och interaktion såväl mellan klient och server som mellan servrar, och att denna arkitektur – som kommissionen har kvalificerat som ”Windows domänarkitektur” – gör det möjligt att säkra en ”transparent tillgång” till de huvudsakliga tjänster som tillhandahålls av arbetsgruppsservrarna.
Dessa olika omständigheter visar också att, såsom konstaterades på flera ställen i det angripna beslutet (se, bland annat, skälen 279 och 689), nämnda sammankoppling och interaktion är nära sammanlänkade.
För att Windowsnäten för arbetsgrupper skall fungera väl är de med andra ord beroende av dels protokoll för klient-server-kommunikation – vilka av naturen är implementerade i både Windows operativsystem för klientdatorer och Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar – dels protokoll för server-server-kommunikation. Såsom kommissionen anförde under förhandlingen uppträder protokollen för server-server-kommunikation, för många arbetsuppgifter, i själva verket som en ”förlängning” av protokollen för klient-server-kommunikation. I vissa fall agerar en server gentemot en annan server som en klientdator (se ovan punkt 184). Likaså skall det framhållas att även om vissa kommunikationsprotokoll endast är implementerade i Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar kvarstår dock det faktum att de har en funktionell koppling till klientdatorerna. Härvid har kommissionen utan att motsägas av Microsoft hänvisat till protokollen för den globala katalogen och till protokollen för synkronisering och replikering mellan domänkontrollanter.
Kommissionen skall således anses ha fog för sin slutsats att ”den gemensamma förmågan att utgöra en del av [Windows domänarkitektur] är en aspekt av kompatibiliteten mellan Windowsklientdatorer och Windowsarbetsgruppsservrar” (skäl 182 i det angripna beslutet).
Det skall slutligen hållas i minnet att katalogtjänster spelar en betydande roll på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Microsoft har självt i repliken anfört att ”katalogtjänsten utgör en grundläggande konkurrensfaktor som till stor del ligger bakom vissa produkters framgång”. Bolaget har bland annat framhållit att ”Active Directory befinner sig … i hjärtat på Windows operativsystem för servrar”, efter att först ha angett att ”vad gäller lösningar för såväl fil- och utskriftshantering som hantering av användare och användargrupper är det viktigt att veta exakt vilken användare som har rätt att få tillgång till vilka nätresurser”.
Active Directory registrerar all information om nätets objekt och gör det möjligt att hantera nätet centralt. Active Directory förenar fullt ut funktionerna för användarautentisering och åtkomstkontroll och säkerställer sålunda skyddet för informationen. Det skall också erinras om att Active Directory använder mekanismen för multi-master-replikering.
— Den typ av information som avses i det angripna beslutet
Den första formen av missbruk som Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till är bolagets vägran att ge sina konkurrenter information om interoperabilitet och att tillåta användning av denna information för att utveckla och tillhandahålla konkurrerande produkter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar från och med oktober 1998 fram till dagen för delgivning av det angripna beslutet (artikel 2 a i det angripna beslutet).
Som korrigerande åtgärd för denna vägran ålade kommissionen bland annat Microsoft (artikel 5 a i det angripna beslutet) följande förpliktelser:
”Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det angripna beslutet] lämna ut information om interoperabilitet till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar.”
Det skall erinras om på vilket sätt kommissionen definierade och bedömde de grundbegrepp som är av relevans i det förevarande fallet.
I artikel 1.1 i det angripna beslutet definierade kommissionen ”information om interoperabilitet” som ”uttömmande och korrekta specifikationer för samtliga protokoll [som har implementerats] i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och [användar]grupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt Windowsnät för arbetsgrupper”.
Kommissionen beskriver ”protokollen” som en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika mjukvarudelar i ett nät (skäl 49 i det angripna beslutet). De protokoll som är i fråga i det förevarande målet definieras av kommissionen som ”en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystem för klientdatorer som körs på olika datorer i Windowsnät för arbetsgrupper” (artikel 1.2 i det angripna beslutet).
Microsoft har inte bestritt kommissionens uppfattning av begreppet protokoll. Tvärtom har Microsoft i ansökan självt angett att protokoll gör det möjligt för ”datorer som är sammankopplade via ett nät att utbyta information i syfte att utföra vissa i förväg bestämda uppgifter”. I en rapport som upprättats av en av Microsofts sakkunniga, Madnick, och som bifogats bolagets yttrande angående interventionsskrivelserna, görs visserligen en distinktion mellan två kategorier av kommunikationsprotokoll, beroende på om de är ”enkla” eller ”komplexa”, varvid protokollet DRS sägs tillhöra den andra kategorin (bilaga I.3 (Madnick, ”Response to Mr. Ronald S. Alepin’s Annex on Interoperability and the FSFE’s Submission”)). Microsoft har emellertid inte avsett att genom denna distinktion ifrågasätta riktigheten av den ovannämnda definitionen. Bolaget sökte endast visa att komplexa protokoll styr interaktionen mellan liknande beståndsdelar i ett nät som i nära samverkan tillhandahåller en gemensam tjänst och att sådana protokoll ”avslöjar” mycket mer detaljerad och värdefull information än enkla protokoll.
Begreppet ”specifikationer” definierades inte i det angripna beslutets artikeldel. Det framgår dock att specifikationer utgör en form av detaljerad teknisk dokumentation, vilket återspeglar hur begreppet i allmänhet uppfattas inom IT-sektorn.
I skäl 24 i det angripna beslutet underströk kommissionen att det är viktigt att skilja begreppet ”specifikationer” från begreppet ”implementering”, eftersom ”en specifikation i detalj beskriver vad ett program skall klara av, medan implementeringen är den kod som faktiskt kommer att exekveras på datorn” (se, för ett liknande resonemang, skäl 570 i det angripna beslutet). Med andra ord beskriver specifikationerna de gränssnitt med hjälp av vilka en beståndsdel av ett datorsystem kan använda en annan beståndsdel av samma system. De beskriver framför allt, på ett mycket abstrakt sätt, vilka funktioner som finns tillgängliga och de regler som gör det möjligt att anropa och motta funktionerna.
I skäl 571 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att det är möjligt att tillhandahålla gränssnittsspecifikationer utan att lämna ut detaljer om implementeringen. Kommissionen angav att det är ett vanligt förekommande tillvägagångssätt inom IT-sektorn, framför allt när standarder om öppen interoperabilitet antas (se också skäl 34 i det angripna beslutet). SIIA har i sin interventionsinlaga anfört argument av samma innebörd.
Nämnda påståenden bekräftas av flera omständigheter. Det tillvägagångssätt som kommissionen har hänvisat till bekräftas av ett antal exempel i det angripna beslutet – som Microsoft inte har bestritt – nämligen bland annat specifikationerna POSIX 1 (skälen 42 och 88), specifikationerna Java (skäl 43), specifikationerna för Kerberos-protokollet version 5 (skäl 153), specifikationerna för protokollet NFS (Network File System) som har utvecklats av Sun (skäl 159) och specifikationerna CORBA som upprättades av Object Management Group (skäl 165). Dessutom skall det påpekas att, såsom kommissionen angav i skäl 571 i det angripna beslutet, licenstagare inom ramen för MCPP, som inrättades i enlighet med den amerikanska uppgörelsen, inte har tillgång till delar av Microsofts källkod, utan till specifikationerna för de berörda protokollen.
Microsoft har inte heller, annat än indirekt, ifrågasatt ovannämnda distinktion mellan begreppen ”specifikationer” och ”implementering”. Bolaget har i detta avseende endast gjort en allmän hänvisning i fotnoten på sidan 74 i ansökan till ett utlåtande av dess sakkunniga Madnick och Nichols, vilket ingavs till kommissionen under det administrativa förfarandet, och bifogades ansökan (bilaga A.12.2 till ansökan). Av de skäl som anges ovan i punkterna 94 och 97 finner förstainstansrätten att det utlåtandet skall lämnas utan avseende. Dessutom skall det i vilket fall som helst konstateras att resonemangen i utlåtandet till stor del grundar sig på en felaktig premiss, nämligen att den grad av interoperabilitet som kommissionen kräver i det förevarande fallet innebär att Microsofts konkurrenter måste kunna reproducera eller klona Microsofts produkter eller vissa av deras funktioner (se nedan punkterna 234–239).
Dessutom skall det framhållas att kommissionen i det angripna beslutet uttryckligen insisterade på att den vägran genom vilken Microsoft påstås ha gjort sig skyldig till missbruk endast rör specifikationerna för vissa protokoll och inte delar av källkoden (se, bland annat, skälen 568–572 i det angripna beslutet).
Kommissionen underströk likaså vid upprepade tillfällen att den inte avsåg att ålägga Microsoft att lämna ut sådana delar till sina konkurrenter. I skäl 999 i det angripna beslutet angav kommissionen att ”termen ’specifikation’ visar att Microsoft inte är skyldigt att ge tillgång till sin egen implementering av dessa specifikationer, det vill säga sin källkod”. Kommissionen angav också i skäl 1004 i det angripna beslutet att den ”inte avser att ålägga Microsoft en skyldighet att ge tillgång till källkoden till Windows, eftersom den inte behövs för utvecklandet av produkter som kan interoperera”. Kommissionen påpekade i samma skäl att ”förordnandet om att lämna ut information avser endast gränssnittsspecifikationerna”.
I ett utlåtande med titeln ”Innovation in Communication Protocols that Microsoft is ordered to license to its server operating system competitors” (Innovation i kommunikationsprotokoll för vilka Microsoft är förpliktat att upplåta licenser till sina konkurrenter på marknaden för operativsystem för servrar), som återfinns i bilaga C.4 till repliken, gör Lees, som är en av Microsofts sakkunniga, själv en distinktion mellan ”protokoll som används för kommunikation mellan servrar och de algoritmer/beslutsregler som används internt på varje server”. Därefter anger Lees att det är protokollen som skall lämnas ut enligt artikel 5 i det angripna beslutet. Lees lägger tyngdpunkten i sitt utlåtande på protokollet DRS som används för mekanismen för multi-master-replikering, och konstaterar att detta är ett av de många kommunikationsprotokoll som Microsoft är skyldigt att ge sina konkurrenter tillgång till enligt det angripna beslutet.
Härav följer att den information som det angripna beslutet avser består av en detaljerad teknisk beskrivning av vissa regler för sammankoppling och interaktion som kan användas i Windowsnät för arbetsgrupper för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster. Denna beskrivning omfattar inte det sätt på vilket Microsoft implementerar dessa regler, det vill framför allt säga Microsoftprodukternas inre struktur och källkod.
— Den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde i det angripna beslutet
Kommissionen grep sig an frågan huruvida den aktuella informationen var nödvändig i två steg. Först undersökte den vilken grad av interoperabilitet med Windows domänarkitektur som konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar behövde uppnå för att kunna klara sig på marknaden. Därefter prövade kommissionen om den information om interoperabilitet som Microsoft vägrade ge tillgång till var nödvändig för att uppnå denna grad av interoperabilitet.
Förstainstansrätten kommer nedan att undersöka den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde i det angripna beslutet. I det skedet kommer förstainstansrätten dock inte att uttala sig i frågan huruvida kommissionen hade fog för påståendet att Microsofts konkurrenter endast kan klara sig på marknaden om deras produkter kan uppnå nämnda grad av interoperabilitet. Denna fråga kommer att behandlas tillsammans med de övriga delarna av kommissionens ovannämnda resonemang i samband med prövningen av huruvida den aktuella informationen är nödvändig (se nedan punkterna 369–436).
Inledningsvis erinrar förstainstansrätten i korthet om parternas argument.
Microsoft delar kommissionens uppfattning att ”interoperabilitet är en fråga om grad” (skäl 33 i det angripna beslutet).
Bolaget anser dock att den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde i det förevarande fallet är olämplig, eftersom kravet går utöver begreppet ”fullständig interoperabilitet” enligt direktiv 91/250. Microsoft har gjort gällande att nämnda begrepp – som bolaget också betecknar som ”flersäljarinteroperabilitet” – endast förutsätter att operativsystem från olika utvecklare skall kunna ”fungera tillsammans på ett korrekt sätt”.
Microsoft har närmare bestämt gjort gällande att kommissionens avsikt i själva verket är att konkurrerande operativsystem för servrar skall fungera som Windows operativsystem för servrar i alla avseenden. Microsoft har härvid omväxlande använt uttrycken ”plug replacement”, ”plug-replaceability”, ”drop-in”, ”funktionell ekvivalent” och ”funktionell klon”. Bolaget har hävdat att en sådan grad av interoperabilitet endast kan uppnås genom att tillåta konkurrenterna att klona eller reproducera dess produkter (eller produkternas kännetecken) och genom att delge konkurrenterna information om produkternas inre mekanismer.
Slutligen har Microsoft anfört att flersäljarinteroperabilitet kan uppnås med hjälp av de metoder som redan finns på marknaden.
Förstainstansrätten noterar att Microsofts ovan beskrivna inställning är densamma som den bolaget intog under hela det administrativa förfarandet.
I svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar angav Microsoft att den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde inte är förenlig med gemenskapsrätten och inte existerar på marknaden. Microsoft hänvisade närmare bestämt till tionde skälet (i den engelska och franska versionen) i direktiv 91/250 och anförde att ”en utvecklare av operativsystem för servrar har erhållit fullständig interoperabilitet när det är möjligt att få tillgång till samtliga funktioner i hans program från ett Windowsoperativsystem för klientdatorer” (punkt 143 i svaret, se också skäl 751 i det angripna beslutet). Microsoft har hävdat att kommissionen saknar fog för att ge interoperabilitet en mycket vidare definition genom att bedöma att det krävs att samtliga funktioner hos två produkter skall fungera korrekt för att det skall anses föreligga interoperabilitet mellan dem. Det innebär nämligen att man kräver ”plug-replaceability” eller kloning (punkt 144 i svaret). Microsoft riktade kritik mot att kommissionen sålunda anslöt sig till Suns ståndpunkt enligt vilken det i ett företags datornät bestående av Windowsklientdatorer skall vara möjligt att ersätta en Windows 2000-server med en server på vilken ett Solaris-operativsystem är installerat utan att detta begränsar de funktioner som användarna har tillgång till (punkterna 145 och 162 i svaret). Enligt Microsoft räcker det, för att fullständig interoperabilitet skall uppnås, att bolaget lämnar ut de gränssnitt som Windows operativsystem för klientdatorer uppvisar och som utvecklarna av konkurrerande operativsystem för servrar behöver för att kunna göra funktionerna i dessa system tillgängliga för användarna av Windowsklientdatorer.
Likaså gjorde Microsoft i svaret av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar gällande, varvid bolaget i huvudsak upprepade samma argument som det hade utvecklat i sitt svar på det första meddelandet om invändningar, att kommissionens kritik är grundad på en ”felaktig definition av interoperabilitet” (punkterna 149–163 i svaret). Microsoft upprepade att direktiv 91/250 inte kräver ”plug-replaceability”, utan en fullständig interoperabilitet och att den information som bolaget redan lämnar ut räcker för att uppnå en sådan interoperabilitet.
I svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar följde Microsoft i huvudsak samma argumentationslinje genom att upprepa att kommissionen anser att bolagets konkurrenter skall ha tillgång till all den information som behövs för att kunna skapa ”kopior av Windows operativsystem för servrar” och att kommissionen således likställer interoperabilitet med kloning (sidorna 29–32 i svaret). Microsoft anförde att ”interoperabilitet avser tillgång till tillräcklig information om de gränssnitt som Windows operativsystem för klientdatorer och servrar uppvisar för att konkurrenternas produkter skall kunna fungera tillsammans med Windows operativsystem för klientdatorer och servrar på alla sätt som konkurrenternas produkter är tänkta att fungera” (sidan 29 i svaret). Microsoft anförde likaså att bolaget ”från första början medgav att det kunde föreligga ett konkurrensrättsligt problem om dess konkurrenter inte kunde utveckla operativsystem för servrar vars funktioner var fullt åtkomliga från Windows operativsystem för klientdatorer” (sidan 63 i svaret). Bolaget hävdade att kommissionen dock inte i något av sina tre meddelanden om invändningar visade att ett sådant problem förelåg.
Kommissionen har gjort gällande att det interoperabilitetsbegrepp som används i det angripna beslutet stämmer överens med det som avses i direktiv 91/250. Framför allt har kommissionen tillbakavisat den envägstolkning som Microsoft gör av begreppet.
Kommissionen har medgett att en viss interoperabilitet med Windows domänarkitektur redan är möjlig, men har påstått att det framgår av den undersökning den har genomfört att den grad av interoperabilitet som kan uppnås genom de metoder som är tillgängliga är alltför låg för att Microsofts konkurrenter skall kunna klara sig på marknaden (fotnot 712 i det angripna beslutet).
Kommissionen har gjort gällande att interoperabiliteten mellan klient och server och interoperabiliteten mellan servrar är nära knutna till varandra i Windowsnäten för arbetsgrupper, och har funnit att det för att åstadkomma fullständig interoperabilitet mellan en Windowsklientdator och en server som kör en konkurrents operativsystem krävs att Microsoft ger tillgång till såväl protokoll för klient-server-kommunikation som protokoll för server-server-kommunikation (skälen 177–182 och 689 i det angripna beslutet), inklusive de ”rena” server-server-protokollen, det vill säga som inte är implementerade på klientdatorn men som har en funktionell koppling [till denna] (skälen 277, 567 och 690 i det angripna beslutet).
Kommissionen har bestritt att det angripna beslutet syftar till att göra det möjligt för Microsofts konkurrenter att utveckla produkter som i alla avseenden fungerar som ett Windowsoperativsystem för servrar. Syftet med beslutet är nämligen att göra det möjligt ”att skapa konkurrerande produkter som fungerar på ett annat sätt, men som kan förstå de meddelanden som Microsofts produkter sänder ut”. Enligt kommissionen skall informationen om interoperabilitet således inte användas av Microsofts konkurrenter för att utveckla exakt samma produkter som Microsofts, utan för att utveckla förbättrade produkter med ett ”mervärde”.
Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att det framgår av det ovan anförda att Microsoft och kommissionen är oeniga om huruvida det interoperabilitetsbegrepp som användes i det angripna beslutet stämmer överens med det som avses i direktiv 91/250 eller inte.
I skälen 749–763 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen i detalj för varför den envägstolkning som Microsoft gör av interoperabilitetsbegreppet enligt kommissionen är felaktig.
Förstainstansrätten konstaterar först och främst att Microsoft inte har anfört något argument i sina skrivelser som föranleder att kommissionens bedömning i detta avseende skall ifrågasättas. Microsoft har endast påstått, med hänvisning till vissa passager i sina svar på andra och tredje meddelandena om invändningar, att det ”i det angripna beslutet används ett interoperabilitetsbegrepp som är helt annorlunda än det som avses i direktiv [91/250]” (punkt 95 i ansökan).
Det skall vidare konstateras att det interoperabilitetsbegrepp som används i det angripna beslutet – enligt vilket interoperabilitet mellan två datorprogram är deras förmåga att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen, så att vart och ett av programmen skall kunna fungera på alla avsedda sätt – stämmer överens med det begrepp som avses i direktiv 91/250.
Såsom kommissionen förklarade i skälen 752–754, 759 och 760 i det angripna beslutet lämpar sig inte tionde skälet i direktiv 91/250 – vare sig i den engelska eller i den franska versionen – för en sådan envägstolkning som Microsoft har förespråkat. Såsom kommissionen med fog framhöll i skäl 758 i det angripna beslutet visar nämnda skäl tvärtom tydligt att interoperabilitet per definition förutsätter en tvåvägsrelation eftersom det anges att ”ett datorprograms funktion är att kommunicera och verka tillsammans med andra komponenter i ett datorsystem”. Likaså definieras interoperabilitet i tolfte skälet i direktiv 91/250 som ”förmågan att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade informationen”.
I vilket fall som helst skall det erinras om att det förevarande målet handlar om ett beslut genom vilket artikel 82 EG tillämpas, det vill säga en bestämmelse som är av högre rang än direktiv 91/250. Frågan i det förevarande fallet är inte så mycket huruvida interoperabilitetsbegreppet i det angripna beslutet stämmer överens med det begrepp som avses i direktivet, utan snarare huruvida kommissionen har gjort en riktig bedömning av vilken grad av interoperabilitet som skall kunna uppnås mot bakgrund av artikel 82 EG.
Vidare erinrar förstainstansrätten om att kommissionen fastställde graden av interoperabilitet i förhållande till vad som enligt kommissionen krävdes för att de företag som utvecklar operativsystem för arbetsgruppsservrar som konkurrerar med Microsoft skall kunna klara sig på marknaden (se, bland annat, fotnot 712 och skäl 779 i det angripna beslutet).
Det kan inte bestridas att detta tillvägagångssätt är riktigt. Artikel 82 EG avser en eller flera ekonomiska aktörers beteende, vilket består i missbruk av en ekonomisk maktställning som ger den berörde aktören möjlighet att hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter aktören att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och, i sista hand, konsumenterna (domstolens dom av den 16 mars 2000 i de förenade målen
C-395/96 P och C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-1365
, punkt 34). Det skall också erinras om att trots att konstaterandet av förekomsten av en dominerande ställning inte i sig innebär någon anmärkning mot det berörda företaget, har företaget oberoende av hur det har uppnått denna ställning dock ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden (domstolens dom av den 9 november 1983 i mål
322/81, Michelin mot kommissionen, REG 1983, s. 3461
, punkt 57, svensk specialutgåva, volym 7, s. 351, och förstainstansrättens dom av den 7 oktober 1999 i mål
T-228/97, Irish Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II-2969
, punkt 112). Om det i det förevarande fallet fastställs att den existerande graden av interoperabilitet inte gör det möjligt för de företag som utvecklar operativsystem för arbetsgruppsservrar som konkurrerar med Microsoft att klara sig på marknaden, medför det att den effektiva konkurrensen har skadats.
Det framgår av det angripna beslutet att kommissionen gick till väga på ovannämnda sätt och baserade sig på en faktisk och teknisk analys dels av de berörda produkterna och teknikerna, dels av det sätt på vilket interoperabilitet åstadkoms i Windowsnät för arbetsgrupper. Kommissionen bedömde att för att konkurrerande operativsystem skall kunna konkurrera med Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar på ett livskraftigt sätt måste de ha samma förutsättningar för att interoperera med Windows domänarkitektur som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar har (se, för ett liknande resonemang, bland annat skälen 182 och 282 i det angripna beslutet).
Den interoperabilitet som kommissionen således har krävt består av två oskiljbara komponenter, nämligen klient-server-interoperabilitet och server-server-interoperabilitet (skälen 177–182 och 689 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser också att ett operativsystem för arbetsgruppsservrar från en konkurrent till Microsoft som är installerat på en server i ett Windowsnät för arbetsgrupper inte bara måste kunna tillhandahålla Windowsklientdatorer alla funktioner som det innehåller utan också måste kunna använda sig av alla funktioner som klientdatorerna erbjuder.
Med hänsyn till dessa olika faktorer har kommissionen bland annat bedömt att en server på vilken ett konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar är installerat måste kunna agera som domänkontrollant, och inte endast som medlemsserver, i en Windowsdomän som använder Active Directory, och således kunna delta i mekanismen för multi-master-replikering tillsammans med övriga domänkontrollanter.
Förstainstansrätten anser, i motsats till vad Microsoft har hävdat, att det inte är möjligt att, på grundval av den grad av interoperabilitet som kommissionen kräver, sluta sig till att kommissionens avsikt i själva verket är att konkurrerande operativsystem för servrar skall fungera som Windows operativsystem för servrar i alla avseenden, och att Microsofts konkurrenter skall kunna klona eller reproducera bolagets produkter (eller vissa av produkternas kännetecken).
Microsofts påståenden i detta avseende är baserade på en felaktig tolkning av det angripna beslutet.
Enligt skäl 1003 i det angripna beslutet är syftet med beslutet att ”se till att Microsofts konkurrenter utvecklar produkter som interopererar med Windows domänarkitektur, som från början är inbyggd i det dominerande Windowsoperativsystemet för klientdatorer, och att de sålunda kan konkurrera med Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar på ett livskraftigt sätt”.
Såsom kommissionen förklarade mer i detalj under förhandlingen är det en förutsättning för att detta mål skall uppnås att konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar kan ta emot ett visst meddelande från ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller arbetsgruppsservrar och lämna det erforderliga svaret under samma villkor som ett Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar, samt få Windows operativsystem för klientdatorer eller arbetsgruppsservrar att reagera på detta svar på samma sätt som om det hade kommit från ett Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
För att sådana operationer skall kunna genomföras krävs det dock inte att de operativsystem för arbetsgruppsservrar som kommer från Microsofts konkurrenter internt fungerar exakt på samma sätt som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Dessa olika överväganden motsägs inte av de passager i skälen 669 och 679 i det angripna beslutet som Microsoft har hänvisat till (se ovan punkt 126). I den första passagen konstaterade kommissionen endast att den grad av interoperabilitet med Windows domänarkitektur som Microsofts konkurrenters operativsystem för arbetsgruppsservrar kan uppnå med hjälp av standardprotokollen är lägre än den grad av interoperabilitet som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar uppnår. I den andra passagen angav kommissionen endast att operativsystemen för arbetsgruppsservrar från Microsofts konkurrenter kommer åt funktionerna hos Windows operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar i mindre utsträckning än Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
I samma sammanhang underkänner förstainstansrätten Microsofts påstående att syftet med det angripna beslutet är att låta bolagets konkurrenter utveckla exakt likadana produkter som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar. Såsom kommer att förklaras nedan mer i detalj i punkterna 653–658, i samband med undersökningen av den omständigheten att en ny produkt skapas, är kommissionens mål att undanröja det hinder som den otillräckliga graden av interoperabilitet med Windows domänarkitektur utgör för Microsofts konkurrenter. Syftet är att dessa skall kunna erbjuda operativsystem för arbetsgruppsservrar som skiljer sig från Microsofts vad gäller viktiga parametrar, såsom till exempel säkerhet, tillförlitlighet, databehandlingshastighet eller vissa innovativa funktioner.
Microsoft har för övrigt självt i sina skrivelser (se, till exempel, punkterna 14 och 48 i repliken) medgett att dess konkurrenter inte kommer att kunna utveckla produkter som utgör ”kloner” eller reproduktioner av Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar genom att de ges tillgång till den information om interoperabilitet som avses i det angripna beslutet. Såsom har angetts ovan i punkterna 192–206 avser denna information inte delar av Microsofts källkod. Framför allt medför artikel 5 i det angripna beslutet ingen skyldighet för Microsoft att lämna ut detaljer om implementeringen till sina konkurrenter.
Såsom det också kommer att förklaras mer i detalj nedan i punkt 658 i samband med undersökningen av omständigheten avseende en ny produkt, har Microsofts konkurrenter inte heller något intresse av att utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar som är exakt likadana som Microsofts.
Förstainstansrätten kan inte heller godta Microsofts påstående att det framgår av de skrivelser från företag som bolaget ingav under det administrativa förfarandet att det redan föreligger en hög grad av interoperabilitet mellan Windows operativsystem för klientdatorer och servrar å enda sidan och konkurrerande operativsystem för servrar å andra sidan, tack vare användningen av metoder som redan finns på marknaden.
Härvid räcker det att konstatera att dessa skrivelser redan har undersökts fullständigt i det angripna beslutet (se, bland annat, skälen 357, 358, 440–444, 511, 513, 595, 598, 602, 628, 702 och 707) och att Microsoft inte har anfört något konkret argument som visar att kommissionens bedömning av dem var felaktig. I huvudsak, såsom kommissionen framhöll i skäl 707 i det angripna beslutet, rör uttalandena i dessa skrivelser organisationer som i stor utsträckning hade valt en ”Windowslösning” för sina arbetsgruppsnät.
Enligt Microsoft framgår det av Mercer-rapporterna att företag inte väljer operativsystem för servrar utifrån deras interoperabilitet med Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar. Det påståendet är felaktigt, vilket kommer att förklaras mer i detalj i punkterna 401–412 nedan.
— Räckvidden av artikel 5 a i det angripna beslutet
Artikel 5 a i det angripna beslutet avser uttömmande och korrekta specifikationer för samtliga protokoll som har implementerats i Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar och som används av servrar på vilka sådana operativsystem är installerade för att utföra arbetsgruppstjänster åt Windowsnät för arbetsgrupper.
Såsom följer av de konstateranden avseende tekniska och faktiska omständigheter som gjorts ovan i punkterna 154–191 är Windowsnäten för arbetsgrupper beroende av en arkitektur med sammankoppling och interaktion såväl mellan klient och server som mellan servrar, för att fungera på ett bra sätt.
Kommissionen konstaterade sålunda i skäl 999 i det angripna beslutet att skyldigheten att lämna ut information enligt nämnda beslut ”omfattar såväl direkt sammankoppling och interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator, som indirekt sammankoppling och interaktion mellan dessa maskiner som sker via en eller flera andra arbetsgruppsservrar som kör Windows”.
De specifikationer som Microsoft skall upprätta och lämna ut till sina konkurrenter avser såväl protokoll för klient-server-kommunikation, vilka är implementerade i både Windows operativsystem för klientdatorer och Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar, som protokoll för server-server-kommunikation.
Det skall konstateras att den information som Microsoft skall lämna ut till sina konkurrenter enligt artikel 5 a i det angripna beslutet framför allt skall göra det möjligt för datorer på vilka konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar har installerats att i en Windowsdomän som använder Active Directory kunna ha rollen som medlemsserver eller rollen som domänkontrollant, och således delta i mekanismen för multi-master-replikering. Den korrigerande åtgärd som föreskrivs i nämnda bestämmelse avser således framför allt kommunikation som äger rum mellan servrar inom den ”blå bubblan”.
Den ovan angivna räckvidden av artikel 5 i det angripna beslutet följer av ett antal skäl i nämnda beslut, framför allt skälen 194–198, 206, 564 och 690.
I skälen 194–198 i det angripna beslutet nämnde kommissionen, bland andra exempel på information om interoperabilitet som Microsoft vägrar att lämna ut såväl till Sun som till dess konkurrenter, viss information beträffande den replikeringsmekanism som används av Active Directory.
I skäl 206 i det angripna beslutet tillbakavisade kommissionen uttryckligen ett påstående som Microsoft hade anfört i sitt svar av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar, nämligen att ”de egenskaper som Active Directory har med avseende på replikering och Global Catalog rör inte interoperabilitet”. Kommissionen förklarade därvid att ”en domänkontrollant i en Active Directory-domän (nativt läge) replikerar den information som finns lagrad i Active Directory med information som finns lagrad i andra domänkontrollanters Active Directory med hjälp av vissa synkroniseringsprotokoll”. Kommissionen angav också att med hjälp av andra protokoll, vars specifikationer utgör information om interoperabilitet, utväxlas Global Catalog-information mellan domänkontrollanter i ”skogen”.
Likaså hänvisas det till skäl 194 och följande skäl när det i skäl 564 talas om att Microsoft ”vidhöll sin vägran” efter att ha mottagit Suns klagomål och kommissionens tre meddelanden om invändningar.
Det skall också konstateras att kommissionen i skäl 690 i det angripna beslutet förklarade att MCPP ”inte behandlar den bredare frågan som står på spel i det förevarande fallet”, i synnerhet eftersom det inte avser protokoll som är ”rena” server-server-protokoll, men som har en funktionell koppling till klientdatorer, däribland ”protokoll för replikering mellan domänkontrollanter och Global Catalog-protokoll”.
Det skall tilläggas att Microsoft har tolkat räckvidden av artikel 5 a i det angripna beslutet på samma sätt. I ansökan har bolaget, för att framhålla den innovativa karaktären hos de kommunikationsprotokoll beträffande vilka det är skyldigt att lämna ut information till sina konkurrenter, just hänvisat till den mekanism för multi-master-replikering som används av Active Directory (se, bland annat, utlåtandet av Campbell-Kelly med titeln ”Commentary on Innovation in Active Directory”, bilaga A.20 till ansökan). Likaså har Microsoft, i samma syfte, i repliken i huvudsak baserat sig på protokollet DRS, vilket Active Directory använder för bland annat replikeringsfunktioner (se, bland annat, det utlåtande av Lees som nämns ovan i punkt 205). I sitt utlåtande förklarade Lees bland annat att det protokoll DRS som Microsoft har skapat innehåller ett antal nya kännetecken: ”det kan kombinera uppdateringar från många servrar samtidigt, det är införlivat med standardprotokollet Domain Naming Service (DNS) (för namngivningen) och Kerberos-protokollet (för ömsesidig autentisering), det förmedlar information om på vilket sätt ett visst företag har strukturerat sin katalogtjänst, det förmedlar information om den roll som vissa servrar spelar för hanteringen av katalogtjänsten och det sprider automatiskt uppdateringarna av katalogen mellan servrarna”. Lees preciserade att protokollet DRS endast är ett av många kommunikationsprotokoll som Microsoft är skyldigt att lämna ut till sina konkurrenter enligt det angripna beslutet. Han nämnde också följande protokoll: Microsoft Remote Procedure Call (MSRPC), Network Authentication (Kerberos extensions), Dfs och File Replication Service (FRS).
Det skall slutligen konstateras att den ovan angivna räckvidden av artikel 5 i det angripna beslutet också omfattar det som Sun begärde i skrivelsen av den 15 september 1998. Såsom kommer att förklaras mer i detalj i punkterna 737–749 nedan avsåg Suns begäran framför allt möjligheten för Suns operativsystem för arbetsgruppsservrar Solaris att agera som fullständigt kompatibel domänkontrollant i Windows 2000-nät för arbetsgruppsservrar eller som medlemsserver (framför allt som fil- eller utskriftsserver) som är fullständigt kompatibel med Windows domänarkitektur.
Dessutom underkänner förstainstansrätten Microsofts påstående att omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 a i det angripna beslutet inte stämmer överens med den ”interoperabilitetsnorm” som kommissionen använde sig av för att bedöma relevansen av de ”alternativa interoperabilitetsmetoderna” (se ovan punkterna 125–129).
Det påståendet vilar nämligen på den felaktiga uppfattningen att kommissionen uppfattar interoperabilitet som Microsofts konkurrenters förmåga att få sina operativsystem för arbetsgruppsservrar att fungera exakt på samma sätt som Windows operativsystem och att kommissionens avsikt är att ge nämnda konkurrenter möjlighet att klona de sistnämnda operativsystemen (se ovan punkterna 234–242).
Den ståndpunkt som kommissionen har försvarat i sina skrivelser, beträffande vilken grad av interoperabilitet som krävs i det förevarande fallet och omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 a i det angripna beslutet, överensstämmer till fullo med den ståndpunkt som kommissionen gjorde gällande i det angripna beslutet, i motsats till vad Microsoft har påstått. Dessutom kan Microsoft inte på grundval av förklaringar som intervenienterna avgav under förhöret i det interimistiska förfarandet tillskriva kommissionen en viss tolkning av det angripna beslutet. Det skall vidare erinras om att det framgår av rättspraxis att den enskilda angripna rättsaktens lagenlighet skall bedömas utifrån de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg när rättsakten beslutades (domstolens dom av den 7 februari 1979 i målen
15/76 och 16/76, Frankrike mot kommissionen, REG 1979, s. 321
, punkterna 7 och 8, svensk specialutgåva, volym 6, s. 287, och förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i de förenade målen
T-177/94 och T-377/94, Altmann m.fl. mot kommissionen, REG 1996, s. II-2041
, punkt 119).
Slutligen underkänner förstainstansrätten också de argument avseende multi-master-replikering och den ”blå bubblan” som Microsoft anförde under förhandlingen.
Genom dessa argument har Microsoft försökt visa att syftet med det angripna beslutet inte kan uppfyllas helt utan att bolaget lämnar ut viss information till sina konkurrenter beträffande de inre mekanismerna i dess operativsystem för servrar, och framför allt algoritmer, det vill säga information som går utöver vad som avsågs i beslutet. Microsofts huvudargument är att för att en domänkontrollant som kör ett konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna placeras i en ”blå bubbla” bestående av domänkontrollanter som kör ett Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar som använder Active Directory krävs det att dessa olika operativsystem delar samma inre logik.
För det första konstaterar förstainstansrätten att Microsoft inte har visat att bolagets operativsystem för arbetsgruppsservrar och konkurrenternas nödvändigtvis måste ha samma inre logik för att kunna fungera tillsammans i en ”blå bubbla”.
Även om det krävdes en sådan gemensam inre logik har det dock inte visats att det nödvändigtvis skulle innebära en skyldighet för Microsoft att lämna ut information om de inre mekanismerna i bolagets produkter och, framför allt, algoritmer till konkurrenterna. I detta avseende skall det erinras om ett utlåtande som bifogats repliken, i vilket en av Microsofts sakkunniga kommenterade protokoll DRS, som används för mekanismen för multi-master-replikering, och därvid själv gjorde en distinktion mellan ”protokoll som används för kommunikation mellan servrar” och ”algoritmer/beslutsregler som används internt på varje server”. Han påpekade att det är protokollen som skall lämnas ut enligt artikel 5 i det angripna beslutet (se punkt 205 ovan).
Vad gäller algoritmen ”Intersite Topology” som Microsoft särskilt nämnde under förhandlingen är det fullt möjligt att, såsom kommissionen också förklarade under förhandlingen, konkurrenterna endast behöver kunna implementera en algoritm som leder till samma resultat som den ovannämnda algoritmen. Med andra ord behöver Microsoft inte lämna ut någon information avseende implementeringen av denna algoritm i dess operativsystem för arbetsgruppsservrar, utan det räcker att bolaget ger en allmän beskrivning av algoritmen och överlåter åt konkurrenterna att utveckla en egen implementering av den.
Härav följer att det inte föreligger någon motsägelse mellan räckvidden av artikel 5 a i det angripna beslutet och den ”interoperabilitetsnorm” som kommissionen använde i nämnda beslut.
c) Påståendet att Microsofts kommunikationsprotokoll är skyddade av immateriella rättigheter
Parternas argument
Microsoft har först och främst anfört ett antal argument till stöd för att dess kommunikationsprotokoll är tekniskt innovativa. Bolaget har framför allt förklarat att de ofta utvecklas inom ramen för särskilda uppgifter som utförs av operativsystem för servrar och att de är nära knutna till det sätt på vilket uppgifterna utförs. Att upplåta licenser för dess kommunikationsprotokoll innebär således nödvändigtvis att konkurrenterna får information om de inre kännetecknen hos de operativsystem för servrar tillsammans med vilka nämnda kommunikationsprotokoll används. Microsoft har tillagt att man använder sig av ett stort antal ingenjörer och lägger ned betydande ekonomiska resurser för att utveckla och förbättra kommunikationsprotokollen.
Microsoft har i synnerhet framhållit Active Directorys innovativa karaktär, efter att dessförinnan ha påpekat att katalogtjänster utgör en grundläggande konkurrensfaktor på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Härvid har bolaget hänvisat till en skrivelse från en av dess sakkunniga, Campbell-Kelly, där denne beskrev de innovationer som finns hos Active Directory och framför allt ”dess metod för replikering till olika servrar inom ett datornät” (bilaga A.20 till ansökan). Bolaget har också hänvisat till utlåtandet från Lees, i bilaga C.4 till repliken (se ovan punkterna 205 och 256), där denne beskrev de innovativa aspekterna av ett av de protokoll som används av Active Directory, nämligen protokollet DRS, beträffande vilket bolaget anser sig ha en skyldighet att lämna ut information till sina konkurrenter enligt det angripna beslutet. Slutligen har Microsoft hänvisat till bilaga C.8.1 till repliken där en av dess ingenjörer, Hirst, beskrev ett antal specifikationer förseende den mekanism för multi-master-replikering som används av Active Directory. Microsoft anser sig ha varit skyldigt att upprätta dessa specifikationer enligt det angripna beslutet.
Microsoft har vidare anfört många argument till stöd för att dess kommunikationsprotokoll är skyddade av immateriella rättigheter.
För det första har bolaget anfört att de innovativa aspekterna av dessa kommunikationsprotokoll är patenterbara. Bolaget har angett att det har erhållit ett flertal patent för dessa i Europa och i Förenta staterna, och att ett tjugotal patentansökningar är under behandling. Dessutom har det på grundval av två utlåtanden av Knauer (bilaga A.21 till ansökan och bilaga C.6 till repliken), som är advokat med patenträtt som specialisering, hävdat att artikel 5 i det angripna beslutet medför en skyldighet att upplåta patentlicenser.
För det andra har Microsoft anfört att de specifikationer för protokoll för kommunikation mellan servrar som bolaget är skyldigt att upprätta och lämna ut till sina konkurrenter enligt det angripna beslutet äger upphovsrättsligt skydd.
Microsoft har i repliken behandlat frågan om upphovsrättsligt skydd från två olika perspektiv. Dels har bolaget hänfört sig till begreppen ”påtvingat skapande” och ”påtvingad publicering” och har gjort gällande att om bolaget inte hade ålagts att göra så genom det angripna beslutet skulle det varken ha utvecklat de aktuella specifikationerna eller ha upplåtit licenser för dessa till sina konkurrenter. Dels har bolaget med hänvisning till artikel 4 i direktiv 91/250 tagit upp frågan om ”anpassning eller ändring av skyddade verk”. Bolaget har framför allt gjort gällande att en konkurrent som använder nämnda specifikationer för att få sitt operativsystem för servrar att interoperera med de delar av Windows operativsystem för servrar som tillhandahåller arbetsgruppstjänsterna inte därigenom skapar ”ett annat verk”.
För det tredje har Microsoft gjort gällande att kommunikationsprotokollen utgör affärshemligheter av stort värde. Bolaget har härvid bland annat anfört att det endast lämnar ut sina protokoll för klient-server-kommunikation via licensavtal vilka innehåller en klausul om konfidentiell behandling och i vilka bolagets äganderätt till denna teknik erkänns. Bolaget har understrukit att affärshemligheter utgör en form av industriell äganderätt och att skyddet för dessa regleras i nationell rätt. Slutligen har det tillbakavisat kommissionens uppfattning enligt vilken ett företag lider en mindre allvarlig skada om det åläggs att avslöja en affärshemlighet än om det måste acceptera ett intrång i sitt patent eller i sin upphovsrätt.
Microsoft har av det ovan anförda slutit sig till att det faktum, att bolaget åläggs att upplåta licenser till sina konkurrenter avseende specifikationerna för sina kommunikationsprotokoll, medför att bolaget berövas frukterna av de betydande investeringar och forsknings- och utvecklingssatsningar som det har genomfört med avseende på framtagning och förbättring av kommunikationsprotokoll. Dessutom skulle det minska incitamenten, såväl för bolaget självt som för dess konkurrenter, att investera i kommunikationsprotokoll.
Kommissionen har bestritt de olika argument som har återgetts ovan i punkterna 267–274.
För det första har kommissionen tillbakavisat Microsofts påståenden att kommunikationsprotokollen är innovativa och att upplåtandet av licenser för dessa innebär ett utlämnande av information om de inre kännetecknen hos operativsystemen för arbetsgruppsservrar. Kommissionen anser framför allt att de dokument som har upprättats av Lees (bilaga C.4 till repliken) och Hirst (bilaga C.8.1 till repliken) inte visar att den aktuella informationen innehåller ”någon som helst uppfinning med ett inneboende värde”. Kommissionen har hänvisat till två skrivelser från konsultföretaget OTR (bilagorna D.2 och D.3 till dupliken), i vilka detta kommenterade de dokument som upprättats av Lees och Hirst och förklarade varför de idéer och principer som ligger till grund för kommunikationsprotokollen i fråga inte är nya.
Vidare har kommissionen tillbakavisat Microsofts synsätt enligt vilket dess kommunikationsprotokoll är skyddade av immateriella rättigheter och det angripna beslutet innebär en skyldighet att upplåta licenser.
För det första har kommissionen gjort gällande att Microsoft inte har visat att det föreligger något patent på de påstådda innovationerna i kommunikationsprotokollen. Dessutom visar flera omständigheter att Microsofts vägran inte var motiverad av patenträttsliga skäl. Härvid har kommissionen närmare bestämt påpekat att det var först i slutet av det administrativa förfarandet, det vill säga några veckor före antagandet av det angripna beslutet, och efter kommissionens enträgna begäran, som Microsoft åberopade ett patent (nämligen patent EP 0669020).
För det andra har kommissionen tillbakavisat Microsofts påståenden avseende upphovsrätt. Den har framför allt angett att den inte utesluter att de specifikationer som avses i det angripna beslutet som sådana kan omfattas av upphovsrätten. Kommissionen har dock angett att detta inte innebär att användningen av den ”sålunda dokumenterade” informationen i samband med implementering i ett operativsystem utgör ett upphovsrättsintrång. En implementering av en specifikation är nämligen inte en kopia, utan leder till ett helt annat verk. Dessutom har kommissionen framhållit att frågan huruvida specifikationerna omfattas av upphovsrätten av naturen är av underordnad betydelse, eftersom den centrala frågan i målet är den skyldighet som har ålagts Microsoft att lämna ut information och tillåta användningen av denna, vilket nödvändigtvis förutsätter att ett dokument upprättas. Slutligen har kommissionen påpekat att Microsoft i repliken har anfört två nya argument beträffande upphovsrätten (se ovan punkt 272) och har bedömt att förstainstansrätten skall förklara att dessa argument inte kan tas upp till sakprövning enligt artikel 48.2 i rättegångsreglerna. I vilket fall som helst anser kommissionen att argumenten skall underkännas.
För det tredje har kommissionen medgett att den information som Microsoft skall lämna ut enligt det angripna beslutet hittills har varit hemlig för bolagets konkurrenter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Däremot står det långt ifrån klart att Microsoft har fog för att likställa dessa ”affärshemligheter” med immaterialrätter som ”följer av lag”. Kommissionen har gjort gällande att den rättspraxis som rör skyldigheten att upplåta licenser inte rakt av är tillämplig på affärshemligheter och att skyddet för dessa enligt nationell rätt normalt sett är mer begränsat än det upphovsrättsliga eller patenträttsliga skyddet. Kommissionen har anfört att det visserligen kan finnas en presumtion för att det är tillåtet att vägra att bevilja en licens avseende en immateriell rättighet som följer av lag, men att frågan huruvida en vägran att lämna ut hemlig information, som är hemlig endast på grund av ett ensidigt affärsstrategiskt beslut, är tillåten enligt konkurrensrätten dock mer beror på omständigheterna i fallet, och särskilt på vilka intressen som står på spel. I förevarande fall ligger ”hemlighetens” värde inte i att den innefattar en innovation, utan i att den tillhör ett företag med dominerande ställning.
SIIA har i huvudsak anfört samma argument i detta avseende som kommissionen och har hävdat att Microsoft inte har visat att det angripna beslutet medför ett intrång i dess immateriella rättigheter och en skyldighet att upplåta licenser.
FSFE har hävdat att den ”teknik” som Microsoft vägrar att lämna ut till sina konkurrenter varken är ny eller innovativ. FSFE har förklarat att Microsoft nämligen har som strategi att ta redan befintliga protokoll och därefter göra vissa smärre och onödiga ändringar i dessa i syfte att förhindra interoperabilitet. FSFE har framför allt hänvisat till följande protokoll: CIFS/SMB (Common Internet File System/Server Message Block), DCE/RPC (Distributed Computing Environment/Remote Procedure Call), Kerberos 5 och LDAP.
Förstainstansrättens bedömning
Trots att parterna utförligt har diskuterat frågan huruvida Microsofts kommunikationsprotokoll eller specifikationerna för dessa åtnjuter immaterialrättsligt skydd, både i sina inlagor och under förhandlingen, anser förstainstansrätten att det inte är nödvändigt att pröva denna fråga för att kunna avgöra målet.
De argument som Microsoft har anfört med avseende på dess påstådda immateriella rättigheter kan inte som sådana påverka det angripna beslutets laglighet. Kommissionen tog inte ställning till dessa argument, utan fattade sitt beslut utifrån antagandet att Microsoft kunde göra gällande sådana rättigheter i det förevarande fallet. Med andra ord utgick kommissionen från att det var möjligt att agerandet i det förevarande målet, avseende informationen om interoperabilitet, inte endast var en vägran att tillhandahålla en produkt eller en tjänst som var nödvändig för att utöva en viss verksamhet, utan var en vägran att upplåta en licens till utomstående med avseende på immateriella rättigheter. Därmed valde kommissionen den strängaste lösningen enligt rättspraxis och således den mest fördelaktiga för Microsoft (se nedan punkterna 312–336). Kommissionen har inte avgjort huruvida Microsofts agerande utgjorde en vägran att upplåta en licens eller huruvida den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet innebär en skyldighet att upplåta licenser.
I skäl 190 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att Microsoft under det administrativa förfarandet åberopade immateriella rättigheter och anförde att den aktuella informationen om interoperabilitet utgjorde affärshemligheter. Kommissionen uteslöt inte möjligheten att Microsoft med stöd av dessa rättigheter kunde hindra Sun från att implementera dessa specifikationer i sina egna produkter. Kommissionen medgav också att det är möjligt att specifikationerna innehåller innovationer och utgör affärshemligheter. Allmänt sett konstaterade kommissionen att det inte kunde uteslutas att den omständigheten att Microsoft förpliktas att lämna ut information om interoperabilitet till utomstående och tillåta dem att använda denna information kan inskränka bolagets rätt att fritt utöva sina immateriella rättigheter. Kommissionen upprepade detta konstaterande i skäl 546 i det angripna beslutet. I fotnot 249 i det angripna beslutet förklarade den att ”eftersom de relevanta specifikationerna inte är tillgängliga är det i vilket fall som helst omöjligt [för kommissionen] att avgöra i vilken mån Microsofts påståenden beträffande dess immateriella rättigheter är korrekta”.
Dessutom framhöll kommissionen i skälen 1003 och 1004 i det angripna beslutet, i samband med att den beskrev omfattningen av den korrigerande åtgärden avseende Microsofts vägran att lämna ut information, att nämnda åtgärd endast avser gränssnittsspecifikationer och inte delar av källkoden, samt att avsikten är att Microsofts konkurrenter skall tillåtas att implementera de utlämnade specifikationerna i sina operativsystem för arbetsgruppsservrar. Kommissionen konstaterade således bland annat att ”specifikationerna skall … inte heller kopieras, anpassas, bearbetas eller förändras, utan användas av andra för att skriva sina egna gränssnitt som är förenliga med specifikationerna” (skäl 1004 i det angripna beslutet). Kommissionen avslutar med att slå fast att ”om [det angripna] beslutet medförde en skyldighet för Microsoft att avstå från att utöva vissa av sina immateriella rättigheter fullt ut skulle det i vilket fall som helst vara motiverat av behovet av att få missbruket att upphöra” (skäl 1004 i det angripna beslutet).
Kommissionen har i sina inlagor anfört argument med samma innebörd. I dupliken har den gjort gällande att det är ”missvisande” när Microsoft i repliken påstår att ”[det angripna] beslutet innebär en skyldighet för [bolaget] att upplåta en licens för samtliga immateriella rättigheter som kan behövas för att implementera specifikationerna i de egna produkterna”. Kommissionen har först och främst angett att ”det angripna beslutet innebär en skyldighet för Microsoft att ge utomstående rätt att använda specifikationerna för att utforma produkter som kan interoperera” och att ”[i] den mån [denna skyldighet] begränsar Microsofts förmåga att se till att vissa av dess [immateriella rättigheter] respekteras fullt ut är den motiverad av behovet av att få överträdelsen att upphöra”. Kommissionen har understrukit att ”[det angripna] beslutet inte innehåller något ställningstagande till huruvida Microsofts [immateriella rättigheter] påverkas eller inte”. Vidare har kommissionen preciserat att detta dock inte kan föranleda slutsatsen att Microsofts vägran att lämna ut information är motiverad av utövandet av immateriella rättigheter eller att det förevarande målet handlar om en skyldighet att upplåta licenser. Varken handlingarna i målet eller ansökan innehåller nämligen några uppgifter som visar att så skulle vara fallet, eller att ”konkurrenterna behöver en licens för vissa av Microsofts [immateriella rättigheter] för att kunna säkra interoperabiliteten med Windows domänarkitektur”.
Det skall också påpekas att kommissionen som svar på en av de skriftliga frågorna från förstainstansrätten har bekräftat att det i det angripna beslutet inte på något sätt slogs fast att informationen om interoperabilitet inte omfattades av patent eller upphovsrätt, eller tvärtom att de gjorde det. Kommissionen ansåg att det inte var nödvändigt att den uttalade sig i denna fråga eftersom det i vilket fall som helst var så att ”villkoren för att fastställa att det förelåg missbruk och vidta den korrigerande åtgärd [som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet] var uppfyllda, oavsett om informationen åtnjöt något patenträttsligt eller upphovsrättsligt skydd”.
Av det anförda följer att den första delgrunden skall prövas utifrån antagandet att de aktuella protokollen, eller specifikationerna för dessa, åtnjuter immaterialrättsligt skydd eller utgör affärshemligheter och att affärshemligheterna skall likställas med immateriella rättigheter.
Härav följer att den centrala frågan som skall besvaras inom ramen för denna delgrund är huruvida villkoren för att förplikta ett företag med dominerande ställning att upplåta en licens avseende immateriella rättigheter är uppfyllda i det förevarande fallet, vilket kommissionen har hävdat och Microsoft har bestritt.
d) De egentliga argument som har anförts till stöd för den första delgrunden
i) Frågan om vilka omständigheter som skall beaktas vid undersökningen av det aktuella agerandet
Parternas argument
I första hand har Microsoft, med stöd av CompTIA och ACT, gjort gällande att den första problemställningen skall behandlas med hjälp av de kriterier som domstolen godtog i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, och som upprepades i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health.
Till stöd för sin uppfattning har Microsoft för det första upprepat att artikel 5 i det angripna beslutet innebär en skyldighet att upplåta licenser för bolagets kommunikationsprotokoll, vilka påstås vara tekniskt innovativa och åtnjuta immaterialrättsligt skydd.
För det andra har Microsoft tolkat det av kommissionens argument som återges nedan i punkt 302 som att denna anser att den inte är skyldig att tillämpa ovannämnda kriterier när det rör sig om ”tekniskt kopplingsförbehåll”. Det finns dock inget stöd för ett sådant argument i den av kommissionen åberopade domen från förstainstansrätten av den 6 oktober 1994 i mål
T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1994, s. II-755
; svensk specialutgåva, volym 16, s. 1), fastställd genom domstolens dom av den 14 november 1996 i mål
C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1996, s. I-5951
) (nedan kallad Tetra Pak II).
För det tredje har Microsoft bestritt kommissionens argument med vilka den försöker visa att omständigheterna i det förevarande målet skiljer sig från dem i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health.
Microsoft har härvid för det första påpekat att det förelåg betydande nätverkseffekter i det målet och att det var just på grund av förekomsten av dessa effekter som den struktur bestående av 1860 områden som skapats av IMS Health ansågs utgöra en industrinorm. Microsoft har tillagt att kommissionen i det angripna beslutet inte använde argumentet att Microsoft åsidosatte de mål av allmänintresse som uppställs i direktiv 91/250 genom att vägra att ”tillåta interoperabilitet”. I vilket fall som helst kan obestämda hänsyn till allmänintresset inte motivera att ett företag åläggs att upplåta licenser. Slutligen har Microsoft gjort gällande att direktiv 91/250 inte innehåller någon positiv skyldighet att lämna ut information.
För det andra har Microsoft tillbakavisat kommissionens påstående att bolaget har använt sin marknadsstyrka på marknaden för operativsystem för klientdatorer för att erövra marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Microsoft har hävdat att det varken i det angripna beslutet eller i svaromålet tydligt anges vilken marknadsstyrka det är som bolaget påstås ha använt sig av eller på vilket sätt den har utövats.
För det tredje anser Microsoft att kommissionens påstående att bolaget har brutit med tidigare höga leveransnivåer är felaktigt i både rättsligt och faktiskt hänseende, och att kommissionen inte beaktar de principer som slås fast i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner. Bolaget har anfört att det inte vid något tillfälle har upplåta licenser för specifikationerna för bolagets kommunikationsprotokoll till Sun eller till någon annan leverantör av konkurrerande operativsystem. Det har uppgett att det år 1994 beviljade AT&T en licens för en nätverksteknik i syfte att möjliggöra utvecklingen av en produkt med namnet ”Advanced Server for UNIX (AS/U)” och att ett visst antal produkter baserade på AS/U har utformats av betydelsefulla UNIX-leverantörer, inklusive Suns system ”PC NetLink”. Microsoft har angett att trots att bolaget år 2001 kom överens med AT&T om att inte utsträcka licensavtalet så att det också omfattade nya tekniker förblir ”AS/U-tekniken” och de produkter som är baserade på denna tillgängliga. Enligt Microsoft kan den omständigheten att bolaget för över tio år sedan beviljade AT&T en licens för en viss teknik inte medföra en skyldighet att i framtiden och på obestämd tid upplåta licenser för samtliga tekniker som är knutna till denna, inklusive kommunikationsprotokollen.
För det fjärde har Microsoft påpekat att kommissionen i skäl 577 i det angripna beslutet angav att ”Microsofts vägran att lämna ut uppgifter till Sun är en del av ett allmänt agerande som syftar till att inte lämna ut viss information om interoperabilitet till säljare av operativsystem för arbetsgruppsservrar”. Microsoft anser att det beteendemönster som bolaget således tillskrivs är ”en icke-diskriminerande tillämpning av en strategi som nästan samtliga teknikbolag använder för att skydda frukterna av sina forsknings- och utvecklingssatsningar” och att ett sådant agerande inte kan utgöra en sådan ”särskild omständighet” som avses i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health.
I andra hand har Microsoft, med stöd av CompTIA och ACT, anfört att om förstainstansrätten bedömer att det förevarande målet inte avser någon immateriell rättighet över huvud taget skall de tillämpliga kriterierna anses vara de som domstolen godtog i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner, vilka motsvarar det första, det andra och det fjärde kriteriet i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health, vilka återgavs ovan i punkt 116.
Slutligen har Microsoft, CompTIA och ACT påstått att inget av de fyra kriterierna i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health är uppfyllt i det förevarande fallet, och således inte heller något av de tre kriterier som angavs i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner.
Kommissionen har, med stöd av SIIA och FSFE, i första hand gjort gällande att även om förstainstansrätten finner att Microsofts vägran var motiverad med hänsyn till utövandet av immateriella rättigheter och att det angripna beslutet innebär en skyldighet att upplåta licenser skall de kriterier som uppställdes i ”IMS Health-rättspraxisen” inte automatiskt tillämpas på förevarande problem.
Kommissionen har för det första anfört att ”regeln om särskilda omständigheter” i rättspraxis inte kan tillämpas ”rakt av och utan förbehåll” på en vägran att lämna ut affärshemligheter som leder till en ”teknisk koppling” mellan en separat produkt och en dominerande produkt.
För det andra har kommissionen påstått att det i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health inte på ett uttömmande sätt anges vilka de särskilda omständigheterna är. Kommissionen har anfört att domstolen i den domen, liksom i domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, angav under vilka omständigheter det är möjligt att besluta om en skyldighet att upplåta licenser, med hänsyn till de särskilda omständigheter som förelåg i dessa mål. I domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health upprättade domstolen således endast en lista över de villkor som det ”räckte” att uppfylla. För att avgöra huruvida ett företag i dominerande ställning som vägrar att tillhandahålla viss information har gjort sig skyldigt till missbruk genom sitt agerande måste kommissionen i själva verket undersöka samtliga de faktorer som omgärdar nämnda vägran och framför allt den särskilda ekonomiska bakgrunden och gällande bestämmelser.
För det tredje har kommissionen räknat upp de omständigheter som skiljer förevarande mål från det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health och som påstås visa att Microsofts vägran utgör missbruk av dominerande ställning.
Kommissionen har påpekat att det angripna beslutet kännetecknas av att det rör en vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet inom mjukvarusektorn. Syftet med beslutet är att möjliggöra utveckling av produkter som är kompatibla med Microsofts produkter, medan de prejudikat som Microsoft har hänvisat till avsåg situationer där den ”skyddade produkten” skulle införlivas med konkurrenternas produkter av mer långtgående skäl än en vilja att säkra kompatibiliteten mellan två olika produkter. Dessutom handlar dessa prejudikat inte om de särskilda problem som uppstår i sektorer där nätverkseffekterna är allestädes närvarande. Kommissionen har tillagt att de ekonomiska sektorer som dessa prejudikat berörde, till skillnad från den sektor som är i fråga i det förevarande målet, inte utgjorde ”sektorer där lagstiftaren klart har erkänt att kompatibiliteten är till gagn för samhället i allmänhet”. Med hänvisning till skälen 745–763 i det angripna beslutet har kommissionen närmare bestämt erinrat om den betydelse som gemenskapslagstiftaren har tillskrivit interoperabiliteten, framför allt inom ramen för direktiv 91/250, samt gemenskapslagstiftarens ståndpunkt enligt vilken det är till nytta för konkurrens och innovation att information lämnas ut i interoperabilitetssyfte.
Vidare har kommissionen åberopat att det i den förevarande situationen är fråga om en leverantör i dominerande ställning som använder den marknadsstyrka som denne har på en viss marknad, i förevarande fall marknaden för operativsystem för klientdatorer, för att eliminera konkurrensen på en angränsande marknad, nämligen marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, och som ”därigenom förstärker hindren för tillträde till den första marknaden samtidigt som den lyfter en extra monopolränta”. Denna situation förvärrar den skada som konsumenterna lider av att utvecklingen av nya produkter begränsas.
Kommissionen har understrukit att den förevarande situationen rör en leverantör i dominerande ställning som bryter med tidigare leveransnivåer (skälen 578–584 i det angripna beslutet). Kommissionen har angett att Microsofts ursprungliga policy var att lämna ut, och inte att hålla inne, information om interoperabilitet, vilket bland annat underlättade introduktionen av bolagets egna operativsystem för arbetsgruppsservrar på marknaden och inte alls avskräckte bolaget från innovation. När bolagets ”serverprodukter” väl var tillräckligt etablerade på marknaden ändrade Microsoft dock inställning och valde att utestänga sina konkurrenter genom att vägra dem tillgång till nämnda information (skälen 587, 588, 637 och följande skäl i det angripna beslutet).
Kommissionen anser att Microsoft inte kan bestrida att bolaget har brutit med tidigare leveransnivåer. Härvid har kommissionen först och främst angett att det avtal som ingicks mellan Microsoft och AT&T, som gav det sistnämnda bolaget möjlighet att utveckla AS/U, avsåg utlämnande av inte bara information om interoperabilitet av den typ som är i fråga i det angripna beslutet, utan också ytterligare information. Kommissionen anser vidare att den omständigheten att AS/U-tekniken fortfarande är tillgänglig saknar relevans. Kommissionen har med hänvisning till skälen 580–583 i det angripna beslutet angett att den information som lämnades ut ”inom ramen för AS/U” numera är förlegad eftersom Microsoft har ändrat de relevanta protokollen i de senaste versionerna av Windows. Slutligen anser kommissionen att Microsofts påstående, att den omständigheten att bolaget för över tio år sedan beviljade AT&T en licens för en viss teknik inte kan medföra en skyldighet att i framtiden och på obestämd tid upplåta licenser för samtliga tekniker som är knutna till denna, saknar relevans mot bakgrund av angreppssättet i det angripna beslutet. Frågan om en brytning med tidigare leveransnivåer behandlas där nämligen inte som ett missbruk i sig, utan som en faktor att ta hänsyn till vid bedömningen av Microsofts vägran att tillhandahålla information (skäl 578 och följande skäl i det angripna beslutet).
För det fjärde har kommissionen angett att den inte anser att endast den omständigheten att en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter utgör en del av ett allmänt beteendemönster i sig utgör en ”särskild omständighet” som räcker för att nämnda vägran skall betraktas som ett missbruk. Den anser endast att det faktum att Sun inte är den enda konkurrenten som har vägrats tillgång till information om interoperabilitet från Microsoft utgör en relevant omständighet vid bedömningen av huruvida Microsofts agerande är förenligt med artikel 82 EG.
Microsoft har i andra hand gjort gällande att det förevarande målet skall avgöras med tillämpning av de kriterier som uppställdes i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner. Kommissionen anser att det argumentet inte kan godtas. Den har påpekat att den nämnda domen handlade om tillgång till en struktur som hade krävt betydande investeringar och anser att om det konstateras att den information som är i fråga i det förevarande målet inte åtnjuter något immaterialrättsligt skydd, utan består av helt godtyckliga kombinationer av meddelanden, kan nämnda dom säkerligen inte vara någon ”lämplig utgångspunkt för jämförelser”.
I andra hand har kommissionen, med stöd av SIIA och FSFE, gjort gällande att för det fall lagligheten av det angripna beslutet, i den mån det avser den första problemställningen, skall bedömas med tillämpning av de kriterier som domstolen godtog i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health, är dessa kriterier uppfyllda i det förevarande fallet.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten erinrar om att Microsofts inställning är att dess vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet inte kan utgöra missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, dels eftersom denna information åtnjuter immaterialrättsligt skydd – eller utgör affärshemligheter – , dels eftersom de villkor som enligt rättspraxis skall vara uppfyllda för att ett företag i dominerande ställning skall kunna förpliktas att upplåta en licens till en utomstående inte är uppfyllda i det förevarande fallet.
Det skall också erinras om att kommissionen anser att det inte är nödvändigt att uttala sig i frågan huruvida Microsofts agerande utgör en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter till en utomstående och huruvida affärshemligheter skall åtnjuta samma skydd som immateriella rättigheter, eftersom de strikta kriterierna för att en vägran skall kunna betraktas som missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG i vilket fall som helst är uppfyllda i det förevarande fallet (se ovan punkterna 284–288).
Microsoft och kommissionen är sålunda eniga om att den aktuella vägran att lämna ut information kan bedömas mot bakgrund av artikel 82 EG utifrån antagandet att det är fråga om en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter, men tvistar däremot om vilka kriterier i rättspraxis som skall tillämpas i en sådan situation.
Sålunda har Microsoft i första hand åberopat kriterierna i domarna i de i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health, och i andra hand dem i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner.
Kommissionen anser att en ”automatisk” tillämpning av kriterierna i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health skulle vara ”problematisk” i det förevarande fallet. För att avgöra huruvida en sådan vägran utgör en form av missbruk ankommer det på kommissionen att beakta samtliga omständigheter som utgör bakgrunden till nämnda vägran, och det behöver inte nödvändigtvis röra sig om samma omständigheter som dem som förelåg i domarna i de i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health. Sålunda angav kommissionen i skäl 558 i det angripna beslutet att ”det följer … av domstolens rättspraxis att kommissionen är skyldig att undersöka samtliga de omständigheter som utgör bakgrunden till ett visst exempel på leveransvägran och fatta sitt beslut på grundval av resultaten av denna kompletta undersökning”.
När kommissionen under förhandlingen fick frågor om detta från förstainstansrätten anförde den att den i det angripna beslutet hade ansett att Microsofts agerande kännetecknades av tre omständigheter som gjorde att det kunde kvalificeras som missbruk. Den första omständigheten var att den information som Microsoft vägrade att lämna ut till sina konkurrenter avsåg interoperabilitet inom mjukvarusektorn, det vill säga en fråga som gemenskapslagstiftaren fäster särskild vikt vid. Den andra omständigheten var att Microsoft använde sig av sin extraordinära marknadsstyrka på marknaden för operativsystem för klientdatorer i syfte att eliminera konkurrensen på den angränsande marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Den tredje omständigheten var att bolagets agerande innebar en brytning med tidigare leveransnivåer.
Kommissionen har anfört att de kriterier som domstolen godtog i domarna i de i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health i vilket fall som helst också är uppfyllda i det förevarande fallet.
Dessa olika argument föranleder förstainstansrätten att påpeka, vilket kommissionen med fog framhöll i skäl 547 i det angripna beslutet, att trots att företag i princip är fria att själva välja sina handelspartners kan en leveransvägran från ett företag i dominerande ställning, under vissa omständigheter och förutsatt att det inte finns sakliga skäl för vägran, utgöra ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG.
Domstolen har sålunda slagit fast att ett företag med en dominerande ställning på råvarumarknaden som vägrade leverera sina varor till en kund som producerade härledda produkter, eftersom bolaget ville behålla dessa råvaror för sin egen produktion av härledda produkter, och därmed troligtvis eliminerade all konkurrens från kundens sida, utnyttjade sin dominerande ställning på ett sätt som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG (domstolens dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen
6/73 och 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen, REG 1974, s. 223
, svensk specialutgåva, volym 2, s. 229, se, beträffande vägran att tillhandahålla en tjänst, domstolens dom av den 3 oktober 1985 i mål
311/84, CBEM, REG 1985, s. 3261
).
I mål
238/87, Volvo, i vilket domstolen meddelade dom den 5 oktober 1988 (REG 1988, s. 6211
), fick domstolen, inom ramen för en begäran om förhandsavgörande med stöd av artikel 234 EG, frågan huruvida det utgjorde ett missbruk av en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG att en biltillverkare som var innehavare av ett registrerat mönster för karossdelar vägrade att bevilja utomstående licens att tillhandahålla delar som innehåller mönstret. I domen framhöll domstolen att rätten för innehavaren av ett skyddat mönster att hindra tredje man från att utan hans medgivande tillverka och sälja eller importera produkter med mönstret utgör ensamrättens egentliga innehåll. Domstolen fann (i punkt 8) att ”en skyldighet för innehavaren av ett skyddat mönster att bevilja tredje man licens för leverans av produkter som inkluderar mönstret, även om det sker mot skälig ersättning, skulle beröva innehavaren ensamrättens egentliga innehåll och att en vägran att bevilja en sådan licens inte i sig kan utgöra missbruk av en dominerande ställning”. Domstolen tillade emellertid att ”utövandet av en ensamrätt av innehavaren av ett registrerat mönster för karossdelar till bilar kan omfattas av förbudet i artikel [82 EG] om det medför att det företag som har en dominerande ställning uppträder på sätt som utgör missbruk, exempelvis genom att godtyckligt vägra att leverera reservdelar till fristående reparatörer, fastställa oskäliga priser för reservdelar eller besluta att inte längre tillverka reservdelar till en viss modell trots att många bilar av den modellen fortfarande är i omlopp, förutsatt att sådant uppträdande kan påverka handeln mellan medlemsstater” (punkt 9).
I domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, genom vilken domstolen prövade ett överklagande, gjorde domstolen också en bedömning av ett dominerande företags vägran att bevilja licens till en utomstående för utnyttjande av en immateriell rättighet. Målet handlade om ett beslut i vilket kommissionen hade ansett att tre tv-bolag hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för deras respektive veckovisa tv-tablåer, och på marknaden för tv-guider innehållande dessa tablåer, genom att göra gällande sin upphovsrätt till dessa tablåer för att hindra tredje man från att publicera heltäckande tv-guider med information om de olika TV-kanalernas program under veckan. Kommissionen hade således ålagt tv-bolagen att tillhandahålla varandra och att på begäran och på ett icke-diskriminerande sätt tillhandahålla utomstående sina i förväg uppställda veckovisa programtablåer, och att tillåta dem att återge dessa programtablåer. Kommissionen hade framför allt angett att de eventuella licensavgifter som bolaget kunde ta ut för att tillhandahålla programmen och tillåta återgivning av dem skulle vara skäliga.
I domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill (punkt 49) förklarade domstolen med hänvisning till domen i det ovan i punkt 321 nämnda målet Volvo, att ”ensamrätten till återgivning såsom licensvägran hör till upphovsmannens privilegier och det förhållandet att dessa rättigheter utövas av ett företag i en dominerande ställning utgör inte i sig missbruk av denna ställning”. Domstolen preciserade dock, fortfarande med hänvisning till domen i det ovan i punkt 321 nämnda målet Volvo, att ”innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter [kan] leda till ett beteende som utgör ett missbruk” (punkt 50).
Domstolen ansåg att följande omständigheter var relevanta vid bedömningen av huruvida de aktuella tv-bolagens agerande utgjorde missbruk. För det första rörde deras vägran en produkt (veckovisa tablåer över program i vissa TV-kanaler) vars tillhandahållande var nödvändigt för den verksamhet som bedrevs (utgivning av en heltäckande tv-guide med veckans alla tv-program) (punkt 53). För det andra förhindrade denna vägran tillkomsten av en ny produkt (en heltäckande tv-guide med veckans alla tv-program) som de ovannämnda tv-bolagen inte erbjöd och för vilken det fanns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, vilket utgjorde missbruk i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG (punkt 54). För det tredje var denna vägran inte sakligt motiverad (punkt 55). För det fjärde hade dessa tv-bolag genom sitt agerande förbehållit sig en härledd marknad, nämligen marknaden för veckovisa tv-guider, genom att utestänga all konkurrens på denna marknad (punkt 56).
I det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner ombads domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande med stöd av artikel 234 EG att uttala sig om huruvida det utgjorde ett missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 82 EG att en tidningskoncern, som kontrollerade en betydande del av dagstidningsmarknaden i Österrike och som drev det enda rikstäckande systemet som fanns i Österrike för utbärning till hemmen av tidningar, vägrade att mot rimlig ersättning låta utgivaren av en konkurrerande dagstidning få tillgång till detta system, eller endast samtyckte därtill på villkor att konkurrenten köpte vissa ytterligare tjänster från koncernen.
I nämnda dom (punkt 38) inledde domstolen med att framhålla att när den i domarna i de ovan i punkt 320 nämnda målen Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen samt CBEM fann att det utgör ett missbruk när ett företag i dominerande ställning på en viss bestämd marknad vägrar att till ett företag med vilket det konkurrerar på en angränsande marknad leverera råvaror respektive tillhandahålla tjänster som är nödvändiga för detta företags verksamhet, gällde den ytterligare förutsättningen att beteendet i fråga var av beskaffenheten att eliminera all konkurrens från detta företags sida.
Vidare angav domstolen (punkt 39) att den i punkterna 49 och 50 i domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill hade bekräftat att den omständigheten att en innehavare av en immateriell äganderätt vägrar att upplåta en licens, även om det företag som vägrar har en dominerande ställning, inte i sig utgör ett missbruk av denna ställning, men att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter dock kan leda till ett beteende som utgör ett missbruk.
Slutligen erinrade domstolen om de särskilda omständigheter som den hade konstaterat i domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och fastställde därefter följande (punkt 41):
”Även om det antas att denna rättspraxis beträffande utövandet av en immateriell äganderätt är tillämplig på utövandet av en äganderätt vilken som helst förutsätts följaktligen, för att [denna dom] … skall kunna åberopas för att dra slutsatsen att det föreligger missbruk i den mening som avses i artikel [82 EG] i en sådan situation som är föremål för … frågan, inte endast att vägran att tillhandahålla den tjänst som tidningsutbärning utgör är av beskaffenheten att eliminera all konkurrens på dagstidningsmarknaden från den som efterfrågar tjänsten och att denna vägran inte är objektivt berättigad, utan även att tjänsten i sig är nödvändig för att den som efterfrågar den skall kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till systemet för tidningsutbärning.”
I domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health uttalade sig domstolen på nytt om på vilka villkor det kan föreligga missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG när ett företag i dominerande ställning vägrar att upplåta en licens till en utomstående för användning av en immaterialrättsligt skyddad produkt.
Domstolen upprepade inledningsvis (punkt 34), med hänvisning till domen i det ovan i punkt 321 nämnda målet Volvo, och domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, att enligt fast rättspraxis hör ensamrätten till återgivning till de privilegier som innehavaren av en immateriell rättighet har, och en vägran att bevilja licens, även av ett företag i dominerande ställning, utgör inte i sig missbruk av denna ställning. Domstolen påpekade också (punkt 35) att det framgår av samma rättspraxis att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter kan utgöra ett missbruk. Därefter erinrade domstolen om de särskilda omständigheter som hade konstaterats i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, och förklarade (punkt 38) att det framgick av nämnda rättspraxis att det, för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk, är tillräckligt att tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den kan leda till att all konkurrens från en härledd marknad utestängs.
Det framgår av ovan återgivna rättspraxis att den omständigheten att ett företag med dominerande ställning vägrar att upplåta en licens till en utomstående för användning av en upphovsrättsligt skyddad produkt inte som sådan kan utgöra missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. Det är endast under särskilda omständigheter som det kan leda till ett sådant missbruk när innehavaren av en immateriell rättighet utövar ensamrätten.
Det framgår också av nämnda rättspraxis att bland annat följande omständigheter skall betraktas som särskilda omständigheter:
—
Vägran avser en produkt eller en tjänst som är nödvändig för utövandet av en viss verksamhet på en angränsande marknad.
—
Vägran kan leda till att all konkurrens från en angränsande marknad utestängs.
—
Vägran förhindrar tillkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna.
När det konstateras att sådana omständigheter föreligger är det möjligt att det strider mot artikel 82 EG när innehavaren av en dominerande ställning vägrar att upplåta en licens, förutsatt att det inte finns sakliga skäl för vägran.
Det skall påpekas att den omständigheten att vägran förhindrar tillkomsten av en ny produkt för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna endast anges i den rättspraxis som rör utövandet av en immateriell rättighet.
För att en vägran att ge tillgång till en produkt eller en tjänst som är nödvändig för utövandet av en viss verksamhet skall kunna betecknas som missbruk, måste man identifiera två marknader, dels en marknad bestående av nämnda vara eller tjänst på vilken det vägrande företaget innehar en dominerande ställning, dels en angränsande marknad på vilken ifrågavarande vara eller tjänst används för framställning av en annan produkt eller tillhandahållande av en annan tjänst. Den omständigheten att den nödvändiga produkten eller tjänsten inte saluförs separat innebär inte automatiskt att det är omöjligt att särskilja en särskild marknad (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health, punkt 43). I punkt 44 i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health, konstaterade domstolen att det är tillräckligt att en potentiell marknad, eller till och med en hypotetisk marknad, kan identifieras, och att så är fallet så snart som varor och tjänster är nödvändiga för utövandet av en viss verksamhet och det föreligger faktisk efterfrågan från företag som avser att utöva verksamheten. I följande punkt i samma dom slog domstolen fast att det är avgörande att två olika produktionsled kan identifieras och att det föreligger ett samband dem emellan på så sätt att varan i det tidigare ledet är nödvändig för att varan i det senare ledet skall kunna tillhandahållas.
Mot bakgrund av det anförda slår förstainstansrätten fast att det först och främst skall undersökas huruvida de omständigheter som konstaterades i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health, och som det erinras om ovan i punkterna 332 och 333, också är för handen i det förevarande fallet. Det är endast om det konstateras att en eller flera av dessa omständigheter inte föreligger som förstainstansrätten kommer att gå in på de särskilda omständigheter som kommissionen har åberopat (se ovan punkt 317).
ii) Huruvida informationen om interoperabilitet är nödvändig
Parternas argument
Microsoft har hävdat att den information om interoperabilitet som det angripna beslutet avser inte är nödvändig för utövandet av verksamheten som leverantör av operativsystem för arbetsgruppsservrar. Bolaget har anfört att en viss teknik inte kan kvalificeras som nödvändig om det är ”ekonomiskt genomförbart” för konkurrenterna till företaget med den dominerande ställningen att utan att ha tillgång till den aktuella tekniken utveckla och sälja sina produkter.
Microsoft anser att kommissionen i detta avseende gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet.
Vad gäller den felaktiga rättstillämpningen har Microsoft gjort gällande att den består i att kommissionen har använt en olämplig, extraordinär och absolut norm för att ”bedöma huruvida det kunde förekomma konkurrens”. Microsoft har med hänvisning till skälen 176–184 i det angripna beslutet anfört att kommissionen anser att de operativsystem för servrar som tillhandahålls av Microsofts konkurrenter måste kunna kommunicera med Windows operativsystem för klientdatorer och servrar på exakt samma sätt som Windows operativsystem för servrar gör. Enligt rättspraxis krävs det dock inte att en sådan ”optimal tillgång” till marknaden ges.
I repliken har Microsoft riktat kritik mot att kommissionen fastställde den nödvändiga interoperabilitetsgraden utifrån vad som behövs för att Microsofts konkurrenter skall kunna klara sig på marknaden. Microsoft anser att det interoperabilitetsbegrepp som kommissionen använde i skälen 666–687 i det angripna beslutet är orimligt, eftersom det förutsätter att Windows operativsystem för servrar och konkurrenternas operativsystem är ”så gott som identiska”. Med hänvisning till de avsnitt i skälen 669 och 679 i det angripna beslutet som nämnts ovan i punkt 126, har Microsoft anfört att om ett sådant begrepp godtas betyder det att ”alla tekniker är nödvändiga”. Microsoft har tillagt att den enda motivering som framförts i det angripna beslutet till stöd för att en sådan ”nivå” av interoperabilitet är nödvändig för att konkurrenterna skall kunna klara sig på marknaden är att en tillgång till de aktuella specifikationerna skulle göra att konkurrenterna kunde låta användarna slippa ”identifiera sig två gånger” (skäl 183 i det angripna beslutet). Bolaget anser att denna motivering är otillfredsställande eftersom, för det första, många försäljare redan tillhandahåller lösningar för ”en enda inloggning”, för det andra, det faktum att användaren måste identifiera sig två gånger klart utgör en alternativ lösning (även om den är något mindre fördelaktig) och, för det tredje, den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet går långt utöver vad som är nödvändigt för att lösa detta smärre problem.
I repliken har Microsoft också hänvisat till de argument som återges ovan i punkterna 125–128 och har upprepat att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet inte gör det möjligt för bolagets konkurrenter att utveckla produkter som är ”så gott som identiska” med Windows operativsystem för servrar. Microsoft har därefter gjort gällande att kommissionen inte har visat att det föreligger ett orsakssamband mellan den omständigheten att specifikationerna för dess kommunikationsprotokoll inte är tillgängliga och det faktum att dess konkurrenter enligt vad som påstås är oförmögna att klara sig på marknaden.
I yttrandena avseende interventionsinlagorna har Microsoft bestritt att marknadsaktörerna och konsumenterna kräver en ”perfekt utbytbarhet” och har anfört att ett sådant krav går långt utöver det ”krav på nödvändighet” som domstolen uppställde i domen i det ovan i punkt 112 nämnda målet Bronner och domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health. Microsoft har framför allt angett att dess konkurrenter ”inte behöver Active Directory”, eftersom deras operativsystem för servrar har sina egna katalogtjänster vilka kan tillhandahålla arbetsgruppstjänster till Windows operativsystem för klientdatorer och servrar.
Microsoft anser vidare att det angripna beslutet innehåller en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna, eftersom kommissionen har underlåtit att beakta att det finns flera operativsystem för arbetsgruppsservrar på marknaden. Bolaget har hävdat att företagen i Europa fortsätter att använda heterogena datornät, det vill säga nät med operativsystem från olika distributörer.
Bolaget har erinrat om att det under det administrativa förfarandet ingav rapporter i vilka IT-experter beskrev ”metoder för att säkra interoperabilitet i datornät”. Det har tillagt att de svar som kommissionen erhöll när den begärde in uppgifter bekräftade att det är vanligt med interoperabilitet mellan olika typer av operativsystem i datornät i Europa. Av de bolag som svarade uppgav 47 procent att de använde operativsystem för servrar från Microsofts konkurrenter för att förse Windows operativsystem för klientdatorer med lösningar för fil- och utskriftshantering. Liknande bevisning finns vad beträffar lösningar för hantering av användare och användargrupper. Dessutom har Microsoft upprepat att det framgår av Mercer-rapporterna att företagen inte känner sig hindrade av interoperabilitetsfrågor när de skall välja operativsystem för servrar.
Microsoft har också påstått att interoperabilitet mellan de konkurrerande operativsystemen för servrar och Windows operativsystem för klientdatorer och servrar kan uppnås med hjälp av fem olika metoder. Var och en av dessa metoder utgör ett alternativ till ett utlämnande av de aktuella kommunikationsprotokollen och gör det möjligt för dessa olika operativsystem att ”fungera korrekt tillsammans”. Microsoft har gjort gällande att det visserligen inte går att uppnå den ”perfekta utbytbarhet” som kommissionen anser vara essentiell med hjälp av dessa olika metoder men de gör det dock möjligt att enkelt uppnå den ”lägsta nivå av interoperabilitet [som behövs] för att kunna säkra en effektiv konkurrens”.
Microsoft har åberopat följande fem metoder. Den första metoden är att använda standardkommunikationsprotokoll såsom TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol) och HTTP (HyperText Transfer Protocol). Den andra metoden är att förse ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller servrar med en programkod för att det skall kunna kommunicera med ett konkurrerande serveroperativsystem genom att använda kommunikationsprotokoll som är specifika för detta serveroperativsystem. Den tredje metoden är att förse ett konkurrerande serveroperativsystem med en programkod för att det skall kunna kommunicera med ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller servrar genom att använda kommunikationsprotokoll som är specifika för Windowsoperativsystemen. Den fjärde metoden innebär att ett operativsystem för servrar används som en ”bro” mellan två olika uppsättningar av kommunikationsprotokoll. Den femte metoden är att förse samtliga operativsystem för klientdatorer och servrar som ingår i ett nät med ett paket av programkoder så att interoperabilitet uppnås genom kommunikationen mellan dessa olika programkodspaket. I samband härmed har Microsoft kritiserat kommissionen för att inte i det angripna beslutet ha visat att det är ”tekniskt eller ekonomiskt omöjligt” att dekompilera bolagets kommunikationsprotokoll.
Microsoft har tillagt att det framgår av den bevisning som kommissionen samlade in under det administrativa förfarandet att ovannämnda metoder fungerar i praktiken för Linux-produkterna och för de andra operativsystemen för arbetsgruppsservrar. Säljarna av Linux-produkter vinner konstant marknadsandelar på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, utan att ha tillgång till specifikationerna för bolagets kommunikationsprotokoll. Microsoft har hänvisat till del D och del E i en rapport som upprättats av Evans, Nichols och Padilla (bilaga C.11 till repliken) och tillagt att dessa produkter fortfarande är på frammarsch på bekostnad av Windows operativsystem för servrar. Det är ett allmänt faktum att Linux utgör en betydande konkurrent till Microsoft och att de tio största leverantörerna av servrar som kostar mindre än 25000 amerikanska dollar (USD) erbjuder arbetsgruppsservrar som kör Linux.
CompTIA och ACT har i huvudsak anfört argument med samma innebörd som Microsofts argument.
CompTIA har framför allt kritiserat kommissionens bedömning att konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar måste uppnå en interoperabilitet med Windows operativsystem för klientdatorer som är ”lika god som den som Microsoft själv uppnår”.
ACT har hänvisat till de argument som Microsoft utvecklade på denna punkt i sina skrivelser och har gjort gällande att det finns flera metoder som gör det möjligt att säkerställa tillräcklig interoperabilitet mellan olika leverantörers operativsystem. Dessutom anser ACT att kommissionens sätt att tolka kravet på nödvändighet riskerar att få negativa effekter på innovationen.
Kommissionen har anfört att det är nödvändigt att Microsoft lämnar ut information om interoperabilitet till sina konkurrenter för att dessa skall kunna fortsätta att konkurrera på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen har anfört att Microsofts påstående att det har förekommit felaktig rättstillämpning grundar sig på en oriktig framställning av kommissionens ståndpunkt och på en sammanblandning av olika frågor som behandlas i det angripna beslutet. Kommissionen har förklarat att kravet på nödvändighet innebär att man måste undersöka dels vilken grad av interoperabilitet som behövs för att en konkurrent skall klara sig på marknaden, dels om den information som bolaget har nekat tillgång till utgör den enda ekonomiskt hållbara källan för att uppnå en sådan interoperabilitetsgrad.
Efter att först ha framhållit att den information som Microsoft vägrar att lämna ut ”har en funktionell koppling till klientdatorerna” har kommissionen angett att det framgår att nämnda information är nödvändig, dels av hur viktigt det är för operativsystem för arbetsgruppsservrar med interoperabilitet med klientdatorerna (skälen 383–386 i det angripna beslutet), dels av det kvasimonopol som Microsoft har på marknaden för operativsystem för klientdatorer.
Kommissionen har också påpekat att den undersökte kravet på nödvändighet, såsom det har definierats i rättspraxis, i skälen 666–686 i det angripna beslutet och att den bland annat undersökte huruvida det fanns andra lösningar än utlämnande av den aktuella informationen för att företagen skall kunna konkurrera med Microsoft på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar på ett livskraftigt sätt.
Enligt kommissionen anser Microsoft att endast den omständigheten att det existerar vissa ineffektiva interoperabilitetslösningar – som endast möjliggör för konkurrenterna att penetrera marknaden i försumbar utsträckning eller att försvara försumbara marknadsställningar – visar att kravet på nödvändighet inte är uppfyllt. Ett sådant synsätt kan inte godtas, eftersom nämnda krav skall tolkas i enlighet med målsättningen att upprätthålla en effektiv konkurrensstruktur som gagnar konsumenterna. Det skall i själva verket bedömas huruvida den information som bolaget har vägrat lämna ut är nödvändig för en konkurrent som önskar utöva verksamhet på den relevanta marknaden ”som ett livskraftigt konkurrensmässigt hot och inte i egenskap av en försumbar aktör som faktiskt har lämnat marknaden för att inta en nischposition”.
Kommissionen har i dupliken preciserat att dess ståndpunkt är att ett dominerande företag inte har rätt att äventyra den effektiva konkurrensen på en härledd marknad genom att otillbörligen neka sina konkurrenter tillträde till input som de behöver för att kunna klara sig på marknaden. Om det inte finns någon ersättning för nämnda input, som möjliggör för konkurrenterna att utöva en konkurrensmässig, effektiv press på det dominerande företaget på den härledda marknaden, står det klart att nämnda input är nödvändig för upprätthållandet av en effektiv konkurrens.
Kommissionen har likaså i dupliken upprepat att det finns en hel skala av möjliga grader av interoperabilitet mellan Windowsklientdatorer och operativsystem för arbetsgruppsservrar. Kommissionen har inte a priori fastställt någon viss nivå för den interoperabilitet som är nödvändig för att upprätthålla en effektiv konkurrens på marknaden. Den har baserat sina slutsatser i denna fråga på att de alternativa metoder som Microsofts konkurrenter redan hade använt och som ”inte ledde till att den nivå av interoperabilitet som kunderna kräver kunde uppnås på ett ekonomiskt genomförbart sätt” är uppenbart otillfredsställande. Kommissionen har på nytt bestritt att den har utgått från en sådan ”kvasi-likhet” som Microsoft har uppgett. Kommissionen anser att det som är nödvändigt inte är att Microsofts konkurrenter skall kunna reproducera de interoperabilitetslösningar som Microsoft har implementerat, utan att de skall ges möjlighet att uppnå ”en likvärdig interoperabilitetsgrad med hjälp av sina egna innovationssatsningar”. Slutligen har kommissionen angett att den i skälen 590–692 i det angripna beslutet undersökte ”de allvarliga följder” som en begränsad interoperabilitet med Windows operativsystem för klientdatorer får för konkurrenterna och kunderna. Framför allt har kommissionen anfört att Microsofts agerande leder till att bolagets samtliga konkurrenter successivt trängs ut från marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, trots att vissa av dem från början hade ett betydande affärsmässigt eller tekniskt försprång i förhållande till Microsoft på nämnda marknad (skälen 587 och 668 i det angripna beslutet).
Kommissionen har tillbakavisat påståendena om en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna.
Kommissionen anser att det inte har visats att de lösningar som presenterades av IT-experterna i de rapporter som Microsoft ingav under det administrativa förfarandet utgör affärsmässigt försvarbara alternativ till ett utlämnande av information om interoperabilitet.
Det argument som Microsoft baserar på svaren på kommissionens begäran om upplysningar saknar relevans, försåvitt ”det betyder att det räcker med interoperabilitet med mindre aktörer eller att det redan föreligger en viss interoperabilitet”. Microsoft underlåter i själva verket att beakta att dess konkurrenter tog sig in på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar innan Microsoft självt hade börjat sälja denna typ av produkt. Det faktum att den aktuella informationen är nödvändig för att dessa konkurrenter skall kunna fortsätta att utgöra ett livskraftigt konkurrensmässigt hot i förhållande till Microsofts produkter kommer att medföra en successiv utestängning av konkurrenterna. Den omständigheten att denna utestängning ännu inte är fullbordad visar inte att kravet på nödvändighet inte är uppfyllt. Frågan är nämligen huruvida informationen är nödvändig för konkurrenterna för att dessa skall kunna behålla en ställning som livskraftig konkurrent på marknaden.
Vad gäller de fem alternativa metoder som Microsoft har åberopat för att säkra interoperabilitet mellan operativsystem som tillhandahålls av olika distributörer har kommissionen påpekat att bolaget inte har bestritt konstaterandena i det angripna beslutet på denna punkt, utan endast har gjort gällande att dessa metoder är ”genomförbara” och att de gör det möjligt för bolagets och konkurrenternas produkter att ”fungera korrekt tillsammans”.
Kommissionen har erinrat om att den redan i det angripna beslutet undersökte nämnda metoder och framför allt frågan huruvida dekompilering kan utgöra ett alternativ till ett utlämnande av informationen om interoperabilitet (skälen 683–687 i det angripna beslutet). Den visade att metoderna inte livskraftigt kan ersätta ett utlämnande av informationen om interoperabilitet.
Kommissionen har bestritt Microsofts påstående att de slutsatser som drogs i det angripna beslutet motsägs av Linux inträde på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och Linux påstådda expandering på denna marknad.
Den har för det första förklarat att de siffror som avser Linux ”inte motsvarar en ensam aktörs marknadspenetrering, utan den sammanlagda ansträngningen hos ett antal konkurrerande företag som baserar sig på Linux (Red Hat, Novel/SuSE, IBM, Sun, etc.)”. Marknadsandelen för vart och ett av dessa konkurrerande företag är således mycket liten.
Vidare har kommissionen riktat kritik mot innehållet i del D i den rapport som upprättats av Evans, Nichols och Padilla (bilaga C.11 till repliken), och gjort gällande
—
att de uppgifter från International Data Corporation (IDC) som dessa sakkunniga har använt vid utarbetandet av sin rapport är ungefärliga och således inte ensamma utgör ett lämpligt underlag för att bedöma marknadens utveckling, vilket bland annat angavs i skälen 487–490 i det angripna beslutet,
—
att det ”i än högre grad gäller de årliga förändringarna som är av underordnad betydelse i förhållande till marknadens totala storlek”,
—
att det inte finns bevis för att den marknadsandel på 6,75 procent avseende sålda enheter som Linux innehar enligt de beräkningar som Microsoft har gjort med hjälp av en extrapoleringsfaktor för alla servrar, är tillämplig på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar,
—
att de två exempel på svar i 2003 års marknadsundersökning till vilka de sakkunniga har hänvisat för att visa att det är möjligt att, i förhållande till Linux, använda interoperabilitetslösningar som är baserade på dekompileringstekniken inte är representativa, eftersom de berörda enheterna är två av de tre enda enheter (av de sammanlagt mer än 100 enheter som deltog i marknadsundersökningen) som ”använde Linux/Samba i en icke oansenlig utsträckning”, och
—
att de sakkunniga inte ger någon information om på vilket sätt de fyra andra metoder som enligt Microsoft gör det möjligt att säkra interoperabilitet mellan de operativsystem som tillhandahålls av olika distributörer skulle kunna ha möjliggjort Linux påstådda expandering på marknaden under den period som missbruket bestående i vägran att tillhandahålla information pågick.
Kommissionen har också kritiserat innehållet i del E i samma rapport. Den har gjort gällande
—
att den redan i skälen 605–610 i det angripna beslutet vederlade de av Microsofts argument som baseras på prognoserna från IDC och resultaten av Mercers tredje undersökning,
—
att IDC har en tendens att överskatta prognoserna om Linux marknadsandelar för underkategorierna ”nätverkshantering” och ”delning av filer/skrivare”,
—
att den migration från operativsystemet Windows NT till operativsystemet Linux som nämns i rapporten av den 8 mars 2004 från Merrill Lynch (bilaga 7 till bilaga C.11 till repliken) troligen är en engångsföreteelse, eftersom Windows NT är en ”omodern produkt som Microsoft inte längre erbjuder stöd för”,
—
att rapporten av den 25 maj 2004 från Yankee Group (bilaga 9 till bilaga C.11 till repliken) handlar om operativsystem för servrar i allmänhet och inte om operativsystem för arbetsgruppsservrar, varför den till stor del saknar relevans i det förevarande målet, och
—
att rapporten av den 27 maj 2004 från Forrester Research (bilaga 10 till bilaga C.11 till repliken) inte främst rör operativsystem för arbetsgruppsservrar och att den innehåller konstateranden som strider mot Microsofts uppfattning, bland annat att 92 procent av de tillfrågade kommer att använda Active Directory år 2006.
Sammanslutningen SIIA har i huvudsak anfört samma argument som kommissionen och har framhållit att det är av grundläggande vikt för pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) [*] inom mjukvarusektorn att leverantörerna av operativsystem för arbetsgruppsservrar har möjlighet att skapa interoperabilitet med de kvasi-monopolistiska produkterna från Microsoft, under samma förutsättningar som Microsoft. [* Härmed avses konkurrens baserad på pris, kvalitet, service och produktutbud. I denna dom används på svenska uttrycket pris- och prestationskonkurrens. Övers. anm.] SIIA har hävdat att det är nödvändigt att dessa leverantörer har tillgång till den aktuella informationen om interoperabilitet för att de skall kunna utöva effektiv konkurrens på marknaden.
FSFE har tillbakavisat Microsofts argument avseende de fem alternativa metoderna för att säkra interoperabilitet och framför allt anfört att ”tekniskt sett motsvarar alla metoderna realistiska scenarion”, men att de ”saknar en grundläggande beståndsdel, nämligen autentisering”. Microsoft har skapat fast bindning mellan sina Windowsoperativsystem för klientdatorer och sina egna ”autentiseringsservrar”, vilket innebär att det helt enkelt är omöjligt att skilja autentiseringsuppgiften från de andra uppgifter som utförs av Windowsarbetsgruppsservrarna.
Förstainstansrättens bedömning
Såsom har angetts ovan i punkt 207 grep sig kommissionen an frågan huruvida den aktuella informationen var nödvändig i två steg. Först undersökte den vilken grad av interoperabilitet med Windows domänarkitektur som konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar behövde uppnå för att kunna klara sig på marknaden. Därefter prövade kommissionen om den information om interoperabilitet som Microsoft vägrade ge tillgång till var nödvändig för att uppnå denna grad av interoperabilitet.
Microsoft har hävdat att kommissionens resonemang är felaktigt i både rättsligt och faktiskt hänseende.
— Den påstått felaktiga rättstillämpningen
Microsofts påstående att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning avser den första delen av kommissionens resonemang.
Microsoft har först och främst invänt mot kommissionens krav på en viss grad av interoperabilitet. Enligt bolaget innebär kommissionens ståndpunkt att de operativsystem för arbetsgruppsservrar som tillhandahålls av Microsofts konkurrenter måste kunna kommunicera med Windows operativsystem för klientdatorer och servrar på exakt samma sätt som Windows operativsystem för servrar gör. Microsoft har upprepat att denna interoperabilitetsgrad förutsätter att de sistnämnda operativsystemen är ”så gott som identiska” med konkurrenternas.
Dessa påståenden kan inte godtas.
Förstainstansrätten erinrar härvid om att den redan i punkterna 207–245 ovan har redogjort för den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde i det angripna beslutet. Kommissionen bedömde framför allt att för att konkurrerande operativsystem skall kunna konkurrera med Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar på ett livskraftigt sätt måste de ha samma förutsättningar för att interoperera med Windows domänarkitektur som dessa Windowssystem (se ovan punkt 230). Förstainstansrätten konstaterade att interoperabilitet, enligt kommissionens tolkning, består av två oskiljbara komponenter, nämligen dels klient-server-interoperabilitet, dels server-server-interoperabilitet, och att den framför allt innebär att en server på vilken ett konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar är installerat måste kunna agera som domänkontrollant i en Windowsdomän som använder Active Directory, och således kunna delta i mekanismen för multi-master-replikering tillsammans med övriga domänkontrollanter (se ovan punkterna 231 och 233).
Förstainstansrätten har likaså redan konstaterat att kommissionen inte, såsom Microsoft har gjort gällande, genom att kräva en sådan grad av interoperabilitet avsåg att konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar i alla avseenden skall fungera som ett Windowsoperativsystem för servrar, och att Microsofts konkurrenter skall kunna utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar som är identiska eller ”så gott som identiska” med Microsofts egna (se ovan punkterna 234–242).
Vidare har Microsoft riktat kritik mot att kommissionen fastställde den nödvändiga interoperabilitetsgraden utifrån vad som enligt kommissionen behövs för att de konkurrerande utvecklarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna klara sig på marknaden.
Härvid räcker det att konstatera att förstainstansrätten redan i punkt 229 ovan har slagit fast att det finns fog för kommissionens tillvägagångssätt.
Microsoft har slutligen gjort gällande att det inte är nödvändigt att konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar uppnår den interoperabilitetsgrad som kommissionen kräver för att de skall kunna klara sig på marknaden.
Kommissionen har i det angripna beslutet baserat sina slutsatser i denna fråga på komplicerade ekonomiska bedömningar. Förstainstansrätten kan således endast göra en begränsad prövning av dessa slutsatser (se ovan punkt 87).
Såsom framgår av de överväganden som anges nedan har Microsoft inte visat att nämnda slutsatser är uppenbart felaktiga.
För det första har Microsoft inte visat att kommissionens konstaterande att ”interoperabiliteten med operativsystem för klientdatorer har en avsevärd konkurrensmässig betydelse på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar” (skäl 586 i det angripna beslutet) är uppenbart felaktigt.
Tvärtom bekräftas konstaterandet av flera omständigheter.
Såsom framgår av bland annat de tekniska förklaringar som ges i skälen 21–59 i det angripna beslutet avseende de aktuella produkterna och de förklaringar som parternas sakkunniga lämnade under förhandlingen skall det bäras i åtanke att datorprogram till sin natur är sådana att de inte fungerar ensamma utan har utformats för att kommunicera med och fungera tillsammans med andra datorprogram och utrustning, framför allt i nätmiljöer (se också tionde skälet i direktiv 91/250 ovan i punkt 157).
Förstainstansrätten framhåller också att det inom de datornät som används av olika organisationer finns ett särskilt stort behov av att operativsystem för klientdatorer skall fungera tillsammans med operativsystem för arbetsgruppsservrar. Såsom kommissionen underströk i skäl 383 i det angripna beslutet och såsom har konstaterats ovan i punkt 161 är nämligen lösningar för fil- och utskriftshantering och lösningar för hantering av användare och användargrupp nära knutna till användningen av klientdatorerna, och de tillhandahålls användarna av klientdatorerna som en uppsättning av sammankopplade uppgifter. Under förhandlingen förklarade parternas sakkunniga att relationerna mellan å ena sidan arbetsgruppsservrarna och å andra sidan klientdatorerna inom ett datornät ”stimuleras” eller ”framkallas” genom att användarna av klientdatorerna vidtar en åtgärd eller framställer en begäran till exempel genom att skriva in ett namn eller ett lösenord, skapa en fil eller begära att ett dokument skall skrivas ut. Kommissionen hade sålunda fog för konstaterandet i skäl 532 i det angripna beslutet att ”klientdatorerna och arbetsgruppsservrarna utgör noder i ett datornät och … är således fysiskt sammanlänkade”. Slutligen skall det erinras om att en av huvudfunktionerna för ett operativsystem för arbetsgruppsservrar är just hanteringen av klientdatorer.
Vissa resultat av de undersökningar som genomförts av Mercer bekräftar dessutom, såsom angavs i skälen 383–386 i det angripna beslutet, vikten av interoperabilitet mellan operativsystem för arbetsgruppsservrar och operativsystem för klientdatorer. Bortsett från resultaten av Mercers andra och tredje undersökning, som mer avser interoperabilitet med Windowsklientdatorer och som kommer att behandlas nedan i punkterna 401–412, visar Mercers första undersökning att en av de huvudfaktorer som IT-ansvariga tar hänsyn till när de fattar beslut om inköp av IT-produkter är hur pass lätt en viss produkt kan införlivas med en redan befintlig eller planerad IT-miljö. Det skall också påpekas att en jämförelse mellan vissa resultat av den sistnämnda undersökningen och vissa resultat av Mercers tredje undersökning visar att betydelsen av interoperabilitet med operativsystemen för klientdatorer är tydligare för operativsystem för arbetsgruppsservrar än för andra typer av serverprodukter (skäl 386 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser för det andra att interoperabiliteten mellan operativsystem för arbetsgruppsservrar och operativsystem för klientdatorer är särskilt viktig när de sistnämnda är Windowsoperativsystem.
Det skall nämligen påpekas att Microsofts dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer har vissa ”extraordinära särdrag”, vilket kommissionen angav i skälen 429 och 472 i det angripna beslutet. Microsofts andelar av nämnda marknad motsvarar nämligen mer än 90 procent (skälen 430–435 i det angripna beslutet), och Windows utgör ”de facto-standarden” för dessa operativsystem.
Eftersom operativsystemet Windows är installerat på i stort sett samtliga klientdatorer hos olika organisationer kommer det inte att vara ekonomiskt försvarbart att fortsätta sälja konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar om de inte kan uppnå en hög grad av interoperabilitet med Windows.
Det framgår för det tredje av det angripna beslutet att det är viktigt att de operativsystem för arbetsgruppsservrar som tillhandahålls av Microsofts konkurrenter kan interoperera inte bara med Windows operativsystem för klientdatorer utan också med Windows domänarkitektur i allmänhet.
Kommissionen anser närmare bestämt att för att konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna säljas på ett ekonomiskt försvarbart sätt måste de kunna ingå som en del i Windows domänarkitektur – vilken utgör en ”arkitektur” bestående av den sammankoppling och interaktion som äger rum både mellan klient och server och mellan servrar, och som inbördes är nära sammanlänkad (se ovan punkterna 179–189) – under samma förutsättningar som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar. Det innebär framför allt att en server på vilken ett konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar är installerat måste kunna agera som domänkontrollant i en Windowsdomän som använder Active Directory, och således kunna delta i mekanismen för multi-master-replikering tillsammans med övriga domänkontrollanter.
Förstainstansrätten konstaterar att Microsoft inte har visat att denna bedömning är uppenbart felaktig.
Microsoft har etablerat mycket nära och prioriterade tekniska länkar mellan å ena sidan bolagets Windowsoperativsystem för klientdatorer och å andra sidan dess Windowsoperativsystem för servrar. Windows är installerat på så gott som samtliga av organisationernas klientdatorer. Med hänsyn till dessa omständigheter bedömer förstainstansrätten att kommissionen hade fog för sitt konstaterande i skäl 697 i det angripna beslutet, nämligen att Microsoft kunde göra gällande Windows domänarkitektur som ”de facto-standarden på området för datornät för arbetsgrupper” (se, för ett liknande resonemang, skäl 779 i det angripna beslutet, där kommissionen bland annat förklarar att den monopolliknande ställning som Microsoft innehar på marknaden för operativsystem för klientdatorer sedan åratal tillbaka gör det möjligt för bolaget att ”i stor utsträckning och oberoende av sina konkurrenter bestämma samtliga sammanhängande kommunikationsregler som kommer att styra de facto-standarden för interoperabilitet i arbetsgruppsnäten”).
Vidare framgår det, såsom kommissionen angav i skäl 637 i det angripna beslutet, av olika informationskällor – såsom Microsofts egen marknadsföringsdokumentation, rapporter från analytiker och uppgifter som samlades in under den marknadsundersökning som Mercer genomförde år 2003 – att interoperabilitet med Windowsmiljön är en faktor som spelar en nyckelroll för valet av Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
I skälen 638–641 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen således till olika omständigheter som visade att Microsoft för marknadsföringsändamål systematiskt använder interoperabiliteten med Windowsmiljön som ett grundläggande försäljningsargument för sina operativsystem för arbetsgruppsservrar. Dessa omständigheter har inte bestritts av Microsoft.
Likaså åberopade kommissionen i skälen 642–646 i det angripna beslutet vissa resultat av 2003 års marknadsundersökning till stöd för att interoperabiliteten med Windowsmiljön spelar en viktig roll när de tillfrågade organisationerna fattar sina beslut om inköp av operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Förstainstansrätten påpekar att Microsoft i ansökan endast har hävdat att organisationer inte väljer operativsystem för servrar utifrån deras interoperabilitet med Windowsoperativsystemen, med en allmän hänvisning till vissa dokument som bifogats ansökan (bilaga A.12.1 till ansökan (Matthews, ”The Commission’s Case on Microsoft’s Interoperability: An Examination of the Survey Evidence”) och bilaga A.22 till ansökan (Evans, Nichols och Padilla, ”The Commission Has Failed to Address Major Flaws in the Design, Conduct, and Analyses of Its Article 11 Inquiries”)). Förstainstansrätten kommer av de skäl som angetts ovan i punkterna 94–99 att lämna dessa bilagor utan avseende.
I vilket fall som helst konstaterar förstainstansrätten att de ovannämnda resultaten av 2003 års marknadsundersökning bekräftar kommissionens uppfattning.
I samband med nämnda undersökning bad kommissionen bland annat de tillfrågade enheterna att ange huruvida de redan hade implementerat (eller bestämt att implementera) Active Directory i majoriteten av Windowsdomänerna i deras datornät (fråga 15). De enheter som svarade jakande på den frågan (61 enheter av 102) ombads att ange vilka faktorer på en lista som hade spelat en viktig roll för deras beslut att välja Active Directory (fråga 16). Av dessa 61 enheter angav 52 stycken (85,2 procent) att en sådan faktor var att ”Active Directory kan integreras bättre med Windowsdatorerna, inklusive de tillämpningsprogram som klientdatorerna kör eller som finns inbyggda i dessa (till exempel Outlook och Office) än de konkurrerande katalogtjänsterna”, och att en annan sådan faktor var att ”Active Directory krävs av de tillämpningsprogram som organisationen använder” (fråga 16). Däremot angav endast 17 enheter (ungefär 27,9 procent) att någon av följande faktorer hade varit viktig vid valet av Active Directory: att ”Active Directory erbjuder en bättre integration med webbtjänster än de konkurrerande katalogtjänsterna”, att ”Active Directory är en mer utvecklad produkt än de konkurrerande katalogtjänsterna” och att ”Active Directory överensstämmer bättre med katalogstandarderna och erbjuder en bättre implementering av dessa än de konkurrerande katalogtjänsterna”.
De enheter som deltog i 2003 års marknadsundersökning fick också frågan huruvida de huvudsakligen använde Windowsservrar för fil- och utskriftshantering (fråga 13). Om de svarade jakande på den frågan ombads de att ange om vissa i frågan uppräknade faktorer hade spelat en viktig roll för deras beslut att använda dessa servrar. Av de 77 enheter som svarade på frågan pekade 58 stycken (ungefär 75,3 procent) åtminstone ut en av faktorerna.
I fotnot 101 i ansökan och i fotnot 68 i repliken har Microsoft, med endast en allmän hänvisning till resonemangen i vissa bilagor (bilaga A.22 till ansökan och del A i bilaga C.13 till repliken (Evans, Nichols och Padilla, ”Response to the Commission’s Annex B.6 Regarding Its Article 11 Inquiries”)), anfört att flera av de frågor som kommissionen ställde i samband med 2003 års marknadsundersökning var ”bristfälligt formulerade” eller ”vinklade”. Förstainstansrätten anser att det argumentet skall underkännas. Förutom att en sådan allmän hänvisning inte kan godtas av de skäl som angetts ovan i punkterna 94–99 konstaterar förstainstansrätten att Microsofts argument i sig är motstridigt, eftersom bolaget i de skrivelser som innehåller nämnda fotnoter åberopar just vissa resultat av 2003 års marknadsundersökning till stöd för sin egen ståndpunkt.
Dessutom konstaterar förstainstansrätten att till skillnad från vad Microsoft har hävdat leder resultaten av Mercers andra och tredje undersökningar till samma slutsatser som 2003 års marknadsundersökning vad gäller vikten av interoperabilitet med Windows operativsystem för konsumenterna.
I Mercers andra undersökning nämndes samma faktorer avseende interoperabilitet som i fråga 13 i 2003 års marknadsundersökning (se ovan punkt 399), varvid ett antal IT-chefer i organisationer som huvudsakligen använde Windowsoperativsystem för fil- och utskriftshantering ombads att ange huruvida en eller flera av dessa faktorer hade spelat en viktig roll när de valde dessa operativsystem. Dessa IT-chefer ombads också att gradera dessa faktorer på en skala mellan 1 (liten betydelse) och 5 (stor betydelse). Av de 134 berörda IT-cheferna svarade 99 (ungefär 73,9 procent) att åtminstone en av dessa faktorer hade spelat en sådan roll. Dessutom skall det noteras att 91 av cheferna (ungefär 67,9 procent) gav åtminstone en av nämnda faktorer poängen 4 eller 5.
Inom ramen för samma undersökning ombads IT-cheferna också att göra en uppskattning av den roll som 21 olika faktorer hade spelat när de fattade beslut om inköp av operativsystem för tillhandahållandet av lösningar för fil- och utskriftshantering. Faktorerna skulle poängsättas på en skala från 0 (utan betydelse alls) till 5 (stor betydelse). Faktorn ”interoperabilitet med (Windows)datorer” erhöll genomsnittspoängen 3,78 och hamnade på fjärde plats, efter faktorerna ”tillförlitlighet/tillgänglighet” (genomsnittspoäng 4,01), ”tillgänglig kompetens och tillgänglig hjälp (intern och extern)” (genomsnittspoäng 3,93) och ”säkerhet” (genomsnittspoäng 3,80).
Vad beträffar resultaten av Mercers andra undersökning skall det dessutom påpekas att de berörda IT-cheferna, när de ombads att göra en uppskattning av den roll som 18 olika faktorer hade spelat när de fattade beslut om inköp av katalogtjänster, gav faktorn ”interoperabilitet med (Windows)datorer”3,94 i genomsnittspoäng (första plats).
När det gäller Mercers tredje undersökning konstaterar förstainstansrätten att IT-cheferna ombads att göra en uppskattning av den roll som 13 olika faktorer hade spelat när de fattade beslut om inköp av operativsystem för arbetsgruppsservrar. Faktorerna skulle poängsättas på en skala från 0 (utan betydelse) till 5 (stor betydelse). Faktorn ”interoperabilitet med Windowsdatorer” erhöll en genomsnittspoäng på 4,25. Visserligen hamnade nämnda faktor endast på andra plats, efter faktorn ”serveroperativsystemets tillförlitlighet/tillgänglighet” (genomsnittspoäng 4,47) och före ”den inbyggda säkerheten i serveroperativsystemet” (genomsnittspoäng 4,04). De uppnådda resultaten visar dock att de val som köparna av operativsystem för arbetsgruppsservrar gör i stor utsträckning styrs av hänsyn till interoperabiliteten med Windowsklientdatorer.
Det stämmer att IT-cheferna inom ramen för Mercers tredje undersökning också ombads att uppskatta den relativa betydelsen av de 13 faktorer som avses i föregående punkt, och att gapet mellan faktorn ”serveroperativsystemets tillförlitlighet/tillgänglighet” (på första plats med 34 procent) och faktorn ”interoperabilitet med Windowsdatorer” (på andra plats med 9 procent), sett från denna synpunkt, är mycket tydligare. Dessa resultat måste dock relativiseras med hänsyn till att, såsom kommissionen påpekade i skälen 643 och 569 i det angripna beslutet, interoperabiliteten är en faktor som påverkar andra faktorer som köparna beaktar när de väljer ett operativsystem för arbetsgruppsservrar. Således kan köparna ha känslan av att ett operativsystem för arbetsgruppsservrar från en av Microsofts konkurrenter har vissa brister vad gäller säkerhet eller databehandlingshastighet, trots att dessa brister i själva verket beror på bristande interoperabilitet med Windowsoperativsystemen (se de två exempel som kommissionen nämnde i fotnot 786 i det angripna beslutet). Nämnda köpare har således en tendens att underskatta betydelsen av denna interoperabilitet.
Det skall tilläggas att resultaten från Mercers tredje undersökning är viktiga också på grund av att de visar att Microsofts uppenbara och växande försprång, i förhållande till sina konkurrenter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (se undersökningen av den omständigheten att konkurrensen elimineras nedan i punkterna 479–620), inte så mycket beror på produkternas förtjänster utan snarare på Microsofts övertag i fråga om interoperabilitet.
IT-cheferna ombads inte endast att uppskatta vilken relativ betydelse 13 olika faktorer hade när de fattade beslut om inköp av operativsystem för arbetsgruppsservrar (se ovan punkt 406), utan också att för var och en av dessa faktorer göra en uppskattning av prestandan hos operativsystemen Linux, NetWare, UNIX och Windows.
Windows erhöll det lägsta genomsnittsbetyget (3,63) för faktorn ”serveroperativsystemets tillförlitlighet/tillgänglighet”, vilken de tillfrågade IT-cheferna hade placerat på första plats (med 34 procent). Operativsystemen UNIX hamnade däremot först med stor marginal (genomsnittsbetyg 4,55), följda av Linux-operativsystemen (genomsnittsbetyg 4,10) och NetWare (genomsnittsbetyg 4,01).
Likaså erhöll Windows det lägsta genomsnittsbetyget för prestandan med avseende på faktorn ”den inbyggda säkerheten i serveroperativsystemet” (genomsnittsbetyg 3,14), långt efter operativsystemen UNIX (genomsnittsbetyg 4,09), NetWare (genomsnittsbetyg 3,82) och Linux (genomsnittsbetyg 3,73), trots att denna faktor spelar en mycket viktig roll när organisationer fattar beslut om inköp av operativsystem för arbetsgruppsservrar (se ovan punkt 405). Dessa resultat är särskilt avslöjande med tanke på det som angavs ovan i punkt 406, nämligen att köparna har en tendens att betrakta problem som i själva verket beror på bristande interoperabilitet med Windows operativsystem som säkerhetsproblem.
Däremot är det slående att Windows erhöll det högsta genomsnittsbetyget (4,87) för sin prestanda med avseende på faktorn ”interoperabilitet med Windowsdatorer”, jämfört med samtliga genomsnittsbetyg som de olika operativsystemen för servrar tilldelades för var och en av de 13 faktorer som identifierats av Mercer. Det är dessutom med avseende på denna faktor som gapet mellan Microsoft och dess konkurrenters operativsystem är som tydligast. NetWare erhöll ett genomsnittsbetyg på 3,78, Linux ett genomsnittsbetyg på 3,43 och UNIX ett genomsnittsbetyg på 3,29.
Förstainstansrätten konstaterar, såsom kommissionen med fog påpekade i skäl 662 i det angripna beslutet, att om man viktar de genomsnittliga prestandabetyg som operativsystemen Linux, NetWare, UNIX och Windows erhöll för var och en av de 13 faktorerna med den procentsats som motsvarar den ”relativa betydelse” som var och en av dessa faktorer tillskrevs, och om de sålunda viktade betygen därefter adderas, är det operativsystemen UNIX som erhåller det högsta resultatet, följda av Windows och därefter – med närliggande resultat som inte är betydligt lägre än Windows resultat – operativsystemen Linux och NetWare.
För det tredje konstaterade kommissionen i skäl 183 i det angripna beslutet att ”[n]är en arbetsgruppsserver [som inte kör Windows] fogas till ett Windowsnät för arbetsgrupper kommer den grad av interoperabilitet som arbetsgruppsservern kan uppnå med Windows domänarkitektur att påverka hur pass effektivt servern kan tillhandahålla sina tjänster till nätanvändarna”.
Konstaterandet ovan bekräftas av flera omständigheter i det angripna beslutet. Där beskrevs nämligen ett antal problem som uppstår för de operativsystem för arbetsgruppsservrar som tillhandahålls av Microsofts konkurrenter på grund av att de inte i lika hög grad kan interoperera med Windows domänarkitektur som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Ett första exempel som kommissionen nämnde är att om en arbetsgruppsserver inte interopererar tillräckligt med ”säkerhetsarkitekturen” i Windowsnätet för arbetsgrupper kan användaren vara tvungen att logga in sig två gånger för att kunna få tillgång till både ”Windowsbaserade resurser” och ”resurser som tillhandahålls av arbetsgruppsservrarna [som kör konkurrerande operativsystem]” (skäl 183 i det angripna beslutet). Microsoft har i sina skrivelser inte bestritt att nämnda problem existerar, utan har endast försökt att förringa betydelsen av det (se ovan punkt 340). En av Microsofts sakkunniga framhöll dock själv under förhandlingen de risker för nätets säkerhet som flera användarnamn och lösenord innebär, och de nackdelar för effektivitet och produktivitet som följer av att användarna tvingas skriva in flera användarnamn och lösenord.
I skäl 196 i det angripna beslutet återfinns ett annat exempel. Kommissionen återgav där ett konstaterande från Microsoft hämtat från bolagets svar av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar, nämligen att ”det finns fler alternativ för hantering [av användargrupper] när en klientdator [på vilken] Windows 2000 Professional [är installerat] är knuten till en server [som kör] Windows 2000 med Active Directory än när den körs i fristående läge eller ingår i en domän eller sfär som är ’icke Windows 2000’”.
I skäl 240 i det angripna beslutet angav kommissionen att Microsoft mer än ett år efter lanseringen av Windows 2000 fortfarande inte helt och hållet hade lämnat ut den uppdaterade versionen av specifikationerna för protokollet CIFS/SMB till sina konkurrenter. I fotnot 319 preciserade kommissionen med fog att även om Microsoft hade lämnat ut sådan information skulle det inte ha varit tillräckligt för att möjliggöra ”en god administrering av filhanteringen”.
Förstainstansrätten finner det också lämpligt att nämna kommissionens riktiga konstateranden beträffande gränssnittet ADSI som Microsoft har utvecklat för att möjliggöra för programutvecklare att komma åt protokollet LDAP vilket utgör stöd för Active Directory (skälen 243–250 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten noterar närmare bestämt begränsningarna i den av Novell utvecklade ”ADSI-leverantören” (skäl 250 i det angripna beslutet).
I skälen 251–266 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att Microsoft har gjort en ”egenutvecklad förlängning” av standardprotokollet Kerberos och att operativsystem för arbetsgruppsservrar som kör den ”icke förlängda” versionen av nämnda säkerhetsprotokoll stöter på problem med behörighetsfrågor när de körs i en Windowsmiljö (se också fotnot 786 i det angripna beslutet). Det skall hållas i åtanke att Kerberos-protokollet, såsom det har ändrats av Microsoft, erbjuder fördelar vad gäller framför allt snabbare anslutningar och effektivitet (se skäl 152 i det angripna beslutet och punkt 170 ovan).
I skälen 283–287 i det angripna beslutet förklarade kommissionen med fog att de ”katalogsynkroniseringsverktyg” som Microsoft har hänvisat till endast gör det möjligt för katalogtjänsterna i konkurrenternas operativsystem att uppnå en begränsad synkronisering med Active Directory. Kommissionen har framför allt framhållit att dessa verktyg ”endast synkroniserar en begränsad del av informationen i en katalog” och att de ”inte undanröjer behovet av att hantera användare, behörigheter, grupptillhörigheter och säkerhetspolicy för arbetsgruppsservrar [som kör] Windows och för arbetsgruppsservrar [som kör konkurrerande operativsystem] separat” (skäl 285 i det angripna beslutet).
Av vad som anförts följer att Microsoft inte har visat att kommissionen begick ett uppenbart fel när den bedömde att operativsystem för arbetsgruppsservrar från Microsofts konkurrenter måste ha samma förutsättningar för att interoperera med Windows domänarkitektur som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar för att det skall vara ekonomiskt försvarbart att sälja dem på marknaden.
Av det ovan anförda följer också att bristen på en sådan interoperabilitet med Windows domänarkitektur leder till att Microsofts ställning stärks på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, särskilt eftersom bristen på interoperabilitet gör att konsumenterna föredrar att använda Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar hellre än konkurrenternas, trots att de sistnämnda operativsystemen har egenskaper som konsumenterna tillskriver stor betydelse.
— Den påstått felaktiga bedömningen av de faktiska omständigheterna
De argument som Microsoft har anfört till stöd för att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna kan indelas i två typer.
För det första har Microsoft gjort gällande att kommissionens uppfattning motsägs dels av att flera operativsystem för arbetsgruppsservrar är närvarande på marknaden och att de datornät som finns hos företag i Europa är av heterogen karaktär, dels av att säljarna av Linux-produkter, utan att ha haft tillgång till den aktuella informationen om interoperabilitet, nyligen tog sig in på marknaden och kontinuerligt vinner marknadsandelar.
När det gäller det första av de argument som avses i föregående punkt anser förstainstansrätten att det inte räcker för att vederlägga kommissionens uppfattning.
Härvid skall det för det första erinras om att hänsyn till interoperabilitet, till skillnad från vad Microsoft har anfört, spelar en nyckelroll när beslut om inköp av operativsystem för arbetsgruppsservrar fattas (se ovan punkterna 381–412).
Det skall också erinras om att det framgår av Mercers tredje undersökning att det är med avseende på faktorn ”interoperabilitet med Windowsdatorer” som gapet mellan Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar och dess konkurrenters operativsystem är som tydligast (se ovan punkt 411).
Vidare skall det påpekas, vilket kommer att anges mer i detalj nedan i punkterna 569–582, att Microsofts konkurrenter, förutom säljarna av Linux-produkter, hade funnits på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar under flera år när Microsoft började utveckla och sälja sådana operativsystem. Visserligen var dessa konkurrenter fortfarande närvarande på marknaden vid den tidpunkt då det angripna beslutet fattades. Deras marknadsandel har dock minskat påtagligt samtidigt som Microsofts marknadsandel snabbt har ökat, trots att vissa av konkurrenterna, särskilt Novell, hade ett avsevärt tekniskt försprång i förhållande till Microsoft. Den omständigheten att elimineringen av konkurrensen sker gradvis och inte omedelbart strider inte på något sätt mot kommissionens uppfattning att den aktuella informationen är nödvändig.
Den omständigheten att Microsofts konkurrenter kunde fortsätta att sälja operativsystem för arbetsgruppsservrar under några år innan det angripna beslutet fattades beror i själva verket på, vilket kommissionen angav som svar på en skriftlig fråga från förstainstansrätten, att det vid den tiden inom organisationerna fortfarande fanns en icke oansenlig bas av klientdatorer som körde ett Windowsoperativsystem tillhörande en tidigare produktserie än Windows 2000 (se skälen 441–444 i det angripna beslutet). Det framgår till exempel av tabellen i skäl 446 i det angripna beslutet att det fortfarande uppläts ett stort antal licenser för Windows 98, Windows Millennium Edition (Windows Me) och Windows NT för klientdatorer. Det var just med operativsystemen Windows 2000 som interoperabilitetsproblemen ställdes på sin spets för Microsofts konkurrenter (se nedan punkterna 571–573). Vid denna tidpunkt fanns det också fortfarande en icke oansenlig bas av arbetsgruppsservrar som körde operativsystemen Windows NT, vilka gav upphov till färre interoperabilitetsproblem än de efterföljande operativsystemen. Det skall hållas i åtanke att organisationer endast gör ändringar i sina arbetsgruppsservernät en gång under en period på flera år och att ändringarna endast sker gradvis (se skäl 590 i det angripna beslutet).
Det andra argumentet i punkt 424 som avser Linux-produkternas inträde och framgång på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar skall också underkännas.
Förstainstansrätten påpekar först och främst att, såsom kommissionen angav i skälen 487 och 488 i det angripna beslutet och som kommer att förklaras nedan i punkterna 502 och 553, de uppgifter från International Data Corporation som utgör underlaget för Microsofts beskrivning av Linux-produkternas ställning och utveckling på marknaden, uppvisar vissa brister. Uppgifterna härrör nämligen från en databas som nämnda organisation har upprättat genom att identifiera åtta huvudkategorier av uppgifter (eller ”arbetsbelastningar”) som utförs av organisationers servrar och genom att identifiera flera ”underkategorier” för varje huvudkategori. De två underkategorier som ligger närmast de arbetsgruppsuppgifter som avses i det angripna beslutet, nämligen fil- och utskriftshantering samt hantering av användare och användargrupper, är de som betecknas ”delning av filer/skrivare” och ”nätverkshantering” (skäl 486 i det angripna beslutet). De uppgifter som faller under nämnda två underkategorier motsvarar dock inte exakt de tjänster som utgör marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Dessutom kräver vissa av dessa uppgifter en lägre grad av interoperabilitet mellan klientdatorer och servrar än de arbetsgruppsuppgifter som kommissionen har identifierat, och således är det mer troligt att de kan utföras av operativsystem från Microsofts konkurrenter än de sistnämnda.
Vidare skall det beaktas att Linux-produkterna endast hade en blygsam framgång på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar under de år som föregick det angripna beslutet. Linux-produkterna kunde när de användes tillsammans med programmet Samba (som utvecklades med hjälp av dekompileringstekniker) uppnå en viss grad av interoperabilitet med Windows operativsystem. Den interoperabilitetsgraden sänktes dock avsevärt till följd av lanseringen av Windows 2000-generationen. I oktober 2003 – det vill säga flera månader efter att Microsoft redan hade börjat sälja serveroperativsystemet Windows 2003 Server, som efterträdde Windows 2000 Server – räckte den interoperabilitetsgrad som Linux-produkterna lyckades uppnå endast för att de skulle kunna agera som medlemsservrar i en domän som använder Active Directory (se skälen 296 och 297 i det angripna beslutet).
Vad gäller Linux-produkternas frammarsch på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar skall det påpekas att, såsom det kommer att redogöras för mer i detalj nedan i punkterna 595–605, den är mindre omfattande än vad Microsoft har hävdat och att den inte kommer att äga rum på bekostnad av Microsofts operativsystem, utan framför allt på bekostnad av de operativsystem som tillhandahålls av Novell och säljarna av UNIX-produkter.
För det andra har Microsoft påstått att kommissionen har underlåtit att beakta att det förutom ett utlämnande av den aktuella informationen finns flera andra metoder som gör det möjligt att säkerställa tillräcklig interoperabilitet mellan olika leverantörers operativsystem.
Härvid räcker det att konstatera att Microsoft självt, både i sina inlagor och i svaret på en fråga som bolaget fick under förhandlingen, har medgett att ingen av de metoder eller de lösningar som bolaget förespråkade gjorde det möjligt att uppnå den höga grad av interoperabilitet som kommissionen, med fog, kräver i förevarande fall.
Av det som anförts ovan följer att Microsoft inte har visat att den omständigheten att information om interoperabilitet var nödvändig inte förelåg i det förevarande fallet.
iii) Huruvida det föreligger eliminering av konkurrensen
Parternas argument
Microsoft har gjort gällande att bolagets vägran att lämna ut information inte är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad, nämligen, i detta fall, marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Till stöd för sitt påstående har Microsoft för det första gjort gällande att kommissionen i det förevarande fallet har tillämpats ett rättsligt felaktigt kriterium.
Microsoft har påpekat att kommissionen i skäl 589 i det angripna beslutet endast hänvisade till en ”risk” för eliminering av konkurrensen på marknaden. I de mål som har handlat om en skyldighet att upplåta licenser för immateriella rättigheter har domstolen dock alltid undersökt huruvida den aktuella vägran var ”av beskaffenheten att eliminera all konkurrens” och har krävt att det skall råda ”i det närmaste visshet” härom. Kommissionen borde således ha tillämpat ett strängare kriterium, nämligen att det skall föreligga en ”stor sannolikhet” för eliminering av den effektiva konkurrensen. Microsoft har anfört att, i motsats till vad kommissionen anser, orden ”risk”, ”möjlighet” och ”sannolikhet” inte betyder samma sak.
Microsoft har tillagt att hänvisningen i det angripna beslutet till domarna i de ovan i punkt 320 nämnda målen Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen och CBEM saknar relevans. Dessa mål handlade nämligen inte om en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter. I dessa mål var enligt Microsoft hotet om eliminering av konkurrensen dessutom omedelbart och reellt, eftersom det inte fanns några alternativa anskaffningskällor.
Microsoft har för det andra gjort gällande att kommissionens uppfattning att konkurrensen på marknaden för operativsystem för servrar skulle kunna elimineras på grund av bolagets vägran att lämna ut sina kommunikationsprotokoll till sina konkurrenter motsägs av de förhållanden på marknaden som har konstaterats. Bolaget har upprepat dels att det är vanligt att företag i Europa använder heterogena datormiljöer bestående av Windows operativsystem för klientdatorer och servrar och av konkurrerande operativsystem för servrar, dels att det framgår av Mercer-rapporterna att de professionella kunderna fattar sina beslut om inköp av operativsystem för servrar utifrån ett antal kriterier, såsom programmens tillförlitlighet, skalbarhet och kompatibilitet, och att interoperabiliteten med Windows operativsystem för klientdatorer inte är något avgörande kriterium för dem.
Microsoft har också påpekat att det sex år efter bolagets påstådda vägran att lämna ut information fortfarande finns många konkurrenter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, nämligen bland annat IBM, Novell, Red Hat och Sun, samt flera säljare av Linux-produkter. Microsoft har upprepat att Linux nyligen tog sig in på marknaden och växer snabbt. Det har inte heller bestritts att Linux-produkterna, själva eller tillsammans med Samba-produkter eller Novells serverprogram Nterprise, direkt konkurrerar med Windows operativsystem för servrar vad gäller utförandet av en stor uppsättning av uppgifter, såsom tillhandahållandet av arbetsgruppstjänster till Windows operativsystem för klientdatorer. Dessutom har Microsoft påpekat att International Data Corporation (IDC), som beskriver sig som den ledande internationella koncernen på området för rådgivning och undersökning beträffande IT- och telekommunikationsmarknaden, har bedömt att det inte förelåg någon risk för att konkurrensen skulle elimineras. Det framgår av IDC:s prognoser att Microsofts andel av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar som används på sådana servrar som kostar mindre än 25000 USD, under perioden 2003–2008 nästan kommer att förbli oförändrad, medan Linux marknadsandel kommer att fördubblas.
För det tredje har Microsoft kritiserat kommissionens ”konstlat snäva” definition av den andra produktmarknaden.
Enligt Microsoft är ”konkurrensen med Windows operativsystem för servrar … ännu starkare” om definitionen också täcker andra uppgifter än fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper som Windows operativsystem för servrar kan utföra.
Microsoft har påpekat att kommissionen inte har bestritt att grundversionen av operativsystemet Windows Server 2003 gör det möjligt att utföra ett stort antal olika uppgifter, varav många inte omfattas av den andra produktmarknaden såsom den definieras i det angripna beslutet. Microsoft har förklarat att kommissionens synsätt innebär att ett och samma Windowsoperativsystem för servrar omfattas av den relevanta marknaden om det tillhandahåller lösningar för fil- och utskriftshantering till Windowsoperativsystem för klientdatorer, och är uteslutet från marknaden om det tillhandahåller ”proxy-tjänster” eller ”brandväggstjänster” till samma operativsystem.
Microsoft anser att kommissionen inte kan göra gällande det faktum att bolagets operativsystem Windows Server 2003 finns i olika versioner som faktureras till olika priser till stöd för sitt påstående att grundversionen av operativsystemet tillhör en annan marknad än den som övriga versioner av samma operativsystem tillhör. Microsoft har härvid angett att de ”dyrare” versionerna av operativsystemet tillhandahåller samma arbetsgruppstjänster som grundversionen.
I repliken har Microsoft något utvecklat sitt påstående att den andra produktmarknaden har definierats på ett felaktigt sätt. Inledningsvis har bolaget anfört att det har en andel på ungefär 30 procent av marknaden för operativsystem för servrar i allmänhet. Vidare har det anfört att ”[i]ngen i branschen använder uttrycket ’arbetsgruppsserver’ i den mening som kommissionen gjorde för att definiera [denna produktmarknad]”. När branschanalytiker någon enstaka gång talar om ”arbetsgruppsservrar” syftar de i allmänhet också på servrar som utför ett stort antal olika uppgifter, inklusive ”webb-, databas- och programservrar”. Slutligen har Microsoft gjort gällande att ingen av de största serverleverantörerna på marknaden säljer arbetsgruppsservrar som endast utför de uppgifter som kommissionen har identifierat.
Microsoft har vidare tillbakavisat de förklaringar som kommissionen lämnade i svaromålet för att motivera sin definition av marknaden. Microsoft har för det första påpekat att ”leverantörerna inte fakturerar olika priser till olika personer för samma utgåva av ett operativsystem för servrar beroende på hur de kommer att använda det”. Bolaget har också bestritt att de operativsystem för servrar som kommissionen betraktar som operativsystem för arbetsgruppsservrar är ”optimerade” för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster. Det framgår i detta avseende av de uppgifter från IDC som kommissionen har använt för att beräkna marknadsandelarna att, med undantag av endast Novells NetWare, ”dessa operativsystem använder mycket mer tid för uppgifter som inte hör till arbetsgrupper än för arbetsgruppsuppgifter”. Slutligen har bolaget anfört att ”[k]ostnaden för ändringar är lika med noll i många fall [och] obetydlig i andra”.
Dessutom har Microsoft gjort en allmän hänvisning till två rapporter som har upprättats av Evans, Nichols och Padilla och som återfinns i bilaga A.23 till ansökan och bilaga C.12 till repliken.
För det fjärde har Microsoft i repliken kritiserat den metod som kommissionen använde sig av för att beräkna de olika operatörernas marknadsandelar på den andra produktmarknaden och som innebär att de enda faktorer som beaktas är den tid som operativsystem för servrar använder för att utföra arbetsgruppsuppgifter och försäljningen av operativsystem för servrar som kostar mindre än 25000 USD. Denna metod får nämligen den absurda konsekvensen att ”ett exemplar av ett operativsystem anses både ingå i och vara uteslutet från marknaden beroende på vilka uppgifter det utför vid ett visst tillfälle”. Denna metod ger således ingen ”relevant information om den dominerande ställningen”.
CompTIA har för det första hävdat att kommissionen tillämpade ett rättsligt felaktigt kriterium genom att endast undersöka huruvida Microsofts vägran att lämna ut information ledde till en ”risk för eliminering av all effektiv konkurrens”. Den borde i stället ha prövat huruvida vägran sannolikt skulle eliminera all konkurrens på den sekundära marknaden. Vidare har CompTIA gjort gällande att bevisningen i målet inte styrker att nämnda vägran kunde få en sådan följd, och har särskilt framhållit Linux ”växande framgång”.
ACT har framhållit att kravet på nödvändighet och kravet på eliminering av konkurrensen är mycket nära kopplade till varandra. Framför allt har ACT hävdat att det angripna beslutet är motstridigt eftersom det dels medges att 40 procent av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar kontrolleras av konkurrenter som är i stånd att tillhandahålla ersättningsprodukter utan att ha haft tillgång till informationen om interoperabilitet, dels anges att ingen konkurrens är möjlig på marknaden utan tillgång till sådan information, eftersom denna är nödvändig.
Dessutom har ACT bestritt kommissionens uppfattning att det saknas skäl att beakta konkurrensen från ”de minimis-aktörer”. ACT har också riktat kritik mot att kommissionen endast baserade sig på en ”risk” för eliminering av konkurrensen och har framhållit att Linux fortsätter att stärka sin ställning på marknaden.
Kommissionen har anfört att den aktuella vägran riskerar att eliminera all effektiv konkurrens på den härledda marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Till stöd för det påståendet har kommissionen gjort gällande att den bevisning som undersöktes i skälen 585–692 i det angripna beslutet tydligt visar att det är ”högst sannolikt” att nämnda risk ”kommer att besannas inom en nära framtid”. Med hänvisning till skäl 700 i det angripna beslutet har kommissionen angett att om Microsofts agerande inte hejdas finns det en stor risk för att konkurrenternas produkter stängs in i olika ”nischer” eller inte längre blir lönsamma.
Kommissionen anser att de ovan i punkt 320 nämnda målen Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents mot kommissionen och CBEM innehåller värdefull vägledning för bedömningen av Microsofts agerande i förhållande till artikel 82 EG, trots att nämnda mål inte handlar om en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter. Kommissionen har i detta sammanhang gjort gällande att orden ”risk”, ”möjlighet” och ”sannolikhet”, som domstolen har använt i rättspraxis som rör missbruk bestående i vägran att lämna ut något, har samma betydelse.
Kommissionen har anfört att de flesta av Microsofts argument bygger på det felaktiga antagandet att det ankommer på kommissionen att visa att konkurrensen redan har eliminerats eller åtminstone att elimineringen är nära förestående. Kommissionen har erinrat om att kommissionen i det angripna beslutet visade att ”den grad av interoperabilitet som kan uppnås med hjälp av den information som Microsoft har lämnat ut inte räcker för att konkurrenterna skall kunna fortsätta verksamheten på marknaden på ett lönsamt sätt” (fotnot 712 i det angripna beslutet). Microsoft har inte åberopat någon bevisning som styrker att det rör sig om en uppenbart oriktig bedömning.
Vidare har kommissionen uttalat sig om Microsofts argument avseende omständigheterna på marknaden.
Kommissionen har anfört att ”risken för eliminering av all konkurrens existerade redan år 1998, liksom den gör i dagsläget”, och den enda skillnaden är att ”risken för eliminering av konkurrensen för närvarande är mer överhängande än den var år 1998”.
Vidare har kommissionen invänt mot Microsofts slutsatser av Mercer-rapporterna. Enligt kommissionen visar dessa rapporter att kunderna väljer Windows som operativsystem för arbetsgruppsservrar på grund av ”den otillbörliga fördel” som Microsoft åtnjuter i interoperabilitetshänseende, trots att Windows ”ligger efter” andra produkter vad gäller flera av de egenskaper som kunderna fäster vikt vid.
När det gäller Microsofts argument avseende Linux-produkternas framgång anser kommissionen att denna inte har styrkts. Kommissionen har hänvisat till skälen 506 och 632 i det angripna beslutet, där det tydligt visas att ”Linux tidigare framgång har varit av begränsad omfattning”. Det framgår av de två sista av undersökningarna från Mercer att Linux endast har en mycket liten marknadsandel, det vill säga i storleksordningen 5 procent, av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen har upprepat att prognoserna från IDC är överdrivna och baserade på bristfälliga uppgifter (se ovan punkterna 365 och 366). I själva verket visar uppgifterna från IDC att Microsoft snabbt har uppnått en dominerande ställning på den relevanta marknaden, att bolaget fortsätter att öka sin marknadsandel och att det konfronteras med en alltmer fragmenterad samling nischade aktörer.
Kommissionen har också tillbakavisat Microsofts kritik av kommissionens definition av den andra produktmarknaden.
Kommissionen har erinrat om att den vid utarbetandet av definitionen började med att fastställa ”en förteckning över grundläggande arbetsgruppstjänster som är nära knutna till ett specifikt behov hos kunderna”. Det rör sig om de nyckeltjänster som kunderna tar hänsyn till när de köper ett operativsystem för arbetsgruppsservrar. Kommissionen baserade sina slutsatser på olika slags bevisning, bland annat den information som samlades in i samband med 2003 års marknadsundersökning (skälen 349–352 i det angripna beslutet), det ”statistiska sambandet” mellan användningen av ett visst operativsystem för att utföra en av de grundläggande arbetsgruppsuppgifterna och användningen av detsamma för att utföra de andra grundläggande uppgifterna (skäl 353 i det angripna beslutet), samt Microsofts beskrivning och prissättning avseende dess produkter (skälen 359–382 i det angripna beslutet).
Kommissionen har hävdat att operativsystem för arbetsgruppsservrar är ”optimerade” för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster och att det sätt på vilket de tillhandahåller dessa tjänster spelar en avgörande roll för beslutet att köpa dessa system. Den omständigheten att arbetsgruppsservrar ibland används för att köra ett tillämpningsprogram leder inte till att de ”tillfälligt” utesluts från marknaden eller till att företagsservrar som är ”optimerade” för att köra företagsprogram ”tillfälligt” anses omfattas av samma marknad.
Kommissionen har bemött Microsofts argument att Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar kan användas för att tillhandahålla proxy- och brandväggstjänster, genom att (med en hänvisning till skäl 58 i det angripna beslutet) påpeka att dessa uppgifter utförs av specialiserade ”gränsservrar”. De sistnämnda servrarna kan således inte utgöra ett konkurrensmässigt hot mot Microsoft på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
I dupliken har kommissionen gjort gällande att den terminologi som den använder för att peka ut produktmarknaden saknar relevans för huruvida den har definierat marknaden korrekt. För övrigt används uttrycket ”operativsystem för arbetsgruppsservrar” i branschen för att beteckna den ”typ av produkter som [det angripna] beslutet avser”.
Vidare har kommissionen tillbakavisat Microsofts kritik av förklaringarna i svaromålet (se ovan punkt 448).
Härvid konstaterar kommissionen att till skillnad från vad Microsoft har anfört ”fakturerar [bolaget liksom dess konkurrenter] kunderna olika priser för samma operativsystem beroende på hur de kommer att använda det”. Priserna varierar nämligen beroende på antalet klientdatorer som har tillgång till den berörda servern. Säljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar erbjuder flera olika utgåvor – till olika priser – av operativsystem som tillhör samma ”familj”. Mer allmänt har kommissionen anfört att ”Microsoft licensierar Windows operativsystem för servrar till kunder och [att] det i princip inte finns något skäl till varför Microsoft inte skulle kunna göra åtskillnad beroende på användningen”.
Kommissionen har anfört att Microsofts påstående, att operativsystem för arbetsgruppsservrar ”använder mycket mer tid för uppgifter som inte hör till arbetsgrupper än för arbetsgruppsuppgifter”, är baserat på uppgifter från IDC som har behandlats i enlighet med en olämplig metod.
Kommissionen har bemött Microsofts påstående att ”[k]ostnaden för ändringar är lika med noll i många fall [och] obetydlig i andra” genom att hänvisa till skälen 334–341 och 388–400 i det angripna beslutet. Dessa visar att det saknas utbytbarhet på utbudssidan vad gäller såväl operativsystem för klientdatorer som operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Dessutom har kommissionen i dupliken framhållit att Microsoft inte har bestritt att interoperabiliteten med klientdatorer – och närmare bestämt med klientdatorer som kör Windows – är särskilt viktig när ett operativsystem för servrar utför arbetsgruppsuppgifter. Kommissionen har hävdat att Microsofts vägran att lämna ut information om interoperabilitet har en avsevärd negativ inverkan på konkurrenternas kapacitet att möta konsumenternas förväntningar vad gäller utförandet av dessa uppgifter, och att nämnda vägran således ändrar konkurrensvillkoren för serveroperativsystem som säljs för att utföra ovannämnda uppgifter i förhållande till sådana serveroperativsystem som är avsedda för andra uppgifter. Enligt kommissionen ”kvarstår detta faktum, även för det fall … att, vad gäller såväl Microsoft som dess konkurrenter, de olika utgåvorna av serveroperativsystem som för närvarande finns på marknaden alla är lämpade … för att utföra både arbetsgruppsserveruppgifter och vissa andra uppgifter ’av enklare slag’ (icke-verksamhetskritiska (’non-mission critical’) tillämpningsprogram, såsom e-postprogram etc.)”.
Kommissionen har tillagt att ”[n]är det gäller utbudssidan är det uppenbart att, om man inom ramen för förevarande analys godtar dels kundernas behov av arbetsgruppstjänster på efterfrågesidan (som inte har bestritts av Microsoft), dels Microsofts egen uppfattning att de olika utgåvorna av varje säljares operativsystem för arbetsgruppsservrar har en identisk kapacitet vad gäller arbetsgruppsuppgifter, samma snedvridna marknadskrafter som tvingar Microsofts konkurrenter att upphöra med försäljningen av serveroperativsystem för arbetsgruppsuppgifter också kommer att förhindra utbytbarhet på utbudssidan genom (åter)inträdet av de aktuella ’operativsystemsfamiljerna’ på grundval av deras utgåvor i den ’högre prisklassen’”.
Slutligen har kommissionen hänvisat till bilaga B.11 till svaromålet och bilaga D.12 till dupliken, vilka innehåller kommissionens kommentarer till innehållet i bilaga A.23 till ansökan och bilaga C.12 till repliken.
Kommissionen har vidare tillbakavisat Microsofts kritik av den metod som kommissionen har använt för att beräkna marknadsandelar. Kommissionen har inledningsvis framhållit att dess bedömning inte är beroende av att Microsoft redan har uppnått en dominerande ställning på den härledda marknaden med hjälp av det missbruk som bolaget påstås ha gjort sig skyldigt till. Det viktiga är nämligen att det föreligger en risk för att konkurrensen skall elimineras på denna marknad. Nämnda metod gör det möjligt att ”skapa en tillräckligt tillförlitlig bild av obalansen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar”. Dessutom har kommissionen hävdat att den inte har tagit hänsyn till den tid som en viss server använder för olika uppgifter, utan att den, för de företag som deltog i 2003 års marknadsundersökning och svarade på frågorna i den andra och den tredje av Mercers undersökningar, har tittat på hur stor del av arbetsgruppsuppgifterna som utfördes av servrarna från olika säljare. Det framgår varken av 2003 års marknadsundersökning eller av de andra undersökningarna att Microsofts marknadsandel understiger 60 procent för någon av arbetsgruppsuppgifterna.
Kommissionen har tillagt att ”genom att använda de ’filter’ som Microsoft identifierade kan man använda uppgifterna [från IDC] som en approximativ uppskattning av försäljningen av de olika säljarnas utgåvor som har betecknats som operativsystem för arbetsgruppsservrar”. Kommissionen har anfört att ”i den mån Microsofts eget utestängande agerande leder till att försäljningen av operativsystem för servrar som främst köps för arbetsgruppsuppgifter skiljs åt från försäljningen av operativsystem som främst köps för andra uppgifter, kan man med hjälp av ett ”arbetsbelastningsfilter” göra sig en bild av Microsofts relativa försäljningsstyrka när det gäller främst de förstnämnda uppgifterna”. Även om endast filtret ”25000 USD” användes och ingen åtskillnad gjordes beroende på arbetsbelastningen, skulle Windows andel i vilket fall som helst uppgå till 65 procent sett till volymen och 61 procent sett till omsättningen (skäl 491 i det angripna beslutet).
SIIA har gjort gällande att eftersom informationen om interoperabilitet är nödvändig kan en vägran att lämna ut sådan information per definition leda till eliminering av konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. SIIA har särskilt konstaterat en avsevärd och snabb ökning av Microsofts marknadsandel på nämnda marknad i samband med att Microsoft började saluföra sitt operativsystem Windows 2000 Server. Enligt SIIA är Microsofts argument avseende Linux-produkternas påstådda framgång på marknaden grundlösa.
FSFE har hävdat att Linux-produkterna inte utgör något konkurrensmässigt hot på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten kommer att i följande ordning pröva de fyra olika typer av argument som Microsoft har anfört till stöd för att det inte föreligger eliminering av konkurrensen i det förevarande fallet: 1) definitionen av den relevanta produktmarknaden, 2) metoden för att beräkna marknadsandelar, 3) det tillämpliga kriteriet och 4) bedömningen av omständigheterna på marknaden och konkurrenssituationen.
— Definitionen av den relevanta produktmarknaden
Microsofts argument avseende definitionen av produktmarknaden avser den andra av de tre marknader som kommissionen identifierade i det angripna beslutet (se ovan punkterna 23 och 25–27), nämligen marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Kommissionen angav i sin beskrivning av dessa operativsystem att de hade utformats och sålts för att som en helhet tillhandahålla lösningar för delning av filer och skrivare samt för hantering av användare och användargrupper till ett relativt begränsat antal klientdatorer som är anslutna till ett litet eller medelstort datornät (skälen 53 och 345 i det angripna beslutet).
Microsoft anser i stort att kommissionen har definierat den andra marknaden alltför snävt genom att endast inkludera de operativsystem för servrar som används för att tillhandahålla sådana tjänster som nämns i föregående punkt, det vill säga så kallade arbetsgruppstjänster. Microsofts syfte med att ifrågasätta kommissionens definition är i huvudsak att visa att marknaden inte har utvecklats på det sätt som beskrivs i skälen 590–636 i det angripna beslutet och att det inte har skett en eliminering av all konkurrens.
Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att gemenskapsdomstolen endast kan göra en begränsad prövning av definitionen av produktmarknaden i den mån den har krävt komplicerade ekonomiska bedömningar från kommissionens sida (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 juni 2002 i mål
T-342/99, Airtours mot kommissionen (REG 2002, s. II-2585
, punkt 26). Detta innebär emellertid inte att gemenskapsdomstolen inte skall pröva kommissionens tolkning av ekonomiska uppgifter. Gemenskapsdomstolen skall pröva huruvida kommissionen har baserat sin bedömning på bevis som är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, som utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och som kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 89 nämnda målet kommissionen mot Tetra Laval, punkt 39).
Dessutom konstaterar förstainstansrätten att Microsoft endast har upprepat de argument som bolaget anförde under det administrativa förfarandet och som kommissionen uttryckligen tillbakavisade i det angripna beslutet, utan att ange på vilket sätt kommissionens bedömning är felaktig, och gjort en allmän hänvisning till två rapporter i bilaga A.23 till ansökan och bilaga C.12 till repliken. Av de skäl som anges ovan i punkterna 94–99 kommer förstainstansrätten endast att beakta dessa rapporter i den mån de stöder eller kompletterar grunder eller argument som Microsoft uttryckligen har åberopat i sina skrivelser.
Vid fastställandet av den omtvistade definitionen har kommissionen beaktat produkternas utbytbarhet dels på efterfrågesidan, dels på utbudssidan. Det skall erinras om att det framgår av kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (
EGT C 372, 1997, s. 5
, punkt 7) att ”[e]n relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara”. Förstainstansrätten erinrar också om att, såsom det anges i punkt 20 i samma tillkännagivande, i de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarhet på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när den relevanta marknaden definieras. För detta krävs att leverantörerna som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och kan marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår.
Förstainstansrätten påpekar inledningsvis att fastställandet av den andra marknaden inte baserades på uppfattningen att det existerar en separat kategori av operativsystem för servrar som uteslutande sköter fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper. Tvärtom konstaterade kommissionen upprepade gånger i det angripna beslutet uttryckligen att operativsystem för arbetsgruppsservrar också kan användas för andra uppgifter och framför allt att de kan köra icke verksamhetskritiska tillämpningsprogram) (se, bland annat, skälen 59, 355, 356 och 379 i det angripna beslutet). I skäl 59 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att ”tillämpningsprogram betraktas som ’icke verksamhetskritiska’ när en funktionsrubbning hos ett sådant program drabbar vissa användare, men inte påverkar organisationens hela verksamhet”. Kommissionen har närmare bestämt hänvisat till interna e-posttjänster. Såsom kommer att beskrivas mer detaljerat nedan bygger kommissionens definition i själva verket på konstaterandet att den förmåga som finns hos operativsystem för arbetsgruppsservrar att som en helhet tillhandahålla lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper utgör – utan att det påverkar de andra uppgifter som de kan utföra – en av dessa operativsystems grundläggande egenskaper, och att dessa operativsystem framför allt utformas, säljs, köps och används för att tillhandahålla nämnda tjänster.
Vad gäller utbytbarheten på efterfrågesidan fann kommissionen i skäl 387 i det angripna beslutet att ”det inte finns några produkter som … utövar ett så stort konkurrensmässigt tryck på operativsystemen för arbetsgruppsservrar att de kan anses omfattas av den relevanta produktmarknaden”.
Denna slutsats grundade kommissionen på att det framgick av den information som hade insamlats i samband med 2003 års marknadsundersökning att arbetsgruppsservrar utför en särskild uppsättning av sammanlänkade uppgifter som efterfrågas av konsumenterna (skälen 348–358 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten finner att det konstaterandet bekräftas av handlingarna i målet och att Microsoft inte har gjort gällande något argument som föranleder en annan bedömning.
I kommissionens begäran om upplysningar av den 4 juni 2003 frågade kommissionen de berörda organisationerna om de hade en särskild typ av server som tillhandahöll lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper (första delen av fråga 1). Av de 85 organisationer som svarade på frågan uppgav 70 stycken (motsvarande ungefär 82,3 procent) att så var fallet.
Kommissionen frågade också organisationerna om de ansåg att dessa tjänster utgör ”en uppsättning av serveruppgifter som ’hänger ihop’” (andra delen av fråga 1). Av de 83 organisationer som svarade på frågan ansåg 51 stycken (motsvarande ungefär 61,4 procent) att så var fallet.
Ovannämnda resultat beror framför allt på att dessa tjänster utgör bastjänster som användarna av klientdatorer använder i sitt dagliga arbete. Enhet I 06 har till exempel motiverat sitt jakande svar på de två delarna av fråga 1 genom att beskriva de servrar som tillhandahåller arbetsgruppstjänster som ”infrastrukturservrar” och tjänsterna som ”standardtjänster för datorer”. Enheten angav härvid att ”[v]arje användare måste identifieras/autentiseras, han eller hon skapar/ändrar filer, skriver ut dem, utväxlar/delar dem”. Andra organisationer betecknar på samma sätt dessa servrar som ”leverantörer av infrastrukturtjänster” (se svaret från enheterna I 13 och I 30).
Det skall påpekas, såsom kommissionen gjorde i skäl 352 i det angripna beslutet, att flera organisationer har motiverat sina jakande svar på de två delarna av fråga 1 genom att framhålla behovet av att ha en ”enkel inloggning” för de användare som vill komma åt nätresurserna eller en ”single point of administration” för nätet (se, bland annat, svaren från enheterna I 30, I 46-16 och I 46-37, samt från bolaget Inditex). Andra organisationer lyfte fram kostnadsaspekter, och påpekade bland annat att användningen av ett enda operativsystem för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster gör det möjligt att minska administrationskostnaderna (se, bland annat, svaren från enheten I 49-19 och från bolaget Inditex).
Det är riktigt att kommissionen i sin beskrivning av ”arbetsgruppsuppgifter” i begäran om upplysningar av den 4 juni 2003 också inkluderade ”stöd för tjänster för intern e-post och samarbete, och andra tillämpningsprogram som inte är ’verksamhetskritiska’”, och att ett antal av de tillfrågade organisationerna godtog att dessa tjänster inbegreps i beskrivningen. Det är också riktigt att 62 organisationer av 85 (motsvarande ungefär 72,9 procent) uppgav som svar på fråga 2 i samma begäran om upplysningar att de uppskattade flexibiliteten hos ett operativsystem för arbetsgruppsservrar som vid sidan av lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper också kunde tillhandahålla sådana tjänster som inte är ”verksamhetskritiska”.
Dessa konstateranden räcker dock inte för att dra slutsatsen att kommissionen har definierat den andra produktmarknaden alltför snävt.
Dessa konstateranden måste nämligen för det första nyanseras. Det skall således påpekas att flera av de tillfrågade organisationerna i sina svar på fråga 1 i begäran om upplysningar av den 4 juni 2003 uppgav att tjänster för intern e-post och samarbete utfördes hos dem på speciella servrar, och de skilde dessa tjänster från de andra arbetsgruppstjänster som kommissionen hade nämnt (se, bland annat, svaren från enheterna I 09-1, I 11, I 22, I 37, I 53, I 46 -13, I 46-15, I 59 och I 72, och svaren från bolagen Danish Crown, Spardat och Stork Food & Dairy Systems). Enhet I 37 ansåg till exempel att de arbetsgruppsuppgifter som identifierats av kommissionen utgjorde en uppsättning av sammanlänkade serveruppgifter, men uppgav samtidigt att ”fil- och utskriftshantering och hantering av datorer [hängde] ihop” medan ”hantering av intern e-post [tillhörde] en annan uppsättning av servrar”. På samma sätt uppgav enheten I 46-15 att den hade ”en server som endast tillhandahöll lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av datorer”.
För det andra framgår det också av 2003 års marknadsundersökning, vilket kommissionen påpekade i skälen 353 och 354 i det angripna beslutet och som den erinrade om i svaret på en av de skriftliga frågorna från förstainstansrätten, att när organisationer använder ett visst operativsystem för fil- och utskriftshantering, använder de i allmänhet samma operativsystem för hantering av användare och användargrupper. Microsoft har inte bestritt innehållet i fotnoterna 436 och 438 i det angripna beslutet angående de ”sambandskoefficienter” som kommissionen beräknat på grundval av svaren på fråga 5 i kommissionens begäran om upplysningar av den 16 april 2003. Kommissionen förklarade där att ”sambandskoefficienten” mellan ett NetWareoperativsystems, eller ett Windowsoperativsystems, andel av arbetsbelastningen för en av arbetsgruppstjänsterna (nämligen fildelning, utskrift och hantering av användare och användargrupper) och samma operativsystems andel av arbetsbelastningen för en annan av dessa tjänster är synnerligen hög. Däremot är ”sambandskoefficienten” mycket lägre mellan ett NetWareoperativsystems, eller ett Windowsoperativsystems, andel av arbetsbelastningen för en av arbetsgruppstjänsterna och samma operativsystems andel av arbetsbelastningen för en annan typ av tjänster, särskilt tjänster för intern e-post och andra tillämpningsprogram som inte är ”verksamhetskritiska”. Kommissionen har tillagt att samma slutsatser kan dras av vissa resultat av Mercers andra och tredje undersökningar. Med andra ord framgår det av nämnda bevisning, som inte har bestritts av Microsoft, att det är mycket vanligare att, på en och samma server, kombinera de arbetsgruppstjänster som kommissionen har identifierat än en sådan tjänst och en annan typ av tjänst.
Trots att det är riktigt att användarna fäster viss vikt vid möjligheten att utöver arbetsgruppstjänster använda operativsystem för arbetsgruppsservrar för vissa uppgifter som inte är ”verksamhetskritiska”, påverkar detta inte slutsatsen att det föreligger en särskild efterfrågan på operativsystem för servrar som tillhandahåller arbetsgruppstjänster. Eftersom det har visats att det är de ovan avsedda tre typerna av tjänster som är avgörande för efterfrågesidans val är det av ringa betydelse att de operativsystem för servrar som tillhör den relevanta marknaden också kan utföra vissa ytterligare uppgifter.
Det skall tilläggas att, såsom angavs i skälen 357, 358 och 628 i det angripna beslutet, de utsagor från kunder som Microsoft ingav under det administrativa förfarandet bekräftar kommissionens bedömning.
Det framgår nämligen av dessa utsagor att organisationer visserligen, såsom Microsoft har framhållit i flera av sina skrivelser, ofta använder ”heterogena” datornät, det vill säga nät som innehåller operativsystem för servrar och klientdatorer från olika tillverkare. De använder dock olika typer av servrar för att utföra olika typer av uppgifter. Det framgår närmare bestämt av nämnda utlåtanden att arbetsgruppstjänster, såsom de har definierats av kommissionen, i allmänhet tillhandahålls av andra typer av servrar än dem som utför tjänster som är ”verksamhetskritiska”. Sålunda framgår det av den beskrivning som dessa organisationer har gjort av sin IT-miljö att arbetsgruppstjänster vanligtvis tillhandahålls av billiga servrar på vilka ett Windows- eller NetWareoperativsystem har installerats, medan de tillämpningsprogram som är ”verksamhetskritiska” körs på dyrare och större servrar på vilka ett UNIX-operativsystem har installerats, eller på stordatorer (”mainframes”).
Till exempel uppgav en betydelsefull koncern inom kemi- och läkemedelsområdet att de ”verksamhetskritiska” (”business-critical”) tillämpningsprogram som den använder för löneutbetalning och interna banktransaktioner körs på stordatorer. Den tillade att andra ”verksamhetskritiska” tillämpningsprogram, som bland annat används för administrativ och teknisk hantering av vissa av dess avdelningar, sköts av servrar som kör UNIX. De uppgifter som inte är ”verksamhetskritiska” och framför allt fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper utförs inom nämnda koncern däremot av särskilda servrar på vilka främst Windowsoperativsystem har installerats. Ett stort flygbolag förklarade likaså att de tillämpningsprogram som det använder för bland annat planering av flygningar och bokningstjänster sköts av servrar som kör UNIX, medan de program som inte är ”verksamhetskritiska” sköts av Windowsservrar. Ett annat relevant exempel är den bankkoncern som uppgav att den använder UNIX-servrar för de grundläggande ekonomiska programmen, Solaris-servrar för andra ekonomiska program och program som utvecklas internt, och Windows NT-servrar för ”infrastrukturfunktioner, såsom domäntjänster (särskilt identifiering och autentisering) och fil- och utskriftshantering”.
Förstainstansrätten påpekar, såsom bland annat angavs i skälen 58 och 346 i det angripna beslutet) att servrar i den lägre prisklassen inte alla används för arbetsgruppstjänster. Vissa av dessa servrar installeras nämligen på ”gränsen” till näten och är avsedda för att utföra vissa speciella uppgifter, såsom webbservrar, webb-cache-servrar och brandväggsservrar.
Microsoft har gjort gällande att det framgår av uppgifterna från IDC att de operativsystem som kommissionen betecknar som ”operativsystem för arbetsgruppsservrar”, med undantag av endast Novells NetWare, alla använder mycket mindre tid för arbetsgruppsuppgifter än för andra uppgifter. Det argumentet kan inte godtas. Det är baserat på uppgifter från IDC som visar att endast 24 procent av försäljningen av servrar, i alla prisklasser, som kör ett Windowsoperativsystem motsvarar ”fil-”, ”utskrifts-” och ”näthanteringsuppgifter” (se fotnot 93 i repliken). Såsom framgår av bland annat skälen 487 och 488 i det angripna beslutet och som kommer att förklaras mer detaljerat nedan i punkt 553, uppvisar emellertid den metod som IDC har använt för att beräkna marknadsandelar vissa brister. Även om de nämnda uppgifterna ansågs motsvara de arbetsgruppstjänster som avses i det angripna beslutet står den procentsats som har beräknats på grundval av IDC:s uppgifter i vilket fall som helst endast för den del av Microsofts försäljning av operativsystem för servrar av alla olika versioner som hänför sig till marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Till skillnad från vad Microsoft har hävdat avser den aktuella procentsatsen nämligen inte uteslutande operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen har bland annat på grundval av Microsofts egen beskrivning av sina produkter konstaterat att operativsystemen för arbetsgruppsservrar är ”optimerade” i förhållande till de uppgifter som de är avsedda för (skälen 359–368 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att handlingarna i målet styrker nämnda konstaterande.
Vad gäller de operativsystem för servrar som tillhör serien Windows 2000 framgår det av den information som Microsoft har publicerat på sin webbplats att dessa säljs i tre olika versioner, nämligen Windows 2000 Server, Windows 2000 Advanced Server och Windows 2000 Datacenter Server, och att var och en av dessa versioner är avsedd att tillgodose en särskild efterfrågan från användarna vad avser uppgifter.
Microsoft beskriver Windows 2000 Server som ingångsversion av servrar i serien Windows 2000 som befinner sig ”i den lägre prisklassen”, och som ”den rätta lösningen för arbetsgruppsservrar med fil-, utskrifts- och kommunikationsuppgifter” (skäl 361 i det angripna beslutet). Microsoft anger närmare att Windows 2000 Server ”kan hantera en till fyra processorer och upp till fyra gigabyte” (skäl 364 i det angripna beslutet).
Microsoft framställer sin produkt Windows 2000 Advanced Server som ”det rätta operativsystemet för grundläggande program för affärsverksamhet och e-handel med högre arbetsbelastning och högprioriterade processer [’high-priority processes’]” (skäl 362 i det angripna beslutet). Microsoft anger att Windows 2000 Advanced Server, förutom att det innehåller alla funktioner som finns i Windows 2000 Server, också har ”ytterligare egenskaper vad gäller skalbarhet och tillförlitlighet, såsom ’clustering’, som syftar till att säkra att verksamhetskritiska program fungerar ordentligt under de mest krävande scenarier som kan tänkas” (skäl 362 i det angripna beslutet). Microsoft anger också att Windows 2000 Advanced Server ”kan hantera en till åtta processorer och upp till åtta gigabyte” (skäl 364 i det angripna beslutet).
Microsoft anger att Windows 2000 Datacenter Server ”erbjuder maximal tillförlitlighet och tillgänglighet” och beskriver det som ”det ideala operativsystemet för verksamhetskritiska databaser och ett företags resursplaneringsprogram” (skäl 363 i det angripna beslutet). Microsoft har preciserat att Windows 2000 Datacenter Server ”är avsett för företag som behöver mycket tillförlitliga exklusiva drivrutiner och program” och att det ”kan hantera 1 till 32 processorer och upp till 64 gigabyte” (skälen 363 och 364 i det angripna beslutet).
Microsoft gör en liknande beskrivning av de olika versionerna av de serveroperativsystem som kom efter Windows 2000, det vill säga Windows Server 2003 Standard Edition, Windows Server 2003 Enterprise Edition, Windows Server 2003 Datacenter Edition och Windows Server 2003 Web Edition.
Således beskriver Microsoft Windows Server 2003 Standard Edition som ”det ideala heltäckande nätverksoperativsystemet för vardagsbehoven i organisationer av alla storlekar – särskilt småföretag och arbetsgrupper” som erbjuder ”intelligent delning av filer och skrivare, säker Internetanslutning, centraliserad desktop policy management och webblösningar som sammankopplar anställda, partners och kunder” (skäl 365 i det angripna beslutet).
Microsoft förklarar att Windows Server 2003 Enterprise Edition, utöver de funktioner som också finns i Windows Server 2003 Standard Edition, erbjuder ”tillförlitlighetsaspekter som behövs för verksamhetskritiska program” (skäl 366 i det angripna beslutet).
Vad gäller Windows Server 2003 Datacenter Edition anger Microsoft att detta operativsystem ”har utvecklats för program som är verksamhetskritiska och som kräver högsta möjliga skalbarhet, tillgänglighet och tillförlitlighet” (skäl 366 i det angripna beslutet).
Slutligen anger Microsoft att Windows Server 2003 Web Edition är ”utformat för att skapa och härbärgera webbprogram, webbsidor och webbtjänster” och ”är särskilt utformat för specialiserade webbtjänster” (skäl 367 i det angripna beslutet). Microsoft framhåller att operativsystemet ”endast kan användas för att utveckla webbsidor, webbplatser, webbprogram och webbtjänster” (skäl 367 i det angripna beslutet).
Det framgår av nämnda marknadsföringsmaterial att Microsoft självt anger att de olika versionerna av dess serveroperativsystem är avsedda att tillgodose olika uppgiftsrelaterade behov hos användarna. Det framgår också därav att de olika versionerna inte är avsedda att köras med samma datorutrustning.
Dessutom är de produkter som kommer från andra tillverkare av serveroperativsystem också ”optimerade” för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster. Så är särskilt fallet när det gäller produkterna från företaget Red Hat. Dess operativsystem Red Hat Enterprise Linux ES och Red Hat Enterprise Linux AS är tydligt avsedda för att tillgodose olika behov hos användarna. Kommissionen angav i fotnot 463 i det angripna beslutet att nämnda företag på sin webbplats beskriver sitt operativsystem Red Hat Enterprise Linux ES som ”perfekt för nätverks-, fil-, utskrifts-, e-post-, webb- och anpassade eller paketerade affärsapplikationer”. Däremot, vad gäller Red Hat Enterprise Linux AS anger Red Hat att detta operativsystem är avsett för ”verksamhetskritiska operativsystem i den övre prisklassen” och ”utgör den optimala lösningen för stora avdelningsservrar och datacenter”. Det stämmer överens med konstaterandet att de operativsystem som är installerade på servrar i den övre prisklassen är avsedda för att utföra ”verksamhetskritiska” uppgifter, och behöver av den anledningen vara mer tillförlitliga och ha fler funktioner än operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 57 och 346 i det angripna beslutet).
Kommissionen baserade sig på ”Microsofts prissättningsstrategi” och närmare bestämt på bolagets fakturering av olika priser för de olika versionerna av dess serveroperativsystem (skälen 369–382 i det angripna beslutet).
Det framgår av uppgifterna i skälen 370–373 i det angripna beslutet, vilka inte har bestritts av Microsoft, att det föreligger betydliga skillnader i pris mellan de olika versionerna av bolagets serveroperativsystem, vad gäller såväl serien Windows 2000 Server som Windows Server 2003.
Med utgångspunkt i 25 ”klientåtkomstlicenser” eller ”Client Access Licenses (CAL)”, kan det konstateras att försäljningspriset är 2,22 gånger högre för Windows 2000 Advanced Server än för Windows 2000 Server. Försäljningspriset är 5,55 gånger högre för Windows 2000 Datacenter Server än för Windows 2000 Server (med utgångspunkt i 25 CAL).
Med utgångspunkt i 25 CAL är försäljningspriset 2,22 gånger högre för Windows Server 2003 Enterprise Edition än för Windows Server 2003 Standard Edition. Försäljningspriset är 5,55 gånger högre för Windows Server 2003 Datacenter Edition än för Windows Server 2003 Standard Edition (med utgångspunkt i 25 CAL). Windows Server 2003 Web Edition, som endast kan användas för vissa särskilda uppgifter (se ovan punkt 513), säljs till ett pris som ligger långt under priset för Windows Server 2003 Standard Edition.
Vidare skall det understrykas att, i motsats till vad Microsoft förefaller antyda (se ovan punkt 446), kommissionen inte har slutit sig till att de olika versionerna av Microsofts serveroperativsystem tillhör olika produktmarknader endast av den omständigheten att bolaget fakturerar olika priser för de olika versionerna. När det gäller utbytbarheten på efterfrågesidan har kommissionen inte bara tagit hänsyn till denna aspekt utan också, och framför allt, till den omständigheten att var och en av dessa olika versioner är avsedd att tillgodose ett särskilt behov hos användarna.
Inte heller kan Microsoft med framgång åberopa den omständigheten att de ”dyrare” versionerna av produkterna i serien Windows Server 2003, det vill säga Windows Server 2003 Enterprise Edition och Windows Server 2003 Datacenter Edition, gör det möjligt att utföra samma arbetsgruppsuppgifter som Windows Server 2003 Standard Edition. Även om detta är riktigt kvarstår nämligen det faktum att de två första operativsystemen är avsedda för att tillgodose andra behov än det tredje och att det är föga troligt att en användare som endast är intresserad av att erhålla arbetsgruppstjänster i detta syfte skulle köpa ett operativsystem som är avsevärt mycket dyrare än Windows Server 2003 Standard Edition.
Såsom kommissionen med rätta har påpekat i skäl 376 i det angripna beslutet ger Microsoft självt uttryck för denna uppfattning när bolaget i sin egen marknadsföringsdokumentation anger följande beträffande serien Windows 2000 Server:
”[D]e tre produkter som ingår i familjen – Windows 2000 Server, [Windows 2000] Advanced Server och [Windows 2000] Datacenter Server – gör det möjligt att skräddarsy er investering för att uppnå den grad av systemtillgänglighet som behövs för er affärsverksamhet, och slippa betala extra för åtgärder som inte kräver maximal drifttid.”
I samma sammanhang kan Microsoft inte heller med framgång åberopa att operativsystemet Windows Server 2003 Standard Edition också gör det möjligt att utföra andra uppgifter än arbetsgruppsuppgifter. Genom detta argument tar bolaget nämligen ingen hänsyn till att det tar ut olika priser för detta operativsystem beroende på om det är avsett att användas för arbetsgruppstjänster eller för andra typer av tjänster. Såsom förklarades i skälen 84 och 380 i det angripna beslutet innefattar de priser som Microsoft har fastställt för operativsystemet Windows Server 2003 Standard Edition en licensavgift per server som operativsystemet är installerat på och en licensavgift (CAL) per klientdator som servern förser med arbetsgruppstjänster. Däremot behöver användaren inte skaffa en CAL om denne önskar använda operativsystemet för ”icke autentiserade” uppgifter, såsom brandvägg, proxy eller cache. Dessa konstateranden visar dessutom att Microsofts påstående, att ”leverantörerna inte fakturerar olika personer olika priser för samma utgåva av ett serveroperativsystem beroende på hur de kommer att använda det”, är felaktigt.
Slutligen har kommissionen påpekat att andra serveroperativsystem än operativsystem för arbetsgruppsservrar inte behöver interoperera med klientdatorerna i en organisation i lika stor utsträckning som operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 346 och 383–386 i det angripna beslutet).
Det räcker att påpeka att det redan i punkt 385 ovan konstaterades att kommissionen hade fog för sin bedömning. I vilket fall som helst har Microsoft inte bestritt den.
Det framgår av det ovan anförda att Microsoft inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart felaktig bedömning när den fann att det på efterfrågesidan inte finns några produkter som utövar ett så stort konkurrensmässigt tryck på operativsystemen för arbetsgruppsservrar att de kan anses omfattas av den relevanta produktmarknaden (skäl 387 i det angripna beslutet).
Frågan om utbytbarheten på utbudssidan undersöktes av kommissionen i skälen 388–400 i det angripna beslutet.
Kommissionen anser att ”andra säljare av operativsystem, varav särskilt säljare av serveroperativsystem, inte kan ställa om sina produktions- och distributionstillgångar till operativsystem för arbetsgruppsservrar utan att drabbas av kostnader och betydande extra risker och inom en så kort tid att det är relevant att ta hänsyn till utbytbarheten på utbudssidan i det förevarande målet” (skäl 399 i det angripna beslutet). Kommissionen har närmare bestämt tillbakavisat den uppfattning som Microsoft framförde i sitt svar av den 16 november 2001 på det andra meddelandet om invändningar. Enligt Microsofts uppfattning existerar det en ”nästan ögonblicklig utbytbarhet på utbudssidan”, i den meningen att det räcker med att ”avaktivera” de ”mest komplicerade funktionerna” i de exklusiva serveroperativsystemen för att erhålla en produkt som kan likställas med ett operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Det skall konstateras att Microsoft i sina inlagor inte har anfört något konkret argument som kan föranleda en annan bedömning än den som kommissionen gjorde i ovannämnda skäl i det angripna beslutet. I repliken har bolaget endast i allmänhet påstått att ”[k]ostnaden för ändringar är lika med noll i många fall” och ”obetydlig i andra”, utan att ange huruvida det härmed avser att bestrida kommissionens konstateranden avseende utbytbarheten på utbudssidan.
Mot denna bakgrund konstaterar förstainstansrätten att Microsoft inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den slöt sig till att det i förevarande fall saknas utbytbarhet på utbudssidan.
Av vad som anförts ovan följer att det var riktigt av kommissionen att definiera den andra produktmarknaden såsom marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Den sistnämnda slutsatsen påverkas inte av Microsofts argument att ”[i]ngen i branschen använder uttrycket ’arbetsgruppsserver’ i den meningen som kommissionen använde det för att definiera [den aktuella produktmarknaden]”. Såsom kommissionen med fog har anfört saknar den terminologi som kommissionen har använt för att peka ut marknaden relevans för huruvida den har definierat marknaden korrekt. De faktiska omständigheterna ger i vilket fall som helst inget stöd för Microsofts argument, eftersom det framgår av handlingarna i målet att uttrycken ”arbetsgruppsserver” och ”operativsystem för arbetsgruppsservrar” används i branschen för att beteckna den typ av produkter som det angripna beslutet avser. I klagomålet av den 10 december 1998 angav Sun uttryckligen att klagomålet avsåg Microsofts agerande inom ”sektorn för operativsystem för arbetsgruppsservrar”. Det skall likaså erinras om att Microsoft i sin marknadsföringsdokumentation självt beskriver operativsystemet Windows 2000 Server som ”den rätta lösningen för arbetsgruppsservrar med fil-, utskrifts- och kommunikationsuppgifter” (se ovan punkt 506).
— Metoden för att beräkna marknadsandelar
Microsoft har anfört att kommissionen har använt en olämplig metod för att beräkna hur stora marknadsandelar de olika aktörerna har på den andra produktmarknaden. Bolaget har bland annat anfört att metoden inte ger någon ”relevant information om den dominerande ställningen”.
Förstainstansrätten anser att Microsoft av nedan angivna skäl inte har visat att den metod som kommissionen har använt innehåller en uppenbart oriktig bedömning.
I skälen 473–490 i det angripna beslutet gav kommissionen en detaljerad beskrivning av nämnda metod.
Kommissionen angav först och främst att den använde två kategorier av indikatorer (proxies) för att bedöma de olika aktörernas ställning på marknaden, nämligen dels de uppskattningar som IDC gjort på grundval av prisintervall och fördelningen av de olika uppgifter som servrarna utför, dels uppskattningar av marknadsandelar baserade på resultaten av 2003 års marknadsundersökning och Mercers andra och tredje undersökningar (skäl 473 i det angripna beslutet).
Det skall omedelbart påpekas att konstaterandet i föregående punkt visar att Microsofts påstående, att kommissionen beräknade marknadsandelarna med beaktande av endast den tid som operativsystem för servrar använder för utförandet av arbetsgruppsuppgifter och försäljningen av operativsystem för servrar som kostar mindre än 25000 USD, är uppenbart felaktigt. Microsoft har underlåtit att nämna att kommissionen också har beaktat uppgifter från andra källor än IDC. De marknadsandelar som har fastställts med hjälp av de sistnämnda uppgifterna stämmer på det hela taget överens med dem som har fastställts på grundval av uppgifterna från IDC, vilket kommer att anges nedan i punkt 556.
Vidare har kommissionen anfört att marknadsandelarnas storlek skall uppskattas utifrån såväl antalet sålda produktenheter som omsättningen från försäljningen av programvara och hårdvara tillsammans (skälen 474–477 i det angripna beslutet).
När det gäller uppgifterna från IDC anser kommissionen att dessa behöver justeras med hjälp av två ”filter” (skälen 478–489 i det angripna beslutet). För det första beaktar kommissionen endast servrar vars pris understiger 25000 USD (eller25000 EUR, eftersom en euro i allmänhet motsvarade en amerikansk dollar vid den ifrågavarande perioden, vilket framgår av fotnot 6 i det angripna beslutet). För det andra beaktar kommissionen endast vissa av de uppgiftstyper som IDC har definierat.
Det är användningen av dessa två filter som har kritiserats av Microsoft.
Vad gäller det första filtret har Microsoft i repliken endast bestritt dess relevans i största allmänhet. I bilaga C.12 till repliken har bolaget preciserat sina argument något. Bolaget har dels hävdat att 2003 års marknadsundersökning, varav vissa resultat har åberopats av kommissionen för att motivera tillämpningen av filtret, avser ”agerandet hos en särskild kundgrupp”, dels kritiserat att kommissionen beaktar försäljningspriset för servrar och inte det för operativsystem. Bolaget har påpekat att ett och samma operativsystem för arbetsgruppsservrar kan köras på servrar som säljs till mycket olika priser, bland annat servrar som kostar mer än 25000 USD.
Dessa argument kan inte godtas.
För det första utgjorde de enheter som kommissionen ställde frågor till inom ramen för 2003 års marknadsundersökning nämligen inte någon ”särskild kundgrupp”. Såsom det angavs i skäl 8 i det angripna beslutet utgör dessa enheter bolag som slumpmässigt valts ut av kommissionen, och som är etablerade i olika medlemsstater, skiljer sig åt storleksmässigt och är verksamma inom olika ekonomiska sektorer.
Vidare skall det framhållas att prisgränsen på 25000 USD, eller 25000 EUR, avser ”den totala kostnaden för systemet (det vill säga hårdvaran och programvaran)”, vilket kommissionen angav som svar på en av de skriftliga frågorna från förstainstansrätten. Förstainstansrätten anser att kommissionen hade fog för att beakta försäljningspriset för hårdvaran tillsammans med programvaran för att uppskatta aktörernas marknadsandelar på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Såsom konstaterades i skälen 69 och 474 i det angripna beslutet finns det flera leverantörer, bland annat Sun och de flesta leverantörer av UNIX-produkter, som utvecklar och säljer serveroperativsystemen och hårdvaran samtidigt. Förstainstansrätten konstaterar dessutom att Microsoft under det administrativa förfarandet självt förordade det tillvägagångssätt som kommissionen valde (se skäl 476 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen hade fog för att tillämpa en prisgräns på 25000 USD eller 25000 EUR, som är det belopp som motsvarar det maximala försäljningspriset för servrar tillhörande den första av de tre serverkategorier utifrån vilka IDC delar upp marknaden vid sina analyser (skäl 480 i det angripna beslutet). Det framgår nämligen av resultaten av 2003 års marknadsundersökning att operativsystem för arbetsgruppsservrar i allmänhet körs på relativt billiga servrar, i motsats till verksamhetskritiska tillämpningsprogram vilka sköts av servrar i den övre prisklassen.
Inom ramen för nämnda undersökning bad kommissionen bland annat de berörda organisationerna att ange vilket pris de var beredda att betala för en arbetsgruppsserver (fråga 3 i begäran om upplysningar av den 4 juni 2003). Av de 85 organisationer som svarade på denna fråga angav 83 stycken (motsvarande ungefär 97,6 procent) att de inte skulle betala mer än 25000 EUR.
I begäran om upplysningar av den 16 april 2003 ställde kommissionen vissa frågor till de berörda organisationerna beträffande deras tidigare och deras planerade inköp av servrar för fil- och utskriftshantering (frågorna 8 och 9). Det framgår av svaren på dessa frågor att av de 8236 servrar som organisationerna hade köpt för detta ändamål hade 8001 (motsvarande ungefär 97,1 procent) kostat mindre än 25000 EUR, och av de 2695 planerade serverinköpen avsåg 2683 (motsvarande ungefär 99,6 procent) servrar till ett pris understigande 25000 EUR (skäl 479 i det angripna beslutet).
När det gäller det andra filtret har Microsoft i repliken endast påpekat att tillämpningen av detta får den absurda konsekvensen att ”ett exemplar av ett operativsystem anses både ingå i och vara uteslutet från marknaden beroende på vilka uppgifter det utför vid ett visst tillfälle”. I bilaga C.12 till repliken har Microsoft tillagt att ”en stor del av försäljningen som (på konstlad väg) utesluts från marknaden [med hjälp av detta filter] nästan säkert avser försäljning av utgåvor [av serveroperativsystem] som tillhör kommissionens kandidatmarknad [det vill säga marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar]”.
Inte heller dessa argument kan godtas.
Det skall nämligen konstateras att kommissionen hade fog för att använda sig av det andra filtret, men också att Microsoft med råge har överdrivit konsekvenserna av tillämpningen av filtret i fråga.
Förstainstansrätten erinrar om skälet till att kommissionen ansåg det vara nödvändigt att använda filtret. Det framgår av skäl 482 i det angripna beslutet att skälet till detta är att inte alla operativsystem som installeras på servrar som kostar mindre än 25000 USD eller 25000 EUR är operativsystem som tillhandahåller arbetsgruppstjänster. Framför allt är vissa av dessa operativsystem uteslutande avsedda för särskilda uppgifter utanför eller vid gränsen för arbetsgruppsnäten, såsom webbtjänster eller brandväggstjänster. Så är fallet med exempelvis operativsystemet Windows Server 2003 Web Edition. I licensvillkoren för detta operativsystem föreskrivs att det inte får användas för arbetsgruppstjänster, och det installeras vanligtvis på servrar som kostar mindre än 25000 USD eller 25000 EUR.
Kommissionen har således, med fog, bedömt att det var lämpligt att relativisera uppgifterna från IDC beträffande försäljningen av servrar som kostar mindre än 25000 USD eller 25000 EUR, genom att också beakta de olika typer av uppgifter som utförs av dessa servrar (skäl 483 i det angripna beslutet). För detta ändamål har kommissionen använt de uppgifter från IDC som finns i databasen ”IDC Server Workloads 2003 Model”. Det rör sig om uppgifter som har samlats in från konsumenter vilka av IDC har ombetts ange vilka uppgifter (eller vilka ”arbetsbelastningar”) som servrarna i deras organisationer utför. Såsom har angetts ovan i punkt 431, har IDC identifierat åtta huvudkategorier av uppgifter och identifierat flera ”underkategorier” för varje huvudkategori. Kommissionen har använt de två underkategorierna ”delning av filer/skrivare” och ”nätverkshantering”, som är de som ligger närmast den ”fil- och utskriftshantering” och ”hantering av användare och användargrupper” som avses i det angripna beslutet (skäl 486 i det angripna beslutet).
De uppgifter som tillhör ovannämnda underkategorier överensstämmer visserligen inte exakt med de tjänster som utgör marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Kommissionen var för övrigt fullständigt medveten om detta, vilket framgår av de exempel som den gav i skälen 487 och 488 i det angripna beslutet och som bland annat visar att vissa uppgifter som utförs av servrar i den övre prisklassen kan hänföras till den ena eller den andra underkategorin trots att det står klart att de inte utgör några arbetsgruppsuppgifter.
Det var dock just kombinationen av dessa två av Microsoft kritiserade filter som gjorde det möjligt att begränsa detta problem med konkordans mellan de uppgifter som definierats av IDC och de som kommissionen har identifierat.
I vilket fall som helst konstaterar förstainstansrätten att det resultat i fråga om marknadsandelar som uppnås om man endast använder det första filtret inte nämnvärt skiljer sig från det resultat som uppnås om man använder båda filtren tillsammans. Microsofts marknadsandel år 2002, beräknad på grundval av alla servrar som har sålts till ett pris understigande 25000 USD, uppgår således till 64,9 procent sett till antalet sålda enheter och 61 procent sett till omsättningen (skäl 491 i det angripna beslutet). Om man beträffande samma servrar endast beaktar underkategorierna ”delning av filer/skrivare” och ”nätverkshantering”, uppgår Microsofts marknadsandelar till 66,4 procent av antalet sålda enheter (65,7 procent sett till omsättningen) för den första underkategorin och till 66,7 procent sett till antalet sålda enheter (65,2 procent sett till omsättningen) för den andra underkategorin (skäl 493 i det angripna beslutet).
Mer allmänt kan det konstateras, såsom angavs i skäl 473 i det angripna beslutet, att de procentsatser som erhålls med användning av uppgifterna från IDC, när båda filtren tillämpas tillsammans, på det hela taget motsvarar de procentsatser som baseras på 2003 års marknadsundersökning och Mercers andra och tredje undersökningar (se, till exempel, skälen 495, 497 och 498 i det angripna beslutet). Det skall framhållas att kommissionen varje gång har gjort en försiktig uppskattning. När det gäller Microsoft har kommissionen sålunda hänvisat till den minsta marknadsandelen, det vill säga ”minst 60 procent” (skäl 499 i det angripna beslutet).
Av vad som anförts följer att Microsoft inte har visat vare sig att den metod som kommissionen har använt för att beräkna marknadsandelarna innehåller en uppenbart oriktig bedömning, eller att uppskattningarna av marknadsandelarna i skälen 491–513 i det angripna beslutet skall betraktas som uppenbart felaktiga.
Det skall tilläggas att kommissionen inte endast har slutit sig till att Microsoft har en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar utifrån bolagets marknadsandelar på denna marknad. Kommissionen har nämligen också beaktat de befintliga hindren för tillträde till marknaden (skälen 515–525 i det angripna beslutet), som framför allt beror på att det föreligger näteffekter och hinder för interoperabilitet, samt de nära affärsmässiga och tekniska kopplingar som finns mellan den sistnämnda marknaden och marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 526–540 i det angripna beslutet).
När det gäller den aktuella vägran att lämna ut information skall det slutligen erinras om att kommissionen i det angripna beslutet har anfört att Microsoft, med hjälp av ”hävstångseffekten” (leveraging), har använt sig av den i det närmaste monopolistiska ställning som bolaget innehar på marknaden för operativsystem för klientdatorer, för att påverka marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 533, 538, 539, 764–778, 1063, 1065 och 1069). Med andra ord är ursprunget till det missbruk som Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till den dominerande ställning som bolaget har på den första produktmarknaden (skälen 567 och 787 i det angripna beslutet). Även om kommissionen saknade fog för bedömningen att Microsoft hade en dominerande ställning på den andra marknaden (se, bland annat, skälen 491–541, 781 och 788 i det angripna beslutet) skulle den omständigheten i sig dock inte räcka för slutsatsen att kommissionens bedömning att det förelåg missbruk av dominerande ställning var felaktig.
— Det tillämpliga kriteriet
I det angripna beslutet undersökte kommissionen huruvida den aktuella vägran att lämna ut information medförde en risk för att konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar eliminerades (skälen 585, 589, 610, 622, 626, 631, 636, 653, 691, 692, 712, 725, 781, 992 och 1070). Microsoft anser att nämnda kriterium inte är tillräckligt strikt, eftersom det enligt den rättspraxis som rör utövandet av en immateriell rättighet krävs att kommissionen visar att en vägran att upplåta en licens till en utomstående är ”av beskaffenheten att eliminera all konkurrens” eller, men andra ord, att det föreligger en ”stor sannolikhet” för att vägran skall leda till ett sådant resultat.
Förstainstansrätten anser att den kritik som Microsoft har framfört är av rent terminologisk karaktär och helt saknar relevans. Uttrycken ”risk för eliminering av konkurrensen” och ”av beskaffenheten att eliminera all konkurrens” används nämligen utan åtskillnad av gemenskapsdomstolen för att uttrycka samma tanke, nämligen att artikel 82 EG inte endast är tillämplig från och med den tidpunkt då det inte längre förekommer någon konkurrens, eller nästan ingen konkurrens, på marknaden. Att kräva att kommissionen skall vänta på att konkurrenterna har eliminerats från marknaden, eller att en sådan eliminering är nära förestående, innan den kan ingripa med stöd av nämnda bestämmelse, skulle uppenbarligen strida mot bestämmelsens syfte som är att upprätthålla en sund konkurrens på den gemensamma marknaden och, framför allt, att skydda den ännu befintliga konkurrensen på den berörda marknaden.
I det förevarande fallet fanns det särskilt stor anledning för kommissionen att tillämpa artikel 82 EG innan elimineringen av konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar var fullbordad, då denna marknad kännetecknas av betydande nätverkseffekter och en sådan utveckling således svårligen skulle kunna vändas (se skälen 515–522 och 533 i det angripna beslutet).
Det skall tilläggas att det inte är nödvändigt att visa att all konkurrens på marknaden var på väg att elimineras. Det viktiga vid fastställandet av att artikel 82 EG har åsidosatts är nämligen att den aktuella vägran riskerar att, eller är av beskaffenheten att, eliminera all konkurrens på marknaden. Den omständigheten att konkurrenterna till det företag som har en dominerande ställning finns kvar i vissa ”nischer” av marknaden kan inte räcka för att det skall anses föreligga konkurrens.
Slutligen skall det erinras om att det är kommissionen som skall styrka att vägran att lämna ut information riskerar att leda till att all effektiv konkurrens elimineras. Såsom redan har angetts ovan i punkt 482 skall kommissionen basera sin bedömning på bevis som är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, som utgör samtliga relevanta uppgifter som skall beaktas för att bedöma en komplicerad situation och som kan ligga till grund för de slutsatser som dragits.
— Bedömningen av omständigheterna på marknaden och konkurrenssituationen
Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen i det angripna beslutet på samma gång undersökte huruvida informationen om interoperabilitet var nödvändig och huruvida vägran att lämna ut information riskerade att eliminera konkurrensen (skälen 585–692 i det angripna beslutet). Undersökningen bestod av fyra delar. För det första behandlade kommissionen utvecklingen av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 590–636 i det angripna beslutet). För det andra konstaterade den att interoperabilitet är en avgörande faktor vid valet att använda Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 637–665 i det angripna beslutet). För det tredje angav kommissionen att det inte finns några lösningar som kan ersätta ett utlämnande av information om interoperabilitet från Microsofts sida (skälen 666–687 i det angripna beslutet). För det fjärde gjorde kommissionen vissa konstateranden beträffande MCPP (skälen 688–691 i det angripna beslutet).
Microsofts argument till stöd för den förevarande anmärkningen avser främst den första delen av kommissionens undersökning. Microsoft har gjort gällande att marknadsinformationen motsäger kommissionens uppfattning att konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar riskerar att elimineras till följd av den aktuella vägran att lämna ut information.
I den första delen undersökte kommissionen först och främst utvecklingen av Microsofts och dess konkurrenters marknadsandelar på den andra produktmarknaden. Kommissionen konstaterade att Microsofts marknadsandel hade ökat snabbt och mycket, och fortsatte att växa på särskilt Novells bekostnad. Vidare framhöll kommissionen att säljarna av UNIX-produkter bara hade en liten marknadsandel. Slutligen bedömde den att Linux-produkternas närvaro på marknaden var mycket begränsad, att de inte hade haft någon framgång på marknaden under de år som föregick det angripna beslutet och att vissa prognoser beträffande deras framtida ökning inte kunde föranleda kommissionen att dra en annan slutsats än att den effektiva konkurrensen på marknaden var på väg att elimineras.
Förstainstansrätten anser att dessa konstateranden bekräftas av omständigheterna i målet och att Microsofts argument inte föranleder någon annan bedömning.
Det framgår nämligen för det första av handlingarna i målet att Microsoft inledningsvis endast tillhandahöll operativsystem för klientdatorer och att bolaget tog sig in på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar relativt sent (se, bland annat, punkt 47 i svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar). Det var inte förrän i slutet av 90-talet som det började utveckla ett operativsystem för servrar, och det första, Windows NT 3.5 Server, började säljas i juli 1992. Det var först med produkten Windows NT 4.0 som lanserades på marknaden i juli 1996 som bolaget för första gången nådde en verklig affärsmässig framgång (se, bland annat, punkt 50 i svaret av den 17 november 2000 på det första meddelandet om invändningar, och punkterna 50 och 56 i ansökan).
Det framgår av uppgifterna från IDC, vilka återges i skäl 591 i det angripna beslutet, att Microsofts marknadsandel, sett till antalet sålda enheter, på marknaden för operativsystem som är installerade på servrar som kostar mindre än 25000 USD har ökat från 25,4 procent (24,5 procent sett till omsättningen) år 1996 till 64,9 procent (61 procent sett till omsättningen) år 2002, vilket motsvarar en uppgång med ungefär 40 procent på endast sex år.
Det framgår också av uppgifterna från IDC, vilka nämns i skäl 592 i det angripna beslutet, att Microsofts marknadsandel har ökat kontinuerligt sedan lanseringen av Windows 2000-generationen av dess operativsystem. Såsom kommissionen med fog konstaterade på flera ställen i det angripna beslutet (se till exempel skälen 578–584, 588 och 613) var det just med denna produktserie som interoperabilitetsproblemen ställdes på sin spets för Microsofts konkurrenter.
Som illustration kan nämnas programvaran NDS för NT som hade utvecklats av Novell med hjälp av dekompileringstekniker och som möjliggjorde interoperabiliteten mellan å ena sidan operativsystem för arbetsgruppsservrar från Microsofts konkurrenter och å andra sidan Windows domänarkitektur, i det förevarande fallet Windows NT. NDS for NT kunde installeras på en Windows NT-domänkontrollant och gjorde det möjligt för klientdatorerna att använda Novells NDS (Novell Directory Service, senare kallat eDirectory) för att hantera de olika aspekterna av Windows NT-domänerna. På grund av att Microsoft underlät att ge Novell viss information fungerar NDS for NT dock inte tillsammans med operativsystemet Windows 2000 Server (se skäl 301 i det angripna beslutet).
Ett annat exempel är produkten ”AS/U” som AT&T utvecklade under 90-talet med hjälp av vissa delar av källkoden till Windows som Microsoft hade accepterat att lämna ut inom ramen för en licens. AS/U gjorde det möjligt för en server med ett UNIX-operativsystem att fungera som primär domänkontrollant i en Windows NT-domän (se skäl 211 i det angripna beslutet). Likaså utvecklade Sun på grundval av källkoden till AS/U, vilken AT&T hade lämnat ut med stöd av en licens, en produkt som liknade AS/U och kallades PC NetLink. När PC NetLink installerades på en server som körde ett Solaris-operativsystem blev det möjligt för denna server att ”tillhandahålla Windows 3.X/95/98/NT-klientdatorer transparenta fil-, utskrifts-, katalog- och säkerhetstjänster för Windows NT”, och detta på ett ”nativt” sätt, det vill säga utan att användarna behövde installera ett extra program på sina datorer. Dessutom blev det möjligt för servern att agera som primär domänkontrollant eller som reservdomänkontrollant i en Windows NT-domän (se skäl 213 i det angripna beslutet). År 2001 beslutade Microsoft och AT&T att inte utsträcka licensavtalet till att omfatta vissa nya tekniker på området för serveroperativsystem. Sålunda tillhandahöll inte Microsoft AT&T de nödvändiga delarna av källkoden för de operativsystem som kom efter operativsystemen Windows NT 4.0. Följaktligen fungerade PC NetLink endast tillsammans med klientdatorer på vilka ett Windows NT-operativsystem var installerat – bland annat fungerade det inte tillsammans med Windows 2000 – och produkten förlorade gradvis sin dragningskraft.
I samma sammanhang skall de olika förändringar nämnas som är resultatet av övergången från Windows NT-tekniken till Windows 2000-tekniken och till Active Directory (se ovan punkterna 167–171).
Det framgår av handlingarna i målet att parallellt med den ovan beskrivna utvecklingen av Microsofts ställning erfor Novell en kontinuerlig tillbakagång på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och förvandlades på bara några år till en sekundär aktör. Vid den tiden då Microsoft tog sig in på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar var dock Novells operativsystem NetWare den ledande produkten på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (se punkt 56 i ansökan). Novell hade då funnits på marknaden sedan mitten på 80-talet.
Det framgår av de uppgifter från IDC som nämndes i skäl 593 i det angripna beslutet att om man utgår från underkategorin ”delning av filer/skrivare” och servrar som kostar mindre än 25000 USD har NetWares marknadsandel minskat från 33,3 procent år 2000 till 23,6 procent år 2002 sett till antalet sålda enheter och från 31,5 procent år 2000 till 22,4 procent år 2002 sett till omsättningen.
Novells tillbakagång bekräftas såväl av skrivelserna från marknadsanalytikerna som av Microsoft självt (se skäl 596 i det angripna beslutet).
I rapporten innehållande analysen av resultaten från Mercers tredje undersökning angav Mercer uttryckligen att ett stort antal organisationer har minskat sin användning av NetWare. Mercer påpekade framför allt att ”[n]är de får frågor om vilka olika serveroperativsystem för arbetsgruppsfunktioner de har använt under de fem senaste åren framgår det att antalet organisationer som har minskat sin användning av NetWare överstiger antalet organisationer som har ökat den, i proportionen 7:1” (se sidan 25 och tabell 16 i rapporten).
Dessutom, såsom kommissionen med fog påpekade i skälen 594 och 595 i det angripna beslutet visar vissa resultat av 2003 års marknadsundersökning och vissa skriftliga uttalanden från kunder som ingetts av Microsoft under det administrativa förfarandet tydligt på en tendens hos berörda organisationer att byta ut NetWare mot Windows 2000 Server. Däremot finns det mycket få exempel på ”migration” från Windows till NetWare (se skälen 594 och 632 i det angripna beslutet).
Vad beträffar Microsofts andra konkurrenter framgår det av omständigheterna i målet att de endast har kunnat behålla en ytterst marginell ställning på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Vad gäller säljarna av UNIX-operativsystemen (varibland Sun) framgår det av de uppgifter från IDC som nämndes i skäl 508 i det angripna beslutet att – om man utgår från underkategorin ”delning av filer/skrivare” och servrar som kostar mindre än 25000 USD – deras kumulerade marknadsandel år 2002 uppgick till endast 4,6 procent sett till antalet sålda enheter och 7,4 procent sett till omsättningen. När det gäller underkategorin ”nätverkshantering” är motsvarande siffror 6,4 procent sett till antalet sålda enheter och 10,8 procent sett till omsättningen.
Förstainstansrätten påpekar att det framgår av resultaten från 2003 års marknadsundersökning och av skriftliga uttalanden från kunder som ingetts av Microsoft att UNIX-operativsystemen huvudsakligen inte används för arbetsgruppstjänster utan för att köra tillämpningsprogram som är ”verksamhetskritiska”, för webbtjänster och brandväggstjänster och, i mindre utsträckning för interna e-posttjänster (se skälen 509–511 i det angripna beslutet).
Vad gäller Linux-produkterna framgår det av uppgifterna från IDC, resultaten från 2003 års marknadsundersökning och av skrivelserna från Microsofts kunder att, till skillnad från vad Microsoft har hävdat, också dessa produkter hade en endast marginell närvaro på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet.
Det framgår sålunda av de uppgifter från IDC som nämndes i skäl 599 i det angripna beslutet att den kumulerade marknadsandel som tillkommer säljarna av Linux-produkter sett till antalet sålda enheter – om man utgår från underkategorin ”delning av filer/skrivare” och servrar som kostar mindre än 25000 USD – sjönk från 5,1 procent år 2000 till 4,8 procent år 2002. Mätt utifrån omsättningen uppgick nämnda marknadsandel till 3,9 procent under samma period.
Enligt de uppgifter från IDC som nämndes i fotnot 728 i det angripna beslutet (se också skäl 505 i det angripna beslutet) ökade visserligen den kumulerade marknadsandel som tillkommer säljarna av Linux-produkter sett till antalet sålda enheter – om man utgår från underkategorin ”nätverkshantering” och servrar som kostar mindre än 25000 USD – från 10,1 procent år 2000 till 13,4 procent år 2002 (och från 8 procent till 10,8 procent under samma period sett till omsättningen). Denna ökning skall dock relativiseras med beaktande av att, såsom kommissionen påpekade i skäl 488 och i ovannämnda fotnot i det angripna beslutet, denna underkategori omfattar tjänster som inte utgör arbetsgruppstjänster i det angripna beslutets mening. IDC anger att nämnda underkategori ”[innehåller] följande nätverksprogram: katalogtjänster, säkerhet/autentisering, överföring av data/filer via nätverket, kommunikation, överföring av data/filer via systemet” (skäl 488 i det angripna beslutet). En sådan beskrivning kan få användare som tillfrågas av IDC att i denna underkategori inkludera vissa uppgifter som inte hör hemma där och inte heller tillhör den aktuella produktmarknaden, och som i allmänhet utförs av operativsystemen Linux eller UNIX. Till exempel skulle nämnda beskrivning kunna tolkas som att den omfattar samtliga uppgifter ”som befinner sig vid gränsen till nätverken”, såsom brandväggstjänster (vilka skulle kunna anses höra till ”säkerhet”) och ”routning” (som skulle kunna anses höra till ”överföring av data/filer via nätverket”). Såsom bland annat angavs i skälen 58, 346, 482, 600 och 601 i det angripna beslutet utförs denna typ av uppgifter dock i allmänhet av Linux-operativsystem på servrar i den lägre prisklassen. Således innebär uppgifterna från IDC beträffande underkategorin ”nätverkshantering” en överskattning av försäljningen av Linux-operativsystemen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Det är riktigt att kommissionen i skäl 487 i det angripna beslutet påpekade att uppgifterna från IDC beträffande underkategorin ”delning av filer/skrivare” också är bristfälliga. Detta beror främst på den omständigheten att servrar i den övre prisklassen som kör sådana tillämpningsprogram som är ”verksamhetskritiska” kan skriva ut vissa dokument, till exempel fakturor, vilket medför att de användare som omfattas av undersökningen kan föranledas att tro att dessa servrar utför uppgifter som ingår i nämnda underkategori trots att det är uppenbart att servrarna inte utgör några arbetsgruppsservrar. Genom att använda filtret ”25000 EUR” (eller 25000 USD) kan dock sådana felaktigheter minskas (se skäl 489 i det angripna beslutet där kommissionen förklarade att de stordatorer (”mainframes”) som skriver ut fakturor i allmänhet kostar mer än nämnda belopp). Uppgifterna från IDC är således mer bristfälliga vad gäller underkategorin ”nätverkshantering” än vad gäller underkategorin ”delning av filer/skrivare”.
Det skall påpekas att resultaten från 2003 års marknadsundersökning inte uppvisar brister av den typen som avses i punkten ovan. Dessa resultat visar att Linux endast hade en marginell närvaro på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. I begäran om upplysningar av den 16 april 2003 frågade kommissionen de berörda organisationerna om de använde sig av servrar som kör Linux i kombination med Samba för utförandet av arbetsgruppstjänster (fråga 25). Av de 102 organisationer som deltog i undersökningen använde endast 19 organisationer sådana servrar för att utföra arbetsgruppstjänster, och i de allra flesta fall endast i mycket begränsad utsträckning (skäl 506 i det angripna beslutet). Av de sammanlagt fler än 1200000 klientdatorer som ingick i 2003 års marknadsundersökning betjänades färre än 70000 (det vill säga mindre än 5,8 procent) av servrar som kör Linux i kombination med Samba för fil- och utskriftshantering (skälen 506 och 599 i det angripna beslutet).
Det skall likaså påpekas, såsom kommissionen har gjort i sitt svaromål (punkt 140), att Mercers andra undersökning för Linux-produkterna visade på en kumulerad marknadsandel på 4,8 procent när det gäller fil- och utskriftshantering och 5,2 procent när det gäller hantering av användare och användargrupper. Den tredje av Mercers undersökningar visar för samma produkter på en marknadsandel på 5,4 procent när det gäller fil- och utskriftshantering och 4,5 procent när det gäller hantering av användare och användargrupper.
Det framgår i själva verket av resultaten från 2003 års marknadsundersökning att Linux-produkterna, i likhet med UNIX-operativsystemen, i allmänhet används för andra uppgifter än arbetsgruppstjänster, nämligen för webbtjänster och brandväggstjänster och för att köra tillämpningsprogram som är ”verksamhetskritiska” (se skälen 600 och 601 i det angripna beslutet, som innehåller kommentarer till svaren på frågorna 5 och 6 i begäran om upplysningar av den 16 april 2003).
Detta konstaterande bekräftas dessutom av de skriftliga uttalanden från kunder som Microsoft ingav under det administrativa förfarandet, såsom kommissionen med fog påpekade i skäl 602 i det angripna beslutet.
Det skall tilläggas att säljarna av Linux-produkterna – vars närvaro på marknaden inte på något sätt kan jämföras med den ställning Microsoft har lyckats skaffa sig på samma marknad på bara några år – inte har etablerat sig på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar på Microsofts bekostnad utan på bekostnad av Novell och säljarna av UNIX-produkterna. Härvid skall det framhållas att, såsom kommissionen har anfört i dupliken (punkt 104), av de enheter som i Mercers tredje undersökning uppgav att de hade ökat sin användning av Linux under de fem senaste åren vad beträffar arbetsgruppsuppgifter hade 67 procent minskat sin användning av NetWare eller UNIX, medan endast 14 procent hade minskat användningen av Windows. Dessutom visade 2003 års marknadsundersökning på endast två fall av ”migration” från Windowsoperativsystem till Linuxoperativsystem vad beträffar utförandet av arbetsgruppsuppgifter, vilket konstaterades i skäl 632 i det angripna beslutet.
Microsofts påståenden av motsatt innebörd i bilaga C.11 till repliken är föga trovärdiga, med hänsyn särskilt till den konstanta ökningen av Microsofts marknadsandel på den berörda produktmarknaden under hela den period då bolaget vägrade lämna ut information.
Ovannämnda omständigheter bekräftar att nämnda vägran leder till att Microsofts konkurrenters produkter förvisas till marginella positioner och eventuellt till och med blir olönsamma. Att det eventuellt existerar en marginell konkurrens mellan aktörerna på marknaden kan således inte föranleda en annan bedömning än den som kommissionen har gjort av risken för eliminering av all effektiv konkurrens på marknaden.
Mot bakgrund av de omständigheter som nämns ovan i punkterna 583–593 finner förstainstansrätten att kommissionen hade rätt när den i skäl 603 i det angripna beslutet angav att säljarna av Linux-produkter inte utgjorde ett allvarligt hot mot Microsoft på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Microsoft har också gjort gällande att Linux-produkternas närvaro på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar kommer att öka i framtiden. Bolaget har utvecklat detta argument i bilaga A.19 till ansökan och i bilaga C.11 till repliken. Kommissionen har bemött argumentet i detalj i bilaga B.10 till svaromålet och i bilaga D.11 till dupliken.
Till stöd för nämnda argument har Microsoft för det första hänvisat till vissa resultat av Mercers tredje undersökning.
Inom ramen för denna undersökning frågade Mercer bland annat IT-cheferna i de organisationer som redan använde Linux-operativsystem för arbetsgruppsuppgifter om de planerade att öka denna användning under de fem kommande åren. Såsom framgår av tabell 19 i Mercer-rapporten, som innehåller en analys av undersökningsresultaten, lämnade 53 av de 70 tillfrågade IT-cheferna ett jakande svar.
Förstainstansrätten anser att kommissionen gjorde rätt när den i skäl 605 i det angripna beslutet konstaterade att denna omständighet inte var av avgörande betydelse. Det skall nämligen noteras att dessa 53 IT-chefer endast utgjorde ungefär 17,9 procent av de 296 IT-chefer som deltog i Mercers tredje undersökning, då 226 chefer hade uppgett att deras organisation inte använde Linux för arbetsgruppstjänster. De 53 IT-cheferna kvantifierade inte heller sin avsikt att använda Linux i ökad utsträckning för utförandet av arbetsgruppstjänster, och angav inte om detta skulle ske på bekostnad av Windows operativsystem.
Det framgår dessutom av tabell 18 i samma Mercer-rapport att 58 IT-chefer bedömde att Linux-operativsystemen inte ens skulle komma att vara ”livskraftiga” när det gällde utförandet av arbetsgruppstjänster under de kommande fem åren.
Det är riktigt att det framgår av samma tabell att 60 procent av de tillfrågade IT-cheferna att deras organisationer planerade att köpa in Linux-operativsystem under de fem kommande åren för tillhandahållandet av arbetsgruppstjänster. Såsom kommissionen med fog påpekade i skäl 606 i det angripna beslutet ombads IT-cheferna dock varken att kvantifiera inköpen eller att precisera om dessa skulle ske på bekostnad av Windowsoperativsystemen.
Vidare har Microsoft åberopat vissa prognoser som har gjorts av IDC och som visar att Linux marknadsandel kommer att fördubblas mellan åren 2003 och 2008.
Härvid erinrar förstainstansrätten dels om att uppgifterna från IDC uppvisar vissa brister, eftersom de underkategorier som IDC använder omfattar uppgifter som faller utanför den marknad för operativsystem för arbetsgruppsservrar som avses i det angripna beslutet. IDC:s tillväxtprognoser måste således nyanseras.
Dels erinrar förstainstansrätten om, vilket kommissionen med fog påpekade i skäl 609 i det angripna beslutet, att Linux-operativsystemens begränsade framgång på marknaden enligt dessa prognoser inte skulle ske på Windows bekostnad utan på de konkurrerande operativsystemens bekostnad och närmare bestämt på bekostnad av NetWare. Det skall i detta sammanhang konstateras att Novell i april 2003 meddelade att dess operativsystem NetWare 7.0 från och med år 2005 skulle säljas i två olika versioner, nämligen en version baserad på den traditionella NetWare-plattformen och en annan version baserad på operativsystemet Linux (se skäl 95 i det angripna beslutet).
I bilaga A.19 till ansökan och i bilaga C.11 till repliken har Microsoft åberopat den uppfattning som vissa ”branschanalytiker” har gett uttryck för. Bolaget har närmare bestämt hänfört sig till vissa delar av en rapport av den 8 mars 2004 från Merrill Lynch (bilaga 7 till bilaga C.11 till repliken), som innehåller resultatet av en undersökning som Merrill Lynch genomfört och i vilken 50 IT-chefer deltog. Microsoft har påpekat att hälften av dessa chefer hade planer på att öka användningen av Linux-operativsystem inom organisationen och att 34 procent av denna halva uppgav att syftet därmed var att byta ut Windows NT för fil- och utskriftsuppgifter.
Förstainstansrätten anser att Microsoft inte kan vinna framgång med detta argument. Det betyder nämligen endast att 17 procent av de tillfrågade IT-cheferna avsåg att byta ut Windows NT mot Linux för ovannämnda uppgifter, och det har inte preciserats hur stor del av operativsystemen som skall bytas ut. Med hänsyn till att Windows NT-tekniken redan var föråldrad vid tiden för Merrill Lynchs undersökning (se skäl 583 i det angripna beslutet) är det i själva verket mycket troligt att den bas av servrar som körde nämnda operativsystem var relativt begränsad och att den ovannämnda ”migrationen” således endast skulle ske i liten skala. Dessutom skall det erinras om att de serveroperativsystem som tillverkas av Microsofts konkurrenter kunde uppnå en högre grad av interoperabilitet med operativsystemen i generationen Windows NT än med Microsofts operativsystem tillhörande senare generationer. Såsom kommissionen har framhållit inom ramen för sin bedömning av huruvida den aktuella informationen var nödvändig till sin karaktär (se ovan punkt 366) utgör den ”migration” som nämns i rapporten från Merrill Lynch en engångsföreteelse som inte kan föranleda en annan bedömning av risken för eliminering av konkurrensen än den som kommissionen har gjort.
Vidare har kommissionen, alltjämt inom ramen för den första delen av sin undersökning (nämligen den som rör utvecklingen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar), konstaterat att Windows 2000-teknikerna, och framför allt Active Directory, ”snabbt fick en alltmer viktig roll på marknaden” (skälen 613–618 och 781 i det angripna beslutet). Kommissionen har tillagt att ”eftersom Microsoft har upphört att lämna ut information om interoperabilitet är det svårare för konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar att uppnå interoperabilitet med Windows 2000 än det var med den liknande Windows NT-tekniken” och slagit fast att ”anammandet [av de nya egenskaperna hos Windowsdomänen som kännetecknar Windows 2000] bidrar till att stänga in kunderna i en homogen Windowslösning för dess arbetsgruppsnät” (skäl 613 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att flera omständigheter i målet stöder nämnda konstateranden.
IDC angav i en rapport som publicerades i november 2001 att ”[f]ör majoriteten av användarna är frågan inte om utan när de kommer att implementera katalogtjänster för att stödja [operativsystemet] Windows 2000 Server och de framtida Windowsoperativsystemen för servrar” och att ”bland användarna av Windows 2000 kommer en förkrossande majoritet att välja katalogtjänsten Active Directory” (skäl 614 i det angripna beslutet).
Såsom kommissionen konstaterade i skäl 616 i det angripna beslutet, framgår det likaså av en undersökning som utfördes av Evans Data Corporation år 2002 att 50,3 procent av programutvecklarna ”in-house” uppgav Active Directory som svar på frågan för vilka katalogtjänster deras tillämpningsprogram utvecklades.
Vissa resultat från 2003 års marknadsundersökning bekräftar också det mycket stora intresse som finns för Active Directory. I begäran om upplysningar av den 16 april 2003 frågade kommissionen de berörda enheterna om de redan hade implementerat (eller redan hade beslutat att implementera) Active Directory i majoriteten av Windowsdomänerna i sina datornät (fråga 15). Av de 102 enheter som ingick i undersökningen lämnade 61 ett jakande svar på denna fråga.
Att det finns ett sådant intresse framgår också av vissa resultat av Mercers andra undersökning, såsom kommissionen har konstaterat i skäl 618 i det angripna beslutet.
Dessutom har det redan anförts ovan i punkterna 571–574 att den interoperabilitet som konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar kan uppnå med produkter tillhörande generationen Windows 2000 är mycket mer begränsad än den interoperabilitet de kunde uppnå med de operativsystem som tillhörde den föregående generationen.
Kommissionen avslutade den första delen av undersökningen med att tillbakavisa tre kategorier av argument som Microsoft hade anfört under det administrativa förfarandet för att bestrida den risk för eliminering av konkurrensen som förelåg enligt kommissionen. Microsoft hade hänvisat till vissa skriftliga uttalanden från konkurrenter, åberopat att företagens datornät är heterogena och gjort gällande att det finns utbyteslösningar för Windows.
Microsoft har i sina inlagor hänvisat till de skriftliga uttalanden från sina kunder som bolaget ingav under det administrativa förfarandet och har upprepat argumentet att företagens datornät är heterogena.
Härvid räcker det att påpeka att det i punkterna 498–500 redan har konstaterats att dessa skriftliga uttalanden bekräftar att, vad beträffar arbetsgruppsservrar, dessa kunders datornät framför allt bestod av Windowsoperativsystem.
Microsoft har i sina inlagor också gjort gällande att professionella kunder fattar sina beslut om inköp av operativsystem för servrar utifrån ett antal kriterier och att frågan om interoperabilitet med Windows operativsystem för klientdatorer inte är av avgörande betydelse i detta sammanhang. Såsom har visats ovan i punkt 426 är detta påstående felaktigt.
Microsofts argument att det sex år efter bolagets påstådda vägran att lämna ut information fortfarande finns många konkurrenter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (se ovan punkt 442) skall underkännas av de skäl som anges ovan i punkt 429.
Det framgår av det ovan sagda att kommissionen inte har gjort någon uppenbart oriktig bedömning genom att slå fast att utvecklingen på marknaden visade att det förelåg en risk för eliminering av konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen hade än mer fog för sin slutats att det förelåg risk för eliminering av konkurrensen på marknaden med hänsyn till att denna marknad har vissa särdrag som kan leda till att företag som redan har valt Windows för sina arbetsgruppsservrar avskräcks från att i framtiden gå över till konkurrerande operativsystem. Såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 523 i det angripna beslutet, framgår det sålunda av Mercers tredje undersökning att ”ett väletablerat anseende som beprövad teknik” utgör en viktig faktor för en stor majoritet av de tillfrågade IT-cheferna. Vid den tidpunkt då det angripna beslutet fattades innehade Microsoft, för att göra en försiktig uppskattning, en marknadsandel på minst 60 procent på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skäl 499 i det angripna beslutet). Det skall likaså påpekas att vissa resultat av samma undersökning också visar att faktorn ”tillgänglig kompetens och kostnad/tillgänglig hjälp (intern och extern)” är viktig för de flesta av de tillfrågade IT-cheferna. Såsom kommissionen med rätta angav i skäl 520 i det angripna beslutet ”innebär detta att ju lättare det är att hitta kompetenta tekniker för ett visst operativsystem för arbetsgruppsservrar, desto mer benägna är kunderna att köpa det operativsystemet för arbetsgruppsservrar”, och ”[o]mvänt att ju mer ett operativsystem för arbetsgruppsservrar används av kunderna, desto lättare är det för teknikerna att skaffa sig kompetens för produkten i fråga (och desto mer villiga är de att göra så)”. Den mycket stora marknadsandel som Microsoft har på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar har till följd att ett mycket stort antal tekniker har den kompetens som behövs för Windows operativsystem.
Förstainstansrätten finner således att villkoret att vägran att lämna ut information riskerar att eliminera konkurrensen är uppfyllt i det förevarande fallet.
iv) Tillkomsten av en ny vara
Parternas argument
Microsoft har, med hänvisning till punkterna 48 och 49 i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health, gjort gällande att det inte har visats att den vägran att lämna ut viss information som har lagts bolaget till last har förhindrat tillkomsten av en ny produkt för vilken det fanns en icke tillgodosedd efterfrågan från konsumenterna.
Härvid har Microsoft erinrat om dels att bolaget redan säljer serveroperativsystem som implementerar de aktuella kommunikationsprotokollen, dels att dess konkurrenter säljer sina egna serveroperativsystem, vilka använder de kommunikationsprotokoll som de har valt för att tillhandahålla arbetsgruppstjänster.
Microsoft har dessutom med hänvisning till skäl 669 i det angripna beslutet på nytt anfört att syftet med det angripna beslutet är att möjliggöra för bolagets konkurrenter att få sina produkter att fungera på exakt samma sätt som Windows operativsystem för servrar. Microsoft har upprepat att kommissionens avsikt är att bolagets konkurrenter skall använda dess kommunikationsprotokoll för att skapa serveroperativsystem som kan konkurrera direkt med Microsofts produkter genom att härma deras funktioner.
Microsoft har också gjort gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte identifierade någon enda ny produkt som dess konkurrenter skulle kunna utveckla genom att använda sig av Microsofts kommunikationsprotokoll, och inte heller visade att det finns någon efterfrågan på en sådan produkt. Kommissionen gjorde endast gällande att Microsofts konkurrenter ”skulle kunna använda informationen för att utveckla avancerade funktioner hos sina egna produkter” (skäl 695 i det angripna beslutet).
Microsoft har påpekat att det för övrigt inte fanns den minsta indikation, vare sig i Suns skrivelse av den 15 september 1998 eller i Suns klagomål av den 10 december 1998, på att Sun avsåg att använda ”Microsofts teknik” för att skapa en annan produkt än ett operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Microsoft har bestritt kommissionens påstående att det för att en produkt skall kvalificeras som ”ny” räcker att produkten i fråga innehåller betydande delar som är resultatet av licensinnehavarens egna satsningar. Microsoft anser nämligen att ”det svårligen kan anses att en ny produkt skapas genom att en egenskap som härrör från en konkurrents produkter tillförs”.
Microsoft har också invänt mot kommissionens påstående att bolagets vägran att lämna ut information utgör ”en vägran att möjliggöra efterföljande innovation” (se punkt 632 nedan). Microsoft har bestritt riktigheten av konstaterandena i skäl 696 i det angripna beslutet och angett att Novell aldrig har använt AS/U och att försäljningen av Suns operativsystem för arbetsgruppsservrar, och av operativsystem för arbetsgruppsservrar som tillverkas av ”flera andra säljare” som hade erhållit en licens för AS/U, alltid har varit obetydlig. Enligt Microsoft är det i själva verket den skyldighet att upplåta licenser som föreskrivs i det angripna beslutet som kan begränsa innovationen, eftersom bolaget kommer att ha mindre incitament för att utveckla en viss teknik om det måste göra den tillgänglig för sina konkurrenter.
Slutligen har Microsoft bestritt att vägran att lämna ut information skulle skada konsumenterna. Bolaget har anfört att den Mercer-rapport som kommissionen hänförde sig till (se nedan punkt 635) avser produkter som för närvarande finns på marknaden och att rapporten således inte är relevant för frågan huruvida nämnda vägran har förhindrat tillkomsten av nya produkter för vilka det finns en icke tillgodosedd efterfrågan från konsumenterna. Dessutom visar ingen av Mercer-rapporterna att Microsoft ”ligger efter” sina konkurrenter. Kommissionen har närmare bestämt underlåtit att nämna att Windows operativsystem för servrar har erhållit bättre betyg än operativsystemen NetWare och Linux beträffande tio av tretton faktorer och bättre än operativsystemen UNIX beträffande nio av tretton faktorer. Microsoft har också påpekat att inte någon kund, under det administrativa förfarandet, har påstått att den varit tvingad att använda Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar till följd av att Microsoft vägrade lämna ut information om interoperabilitet till sina konkurrenter.
CompTIA har gjort gällande att kommissionen inte visade, i det angripna beslutet, att Microsofts vägran att lämna ut information förhindrade tillkomsten av en ny produkt.
Kommissionen har tillbakavisat Microsofts påstående att vägran att lämna ut information inte förhindrade tillkomsten av en ny produkt för vilken det fanns en icke tillgodosedd efterfrågan från konsumenterna.
Kommissionen har påpekat att det följer av punkt 49 i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health att en ”ny produkt” är en produkt som inte utgör en efterbildning av en produkt som upphovsrättsinnehavaren redan erbjuder på marknaden. Det räcker således att produkten i fråga innehåller betydande delar som är resultatet av licensinnehavarens egna satsningar. Kommissionen har erinrat om att Microsoft endast är skyldigt att lämna ut specifikationerna för sina gränssnitt och inte implementeringen av dessa, och att Microsofts konkurrenter inte kommer att inskränka sig till att efterbilda bolagets produkter, och att de för övrigt inte kommer att kunna göra det. Enligt kommissionen kommer konkurrenterna att använda informationen om interoperabilitet för att ständigt sälja förbättrade produkter och ”erbjuda ett mervärde i förhållande till sina egna och Microsofts tidigare utbud”, i stället för att elimineras från marknaden på grund av Microsofts vägran att lämna ut denna information (skäl 695 i det angripna beslutet). Kommissionen har tillagt att inget av Microsoftprodukternas kännetecken, och särskilt ingen del av programkoden, kommer att byggas in i andra operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Vidare har kommissionen framhållit att den i det angripna beslutet inte endast undersökte kriteriet ”ny produkt” såsom det definierades i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health. Kommissionen undersökte nämligen kriteriet mot bakgrund av förbudet i artikel 82 andra stycket b EG mot missbruk bestående av begränsning av teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna. Kommissionen har således särskilt noga förvissat sig om att Microsofts vägran att lämna ut information utgjorde ”en vägran att tillåta efterföljande innovation”, det vill säga utveckling av nya produkter, och inte bara en vägran att tillåta efterbildning.
Till stöd för detta har kommissionen angett att den har undersökt hur Microsofts konkurrenter agerade på den tiden då Microsoft försåg dem med information om interoperabilitet eller av misstag lät vissa av dem använda sig av ”kringgående lösningar” (skäl 696 i det angripna beslutet). Kommissionen har bemött Microsofts kritik på denna punkt (se ovan punkt 627) med att Novell inte intresserade sig för ”UNIX-baserade implementeringar”, såsom AS/U, eftersom Novell inte var en ”UNIX-säljare”. Sun och andra UNIX-säljare erbjöd innovativa produkter som använde AS/U för att uppnå interoperabilitet med Windows operativsystem och som skulle ha kunnat tillgodose konsumenternas efterfrågan om Microsoft inte hade vägrat att lämna ut information om interoperabilitet.
Dessutom har kommissionen erinrat om att den i skäl 698 i det angripna beslutet konstaterade att ett stort antal olika implementeringar av en och samma specifikation var möjliga.
Vidare har kommissionen med hänvisning till skäl 699 i det angripna beslutet anfört att det framgår av resultatet av Mercers tredje undersökning att trots att konsumenterna av serveroperativsystem anser att ”Microsoft ligger efter sina konkurrenter” vad gäller flera viktiga kännetecken nöjer de sig med Microsofts produkter, ”på grund av att bristen på interoperabilitet utgör ett hinder för att välja alternativa lösningar”. Kommissionen har anfört att Microsoft endast klassas bättre än sina konkurrenter, om interoperabilitet med Windows är en faktor som beaktas och om de mindre viktiga faktorerna ges samma vikt som de viktiga faktorerna. Vad gäller Microsofts argument att ingen kund har beklagat sig över att ha tvingats välja ett Windowsoperativsystem på grund av Microsofts vägran att lämna ut information, har kommissionen hänvisat till skälen 702–708 i det angripna beslutet.
Kommissionen har uppgett att Microsofts konkurrenter satsar på forskning och utveckling men att de behöver få tillgång till Microsofts protokoll för att de organisationer som använder klientdatorer och arbetsgruppsservrar som kör Windows skall kunna dra nytta av konkurrenternas innovation utan att behöva bli lidande på grund av bristen på interoperabilitet. Kommissionen har preciserat att ”[v]ägran inte i sig direkt påverkar konkurrenternas nyskapande förmåga, utan snarare konsumentens förmåga att dra nytta av innovationen, och konkurrenternas förmåga att dra nytta av innovationen – och således, på längre sikt, deras innovationsincitament”.
Slutligen har kommissionen gjort gällande att de argument som Microsoft har anfört beträffande sina egna innovationsincitament inte är relevanta för bedömningen av hur missbruket i fråga påverkar konkurrenternas innovationsincitament.
Kommissionen har hävdat att Microsofts påstående att kriteriet avseende en ny produkt inte är uppfyllt i det förevarande fallet är baserat på en felaktig tolkning av rättspraxis.
Härvid har kommissionen anfört att nämnda kriterium inte innebär att det konkret måste visas att licensinnehavarens produkt lockar köpare som inte skulle ha köpt den befintliga dominerande tillverkarens produkter. I domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health koncentrerade domstolen för övrigt sin analys på de skillnader mellan produkterna som skulle kunna påverka konsumenternas val, med andra ord på frågan huruvida det fanns en ”potentiell efterfrågan” på den nya produkten. Kommissionen har understrukit att kriteriet avseende en ny produkt inte endast avser begränsningar av produktionen. I dupliken har kommissionen anfört att de nya produkter som planeras uppenbarligen svarar mot en potentiell efterfrågan, att de är baserade på operativsystem som för närvarande säljs av Microsofts konkurrenter och att konsumenterna vanligen uppskattar deras egenskaper mer än motsvarande egenskaper hos Microsofts operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen anser att Microsoft inte med framgång kan åberopa att det angripna beslutet är inriktat på konkurrenternas förmåga att anpassa sina egna ”befintliga produkter”. Den relevanta frågan är nämligen huruvida nämnda konkurrenter kommer att begränsa sig till att efterbilda redan befintliga produkter som immaterialrättsinnehavaren har utvecklat. Kommissionen har på denna punkt framhållit att de produkter som konkurrerar med Microsoft kommer att implementera samma protokoll som Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar, men att de kommer att vara mycket annorlunda vad gäller prestanda, säkerhet och funktioner.
Vidare har kommissionen hävdat att det inte är uteslutet enligt rättspraxis att licensinnehavarens framtida produkter kommer att konkurrera med produkterna från immaterialrättsinnehavaren, såsom framgår av omständigheterna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health.
SIIA har gjort gällande att den aktuella vägran att lämna ut information förhindrar tillkomsten av ”nya och innovativa operativsystem för arbetsgruppsservrar som inte tillverkas av Microsoft och som tillgodoser kundernas behov av interoperabilitet”. SIIA har förklarat att Microsofts konkurrenter med hjälp av information om interoperabilitet inte bara kommer att kunna erbjuda produkter med ”förbättrad funktionell förmåga” utan också, och framför allt, produkter som kan interoperera. Dessutom har SIIA understrukit att Microsofts konkurrenter inte skulle vinna någon konkurrensfördel genom att endast ”kopiera [bolagets] produkter” och att tillgången till den information som avses i det angripna beslutet för övrigt inte skulle göra det möjligt för dem att göra detta.
Förstainstansrättens bedömning
Det skall framhållas att den omständigheten att det aktuella agerandet förhindrar tillkomsten av en ny produkt på marknaden skall beaktas mot bakgrund av artikel 82 andra stycket b EG, vilken förbjuder missbruk bestående i att ”begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna”.
I punkt 54 i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill slog domstolen således fast att tv-bolagens vägran, i den mån den förhindrade tillkomsten av en ny produkt som tv-bolagen inte erbjöd och för vilken det fanns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, skulle kvalificeras som missbruk i denna bestämmelses mening.
Det framgår av det beslut som var i fråga i det målet att kommissionen närmare bestämt hade ansett att dessa tv-bolag genom sin vägran begränsade produktionen eller marknaderna till nackdel för konsumenterna (se punkt 23 första stycket i kommissionens beslut 89/205/EEG av den 21 december 1988 om ett förfarande enligt artikel [82 EG] (IV/31.851 - Magill TV Guide/ITP, BBC och RTE) (
EGT L 78, 1989, s. 43
)). Kommissionen hade nämligen bedömt att nämnda vägran hindrade utgivarna från att framställa och publicera en allmän tv-guide per vecka för konsumenterna i Irland och Nordirland. Någon sådan typ av guide fanns vid den tiden inte på denna geografiska marknad. Visserligen publicerade vart och ett av de aktuella tv-bolagen en tv-guide för varje vecka, men den avsåg dock uteslutande deras egna tv-program. Vid konstaterandet att tv-bolagen hade gjort sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning hade kommissionen framhållit att konsumenterna blev lidande av att det på Irlands och Nordirlands marknad saknades en allmän tv-guide per vecka. Om nämnda konsumenter önskade få information om den kommande veckans programutbud var deras enda möjlighet att köpa varje kanals egen veckoguide och själva leta fram den relevanta informationen för att göra jämförelser.
Också vid bedömningen avseende tillkomsten av en ny produkt i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet IMS Health betraktade domstolen detta kriterium mot bakgrund av den skada som konsumenternas intressen åsamkades. I punkt 48 i den ovannämnda domen framhöll domstolen med hänvisning till punkt 62 i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i samma mål (REG 2004, s. I-5042) att detta kriterium grundades på uppfattningen att, vid avvägningen mellan å ena sidan intresset att skydda den immateriella rättigheten och dess innehavares fria utövande av sin näringsverksamhet och å andra sidan intresset av att skydda den fria konkurrensen, det senare intresset väger tyngre endast om vägran att bevilja licens hindrar utvecklingen av den härledda marknaden till skada för konsumenterna.
Det kriterium avseende tillkomsten av en ny produkt som avses i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health kan inte utgöra den enda parameter som kan användas för att fastställa huruvida en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter kan skada konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG. Såsom framgår av bestämmelsens lydelse kan en sådan skada uppstå när det föreligger en begränsning inte bara av produktionen eller marknader, utan också av den tekniska utvecklingen.
Det är om det sistnämnda fallet som kommissionen har uttalat sig i det angripna beslutet. Den har sålunda bedömt att Microsoft genom sin vägran att lämna ut information begränsade den tekniska utvecklingen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG (skälen 693–701 och 782 i det angripna beslutet). Kommissionen har också tillbakavisat Microsofts påstående att det inte har visats att nämnda vägran har påverkat konsumenterna negativt (skälen 702–708 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att kommissionens konstateranden i de skäl som nämns i föregående punkt inte är uppenbart felaktiga.
Således hade kommissionen fog för sitt påpekande i skäl 694 i det angripna beslutet att ”[t]ill följd av den brist på interoperabilitet som konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar kan uppnå med Windows domänarkitektur är ett växande antal konsumenter instängda i en homogen Windowslösning för operativsystem för arbetsgruppsservrar”.
Det skall härvid erinras om att, vilket redan har påpekats ovan i punkterna 371–422, att Microsofts vägran att lämna ut information hindrade dess konkurrenter från att utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar som kan uppnå en tillräcklig grad av interoperabilitet med Windows domänarkitektur, vilket leder till att konsumenter som införskaffar operativsystem för arbetsgruppsservrar söker sig till Microsofts produkter. Det har också i punkterna 606–611 ovan framhållits att det framgår av flera omständigheter i målet att tekniken för Windows 2000, särskilt Active Directory, anammas i allt större utsträckning av olika organisationer. Eftersom problemen med interoperabilitet är tydligare med operativsystem för arbetsgruppsservrar tillhörande den produktserien än med dem som tillhör den föregående generationen (se ovan punkterna 571–574 och skälen 578–584, 588 och 613 i det angripna beslutet), innebär den ökade användningen av nämnda operativsystem endast att den ”instängningseffekt” som avses i punkten ovan förstärks.
Begränsningen av konsumenternas valmöjligheter är till särskilt stor skada för dessa med hänsyn till att, såsom har konstaterats ovan i punkterna 407–412, de betraktar konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar som överlägsna Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar vad gäller ett antal egenskaper som de fäster stor vikt vid, såsom ”operativsystemets tillförlitlighet/tillgänglighet” och ”den inbyggda säkerheten i serveroperativsystemet”.
Kommissionen hade vidare fog för sin uppfattning att den konstlade fördel vad gäller interoperabilitet som Microsoft förbehöll sig genom att vägra att lämna ut information avskräckte konkurrenterna från att utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar med innovativa egenskaper och att introducera dem på marknaden, vilket är till nackdel bland annat för konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, skäl 694 i det angripna beslutet). Nämnda vägran leder nämligen till att konkurrenterna försätts i en sämre ställning än Microsoft vad gäller värdet av deras produkter, särskilt med avseende på parametrar som säkerhet, tillförlitlighet, användarvänlighet eller databehandlingshastighet (skäl 699 i det angripna beslutet).
Kommissionen har konstaterat att ”om Microsofts konkurrenter hade tillgång till den information om interoperabilitet som [bolaget] vägrat att lämna ut skulle de kunna använda den för att se till att de avancerade funktionerna i deras egna produkter blev tillgängliga inom ramen för det nät av interoperabilitetsförhållanden som utgör grunden för Windows domänarkitektur” (skäl 695 i det angripna beslutet). Detta konstaterande bekräftas av hur konkurrenterna agerade tidigare, då de hade tillgång till viss information om Microsofts produkter. De två exempel som kommissionen nämnde i skäl 696 i det angripna beslutet, nämligen produkterna PC NetLink och NDS för NT, är talande. PC NetLink är ett program som har utvecklats av Sun på grundval av AS/U, som hade utvecklats av AT&T med användning av vissa delar av Microsofts källkod som Microsoft hade tillhandahållit med stöd av ett licensavtal under 1990-talet (skälen 211–213 i det angripna beslutet). Det framgår av ett dokument som Microsoft ingav under det administrativa förfarandet att Sun som försäljningsargument för denna produkt hänvisade till de innovativa egenskaperna och det mervärde som PC NetLink gav Windowsarbetsgruppsnäten (fotnot 840 i det angripna beslutet). Likaså lyfte Novell i marknadsföringsdokumentationen fram de nya egenskaper som NDS för NT – ett program som det hade utvecklat med hjälp av dekompilering – gav Windows domänarkitektur, i förevarande fall Windows NT (fotnot 841 i det angripna beslutet).
Det skall påpekas att kommissionen har bemödat sig om att framhålla att det fanns ”ett stort utrymme för differentiering och innovation utöver utformningen av gränssnittsspecifikationer” (skäl 698 i det angripna beslutet). Med andra ord kan programutvecklare implementera en och samma specifikation på många olika och innovativa sätt.
Det angripna beslutet utgår från tanken att så snart det hinder som den bristande interoperabiliteten med Windows domänarkitektur utgör för Microsofts konkurrenter har undanröjts kommer konkurrenterna att kunna erbjuda operativsystem för arbetsgruppsservrar som inte bara utgör en efterbildning av de Windowsoperativsystem som redan finns på marknaden, utan skiljer sig från dessa med avseende på parametrar som är betydelsefulla i konsumenternas ögon (se, för ett liknande resonemang, skäl 699 i det angripna beslutet).
Det skall erinras om att Microsofts konkurrenter för övrigt inte skulle kunna klona eller efterbilda Microsofts produkter om de endast gavs tillgång till den information om interoperabilitet som avses i det angripna beslutet. Bortsett från den omständigheten att Microsoft självt i sina inlagor har medgett att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i beslutet inte skulle göra det möjligt att uppnå ett sådant resultat (se ovan punkt 241), skall det upprepas att den aktuella informationen inte omfattar implementeringsdetaljer eller andra delar av Microsofts källkod (se ovan punkterna 194–206). Det skall också påpekas att de protokoll för vilka Microsoft enligt det angripna beslutet är skyldigt att lämna ut specifikationerna endast motsvarar en ytterst liten andel av samtliga protokoll som är implementerade i Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Förstainstansrätten tillägger att Microsofts konkurrenter inte skulle ha något intresse av att nöja sig med att efterbilda Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar. När de genom den information de erhåller får möjlighet att utveckla operativsystem som kan interoperera i tillräcklig utsträckning med Windows domänarkitektur kommer de inte att ha något annat val än att – om de vill uppnå en konkurrensfördel i förhållande till Microsoft och bedriva lönsam verksamhet på marknaden – se till att deras produkter skiljer sig från Microsofts vad gäller vissa parametrar och vissa egenskaper. Det skall bäras i åtanke att implementering av specifikationer är en svår uppgift som kräver omfattande investeringar i tid och pengar, såsom kommissionen förklarade i skälen 719–721 i det angripna beslutet.
Microsoft har anfört att bolagets incitament att utveckla en viss teknik kommer att försvagas om det måste göra den tillgänglig för sina konkurrenter (se ovan punkt 627). Det räcker att konstatera att det argumentet helt saknar relevans för bedömningen av kriteriet avseende en ny produkt, vilken rör frågan om hur den aktuella vägran påverkar innovationsincitamenten för Microsofts konkurrenter, och inte frågan om Microsofts innovationsincitament. Frågan om Microsofts innovationsincitament skall behandlas inom ramen för undersökningen av den omständigheten som rör bristen på sakliga skäl.
Vidare gjorde kommissionen rätt när den underkände det påstående som Microsoft anförde under det administrativa förfarandet enligt vilket det inte var visat att vägran att lämna ut information var till nackdel för konsumenterna (skälen 702–708 i det angripna beslutet).
Först och främst framgår det, såsom redan har angetts ovan i punkterna 407–412, av Mercers tredje undersökning, att konsumenterna – till skillnad från vad Microsoft har anfört – betraktar konkurrenternas operativsystem för arbetsgruppsservrar som överlägsna Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar vad gäller ett antal egenskaper som de fäster stor vikt vid.
Vidare kan Microsoft inte vinna framgång med argumentet att dessa konsumenter inte någon gång under det administrativa förfarandet hävdade att de hade tvingats börja använda ett Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar till följd av Microsofts vägran att lämna ut information om interoperabilitet till sina konkurrenter. Det räcker att konstatera att Microsoft inte har bestritt kommissionens konstateranden i skälen 705 och 706 i det angripna beslutet. Kommissionen påpekade sålunda i skäl 705 i det angripna beslutet att det är utvecklarna av sådana kompletterande program som måste kunna interoperera med Microsofts operativsystem som är ”beroende av att bolaget lämnar ut information om interoperabilitet” och att ”konsumenterna inte alltid exakt vet vilken information som Microsoft lämnar ut till tillverkarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar”. I skäl 706 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att ”[o]m konsumenterna tvingas välja mellan att antingen stå ut med interoperabilitetsproblem som gör driften av verksamheten mer komplicerad, ineffektiv eller kostsam, eller välja en homogen Windowsmiljö, är de benägna att föredra den sistnämnda lösningen” och att ”när de väl har valt Windows som standard är det föga troligt att de rapporterar problem med interoperabilitet mellan sina klientdatorer och arbetsgruppsservrarna”.
Dessutom skall det påpekas att det följer av Microsofts egna uttalanden att den information som lämnats ut i enlighet med den amerikanska uppgörelsen hade lett till ett utökat utbud för konsumenterna (se skäl 703 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten erinrar om att det följer av fast rättspraxis att artikel 82 EG inte endast avser förfaranden varigenom konsumenterna direkt kan skadas utan även sådana förfaranden som indirekt skadar dessa genom att de innebär ingrepp i en effektiv konkurrensstruktur (se domstolens dom av den 13 februari 1979 i mål
85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461
, punkt 125, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och domen i det ovan i punkt 229 nämnda målet Irish Sugar mot kommissionen, punkt 232). I det förevarande fallet har Microsoft skadat den effektiva konkurrensstrukturen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar genom att förvärva en betydande marknadsandel.
Av vad som nyss anförts följer att kommissionens slutsats att Microsofts vägran att lämna ut information begränsar den tekniska utvecklingen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG inte är uppenbart felaktig. Det skall således anses att kriteriet avseende tillkomsten av en ny produkt är uppfyllt i det förevarande fallet.
v) Bristen på sakliga skäl
Parternas argument
Microsoft har hävdat att vägran att lämna ut information var sakligt motiverad med hänsyn till bolagets immateriella rättigheter till den berörda ”tekniken”. Microsoft har påpekat att det har genomfört betydande investeringar för att utforma sina kommunikationsprotokoll och att den affärsmässiga framgången som produkterna har åtnjutit är den rättmätiga belöningen för dessa. Bolaget har också gjort gällande att det är allmänt accepterat att ett företags vägran att förse sina konkurrenter med en viss teknik kan motiveras av att företaget inte vill att konkurrenterna använder sig av nämnda teknik för att konkurrera mot det.
I repliken har Microsoft åberopat det faktum att den teknik som den har ålagts att förse konkurrenterna med är hemlig, av stort värde för licenstagarna och innehåller viktig innovation.
I svaret på en av förstainstansrättens skriftliga frågor har Microsoft tillagt att bolaget hade sakliga skäl för att inte upplåta någon licens för nämnda teknik ”med hänsyn till att dess innovationsincitament skulle ha påverkats i negativ riktning om Sun (eller någon annan) hade använt tekniken för att utveckla en produkt som var en funktionell motsvarighet som konkurrerade med Microsofts produkter på samma marknad”.
Microsoft har hävdat att kommissionen har underkänt bolagets argument med tillämpning av ett nytt kriterium som är juridiskt felaktigt och tydligt skiljer sig från de kriterier som har fastställts i rättspraxis. I skäl 783 i det angripna beslutet bedömde kommissionen nämligen att en vägran att lämna ut immaterialrättsligt skyddad information utgjorde ett åsidosättande av artikel 82 EG om, vid en närmare betraktelse, den positiva effekten på innovationen inom hela sektorn uppväger den negativa effekten på innovationsincitamenten för företaget i dominerande ställning.
Microsoft anser att tillämpningen av ett sådant ”avvägningskriterium” kommer att leda till att de företag som innehar en dominerande ställning kommer att vara mindre benägna att investera i forskning och utveckling, eftersom de blir skyldiga att dela med sig av frukterna av sina satsningar till konkurrenterna. Microsoft har anfört att immateriella rättigheter stimulerar innehavaren att fortsätta sitt nyskapande, samtidigt som konkurrerande företag uppmuntras att utveckla sin egen verksamhet vad beträffar innovation för att inte ”hamna på efterkälken”. Dessutom har bolaget kritiserat att kommissionen inte har försökt ”kvantifiera” den negativa effekten som den skyldighet att upplåta licenser som följer av det angripna beslutet kommer att få för bolagets konkurrenter, vilka kommer att avvakta för att se vilken teknik de kan få tillgång till genom en licens i stället för att bemöda sig om att skapa sin egen teknik.
Microsoft har också kritiserat att kriteriet är otydligt och att konsekvenserna av det är oförutsägbara, och har bland annat angett att kommissionen inte har lämnat några riktlinjer som skulle kunna göra det möjligt för företag i dominerande ställning att uppskatta huruvida ”ett bevarande av [deras] innovationsincitament kan motivera ett beslut att behålla [sina] immateriella rättigheter för eget bruk”. Mer allmänt sett innehåller det angripna beslutet inte några uppgifter om på vilket sätt nämnda kriterium har tillämpats i det förevarande fallet, och inte heller om på vilket sätt det skall tillämpas i framtiden.
Microsoft har vidare gjort gällande att kommissionens hänvisningar till den amerikanska uppgörelsen och överenskommelsen med Sun saknar relevans (se nedan punkt 687).
Microsoft har erinrat om att bolaget enligt den amerikanska uppgörelsen är skyldigt att upplåta licenser för de kommunikationsprotokoll som har implementerats i Windows operativsystem för klientdatorer endast i syfte att de skall implementeras i ett serverprogram. I det angripna beslutet åläggs Microsoft däremot att upplåta licenser för sina server-server-kommunikationsprotokoll för att dessa skall kunna implementeras i serveroperativsystem som direkt konkurrerar med Microsofts. Bolaget har också påpekat att förpliktelserna enligt den amerikanska uppgörelsen är begränsade till en femårsperiod och att ett bolag är mer benäget att fortsätta att utveckla en teknik när det efter en viss period på nytt är ensamt om att kunna utnyttja förbättringarna av nämnda teknik.
Microsoft har påpekat att överenskommelsen med Sun innehåller ett ömsesidigt åtagande att dela på teknik och immateriella rättigheter på framförhandlade villkor under en begränsad tid av sex år. Enligt det angripna beslutet däremot kan Microsoft inte fritt utse licenstagarna och dessa ger inte Microsoft någon licens i utbyte. Avgifter och andra licensvillkor kontrolleras av kommissionen och Microsofts skyldighet att upplåta licenser ”gäller på obestämd tid”.
CompTIA har understrukit vikten av innovation för konkurrensen inom IT- och kommunikationssektorn och behovet av att förfoga över ett ”robust system för skydd för immateriella rättigheter”. CompTIA har bland annat angett att dessa rättigheter uppmuntrar bolagen att förbättra sina befintliga produkter och att introducera nya produkter på marknaden.
Vidare har CompTIA med hänvisning till skäl 783 i det angripna beslutet hävdat att kommissionen i det förevarande fallet har tillämpat ett nytt bedömningskriterium, och att kriteriet inte är förenligt med rättspraxis.
Kommissionen har gjort gällande att den har beaktat Microsofts motivering i vederbörlig ordning.
Kommissionen har framhållit att Microsoft i ansökan har medgett att bolaget endast hade åberopat en enda motivering, nämligen att det innehade immateriella rättigheter som skyddade den aktuella tekniken. Kommissionen anser att en sådan motivering inte kan godtas och har härvid bland annat angett att domstolen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, där det inte förelåg någon tvekan om att det angripna beslutet innehöll en skyldighet för de berörda bolagen att upplåta licenser för upphovsrätt, bedömde att vägran i fråga inte var sakligt motiverad. SIAA har angett att det stöder kommissionen på denna punkt.
Vidare har kommissionen förklarat att den har uppfattat Microsofts argument som att omständigheterna i det förevarande fallet, och framför allt ”den troliga effekten som ett föreläggande att tillhandahålla information kommer att ha på dess innovationsincitament”, var så speciella att kommissionen inte kunde tillämpa de lösningar som följer av rättspraxis.
Mot denna bakgrund har kommissionen erinrat om att det är på Microsoft det ankommer att visa att det agerande som påstås utgöra missbruk var sakligt motiverat. Kommissionen anser närmare bestämt att bolaget åtminstone måste visa dels att den skyldighet att lämna ut information om interoperabilitet som det har ålagts skulle få en negativ effekt på dess innovationsincitament, dels att det föreligger en risk för att denna negativa effekt väger tyngre än ”samtliga omständigheter som kommissionen har identifierat och som annars skulle ha medfört att agerandet utgjorde ett missbruk”. Microsoft har dock endast anfört argument som är rent teoretiska och för vilka det saknas stöd.
Kommissionen anser också att Microsoft inte kan motivera sin vägran med hänvisning till att den aktuella tekniken är hemlig, av stort värde och innehåller viktig innovation. Denna motivering har dessutom inte åberopats i ansökan.
Kommissionen har bestritt att den har använt ett nytt bedömningskriterium i det förevarande fallet.
Härvid har kommissionen tillbakavisat Microsofts påstående att ett företag har rätt att vägra att lämna ut en viss teknik till sina konkurrenter när det vill undvika att dessa använder den för att konkurrera med företaget. Detta påstående skulle för det första kunna tolkas så, att även om de tre första kriterier som domstolen uppställde i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health är uppfyllda är det tillåtet att vägra att upplåta licenser om konkurrenterna avser att använda licensen för att konkurrera med det dominerande företaget. Ett sådant synsätt är dock uppenbarligen felaktigt. För det andra skulle påståendet kunna tolkas så, att de principer som uppställs i domen i det ovan i punkt 107 nämnda målet Magill inte skall tillämpas när de immateriella rättigheterna avser en teknik. Bortsett från att Microsoft inte förklarar vad det avser med ordet teknik i detta sammanhang skulle det dock vara extremt svårt att göra en åtskillnad mellan tekniska immateriella rättigheter och icke-tekniska immateriella rättigheter. Dessutom är det inte säkert att ifrågavarande information om interoperabilitet utgör en sådan teknik, särskilt om de endast utgörs av godtyckliga konventioner som saknar innovativ karaktär.
Kommissionen har bestritt Microsofts påstående att dess konkurrenter på grund av det angripna beslutet inte längre kommer att ha några incitament att skapa sin egen teknik. Kommissionen har anfört att Microsoft inte har uttalat sig om konstaterandet i skäl 697 i det angripna beslutet, enligt vilket konkurrenterna, med hänsyn till Microsofts kvasi-monopol på marknaden för operativsystem för klientdatorer, inte har möjlighet att utveckla några livskraftiga alternativ till dess kommunikationsprotokoll.
Vidare har kommissionen påpekat att Microsoft endast har åberopat sina innovationsincitament vad gäller utvecklingen av protokoll, och inte har nämnt sina andra produkter. Med hänvisning till skäl 724 i det angripna beslutet har kommissionen hävdat att detta tillvägagångssätt är felaktigt.
Den har hävdat att Microsoft förtiger det faktum att den aktuella informationen är information som är nödvändig för interoperabilitet i den mening som avses i direktiv 91/250. Det framgår av artikel 6 i detta direktiv att gemenskapslagstiftaren anser att utlämnandet av sådan information gynnar innovationen.
Kommissionen har hänvisat till vissa uttalanden som Microsoft gjorde under det administrativa förfarandet och efter att det angripna beslutet fattades. Under förhöret uppgav Microsoft som svar på en fråga av kommissionen att bolaget inte hade konstaterat att den amerikanska uppgörelsen hade haft en negativ effekt på dess innovationsincitament. Under en gemensam presskonferens med Sun som hölls efter det att överenskommelsen med Sun hade slutits uppgav Microsoft att de två bolagen skulle fortsätta att konkurrera med varandra och fortsätta sitt nyskapande, och att ”överenskommelsen inte kommer att leda till mindre innovation, utan till mer innovation”. Kommissionen anser att Microsofts argument med avseende på att överenskommelsen innehåller ömsesidiga åtaganden saknar relevans. Kommissionen har påpekat att vid tidpunkten för överenskommelsens ingående hade Sun redan en policy som innebar att relevanta protokoll lämnades ut till hela branschen.
Förstainstansrättens bedömning
Inledningsvis påpekar förstainstansrätten att trots att det är kommissionen som har bevisbördan för att de omständigheter föreligger som utgör ett åsidosättande av artikel 82 EG ankommer det dock på det berörda dominerande företaget och inte på kommissionen att i förekommande fall och innan det administrativa förfarandet avslutas göra gällande eventuella sakliga skäl och härvid anföra argument och bevisning. Det ankommer därefter på kommissionen att, om denna anser att det föreligger missbruk av dominerande ställning, visa att företaget inte kan vinna framgång med sina argument och sin bevisning, och att den åberopade motiveringen således inte kan godtas.
Såsom angavs i skäl 709 i det angripna beslutet och såsom Microsoft uttryckligen har bekräftat i sin ansökan, har bolaget i det förevarande fallet som motivering av sitt agerande endast åberopat den omständigheten att den aktuella tekniken skyddades av immateriella rättigheter. Microsoft har anfört att om bolaget var tvunget att ge andra aktörer tillgång till tekniken i fråga ”skulle detta tillintetgöra framtida incitament för att investera i skapandet av immateriella rättigheter” (skäl 709 i det angripna beslutet). I repliken har bolaget också gjort gällande att tekniken är hemlig, av stort värde och att den innehåller viktig innovation.
Förstainstansrätten anser att endast det faktum – om det visar sig vara riktigt – att de kommunikationsprotokoll som avses i det angripna beslutet, eller deras specifikationer, omfattas av immateriella rättigheter inte kan utgöra ett sakligt skäl i den mening som avses i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health. Det synsätt som Microsoft har försvarat är nämligen oförenligt med orsaken till det undantag som enligt rättspraxis skall göras till förmån för den fria konkurrensen. Om det räckte med ett innehav av immateriella rättigheter för att det skulle föreligga sakliga skäl för att vägra upplåta en licens skulle det undantag som följer av rättspraxis aldrig kunna tillämpas. Med andra ord skulle en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter aldrig kunna betraktas som ett åsidosättande av artikel 82 EG, trots att domstolen i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health just slog fast motsatsen.
Det skall erinras om att, såsom anges ovan i punkterna 321, 323, 327 och 330, gemenskapsdomstolen anser att möjligheten för innehavaren av en immateriell rättighet att utnyttja denna endast till sin egen förmån utgör själva kärnan i vederbörandes ensamrätt. Endast den omständigheten att ett företag, även om det är ett företag med dominerande ställning, vägrar att upplåta en licens till en utomstående kan inte i sig betyda att det föreligger missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG. Det är endast om vägran kringgärdas av sådana särskilda omständigheter som framgår av hittillsvarande rättspraxis som den kan kvalificeras som missbruk och det således är tillåtet att – för att tjäna allmänintresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens på marknaden – inskränka den ensamrätt som tillkommer immaterialrättsinnehavaren, genom att ålägga denne att upplåta licenser till utomstående som försöker ta sig in på marknaden eller stanna där. Förstainstansrätten erinrar om att det ovan har fastslagits att det föreligger sådana särskilda omständigheter i det förevarande fallet.
Microsoft kan inte heller vinna framgång med det argument som bolaget har framfört i repliken enligt vilket den berörda tekniken är hemlig, av stort värde för licenstagarna och innehåller viktig innovation.
För det första är det faktum att tekniken är hemlig nämligen en följd av ett ensidigt, affärsmässigt beslut från Microsofts sida. Bolaget kan inte heller, till stöd för påståendet att bolaget endast kan åläggas att lämna ut informationen för det fall de särskilda omständigheter som domstolen identifierade i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health föreligger, med framgång göra gällande att informationen om interoperabilitet är hemlig och samtidigt motivera sin vägran med hänvisning till att informationen är hemlig. Slutligen finns det inget som motiverar att en hemlig teknik skall åtnjuta ett starkare skydd än exempelvis en teknik som upphovsmannen har tvingats göra tillgänglig för allmänheten inom ramen för ett patentförfarande.
För det andra, om det slås fast att information om interoperabilitet är nödvändig till sin karaktär, såsom är fallet i förevarande mål, är denna information nödvändigtvis av stort värde för de konkurrenter som önskar få tillgång till den.
För det tredje, när det berörda företaget har en immateriell rättighet ligger det i sakens natur att föremålet för denna rättighet är innovativt eller originellt till sin karaktär. Det kan nämligen inte föreligga något patent om det inte är fråga om en uppfinning eller någon upphovsrätt om det saknas ett originellt verk.
Förstainstansrätten påpekar dessutom att kommissionen i det angripna beslutet inte inskränkte sig till att underkänna Microsofts motivering enligt vilken den aktuella tekniken skyddas av immateriella rättigheter. Kommissionen undersökte också Microsofts argument att bolagets innovationsincitament skulle påverkas i negativ riktning om det var tvunget att ge andra aktörer tillgång till tekniken i fråga (skälen 709 och 712 i det angripna beslutet).
Det skall såsom kommissionen har påpekat konstateras att Microsoft, som inledningsvis har bevisbördan i detta avseende (se ovan punkt 688), inte har styrkt att bolagets innovationsincitament skulle påverkas avsevärt i negativ riktning om det var tvunget att lämna ut information om interoperabilitet.
Microsoft har nämligen endast anfört otydliga, allmänt hållna och teoretiska argument på denna punkt. Såsom kommissionen angav i skäl 709 i det angripna beslutet har Microsoft i sitt svar av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar endast uppgett att ”ett utlämnande … skulle tillintetgöra framtida incitament för att investera i skapandet av immateriella rättigheter”, utan att ange vilka tekniker eller produkter bolaget härmed avsåg.
I vissa avsnitt i det svar som nämns i föregående punkt talar Microsoft om en negativ effekt på bolagets innovationsincitament beträffande dess operativsystem i allmänhet, det vill säga både för klientdatorer och för servrar.
Förstainstansrätten konstaterar att kommissionen i skälen 713–729 i det angripna beslutet med fog underkände Microsofts argument avseende risken för kloning av bolagets produkter. Det skall framför allt erinras om att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet inte möjliggör, och inte syftar till att möjliggöra, att bolagets konkurrenter kopierar dess produkter (se ovan punkterna 198–206, 240–242 och 656–658).
Härav följer att det inte har visats att ett utlämnande av den information som den korrigerande åtgärden avser i betydande utsträckning kommer att begränsa – än mindre utplåna – Microsofts innovationsincitament.
Förstainstansrätten noterar, såsom kommissionen också konstaterade i skälen 730–734 i det angripna beslutet, att det är vanligt förekommande bland aktörerna i den aktuella branschen att lämna ut information till utomstående i syfte att underlätta interoperabiliteten med deras produkter, och att Microsoft självt hade agerat på detta sätt fram till den tidpunkt då bolaget var tillräckligt etablerat på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Detta gör det nämligen möjligt för dem att göra sina egna produkter mer attraktiva och således mer värda. Ingen part har i det förevarande målet påstått att ett sådant utlämnande hade lett till några som helst negativa effekter på dessa aktörers innovationsincitament.
Om det utlämnande av information som har skett inom ramen för den amerikanska uppgörelsen och MCPP vad gäller server-klient-protokoll inte har fått några negativa effekter på Microsofts innovationsincitament (skäl 728 i det angripna beslutet) finns det inga uppenbara skäl att tro att följden skulle bli en annan när det gäller utlämnande av information om server-server-protokoll.
Microsoft har påstått att kommissionen i det angripna beslutet tillämpade ett nytt bedömningskriterium när den underkände den av Microsoft anförda sakliga motiveringen. Förstainstansrätten konstaterar att Microsofts påstående är baserat på en felaktig tolkning av beslutet.
Påståendet är nämligen baserat på en enskild mening i skäl 783 i det angripna beslutet, vilket ingår i den del av beslutet som innehåller slutsatsen av kommissionens undersökning av den aktuella vägran i skälen 560–778.
Meningen har följande lydelse:
”En fördjupad undersökning av omfattningen av utlämnandet i fråga leder till slutsatsen att den eventuella negativa inverkan som en skyldighet att lämna ut informationen i fråga skulle ha på Microsofts innovationsincitament, vid en bedömning av samtliga omständigheter, kompenseras av skyldighetens positiva effekter på innovationsnivån inom sektorn som helhet (inklusive Microsoft).”
Denna mening skall dock läsas tillsammans med den mening som följer direkt efteråt i samma skäl och som lyder enligt följande: ”Behovet av att bevara Microsofts innovationsincitament kan således inte utgöra ett sakligt skäl som uppväger de ovan angivna exceptionella omständigheterna.”
Meningen skall också jämföras med skäl 712 i det angripna beslutet där kommissionen anför följande skäl:
”Det har ovan konstaterats … att Microsofts vägran att lämna ut information riskerade att eliminera konkurrensen på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, att detta berodde på att ifrågavarande ’input’ var nödvändig för den fortsatta verksamheten på marknaden och att Microsofts vägran hade en negativ effekt på den tekniska utvecklingen, till nackdel för konsumenterna. Mot bakgrund av dessa särskilda omständigheter kan det inte anses att det finns sakliga skäl för Microsofts vägran endast på grund av att det rör sig om en vägran att ge licens för immateriella rättigheter. Det är således nödvändigt att ta ställning till huruvida de argument som Microsoft har anfört med avseende på bolagets innovationsincitament skall ha företräde framför dessa särskilda omständigheter.”
Med andra ord har kommissionen, i enlighet med de principer som har uppställts i rättspraxis (se ovan punkterna 331–333), först konstaterat att de särskilda omständigheter som domstolen identifierade i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health föreligger i det förevarande fallet, och därefter undersökt huruvida den av Microsoft anförda motiveringen, avseende den negativa inverkan på dess innovationsincitament, kan väga tyngre än dessa särskilda omständigheter. Bland dessa återfinns den omständigheten att den aktuella vägran begränsar den tekniska utvecklingen till nackdel för konsumenterna i den mening som avses i artikel 82 andra stycket b EG.
Kommissionen nådde slutsatsen att så inte är fallet, men inte genom att väga den negativa effekt som en skyldighet för bolaget att lämna ut den aktuella informationen skulle kunna få för Microsofts innovationsincitament mot den positiva effekten av en sådan skyldighet för innovationsnivån inom sektorn som helhet. Kommissionen drog i stället sin slutsats efter att ha tillbakavisat Microsofts argument avseende risken för ”kloning” av företagets produkter (skälen 713–729 i det angripna beslutet), konstaterat att utlämnande av information om interoperabilitet är en vanligt förekommande företeelse inom branschen (skälen 730–735 i det angripna beslutet) samt uppgett att IBM:s åtagande gentemot kommissionen år 1984 inte skiljde sig i sak från vad Microsoft har ålagts genom det angripna beslutet (skälen 736–742 i det angripna beslutet) och att kommissionens inställning är förenlig med direktiv 91/250 (skälen 743–763 i det angripna beslutet).
Det framgår av vad som anförts att Microsoft inte har visat att det föreligger några sakliga skäl för dess vägran att lämna ut information om interoperabilitet.
Eftersom de särskilda omständigheter som domstolen identifierade i domarna i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill och IMS Health dessutom föreligger i det förevarande fallet kan talan inte vinna bifall såvitt avser den delgrunden.
2. Den andra delen: Sun har inte framställt någon begäran till Microsoft om att få tillgång till den teknik som kommissionen har ålagt Microsoft att lämna ut
a) Parternas argument
Microsoft har för det första gjort gällande att Sun inte har begärt att få tillgång till information om interoperabilitet i den mening som avses i det angripna beslutet.
Microsoft har med hänvisning till ett avsnitt i Suns klagomål hävdat att den begäran som framställdes i skrivelsen av den 15 september 1998 inte avsåg ”uttömmande och korrekta specifikationer” för bolagets kommunikationsprotokoll utan detaljerad information om de inre kännetecknen hos bolagets Windowsoperativsystem för servrar.
Även om det antas att skrivelsen av den 6 oktober 1998 kan tolkas så att den innebar ett avslag på Suns begäran, vilket inte är fallet, kan det således enligt Microsoft inte påstås att bolaget vägrade att ge Sun tillgång till den teknik som bolaget enligt det angripna beslutet inte lämnade ut.
Microsoft har tillagt att ”det av vidden av Suns begäran inte framgick … att [Sun] önskade erhålla en licens [avseende Microsofts] kommunikationsprotokoll”.
Sun hänvisade inte heller till kommunikationsprotokoll i sitt klagomål.
Microsoft har slutligen påpekat att Sun i sin skrivelse av den 15 september 1998 begärde att ”Microsoft skall tillhandahålla en referensimplementering och den information som behövs för att, säkerställa att com-objekten och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker kan köras helt kompatibelt i Solaris utan att man behöver tillgripa dekompilering”. Om Sun hade haft tillgång till sådan ”teknik” skulle bolaget ha kunnat ”imitera” nästan samtliga funktioner i Windows operativsystem för servrar. Microsoft har tillagt att Suns begäran avsåg ”ny teknik som fortfarande var under utveckling”, eftersom Windows 2000 Server och Active Directory inte började saluföras förrän i december 1999.
Microsoft har för det andra hävdat att bolaget i skrivelsen av den 6 oktober 1998 inte svarade ”blankt nej” på Suns begäran, utan inbjöd Sun att tillsammans med Microsoft undersöka ”hur de båda företagen skulle kunna förbättra interoperabiliteten mellan deras respektive produkter på ett sätt som skulle gagna deras gemensamma kunder”. I nämnda skrivelse angav Microsoft flera metoder med hjälp av vilka Sun skulle kunna ”skapa interoperabilitet”. Microsoft har med hänvisning till skäl 565 i det angripna beslutet tillagt att kommissionen inte med framgång kan göra gällande att den berörda tekniken är så komplicerad att man inte kunde förvänta sig av Sun att bolaget visste vad det behövde. Sun är nämligen en mycket specialiserad distributör av operativsystem för servrar och var i vart fall skyldigt att förtydliga sin begäran.
Microsoft har vidare hävdat att Sun inte hörsammade dess inbjudan och har särskilt påpekat att Sun inte deltog i ett möte som hade anordnats för att diskutera frågan om interoperabilitet mellan bolagens produkter.
Slutligen anser Microsoft att det inte föreligger någon motsättning mellan bolagets ståndpunkt att det inte är säkert att det skulle ha vägrat att lämna ut specifikationerna för sina kommunikationsprotokoll om Sun ”eller någon annan” hade begärt det och det faktum att bolaget har yrkat ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Det är nämligen stor skillnad mellan ett ”avtal om korsvisa licenser som har förhandlats fram med en annan ledande leverantör av operativsystem” och en ”skyldighet att ge hela världen tillgång till egenutvecklad teknik som ålagts genom myndighetsbeslut”.
Microsoft har för det tredje gjort gällande att Sun inte har begärt att Microsoft skulle upplåta en licens med avseende på immateriella rättigheter så att Sun skulle kunna utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar inom EES. Microsoft var således inte på något vis tvunget att ta hänsyn till det särskilda ansvar att inte skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens som åligger bolaget enligt artikel 82 EG när det besvarade skrivelsen av den 15 september 1998.
I detta sammanhang har Microsoft erinrat om att Sun är ett amerikanskt bolag och att skrivelsen av den 15 september 1998 sändes från Suns huvudkontor i Förenta staterna till det likaledes amerikanska bolaget Microsofts huvudkontor i Förenta staterna. Microsoft hade ingen anledning att tro att Sun ville erhålla en licens avseende EES, eftersom det helt saknades anknytning med EES och eftersom Sun i nämnda skrivelse inte angav att den berörda tekniken var nödvändig för att bolaget skulle kunna utveckla och distribuera operativsystem för arbetsgruppsservrar inom detta område.
Kommissionen har tillbakavisat samtliga av Microsoft anförda argument.
Kommissionen har för det första anfört att Suns begäran i skrivelsen av den 15 september 1998”ehuru i vissa avseenden mer omfattande än [det angripna] beslutets tillämpningsområde” var tillräckligt tydlig för att Microsoft skulle förstå dels att Sun önskade få tillgång till information om interoperabilitet, dels att en del av denna information avsåg karakteristiska delar hos Windowsnäten för arbetsgrupper (Active Directorys domänarkitektur) som var nödvändiga för att Sun skulle kunna konkurrera på ett livskraftigt sätt på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Kommissionen har hävdat att Microsoft återger Suns begäran på ett oriktigt sätt genom att påstå att den avsåg delar av källkoden och inte information om gränssnitten. Kommissionen har erinrat om att syftet med Suns begäran var att bolagets produkter skulle kunna ”kommunicera sömlöst” med Windowsmiljön och att Maritz i skrivelsen av den 6 oktober 1998 tydligt angav att han ansåg att nämnda begäran avsåg information om interoperabilitet. Sun framhöll även i sitt klagomål att bolaget önskade få tillgång till ”information om gränssnitten”.
Kommissionen har med hänvisning till skälen 713–722 i det angripna beslutet tillagt att informationen om interoperabilitet inte kommer att göra det möjligt för Microsofts konkurrenter att ”klona” eller ”imitera” funktionerna i Windows operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Den omständigheten att Sun inte använde uttrycket ”kommunikationsprotokoll” saknar enligt kommissionen betydelse, eftersom en begäran att få tillgång till information som är nödvändig för att möjliggöra sammankoppling och interaktion med Windows är ”samma sak” som en begäran att få tillgång till specifikationerna för protokoll.
Kommissionen har även påpekat att Microsoft i skrivelsen av den 6 oktober 1998 inte nämnde att Suns begäran avsåg en ”teknik som fortfarande var under utveckling”. Ett dylikt argument kan inte under några omständigheter godtas, eftersom den första betaversionen av Windows 2000 Server fanns på marknaden sedan ett år när Sun sände skrivelsen av den 15 september 1998 till Microsoft.
För det andra har kommissionen gjort gällande att Microsoft inte med framgång kan bestrida att bolaget avslog Suns begäran.
Kommissionen har i detta avseende påpekat att Microsofts ståndpunkt strider mot bolagets yrkande om ogiltigförklaring av artikel 5 i det angripna beslutet.
Med hänvisning till skälen 194–198 i det angripna beslutet har kommissionen vidare hävdat att Microsoft uttryckligen har bekräftat att bolaget vägrade ge tillgång till viss information om interoperabilitet. Såsom det anges i skälen 573–577 i det angripna beslutet ingick denna vägran i en allmän strategi. Microsoft uppgav även under det interimistiska förfarandet att nämnda agerande var en del av bolagets ”affärsmodell”.
Kommissionen har uppgett att den betvivlar att Microsoft skulle ha lämnat ut den begärda informationen till Sun om Sun hade reagerat mer positivt på Microsofts ”erbjudande” om att diskutera interoperabilitet. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till vissa uttalanden av Microsofts chefer som återges i skälen 576 och 778 i det angripna beslutet. Enligt kommissionen var det osannolikt att Marshall Goldberg, som är den Microsoftanställde som nämns i skrivelsen av den 6 oktober 1998, hade rätt att fatta beslut i denna fråga. Kommissionen har också angett att en av Suns anställda, Terranova, träffade Marshall Goldberg den 25 november 1998 och att Microsoft inte har förklarat varför det faktum att Terranova var tvungen att ställa in ett annat möte som skulle äga rum den 8 mars 1999 hindrade diskussioner om interoperabilitet. Slutligen har kommissionen påpekat att det i den dagordning som Marshall Goldberg föreslagit för det sistnämnda mötet inte hänvisades till någon av de relevanta teknikerna, såsom Active Directory.
Det faktum att Sun i skrivelsen av den 15 september 1998 inte uttryckligen nämnt EES saknar enligt kommissionen betydelse. Kommissionen har i detta avseende för det första angett att den relevanta geografiska marknaden var världsomspännande och EES omfattades därför med nödvändighet av begäran i nämnda skrivelse. För det andra ingav Sun den 10 december 1998 ett klagomål till kommissionen.
b) Förstainstansrättens bedömning
Syftet med de argument som Microsoft har framfört till stöd för den andra delen av sin enda grund är att visa att kommissionen inte hade grund för sitt konstaterande i det angripna beslutet att bolaget hade missbrukat sin dominanta ställning genom att vägra att lämna ut information om interoperabilitet, eftersom någon egentlig vägran i själva verket inte kan läggas bolaget till last. Microsoft har till stöd för denna ståndpunkt främst åberopat skriftväxlingen mellan Microsoft och Sun i slutet av år 1998. Bolagets argumentering består av tre huvuddelar. För det första har Microsoft hävdat att Suns begäran i skrivelsen av den 15 september 1998 inte avsåg information om interoperabilitet i den mening som avses i det angripna beslutet. För det andra har bolaget i vart fall bestritt att det i skrivelsen av den 6 oktober 1998 avslog denna begäran. För det tredje har Microsoft gjort gällande att Sun i skrivelsen av den 15 september 1998 inte begärde att få en licens avseende immateriella rättigheter som Microsoft innehar inom EES.
Dessa delar skall prövas separat.
Innebörden av Suns begäran
Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om det exakta innehållet i skrivelsen av den 15 september 1998 och om kommissionens bedömning av denna i det angripna beslutet.
Sun angav i följande ordalag vilken information som bolaget önskade att Microsoft skulle lämna ut:
—
all den information som behövs för att göra det möjligt att ge ”com-objekten” nativt stöd i Solaris,
—
all den information som behövs för att göra det möjligt att ge nativt stöd för hela uppsättningen av Active Directory-tekniker i Solaris.
Sun förtydligade i nämnda skrivelse omfattningen av den begärda informationen och syftet med bolagets begäran på följande sätt:
—
de program som har utvecklats för att köras i Solaris skall kunna kommunicera sömlöst med operativsystemen Windows och/eller de program som är Windowsbaserade via com-objekt och/eller Active Directory,
—
Microsoft skall tillhandahålla en referensimplementering och den information som behövs för att säkerställa att ”com-objekten” och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker kan köras helt kompatibelt i Solaris utan att man behöver tillgripa dekompilering,
—
Informationen skall omfatta samtliga ”com-objekt” och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker som för närvarande finns på marknaden,
—
informationen skall tillhandahållas utan oskäligt dröjsmål och med regelbundenhet beträffande de ”com-objekt” och de Active Directory-tekniker som kommer att släppas ut på marknaden i framtiden.
Kommissionen tolkade i skäl 186 i det angripna beslutet den andra delen av Suns begäran i skrivelsen av den 15 september 1998 (se ovan punkt 738 andra strecksatsen) så, att den avsåg ”möjligheten för Solaris att agera som fullständigt kompatibel domänkontrollant i Windows 2000-nät för arbetsgruppsservrar eller som medlemsserver (framför allt som fil-eller utskriftsserver) som är fullständigt kompatibel med Active Directorys domänarkitektur (säkerhet, katalogtjänst)”. Kommissionen har tillagt att den omständigheten att nämnda begäran rörde både klient-server-interoperabilitet och server-server-interoperabilitet är överensstämmande med den omständigheten att dessa båda typer av interoperabilitet är nära sammanlänkade i ”Windows domänarkitektur”. Med andra ord ”omfattar Suns begäran specifikationer för de protokoll som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och [användar]grupper åt Windowsnät för arbetsgrupper”, vilket innefattar ”såväl direkt sammankoppling och interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator, som indirekt sammankoppling och interaktion mellan dessa maskiner som sker via en eller flera andra arbetsgruppsservrar som kör Windows” (se skäl 187 i det angripna beslutet).
Kommissionen undersökte i skäl 188 i det angripna beslutet den första delen av Suns begäran (se ovan punkt 738 första strecksatsen). Kommissionen erinrade om att COM/DCOM är en teknik som ”är viktig för hanteringen av filer, utskrifter, användare och användargrupper i Windows” och angav att denna del av Suns begäran överlappar den andra delen som rörde Active Directory. I följande skäl preciserade kommissionen emellertid att ”de enda aspekter av Suns begäran rörande COM-tekniken som är relevanta med avseende på den vägran att leverera som behandlas i det [angripna beslutet] är de som omfattas av Suns begäran rörande kompatibiliteten med Active Directory”. Detta förtydligande skall jämföras med kommissionens uttalande i skäl 566 i det angripna beslutet att, för det första, ”den enda vägran som bedöms i [förevarande] beslut är Microsofts vägran att tillhandahålla en fullständig specifikation för de grundläggande protokollen för Windows domänarkitektur, vilken styr det sätt på vilket Windowsarbetsgruppsservrar utför tjänster för arbetsgrupper åt Windowsklientdatorer” och att, för det andra, ”[den] omständigheten att Microsoft också avslog Suns begäran om att underlätta den plattformsoberoende flyttbarheten av com-objekten inte utgör en del av det agerande som [nämnda] beslut handlar om”.
Kommissionen tillade i skäl 190 i det angripna beslutet att det underförstått framgår av Suns begäran att bolaget önskade få tillgång till specifikationer för att kunna implementera dem i sina produkter.
I skälen 199–207 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för en rad överväganden i syfte att visa att den information till vilken Sun begärde tillgång i skrivelsen av den 15 september 1998 rör interoperabilitet. Kommissionen tillbakavisade härvid Microsofts påstående i svaret av den 17 oktober 2003 på det tredje meddelandet om invändningar att Suns avsikt var att Microsoft skulle utveckla en version av Active Directory som kunde användas i Solaris. Vidare underkände kommissionen Microsofts argument, vilket likaså hade framförts under det administrativa förfarandet, innebärande att Suns begäran avsåg ”den inre strukturen i Windows operativsystem för servrar” och att den således var mer långtgående än en begäran om information om interoperabilitet. Kommissionen påpekade i den sistnämnda frågan att Sun i skrivelsen av den 15 september 1998 uttryckligen nämnde sin önskan att skapa ”sömlös kommunikation” mellan Solarismiljön och Windowsmiljön (skäl 207 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade även att det framgår av skrivelsen av den 6 oktober 1998 att Microsoft mycket väl hade förstått att Sun önskade få tillgång till information om interoperabilitet ”med vissa delar av Windows” (skäl 207 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten konstaterar mot bakgrund av dessa omständigheter för det första att, även om begäran i skrivelsen av den 15 september 1998 såsom kommissionen för övrigt själv medgav i svaromålet i vissa avseenden var mer omfattande än det angripna beslutet inskränkte Sun likväl i nämnda skrivelse sin begäran genom att uppge att bolagets syfte var att bolagets produkter skulle kunna ”kommunicera sömlöst” (seamlessly communicate) med Windowsmiljön. Sun preciserade likaledes i nämnda skrivelse att den begärda informationen skulle göra det möjligt att, ”säkerställa att com-objekten och hela uppsättningen av Active Directory-tekniker kan köras helt kompatibelt i Solaris utan att man behöver tillgripa dekompilering”. Det framgår med andra ord klart av ordalydelsen av skrivelsen av den 15 september 1998 att Sun önskade få tillgång till information och att denna information skulle göra det möjligt för bolaget att uppnå interoperabilitet mellan sina produkter och Windowsmiljön.
Det framgår dessutom av ordalydelsen av skrivelsen av den 15 september 1998 att Sun hade för avsikt att uppnå en hög grad av interoperabilitet mellan sina produkter och Windows domänarkitektur. Det skall härvid påpekas att Maritz, när han i skrivelsen av den 6 oktober 1998 angav att Microsoft inte avsåg att ”porta [’to port’] Active Directory till Solaris” och att det finns ”varierande funktionalitetsnivåer … för att interoperera med Active Directory”, klart gjorde åtskillnad mellan å ena sidan den högre grad av interoperabilitet som kan uppnås när beståndsdelarna i ett operativsystem ”portas” till ett annat operativsystem och å andra sidan lägre, varierande, grader av interoperabilitet som kan uppnås genom andra metoder som Maritz föreslog i nämnda skrivelse.
Microsoft kan för det andra inte rimligen vinna framgång med påståendet att Sun i sitt klagomål inte använde uttrycket kommunikationsprotokoll. Såsom det har klargjorts i skäl 49 i det angripna beslutet och såsom kommissionen korrekt har erinrat om i sina inlagor är ett ”protokoll” en samling regler för sammankoppling och interaktion mellan olika mjukvarudelar i ett nät (se även ovan punkterna 196 och 197). Såsom det anges ovan i punkt 740 var det just beträffande detta slags regler som Sun önskade få information. Microsofts argument är i ännu högre grad oacceptabelt i det att det är rent formalistiskt. I skrivelsen av den 6 oktober 1998 nämnde nämligen Maritz vid flera tillfällen interoperabiliteten mellan å ena sidan Microsofts produkter och å andra sidan produkter från Sun eller andra säljare av mjukvara. Detta visar att Microsoft fullständigt hade förstått innebörden av Suns begäran trots att ”kommunikationsprotokoll” inte uttryckligen nämndes i skrivelsen av den 15 september 1998.
För det tredje godtar förstainstansrätten inte Microsofts påstående att Sun skulle ha kunnat ”imitera” nästan samtliga funktioner i Windows operativsystem för servrar om bolaget hade fått tillgång till den ifrågavarande tekniken. Det framgår nämligen av ovanstående överväganden att Sun ville få tillgång till den information som behövs för att skapa interoperabilitet mellan sina produkter och Windows domänarkitektur. Såsom det framgår bland annat av skälen 34, 570 och 571 i det angripna beslutet och såsom det redan har angetts ovan i punkterna 199–206, kan detta resultat uppnås genom att endast lämna ut specifikationerna för vissa protokoll, det vill säga utan att detaljer angående implementering lämnas ut. I den mån som Microsoft grundar sitt påstående på den omständigheten att Sun i skrivelsen av den 15 september 1998 begärde att Microsoft skulle lämna ut en ”referensimplementering”, konstaterar förstainstansrätten att även om Sun därigenom avsåg att begära att delar av Microsofts källkod skulle lämnas ut kan detta, med hänsyn till Suns begränsning av sin begäran (se ovan punkt 744), inte föranleda slutsatsen att Sun inte dessutom begärde att få tillgång till specifikationerna för de protokoll som avses i det angripna beslutet. Det enda agerande som kritiseras i det angripna beslutet är, såsom anges i skäl 569 i nämnda beslut, Microsofts vägran att lämna ut nämnda specifikationer.
För det fjärde kan Microsoft inte heller med framgång hävda att den begäran som Sun framställde i skrivelsen av den 15 september 1998 gällde en ”teknik som fortfarande var under utveckling”. Detta påstående är nämligen helt irrelevant för frågan huruvida nämnda begäran avsåg sådan information om interoperabilitet som avses i det angripna beslutet. Inte heller beaktar Microsoft därigenom att bolaget, såsom konstaterades i skälen 398 och 790 i det angripna beslutet, redan den 23 september 1997, det vill säga nästan ett år innan nämnda skrivelse sändes, hade släppt den första betaversionen av Windows 2000 Server.
Det följer av samtliga ovanstående överväganden att Suns begäran i skrivelsen av den 15 september 1998, i motsats till vad Microsoft har hävdat, klart avsåg sådan information om interoperabilitet som avses i det angripna beslutet och som omfattas av den korrigerande åtgärden i artikel 5 i nämnda beslut.
Innebörden av skrivelsen av den 6 oktober 1998
Förstainstansrätten godtar inte heller den andra delen av Microsofts argumentering rörande innebörden av skrivelsen av den 6 oktober 1998 som bolaget har utvecklat till stöd för den andra delgrunden.
Med hänsyn till nämnda skrivelses ordalydelse, bedömd mot bakgrund av det sammanhang i vilket den avfattades, dess upphovsman, omfattningen av dennes kunskaper om den aktuella tekniken och den ståndpunkt som Microsoft intagit fram till dess att det angripna beslutet antogs, finner förstainstansrätten att kommissionen hade grund för att i sitt beslut tolka nämnda skrivelse så, att den innebar en vägran att till Sun lämna ut den information som bolaget begärt.
Det skall härvid inledningsvis erinras om att, såsom förstainstansrätten har konstaterat inom ramen för den första delgrunden, de argument som Microsoft har anfört avseende vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och tillåta användning av informationen till stor del är beroende av vilken grad av interoperabilitet som skall uppnås mellan Microsofts och konkurrenternas produkter. Microsoft har under hela det administrativa förfarandet och i förevarande förfarande intagit ståndpunkten att det räcker om olika operativsystem kan utbyta information eller utföra tjänster åt varandra eller, med andra ord, om de kan ”fungera tillsammans på ett korrekt sätt”. Enligt Microsoft är detta möjligt med hjälp av den information och de metoder som redan finns på marknaden och bolaget är därför inte skyldigt att lämna ut ytterligare information, särskilt inte sådan information som rör kommunikationen inom den ”blå bubblan”. Microsoft har särskilt påstått att kommissionen kräver en grad av interoperabilitet som går långt utöver vad som föreskrivs i direktiv 91/250 och som inte överensstämmer med det sätt på vilket företagen i praktiken organiserar sina datornät. Kommissionens avsikt är nämligen att operativsystem från Microsofts konkurrenter i alla avseenden skall fungera som ett Windowsoperativsystem för servrar, vilket skulle innebära att Microsoft var skyldigt att lämna ut betydligt mer information till sina konkurrenter än information om produkternas gränssnitt och vilket skulle utgöra intrång i bolagets immateriella rättigheter och påverka dess innovationsincitament i negativ riktning.
Det har redan angetts ovan i punkterna 207–245 att Microsofts tolkning av den grad av interoperabilitet som kommissionen kräver och, följaktligen, av omfattningen av den information som avses i det angripna beslutet är felaktig.
Dessa omständigheter skall beaktas vid bedömningen av det sätt på vilket kommissionen tolkade skrivelsen av den 6 oktober 1998 och av de argument som Microsoft har framfört i detta avseende.
Såsom det har visats ovan i punkt 746 hade Microsoft fullständigt förstått innebörden av Suns begäran i skrivelsen av den 15 september 1998 och hade särskilt förstått att Sun önskade erhålla den information som behövdes för att dess produkter skulle kunna ”kommunicera sömlöst” med Windowsmiljön eller, med andra ord, uppnå en hög grad av interoperabilitet mellan Suns produkter och nämnda miljö.
Det är dessutom tydligt att Sun sände skrivelsen av den 15 september 1998 till Microsoft i syfte att erhålla information som inte redan var allmän egendom eller som var tillgänglig genom licenser som kunde förvärvas på marknaden.
I skrivelsen av den 6 oktober 1998 ges svar på följande sex punkter:
—
Maritz tackade för det första Green för skrivelsen av den 15 september 1998 och angav att Microsoft alltid har velat hjälpa sina konkurrenter att ”skapa bästa möjliga produkter och interoperabilitet för [sin] plattform”.
—
Han uppmärksammade för det andra Green på det faktum att information om ”Windowsplattformens” gränssnitt och tjänster redan fanns tillgänglig via produkten ”MSDN”.
—
Han inbjöd för det tredje Sun att delta i en av Microsoft organiserad konferens i Denver den 11–15 oktober 1998.
—
Han hänvisade för det fjärde till en referensimplementering av com i Solaris och uppgav att licens för källkoden för com kan erhållas från bland annat Software AG.
—
Han uppgav för det femte att Microsoft inte hade för avsikt att ”porta” Active Directory till Solaris men nämnde ändå att det finns många metoder, med varierande grad av interoperabilitet, för att interoperera med Active Directory, exempelvis med hjälp av standardprotokollet LDAP.
—
Han uppmanade för det sjätte Sun, om bolaget skulle behöva ”ytterligare stöd” att vända sig till ”Account Managers” i Microsofts grupp ”Developer Relations”. Maritz angav att dessa ”Account Managers” har till uppgift att ”hjälpa programutvecklare som behöver ytterligare stöd för Microsofts plattformar” och utsåg därvid Marshall Goldberg till kontaktperson i dessa frågor.
Förstainstansrätten konstaterar för det första att Maritz i skrivelsen av den 6 oktober 1998 inte alls besvarade den specifika begäran som Sun framställt i skrivelsen av den 15 september 1998 utan endast hänvisade bolaget till informationskällor och metoder som samtliga redan var allmän egendom eller tillgängliga genom licenser. Eftersom Maritz klart hade förstått vikten av Greens tydligt formulerade begäran, kan en sådan hänvisning inte tolkas på något annat sätt än som en vägran att lämna ut den begärda informationen.
Den omständigheten att Maritz i skrivelsen av den 6 oktober 1998 angav att Microsoft inte hade för avsikt att ”porta” Active Directory till Solaris bekräftar riktigheten av denna tolkning i det att den visar att Maritz var helt medveten om att Microsofts konkurrenter, däribland Sun, hoppades på att uppnå en högre grad av interoperabilitet än vad som kunde uppnås med hjälp av de metoder som nämndes i denna skrivelse (se ovan punkt 745).
Detta är i ännu större utsträckning klarlagt med hänsyn till att Microsoft, när det gäller MSDN, inom ramen för förevarande delgrund inte har ifrågasatt kommissionens bedömning i det angripna beslutet att denna mekanism inte gör det möjligt för Microsofts konkurrenter att uppnå en tillräckligt hög grad av interoperabilitet med Windows operativsystem för klientdatorer (skäl 563 i det angripna beslutet, vari hänvisas till avsnitt 4.1.3. och särskilt till skälen 209 och 210).
Vad vidare gäller möjligheten för Sun att använda en fritt tillgänglig referensimplementering av com, vilken likaså nämndes i skrivelsen av den 6 oktober 1998, har Microsoft inte heller inom ramen för förevarande delgrund hävdat att kommissionen begick ett fel när den i det angripna beslutet konstaterade att denna produkt inte var en tillräcklig lösning (skäl 563 det angripna beslutet, vari hänvisas till avsnitt 4.1.3. och särskilt till skälen 218–230, se även skälen 288–291).
Vad slutligen gäller möjligheten för Sun att använda protokollet LDAP, som likaså uttryckligen nämndes i skrivelsen av den 6 oktober 1998, har Microsoft inte hävdat inom ramen för förevarande delgrund, eller visat inom ramen för den föregående delgrunden, att kommissionen begick ett misstag när den, särskilt i skälen 194 och 195 och 243–250 i det angripna beslutet, fann att detta protokoll inte räckte för att uppnå en godtagbar grad av interoperabilitet med Active Directory.
Microsoft kan för det andra inte med framgång åberopa Maritz erbjudande om ytterligare stöd från Marshall Goldberg i skrivelsen av den 6 oktober 1998 till stöd för påståendet att bolaget inte uttryckt en vägran i nämnda skrivelse. Det ytterligare stöd som nämns i sista stycket i nämnda skrivelse avser nämligen endast den information och de metoder som anges i andra och tredje styckena i skrivelsen. I själva verket erbjöd Microsoft Sun hjälp, på samma sätt som ”Account Managers” i gruppen ”Developer Relations” hjälper alla programutvecklare som behöver stöd i fråga om ”Microsofts plattformar”.
Microsoft kan inte heller med framgång göra gällande att Sun, enligt vad som framgår av en promemoria som bolaget avfattat som en sammanfattning av dess kontakter med Sun, inte hade för avsikt att följa Marshall Goldbergs förslag. Såsom kommissionen angav i skäl 193 i det angripna beslutet anges nämligen inte någonstans i denna promemoria att Microsoft formellt erbjudit sig att tillhandahålla den av Sun begärda informationen, det vill säga information som går utöver information som är allmänt tillgänglig.
Förstainstansrätten tillägger för det tredje att kommissionen i ännu större utsträckning hade skäl för att i det angripna beslutet tolka skrivelsen av den 6 oktober 1998 som en vägran att ge Sun tillgång till den begärda informationen om interoperabilitet mot bakgrund av att Microsoft under det administrativa förfarandet uttryckligen medgav att bolaget inte hade lämnat ut en del av denna information och att det även fortsättningsvis vägrade att göra det (se i detta avseende skälen 194–198 i det angripna beslutet). Trots att Microsoft vid förhandlingen ifrågasatte fullständigheten av ett av citaten i skäl 195 i det angripna beslutet har bolaget inte förnekat att det, under det administrativa förfarandet, hävdade att replikering mellan olika exemplar av Active Directory är en ”egenutvecklad procedur”.
Förstainstansrätten underkänner följaktligen Microsofts argument att skrivelsen av den 6 oktober 1998 inte innebär en vägran.
Skrivelsen av den 6 oktober 1998 skall dessutom bedömas mot bakgrund av det mer allmänna sammanhang som beskrivs i det angripna beslutet. Kommissionen grundade i nämnda beslut inte sin bedömning uteslutande på denna skrivelse utan fann, såsom det särskilt framgår av skälen 194–198 och 573–577, att det agerande som skrivelsen gav uttryck för ingick i Microsofts allmänna strategi.
I skäl 573 i det angripna beslutet, i vilket det särskilt hänvisas till skäl 194 i nämnda beslut, klargjorde kommissionen i synnerhet att flera av Microsofts konkurrenter hade bekräftat att de inte fick tillräcklig information om interoperabilitet, och vissa av dem hade även uppgett att Microsoft hade vägrat att tillhandahålla den begärda informationen eller underlåtit att besvara deras begäran.
I skäl 576 i det angripna beslutet återgav kommissionen dessutom utdrag ur vittnesmål som avgetts vid amerikanska domstolar av en person som ansvarade för licenser för Windows källkod. Denne hade enligt kommissionen uppgett att Microsoft föreskriver restriktioner för sina licensavtal rörande sådan teknik som behövs för att skapa interoperabilitet med Windows domänarkitektur.
Microsoft har inte specifikt bestritt dessa omständigheter vid förstainstansrätten.
Det skall dessutom påpekas att kommissionen i skäl 778 i det angripna beslutet, i syfte att vederlägga Microsofts förnekande av att bolaget uttryckt en vägran (Microsoft hävdade att bolaget inte hade någon anledning att utestänga konkurrenter genom en hävstångseffekt (leveraging)), citerade ett avsnitt i ett anförande som Bill Gates, Microsofts VD, höll i februari 1997 inför medlemmar av Microsofts säljstyrka. Detta avsnitt bekräftar att det rörde sig om en allmän strategi som syftade till att begränsa tillhandahållandet av information om interoperabilitet. Följande uttalande gjordes nämligen:
”Vi försöker använda vårt övertag när det gäller servrar för att utveckla nya protokoll och utestänga särskilt Sun och Oracle … Jag vet inte om vi kommer att lyckas, men i vart fall är detta vad vi försöker göra.”
Den geografiska omfattningen av begäran i skrivelsen av den 15 september 1998
Den tredje delen av det argument som Microsoft har framfört till stöd för den andra delgrunden bygger på den omständigheten att Sun i skrivelsen av den 15 september 1998 inte uttryckligen begärde att få en licens avseende immateriella rättigheter som Microsoft innehar inom EES för att utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar inom nämnda område. Microsoft har därav dragit den slutsatsen att bolaget inte, när det svarade på Suns begäran, behövde ta hänsyn till det särskilda ansvar att inte skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens som åligger det.
Dessa argument är rent formalistiska och skall underkännas.
Sun begärde visserligen inte uttryckligen i skrivelsen av den 15 september 1998 att Microsoft skulle bevilja en licens avseende immateriella rättigheter som Microsoft innehade inom EES. Sun behövde emellertid inte i sin begäran ta ställning till huruvida den information till vilken bolaget önskade få tillgång åtnjöt immaterialrättsligt skydd och huruvida det krävdes en licens från Microsoft för att använda nämnda information. Det är dessutom uppenbart att Sun önskade att Microsoft skulle lämna ut den aktuella informationen för att Sun skulle kunna implementera den i sina egna operativsystem för arbetsgruppsservrar. Eftersom den relevanta geografiska marknaden för sådana system är världsomspännande (se, i detta avseende, skäl 427 i det angripna beslutet), omfattades EES med nödvändighet av Suns allmänt formulerade begäran. Såsom kommissionen har erinrat om i sina inlagor ingav Sun några veckor senare ett klagomål till kommissionen med stöd av artikel 3 i förordning nr 17, och Microsoft kunde därför inte under några omständigheter längre vara ovetande om att även EES var berört.
Av detta följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skäl 787 i det angripna beslutet fann att Microsoft i sitt svar på skrivelsen av den 15 september 1998 inte i tillräcklig omfattning hade beaktat det särskilda ansvar att inte skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden som åligger bolaget. Det var likaså med rätta som kommissionen i samma skäl uppgav att detta särskilda ansvar följde av Microsofts ”kvasimonopol” på marknaden för operativsystem för klientdatorer. Det framgår nämligen bland annat av övervägandena ovan i punkt 740 att Microsofts vägran avsåg ”specifikationer för de gränssnitt som ligger till grund för kommunikationen i ett Windowsnät för arbetsgruppsservrar och klientdatorer och som inte i sig kan knytas till en av de två aktuella produkt[typerna] (klientdatorer eller arbetsgruppsservrar) utan snarare utgör en regel för kompatibilitet mellan dessa produkt[typer] (skäl 787 i det angripna beslutet).
Det framgår av ovanstående överväganden att talan inte skall bifallas såvitt angår den andra delen av den grund som Microsoft anfört avseende vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och tillåta användning av informationen.
3. Den tredje delen: kommissionen har inte tagit vederbörlig hänsyn till de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPs-avtalet
a) Parternas argument
Microsoft har gjort gällande att det angripna beslutet strider mot artikel 13 i TRIPs-avtalet i den mån beslutet innebär en skyldighet för bolaget att upplåta licenser till sina konkurrenter för specifikationerna för de av bolaget ägda kommunikationsprotokollen. De kumulativa villkor som föreskrivs i denna artikel är nämligen inte uppfyllda i det förevarande fallet.
Härvid har Microsoft för det första gjort gällande att denna skyldighet går utöver vad som behövs för att uppnå interoperabilitet och således inte uppfyller kravet på att immateriella rättigheter kan bli föremål för ”begränsningar” eller ”undantag” endast i vissa ”specialfall”. Kommissionens avsikt med att ålägga bolaget en sådan skyldighet var nämligen att tillåta andra leverantörer av serveroperativsystem att skapa produkter som ”härmar” funktionerna i Windows operativsystem för servrar. Microsoft har också riktat kritik mot att bolaget har ålagts att göra sina kommunikationsprotokoll tillgängliga för dess konkurrenter oavsett huruvida dessa berörs av det påstådda konkurrensbegränsande agerandet.
För det andra har Microsoft gjort gällande att skyldigheten att upplåta licenser direkt inskränker det ”normala utnyttjandet” av bolagets immateriella rättigheter. Microsoft har anfört att affärsdrivande programutvecklare, såsom Microsoft, normalt sett väljer att utnyttja sina immateriella rättigheter genom att utveckla och sälja produkter som implementerar dessa tekniker, snarare än att upplåta licenser för sina innovativa tekniker. Nämnda skyldighet kommer att få negativa effekter på bolagets försäljning, eftersom dess konkurrenter kommer att kunna använda bolagets kommunikationsprotokoll för att skapa serveroperativsystem som är utbytbara med bolagets egna produkter.
För det tredje har Microsoft hävdat att skyldigheten ”oskäligen skadar [bolagets] legitima intressen”, eftersom den är oproportionerlig i förhållande till det syfte som kommissionen har angett, nämligen elimineringen av effekterna av ett konkurrensbegränsande agerande. Kommissionens nya avvägningskriterium förefaller nämligen motivera att licenser obligatoriskt skall upplåtas varje gång det kan vara till nytta för ett dominerande företags konkurrenter att få tillgång till det bolagets immateriella rättigheter, oberoende av huruvida en sådan åtgärd är nödvändig för att få ett konkurrensbegränsande agerande att upphöra.
Slutligen har Microsoft angett att det är möjligt att TRIPs-avtalet inte är direkt tillämpligt i gemenskapsrätten. Domstolen har dock upprättat en princip enligt vilken gemenskapsrätten, inklusive artikel 82 EG, skall tolkas mot bakgrund av de internationella avtal som gemenskapen har ingått, såsom TRIPs-avtalet (domstolens dom av den 10 september 1996 i mål
C-61/94, kommissionen mot Tyskland, REG 1996, s. I-3989
, punkt 52).
ACT anser först och främst att den tolkningsprincip som avses i föregående punkt inte bara skall tillämpas på sekundärrättsakter utan också på bestämmelser i gemenskapens primärrätt.
ACT har vidare hävdat att den tolkning som kommissionen gjorde av artikel 82 EG i det angripna beslutet på tre punkter strider mot de internationella skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPs-avtalet.
För det första är den korrigerande åtgärden i artikel 5 i det angripna beslutet oförenlig med artikel 13 i nämnda avtal.
För det andra innebär den korrigerande åtgärden ett åsidosättande av artikel 31 i TRIPs-avtalet i den del den innehåller en skyldighet att upplåta licenser för Microsofts patent.
ACT har närmare bestämt erinrat om att nämnda artikel innehåller bland annat följande bestämmelse:
”När en medlems lagstiftning medger annan användning [än den som är tillåten enligt artikel 30] av föremålet för ett patent utan rättighetshavarens samtycke, inbegripet användning av staten eller av tredje man med statens tillstånd, skall följande bestämmelser iakttas:
a)
tillstånd till sådan användning skall medges efter bedömning som grundats på omständigheterna i det enskilda fallet,
…”
ACT har hävdat att denna bestämmelse innebär att licenser endast kan beviljas efter prövning av det enskilda fallet. I artikel 5 i det angripna beslutet föreskrivs emellertid en skyldighet att upplåta licenser ”som avser beviljade patent, patent som omfattas av en patentansökan och samtliga patent som i framtiden kan komma att omfattas av en patentansökan eller beviljas”. Beslutet medför en skyldighet att upplåta licenser för ”uppfinningskategorier”.
För det tredje medför artikel 5 i det angripna beslutet, där Microsoft åläggs att lämna ut affärshemligheter till sina konkurrenter, mot bakgrund av artikel 39 i TRIPs-avtalet (som är den enda artikeln i avsnitt 7 i avtalet), inte bara en förlust av rätten att kontrollera användningen av dessa affärshemligheter, utan leder också till att affärshemligheterna ”totalt tillintetgörs”.
Kommissionen har först och främst erinrat om att det följer av fast rättspraxis att ”WTO-avtalen, med hänsyn till deras beskaffenhet och systematik, i princip inte ingår bland de regler som domstolen skall beakta när den prövar lagenligheten av gemenskapsinstitutionernas rättsakter (domstolens dom av den 23 november 1999 i mål
C-149/96, Portugal mot rådet, REG 1999, s. I-8395
, punkt 47). Kommissionen har tillagt att enligt vad domstolen slog fast i domen av den 14 december 2000 i de förenade målen
C-300/98 och C-392/98, Dior m.fl. (REG 2000, s. I-11307
, punkt 44), ”skapar bestämmelserna i TRIPs-avtalet, vilket utgör en bilaga till [avtalet om upprättandet av WTO], inga rättigheter för enskilda som dessa kan göra gällande inför domstol med stöd av gemenskapsrätten”. Vidare är domen i det ovan i punkt 781 nämnda målet kommissionen mot Tyskland inte relevant i det förevarande fallet, eftersom den inte rör tolkningen av en bestämmelse i EG-fördraget, utan tolkningen av en sekundärrättsakt. I vilket fall som helst är den ståndpunkt som Microsoft huvudsakligen har försvarat att det angripna beslutet är olagligt, eftersom det strider mot TRIPs-avtalet.
Vidare har kommissionen gjort gällande att Microsofts argument vilar på det felaktiga antagandet att bolaget enligt det angripna beslutet är skyldigt att upplåta licenser till sina konkurrenter för immaterialrättsligt skyddade specifikationer för de av bolaget ägda kommunikationsprotokollen. Kommissionen har också påpekat att frågan om upphovsrätt på sin höjd är ”rent accessorisk” i det förevarande fallet, och har tillagt att eftersom ”rätten att besluta om utlämnande” som Microsoft har gjort gällande utgör en ”ideell rättighet” kan den inte omfattas av TRIPs-avtalet.
Slutligen har kommissionen anfört att Microsofts påstående att villkoren i artikel 13 i TRIPs-avtalet inte är uppfyllda i det förevarande fallet är grundat på ”felaktiga antaganden”. Kommissionen har gjort gällande att det påstådda obligatoriska upplåtandet av licenser som enligt Microsoft följer av det angripna beslutet inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå interoperabilitet och har upprepat att den inte har tillämpat något nytt avvägningskriterium i det förevarande fallet.
Kommissionen anser att de argument som har anförts av ACT inte kan tas upp till sakprövning i den del de är baserade på artiklarna 31 och 39 i TRIPs-avtalet, eftersom de inte har åberopats av Microsoft. I vilket fall som helst skall sammanslutningens samtliga argument underkännas.
SIIA har instämt i kommissionens argument.
b) Förstainstansrättens bedömning
Inom ramen för den tredje delgrunden har Microsoft kritiserat kommissionen för att ha tolkat artikel 82 EG på ett sätt som är oförenligt med artikel 13 i TRIPs-avtalet. Microsoft har anfört att om kommissionen hade tagit vederbörlig hänsyn till sistnämnda bestämmelse skulle den inte i artikel 2 a i det angripna beslutet ha kunnat slå fast att Microsofts vägran att lämna ut information utgjorde ett missbruk av dominerande ställning, och inte heller ha kunnat besluta om den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artiklarna 4, 5 och 6 i samma beslut, i den mån åtgärden avsåg information om interoperabilitet.
Microsoft har baserat sina argument på punkt 52 i domen i det ovan i punkt 781 nämnda målet kommissionen mot Tyskland, där domstolen preciserade att gemenskapsrätten, inklusive artikel 82 EG, skall tolkas mot bakgrund av bindande internationella avtal, såsom TRIPs-avtalet. Under förhandlingen framhöll Microsoft att det inte menade att bestämmelserna i nämnda avtal hade direkt effekt.
Förstainstansrätten anser att Microsoft inte med framgång kan åberopa domen i det ovan i punkt 781 nämnda målet kommissionen mot Tyskland.
I punkt 52 i ovannämnda mål anges bland annat följande:
”[D]en omständigheten att internationella avtal som gemenskapen har slutit har företräde framför gemenskapens sekundärrätt [medför] att denna så långt möjligt skall tolkas i överensstämmelse med dessa avtal.”
Förstainstansrätten konstaterar att den princip om konform tolkning som domstolen angav endast är tillämplig för det fall det internationella avtalet i fråga har företräde framför den aktuella gemenskapsrättsakten. Eftersom ett internationellt avtal såsom TRIPs-avtalet inte har företräde framför gemenskapens primärrätt, är nämnda princip inte tillämplig när, såsom i det förevarande fallet, den bestämmelse som skall tolkas är artikel 82 EG.
I det förevarande fallet, till skillnad från den situation som avsågs i punkt 52 i domen i det ovan i punkt 781 nämnda målet kommissionen mot Tyskland, behövde kommissionen egentligen inte välja mellan flera möjliga tolkningar av en gemenskapsrättsakt. Det förevarande målet handlar nämligen om ett fall där kommissionen skulle tillämpa artikel 82 EG på de föreliggande faktiska och rättsliga omständigheterna och där det i brist på bevis på motsatsen måste antas att kommissionens slutsatser i detta avseende var de enda som den med giltig verkan kunde komma fram till.
Dessutom anser förstainstansrätten att Microsoft ger sken av att stödja sig på principen om konform tolkning, men i själva verket endast har ifrågasatt lagenligheten av det angripna beslutet med motiveringen att det strider mot artikel 13 i TRIPs-avtalet.
Det följer dock av fast rättspraxis att WTO-avtalen i princip inte ingår bland de regler som domstolen skall beakta när den prövar lagenligheten av gemenskapsinstitutionernas rättsakter (domstolens dom i det ovan i punkt 789 nämnda målet Portugal mot rådet, punkt 47, av den 12 mars 2002 i de förenade målen
C-27/00 och C-122/00, Omega Air m.fl., REG 2002, s. I-2569
, punkt 93, av den 9 januari 2003 i mål
C-76/00 P, Petrotub och Republica mot rådet,REG 2003, s. I-79
, punkt 53, och av den 30 september 2003 i mål
C-93/02 P, Biret International mot rådet, REG 2003, s. I-10497
, punkt 52).
Det är endast om gemenskapen avsett att fullgöra en särskild förpliktelse vilken den åtagit sig inom ramen för WTO, eller om en gemenskapsrättsakt uttryckligen hänvisar till vissa bestämmelser i WTO-avtalen, som det åvilar gemenskapsdomstolen att pröva lagenligheten av gemenskapsrättsakten i fråga med hänsyn till WTO:s regler (domen i det ovan i punkt 789 nämnda målet Portugal mot rådet, punkt 49, och domen i det ovan i punkt 801 nämnda målet Biret International mot rådet, punkt 53).
Det är uppenbart att omständigheterna i det förevarande fallet inte motsvarar någon av de två situationer som nämns i föregående punkt. Microsoft kan därför inte med framgång åberopa artikel 13 i TRIPs-avtalet till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av artiklarna 2, 4, 5 och 6 i det angripna beslutet. Det saknas således skäl att pröva de argument som Microsoft har anfört till stöd för sitt påstående att de villkor som föreskrivs i nämnda artikel 13 inte är uppfyllda i det förevarande fallet, och som ACT har anslutit sig till.
De argument som ACT har anfört, om att artikel 5 i det angripna beslutet är oförenlig med artiklarna 31 och 39 i TRIPs-avtalet (se punkterna 785–788 ovan), skall lämnas utan avseende av samma skäl som dem som det redogörs för ovan i punkterna 796–803.
Det skall dessutom påpekas att ACT:s argument enligt vilket artikel 5 i det angripna beslutet strider mot artikel 31 a i TRIPs-avtalet är baserat på den helt felaktiga uppfattningen att den korrigerande åtgärden medför en skyldighet att upplåta licenser för ”uppfinningskategorier” och inte kräver någon enskild bedömning. Även om det antas att Microsoft för att rätta sig efter artikel 5 i det angripna beslutet tvingas tillåta vissa av sina konkurrenter att utnyttja en eller flera av bolagets patent, medelst en licens, finns det ingenting i nämnda beslut som hindrar bolaget från att förhandla fram villkoren för denna licens i varje enskilt fall.
Det framgår av det angripna beslutet att den korrigerande åtgärden i artikel 5 skall genomföras enligt ett förfarande i tre etapper och med beaktande av de villkor som föreskrivs i skälen 1005–1009 i beslutet.
Sålunda är Microsoft inledningsvis skyldigt att ta fram information om interoperabilitet i den mening som avses i artikel 1.1 i det angripna beslutet och inrätta ett sådant system för utvärdering som avses i artikel 5 c i samma beslut.
Därefter skall bolaget ge tillgång till information om interoperabilitet till företag som avser att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar, så att dessa kan göra en uppskattning av det ekonomiska värdet av att implementera denna information i deras produkter (skäl 1008 i i det angripna beslutet). Microsoft måste tillåta att denna uppskattning görs under villkor som är rimliga och icke-diskriminerande.
Under den tredje etappen är Microsoft skyldigt att ge varje företag som är intresserat av att helt eller delvis få del av information om interoperabilitet tillgång till nämnda information och tillåta företaget att implementera informationen i operativsystem för arbetsgruppsservrar (skäl 1003 i det angripna beslutet). Också i detta sammanhang måste de villkor som Microsoft tillämpar vara rimliga och icke-diskriminerande (skälen 1005–1008 i det angripna beslutet).
Det framgår tydligt av dessa delar av det angripna beslutet att det, för det fall den information om interoperabilitet som ett visst företag begär avser en patentskyddad teknik (eller teknik som åtnjuter ett annat immaterialrättsligt skydd), inte finns något som hindrar Microsoft från att uppställa vissa rimliga och icke-diskriminerande villkor för att ge tillgång till denna information och tillåta användningen av den genom en licens.
Den omständigheten att det enligt det angripna beslutet krävs att de villkor som skall gälla för de eventuella licenserna skall vara rimliga och icke-diskriminerande betyder på intet sätt att Microsoft måste tillämpa identiska villkor på varje företag som ansöker om en sådan licens. Det är nämligen inte uteslutet att dessa villkor kan anpassas till varje företags specifika situation, utan de kan vara beroende av exempelvis mängden information som företaget vill få tillgång till eller i vilken typ av produkt företaget avser implementera den.
Av vad som anförts följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje delgrunden.
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den enda grund som har åberopats vad gäller den första problemställningen.
C –
Problemställningen avseende kopplingsförbehållet mellan Windows operativsystem för klientdatorer och Windows Media Player
Inom ramen för den andra problemställningen har Microsoft åberopat två grunder, för det första ett åsidosättande av artikel 82 EG och för det andra ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Den första grunden avser kommissionens slutsats att Microsoft, genom att endast sälja operativsystemet Windows för klientdatorer på villkor att köparen samtidigt förvärvade programmet Windows Media Player, har tillämpat ett sådant kopplingsförbehåll som innebär missbruk (artikel 2 b i det angripna beslutet). Den andra grunden avser den korrigerande åtgärden i artikel 6 i det angripna beslutet.
Innan förstainstansrätten prövar dessa grunder är det lämpligt att först erinra om vissa konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende i det angripna beslutet som rör det sammanhang i vilket nämnda agerande har förekommit. Det skall härvid påpekas att dessa olika konstateranden i princip inte har bestritts av Microsoft.
1. Konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende
I skälen 60–66 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för digitalmedia.
För det första definierades mediespelare som ett program som kan läsa ljud- och bildinnehåll, det vill säga avkoda motsvarande data och översätta dem till instruktioner för datorutrustningen, såsom en högtalare eller en skärm (skäl 60 i det angripna beslutet).
Vidare förklarade kommissionen i skäl 61 att ljud- och bildinnehållet är placerat i digitalmediefiler i enlighet med vissa specifika format, och att komprimerings- och dekomprimeringsalgoritmer har utvecklats för att reducera det lagringsutrymme som behövs för ljud- och bildinnehållet utan att det leder till att ljud- eller bildkvaliteten försämras. Kommissionen preciserade att dessa algoritmer implementeras i mediespelarna samt i de kodningsprogram som gör det möjligt att generera komprimerade filer. Den del av koden i en mediespelare som implementerar en komprimerings- och dekomprimeringsalgoritm kallas för en ”kodek”. För att kunna interagera korrekt med ett digitalmedieinnehåll som är komprimerat i ett visst format med hjälp av en viss komprimerings- eller dekomprimeringsalgoritm måste mediespelaren förstå det formatet och komprimerings- eller dekomprimeringsalgoritmen, det vill säga den måste implementera motsvarande kodek.
I det därpå följande skälet i det angripna beslutet förklarade kommissionen att slutanvändaren via Internet kan få tillgång till ljud- och bildinnehåll genom att ladda ned en fil på sin klientdator, det vill säga genom att kopiera den och överföra den till datorn. När filen har laddats ned kan den ”läsas” av en mediespelare som är kompatibel med filens format.
I skäl 63 i det angripna beslutet angav kommissionen att slutanvändaren också kan erhålla ljud- och bildinnehåll som sprids via Internet för direktuppspelning. I det fallet behöver man inte vänta på att hela filen skall ha laddats ned. Den skickas till klientdatorn i form av en sekvens av små beståndsdelar, det vill säga som ett ”dataflöde” som mediespelaren läser av allteftersom. En sådan spridning förutsätter att det finns en mediespelare för direktuppspelning installerad på klientdatorn.
Kommissionen förklarade att spridningen av ljud- och bildinnehåll för direktuppspelning till en slutanvändare ofta förutsätter särskilda direktuppspelningsprotokoll som styr kommunikationen mellan mediespelaren och det serverprogram som sprider innehållet via Internet. För att kunna få tillgång till ljud- och bildinnehåll som sprids med hjälp av ett visst protokoll måste användaren ha en mediespelare som ”förstår” protokollet (skäl 64 i det angripna beslutet).
Slutligen angav kommissionen i skäl 66 i det angripna beslutet att kodningsprogram, servrar för direktuppspelning och mediespelare som är kompatibla vad gäller kodekar, format och spridningsprotokoll, kan användas för att bygga en programinfrastruktur för leverans och konsumtion av direktuppspelat digitalt ljud- och bildinnehåll via datornät. En sådan infrastruktur kan också utgöra en plattform för att utveckla andra tillämpningsprogram som kan använda de tjänster som den erbjuder. Mediespelarna kan bland annat ha vissa API-gränssnitt som andra program använder för att exempelvis sätta i gång mediespelarens läsning av en fil.
I skälen 107–120 i det angripna beslutet beskrev kommissionen kort de ekonomiska faktorer som påverkar utbud, konkurrens och konsumtion inom digitalmediesektorn.
I början av distributionskedjan för digitalmedieinnehåll befinner sig ägarna till detta innehåll, vilka i allmänhet har upphovsrätt till det och således kan kontrollera återgivning och distribution (skäl 108 i det angripna beslutet).
Innehållsleverantörer samlar därefter innehållet och sprider det till konsumenterna, bland annat genom att lagra det på servrar som är anslutna till Internet och som konsumenterna kan komma åt via sina klientdatorer (skälen 109–111 i det angripna beslutet).
Programinfrastruktur för att skapa, överföra och läsa digitalt innehåll tillhandahålls av programutvecklare, varibland Microsoft, RealNetworks och Apple (skäl 112 i det angripna beslutet). Dessa tre bolag utmärker sig genom att de förutom stöd för standardformat i branschen också erbjuder en helhetslösning, från kodningsprogram till mediespelare, som huvudsakligen är baserad på deras egna digitalmedietekniker och egenutvecklade filformat (skäl 113 i det angripna beslutet). Microsoft är ägare till följande format: Windows Media Audio (WMA), Windows Media Video (WMV) och Advanced Streaming Format (ASF). De format som tillhör RealNetworks kallas RealAudio och RealVideo. Apples QuickTime-format har filnamnsändelserna ”.qt”, ”.mov” och ”.moov”. Andra programutvecklare erbjuder ingen helhetslösning för tillhandahållandet av medieinnehåll, utan tecknar i allmänhet licenser hos ett av de tre ovannämnda bolagen för att använda deras teknik, eller använder sig av öppna standarder i branschen (skäl 117 i det angripna beslutet).
Det finns flera distributionsnät för distribution av mediespelare till slutanvändarna (skälen 119 och 120 i det angripna beslutet).
För det första kan dessa mediespelare installeras på klientdatorer av OEM-tillverkare efter att avtal har tecknats mellan dessa och programutvecklarna. Slutanvändarna erhåller sålunda förutom ett operativsystem också en mediespelare och eventuellt andra kompletterande program som har förinstallerats på deras dator. Enligt skäl 68 i det angripna beslutet är OEM-tillverkare bolag vars verksamhet består i att sätta ihop datorer med hjälp av olika beståndsdelar som tillhandahålls av andra tillverkare. Detta innebär i allmänhet att man installerar ett operativsystem som tillhandahålls av en programutvecklare, eller som OEM-tillverkaren själv utvecklar, och samlar flera program som slutanvändaren har efterfrågat. De datorer som har satts ihop på nämnda sätt köps därefter av ”återförsäljare” som säljer dem efter att ha lagt till ytterligare program.
För det andra kan slutanvändarna ladda ned mediespelare från Internet till sina klientdatorer.
För det tredje kan mediespelare säljas i detaljhandeln eller levereras tillsammans med andra program.
I skälen 121–143 i det angripna beslutet beskrev kommissionen Microsofts och konkurrenternas produkter.
Kommissionen erinrade om att Microsofts mediespelare heter Windows Media Player och preciserade att den senaste versionen av denna mediespelare vid tidpunkten för det angripna beslutet hette Windows Media Player 9 Series (WMP 9). Kommissionen angav att WMP 9 kan läsa nedladdat eller direktuppspelat digitalt ljud- och bildinnehåll och finns tillgänglig sedan den 7 januari 2003. Sedan början av november 2003 fungerar den också tillsammans med operativsystemen Mac Os och UNIX. Kommissionen tillade att den inte ger stöd åt formaten Real och QuickTime.
När det gäller Microsofts konkurrenter lämnade kommissionen en närmare beskrivning av produkterna från RealNetworks (skälen 125–134 i det angripna beslutet) och Apple (skälen 135–140 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav bland annat att RealNetworks år 1995 – som då hette Progressive Networks Inc. – var det första stora bolag som sålde produkter för direktuppspelning av digitalt ljudinnehåll, såsom RealAudio Player. I februari 1997 lanserade RealNetworks RealPlayer 4.0, som kunde läsa ljud- och videofiler i realtid och på begäran (”on demand”).
Vad gäller Apple angav kommissionen att detta bolag i början av 90-talet utvecklade en mediespelare som hette QuickTime Player, som till en början endast fungerade på Macintosh-datorer. I november 1994 lanserade Apple mediespelaren QuickTime 2.0 för Windows. I april 1999 lanserades mediespelaren QuickTime 4.0 som ger stöd för direktuppspelning av medieinnehåll.
Dessutom nämnde kommissionen mediespelaren MusicMatch Jukebox från MusicMatch och mediespelaren Winamp Media Player från Nullsoft, och angav att dessa inte använder egna kodekar eller filformat, utan använder Microsofts, Apples eller RealNetworks tekniker eller öppna format (skälen 141–143 i det angripna beslutet).
Skälen 302–314 i det angripna beslutet innehåller en kronologisk översikt över Microsofts verksamhet inom branschen för medieprogram som kan sammanfattas på följande sätt:
—
I augusti 1991 lanserade Microsoft en version av operativsystemet Windows 3.0 som innehöll extra mediefunktioner vilka gjorde det möjligt för användarna att titta på icke rörliga bilder och lyssna på ljud, men inte att ta emot medieinnehåll för direktuppspelning.
—
År 1993 lanserade Microsoft en produkt som hette Video for Windows. Den innehöll mediespelaren Media Player 2.0 och gav användarna möjlighet att spela upp nedladdade videofiler på sin klientdator.
—
I augusti 1995 släppte Microsoft operativsystemet Windows 95, i vilket bolaget senare byggde in webbläsaren Internet Explorer som innehöll RealAudio Player från RealNetworks.
—
I september 1996 lanserade Microsoft programmet NetShow 1.0, som utformats för att fungera tillsammans med Windows 95 och som gjorde det möjligt att läsa ljud- och bildinnehåll som sprids via intranät.
—
Den 21 juli 1997 meddelade Microsoft och RealNetworks att de hade ingått ett samarbetsavtal på området för direktuppspelning av media, enligt vilket Microsoft tecknade en licens hos RealNetworks för dels så kallade kodekar för RealAudio och RealVideo 4.0 för att kunna bygga in dem i programmet NetShow, dels RealPlayer 4.0 för att kunna bygga in det i Internet Explorer.
—
I oktober 1997 meddelade Microsoft att RealPlayer 4.0 hade byggts in i Internet Explorer 4.0.
—
Den 4 maj 1998 lanserade Microsoft betaversionen av programmet Microsoft Media Player, som klarade av direktuppspelning av medieinnehåll via Internet och som bland annat hade stöd för formaten MPEG, QuickTime, RealAudio och RealVideo, samt betaversionen av programmet Netshow 3.0 Server.
—
Den 25 juni 1998 släppte Microsoft operativsystemet Windows 98. Cd-skivan för installering av detta operativsystem innehöll mediespelaren NetShow 2.0 som klarade av direktuppspelning av medieinnehåll, men som inte ingick i de standardkonfigurationer som Windows 98 erbjöd användarna.
—
Den 7 juli 1998 släppte Microsoft Windows Media Player 6 (WMP 6), en mediespelare som klarade av direktuppspelning av medieinnehåll via Internet och som fungerade tillsammans med operativsystemen Windows 95, Windows 98 och Windows NT 4.0, och som hade stöd för formaten RealAudio 4.0, RealVideo 4.0, ASF, AVI, WAV, MPEG och QuickTime.
—
Den 5 maj 1999 släppte Microsoft Windows 98 Second Edition, som var ett operativsystem för klientdatorer i vilket mediespelaren WMP 6 var inbyggd. Varken OEM-tillverkare eller användare kunde avlägsna den, och den byggdes också in i senare versioner av Windows, nämligen Windows Me, Windows 2000 Professional och Windows XP.
—
I augusti 1999 lanserade Microsoft arkitekturen ”Windows Media Technologies 4”, som innehöll Windows Media Player, Windows Media Services, Windows Media Tools och bolagets egen teknik för hantering av digitala rättigheter.
—
Programmet gav inte längre ”nativt stöd” för formaten RealNetworks och QuickTime.
—
I september 2002 offentliggjorde Microsoft lanseringen av betaversionen av bolagets teknik Windows Media 9 Series, som bland annat innehöll mediespelaren WMP 9.
Det skall påpekas att Microsoft rättade sig efter föreläggandet enligt den amerikanska uppgörelsen att tillåta OEM-tillverkare och slutkonsumenter att aktivera eller ta bort åtkomsten till bolagets mellanprogram (”middleware”) genom att släppa Windows 2000 Professional Service Pack 3 den 1 augusti 2002, och Windows XP Service Pack 1 den 9 september 2002 (skäl 315 i det angripna beslutet).
2. Den första grunden: åsidosättande av artikel 82 EG
Den första av de grunder som Microsoft har åberopat inom ramen för denna problemställning består av fyra delar. I den första delen har Microsoft gjort gällande att kommissionen har tillämpat en ny och spekulativ teori som saknar rättslig grund för att sluta sig till att konkurrenterna utestängdes från marknaden. I den andra delen har Microsoft gjort gällande att kommissionen inte i tillräcklig mån har beaktat de avsevärda fördelar som följer av dess operativsystems ”arkitektoniska koncept”. I den tredje delen har Microsoft anfört att kommissionen inte har visat att artikel 82 EG, framför allt artikel 82 andra stycket d EG, har åsidosatts. Slutligen har bolaget i den fjärde delen hävdat att kommissionen inte har beaktat de skyldigheter som följer av TRIPs-avtalet.
Dessutom har Microsoft som inledning till de argument som utvecklas med avseende på förevarande problemställning framfört vissa påståenden beträffande kriterierna för att det skall vara fråga om ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk.
Först och främst kommer förstainstansrätten att undersöka de påståenden som nämns i föregående punkt. Därefter kommer den att, mot bakgrund av de slutsatser som den har dragit i detta avseende (se nedan punkt 869), pröva de argument som Microsoft har gjort gällande inom ramen för de tre förstnämnda delarna av den första grunden. Slutligen kommer förstainstansrätten att uttala sig om den fjärde delgrunden.
a) Kriterierna för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk
Parternas argument
Microsoft har hänvisat till skäl 794 i det angripna beslutet och gjort gällande att kommissionen har baserat sin slutsats att det föreligger ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk på följande underlag:
—
För det första är huvudprodukten och den kopplade produkten två separata produkter.
—
För det andra innehar det berörda företaget en dominerande ställning på marknaden för huvudprodukten.
—
För det tredje ger företaget konsumenterna ingen möjlighet att välja huvudprodukten utan den kopplade produkten.
—
För det fjärde begränsar det aktuella agerandet konkurrensen.
Med hänvisning till skäl 961 i det angripna beslutet har Microsoft påpekat att kommissionen också har beaktat den omständigheten att det, enligt kommissionen, saknades sakliga skäl för kopplingsförbehållet.
Microsoft har anfört att dessa olika beståndsdelar av beslutsunderlaget skiljer sig från de kriterier som föreskrivs i artikel 82 andra stycket d EG, i två avseenden.
Dels har kommissionen bytt ut kriteriet ”ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet” mot kriteriet att det dominerande företaget ”inte ger konsumenterna någon möjlighet att välja huvudprodukten utan den kopplade produkten”.
Dels har kommissionen lagt till ett kriterium, nämligen att konkurrenterna skall utestängas från marknaden, vilket inte uttryckligen föreskrivs i artikel 82 andra stycket d EG och normalt sett inte beaktas vid en bedömning av huruvida det föreligger ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk. Kommissionen fann närmare bestämt, efter att i skäl 841 i det angripna beslutet ha medgett att det förevarande ärendet inte rörde ett ”klassiskt fall av kopplingsförbehåll”, att effekten blev att konkurrenterna utestängdes från marknaden. Kommissionen baserade sin slutsats på en ny och ”mycket spekulativ” teori enligt vilken den stora spridningen av Windows multimediefunktion leder till att innehållsleverantörerna tvingas att koda innehållet i formaten Windows Media, med följden att samtliga konkurrerande mediespelare utestängs från marknaden och konsumenterna indirekt tvingas att endast använda nämnda multimediefunktion.
Microsoft har tillagt att det angripna beslutet är motstridigt, eftersom kommissionen i skäl 792 konstaterade att villkoren i artikel 82 andra stycket d EG är uppfyllda i det förevarande fallet, samtidigt som den beaktar villkor som skiljer sig från dessa.
ACT har hävdat att kommissionen beaktade tre olika grupper av villkor när den konstaterade att det förelåg ett kopplingsförbehåll som innebar missbruk i det förevarande fallet. Det rörde sig för det första om villkoren i artikel 82 andra stycket d EG, för det andra om villkoren i artikel 82 EG i allmänhet och för det tredje om de fyra villkoren i skäl 794 i det angripna beslutet. ACT anser att oavsett vilken grupp av villkor som har tillämpats har kommissionen gjort en felaktig bedömning.
Kommissionen har hänvisat till skäl 831 i det angripna beslutet och hävdat att kopplingsförbehållet strider mot ”artikel 82 [EG] i allmänhet och artikel 82 [andra stycket] d [EG] i synnerhet”. Kommissionen har anfört att den hänvisade till dessa två bestämmelser gemensamt med hänsyn till de argument som Microsoft hade anfört under det administrativa förfarandet och för att ”undanröja allt tvivel” och ”undvika en semantisk diskussion beträffande tolkningen av [artikel 82 andra stycket] d [EG]”. Den har tillagt att de villkor som den har tillämpat i det förevarande fallet för att slå fast att det föreligger ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk är förenliga med dem som uppställs i rättspraxis.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten anser att Microsofts argument är rent semantiska och att de inte kan godtas.
Härvid skall det erinras om hur kommissionen byggde upp sin argumentering i det angripna beslutet beträffande kopplingsförbehållet.
I skäl 794 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att det för att det skall föreligga ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG förutsätts att de fyra omständigheter som nämns ovan i punkt 842 är för handen.
Vidare undersökte den det agerande som Microsoft har kritiserats för mot bakgrund av dessa fyra omständigheter (skälen 799–954 i det angripna beslutet).
Således erinrade kommissionen för det första om att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799 i det angripna beslutet). Det skall genast påpekas att detta faktum inte har bestritts av Microsoft.
För det andra konstaterade kommissionen att mediespelare som kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer är två olika produkter (skälen 800–825 i det angripna beslutet).
För det tredje påpekade kommissionen att Microsoft inte ger konsumenterna möjlighet att köpa operativsystemet Windows för klientdatorer utan Windows Media Player (skälen 826–834 i det angripna beslutet).
För det fjärde anser kommissionen att kopplingsförbehållet avseende Windows Media Player begränsar konkurrensen på marknaden för mediespelare (skälen 835–954 i det angripna beslutet). I samband med detta angav kommissionen bland annat att den själv och gemenskapsdomstolen i de klassiska fallen av kopplingsförbehåll ”har gjort bedömningen att kopplingsförbehåll mellan en separat produkt och den dominerande produkten var ett tecken på att agerandet hade en utestängande verkan för konkurrerande försäljare” (skäl 841 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg dock att det i det förevarande ärendet fanns goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att kopplingsförbehållet avseende Windows Media Player utgjorde ett agerande som per definition kunde begränsa konkurrensen (samma skäl). Den ansåg i stort att ”den omständigheten att [Windows Media Player] kopplas till den dominerande produkten Windows gör att [Windows Media Player] blir den plattform som väljs för olika innehåll och kompletterande program och således kan begränsa konkurrensen på marknaden för mediespelare” (skäl 842 i det angripna beslutet). Den tillade att ”[d]etta får återverkningar på konkurrensen på marknaderna för närbesläktade produkter, såsom program för kodning och hantering av multimedia (ofta på serversidan), samt på marknaden för operativsystem för klientdatorer, för vilka mediespelare som är kompatibla med kvalitetsinnehåll utgör ett viktigt program” (samma skäl).
Slutligen undersökte kommissionen de omständigheter som Microsoft hade anfört till stöd för att det förelåg sakliga skäl för det missbruk som bolaget påstås ha gjort sig skyldigt till (skälen 955–970 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att kommissionens analys av de olika beståndsdelarna i begreppet kopplingsförbehåll är korrekt och överrensstämmer med såväl artikel 82 EG som rättspraxis. Kommissionen gjorde rätt när den baserade sin bedömning av huruvida Microsofts agerande utgjorde ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk på de omständigheter som det redogjordes för i skäl 794 i det angripna beslutet och på den omständigheten att det saknades sakliga skäl för kopplingsförbehållet. Dessa omständigheter framgår inte bara av begreppet kopplingsförbehåll i sig, utan också av rättspraxis (se, framför allt, förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål
T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II-1439
, fastställd genom domstolens dom av den 2 mars 1994 i mål
C-53/92 P, Hilti mot kommissionen, REG 1994, s. I-667
, domarna av den 6 oktober 1994 och av den 14 november 1996 i de ovan i punkt 293 nämnda målen Tetra Pak mot kommissionen).
Det skall erinras om att uppräkningen av olika slag av missbruk i artikel 82 andra stycket EG inte är uttömmande, och de missbruk som anges däri utgör således endast exempel på missbruk av dominerande ställning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1996 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 37). Enligt fast rättspraxis är uppräkningen av missbruk i denna bestämmelse nämligen inte en uttömmande uppräkning av de sätt att missbruka en dominerande ställning som är förbjudna enligt EG-fördraget (dom av den 21 februari 1973 i mål
6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen, REG 1973, s. 215
, punkt 26, svensk specialutgåva, volym 2, s. 89, och domen i det ovan i punkt 229 nämnda målet Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkt 112).
Det framgår härav att ett kopplingsförbehåll som tillämpas av ett företag i dominerande ställning också kan strida mot artikel 82 EG när det inte överensstämmer med exemplet i artikel 82 andra stycket d EG. Således hade kommissionen fog för att basera sin bedömning i det angripna beslutet, av huruvida det förelåg ett kopplingsförbehåll, på hela artikel 82 EG, och inte endast på artikel 82 andra stycket d EG.
I vilket fall som helst konstaterar förstainstansrätten att de omständigheter som enligt vad kommissionen har angett i skäl 794 i det angripna beslutet måste föreligga för att det skall vara fråga om ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk i sak överensstämmer med de villkor som föreskrivs i artikel 82 andra stycket d EG.
Mot denna bakgrund underkänner förstainstansrätten Microsofts argument att kommissionen i det förevarande fallet har tillämpat villkor som, i två avseenden, skiljer sig från dem som föreskrivs i artikel 82 andra stycket d EG.
För det första, när kommissionen angav att det skulle undersökas huruvida det dominerande företaget ”inte ger konsumenterna någon möjlighet att välja huvudprodukten utan den kopplade produkten”, uttryckte kommissionen bara i andra ordalag uppfattningen att begreppet kopplingsförbehåll förutsätter att konsumenterna är tvungna, direkt eller indirekt, att acceptera ”ytterligare förpliktelser” såsom avses i artikel 82 andra stycket d EG.
I det förevarande fallet, såsom kommer att anges närmare nedan i punkterna 962 och 965, utövas detta tvång först och främst gentemot OEM-tillverkarna, vilka därefter övervältrar det på slutkonsumenterna. Dessa utsätts direkt för nämnda tvång i den mindre vanligt förekommande situationen att de, i stället för att gå via en OEM-tillverkare, köper operativsystemet Windows för klientdatorer direkt från en detaljist.
Det kan för det andra inte påstås att kommissionen har infört ett nytt krav på att konkurrenterna skall utestängas från marknaden för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk i den mening som avses i artikel 82 andra stycket d EG.
Det skall härvid dels påpekas att trots att varken den sistnämnda bestämmelsen eller artikel 82 EG i allmänhet innehåller någon hänvisning till det ifrågavarande handlandets konkurrensbegränsande verkningar, kan ett beteende dock endast anses som missbruk om det kan begränsa konkurrensen (se förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål
T-203/01, Michelin mot kommissionen, REG 2003, s. II-4071
, nedan kallad ”Michelin II-domen”, punkt 237).
Dels konstaterar förstainstansrätten, såsom det kommer att anges nedan i punkterna 1031–1058, att det inte kan påstås att kommissionen har baserat sig på en ny och mycket spekulativ teori för att nå slutsatsen att effekten i det förevarande fallet blev att konkurrenterna utestängdes från marknaden. Såsom framgår av skäl 841 i det angripna beslutet fann kommissionen mot bakgrund av de speciella omständigheterna i det förevarande fallet att den inte kunde inskränka sig till att slå fast – som den normalt sett gör i mål beträffande kopplingsförbehåll som innebär missbruk – att kopplingsförehållet mellan en viss produkt och en dominerande produkt per definition har en utestängningseffekt på marknaden. Således gjorde den en noggrannare bedömning av de konkreta effekter som kopplingsförbehållet redan hade fått på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning och den troliga utvecklingen av denna marknad.
Mot bakgrund av vad som anförts anser förstainstansrätten att frågan rörande kopplingsförbehållet skall bedömas utifrån de fyra villkor som nämns i skäl 794 i det angripna beslutet (se ovan punkt 842) samt det villkor som handlar om sakliga skäl.
Det andra villkoret i skäl 794 i det angripna beslutet skall anses vara uppfyllt, eftersom det är utrett att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för den produkt som påstås vara ”kopplande”, nämligen operativsystem för klientdatorer. Microsofts argument inom ramen för de tre första delarna av den första grunden (se ovan punkt 839) kommer att undersökas tillsammans med de fyra övriga villkor som måste vara uppfyllda för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk. Undersökningen kommer att gå till på följande sätt. För det första kommer förstainstansrätten att undersöka kravet på att det skall vara fråga om två olika produkter mot bakgrund av vad Microsoft har gjort gällande inom ramen för den andra och den tredje delgrunden. För det andra kommer den att undersöka kravet avseende den omständigheten att man ställer som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser. För det tredje kommer den att undersöka kravet avseende begränsning av konkurrensen på marknaden mot bakgrund av vad Microsoft har anfört inom ramen för den första delgrunden. För det fjärde kommer förstainstansrätten att undersöka de sakliga skäl som Microsoft har åberopat med beaktande av bland annat de argument som bolaget har gjort gällande inom ramen för den andra delgrunden.
Den fjärde delgrunden avseende den påstådda underlåtenheten att beakta de skyldigheter som åligger gemenskapen enligt TRIPs-avtalet kommer att undersökas sist.
b) Huruvida det rör sig om två olika produkter
Det angripna beslutet
Kommissionen undersökte detta första villkor i skälen 800–825 i det angripna beslutet. Undersökningen består av tre delar. För det första vinnlade sig kommissionen om att visa att mediespelare som kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer utgör olika produkter (skälen 800–813 i det angripna beslutet). För det andra underkände den Microsofts argument att ihopkopplingen av bolagets multimedieteknik och operativsystemet Windows inleddes före år 1999 (skälen 814–820 i det angripna beslutet). För det tredje underkände den Microsofts argument att kopplingsförbehållet mellan en mediespelare som kan användas för direktuppspelning och ett operativsystem för klientdatorer utgör en normal affärsmetod (skälen 821–824 i det angripna beslutet).
Inom ramen för den första delen av undersökningen förklarade kommissionen att den omständigheten att det finns oberoende tillverkare som är specialiserade på produktion av den kopplade produkten enligt rättspraxis visar att det föreligger en separat efterfrågan från konsumenternas sida och, således, en separat marknad för nämnda produkt (skäl 802 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg således att bedömningen av huruvida det rör sig om olika produkter med avseende på tillämpningen av artikel 82 EG skall göras med beaktande av den efterfrågan som finns från konsumenternas sida. Det betyder att om det saknas en oberoende efterfrågan på en produkt som påstås vara kopplad kan de berörda produkterna inte anses vara olika (skäl 803 i det angripna beslutet).
För det andra påpekade kommissionen att ”marknaden erbjuder mediespelare separat” och att det finns säljare som självständigt utformar och tillhandahåller mediespelare, fristående från operativsystem (skäl 804 i det angripna beslutet).
För det tredje nämnde den Microsofts tillvägagångssätt som består i att bolaget utformar och säljer versioner av mediespelaren Windows Media Player för operativsystemen Mac (från Apple) och Solaris (från Sun) (skäl 805 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade också att Microsoft släpper uppgraderingar av sin mediespelare, som är separata från de nya versionerna eller uppgraderingarna av Windows operativsystem (samma skäl).
För det fjärde anförde kommissionen att ett icke obetydligt antal konsumenter väljer att köpa en mediespelare som är fristående i förhållande till deras operativsystem, såsom mediespelaren RealPlayer från RealNetworks. Det sistnämnda företaget varken utvecklar eller säljer några operativsystem (skäl 806 i det angripna beslutet).
För det femte gjorde kommissionen gällande att vissa användare av operativsystem inte behöver eller inte vill ha någon mediespelare (skäl 807 i det angripna beslutet).
För det sjätte underkände den Microsofts argument att det inte finns någon substantiell efterfrågan på operativsystem som inte innehåller någon teknik för mediespelare (skäl 809 i det angripna beslutet).
För det sjunde påpekade kommissionen att Microsoft bedriver marknadsföring som är särskilt inriktad på Windows Media Player, utan någon anknytning till operativsystem (skäl 810 i det angripna beslutet).
För det åttonde angav den att operativsystem för klientdatorer och mediespelare som kan användas för direktuppspelning också skiljer sig från varandra vad gäller deras funktioner (skäl 811 i det angripna beslutet).
För det nionde angav kommissionen att dessa två produkter avser olika branschsegment, vilket framgår av den omständigheten att det fortfarande finns vissa konkurrenter till Microsoft på marknaden för mediespelare, medan bolagets konkurrenter endast har en obetydlig del av marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 812 i det angripna beslutet). Dessutom skiljer sig prisnivåerna åt för dessa två produkter (samma skäl).
För det tionde anförde kommissionen att Microsoft tillämpade licensavtal för ”software developer’s kit” (utrustning för programutvecklare) (nedan kallade SDK-avtal) som är annorlunda utformade beroende på huruvida detta ”software developer’s kit” (nedan kallat SDK) avser Windows operativsystem eller Windows Media-tekniken (skäl 813 i det angripna beslutet).
Inom ramen för den andra delen av undersökningen gjorde kommissionen gällande att Microsofts argument, att dess teknik för mediespelare har varit sammankopplad med Windows sedan år 1992, inte kan föranleda kommissionen att göra en annan bedömning än att det rör sig om två olika produkter. Kommissionen påpekade framför allt att den ”fördömer Microsofts agerande från och med den tidpunkt då kopplingsförbehållet blev mer skadligt än det hade varit dessförinnan” och preciserade härvid att Microsoft år 1999 hade ”börjat koppla en produkt (WMP 6) som motsvarade andra säljares produkter vad gäller de grundläggande funktioner som de flesta konsumenter väntar sig av en mediespelare (det vill säga möjlighet till direktuppspelning av innehåll som överförs via Internet), med vilken bolaget år 1998 hade tagit sig in på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning” (skäl 816 i det angripna beslutet). Kommissionen påpekade också att den första mediespelare som kunde användas för direktuppspelning som Microsoft, år 1995, sålde tillsammans med Windows var RealAudio Player från RealNetworks, eftersom Microsoft då ännu inte hade någon egen ”livskraftig” mediespelare (skäl 817 i det angripna beslutet). Programkoden till RealAudio Player kunde avinstalleras helt (samma skäl).
Inom ramen för den tredje delen av undersökningen underkände kommissionen Microsofts argument enligt vilket sammankopplingen av en mediespelare som kan användas för direktuppspelning och ett operativsystem för klientdatorer utgör en normal affärsmetod. För det första har Microsoft härvid inte tagit hänsyn till att det finns oberoende leverantörer av den kopplade produkten. För det andra kopplar Sun och säljarna av Linux-produkter inte sina egna mediespelare utan mediespelare från utomstående leverantörer. För det tredje är det ingen av dessa säljare av operativsystem som kopplar mediespelaren till operativsystemet på ett sådant sätt att det är omöjligt att avinstallera den (skäl 823 i det angripna beslutet).
Parternas argument
Först och främst har Microsoft, med stöd av CompTIA, DMDsecure m.fl., ACT, TeamSystem, Mamut och Exor, gjort gällande att det inte i det angripna beslutet visas att Windows och dess multimediefunktion tillhör två olika produktmarknader.
Microsoft har hävdat att denna multimediefunktion är en ”mångårig egenskap hos operativsystemet Windows”. Den programkod i Windows som gör det möjligt för användarna att läsa ljud- och bildinnehåll skiljer sig inte på något sätt från den kod som gör att de kan komma åt annan slags information, såsom text eller grafik. Dessutom används samma programkod av andra delar av Windows och av program från utomstående bolag som körs i operativsystemet.
Microsoft har kritiserat den omständigheten att kommissionen i det angripna beslutet endast behandlade frågan huruvida den produkt som påstås vara ”kopplad” finns tillgänglig utan den produkt som betraktas som ”huvudprodukten”, det vill säga operativsystem för klientdatorer. Den relevanta frågan är i själva verket huruvida den sistnämnda produkten regelbundet saluförs utan den kopplade produkten. Det finns dock ingen verklig efterfrågan från konsumenternas sida på operativsystem för klientdatorer som saknar multimediefunktion, och därför finns det ingen aktör som marknadsför ett sådant operativsystem.
Microsoft anser att kommissionen straffar de dominerande företag som förbättrar sina produkter genom att bygga in nya funktioner när den kräver att dessa funktioner måste kunna avlägsnas så snart ett annat företag släpper en självständig produkt som innehåller samma eller liknande funktioner.
Microsoft har tillagt att det finns än större skäl att inte godta kommissionens ståndpunkt med tanke på att det påstådda missbruket inte är en följd av att en multimediefunktion har byggts in i Windows – vilken byggdes in redan år 1992 och sedan dess kontinuerligt har förbättrats – utan av den förbättring av funktionen som Microsoft genomförde år 1999, när den lade till sin egen direktuppspelningskapacitet. Med andra ord har kommissionen kritiserat att Windows innehåller en multimediefunktion endast i den mån denna funktion möjliggör direktuppspelning av ljud- och bildinnehåll på Internet innan det helt har laddats ned.
Microsoft har också gjort gällande att alla andra betydelsefulla operativsystem för klientdatorer, nämligen Mac OS, Linux, OS/2 och Solaris, innehåller en multimediefunktion som möjliggör direktuppspelning av innehåll som sprids via Internet. Samtliga av bolagets konkurrenter anser att det utgör en normal affärsmetod som tillgodoser konsumenternas efterfrågan att en sådan funktion byggs in i operativsystemen för klientdatorer. Det visar att möjligheten till direktuppspelning är en ”naturlig funktion” hos operativsystem för klientdatorer och att den inte utgör en separat produkt. I detta sammanhang har Microsoft framhållit att ”en produkt i första hand skall definieras utifrån konsumenternas förväntningar och efterfrågan”. Såsom konstaterades i skäl 824 i det angripna beslutet förefaller kommissionen medge att konsumenterna just önskar att operativsystem skall vara försedda med en multimediefunktion.
Microsoft har tillagt att kommissionen uttryckligen medgav i skäl 1013 i det angripna beslutet att bolaget inte skulle ha gjort sig skyldigt till något missbruk om det år 1999 hade erbjudit två versioner av Windows, nämligen en med Windows Media Player och en utan, till samma pris. Det finns dock inget som visar att det skulle ha funnits en efterfrågan på en version av Windows som, för samma pris, innehåller färre egenskaper. Denna brist på efterfrågan visar också att ”Windows med en multimediefunktion” utgör en enda produkt.
Microsoft har dessutom, med stöd från DMDsecure m.fl. och ACT, hävdat att kommissionen inte med framgång kan åberopa domen i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak II, punkt 293, och domarna av den 12 december 1991 och den 2 mars 1994 i det ovan i punkt 859 nämnda målet Hilti mot kommissionen (nedan kallat målet Hilti), till stöd för sin uppfattning att Windows och dess multimediefunktion tillhör två olika produktmarknader. Microsoft har härvid påpekat att dessa mål handlade om konsumtionsvaror som användes tillsammans med den bestående utrustningen under hela dess livstid och som var ”fysiskt separata”. Microsoft har anfört att det i dessa två mål, till skillnad från det förevarande fallet, förelåg bevisning för att det fanns en efterfrågan på huvudprodukten utan den kopplade produkten. I det förevarande målet har kommissionen aldrig identifierat någon kund som önskar förvärva den produkt som påståtts vara huvudprodukt utan den påstått kopplade produkten.
Slutligen har Microsoft kritiserat vissa av de argument som kommissionen har anfört i svaromålet för att visa att Windows utgör en separat produkt i förhållande till Windows Media Player. För det första har bolaget anfört att de amerikanska domstolarna aldrig slog fast att mediespelaren tillhörde en annan marknad än operativsystemet Windows. Den omständigheten att bolaget släpper versioner av Windows Media Player som är separata från Windows visar för det andra inte att det finns en efterfrågan på Windows utan Windows Media Player. Dessutom är nämnda versioner av mediespelaren i själva verket endast uppgraderingar av den mulitmediefunktion som finns inbyggd i Windows. För det tredje har Microsoft anfört att kommissionens påstående att de filer som utgör Windows Media Player är lätta att identifiera saknar relevans. I vilket fall som helst är påståendet felaktigt.
Dessutom har Microsoft hävdat att kommissionen inte har visat att multimediefunktionen inte till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med operativsystem för klientdatorer.
Microsoft har hävdat att det var en ”naturlig etapp” i operativsystemens utveckling att bygga in en multimediefunktion, vilket framgår av det faktum att samtliga säljare av dessa system har lagt in en sådan funktion i sina produkter. Microsoft försöker konstant förbättra Windows i takt med de tekniska framstegen och utvecklingen av konsumenternas efterfrågan. Windows och de andra operativsystemen för klientdatorer har utvecklats successivt för att klara av att hantera en allt större variation av filer. För programutvecklarna och konsumenterna föreligger det inte någon grundläggande skillnad mellan filer som innehåller text eller grafik och filer med ett ljud- eller bildinnehåll. I själva verket förväntas det av ett modernt operativsystem att det skall möjliggöra användning av dessa två filtyper.
Microsoft har tillagt att operativsystemen och multimediefunktionerna också har blivit ”nära sammanlänkade” genom handelsbruk. Bolaget har erinrat om att det byggde in en sådan funktion i Windows år 1992 och att det därefter har förbättrat funktionen kontinuerligt. Möjligheten till direktuppspelning som bolaget lade till år 1999 ”var endast en av många möjligheter [som det] har lagt till som svar på de snabba tekniska framstegen”.
Slutligen anser Microsoft att kommissionen inte med framgång kan åberopa domstolens uttalande i punkt 37 i domen av den 14 november 1996 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, enligt vilket ett kopplingsförbehåll mellan två produkter kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, trots att det överensstämmer med handelsbruket, om det inte är motiverat av sakliga skäl. Härvid har Microsoft framför allt påpekat att leverantörerna av mediespelare från utomstående företag i det förevarande fallet, till skillnad från vad som var fallet i målet Tetra Pak II, inte utestängs från marknaden till följd av att Windows har försetts med en multimediefunktion.
Microsoft har i repliken tillagt att kommissionens argument, att företag i dominerande ställning kan fråntas rätten att agera på sätt som inte skulle kunna kritiseras om det hade varit fråga om icke-dominerande företag, och att det under vissa omständigheter inte är tillåtet att hänvisa till branschpraxis, inte är relevant för bedömningen av huruvida kommissionen har visat att villkoren i artikel 82 andra stycket d EG är uppfyllda.
Kommissionen har med stöd från SIIA bestritt Microsofts påstående att det i det angripna beslutet inte visas att Windows och dess ”multimediefunktion” tillhör två olika marknader.
Kommissionen har inledningsvis påpekat att Microsofts argumentering vilar på ”en oklar definition av begreppet multimediefunktion”. Kommissionen har påpekat att det som Microsoft kallar för en ”multimediefunktion” inte är ett allmänt och sammanhållet block av koder”. I praktiken gör Microsoft självt åtskillnad mellan å ena sidan operativsystemets underliggande multimedieinfrastruktur som tjänar som plattform åt multimedieprogram och tillhandahåller grundläggande systemtjänster till resten av operativsystemet, och å andra sidan multimedieprogrammen som körs i operativsystemet och som avkodar, dekomprimerar och spelar digitala ljud- och videofiler som laddas ner eller direktuppspelas från Internet. Kommissionen har härvid som exempel nämnt Microsofts produkt Windows XP Embedded som exempel. Den har framhållit att det angripna beslutet rör Microsofts kopplingsförbehåll avseende Windows Media Player, en mediespelare som kan användas för direktuppspelning, och inte av den underliggande multimedieinfrastrukturen.
Med hänvisning till skäl 802 i det angripna beslutet har kommissionen anfört att gemenskapsdomstolen har funnit att den omständigheten att det finns oberoende tillverkare som är specialiserade på produktion av den kopplade produkten visar att det föreligger en separat efterfrågan från konsumenternas sida och, således, en separat marknad för den kopplade produkten. Kommissionen anser att den åtskillnad som Microsoft gör mellan å ena sidan det förevarande målet och å andra sidan målen Tetra Pak II och Hilti, på grund av att de sistnämnda målen handlade om konsumtionsvaror som var fysiskt separata i förhållande till den utrustning med vilken de användes, inte är övertygande. Den har tillagt att domarna i de ovan i punkterna 293 och 859 nämnda målen inte kan tolkas så, att artikel 82 EG endast skall tillämpas på kopplingsförbehåll avseende konsumtionsvaror.
Kommissionen har bestritt Microsofts påstående att kommissionen i stället borde ha undersökt huruvida det fanns en efterfrågan på huvudprodukten utan den kopplade produkten. Detta är enligt kommissionen detsamma som att – felaktigt – påstå att kompletterande varor inte kan betraktas som olika produkter vid en tillämpning av artikel 82 EG. Kommissionen har tillagt att de amerikanska domstolarna har underkänt liknande argument som Microsoft anförde vid dem och att de ständigt har funnit att det finns en separat marknad för operativsystem för klientdatorer som är kompatibla med Intel och varvid mellanprogram (bland annat Windows Media Player) har uteslutits från denna marknad.
Kommissionen har också gjort gällande att Microsofts affärsmetod bestående i utveckling och försäljning av versioner av Windows Media Player för Apples operativsystem Mac, och Suns operativsystem Solaris, och till och med för andra plattformar än klientdatorer – bland annat tv-dekodrar – utgör ytterligare en indikation på att operativsystem för klientdatorer och mediespelare inte endast utgör delar av en och samma produkt (skäl 805 i det angripna beslutet). Kommissionen har likaså påpekat att Microsoft släpper uppgraderingar av Windows Media Player som skiljer sig från Windows versioner eller uppgraderingar, vidtar marknadsföringsåtgärder som är särskilt inriktade på denna mediespelare och tillämpar SDK-avtal som skiljer sig åt beroende på om ifrågavarande SDK avser Windows eller Windows Media-teknikerna (skälen 805 och 813 i det angripna beslutet).
Dessutom har kommissionen anfört att särskild vikt skall fästas vid OEM-tillverkarnas särskilda roll. I relationen med säljarna av program agerar dessa som mellanhand för slutanvändarnas räkning och tillhandahåller dessa en produkt som är ”användningsfärdig” genom att sätta samman datorutrustning, operativsystem för klientdatorer och program i enlighet med deras efterfrågan (skälen 68 och 119 i det angripna beslutet). Kommissionen har understrukit att den stora majoriteten (75 procent) av de sålda operativsystemen för klientdatorer från Microsoft säljs via OEM-tillverkare. Kommissionen har också påpekat att Microsoft inte nödvändigtvis måste koppla sin egen mediespelare till sitt operativsystem för klientdatorer bara därför att konsumenterna vill att en mediespelare förinstalleras på deras datorer. För att tillgodose en sådan efterfrågan skulle OEM-tillverkarna kunna sätta in en mediespelare i de klientdatorer som de säljer, på samma sätt som de erbjuder möjligheten att bygga in andra program. Enligt kommissionen har Microsoft, genom att anföra argumentet att det inte finns någon efterfrågan på Windowsoperativsystem som inte innehåller någon mediespelare, underskattat den roll som OEM-tillverkarna har enligt beskrivningen ovan.
Kommissionen har anfört att det framgår av den bevisning som den förfogar över att användarna av operativsystemen inte nödvändigtvis önskar att operativsystemen skall förses med en mediespelare som kan användas för direktuppspelning (skäl 807 i det angripna beslutet) och att ”om de vill ha en sådan är deras efterfrågan på mediespelare som kan användas för direktuppspelning separat från deras efterfrågan på operativsystem”.
Dessutom har kommissionen med hänvisning till skälen 814–820 i det angripna beslutet anfört att Microsofts påstående att det påstådda missbruket är ett resultat av den förbättring som bolaget genomförde av sin multimediefunktion år 1999 är vilseledande.
Kommissionen har bemött Microsofts argument, att andra säljare av operativsystem går till väga på precis samma sätt som Microsoft, genom att påpeka att ett kopplingsförbehåll har olika konsekvenser beroende på om det tillämpas av ett dominerande företag eller av ett icke dominerande företag. Kommissionen har också angett att vissa säljare av operativsystem såsom Sun och säljarna av Linux-produkter inte sammankopplar sina operativsystem med sina egna mediespelare utan med en mediespelare som tillhandahålls av oberoende leverantörer och att de inte sammankopplar mediespelaren med sina operativsystem på ett sätt som gör det omöjligt att avinstallera den (skälen 822 och 823 i det angripna beslutet).
Kommissionen har bestritt att den i skäl 1013 i det angripna beslutet, eller på något annat ställe i beslutet, skulle ha medgett att Microsoft inte skulle ha gjort sig skyldigt till något missbruk om bolaget år 1999 hade erbjudit två versioner av Windows till samma pris, det vill säga en version med Windows Media Player och en version utan. Kommissionen har uppgett att om Microsoft i nuläget bestämde sig för att sälja Windowsversionen utan mediespelare till samma pris som versionen med mediespelare skulle kommissionen undersöka bolagets agerande mot bakgrund av den aktuella situationen på marknaden och skyldigheten för Microsoft att avhålla sig från varje åtgärd med motsvarande verkan som ett kopplingsförbehåll och i förekommande fall fatta ett nytt beslut med stöd av artikel 82 EG.
Slutligen har kommissionen bestritt Microsofts påstående att det inte är visat att multimediefunktionen inte till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med operativsystem för klientdatorer.
Kommissionen har med hänvisning till skäl 961 i det angripna beslutet understrukit att företag i dominerande ställning kan fråntas rätten att agera på sätt som inte skulle kunna kritiseras om det hade varit fråga om icke-dominerande företag. Domstolen har i domen i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak II angett att ett kopplingsförbehåll mellan två produkter kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, trots att det överensstämmer med handelsbruket, om det inte är motiverat av sakliga skäl. Kommissionen anser att det är ”tautologiskt” att tala om handelsbruk eller affärsmetod i en sektor som till 95 procent kontrolleras av Microsoft och har erinrat om att det följer av fast rättspraxis att det inte kan hänvisas till branschpraxis när det rör sig om en marknad där konkurrensen redan är begränsad på grund av blotta närvaron av ett dominerande företag.
Slutligen har kommissionen bestritt Microsofts argument att den omständigheten att en multimediefunktion byggs in i operativsystem för klientdatorer är en del av en naturlig utveckling. Kommissionen har dels framhållit att Microsoft inte har haft kapaciteten att utveckla en mediespelare för direktuppspelning med hjälp av sin egen teknik, och att det endast är tack vare förvärvet år 1997 av bolaget VXtreme som Microsoft har lyckats skapa en mediespelare som kan konkurrera med den från RealNetworks. Dels har kommissionen hänvisat till ett e-postmeddelande som en chef på Microsoft, Bay, skickade till Bill Gates i januari 1999, och i vilket Bay föreslog att ”byta ut slaget om direktuppspelning mellan NetShow och Real, till en sammandrabbning mellan Windows och Real” och att ”tillämpa strategin [Internet Explorer] överallt där det är lämpligt”.
Förstainstansrättens bedömning
Microsoft har i huvudsak gjort gällande att multimediefunktionen inte utgör en separat produkt i förhållande till Windows operativsystem för klientdatorer, utan att den utgör en del av det. Således rör det sig endast om en enda produkt, nämligen Windows operativsystem för klientdatorer, vilken befinner sig i konstant utveckling. Enligt Microsoft förväntar sig konsumenterna nämligen att varje operativsystem för klientdatorer skall vara försett med de funktioner som de betraktar som grundläggande, bland annat ljud- och videofunktioner, och att dessa funktioner konstant uppgraderas.
Det skall inledningsvis påpekas att it- och kommunikationssektorn är en sektor som befinner sig i konstant och snabb utveckling. Det medför att produkter som till en början föreföll utgöra skilda produkter senare kan komma att betraktas som en och samma produkt, både tekniskt sett och sett mot bakgrund av konkurrensreglerna.
Det är mot bakgrund av de faktiska och tekniska förhållanden som rådde vid den tidpunkt då Microsofts agerande enligt kommissionen blev skadligt, det vill säga från och med maj 1999, som förstainstansrätten skall bedöma huruvida kommissionen hade fog för att betrakta mediespelare för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer som två olika produkter.
Det ankommer sålunda på förstainstansrätten att kontrollera om kommissionen hade fog för bedömningen i det angripna beslutet att Microsofts agerande motsvarade ett kopplingsförbehåll mellan två skilda produkter i den mening som avses i artikel 82 EG, när bolaget i maj 1999 lanserade Windowsversionen med inbyggd Windows Media Player.
Såsom kommissionen med fog har anfört är de argument som Microsoft har gjort gällande beträffande kopplingsförbehållet mellan Windows och Windows Media Player till stor del baserade på en vag definition av begreppet multimediefunktion. Det skall framhållas att det tydligt framgår av det angripna beslutet att när det gäller nämnda problematik avser det kritiserade agerandet endast tillämpningsprogrammet Windows Media Player, och ingen annan multimedieteknik i Windows operativsystem för klientdatorer (se, bland annat, skälen 1019 och 1020 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten konstaterar att, såsom kommissionen och de som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har anfört i sina inlagor och under förhandlingen, Microsoft självt i den tekniska dokumentationen gör en åtskillnad mellan de filer som utgör Windows Media Player och de andra multimediefilerna, framför allt de som avser operativsystemets grundläggande multimedieinfrastruktur. Förstainstansrätten skall också nämna exemplet med Microsoftprodukten Windows XP Embedded, som det talas om i skälen 1028–1031 i det angripna beslutet och som behandlades under förhandlingen. Tekniskt sett utgör denna produkt ett operativsystem för klientdatorer, men Microsofts licensvillkor innebär att den endast kan användas på vissa specialiserade maskiner, såsom bankautomater och dekodrar. Kännetecknande för denna produkt är att den gör det möjligt för IT-tekniker att markera vissa beståndsdelar av operativsystemet. För att göra det använder de sig av ett verktyg som heter Target Designer som ger dem tillgång till en meny i vilken anges de beståndsdelar som de kan välja att ha med i eller att utestänga från sina operativsystem. Bland dessa beståndsdelar finns just Windows Media Player. Det skall tilläggas att nämnda meny innehåller separata poster för multimedieinfrastruktur och för multimedietillämpningsprogram. Windows Media Player omfattas uttryckligen av de senare tillämpningsprogrammen.
För det första skall det påpekas, såsom kommissionen med rätta angav i skäl 803 i det angripna beslutet, att frågan huruvida produkter skall betraktas som separata vid en bedömning med stöd av artikel 82 EG skall besvaras med beaktande av konsumenternas efterfrågan. För övrigt konstaterar förstainstansrätten att Microsoft delar denna uppfattning (se ovan punkt 890).
Kommissionen hade också fog för att i samma skäl ange att om det inte finns någon efterfrågan på den produkt som påstås vara kopplad kan det inte vara fråga om separata produkter och såldes inte heller om ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk.
Förstainstansrätten kan inte godta Microsofts argument att kommissionen således har tillämpat ett felaktigt kriterium och i själva verket borde ha undersökt huruvida huvudprodukten regelbundet erbjöds utan den kopplade produkten eller huruvida konsumenterna ”ville ha Windows utan multimediefunktion”.
För det första finns det stöd i rättspraxis för kommissionens ståndpunkt (se, för ett liknande resonemang, domen av den 14 november 1996 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 36, domen av den 12 december 1991 i det ovan i punkt 859 nämnda målet Hilti mot kommissionen, punkt 67, och domen av den 6 oktober 1994 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 82).
För det andra har kommissionen med fog i sina inlagor påpekat att Microsofts påstående att det inte finns någon efterfrågan på ett Windowsoperativsystem för klientdatorer utan mediespelare för direktuppspelning är detsamma som att i själva verket påstå att kompletterande varor inte kan betraktas som separata produkter vid en tillämpning av artikel 82 EG, vilket skulle strida mot gemenskapens rättspraxis beträffande kopplingsförbehåll. Vad gäller målet Hilti kan man till exempel anta att det inte fanns någon efterfrågan på magasin för spikpistoler om inga spikar tillhandahölls, eftersom ett magasin utan spikar är meningslöst. Det hindrade dock inte gemenskapsdomstolen från att bedöma att dessa två produkter tillhörde olika marknader.
När det gäller kompletterande varor såsom operativsystem för klientdatorer och tillämpningsprogram är det mycket möjligt att konsumenterna önskar förvärva produkterna tillsammans, men dock vill köpa dem från olika tillverkare. Den omständigheten att de flesta användare av klientdatorer vill att deras operativsystem för klientdatorer skall vara försett med ett ordbehandlingsprogram innebär inte att dessa olika produkter förvandlas till en och samma produkt vid en tillämpning av artikel 82 EG.
Microsoft har underskattat den speciella roll som mellanled som OEM-tillverkarna har. Dessa sätter samman datorutrustning och program från olika tillverkare för att kunna erbjuda slutkonsumenten en ”användningsfärdig” dator. Kommissionen konstaterade mycket riktigt i skäl 809 i det angripna beslutet att om OEM-tillverkarna och konsumenterna hade möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player skulle detta inte nödvändigtvis betyda att de skulle välja ett Windowsoperativsystem utan någon som helst mediespelare för direktuppspelning. OEM-tillverkarna skulle tillgodose konsumenternas efterfrågan på en mediespelare som är förinstallerad på operativsystemet och de skulle erbjuda en kombination av program, inklusive en mediespelare för direktuppspelning som fungerar tillsammans med Windows, med den skillnaden att den mediespelaren inte nödvändigtvis skulle vara Windows Media Player.
För det tredje kan Microsoft i vilket fall som helst inte vinna framgång med sitt argument eftersom det finns en efterfrågan på operativsystem för klientdatorer utan mediespelare för direktuppspelning (vilket kommissionen angav i skäl 807 i det angripna beslutet), till exempel hos bolag som vill undvika att deras anställda använder dessa mediespelare för privata ändamål. Detta har inte bestritts av Microsoft.
Vidare har förstainstansrätten konstaterat att ett antal omständigheter avseende de aktuella produkternas art och tekniska egenskaper, omständigheter som har konstaterats på marknaden, bakgrunden till utvecklingen av dessa produkter och Microsofts affärsmetoder visar att det föreligger en separat efterfrågan hos konsumenterna på mediespelare för direktuppspelning.
Härvid erinrar förstainstansrätten för det första om att Windows operativsystem för klientdatorer är ett systemprogram, medan Windows Media Player är ett tillämpningsprogram. Såsom kommissionen förklarade i skäl 37 i det angripna beslutet, ”systemprogram kontrollerar datorns hårdvara till vilken den skickar instruktioner som kommer från tillämpningsprogram, vilka har utformats för att tillfredsställa ett visst behov hos användaren, såsom exempelvis ordbehandling” och ”operativsystem är systemprogram som kontrollerar de grundläggande funktionerna hos en dator och möjliggör för användaren att använda datorn och köra tillämpningsprogram på den”. Mer allmänt skall det påpekas att det framgår av beskrivningen av dessa produkter, i skälen 324–342 och 402–425 i det angripna beslutet, att operativsystem för klientdatorer och mediespelare för direktuppspelning tydligt skiljer sig åt med avseende på deras funktioner.
För det andra skall det konstateras att det finns säljare som självständigt utformar och tillhandahåller mediespelare för direktuppspelning, fristående från operativsystem för klientdatorer. Apple tillhandahåller exempelvis sin mediespelare QuickTime separat från sina operativsystem för klientdatorer. Ett annat särskilt övertygande exempel är RealNetworks – Microsoft huvudkonkurrent på marknaden för mediespelare för direktuppspelning – som varken utvecklar eller säljer operativsystem för klientdatorer. Förstainstansrätten påpekar att det följer av rättspraxis att den omständigheten att det finns oberoende bolag på marknaden som är specialiserade på tillverkning och försäljning av den kopplade produkten är en stark indikation på att det föreligger en separat marknad för denna produkt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1996 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 36, domen av den 12 december 1991 i det ovan i punkt 859 nämnda målet Hilti mot kommissionen, punkt 67, och domen av den 6 oktober 1994 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 82).
För det tredje skall det på samma sätt framhållas att Microsoft, såsom bolaget bekräftade som svar på en skriftlig fråga från förstainstansrätten, utvecklar och säljer versioner av Windows Media Player som är avsedda att fungera tillsammans med operativsystem för klientdatorer som konkurrerar med Microsofts egna, nämligen Mac OS X från Apple och Solaris från Sun. RealPlayer från RealNetworks fungerar likaså tillsammans med operativsystemen Windows, Mac OS X, Solaris och vissa UNIX-operativsystem.
För det fjärde kan Windows Media Player laddas ned från Microsofts webbplats oberoende av Windows operativsystem för klientdatorer. Vidare skall det noteras att Microsoft uppgraderar mediespelaren oberoende av de versioner eller uppgraderingar som släpps avseende bolagets operativsystem Windows för klientdatorer.
För det femte påpekar förstainstansrätten att Microsoft bedriver marknadsföring som är särskilt inriktad på Windows Media Player (skäl 810 i det angripna beslutet).
För det sjätte skall det konstateras att, såsom kommissionen med rätta angav i skäl 813 i det angripna beslutet, Microsoft erbjuder olika SDK-avtal beroende på huruvida dessa ”kit” avser Windows operativsystem för klientdatorer eller Windows Media-tekniken. Det finns ett särskilt SDK-avtal för Windows Media Player.
För det sjunde konstaterar förstainstansrätten att trots att Microsoft tillämpar ett kopplingsförbehåll fortsätter ett icke obetydligt antal konsumenter att separat från sina operativsystem för klientdatorer köpa mediespelare som konkurrerar med Windows Media Player, vilket visar att konsumenterna betraktar de två produkterna som separata produkter.
Med hänsyn till ovan angivna omständigheter anser förstainstansrätten det vara styrkt att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att operativsystem för klientdatorer å ena sidan och mediespelare för direktuppspelning å andra sidan skall betraktas som två separata produkter vid tillämpningen av artikel 82 EG.
De argument som har anförts av Microsoft föranleder inte någon annan bedömning.
För det första har Microsoft hävdat att det var en normal och nödvändig etapp i operativsystemens utveckling att från och med år 1999 bygga in en multimediefunktion i Windows operativsystem, och att det var en del av den kontinuerliga förbättringen av dess multimediefunktion. Med anledning härav räcker det att konstatera att den omständigheten att ett kopplingsförbehåll innebär att en produkt tekniskt byggs in i en annan produkt inte leder till att detta inte kan betecknas som ett kopplingsförbehåll mellan två separata produkter vid bedömningen av hur marknaden påverkas.
Såsom Microsoft självt har medgett i sitt svar på en fråga som förstainstansrätten ställde under förhandlingen var det inte på grund av ett tekniskt krav som bolaget beslutade att tillhandahålla WMP 6 i form av en inbyggd funktion i Windows operativsystem från och med maj 1999. Det fanns vid denna tidpunkt ingenting som hindrade Microsoft från att sälja denna mediespelare på samma sätt som bolaget hade sålt den föregående mediespelaren NetShow sedan juni 1998. NetShow fanns på installations-cd:n för Windows 98. Ingen av de fyra standardinställningarna för Windows 98 innebar en installation av NetShow. Användarna var tvungna att själva installera NetShow om de vill använda denna mediespelare.
Dessutom är Microsofts påstående att det var påkallat att bygga in Windows Media Player i Windows operativsystem på grund av tekniska skäl föga trovärdigt, med hänsyn till innehållet i vissa av bolagets interna skrivelser. Exempelvis framgår det av e-postmeddelandet från Bay till Bill Gates av den 3 januari 1999 (se ovan punkt 911) att syftet med att bygga in Windows Media Player i Windows framför allt var att förstärka Windows Media Players konkurrensmässiga potential i förhållande till RealPlayer genom att presentera det som en del av Windows och inte som ett tillämpningsprogram som skulle kunna jämföras med RealPlayer.
För det andra kan Microsoft inte med framgång hävda att kommissionen inte har visat att multimediefunktionen inte till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med operativsystem för klientdatorer.
Det framgår nämligen av punkterna 925–932 ovan att operativsystem för klientdatorer och mediespelare för direktuppspelning inte per definition utgör oskiljbara produkter. Visserligen föreligger det ett samband mellan ett operativsystem för klientdatorer såsom Windows och ett tillämpningsprogram såsom Windows Media Player, såtillvida att dessa två produkter från användarens synvinkel finns installerade på samma dator och att en mediespelare endast fungerar om det finns ett operativsystem. Detta innebär dock inte att de två produkterna inte kan skiljas åt på ett ekonomiskt och affärsmässigt plan vid tillämpningen av konkurrensreglerna.
För det andra är det såsom kommissionen med fog har understrukit svårt att tala om handelsbruk i en sektor som till 95 procent kontrolleras av Microsoft.
För det tredje kan Microsoft inte med framgång åberopa att säljarna av konkurrerande operativsystem för klientdatorer också kopplar samman dessa med en mediespelare för direktuppspelning. Microsoft har nämligen inte visat att en sådan kopplingsmetod redan tillämpades av konkurrenterna vid den tidpunkt då Microsoft började tillämpa det kopplingsförbehåll som utgör missbruk. Konkurrenternas affärsmässiga agerande medför inte att kommissionens uppfattning vederläggs, utan det stöder tvärtom kommissionens uppfattning. Det framgår av skälen 822 och 823 i det angripna beslutet, och av kommissionens inlagor, att vissa av de säljare av operativsystem från Microsofts konkurrenter som tillhandahåller dessa tillsammans med en mediespelare gör det till ett frivilligt val att installera denna, möjliggör en fullständig avinstallering eller erbjuder ett urval av olika mediespelare.
För det fjärde följer det i vilket fall som helst av rättspraxis att ett kopplingsförbehåll mellan två produkter kan utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, även i fall då det överensstämmer med handelsbruket eller då det föreligger ett naturligt samband mellan de två produkterna, om det inte är motiverat av sakliga skäl (domen av den 14 november 1996 i det ovan i punkt 293 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen, punkt 37).
För det tredje underkänner förstainstansrätten slutligen det argument som Microsoft anförde under förhandlingen angående den omständigheten att bolaget inte har haft någon framgång med den Windowsversion utan mediespelare som det lanserade i enlighet med den korrigerande åtgärden. Såsom redan har angetts ovan i punkt 260 skall lagenligheten av en gemenskapsrättsakt bedömas utifrån de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg när rättsakten antogs. Den omständigheten att det eventuellt kan ifrågasättas om den korrigerande åtgärd som kommissionen beslutade om är effektiv visar inte heller i sig att kommissionens bedömning av huruvida det föreligger två separata produkter är felaktig.
Av vad som anförts följer att det var riktigt av kommissionen att konstatera att operativsystem för klientdatorer och mediespelare för direktuppspelning utgör separata produkter.
c) Konsumenterna saknar möjlighet att köpa huvudprodukten utan den kopplade produkten
Det angripna beslutet
I skälen 826–834 i det angripna beslutet vinnlade sig kommissionen om att visa att det tredje villkoret för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk, nämligen villkoret avseende ett tvång, är uppfyllt i det förevarande fallet, eftersom Microsoft inte ger konsumenterna möjlighet att köpa operativsystemet Windows för klientdatorer utan Windows Media Player.
För det första angav kommissionen att de OEM-tillverkare som förvärvar en licens från Microsoft för Windows operativsystem i syfte att förinstallera operativsystemet på en klientdator är de ”direkta adressaterna” för nämnda tvång, och de övervältrar det på slutanvändarna (skäl 827 i det angripna beslutet). Enligt Microsofts licenssystem måste OEM-tillverkarna förvärva en licens för Windows operativsystem där Windows Media Player är förinstallerat. Microsoft upplåter nämligen inga licenser för operativsystemet utan mediespelaren. De OEM-tillverkare som önskar installera en annan mediespelare på nämnda operativsystem kan endast göra så genom att lägga till denna andra mediespelare utöver den redan installerade Windows Media Player. I skäl 829 i det angripna beslutet tillade kommissionen att det inte är tekniskt möjligt att avinstallera Windows Media Player.
För det andra har kommissionen gjort gällande att den amerikanska uppgörelsen inte påverkar situationen, eftersom ”avlägsnandet av slutanvändarnas åtkomst inte innebär att Microsofts kunder får möjlighet att köpa Windows utan [Windows Media Player]” (skäl 828 i det angripna beslutet).
För det tredje anser kommissionen att Microsoft inte med framgång kan åberopa den omständigheten att konsumenterna inte behöver betala något tillägg för att erhålla Windows Media Player, eftersom det i artikel 82 andra stycket d EG inte sägs något om ”betalningar” i samband med ”ytterligare förpliktelser” (skäl 831 i det angripna beslutet). Kommissionen har tillagt att priset för mediespelaren troligen är ”gömt” i det totala pris som tas ut vid paketförsäljningen av Windows och nämnda mediespelare (fotnot 971 i det angripna beslutet).
För det fjärde har kommissionen påpekat att lydelsen av artikel 82 EG inte på något vis antyder att det krävs att konsumenterna är tvungna att använda den ”kopplade” produkten. I den mån det finns en risk för att kopplingsförbehållet begränsar konkurrensen anser kommissionen att det inte är nödvändigt att fastställa huruvida konsumenterna är tvungna att köpa eller använda Windows Media Player (skälen 832 och 833 i det angripna beslutet).
Parternas argument
Microsoft har med stöd av CompTIA, DMDsecure m.fl., ACT, TeamSystem, Mamut och Exor gjort gällande att det i det förevarande fallet inte kan vara fråga om ”ytterligare förpliktelser” i den mening som avses i artikel 82 andra stycket d EG.
Till stöd för detta påstående har Microsoft inledningsvis anfört att konsumenterna inte behöver betala något tillägg för Windows multimediefunktion. Microsoft har angett att nämnda funktion är en egenskap hos Windows och att den ingår i det totala priset för operativsystemet. Till skillnad från vad som var fallet i det ovan i punkt 664 nämnda målet Hoffmann-La Roche mot kommissionen och i målet Hilti tillämpar Microsoft inga villkor som medför en ekonomisk nackdel som skulle kunna avskräcka konsumenterna från att använda konkurrenternas produkter.
Microsoft har vidare påpekat att konsumenterna inte är skyldiga att använda Windows multimediefunktion. De kan till och med använda funktionen ”Set Program Access & Defaults” i Windows, vilken bolaget har skapat i enlighet med den amerikanska uppgörelsen (och som godkändes genom den dom som meddelades av District Court den 1 november 2002), för att förhindra att slutanvändaren kommer åt nämnda funktion och för att installera en konkurrerande mediespelare som standardverktyg för hanteringen av olika typer av multimediefiler.
Microsoft har slutligen gjort gällande att till skillnad från vad som var fallet i målen Tetra Pak II och Hilti är konsumenterna inte på något sätt förhindrade att installera och använda mediespelare från andra företag i stället för, eller utöver, Windows multimediefunktion. Microsoft har påpekat att kommissionen för övrigt i skäl 860 i det angripna beslutet angav att konsumenterna i genomsnitt använder 1,7 mediespelare varje månad och att denna siffra håller på att stiga.
I repliken har Microsoft tillagt att den uppfattning som försvaras av kommissionen leder till att artikel 82 EG förlorar sin ändamålsenliga verkan. Om förstainstansrätten godtog kommissionens uppfattning skulle det nämligen medföra att kravet på ett ”tvång” försvann när det gäller kopplingsförbehåll som utgör missbruk. Det skulle strida mot sunda ekonomiska principer.
Kommissionen har anfört att de argument som Microsoft har anfört till stöd för sin uppfattning att det i förevarande fall inte kan vara fråga om ”ytterligare förpliktelser” i den mening som avses i artikel 82 andra stycket d EG redan underkändes i skälen 826–834, 960 och 961 i det angripna beslutet. Dessa argument saknar stöd i rättspraxis och fråntar helt artikel 82 EG dess ändamålsenliga verkan. Kommissionen har framhållit att det föreligger ett tvång när ett dominerande företag fråntar sina kunder den faktiska möjligheten att köpa huvudprodukten utan den kopplade produkten.
Kommissionen har påpekat att det inte nämns något om ”betalning” i artikel 82 andra stycket d EG. Microsoft har genom sina argument låtit förstå att det inte kan vara fråga om konkurrensbegränsning när ett dominerande företag begär ett enhetligt pris, i stället för två separata priser, för två produkter eller när det tillhandahåller konsumenterna en produkt utan att kräva något tillägg. Microsoft blandar således samman frågan om tvång och frågan om den skadliga inverkan på konkurrensen.
Kommissionen har tillagt att det inte heller framgår av lydelsen av artikel 82 EG att kunderna måste vara tvingade att använda den kopplade produkten eller förhindrade att använda produkter från konkurrerande tillverkare som kan ersätta den kopplade produkten. Kommissionen har gjort gällande att frågan huruvida konsumenterna eller leverantörerna av program eller ytterligare innehåll är benägna att använda den kopplade produkten på bekostnad av icke kopplade konkurrerande produkter däremot är klart relevant för undersökningen av det villkor som rör utestängning av konkurrensen.
Kommissionen har bemött Microsofts påstående att konsumenterna i genomsnitt använder 1,7 mediespelare varje månad genom att ange att dessa konsumenter inte kan byta ut Windows Media Player mot en annan mediespelare på datorn utan endast lägga till en andra mediespelare på samma dator. Denna siffra får således inte innebära att man glömmer att Windows Media Player alltjämt är förinstallerad på de klientdatorer som körs i Windows.
Slutligen har kommissionen som svar på en skriftlig fråga från förstainstansrätten angett att den amerikanska uppgörelsen inte innebar en skyldighet för Microsoft att ta bort slutanvändarens åtkomst till Windows Media Player, utan endast att maskera åtkomsten. Mediespelaren var således fortfarande förinstallerad och fullständigt aktiverad på datorn. Således var OEM-tillverkarna och slutanvändarna fortsatt tvungna att köpa Windows Media Player och Windows tillsammans. Med hänvisning till skäl 852 i det angripna beslutet har kommissionen också i sitt svar anfört att Microsoft hade utformat maskeringsmekanismen så, att Windows Media Player kunde ersätta standardparametrarna och visa sig igen när användaren, via Internet Explorer, kom i kontakt med multimediefiler för direktuppspelning som överförs på Internet.
Förstainstansrättens bedömning
Microsoft anser att den omständigheten att mediespelaren Windows Media Player har byggts in i Windows operativsystem för klientdatorer inte medför något tvång eller någon ytterligare förpliktelse i den mening som avses i artikel 82 andra stycket d EG. Till stöd för denna uppfattning har bolaget framhållit att konsumenterna för det första inte betalar något tillägg för Windows multimediefunktion, för det andra inte är skyldiga att använda nämnda funktion och för det tredje på intet sätt är förhindrade att installera och använda konkurrerande mediespelare.
Förstainstansrätten har påpekat att det inte kan bestridas att konsumenterna inte har möjlighet att förvärva Windows operativsystem för klientdatorer utan att samtidigt förvärva Windows Media Player, vilket betyder (se ovan punkt 864) att kravet på att man ställer som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser skall anses vara uppfyllt.
Såsom kommissionen med rätta angav i skäl 827 i det angripna beslutet är det först OEM-tillverkarna som utsätts för detta tvång, vilket sedan övervältras på konsumenterna. OEM-tillverkarna, vars uppgift är att sätta ihop klientdatorer, installerar på dessa datorer bland annat ett operativsystem för klientdatorer som tillhandahålls av en programtillverkare eller som utvecklas av dem själva. De OEM-tillverkare som önskar installera ett Windowsoperativsystem på de klientdatorer som de sätter ihop måste för detta ändamål förvärva en licens från Microsoft. Enligt det licenssystem som Microsoft tillämpar är det dock inte möjligt att förvärva en licens för Windows operativsystem utan Windows Media Player. Det skall härvid konstateras att det framgår att majoriteten av de sålda Windowsoperativsystemen för klientdatorer säljs via OEM-tillverkarna, det vill säga genom förvärv av licenser som sker i samband med köpet av en klientdator. Endast 10 procent av dessa system säljs genom individuella Windowslicenser.
Det tvång som OEM-tillverkarna således utsätts för är inte endast av avtalsmässig, utan även av teknisk, natur. Det framgår nämligen att det inte var tekniskt möjligt att avinstallera Windows Media Player.
Eftersom OEM-tillverkarna i relationen med programtillverkarna agerar som mellanhand för slutanvändarnas räkning och tillhandahåller en ”användningsfärdig” produkt, är det i sista hand slutanvändaren som berörs av omöjligheten att förvärva Windows operativsystem för klientdatorer utan att samtidigt förvärva Windows Media Player.
I de mindre vanliga fall där slutanvändaren köper operativsystemet Windows för klientdatorer direkt från en detaljist utsätts slutanvändaren direkt för de ovan angivna avtalsmässiga och tekniska tvången.
Förstainstansrätten anser att Microsofts argument skall underkännas.
För det första kan Microsoft inte med framgång åberopa att konsumenterna inte behöver betala något tillägg för mediespelaren Windows Media Player.
Det är visserligen riktigt att Microsoft inte tar ut ett separat pris för Windows Media Player. Detta betyder emellertid inte att mediespelaren tillhandahålls gratis. Såsom framgår av punkt 232 i ansökan är priset för Windows Media Player inkluderat i det totala priset för Windows operativsystem för klientdatorer.
I vilket fall som helst framgår det varken av artikel 82 andra stycket d EG eller av rättspraxis beträffande kopplingsförbehåll att konsumenterna nödvändigtvis måste betala ett visst pris för den kopplade produkten för att det skall kunna anses att de åläggs sådana ytterligare förpliktelser som avses i denna bestämmelse.
Vidare är det inte heller relevant vid undersökningen av det förevarande villkoret att konsumenterna inte är skyldiga att använda Windows Media Player, som finns förinstallerad på deras dator, och att de på sin dator kan installera och använda mediespelare från andra företag. Det krävs varken enligt artikel 82 andra stycket d EG eller enligt rättspraxis beträffande kopplingsförbehåll att konsumenterna skall vara tvungna att använda den kopplade produkten eller förhindrade att använda en motsvarande produkt från en konkurrent till det dominerande företaget för att kravet på att det skall ställas som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser skall anses vara uppfyllt. Såsom kommissionen med fog påpekade i skäl 832 i det angripna beslutet var konsumenterna i målet Hilti exempelvis på intet sätt tvingade att använda de spikar av märket Hilti som de erhöll samtidigt med spikpistolerna av samma märke.
Förstainstansrätten påpekar, såsom den kommer att förklara mer detaljerat vid undersökningen av villkoret avseende begränsningen av konkurrensen på marknaden, att det aktuella kopplingsförbehållet dels gör att OEM-tillverkarna låter bli att förinstallera ytterligare en mediespelare för direktuppspelning på klientdatorerna, dels gör att konsumenterna är benägna att använda Windows Media Player i stället för konkurrerande mediespelare även om de senare är av bättre kvalitet.
Förstainstansrätten underkänner också Microsofts argument avseende vissa åtgärder som bolaget har vidtagit med tillämpning av den amerikanska uppgörelsen (se ovan punkt 952).
Nämnda uppgörelsen ingicks nämligen först i november 2001 och det var först i augusti och september 2002 som Microsoft vidtog de åtgärder bolaget var skyldigt att vidta enligt uppgörelsen vad beträffar mellanprogrammen (bland annat Windows Media Player). Det kopplingsförbehåll som innebär missbruk hade dock börjat tillämpas i maj 1999. Det skall också framhållas att den amerikanska uppgörelsen endast gällde till och med år 2007.
Vidare har de åtgärder som Microsoft vidtog i enlighet med den amerikanska uppgörelsen, såsom kommissionen med fog konstaterade i skäl 828 i det angripna beslutet, inte medfört att konsumenterna getts möjlighet att köpa Windows operativsystem för klientdatorer utan att samtidigt behöva köpa Windows Media Player. Genom nämnda uppgörelse ålades Microsoft endast att ta bort ikonen för Windows Media Player som visade sig på skärmen och de liknande åtkomstpunkterna, samt att avaktivera den automatiska exekveringen av mediespelaren. Eftersom Windows Media Player trots detta var förinstallerad och fullständigt aktiverad var OEM-tillverkarna och konsumenterna även fortsättningsvis tvungna att köpa de två produkterna tillsammans. Dessutom, såsom anges i skäl 852 i det angripna beslutet, utformade Microsoft mekanismen på ett sådant sätt att Windows Media Player kunde ersätta standardparametrarna och visa sig igen när användaren, via Internet Explorer, kom i kontakt med multimediefiler för direktuppspelning som sprids på Internet.
Av vad som anförts ovan följer att kommissionen hade fog för att konstatera att villkoret avseende ett påtvingande av ytterligare förpliktelser var uppfyllt i det förevarande fallet.
d) Begränsningen av konkurrensen
Det angripna beslutet
I skälen 835–954 i det angripna beslutet behandlade kommissionen det fjärde villkoret för att ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk skall anses föreligga, det vill säga kravet på att det skall vara fråga om en konkurrensbegränsning.
Kommissionen börjar behandla frågan i skäl 841 i det angripna beslutet, som har följande lydelse:
”Det föreligger omständigheter som föranleder en noggrannare undersökning av effekterna av kopplingsförbehållet avseende mediespelaren [Windows Media Player] på konkurrensen. Visserligen har kommissionen och gemenskapsdomstolen i klassiska fall av kopplingsförbehåll gjort bedömningen att paketförsäljning av en annan produkt tillsammans med den dominerande produkten har varit ett tecken på att agerandet har fått en utestängande verkan för konkurrerande försäljare. [Det skall framhållas] att användarna i förevarande fall kan skaffa andra mediespelare via Internet, vilket de också gör, ibland gratis. Det finns således goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att kopplingsförbehållet avseende Windows Media Player utgör ett agerande som i sig kan begränsa konkurrensen.”
Kommissionen utvecklade därefter ett resonemang i tre delar i det angripna beslutet.
För det första slog den fast att kopplingsförbehållet leder till att mediespelaren Windows Media Player finns på nästan alla klientdatorer över hela världen (skälen 843–878 i det angripna beslutet).
I det här sammanhanget påpekade kommissionen att Windows operativsystem för klientdatorer är förinstallerat på mer än 90 procent av de klientdatorer som säljs i världen, vilket betyder att Microsoft genom att koppla Windows Media Player till Windows låter mediespelaren dra nytta av att Windows finns installerat på dessa klientdatorer. Enligt kommissionen är de användare som har Windows Media Player förinstallerad på sin dator i allmänhet mindre benägna att använda en annan mediespelare (skälen 843–848 i det angripna beslutet).
Vidare är möjligheten att ingå distributionsavtal med OEM-tillverkarna ett mindre effektivt sätt att distribuera mediespelare än det kopplingsförbehåll som Microsoft tillämpar (skälen 849–857 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser att varken nedladdning av mediespelare från Internet eller andra distributionskanaler (däribland paketförsäljning av en mediespelare tillsammans med andra program eller Internettjänster och detaljhandelsförsäljning) kan uppväga den utbredda förekomsten av Windows Media Player.
Därefter undersökte kommissionen vilka effekter kopplingsförbehållet har för innehållsleverantörer och programutvecklare och vilka effekter det har på vissa angränsande marknader (skälen 879–899 i det angripna beslutet). I huvudsak anser kommissionen att, med hänsyn till de indirekta nätverkseffekter som kännetecknar marknaden för mediespelare, ”det faktum att koden för [Windows Media Player] nästan alltid är installerad ger denna mediespelare ett betydande försprång i förhållande till konkurrerande produkter vilket kan ha skadliga effekter på konkurrensstrukturen på marknaden” (skäl 878 i det angripna beslutet).
I detta sammanhang har kommissionen först och främst framhållit att innehållsleverantörer och programutvecklare utgår ifrån i vilken utsträckning, procentuellt sett, en viss mediespelare installeras och används när de beslutar för vilken teknik de skall utveckla sina kompletterande program. Kommissionen har hävdat att dessa aktörer tenderar att utveckla sina lösningar utifrån mediespelaren Windows Media Player, eftersom det ger dem möjlighet att nå ut till samtliga Windowsanvändare, det vill säga mer än 90 procent av datoranvändarna. Kommissionen har tillagt att de kompletterande mjukvaruprodukterna när dessa väl är kodade i ”Windows egenutvecklade multimedieformat” endast kan fortsätta att fungera tillsammans med konkurrerande mediespelare om Microsoft beviljar en licens för motsvarande teknik.
I skälen 883–891 i det angripna beslutet undersökte kommissionen särskilt innehållsleverantörernas situation. Den angav bland annat att eftersom det ger upphov till extra kostnader för utveckling, infrastruktur och administration att ge stöd åt många olika tekniker är innehållslevarantörerna benägna att prioritera en enda grupp av tekniker. Kommissionen har också påpekat att den omständigheten att en viss mediespelare, innehållande ett visst antal multimedietekniker, är installerad i stor utsträckning utgör en viktig faktor som kan få innehållsleverantörerna att skapa multimedieinnehåll för de tekniker som denna mediespelare använder. Genom att basera sig på den mest spridda mediespelaren kan de nämligen maximera antalet potentiella användare av deras egna produkter. Det faktum att Windows Media Player förekommer i så stor omfattning på klientdatorer som kör Windows ger således Microsoft en konkurrensfördel som inte är knuten till produktens inneboende egenskaper.
I skälen 892–896 i det angripna beslutet undersökte kommissionen programutvecklarnas situation. Den anförde i huvudsak att dessa har incitament att skapa program som endast fungerar på plattformen Windows Media Player snarare än på flera olika plattformar, eftersom de på så sätt kan nå i stort sett samtliga potentiella användare av sina produkter, täcka sina kostnader och se till att användningen av deras begränsade utvecklingsresurser är lönsam. Kommissionen har framhållit att det framgår av vissa resultat från 2003 års marknadsundersökning att skapandet av program som klarar flera multimedietekniker ger upphov till extra kostnader.
I skälen 897–899 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att det faktum att Windows Media Player är så vanligt förkommande på klientdatorer har effekter på vissa angränsande marknader, såsom marknaden för mediespelare som är installerade på trådlösa enheter, dekodrar, DRM-lösningar (Digital Rights Management) (hantering av digitala rättigheter) och spridning av musik online.
Slutligen behandlade kommissionen utvecklingen av marknaden mot bakgrund av de marknadsundersökningar som genomförts av bolagen Media Metrix, Synovate och Nielsen/NetRatings (skälen 900–944 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg i huvudsak att uppgifterna i undersökningarna ”konstant visade på en trend till förmån för användningen av [Windows Media Player] och Windows Media-format på bekostnad av de huvudsakliga konkurrerande mediespelarna och därtill knutna teknikerna” (skäl 944 i det angripna beslutet).
Parternas argument
För det första har Microsoft gjort gällande att kommissionen lagt till ett villkor, nämligen att konkurrenterna skall utestängas från marknaden, vilket normalt sett inte beaktas vid en bedömning av huruvida det föreligger ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk. Microsoft har erinrat om att kommissionen i skäl 841 i det angripna beslutet medgav att det förevarande målet inte rörde ett ”klassiskt fall av kopplingsförbehåll”, att det fanns goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att paketförsäljningen av Windows Media Player utgjorde ett agerande som per definition kunde begränsa konkurrensen”. Vidare angav kommissionen att konkurrenterna utestängdes från marknaden, med stöd av en ny och högst spekulativ teori (se ovan punkt 846).
Microsoft har med hänvisning till skäl 842 i det angripna beslutet anfört att kommissionens nya teori baseras på förekomsten av indirekta nätverkseffekter och uppfattningen att konkurrensen skulle kunna komma att begränsas vid en icke definierad tidpunkt i framtiden för det fall den stora spridningen av Windows multimediefunktion skulle få programutvecklarna och innehållsleverantörerna att utforma sina produkter uteslutande för Windows Media Player. Denna teori innebär således att man presumerar att det föreligger konkurrensbegränsande effekter på grundval av en enda prognos om hur utomstående aktörer, över vilka Microsoft helt saknar kontroll, kommer att agera i framtiden.
Vidare har Microsoft hävdat att bolaget har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att förekomsten av en multimediefunktion i Windows inte leder till att konkurrerande mediespelare utestängs från marknaden. Microsoft har tillagt att många av dessa åtgärder ”kodifierades” i domen från District Court av den 1 november 2002.
Till stöd för detta argument har Microsoft gjort ett antal påpekanden om det sätt på vilket bolaget har utformat Windows.
För det första ser bolaget till att multimediefunktionen inte stör de konkurrerande mediespelarna. Det är således tekniskt möjligt – och i praktiken vanligt – att på en och samma klientdator på vilken Windows är installerat köra en eller flera mediespelare från andra aktörer utöver Windows multimediefunktion. För det andra är dessa andra mediespelare lätta att komma åt från Windows användargränssnitt. För det tredje har Microsoft utformat Windows så att mediespelarna från andra aktörer automatiskt tillhandahåller vissa aspekter av multimediefunktionen som Windows självt kan tillhandahålla. För det fjärde kan OEM-tillverkarna och konsumenterna med hjälp av ett verktyg som Microsoft har skapat för detta ändamål ta bort slutanvändarens åtkomst av Windows Media Player. För det femte gör Microsoft det lättare att utveckla program som kan konkurrera med Windows multimediefunktion genom att bolaget lämnar ut information om nämnda funktion i form av offentliggjorda API:er.
Microsoft har vidare hävdat att bolaget i de avtal som det ingår med säljarna av Windows, det vill säga främst OEM-tillverkarna, ser till att säljarna av konkurrerande mediespelare behåller möjligheten att sälja sina egna produkter. Bolaget anger exempelvis i dessa avtal uttryckligen att OEM-tillverkarna är fria att installera vilka program de önskar på de klientdatorer som kör Windows, inklusive mediespelare som konkurrerar med Windows Media Player. Microsoft tillåter dem dessutom att erbjuda anslutning till Internet genom att placera ikoner i Startmenyn och på skrivbordet i Windows, eller genom att visa dessa erbjudanden på skärmen när Windows startas för första gången. Det är vanligt att Internetleverantörer säljer och marknadsför mediespelare som konkurrerar med Windows Media.
Microsoft har därefter anfört att bolaget i de avtal som det ingår med programutvecklare, innehållsleverantörer eller andra personer aldrig kräver att dessa uteslutande skall sälja, eller marknadsföra, Windows Media Player, eller att deras försäljning, eller marknadsföring, av Windows Media Player skall motsvara en viss procentuell andel av deras totala försäljning av multimedieprogram.
Microsoft har vidare hävdat att det faktum att en multimediefunktion har byggts in i Windows inte hindrar användningen av andra aktörers mediespelare i samma operativsystem eller ”en omfattande spridning” av dessa. Microsoft har påpekat att det finns flera metoder för att säkra spridningen av konkurrerande mediespelare, bland annat genom att OEM-tillverkarna förinstallerar dem på nya klientdatorer, att dessa laddas ned från Internet eller från företags intranät, att andra programutvecklare bygger in dem i sina program och att innehållsleverantörerna eller leverantörerna av Internettjänster sprider dem till användarna av deras produkter eller tjänster.
I samma sammanhang har Microsoft, med hänvisning till en studie som återfinns i bilaga A.24.1 i ansökan, preciserat att det framgår av en nyligen genomförd undersökning att de flesta OEM-tillverkarna, både i Förenta staterna och i Västeuropa, installerar mediespelare som konkurrerar med Windows Media Player, såsom RealPlayer och QuickTime, på de klientdatorer som de sätter ihop. Kommissionens påstående att OEM-tillverkarna endast installerar konkurrerande mediespelare på en klientdator om de kan ta bort Windows Media Player är således felaktigt. Microsoft har tillagt att även de uppgifter om marknaden som återfinns i det angripna beslutet visar att användningen av konkurrerande mediespelare fortsätter att öka, ibland lika mycket som eller mer än användningen av multimediefunktionen i Windows.
Slutligen har Microsoft, med stöd av ACT på denna punkt, påstått att den av kommissionen anammade teorin avseende utestängningen av konkurrenter från marknaden inte beaktar vissa relevanta faktorer och att den är grundad på prognoser som motsägs av fakta. Microsoft har understrukit att den bevisbörda som åvilar kommissionen är särskilt omfattande när den gör en sådan prognosbaserad analys.
Härvid har Microsoft anfört att kommissionen har ”ignorerat de faktorer som får innehållsleverantörerna att använda andra format än Windows Media-formatet”. Microsoft har uppgett att det inte finns någonting som tyder på att det är omfattningen av spridningen av ett multimedieprogram tillsammans med ett visst format som är avgörande för innehållsleverantörernas val av format för kodning av deras produkter. I detta sammanhang har Microsoft kritiserat kommissionen för att inte inom ramen för 2003 års marknadsundersökning ha frågat innehållsleverantörerna huruvida det fanns andra faktorer som påverkade deras beslut vad gäller kodning.
Microsoft har kritiserat kommissionens påstående enligt vilket innehållsleverantörerna har extra kostnader för att tillhandahålla sina produkter i mer än ett format. Microsoft anser att kommissionen borde ha bevisat att kostnaden för att tillhandahålla innehåll i ytterligare ett format är större än de fördelar som följer av en sådan situation. Kommissionen har i själva verket insamlat bevisning – utan att för den skull beakta den – varav framgår att kostnaderna för att tillgängliggöra innehåll i ett visst multimedieformat motsvarar en obetydlig del av den totala kostnaden. Med hänvisning till skäl 894 i det angripna beslutet har Microsoft tillagt följande: ”att koda i ett andra multimedieformat kostar … endast 50 procent av vad det kostar att koda i ett första multimedieformat”. Microsoft har med stöd av CompTIA och ACT på denna punkt dragit slutsatsen att det innebär en stordriftsfördel att tillhandahålla flera multimedieformat och att ett andra format erbjuds även om det är klart mindre populärt bland användarna.
Microsoft har också påpekat att inte ens de innehållsleverantörer som endast stöder sig på ett enda format har valt Windows Media Player, ens ett bra tag efter att det påstådda missbruket inleddes. Exempelvis använder sig Apple inte av Windows multimedieteknik vare sig för produkten iPod eller för dess musikaffär online, iTunes. Dessutom har programutvecklare uppgett för kommissionen att de i genomsnitt använder ”två eller tre av de mest betydelsefulla uppsättningarna av API:er (Windows, Real eller QuickTime)”.
I repliken har Microsoft med stöd från DMDsecure m.fl. hänvisat till en rapport som har skrivits av en av bolagets experter (bilaga C.16 till repliken) och med stöd av denna gjort gällande att ”övertippningsteorin” endast skulle kunna stämma på mediespelare om dels användningen av flera mediespelare ledde till avsevärda kostnader för användarna eller innehållsleverantörerna, dels mediespelare uppfattades som homogena vad beträffar deras inneboende egenskaper och det innehåll som de ger tillgång till. Inget av dessa två villkor är dock uppfyllt i det förevarande fallet.
Microsoft har hävdat att den prognos som nämndes i skäl 984 i det angripna beslutet enligt vilken en ”övertippning” till fördel för Windows Media-formatet kommer att äga rum inom en ”snar framtid” motsägs av de faktiska omständigheterna och av handlingarna i ärendet. Dessa omständigheter och handlingar visar nämligen att innehållsleverantörerna fortsätter att använda olika format, att andra aktörers mediespelare inte alls har försvunnit från marknaden utan tvärtom är på stark frammarsch och att konsumenterna inte är tvingade att använda Windows Media Player.
Härvid har Microsoft för det första anfört att det framgår av 2003 års marknadsundersökning att tio av de tolv innehållsleverantörer som kodade innehåll i Windows Media-format också kodade i andra format. Således fortsätter många innehållsleverantörer att använda format som har utvecklats av Apple, RealNetworks eller andra tillverkare. En studie som omfattade de 1000 mest besökta webbplatserna i Förenta staterna under perioden år 2001–2004 visade att antalet webbplatser ”med multimedieinnehåll av något slag” har ökat med 47 procent samtidigt som antalet webbplatser som använder RealNetworks-formaten har ökat med 59 procent och antalet webbplatser som använder QuickTime har ökat med 79 procent.
För det andra har Microsoft anfört att OEM-tillverkarna fortsätter att tillhandhålla flera mediespelare på de datorer som de säljer. I maj 2004 uppgick det genomsnittliga antalet mediespelare från andra företag som var installerade på hemdatorer eller datorer för små kontor och som såldes av de största OEM-tillverkarna till 4,3 vad beträffar de amerikanska modellerna och 2,4 vad beträffar de europeiska modellerna.
För det tredje har Microsoft gjort gällande att det genomsnittliga antalet mediespelare som en person använder varje månad har ökat från 1,5 i slutet av år 1999 till 2,1 år 2004. Bolaget anser att kommissionen inte kan vinna framgång med argumentet att antalet användare av Windows Media Player ökar. Det som räknas är huruvida antalet användare av andra format är tillräckligt stort för att innehållsleverantörerna skall ha ett intresse av att koda sina produkter i dessa format. Dessutom har Microsoft bestritt riktigheten av den analogi med Netscape Navigator som kommissionen har gjort gällande.
Microsoft har tillagt att det klart framgår att kommissionens teori om utestängning av konkurrenterna från marknaden brister i objektivitet. Det framgår nämligen av det angripna beslutet att denna teori endast är tillämplig för det fall den multimediefunktion som är kopplad till Windows har utvecklats av Microsoft. Bland annat var den inte tillämplig under åren 1995–1998 då mediespelaren från RealNetworks som kunde användas för direktuppspelning var inbyggd i Windows.
DMDsecure m.fl., ACT, TeamSystem, Mamut och Exor har i huvudsak anfört samma argument som Microsoft.
Kommissionen har först och främst erinrat om de konstateranden som gjordes i skäl 841 i det angripna beslutet och har gjort gällande att det framgår av ”tidigare välkända fall” att endast den omständigheten att ett företag i dominerande ställning tillämpar paketförsäljning av en separat produkt tillsammans med en dominerande produkt gör att man kan dra slutsatsen att konkurrensen utestängs på marknaden. I det förevarande fallet fann dock kommissionen mot bakgrund av marknadens särskilda karaktär ”att det fanns goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att paketförsäljningen av Windows Media Player utgjorde ett agerande som per definition kunde begränsa konkurrensen”. Kommissionen har preciserat att den inte bedömde att det ifrågavarande agerandet i sig inte utgjorde missbruk, men att agerandet skulle undersökas ”i dess specifika marknadssammanhang”. Kommissionen har uttryckt förvåning över att Microsoft kritiserar den för att ha bemödat sig om att undersöka den faktiska utestängningseffekten av det aktuella kopplingsförbehållet. Kommissionen anser att den omständigheten att den har visat att det föreligger en sådan utestängningseffekt i ett fall där en sådan normalt sett presumeras inte kan anses innebära att kommissionen har tillämpat en ny juridisk teori.
Kommissionen har hävdat att den i slutet av analysen konstaterade att ”Microsoft [snedvred] den normala konkurrensprocessen” (skäl 980 i det angripna beslutet) och att ”det sålunda förelåg en betydande risk för att paketförsäljningen av Windows Media Player och Windows ledde till att konkurrensen försvagades så mycket att det inom en snar framtid skulle bli omöjligt att säkerställa en effektiv konkurrensstruktur” (skäl 984 i det angripna beslutet). Kommissionen har anfört att den inte, såsom Microsoft har påstått, vare sig i skäl 984 i det angripna beslutet eller på något annat ställe i beslutet angav att det ifrågavarande missbruksagerandet skulle leda till att samtliga konkurrerande mediespelare eliminerades inom en snar framtid. Kommissionen anser sig ha visat att Microsoft ”snedvred marknadsaktörernas val och incitament genom kopplingsförbehållet”. Kommissionen anser att en sådan störning av konkurrensprocessen är att likställa med en konkurrensbegränsning i den mening som avses i rättspraxis eftersom ”den kan leda till att konkurrensen utestängs”. Kommissionen har också undersökt de faktiska utestängningseffekterna av Microsofts missbruksagerande på grundval av uppgifter rörande marknadsutvecklingen. Med hänvisning till skäl 944 i det angripna beslutet har kommissionen anfört att dessa uppgifter konstant visar på en trend till fördel för användningen av Windows Media Player och Windows Media-formaten och bekräftar att det redan föreligger en viss grad av utestängning på marknaden.
Vidare har kommissionen bestritt Microsofts påstående att bolaget har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att se till att det aktuella kopplingsförbehållet inte skulle leda till att de mediespelare som konkurrerar med Windows Media Player utestängdes från marknaden. Kommissionen har hävdat att det agerande som utgör missbruk inleddes i maj 1999 och fortfarande pågick vid den tidpunkt då svaromålet ingavs. Den amerikanska uppgörelsen ingicks först i november 2001 och de åtgärder som antogs i enlighet med denna vidtogs först i augusti och september 2002. Dessutom är det uppenbart att det inte räcker med de sistnämnda åtgärderna för att få det missbruk som består i det i det angripna beslutet konstaterade kopplingsförbehållet att upphöra. När det gäller de olika metoder för distribution av konkurrerande mediespelare som Microsoft har nämnt har kommissionen med hänvisning till skälen 849–877 i det angripna beslutet anfört att dessa metoder inte gör det möjligt för nämnda mediespelare att bli så vanligt förekommande som Microsoft – med hjälp av det aktuella kopplingsförbehållet – har sett till att Windows Media Player är.
Dessutom har kommissionen erinrat om sina konstateranden avseende utestängning av konkurrensen i det angripna beslutet, framför allt i skälen 844–846 och 879–882 i beslutet.
Med stöd av SIIA har kommissionen gjort gällande att dess konstaterande att det aktuella kopplingsförbehållet kan leda till att konkurrensen utestängs från marknaden inte är spekulativt utan är baserat på en saklig bedömning av marknadens egenskaper liksom av innehållsleverantörernas och programutvecklarnas incitament. Enligt kommissionen framgår det av förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2003 i mål
T-65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen (REG 2003, s. II-4653)
, att det är tillåtet att beakta på vilket sätt utomstående aktörer, och framför allt konkurrenter och kunder, sannolikt kommer att reagera på en åtgärd som ensidigt vidtas av ett dominerande företag, vid bedömningen av huruvida nämnda åtgärd kan leda till utestängning av konkurrensen. I det förevarande fallet är det obestridligt att Microsoft inte ger kunderna möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player. Det aktuella kopplingsförbehållet har dessutom en direkt inverkan på utomstående aktörer och utgör således ett hinder för deras fria val (skälen 845, 851, 870, 883, 884 och 895 i det angripna beslutet).
Kommissionen har med hänvisning till skälen 879–896 i det angripna beslutet i detta sammanhang erinrat om att den i detalj har undersökt effekterna av det kritiserade agerandet, framför allt genom att skicka ut omfattande frågeformulär till ett stort antal innehållsleverantörer, programutvecklare och innehållsägare.
Utifrån svaren på frågorna har kommissionen kunnat konstatera följande:
—
Samtliga innehållsleverantörer som svarade på frågorna angav att det medför extra kostnader att skapa ett visst innehåll för mer än en teknik (skäl 884 i det angripna beslutet).
—
Samma innehållsleverantörer ansåg att antalet användare av en viss teknik och förekomsten av ett multimedieprogram på klientdatorerna utgör avgörande faktorer vid beslutet om vilken teknik som skall ges stöd (skäl 886 i det angripna beslutet).
—
Vissa av dessa innehållsleverantörer förklarade till och med att antalet användare av en viss teknik var ”den överlägset viktigast faktorn” (skäl 889 i det angripna beslutet).
—
Så länge konkurrerande mediespelare fortfarande används i betydande omfattning kan det vara fördelaktigt för innehållsleverantörerna att ge stöd för ytterligare format (skäl 890 i det angripna beslutet).
—
Programtillverkarnas svar hade samma innebörd som innehållsleverantörernas (skälen 893–896 i det angripna beslutet).
—
Således svarade tolv av tretton programutvecklare jakande på frågan huruvida de extra kostnader som uppstod för ”multiformatstöd” i framtiden skulle kunna påverka deras beslut att utforma program för andra tekniker än Windows Media (skäl 890 i det angripna beslutet).
—
Genom att sälja Windows tillsammans med Windows Media Player garanterar Microsoft innehållsleverantörerna och programutvecklarna att slutanvändarna kommer att kunna läsa deras innehåll, och med andra ord att de kommer att kunna nå en stor publik. Det faktum att Windows Media Player förekommer i så stor omfattning på klientdatorer som kör Windows ger således Microsoft en konkurrensfördel som inte är knuten till produktens inneboende egenskaper (skäl 891 i det angripna beslutet).
Slutligen har kommissionen bestritt Microsofts påstående att den teori som har tillämpats i det förevarande fallet inte beaktar vissa relevanta faktorer och att den är grundad på prognoser som motsägs av fakta.
Härvid har kommissionen bestritt att den har ”ignorerat de faktorer som får innehållsleverantörerna att använda andra format än Windows Media-formatet”. När kommissionen begärde upplysningar från innehållsleverantörer nämnde den inte endast frågan om en mediespelares ”utbredning”. I det angripna beslutet angav den inte att mediespelarens utbredning var den enda relevanta faktorn, utan konstaterade endast att det var en viktig faktor. I vilket fall som helst har Microsoft medgett att innehållsleverantörerna beaktar denna faktor när de väljer kodningsformat för sina produkter och således indirekt också medgett att ”den oöverträffade utbredning som har uppnåtts genom [dess] kopplingsförbehåll … snedvrider detta [val]”.
Kommissionen har tillagt att det framgår av de frågor som den har ställt till innehållsleverantörer och programutvecklare att dessa aktörer faktiskt gör en avvägning och därvid fäster större vikt vid kostnaderna för att ge stöd för flera olika tekniker än vid fördelarna med detta. Microsoft har självt uppgett följande: ”att koda direktuppspelat innehåll i flera format är kostsamt och tar tid för innehållsleverantörerna” (skäl 883 i det angripna beslutet). Kommissionen har härvid hänfört sig till vissa uppgifter som inhämtats under 2003 års marknadsundersökning (skäl 884 i det angripna beslutet). Kostnaden för att ge stöd för flera olika tekniker är visserligen inte den enda faktor som påverkar innehållsleverantörernas beslut att koda i flera format eller att inte göra det, men den är uppenbarligen en viktig omständighet som dessa leverantörer tar hänsyn till. Kommissionen har också nekat till att inom ramen för 2003 års marknadsundersökning ha insamlat bevisning av vilken framgår att kostnaderna för att tillgängliggöra innehåll i ett visst multimedieformat endast motsvarar en obetydlig del av den totala kostnaden. Tvärtom framgår det av de uppgifter som den erhöll att kostnaderna för att förbereda innehållet är betydande.
Dessutom har kommissionen bestritt de konstateranden som återfinns i rapporten i bilaga C.16 till repliken (se ovan punkt 1002). Kommissionen har för det första erinrat om att det angripna beslutet visar att nedladdning inte kan uppväga det faktum att Windows Media Player genom kopplingsförbehållet finns installerat på i stort sett alla klientdatorer och att detta förhållande snedvrider innehållsleverantörernas incitament. Vidare har den angett att dess slutsats att det föreligger missbruk av dominerande ställning inte är baserad på ett konstaterande av en total eliminering av konkurrensen eller av en ”övertippning” av marknaden. Slutligen har kommissionen anfört att författaren till nämnda rapport för det första inte har styrkt sina påståenden, för det andra har underlåtit att beakta flera viktiga aspekter i det förevarande fallet såsom ”de störningar av nätverkseffekterna som orsakas av utövandet av en hävstångseffekt med hjälp av monopolet”, och för det tredje inte har visat att de villkor som denne har hävdat är nödvändiga för en ”övertippning” av marknaden inte är uppfyllda.
Kommissionen har med stöd av SIIA bestritt Microsofts påstående att den bedömning som gjordes av utestängningen av konkurrensen i det angripna beslutet motsägs av fakta.
För det första har kommissionen upprepat att Microsoft har framställt innehållet i skäl 984 i det angripna beslutet på ett felaktigt sätt. I detta skäl hänvisas det nämligen inte till en ”vältning” av marknaden utan det anges endast att det finns en risk för att det kopplingsförbehåll som Microsoft tillämpar kan påverka konkurrensstrukturen på marknaden för mediespelare.
Vidare har kommissionen anfört att de affärsrelaterade uppgifter som den använde i det angripna beslutet konstant visade på en trend till förmån för användningen av Windows Media Player och Windows Media-formaten på bekostnad av de huvudsakliga konkurrerande mediespelarna (skälen 906–942 i det angripna beslutet). Det framgår av dessa uppgifter att RealPlayer, fram till det andra kvartalet år 1999, var marknadsledare och hade nästan dubbelt så många användare som Windows Media Player och QuickTime (skäl 906 i det angripna beslutet). Från det andra kvartalet år 1999 till det andra kvartalet år 2002 ökade däremot det totala antalet användare av Windows Media Player med ungefär 39 miljoner, vilket motsvarade i stort sett den sammanlagda ökningen av antalet användare av mediespelarna från RealNetworks och Apple (skäl 907 i det angripna beslutet). Färskare uppgifter från Nielsen/NetRatings visar att Windows Media Player har fått ett klart försprång framför RealPlayer (mer än 50 procents fler unika användare) och framför QuickTime (mer än tre gånger så många unika användare) och att detta försprång ökade ytterligare från oktober 2002 till januari 2004 (skäl 922 i det angripna beslutet). Den ovan beskrivna tendensen kan jämföras med situationen på marknaden för webbläsare, vilken var i fråga i målet avseende åsidosättande av den amerikanska antitrustlagstiftningen.
Enligt kommissionen har Microsoft inte bestritt dessa uppgifter, men åberopat nya uppgifter, varav vissa hänför sig till tiden efter det att det angripna beslutet antogs och därför inte kan beaktas.
Slutligen har kommissionen gjort gällande att den utestängning av konkurrensen som konstaterades i det angripna beslutet i vilket fall som helst bekräftas av färskare uppgifter.
Vad gäller de uppgifter avseende innehållsleverantörerna som Microsoft (se ovan punkt 1004) har åberopat, har kommissionen konstaterat att Microsoft inte har styrkt dem på något sätt och att bolaget har framställt dem på ett missvisande sätt. Kommissionen har påpekat att det inte råder någon tvekan om att antalet webbplatser med multimedieinnehåll ”av något slag” ökade under åren 2001–2004, vilket innebär att det inte är förvånande att det finns fler webbplatser med andra format än Windows Media. Microsoft har underlåtit att nämna att antalet webbplatser som ger stöd åt Windows Media-formatet ökade med 141 procent under samma period. Microsoft har inte heller lämnat någon information vare sig om den faktiska kvantiteten av det innehåll i andra format än Windows Media som dessa webbplatser erbjuder, eller om den faktiska användningen av innehållet i dessa multimedieformat.
Kommissionen har vidare angett att uppgifterna om det genomsnittliga antalet mediespelare som OEM-tillverkarna förinstallerar på klientdatorer inte är övertygande (se ovan punkt 1005). I vilket fall som helst framgår det av de omständigheter som åberopas av Microsoft att mer än 70 procent av de klientdatorer som säljs i Europa och mer än 80 procent av de klientdatorer som säljs i världen i allmänhet innehåller en enda mediespelare, och att detta, till följd av det aktuella kopplingsförbehållet, alltid är Windows Media Player. Kommissionen har tillagt att i den mån OEM-tillverkarna förinstallerar konkurrerande mediespelare på datorerna ”överskuggas” den förinstallationen av att Windows Media Player automatiskt finns på 95 procent av de klientdatorer som säljs i världen. Slutligen har kommissionen hävdat att Microsofts uppgifter inte är tillförlitliga eftersom de framför allt avser konkurrerande mediespelare som har förinstallerats efter ”legacy deals” (avtal som löper ut) och som inte har förnyats, samt sådana program som inte kan betecknas som mediespelare som kan användas för direktuppspelning.
Kommissionen har hävdat att det föreligger en tydlig tendens till förmån för användningen av Windows Media Player och Windows Media-formatet. Uppgifterna från Nielsen/NetRatings om användningen av mediespelare i Förenta staterna visar att Windows Media Players andel överskred 80 procent, att RealPlayers andel hade sjunkit till mindre än 40 procent, och att QuickTimes andel endast motsvarade lite mer än 10 procent. Det framgår också av färska uppgifter från Nielsen/NetRatings att andelen ”exklusiva användare” av Windows Media Player konstant har ökat. Andelen användare som i nuläget uteslutande använder denna mediespelare uppgår till mellan 53 och 55 procent, vilket skall jämföras med 10–13 procent för RealPlayer och 3 eller 4 procent för QuickTime Player.
Enligt Microsoft brister teorin om utestängning av konkurrenterna från marknaden i objektivitet, eftersom den inte var tillämplig när mediespelaren från RealNetworks var inbyggd i Windows (se ovan punkt 1007). Kommissionen har bemött Microsofts påstående genom att hänvisa till skäl 818 i det angripna beslutet och ange att den inte kan hindras från att vidta rättsliga åtgärder avseende en bestämd överträdelse av gemenskapens konkurrensrätt av den anledningen att den har underlåtit att vidta sådana åtgärder avseende en eventuell annan överträdelse.
SIIA har i huvudsak anfört samma argument som kommissionen.
Audiobanner.com har hävdat att det aktuella kopplingsförbehållet har en negativ inverkan på utomstående aktörers investeringar i tekniker som konkurrerar mot Microsofts, på innovationen inom sektorn för digitalt, direktuppspelat multimedieinnehåll och på konsumenterna. Vad beträffar den sistnämnda punkten har bolaget framhållit att kopplingsförbehållet utgör ett hinder för pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits).
Förstainstansrättens bedömning
Microsoft har gjort gällande att kommissionen inte har visat att det faktum att Windows Media Player har byggts in i Windows operativsystem för klientdatorer leder till att konkurrensen begränsas, vilket betyder att det fjärde villkoret för att det skall vara fråga om ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk, vilket nämndes i skäl 794 i det angripna beslutet, inte kan anses vara uppfyllt i det förevarande fallet.
Microsoft har framför allt anfört att kommissionen, som har medgett att det inte rörde sig om ett klassiskt fall av kopplingsförbehåll, var tvungen att tillämpa en ny och mycket spekulativ teori och grunda sig på en prognosbaserad analys av utomstående aktörers eventuella reaktioner, för att nå slutsatsen att det aktuella kopplingsförbehållet kunde begränsa konkurrensen.
Förstainstansrätten anser att det saknas stöd för Microsofts argument och att de är baserade på en selektiv och felaktig tolkning av det angripna beslutet. Dessa argument fokuserar nämligen huvudsakligen på den andra av de tre delar av det resonemang som kommissionen utvecklade i skälen 835–954 i det angripna beslutet.
I själva verket skall det konstateras att kommissionen i det angripna beslutet bland annat med tydlighet visade att den omständigheten att Microsoft från maj 1999 endast erbjöd OEM-tillverkarna att förinstallera den version av Windows som var försedd med Windows Media Player oundvikligen fick som konsekvens att relationerna på marknaden mellan Microsoft, OEM-tillverkarna och de andra leverantörerna av mediespelare påverkades på så sätt att den konkurrensmässiga balansen märkbart ändrades till fördel för Microsoft och på bekostnad av de andra aktörerna.
Såsom redan har påpekats ovan i punkt 868 kan den omständigheten att kommissionen gjorde en bedömning av de konkreta effekter som kopplingsförbehållet redan hade fått på marknaden och den troliga utvecklingen av denna marknad, i stället för att inskränka sig till att slå fast – som den normalt sett gör i ärenden beträffande kopplingsförbehåll som innebär missbruk – att ett kopplingsförbehåll per definition har en utestängningseffekt på marknaden, inte betyder att kommissionen har anammat en ny juridisk teori.
Kommissionens bedömning av villkoret att det skall föreligga en konkurrensbegränsning har som utgångspunkt skäl 841 i det angripna beslutet, där kommissionen förklarade att det i det förevarande målet fanns goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att kopplingsförbehållet avseende Windows och Windows Media Player utgjorde ett agerande som per definition kunde begränsa konkurrensen (se ovan punkt 977). Kommissionen har dragit sin slutsats på grundval av konstaterandet att den omständigheten att Windows Media Player kopplas till Windows operativsystem för klientdatorer – vilket är det operativsystem som är förinstallerat på den stora majoriteten av de klientdatorer som säljs i världen – utan möjlighet att ta bort mediespelaren från operativsystemet gör att mediespelaren kan dra fördel av att operativsystemet finns installerat på i stort sett alla klientdatorer, vilket inte kan vägas upp av andra metoder för distribution av mediespelare.
Förstainstansrätten anser att detta konstaterande, som ingår i den första delen av kommissionens resonemang (se skälen 843–878 i det angripna beslutet, såsom de sammanfattas ovan i punkterna 979–982), helt skall godtas.
Det är uppenbart att det aktuella kopplingsförbehållet har gett Windows Media Player en närvaro utan like på världens klientdatorer, eftersom det har gjort det möjligt för mediespelaren att automatiskt uppnå en lika hög grad av marknadspenetration som Windows operativsystem för klientdatorer, utan att behöva konkurrera med konkurrenternas produkter med hjälp av pris och prestationer (competition on the merits). Förstainstansrätten erinrar om att det är utrett att Microsofts andel av marknaden för operativsystem för klientdatorer överstiger 90 procent och att den stora majoriteten av de sålda operativsystemen för klientdatorer (ungefär 75 procent) säljs via OEM-tillverkare som förinstallerar operativsystemen på de klientdatorer som de sätter ihop och distribuerar. Således framgår det av de siffror som nämndes i skäl 843 i det angripna beslutet att Microsoft år 2002 hade 93,8 procent av marknaden sett till antalet sålda enheter på marknaden för operativsystem för klientdatorer (se också skäl 431 i det angripna beslutet) och att Windows – och följaktligen också Windows Media Player – var förinstallerat på 196 av de 207 miljoner klientdatorer som såldes i världen under perioden oktober 2001–mars 2003.
Såsom det kommer att förklaras mer i detalj nedan skulle ingen annan mediespelare kunna uppnå en sådan grad av marknadspenetrering utan den distributionsfördel för Windows Media Player åtnjuter genom Microsofts användning av sitt Windowsoperativsystem för klientdatorer.
Förstainstansrätten tillägger att det kombinerade erbjudandet av operativsystemet Windows tillsammans med mediespelaren NetShow 2.0, vilket Microsoft började tillämpa i juni 1998 inte garanterade denna mediespelare samma grad av närvaro på klientdatorer. Såsom redan har angetts ovan i punkterna 837 och 936 fanns NetShow 2.0 med på cd-skivan för installering av Windows 98. Dock installerades inte NetShow 2.0 genom någon av operativsystemets fyra standardkonfigurationer. Med andra ord var användarna tvungna att installera NetShow 2.0 separat, och de kunde bestämma sig för att inte göra det. Det skall också påpekas att det kombinerade erbjudandet inte hindrade vare sig utvecklarna av andra mediespelare från att konkurrera med Microsoft med hjälp av produkternas inneboende egenskaper, eller OEM-tillverkarna från att dra nytta av denna konkurrens.
Det står vidare klart att, såsom kommissionen påpekade i skäl 845 i det angripna beslutet, ”de användare som har [Windows Media Player] förinstallerad på sin dator i allmänhet är mindre benägna att använda en annan mediespelare, eftersom de redan har ett program som kan läsa direktuppspelat multimedieinnehåll”. Om det aktuella kopplingsförbehållet inte hade existerat skulle således de konsumenter som ville ha en mediespelare som kan användas för direktuppspelning ha valt en av de mediespelare som finns på marknaden.
Förstainstansrätten erinrar härvid om den omständigheten som kommissionen hänvisar till i skälen 119, 848, 869 och 956 i det angripna beslutet, nämligen den vikt som användarna fäster vid att kunna köpa klientdatorer eller operativsystem som är ”användningsfärdiga” (out of the box), det vill säga som kan installeras och användas genom ett minimum av ansträngning. Den som levererar ett program som är förinstallerat på klientdatorn och som startar automatiskt när man sätter på datorn har således klart en konkurrensfördel i förhållande till varje annan leverantör av liknande produkter.
Förstainstansrätten anser vidare att kommissionen hade fog för konstaterandet i skäl 857 i det angripna beslutet att det kritiserade agerandet avskräckte OEM-tillverkarna från att förinstallera konkurrerande mediespelare på de klientdatorer som de säljer.
Såsom konstaterades i skäl 851 i det angripna beslutet ställer sig OEM-tillverkarna tveksamma till att lägga till ytterligare en mediespelare i det paket som de erbjuder konsumenterna. Den andra mediespelaren skulle nämligen ta en del av kapaciteten hos datorns hårddisk i anspråk och erbjuda funktioner som i huvudsak liknar funktionerna i Windows Media Player. Det är också föga troligt att konsumenterna skulle vara villiga att betala ett högre pris för ett sådant tillägg.
Förekomsten av flera mediespelare för direktuppspelning på en och samma dator leder dessutom till en förväxlingsrisk för användarna och till höjda kostnader för att bistå kundkretsen med hjälp samt höjda testkostnader (se skäl 852 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten påpekar att Microsoft under det administrativa förfarandet självt framhöll att OEM-tillverkarna i allmänhet har smala lönsamhetsmarginaler och att de således föredrar att undvika sådana kostnader (se fotnot 1006 i det angripna beslutet).
Lanseringen av paketversionen bestående av Windows och Windows Media Player såsom den enda version av operativsystemet Windows som OEM-tillverkare kan förinstallera på nya klientdatorer har således fått den direkta och omedelbara konsekvensen att OEM-tillverkarna har fråntagits den möjlighet som de tidigare hade att sätta ihop sina produkter i enlighet med vad de själva bedömde vara mest intressant för konsumenterna. Särskilt har de därigenom förhindrats att såsom datorns enda mediespelare välja en mediespelare som konkurrerar med Windows Media Player. Vad gäller den sista punkten erinrar förstainstansrätten om att RealPlayer vid den aktuella tidpunkten hade ett betydande affärsmässigt övertag i egenskap av marknadsledande produkt. Såsom Microsoft självt har medgett var det först år 1999 som Microsoft lyckades utveckla en tillräckligt högpresterande mediespelare för direktuppspelning. Föregångaren NetShow ”var inte omtyckt av konsumenterna eftersom den inte fungerade så bra” (skäl 819 i det angripna beslutet). Dessutom erinrar förstainstansrätten om att det mellan augusti 1995 och juli 1998 var produkterna från RealNetWorks – i förevarande fall först RealAudio Player, och sedan RealPlayer – som såldes tillsammans med Windows. Det kan således anses att om Microsoft inte hade agerat på det sätt som har kritiserats skulle RealPlayer och Windows Media Player ha konkurrerat med varandra utifrån produkternas inneboende egenskaper.
Det skall tilläggas att även om de utvecklare av mediespelare som konkurrerar med Microsoft lyckades få till stånd ett avtal med OEM-tillverkarna om förinstallation av deras produkter, skulle de fortfarande befinna sig i en ofördelaktig konkurrenssituation i förhållande till Microsoft. Förstainstansrätten konstaterar för det första att eftersom OEM-tillverkarna och användarna saknar möjlighet att avlägsna Windows Media Player från den helhet som består av Windows och Windows Media Player skulle en annan mediespelare aldrig kunna vara den enda mediespelaren på en klientdator. Framför allt gör det aktuella kopplingsförbehållet att andra utvecklare av mediespelare hindras från att konkurrera med Microsoft i detta syfte utifrån produkternas inneboende egenskaper. För det andra konstaterar förstainstansrätten att eftersom OEM-tillverkarna endast är beredda att förinstallera ett begränsat antal mediespelare på klientdatorerna tvingas andra utvecklare av mediespelare konkurrera med varandra om en sådan förinstallation, medan Microsoft tack vare det aktuella kopplingsförbehållet undslipper nämnda konkurrens samt de avsevärda extra kostnader som den medför. När det gäller den sista punkten hänvisar förstainstansrätten till skäl 856 i det angripna beslutet, där kommissionen dels nämnde det distributionsavtal avseende RealPlayer som ingicks år 2001 mellan RealNetworks och Compaq, dels påpekade att Microsoft under det administrativa förfarandet medgav att RealNetworks betalade OEM-tillverkare för att de skulle gå med på att förinstallera dess produkter.
Det framgår av konstaterandena ovan att kommissionen hade fog för sin bedömning att ”möjligheten att ingå distributionsavtal med OEM-tillverkarna var ett mindre effektivt sätt att distribuera mediespelare än det kopplingsförbehåll som Microsoft tillämpade” (skäl 859 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att kommissionen också hade fog för konstaterandet att andra metoder för att distribuera mediespelare än förinstallation av OEM-tillverkare inte kan väga upp det faktum att Windows Media Player finns installerat på i stort sett alla klientdatorer (skälen 858–876 i det angripna beslutet).
När det gäller nedladdning av mediespelare från Internet är det visserligen riktigt att denna distributionsmetod gör det möjligt att nå ett mycket stort antal användare, men det är inte en lika effektiv metod som förinstallation av OEM-tillverkare. För det första säkerställer inte nedladdning att konkurrerande mediespelare distribueras i lika stor omfattning som Windows Media Player (skäl 861 i det angripna beslutet). För det andra finns det ett icke obetydligt antal användare som uppfattar nedladdning, till skillnad från användning av ett förinstallerat program, som en komplicerad åtgärd. För det tredje misslyckas ett stort antal av nedladdningsförsöken – mer än 50 procent enligt de test som RealNetworks genomförde år 2003 – vilket kommissionen påpekade i skäl 866 i det angripna beslutet. Visserligen innebär överföring via bredband att nedladdningen går snabbare och är mindre komplicerad. Det skall dock påpekas att av de hushåll i Europa som har tillgång till Internet var det år 2002 endast en sjättedel som hade bredbandsanslutning (skäl 867 och fotnot 1037 i det angripna beslutet). För det fjärde är användarna troligen benägna att uppfatta det som att en mediespelare som är inbyggd i den dator som de har köpt fungerar bättre än ett program som de själva har installerat (skäl 869 i det angripna beslutet). Slutligen skall det för det femte påpekas att de anställda i de flesta företag inte har rätt att ladda ned program från Internet, eftersom det försvårar nätverksadministratörernas arbete (samma skäl).
Vissa av de uppgifter som Microsoft självt lämnade under det administrativa förfarandet, och som nämndes i skälen 909–911 i det angripna beslutet, bekräftar att nedladdning från Internet inte är en lika effektiv distributionsmetod som förinstallation av OEM-tillverkare. Microsoft har nämligen angett dels att 8,8 miljoner exemplar av mediespelaren WMP 6 laddades ned under de första tolv månaderna efter att den släpptes, dels att bolaget sålde 7,9 miljoner exemplar av operativsystemet Windows 98 SE mellan juli och september 1999. Med andra ord uppnådde WMP 6 på tre månader tack vare kopplingsförbehållet avseende Windows operativsystem nästan samma spridning som det tog den ett år att uppnå genom nedladdning.
Beträffande nedladdning skall det tilläggas, vilket kommissionen påpekade i skäl 870 i det angripna beslutet, att det visserligen tekniskt sett är ett billigt sätt att distribuera mediespelare, men att utvecklarna dock måste använda stora resurser för att ”övervinna slutanvändarnas passivitet och få dem att bortse från den förinstallerade mediespelaren [Windows Media Player]”.
Vad gäller de andra i det angripna beslutet nämnda metoderna för distribution av mediespelare för direktuppspelning, nämligen paketförsäljning av en mediespelare tillsammans med andra program eller Internettjänster och detaljhandelsförsäljning, räcker det att konstatera att Microsoft inte har anfört något argument som kan föranleda en annan bedömning än den som kommissionen har gjort och som innebär att dessa metoder endast utgör ”en nödlösning som inte kan mäta sig med effektiviteten av att programmet förinstalleras på datorer [som kör Windows]” (skäl 872–876 det angripna beslutet).
Av vad som anförts ovan följer att kommissionen genom undersökningen i skälen 843–878 i det angripna beslutet (vilken utgör den första delen av dess resonemang) har styrkt att det kopplingsförbehåll mellan Windows och Windows Media Player som tillämpades från maj 1999 oundvikligen hade betydande effekter på konkurrensstrukturen. Nämnda tillvägagångssätt har nämligen gjort det möjligt för Microsoft att erhålla en fördel utan like vad gäller distributionen av dess produkt och att se till att Windows Media Player finns installerat på i stort sett alla klientdatorer runt om i världen, vilket avskräcker användare från att använda andra mediespelare och OEM-tillverkarna från att förinstallera sådana mediespelare på klientdatorer.
Det är visserligen riktigt, såsom Microsoft har anfört, att flera OEM-tillverkare fortsätter att lägga till andra mediespelare i det paket som de erbjuder kunderna. Det är också ostridigt att antalet mediespelare liksom användningen av flera mediespelare konstant ökar. Dessa omständigheter vederlägger dock inte kommissionens slutsats att det kritiserade agerandet kunde försvaga konkurrensen i den mening som avses i rättspraxis. Sedan maj 1999 är säljarna av andra mediespelare nämligen inte längre i stånd att konkurrera via OEM-tillverkare för att se till att deras egna produkter installeras i stället för Windows Media Player såsom enda mediespelare på de klientdatorer som nämnda tillverkare sätter ihop och säljer.
Dessutom stöds konstaterandena ovan av vissa uppgifter som kommissionen har nämnt i den andra delen av sitt resonemang. Närmare bestämt framgår det av de uppgifter som nämndes i skälen 905–926 i det angripna beslutet (vilket kommer att anges nedan i punkterna 1080–1084) att det föreligger en tydlig tendens till förmån för användning av Windows Media Player på bekostnad av konkurrerande mediespelare.
Förstainstansrätten tillägger att det framgår av den information som Microsoft självt lämnade under det administrativa förfarandet och som nämndes i skälen 948–951 i det angripna beslutet att den märkbara ökningen av användningen av Windows Media Player inte beror på att denna mediespelare är av bättre kvalitet än de konkurrerande mediespelarna eller att dessa, särskilt RealPlayer, uppvisar vissa brister.
Av vad som anförts följer att kommissionens konstateranden inom ramen för den första delen av dess resonemang räcker för att visa att det fjärde kriteriet för att det skall anses vara fråga om ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk är uppfyllt i det förevarande fallet. Konstaterandena baseras inte på någon ny eller mycket spekulativ teori utan de har gjorts utifrån det kritiserade agerandets art, marknadsvillkoren och de aktuella produkternas huvudegenskaper. Kommissionen har gjort sina konstateranden på grundval av bevis som är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, och som Microsoft – som endast har hävdat att det rör sig om rena gissningar – inte har lyckats visa är felaktiga.
Av det nyss anförda följer att det inte är nödvändigt att undersöka de argument som Microsoft har anfört för att bemöta kommissionens konstateranden inom ramen för de två andra delarna av dess resonemang. Förstainstansrätten anser dock att det är lämpligt att benhandla dem i korthet.
I den andra delen av resonemanget har kommissionens avsikt varit att visa att det faktum att Windows Media Player till följd av paketförsäljningen tillsammans med Windows är installerat på i stort sett alla klientdatorer kan ha en ej negligerbar inverkan på innehållsleverantörer och programutvecklare.
Kommissionens uppfattning är baserad på den omständigheten att marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning kännetecknas av betydande indirekta nätverkseffekter eller, för att använda Bill Gates uttryck, på förekomsten av en ”loop av positiv återverkan” (skäl 882 i det angripna beslutet). Sistnämnda uttryck beskriver fenomenet att ju fler användare en viss programplattform har, desto fler investeringar görs det för att utveckla produkter som är kompatibla med nämnda plattform, vilket i sin tur stärker plattformens popularitet bland användarna.
Förstainstansrätten anser att det var riktigt av kommissionen att konstatera att det förelåg ett sådant fenomen i det förevarande fallet och att innehållsleverantörer och programutvecklare utgår ifrån i vilken utsträckning, procentuellt sett, en viss mediespelare installeras och används, när de beslutar för vilken teknik de skall utveckla sina egna produkter (skäl 879 i det angripna beslutet). Kommissionen hade fog för sin bedömning dels att dessa aktörer tenderar att i första hand använda Windows Media Player eftersom det ger dem möjlighet att nå ut till den stora majoriteten av världens datoranvändare, dels att spridningen av innehåll och tillämpningsprogram som är kompatibla med en viss mediespelare i sig utgör en viktig konkurrensfaktor, eftersom detta gör att mediespelarens popularitet ökar, vilket i sin tur främjar användningen av den bakomliggande multimedietekniken, inklusive kodek, format (däribland DRM) och serverprogram (skälen 880 och 881 i det angripna beslutet).
När det gäller just frågan om på vilket sätt kopplingsförbehållet påverkar innehållsleverantörer anser förstainstansrätten att kommissionen gjorde en riktig bedömning av frågan i skälen 883–891 i det angripna beslutet.
Det var närmare bestämt helt rätt av kommissionen att konstatera att det medför extra utvecklings-, infrastruktur- och administrationskostnader för innehållsleverantörerna att ge stöd för flera olika tekniker, vilket innebär att dessa är benägna att endast basera sig på en enda teknik om denna gör det möjligt att nå en stor krets.
Det framgår således av den bevisning som kommissionen har insamlat och framför allt av svaren på respektive begäran om upplysningar som kommissionen tillställde innehållsleverantörer inom ramen för 2003 års marknadsundersökning, att kodning av direktuppspelat innehåll i flera format är kostsamt och tidskrävande. I kommissionens begäran om upplysningar av den 16 april 2003 bad den bland annat innehållsleverantörerna att ange huruvida skapandet av ett visst innehåll för fler än en teknik gav upphov till merkostnader (fråga 19). Samtliga enheter som besvarade denna fråga uppgav att så var fallet, och nämnde framför allt merkostnader för den personal och den övertid som behövdes för att färdigställa innehållet samt för material, infrastruktur och licenser. När de berörda enheterna ombads att göra en uppskattning av storleken på dessa merkostnader angav de att dessa utgjorde mellan 20 och 100 procent i förhållande till den ursprungliga kostnaden för att tillhandahålla innehållet i ett enda format, det vill säga en genomsnittlig merkostnad på ungefär 50 procent (fråga 20). Såsom kommissionen påpekade i skäl 884 i det angripna beslutet angav till och med en av de tillfrågade enheterna att ”de relativt höga kostnader som är förenade med färdigställandet av innehåll kan minska de ekonomiska incitamenten för skivbolag och portaler att ge stöd för flera olika format med varierande popularitet bland användarna” och att ”vissa skivbolag jämför dessa merkostnader med den vinst som den ökade räckvidden och stödet för flera olika tekniker medför”.
Förstainstansrätten noterar att kommissionen, till skillnad från vad Microsoft har påstått, undersökte om fördelarna med kodning i flera format kunde väga tyngre än de merkostnader som en sådan kodning medför. Kommissionen hade nämligen frågat innehållsleverantörerna om detta inom ramen för 2003 års marknadsundersökning och dessa uttalade sig i denna fråga (se skälen 884, 887, 889 och 890 i det angripna beslutet).
Det framgår också av den bevisning som har insamlats av kommissionen att ju större spridning en viss mediespelare har desto mer benägna är innehållsleverantörer att skapa innehåll för den teknik som mediespelaren använder. Såsom kommissionen med rätta angav i skäl 885 i det angripna beslutet kan innehållsleverantörerna genom att basera sig på den mest spridda mediespelaren maximera antalet potentiella användare av sina egna produkter.
Såsom angavs i skäl 886 i det angripna beslutet frågade kommissionen de berörda innehållsleverantörerna i sin begäran om upplysningar av den 16 april 2003 huruvida antalet användare av en viss teknik och förekomsten av ett multimedieprogram på klientdatorerna utgör avgörande faktorer vid beslutet om vilken teknik som skall ges stöd (frågorna 33 och 34). Samtliga innehållsleverantörer som svarade på dessa frågor lämnade jakande svar (skäl 886 i det angripna beslutet).
Mot bakgrund av det ovan anförda och med hänsyn till att Windows finns på i stort sett alla klientdatorer i världen skall kommissionen anses ha haft fog för sin slutsats i skäl 891 i det angripna beslutet att ”[Microsoft] genom att sälja [Windows Media Player] tillsammans med Windows garanterar … innehållsleverantörerna och programutvecklarna att slutanvändarna kommer att kunna läsa deras innehåll, och med andra ord att de kommer att kunna nå en stor publik”, att ”det faktum att [denna] mediespelare … förekommer i så stor omfattning på klientdatorer som kör Windows ger således Microsoft en konkurrensfördel som inte är knuten till kvaliteten på produkten” och att ”om ett innehåll baserat på ett visst format en gång har blivit vida spritt stärks de kompatibla mediespelarnas konkurrensställning medan det blir svårt för nya konkurrenter att etablera sig”.
Förstainstansrätten erinrar i detta sammanhang om att artikel 82 EG syftar till att förbjuda att ett dominerande företag stärker sin ställning genom att utnyttja andra medel än pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) (förstainstansrättens dom av den 21 oktober 1997 i mål
T-229/94, Deutsche Bahn mot kommissionen, REG 1997, s. II-1689
, punkt 78, och domen i det ovan i punkt 1013 nämnda målet Van den Bergh Foods mot kommissionen, punkt 157).
Förstainstansrätten anser att kommissionen gjorde en korrekt bedömning av kopplingsförbehållets effekter för programutvecklarna i skälen 892–896 i det angripna beslutet.
Det var närmare bestämt riktigt av kommissionen att slå fast i skäl 892 i det angripna beslutet att programutvecklarna var benägna att skapa program för en enda plattform om det möjliggjorde för dem att nå i stort sett samtliga potentiella användare av deras produkter, eftersom det skulle medföra merkostnader att anpassa programmen till andra plattformar, att marknadsföra programmen och att erbjuda kundsupport för dessa.
Det framgår av svaren på vissa frågor som kommissionen ställde till programutvecklare inom ramen för 2003 års marknadsundersökning (se framför allt frågorna 8 och 48 i begäran om upplysningar av den 16 april 2003) att skapandet av program för flera multimedietekniker ger upphov till merkostnader för extra personal och övertid, licenser och kundsupport. Programutvecklarna uppskattade att dessa merkostnader utgjorde mellan 1 och 100 procent av kostnaden för att utveckla program för en enda teknik, det vill säga en genomsnittlig merkostnad på ungefär 58 procent (se skäl 894 i det angripna beslutet).
Det framgår också av svaren på begäran om upplysningar av den 16 april 2003 att den omständigheten att det medför merkostnader för programutvecklarna att skapa program för ytterligare tekniker, utöver Microsofts tekniker, kan påverka deras val att skapa program för ytterligare tekniker eller inte (se skäl 894 i det angripna beslutet, se också uttalandet från enhet 30, vilket återges i skäl 893 i det angripna beslutet).
Med hänsyn till att Windows Media Player till följd av det aktuella kopplingsförbehållet finns installerat på den stora majoriteten av klientdatorerna runt om i världen var det riktigt av kommissionen att i skäl 895 i det angripna beslutet slå fast att de programutvecklare som skapar program baserade på en mediespelare hade incitament att utveckla dessa framför allt för Windows Media Player. Det skall noteras att kommissionen inom ramen för 2003 års marknadsundersökning hade bett programutvecklarna att ange de faktorer som var avgörande när de beslutade för vilken teknik de skulle skapa sina program (fråga 7 i begäran om upplysningar av den 16 april 2003). Av de fjorton enheter som besvarade denna fråga uppgav tio att förekomsten av en mediespelare på klientdatorn var den viktigaste eller näst viktigaste faktorn (skäl 896 i det angripna beslutet). Kommissionen hade också frågat programutvecklarna om det var viktigt för dem att gränssnitten för Windows Media Player visades på nästan alla klientdatorer som kör Windows (fråga 14 i begäran om upplysningar av den 16 april 2003). Av de tretton enheter som besvarade denna fråga lämnade tio ett jakande svar (skäl 896 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten erinrar om att kommissionen i skälen 897–899 i det angripna beslutet konstaterade att det faktum att Windows Media Player, tack vare kopplingsförbehållet, förekommer i så stor utsträckning också har effekter på vissa angränsande marknader, såsom marknaden för mediespelare som är installerade på trådlösa enheter, dekodrar, DRM-lösningar (Digital Rights Management) (hantering av digitala rättigheter) och spridning av musik online. Härvid räcker det att konstatera att Microsoft inte har anfört något argument som kan föranleda en annan bedömning.
Mot bakgrund av det ovan anförda sluter sig förstainstansrätten till att den andra delen av kommissionens resonemang skall godtas.
I den tredje delen av resonemanget behandlade kommissionen utvecklingen av marknaden mot bakgrund av de marknadsundersökningar som genomförts av bolagen Media Metrix, Synovate och Nielsen/NetRatings, och drog därefter slutsatsen att uppgifterna i undersökningarna ”konstant visade på en trend till fördel för användningen av [Windows Media Player] på bekostnad av de huvudsakliga konkurrerande mediespelarna och de därtill knutna teknikerna” (skäl 944 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten anser att slutsatsen i föregående punkt är korrekt.
När det gäller användningen av mediespelare framgår det av de uppgifter som har samlats in av Media Metrix att Windows Media Player fram till och med det andra kvartalet 1999 (då det aktuella kopplingsförbehållet började tillämpas) låg långt efter marknadsledaren, det vill säga RealPlayer, som hade mer än dubbelt så många användare (skälen 905 och 906 i det angripna beslutet). Mellan det andra kvartalet år 1999 och det andra kvartalet år 2002 ökade det totala antalet användare av Windows Media Player emellertid med 39 miljoner, vilket kan jämföras med den sammanlagda ökningen av antalet användare av RealPlayer och QuickTime Player (se uppgifterna i tabellerna 8 och 9 i skäl 907 i det angripna beslutet).
De uppgifter som Synovate samlade in för Microsofts räkning och som nämndes i skälen 918–920 i det angripna beslutet visar också de tydligt på en trend till förmån för Windows Media Player på bekostnad av RealPlayer och QuickTime Player.
Det skall framför allt framhållas att det framgår av de uppgifter från Synovate som återfinns i skäl 920 i det angripna beslutet att även om det visserligen finns vissa användare som använder fler än en mediespelare uppgav dock 45 procent av dessa”fleranvändare” i augusti 2003 att den mediespelare som de använde oftast var Windows Media Player, 19 procent uppgav att det var RealPlayer och 11 procent att det var QuickTime Player. Detta kan jämföras med att fleranvändarna i oktober 1999 uppgav att den mediespelare som de använde mest var RealPlayer (50 procent), följd av Windows Media Player (22 procent) och därefter QuickTime Player (15 procent).
I detta sammanhang skall det tilläggas att Microsofts konstaterande att konsumenterna använde i genomsnitt 1,7 mediespelare i juni 2002 – motsvarande siffra för år 2004 var 2,1 – måste relativiseras. Såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 860 i det angripna beslutet kan nedladdning från Internet – trots att denna distributionsmetod inte är lika effektiv som förinstallation av OEM-tillverkare – på sin höjd göra det möjligt för användaren att lägga till en mediespelare på sin klientdator, men inte att ersätta Windows Media Player. Sistnämnda mediespelare finns alltid kvar på datorn. Den extra mediespelaren är i vissa fall RealPlayer och i andra fall QuickTime Player, eller en annan mediespelare.
Slutligen visar de uppgifter som samlats in av Nielsen/Netratings (se skälen 921 och 922 i det angripna beslutet) också att Windows Media Player under månaderna oktober 2002–januari 2004 tydligt ökade sitt försprång framför såväl RealPlayer som QuickTime Player.
När det gäller användningen av format konstaterar förstainstansrätten att de uppgifter från Nielsen/Netratings som nämndes i skälen 930–932 i det angripna beslutet visar på en trend till förmån för Windows Media-formaten på bekostnad av RealNetworks-formaten och QuickTime-formaten från Apple.
Förstainstansrätten anser att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i skälen 934–942 i det angripna beslutet konstaterade att de uppgifter från Netcraft (ett bolag som tillhandahåller Internettjänster) vilka Microsoft hade ingett till kommissionen under det administrativa förfarandet och vilka rörde de multimedieformat som används på webbplatser inte var övertygande. Kommissionen har framför allt styrkt att de metodologiska brister som Netcrafts undersökningar uppvisade och som identifierades i skälen 940–942 i det angripna beslutet rubbar trovärdigheten hos Microsofts påstående att ”RealNetworks-formaten i november 2002 fortfarande användes i mycket större utsträckning på [Internet]” (skäl 937 i det angripna beslutet).
Slutligen konstaterar förstainstansrätten att det var rätt av kommissionen att i skäl 943 i det angripna beslutet underkänna Microsofts argument avseende det faktum att RealPlayer år 2001 fanns på 92 procent av alla hemdatorer i Förenta staterna och således förfogade över en etablerad bas som kunde jämföras med Windows Media Players bas för klientdatorer. År 2003 fanns RealPlayer nämligen endast kvar på 60–70 procent av hemdatorerna i Förenta staterna, vilket angavs i samma skäl. Vidare erinrar förstainstansrätten om att Windows Media Player är installerat på 100 procent av de klientdatorer som kör Windows och på mer än 90 procent av alla klientdatorer i världen, både vad gäller hemdatorer och datorer som används i arbetet.
Av vad som anförts ovan följer att kommissionen drog en riktig slutsats i skälen 978–984 i det angripna beslutet, beträffande kopplingsförbehållets konkurrensbegränsande effekter. Kommissionen hade nämligen fog för följande konstateranden:
—
Microsoft använder Windows operativsystem för klientdatorer som en distributionskanal för att kunna skaffa sig en avsevärd konkurrensfördel på marknaden för mediespelare (skäl 979 i det angripna beslutet).
—
På grund av det aktuella kopplingsförbehållet befinner sig Microsofts konkurrenter a priori i en ofördelaktig situation, oberoende av om deras produkter i sig skulle vara bättre än Windows Media Player (samma skäl).
—
Microsoft snedvrider den normala konkurrensprocessen som skulle vara gynnsam för konsumenterna genom att snabbare innovationscykler möjliggörs till följd av fri pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) (skäl 980 i det angripna beslutet).
—
Kopplingsförbehållet förstärker de hinder för inträde på marknaden avseende innehåll och program som skyddar Windows, och samtidigt gör kopplingsförbehållet det lättare att resa liknande hinder som gynnar Windows Media Player (samma skäl).
—
Microsoft skyddar sig mot den effektiva konkurrens som bolaget skulle kunna utsättas för av säljare av potentiellt effektivare mediespelare och reducerar således de resurser i form av talanger och kapital som investeras i innovation på området för mediespelare (skäl 981 i det angripna beslutet).
—
Microsoft kan genom kopplingsförbehållet utsträcka sitt inflytande till att omfatta de angränsande marknaderna för multimedieprogram och försvaga den effektiva konkurrensen till nackdel för konsumenterna (skäl 982 i det angripna beslutet).
—
Genom det aktuella kopplingsförbehållet sänder Microsoft ut signaler som avskräcker från innovation inom alla de tekniker som bolaget en dag skulle kunna komma att intressera sig för och som det i framtiden skulle kunna koppla samman med Windows i framtiden (skäl 983 i det angripna beslutet).
Kommissionen hade fog för sitt konstaterande i skäl 984 i det angripna beslutet att det förelåg en betydande risk för att kopplingsförbehållet mellan Windows och Windows Media Player skulle leda till att konkurrensen försvagades så mycket att det inom en snar framtid blev omöjligt att säkerställa en effektiv konkurrensstruktur. Det skall påpekas att kommissionen inte har angett att kopplingsförbehållet leder till eliminering av all konkurrens på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning. Microsofts argument att det flera år efter att bolaget inledde det påstådda missbruket fortfarande fanns flera mediespelare från andra aktörer på marknaden står således inte i något motsatsförhållande till kommissionens uppfattning.
Av vad som anförts följer att Microsoft inte har anfört något argument som kan vederlägga kommissionens konstateranden i det angripna beslutet vad gäller villkoret som rör begränsningen av konkurrensen. Således skall kommissionen anses ha styrkt att nämnda villkor var uppfyllt i det förevarande fallet.
e) Bristen på sakliga skäl
Det angripna beslutet
I skälen 955–970 i det angripna beslutet behandlade kommissionen Microsofts argument enligt vilka det aktuella kopplingsförbehållet ger upphov till effektivitetsvinster som kompenserar de konkurrensbegränsande verkningarna.
Kommissionen underkände Microsofts påstående att kopplingsförbehållet ger upphov till effektivitetsvinster vad gäller distribution (skälen 956–961 i det angripna beslutet).
Härvid fann kommissionen först och främst att Microsoft inte kunde påstå att det faktum att en ”användningsfärdig” dator har vissa standardalternativ inställda medför fördelar för konsumenter i form av tidsbesparingar och minskad risk för förväxling. Enligt kommissionen blandar Microsoft samman ”den fördel som konsumenterna har av att en mediespelare redan är installerad tillsammans med klientdatorns operativsystem och det faktum att det är Microsoft som väljer mediespelare för deras räkning” (skäl 956 i det angripna beslutet).
Vidare underströk kommissionen OEM-tillverkarnas roll och framför allt det faktum att de individanpassar klientdatorerna vad gäller både hårdvara och mjukvara för att skilja dessa från konkurrerande produkter och tillgodose konsumenternas efterfrågan. Kommissionen förklarade att ”marknaden således skulle reagera på de effektivitetsvinster som uppnås genom att köpa ett helt paket [innehållande] hårdvara, operativsystem och tillämpningsprogram såsom mediespelare, och dessutom skulle marknaden vara fri att erbjuda de olika produkter som konsumenterna önskar” (skäl 957 i det angripna beslutet). Bland de olika kombinationer av operativsystem för klientdatorer och mediespelare som OEM-tillverkarna erbjuder skulle konsumenterna kunna välja den produkt som passar dem bäst.
Dessutom anser kommissionen att Microsoft inte heller med framgång kan göra gällande att de besparingar som görs tack vare paketförsäljningen av de två produkterna gör det möjligt att spara ekonomiska resurser som annars skulle användas för att upprätthålla ett distributionssystem för den andra produkten, och att dessa besparingar kommer konsumenterna till godo, ”vilka slipper bära den kostnaden som är förenad med ett andra köp, inklusive val och installation av produkten” (skäl 958 i det angripna beslutet). Kommissionen ställer framför allt den låga distributionskostnaden för upplåtande av mjukvarulicenser mot vikten av valmöjligheter för konsumenterna och innovation vad gäller sådana program som mediespelare.
Slutligen har kommissionen underkänt Microsofts påstående att kommissionen genom att förbjuda det aktuella kopplingsförbehållet försätter bolaget i en ofördelaktig situation i förhållande till flertalet av dess konkurrenter, vilka tillhandahåller sina operativsystem tillsammans med multimediefunktioner. Kommissionen har påpekat att det angripna beslutet inte hindrar Microsoft från att ingå avtal med OEM-tillverkarna om förinstallation av operativsystemet Windows och en mediespelare – eventuellt Windows Media Player – på klientdatorerna i syfte att tillgodose konsumenternas efterfrågan. Kommissionen har angett att ”det som utgör missbruk är att Microsoft konstant tvingar på köparna sin egen mediespelare med hjälp av kopplingsförbehållet” (skäl 959 i det angripna beslutet). Microsoft bortser från att ett kopplingsförbehåll inte har samma effekter på marknaden när det tillämpas av ett företag med dominerande ställning som när det tillämpas av ett företag utan en sådan ställning. Kommissionen har dessutom erinrat om att ett företag med dominerande ställning kan fråntas rätten att agera på sätt som inte skulle kunna kritiseras om det hade varit fråga om icke-dominerande företag.
Kommissionen har underkänt Microsofts argument enligt vilket det aktuella kopplingsförbehållet ger upphov till effektivitetsvinster genom att Windows Media Player utgör en plattform för innehåll och tillämpningsprogram (skälen 962–969 i det angripna beslutet).
Härvid har kommissionen gjort gällande att Microsoft inte har inkommit med någon bevisning till stöd för att den omständigheten att Windows Media Player är inbyggt i Windows leder till förhöjd teknisk prestanda hos produkten eller, mer allmänt, att det aktuella kopplingsförbehållet är absolut nödvändigt för att de konkurrensfrämjande effekter som bolaget har åberopat skall uppkomma. Kommissionen har framför allt påpekat att Microsoft varken har påstått eller har visat att programutvecklarna inte skulle ha varit i stånd att utveckla program om Windows Media Player hade sålts oberoende av Windows operativsystem för klientdatorer (skäl 965 i det angripna beslutet).
Kommissionen angav också att den omständigheten att mediespelare av olika märken kan fungera tillsammans med Windows märkbart har bidragit till spridningen av multimedietekniken för direktuppspelning och till en därav följande utveckling av en mängd multimedieprogram (skäl 966 i det angripna beslutet).
Kommissionen drog i skäl 970 i det angripna beslutet slutsatsen att Microsoft inte har styrkt att det förelåg sakliga skäl för det aktuella kopplingsförbehållet, nämligen att det var motiverat med hänsyn till konkurrensfrämjande effekter som väger tyngre än det hinder för konkurrensen som metoden ger upphov till. Kommissionen har framhållit att de fördelar som Microsoft har framställt som resultatet av kopplingsförbehållet lika väl skulle ha kunnat uppnås utan detta kopplingsförbehåll. Kommissionen har tillagt att de andra fördelar som Microsoft har åberopat huvudsakligen består i ökad lönsamhet för bolaget och inte står i proportion till kopplingsförbehållets konkurrensbegränsande effekter.
I skälen 1026–1042 i det angripna beslutet undersökte kommissionen Microsofts argument avseende det påstådda beroendeförhållandet mellan Windows och Windows Media Player samt det påstådda beroendeförhållandet mellan Windows och andra aktörers program.
Parternas argument
Microsoft har inlett sin argumentering rörande kopplingsförbehållet mellan Windows och Windows Media Player med ett antal påpekanden i faktiskt hänseende.
Microsoft har hävdat att det faktum att nya funktioner allmänt har byggts in i de olika versionerna av operativsystemet Windows för klientdatorer innebär fördelar för programutvecklarna, OEM-tillverkarna och konsumenterna.
Vad gäller programutvecklarna har Microsoft anfört att operativsystemet Windows för klientdatorer utgör en stabil och väl avgränsad plattform för programutveckling. De nya funktioner som byggts in detta system gör det möjligt att enklare och snabbare utveckla program som fungerar tillsammans med systemet. Det faktum att programutvecklarna kan använda funktionerna i Windows minskar antalet funktioner som de måste skapa, utveckla och testa i sina egna produkter, vilkas totala storlek också kan reduceras. Microsoft har slutligen påpekat att ju färre programkoder ett program innehåller, desto mindre är risken för att det fungerar dåligt och kräver tekniskt stöd.
Vad gäller OEM-tillverkarna har Microsoft anfört att de ”räknar med att Windows utrustas med nya funktioner för att skapa klientdatorer som tilltalar konsumenterna och som gör det möjligt att utveckla nya och intressanta program”.
Konsumenterna förväntar sig att Windows ständigt förbättras. Nya användare av klientdatorer, särskilt de som har begränsade tekniska kunskaper, vill dessutom att datorerna skall vara enkla att konfigurera och använda.
Microsoft har vidare redogjort för de fördelar som i synnerhet följer av att en multimediefunktion är inbyggd i Windows. För det första kan program från utomstående aktörer använda denna funktion, vilket underlättar för programutvecklare att inkludera ljud- och bildinnehåll i sina produkter. Den enhetliga multimediefunktionen i Windows, som programutvecklarna har tillgång till via offentliggjorda API, har bidragit till framtagandet av en mängd program som använder sådant innehåll. Vidare erbjuder Windows multimediefunktion en rad funktioner, exempelvis möjligheten att spela upp cd-skivor och dvd-skivor och ladda ned musik från Internet, som konsumenterna efterfrågar och som bidrar till att öka försäljningen av klientdatorer. Slutligen har Microsoft gjort gällande att förekomsten av en multimediefunktion i Windows gör klientdatorerna mer attraktiva och enklare att använda för konsumenterna.
Microsoft har anfört att det främsta skälet för bolagets agerande är att de nya funktioner som införs i operativsystemen som svar på de tekniska framstegen och utvecklingen av konsumenternas efterfrågan är en mycket viktig konkurrensfaktor i operativsystembranschen och har varit till nytta för den i mer än 20 år. Införandet av en möjlighet till direktuppspelning i Windows är en del av bolagets ”framgångsrika affärsmodell” och har bidragit till den ökade användningen av digital multimedieteknik. Microsoft har med stöd av DMDsecure m.fl. och Exor hävdat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning i det att den inte tog tillräcklig hänsyn till de verkliga fördelar som följer av att nya funktioner byggs in i Windows operativsystem.
Microsoft har anfört tre argument till stöd för det som anförts i föregående punkt.
För det första har Microsoft, med stöd av DMDsecure m.fl., TeamSystem, Mamut och Exor, gjort gällande att det är nödvändigt att en multimediefunktion byggs in i Windows för att programutvecklare och webbdesigner skall kunna använda den ”stabila och väl avgränsade” Windowsplattformen på ett effektivt sätt. Genom att använda denna funktion kan de enkelt inkludera ljud- och bildinnehåll i sina produkter och behöver inte skapa och utveckla den komplexa programkod som behövs för att läsa sådant innehåll. På detta sätt kan de koncentrera sig på att förbättra de egna produkternas egenskaper.
Microsoft har tillbakavisat kommissionens påstående i skäl 1031 i det angripna beslutet att det saknar betydelse om den multimediefunktion som knutits till Windows tillhandahålls av Microsoft eller av någon annan, eftersom det är möjligt att vidaredistribuera den programkod som ger denna funktion eller använda en funktion som tillhandahålls av andra mediespelare. Bolaget har hävdat att om programutvecklarna inte hade tillgång till en enhetlig plattform som erbjuder en driftsäker uppsättning systemtjänster skulle de vara tvungna att i varje enskilt fall avgöra vilka funktioner som finns i den Windowsversion som är installerad på en viss klientdator och därefter, vid behov, tillhandahålla de funktioner som fattas. Detta skulle göra programmen mer ohanterliga och komplexa och, följaktligen, dyrare att utveckla, testa och underhålla.
Microsoft har med stöd av Exor påpekat att om komponenter tillförs Windows allteftersom kan det ge upphov till konflikter mellan olika versioner av dessa komponenter, vilket kan leda till att Windows eller det installerade programmet fungerar dåligt.
Microsoft har även gjort gällande med avseende på program som ”redan används i stor omfattning” att det inte finns någon mekanism för att distribuera de Windowskomponenter som dessa program behöver för att få en multimediefunktion. Dessa program skulle inte längre fungera korrekt tillsammans med en version av Windows som saknar Windows Media Player. Windows multimediefunktion är inte ”fungibel”, vilket innebär att ett program som är utformat för att använda denna funktion inte utan att omarbetas i väsentlig mån kan använda en liknande funktion som erbjuds av en konkurrerande mediespelare.
Microsoft har vidare bestritt kommissionens påstående att konkurrerande mediespelare kan ersätta Windows Media Player vad gäller en stor del av dess funktioner. Kommissionen har inte visat att någon annan aktör faktiskt kommer att bestämma sig för att erbjuda en ”funktion som kan ersätta hela den multimediefunktion som ingår i Windows”.
Avsaknaden av en multimediefunktion i vissa exemplar av Windows kommer enligt Microsoft likaså att vara till skada för webbdesigner, eftersom de använder denna funktion för att sprida ljud- och bildinnehåll. Om de inte längre kan förlita sig på att det finns en enhetlig multimediefunktion i Windows blir de tvungna att bygga in mekanismer i sina produkter för att spåra den multimediefunktion som behövs och, om en sådan saknas, ladda ned den nödvändiga programkoden på användarens klientdator.
Slutligen har Microsoft i repliken bestritt kommissionens påstående att de fördelar som följer av att Windows innehåller en enhetlig multimediefunktion inte kan utgöra ett godtagbart skäl enligt gemenskapsrätten. När kommissionen tillämpar artikel 82 EG får den nämligen inte underlåta att beakta de fördelar som följer av det agerande som påstås utgöra missbruk. Det är dessutom oriktigt att påstå att den standardisering som sker i förevarande fall inte är ett resultat av en konkurrensutsatt process.
Microsoft har för det andra gjort gällande att det är nödvändigt att en multimediefunktion byggs in i Windows för att man skall kunna dra nytta av ”andra fördelar”.
Bolaget har i detta avseende förklarat att Windows består av ett stort antal block av specialiserade programkoder som fyller specifika funktioner. För att slippa återskapa samma funktion i vart och ett av dessa block anropar särskilda block av programkod – ”komponenterna” – varandra för att utföra specifika uppgifter. En enda komponent kan sålunda användas för att fylla flera funktioner. En komponent som spelar upp ljudinnehåll kan till exempel användas både i Windows ”hjälpsystem” och i systemet för högläsning av text som gör att synskadade lättare kan använda Windows. Denna programutvecklingsmetod, som kallas ”komponentisering”, bygger på ett ömsesidigt beroende komponenterna emellan, vilket innebär att om en av komponenterna togs bort skulle många andra komponenter fungera dåligt. Flera beståndsdelar i Windows XP, däribland hjälpsystemet, skulle därmed inte längre fungera om multimediefunktionen togs bort från operativsystemet. Med hänsyn till det ömsesidiga beroendet komponenterna emellan skulle Microsoft inte heller kunna utveckla andra delar av Windows som var utformade för att använda multimediefunktionen, om det inte var säkert att denna funktion fanns i samtliga Windowsklientdatorer. Datortillverkare borde således inte fritt få avlägsna Windowskomponenter, särskilt inte sådana komponenter som tillhandahåller multimediefunktionen.
I repliken har Microsoft bestritt att bolaget aldrig har hävdat att det faktum att Windows Media Player byggdes in i Windows gav upphov till effektivitetsvinster i tekniskt hänseende. Bolaget har påstått att det i detalj har redogjort för skälen till att det var ”tekniskt effektivt att bygga in en multimediefunktion i Windows som både de andra delarna av operativsystemet och program som körs i operativsystemet kan använda”. Microsoft har tillagt att den omständigheten att många programutvecklare frivilligt väljer att använda Windows multimediefunktion i sig är bevis för att det leder till effektivitetsvinster i tekniskt hänseende när en sådan funktion ”enhetligt byggs in”. Slutligen har Microsoft påstått att bolaget under det administrativa förfarandet visade att Windows arbetade ”snabbare” när en sådan funktion ingick i systemet.
För det tredje har Microsoft hävdat att verkställigheten av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet kommer att få vissa skadliga verkningar.
Bolaget har härvid gjort gällande att operativsystemet Windows skulle försämras om vissa komponenter togs bort från den helhet som Windows och Windows Media Player utgör. Detta gäller särskilt i fråga om komponenter som används för att tillhandahålla bastjänster, exempelvis förmågan att läsa ljud- och bildinnehåll.
Microsoft har vidare hävdat att om det angripna beslutet blev ett prejudikat som utgjorde hinder mot att bolaget i framtiden bygger in funktioner i sitt operativsystem Windows skulle det snabbt bli omöjligt att skapa, utveckla och testa detta system. För varje block av programkoder som det blev nödvändigt att kunna ta bort skulle Microsoft ställas inför en exponentiell ökning av sin arbetsbörda. Om kommissionen till exempel beslutade att på ett andra block av programkoder tillämpa samma principer som dem som fastställts i det angripna beslutet skulle Microsoft bli tvunget att erbjuda fyra olika versioner av Windows. En sådan ”fragmentering” skulle leda till att det inte var möjligt att veta om ett visst exemplar av operativsystemen innehåller funktioner som programutvecklarna, tillverkare av kringutrustning eller användarna skulle vilja utnyttja. Detta skulle medföra att det fanns en, eller till och med flera, Windowsversioner per datortillverkare, som var och en erbjöd olika funktioner. På lång sikt skulle möjligheten att ta bort funktioner från Windows minska konsumenternas valmöjligheter, eftersom de skulle vara bundna till vissa märken av klientdatorer som kör specifika versioner av Windows då de inte skulle kunna vara säkra på att vissa program, såsom grafiska program, skulle fungera på andra Windowsversioner. Det skulle även bli mycket svårare att blanda och få klientdatorer av olika märken att fungera tillsammans inom ett och samma datornät. Det enda sättet att undvika en sådan ”fragmentering” är enligt Microsoft att ”frysa” Windows i dess nuvarande version.
Kommissionen har inledningsvis tillbakavisat Microsofts påståenden i faktiskt hänseende. Kommissionen har bland annat gjort gällande att bolagets allmänna påståenden angående fördelarna med att nya funktioner som saknar samband med Windows Media Player byggs in i operativsystemen för klientdatorer är helt irrelevanta.
Därefter har kommissionen, med stöd av SIIA, hävdat att Microsoft inte har visat att det finns sakliga skäl för det agerande som bolaget lastats för.
Kommissionen har härvid för det första erinrat om att den, i skälen 955–970 i det angripna beslutet, tillbakavisade Microsofts argument att det aktuella kopplingsförbehållet ledde till effektivitetsvinster som uppvägde den påtalade konkurrensbegränsande verkan. När det särskilt gäller de påstådda effektivitetsvinsterna i fråga om distributionen har kommissionen påpekat att Microsofts argument grundas på en sammanblandning av den ”fördel som konsumenterna har av att en mediespelare redan är installerad tillsammans med klientdatorns operativsystem och det faktum att det är Microsoft som väljer mediespelaren för deras räkning”. Kommissionen har med hänvisning till skäl 962 i det angripna beslutet tillagt att Microsoft inte har angett en enda effektivitetsvinst i tekniskt hänseende som endast kan uppnås genom att Windows Media Player byggs in i Windows. Enligt kommissionen har Microsoft inte genom någon som helst bevisning styrkt sitt påstående, som framfördes för första gången i repliken, att Windows arbetar snabbare när en multimediefunktion ingår i systemet. Slutligen har kommissionen hävdat att Microsoft genom det aktuella kopplingsförbehållet skyddar sig mot den effektiva konkurrensen från potentiellt mer effektiva tillverkare av mediespelare som skulle kunna utgöra ett hot mot Microsofts ställning. På detta sätt begränsar Microsoft den talang och det kapital som investeras i innovation i fråga om mediespelare och minskar sina egna innovationsincitament inom detta område.
För det andra har kommissionen tagit ställning till de tre argument som Microsoft har anfört.
Kommissionen har påpekat att mediespelare har sådana egenskaper som kännetecknar både program och programplattform. Med andra ord kan de, trots att de fungerar på grundval av operativsystemet för klientdatorer, i sin tur utgöra grund för andra program. Kommissionen har påpekat att mediespelare tillhandahåller plattformstjänster oavsett om de är knutna till ett operativsystem för klientdatorer eller ej.
Kommissionen har hävdat att fördelen med kopplingsförbehållet för programutvecklare och innehållsleverantörer består i att de kan undgå ”ansträngningar som är en naturlig del av konkurrensen”, vilket inte kan utgöra ett godtagbart skäl enligt gemenskapens konkurrensrätt. Som en följd av kopplingsförbehållet mellan Windows Media Player och det ”monopolistiska allestädes närvarande” operativsystemet Windows behöver programutvecklare och innehållsleverantörer som grundar sina produkter på plattformen Windows Media Player nämligen inte övertyga användarna om att installera nämnda mediespelare. De som grundar sina produkter på en plattform från andra aktörer sörjer däremot normalt sett för olika sätt att förmå användarna att installera den mediespelare som krävs på datorn, exempelvis genom att bifoga länkar för att ladda ned den från Internet.
Kommissionen har tillagt att det aktuella kopplingsförbehållet leder till en ökning av de kostnader som säljare av konkurrerande mediespelare och utomstående programutvecklare som grundar sig på dessa har för att övertyga användarna om att installera nämnda mediespelare. Det är nämligen så att ”konkurrenterna måste övervinna de hinder som följer av Windows Media Players automatiska närvaro för att installera en annan mediespelare som i huvudsak har liknande egenskaper (kostnader för utbildning, stöd och lagring är exempel på sådana avskräckande faktorer)”.
Kommissionen anser också att Microsofts argument avseende den enhetliga plattformen är liktydigt med uppfattningen att bolaget borde ha rätt att utsträcka Windows monopol genom att knyta andra programvaror till det endast på grund av att dessa programvaror också tillhandahåller plattformsfunktioner till utomstående utvecklare. Enligt kommissionen har Microsoft huvudsakligen gjort gällande att den omständigheten att Windows Media Player byggs in i Windows leder till en de facto-standardisering och att detta är till fördel för utomstående, eftersom de vet att denna mediespelare alltid ingår i nämnda operativsystem. Ett dominerande företag får emellertid inte ensidigt påtvinga en standardisering med hjälp av kopplingsförbehåll (skäl 969 i det angripna beslutet).
Kommissionen har vidare hävdat att även om programkoden inte är helt fungibel (se ovan punkt 1113) är det ändå så att konkurrerande mediespelare kan ersätta Windows Media Player vad gäller en stor del av dess funktioner. Vad gäller övriga funktioner kan utvecklare av konkurrerande mediespelare välja att inte implementera dem för närvarande därför att de vet att de är tillgängliga i Windows Media Player. Detta hindrar emellertid inte att de utvecklar nämnda funktioner omedelbart efter det att den korrigerande åtgärden verkställts, för att dra nytta av den Windowsversion som saknar Windows Media Player och möta programutvecklarnas efterfrågan.
Kommissionen har i dupliken preciserat att den aldrig har hävdat att mediespelare från utomstående utgjorde ett ”perfekt substitut” för Windows mediefunktion. Kommissionen uppgav endast i det angripna beslutet att mediespelare från utomstående som byggdes in en version av Windows som saknade den funktionen i stor utsträckning kunde ”ersätta egenskaperna” hos Windows Media Player. Mediespelare för direktuppspelning konkurrerar på grundval av ett visst antal parametrar, såsom direktuppspelningens kvalitet, det sätt på vilket innehållet ordnas och det format i vilket filen tillhandahålls.
Kommissionen har slutligen tillbakavisat Microsofts påstående att vissa program inte längre kommer att fungera korrekt när de används tillsammans med den Windowsversion som påbjuds i artikel 6 a i det angripna beslutet. Med hänvisning till det exempel som nämndes i skäl 1038 i det angripna beslutet har kommissionen vidare preciserat att professionella webbplatser vanligtvis inkluderar mekanismer som automatiskt upptäcker om det saknas komponenter som behövs för att hantera en webbsida och som gör nedladdning från denna möjlig. I dupliken har kommissionen tillagt att utvecklare som grundar sina produkter på Windows Media Player under alla omständigheter på flera olika sätt kan hantera den eventualiteten att en användare inte redan har installerat denna mediespelare på sin klientdator.
För det andra har kommissionen tillbakavisat de argument som Microsoft har anfört på grundval av komponentiseringen.
Enligt kommissionen är dessa argument fullständigt abstrakta, eftersom Microsoft hänvisar till multimediefunktioner i allmänhet. Kommissionen har upprepat att den korrigerande åtgärden i artikel 6 a i det angripna beslutet inte påverkar den grundläggande multimediefunktionen i Windows.
Kommissionen har anfört att Microsoft tydligt har identifierat de filer som utgör Windows Media Player och som skall tas bort i enlighet med det angripna beslutet. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till en skrivelse av den 13 september 2004 som en av Microsofts anställda, Heiner, sände till kommissionen. Microsoft kan således inte hävda att det inte är ”tekniskt möjligt” att utveckla en Windowsversion utan Windows Media Player.
Kommissionen har dessutom erinrat om att Microsoft enligt det angripna beslutet är skyldigt att utveckla en Windowsversion i vilken Windows Media Player inte ingår och därvid säkerställa att denna version fungerar fullt ut och håller god kvalitet. Nämnda beslut hindrar inte Microsoft från att fortsättningsvis erbjuda en version av Windows där Windows Media Player ingår ”i enlighet med bolagets aktuella metod för programutveckling”.
Kommissionen har påpekat att Microsoft endast har gett ett exempel på ”komponenternas ömsesidiga beroende”, nämligen hjälpsystemet i Windows XP. I den mån som detta system bygger på ljud eller bild grundas det på en multimediestruktur som kommer att vara kvar i den version av Windows där Windows Media Player inte ingår. Systemet fungerar således korrekt oberoende av förekomsten av denna mediespelare, vilket framgår av en testrapport som RealNetworks gav in under det interimistiska förfarandet. Microsoft har inte heller på något sätt styrkt sitt påstående att flera andra beståndsdelar i Windows XP inte längre skulle fungera om mediefunktionen togs bort från den helhet som Windows och Windows Media Player utgör.
Kommissionen har tillagt att den i detalj undersökte, i skälen 1026–1042 i det angripna beslutet, frågan om det eventuella ömsesidiga beroendet mellan Windows och Windows Media Player. Den konstaterade att det var uppenbart att vissa funktioner som Windows vanligtvis erbjuder skulle försvinna om denna mediespelare togs bort därifrån (skäl 1033 i det angripna beslutet). Detta betyder emellertid inte att operativsystemet inte kommer att fungera ordentligt eller att produkten kommer att ”försämras”. Exemplet med Windows XP Embedded visar att det är tekniskt möjligt att Windows även utan de mediefunktioner som försvinner genom att koden tas bort fungerar på ett sätt som inte leder till en blockering av operativsystemets funktioner (skälen 1028–1030 i det angripna beslutet).
För det tredje anser kommissionen att Microsofts argument med avseende på de framtida negativa verkningarna av den korrigerande åtgärden i artikel 6 a i det angripna beslutet är hypotetiska, bygger på gissningar och är helt irrelevanta.
Kommissionen har erinrat om att Microsoft enligt det angripna beslutet även i fortsättningen har rätt att erbjuda den kopplade versionen av Windows.
Med stöd av SIIA har kommissionen härvid påpekat att Microsoft redan saluför flera olika versioner av sitt operativsystem för klientdatorer som inte alla är utbytbara, till exempel Windows 98, Windows 2000, Windows Millenium Edition, Windows NT och Windows XP. Dessa olika versioner av Windows stöder inte samma program.
Slutligen har kommissionen tillbakavisat Microsofts påstående att bolaget skulle bli tvunget att ”frysa” Windows i dess nuvarande version. Microsofts innovationsincitament bibehålls fullt ut genom den korrigerande åtgärden i artikel 6 a i det angripna beslutet, både på marknaden för mediespelare och på marknaden för operativsystem för klientdatorer. Denna åtgärd gör det dessutom möjligt för konsumenterna att göra sitt val utifrån produkternas förtjänster. Kommissionen har med stöd av Audiobanner.com hävdat att det i själva verket är det aktuella kopplingsförbehållet som undertrycker innovation, särskilt på marknaden för mediespelare (skäl 981 i det angripna beslutet). Detta tillvägagångssätt avskräcker från investeringar i all sådan teknik som en dag skulle kunna intressera Microsoft (skäl 983 i det angripna beslutet).
Förstainstansrättens bedömning
Inledningsvis påpekar förstainstansrätten att trots att det är kommissionen som har bevisbördan för att de omständigheter föreligger som utgör ett åsidosättande av artikel 82 EG ankommer det dock på det berörda dominerande företaget, och inte på kommissionen, att i förekommande fall och innan det administrativa förfarandet avslutas göra gällande eventuella sakliga skäl och härvid anföra argument och bevisning. Det ankommer därefter på kommissionen, om denna anser att det föreligger missbruk av dominerande ställning, att visa att företaget inte kan vinna framgång med sina argument och sin bevisning, och att den åberopade motiveringen således inte kan godtas.
Microsoft har i sina inlagor huvudsakligen anfört två argument för att motivera sitt agerande, vilka i stor utsträckning sammanfaller med de argument som bolaget anförde i samma syfte under det administrativa förfarandet. Såsom framgår av följande punkter undersökte och underkände kommissionen med rätta dessa argument i skälen 955–970 och 1026–1042 i det angripna beslutet.
Microsoft har för det första gjort gällande att kommissionen inte beaktade de fördelar som följer av bolagets affärsmodell, vilken innebär att nya funktioner kontinuerligt byggs in i Windows. Bolaget har i detta sammanhang mer specifikt gjort gällande att det är nödvändigt att en multimediefunktion byggs in i Windows för att programutvecklare och webbdesigner även fortsättningsvis skall kunna dra nytta av de betydande fördelar som den ”stabila och väl avgränsade” Windowsplattformen erbjuder.
För det andra har Microsoft hävdat att det skulle uppstå en mängd problem till förfång för konsumenter, programutvecklare och webbdesigner om mediefunktionen togs bort från den helhet som Windows och Windows Media Player utgör. Bolaget uppgav särskilt att dess operativsystem Windows bygger på en metod som kallas ”komponentisering” (se ovan punkt 1118) och att systemet skulle försämras och ”fragmenteras” om mediefunktionen togs bort.
Vad gäller det första argumentet som Microsoft har åberopat skall förstainstansrätten inledningsvis erinra om den exakta omfattningen av det missbruk som konstaterats i artikel 2 b i det angripna beslutet och om den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i nämnda beslut.
Det som kommissionen har kritiserat i det angripna beslutet är inte den omständigheten i sig att Microsoft bygger in Windows Media Player i Windows utan det faktum att bolaget på marknaden endast erbjuder en version av Windows som innehåller Windows Media Player, det vill säga att bolaget inte ger OEM-tillverkare och konsumenter möjlighet att erhålla Windows utan Windows Media Player eller åtminstone att ta bort mediespelaren från den helhet som Windows och Windows Media Player utgör. I artikel 6 a i det angripna beslutet åläggs Microsoft sålunda att saluföra en ”fullt fungerande version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player”. Det förtydligas emellertid uttryckligen att ”Microsoft … behåller rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player” (se, för ett liknande resonemang, skälen 1011 och 1023 i det angripna beslutet).
Kommissionen har alltså inte ifrågasatt Microsofts affärsmodell i den mån den innebär att en mediespelare för direktuppspelning byggs in i dess operativsystem för klientdatorer. Inte heller har kommissionen ifrågasatt bolagets möjlighet att låta programutvecklare och webbdesigner dra nytta av de fördelar som den ”stabila och väl avgränsade” Windowsplattformen erbjuder. Kommissionen har kritiserat det faktum att Microsoft inte samtidigt med den Windowsversion som motsvarar bolagets affärsmodell saluför en version av detta system där Windows Media Player inte ingår och sålunda gör det möjligt för OEM-tillverkare eller slutanvändare att, i förekommande fall, som första mediespelare för direktuppspelning installera valfri produkt på klientdatorn.
Förstainstansrätten anser vidare att Microsoft inte kan vinna framgång med argumentet att det aktuella kopplingsförbehållet säkerställer en enhetlig multimediefunktion i Windows, vilket innebär att programutvecklare och webbdesigner inte måste bygga in mekanismer i sina produkter för att kontrollera vilken mediespelare som finns i en viss klientdator och, i förekommande fall, installera den nödvändiga funktionen (se ovan punkterna 1107, 1111 och 1115). Den omständigheten att programutvecklare och webbdesigner tack vare nämnda kopplingsförbehåll är säkra på att Windows Media Player finns på i stort sett alla klientdatorer i världen är just ett av de främsta skälen till att kommissionen, med rätta, fann att nämnda kopplingsförbehåll medförde att konkurrerande mediespelare utestängdes från marknaden. Även om det eventuellt finns fördelar för nämnda aktörer med förekomsten av en enhetlig mediespelare, såsom Microsoft har hävdat, räcker emellertid inte denna omständighet för att uppväga de konkurrensbegränsande verkningarna av det aktuella kopplingsförbehållet.
Såsom kommissionen med rätta har påpekat (se ovan punkt 1130) har Microsoft genom detta argument i själva verket hävdat att det faktum att Windows Media Player byggs in i Windows och att Windows endast saluförs i denna form leder till en de facto-standardisering av plattformen Windows Media Player, vilket har positiva effekter på marknaden. Även om en standardisering allmänt sett faktiskt kan ha vissa fördelar kan det emellertid inte vara tillåtet att ett företag i dominerande ställning ensidigt påtvingar en standardisering med hjälp av kopplingsförbehåll.
Det kan inte heller uteslutas att utomstående inte önskar den de facto-standardisering som Microsoft förespråkar utan föredrar att olika plattformar fortsätter att konkurrera med varandra på grund av att detta kommer att stimulera innovationen med avseende på dessa plattformar.
Såsom kommissionen och SIIA har gjort gällande kan dessutom de andra fördelar som Microsoft har hänvisat till mycket väl erhållas även utan det kritiserade agerandet.
Konsumenternas efterfrågan på en ”användningsfärdig” klientdator som innehåller bland annat en mediespelare för direktuppspelning kan fullständigt tillgodoses av OEM-tillverkarna vars verksamhet består just i att sätta ihop sådana datorer genom att kombinera ett operativsystem för klientdatorer med de program som konsumenterna önskar (skälen 68 och 119 i det angripna beslutet). Det skall tilläggas att det angripna beslutet inte utgör hinder mot att Microsoft även fortsättningsvis erbjuder de konsumenter som så önskar en version av Windows där Windows Media Player ingår.
Microsoft kan inte vinna framgång med argumentet att OEM-tillverkarna ”räknar med att Windows utrustas med nya funktioner för att skapa klientdatorer som tilltalar konsumenterna och som gör det möjligt att utveckla nya och intressanta program”. OEM-tillverkarna kan nämligen erbjuda klientdatorer med sådana egenskaper genom att i förväg installera program som de har erhållit från programutvecklare. På samma sätt kan Microsoft separat tillhandahålla de funktioner som Windows Media Player erbjuder, det vill säga utan att koppla denna mediespelare till sitt operativsystem Windows.
Microsoft kan inte heller vinna framgång med påståendet att det är nödvändigt att en multimediefunktion byggs in i Windows för att programutvecklare och webbdesigner skall kunna använda Windowsplattformen på ett effektivt sätt och att det gör att de själva slipper ta fram den programkod som behövs.
Detta argument skall nämligen, av de skäl som anges i skälen 962–967 i det angripna beslutet, underkännas. Det skall i detta avseende erinras om att mediespelare för direktuppspelning – såväl Windows Media Player som konkurrerande mediespelare – trots att de utgör tillämpningsprogram ändå uppvisar API:er och således även kan tjäna som plattform för program från utomstående. Det är inte alls nödvändigt att en mediespelare för direktuppspelning är inbyggd i ett operativsystem för klientdatorer för att den skall kunna tillhandahålla sådana plattformstjänster. I motsats till vad Microsoft har antytt medför avsaknaden av en sådan mediespelare inte att utomstående programutvecklare måste skriva den nödvändiga programkoden. Såsom kommissionen konstaterade i skäl 966 i det angripna beslutet utvecklar många programutvecklare och leverantörer av Internet-innehåll sina produkter på grundval av mediespelaren RealPlayers API:er, utan att denna är inbyggd i något operativsystem för klientdatorer. Det skall likaledes påpekas att programutvecklare kan skapa – och skapar – program som är avsedda att fungera med WMP 9 trots att denna mediespelare inte i förväg var installerad på Windows (skäl 965 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten konstaterar slutligen att, såsom kommissionen har påpekat såväl i det angripna beslutet som i sina inlagor, Microsoft inte har visat att det faktum att Windows Media Player byggs in i Windows ger upphov till effektivitetsvinster eller, med andra ord, att det ”leder till att produktens tekniska prestanda förbättras” (skäl 962 i det angripna beslutet).
Microsoft har för första gången i repliken åberopat att ”Windows arbetar snabbare när en multimediefunktion ingår i systemet”. Det räcker härvid att konstatera att Microsoft inte har styrkt detta påstående.
Microsoft har likaså i repliken hävdat att den omständigheten att många programutvecklare frivilligt väljer att använda Windows multimediefunktion visar att det leder till effektivitetsvinster i tekniskt hänseende när en sådan funktion ”enhetligt byggs in”. Detta påstående skall underkännas. Det angripna beslutet avser nämligen för det första mediespelaren Windows Media Player och inte multimediefunktioner i allmänhet. För det andra bevisar inte den omständigheten att programutvecklare grundar sig på Windows Media Player att kopplingsförbehållet medför effektivitetsvinster i tekniskt hänseende.
Det andra argumentet som Microsoft åberopat skall likaså underkännas.
När det i detta sammanhang gäller Microsofts påstående att de program som ”redan används i stor omfattning” inte längre kommer att fungera korrekt när de körs i en Windowsversion som saknar Windows Media Player räcker det att konstatera att detta inte har styrkts.
Förstainstansrätten finner vidare att Microsoft inte har grund för sitt påstående att det sätt på vilket vissa beståndsdelar i själva operativsystemet Windows fungerar skulle påverkas om multimediefunktionen togs bort från den helhet som Windows och Windows Media Player utgör. De enda exempel som Microsoft har gett i detta avseende, nämligen det hjälpsystem och det system för högläsning av text som ingår i Windows, är inte övertygande. Dessa system grundas nämligen på den grundläggande multimedieinfrastrukturen i operativsystemet Windows och inte på Windows Media Player. Såsom det redan har angetts ovan i punkt 916 med avseende på kopplingsförbehållet, avser det kritiserade agerandet endast tillämpningsprogrammet Windows Media Player, och ingen annan multimedieteknik i Windows operativsystem för klientdatorer, och den grundläggande multimedieinfrastrukturen i nämnda operativsystem kvarstår i den version av Windows som påbjuds genom artikel 6 a i det angripna beslutet. Det har likaså konstaterats ovan i punkt 916 att Microsoft självt i den tekniska dokumentationen gör skillnad mellan de filer som utgör Windows Media Player och de andra multimediefilerna, framför allt de som avser operativsystemets grundläggande multimedieinfrastruktur.
Förstainstansrätten finner vidare att Microsoft inte heller med framgång kan hävda att operativsystemet skulle försämras om Windows Media Player togs bort från den helhet som Windows och denna mediespelare utgör. Windows XP Embedded kan konfigureras på ett sådant sätt att Windows Media Player inte ingår utan att andra funktioner i operativsystemet skadas därigenom. Det skall tilläggas att Microsoft under perioden juni 1998–maj 1999, då bolaget för första gången byggde in mediespelaren WMP 6 i sitt operativsystem Windows för klientdatorer och omöjliggjorde för OEM-tillverkare eller användare att ta bort den från systemet, tillhandahöll en mediespelare för direktuppspelning såsom ett separat tillämpningsprogram utan att detta påverkade det sätt på vilket operativsystemet Windows fungerade. Det skall dessutom påpekas att Microsoft i enlighet med den korrigerande åtgärden i artikel 6 a det angripna beslutet har släppt en Windowsversion som inte innehåller Windows Media Player som fungerar fullt ut.
Slutligen underkänner förstainstansrätten Microsofts argument avseende risken för ”fragmentering” av operativsystemet Windows (se ovan punkt 1122). Såsom kommissionen har betonat i svaromålet är detta argument hypotetiskt och spekulativt. Vidare står detta argument i strid med Microsofts egen affärsmetod. Bolaget har under senare år successivt släppt flera olika versioner av sitt operativsystem Windows vilka inte alla är utbytbara, nämligen Windows 98, Windows 2000, Windows Me, Windows NT och Windows XP. Dessutom finns till exempel operativsystemet Windows XP i sju olika versioner.
Av det ovan anförda följer att Microsoft inte har visat att det finns sakliga skäl för det otillåtna kopplingsförbehållet mellan operativsystemet Windows för klientdatorer och Windows Media Player.
f) Huruvida gemenskapens skyldigheter enligt TRIPs-avtalet har åsidosatts
Det angripna beslutet
Kommissionen tog i skälen 1049–1053 i det angripna beslutet ställning till Microsofts argument att den åtgärd som var avsedd att korrigera den vägran som utgjorde missbruk innebär ett åsidosättande av gemenskapens skyldigheter enligt TRIPs-avtalet. Kommissionen undersökte också i dessa skäl Microsofts argument att den åtgärd som var avsedd att korrigera det kopplingsförbehåll som utgjorde missbruk innebar ett åsidosättande av gemenskapens skyldigheter enligt avtalet om tekniska handelshinder (TBT) av den 15 april 1994 (bilaga 1 A till avtalet om upprättandet av WTO) (nedan kallat TBT-avtalet).
Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att det angripna beslutet är fullständigt förenligt med de skyldigheter som följer av TRIPs-avtalet och TBT-avtalet (skäl 1052 i det angripna beslutet).
Kommissionen anser dessutom, av de skäl som angetts ovan i punkterna 801 och 802, att Microsoft inte med framgång kan åberopa dessa båda avtal i syfte att ifrågasätta det angripna beslutets lagenlighet (skäl 1053 i det angripna beslutet).
Parternas argument
Microsoft har hävdat att bolaget i det angripna beslutet åläggs att utveckla en version av sitt operativsystem Windows från vilket ”nästan hela” multimediefunktionen har tagits bort och att erbjuda konsumenterna i Europa denna ”försämrade produkt” under varumärkena Microsoft och Windows. Nämnda beslut innebär därigenom ett intrång i Microsofts varumärkesrättigheter och upphovsrätt, vilka är två kategorier av rättigheter som gemenskaperna är rättsligt förpliktade att skydda enligt TRIPs-avtalet.
Vad gäller Microsofts varumärkesrättigheter har bolaget gjort gällande att det angripna beslutet innebär ett intrång i dessa, i strid med artiklarna 17 och 20 i TRIPs-avtalet. I artikel 17 föreskrivs nämligen att undantag i ett varumärkes rättigheter endast kan vara begränsade och att varumärkesinnehavarens och tredje parters legitima intressen skall beaktas. I artikel 20 i TRIPs-avtalet föreskrivs att användning av ett varumärke inte skall oskäligt försvåras av särskilda krav såsom ”användning i särskild form eller användning som minskar dess förmåga att särskilja varor och tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från dem som tillhandahålls i en annan”.
När kommissionen kräver att Microsoft under licens tillhandahåller en version av Windows som inte har någon multimediefunktion innebär det enligt bolaget att kommissionen ålägger det att sätta sitt ”mest värdefulla” varumärke på en produkt som bolaget inte har utvecklat och som det vet inte kommer att fungera på önskvärt sätt. Det finns dessutom en risk för förväxling mellan nämnda version av Windows och den version som innehåller en multimediefunktion. Microsoft anser också att det angripna beslutet inskränker bolagets rätt att kontrollera kvaliteten på de produkter som bär dess varumärke och har härvid upprepat att den Windowsversion som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet kommer att påverka dels det sätt på vilket en rad beståndsdelar i själva operativsystemet Windows fungerar, dels program och webbplatser som använder nämnda multimediefunktion. Microsoft anser att det ”hinder” som på detta sätt uppstår på grund av det angripna beslutet inte skall betraktas som sådana ”begränsade” undantag som avses i artikel 17 i TRIPs-avtalet. Bolaget har tillagt att den skyldighet som det har ålagts att sätta sina varumärken Windows och Microsoft på produkter av lägre kvalitet vilkas utformning det inte kan kontrollera står i direkt strid med dess egna intressen liksom med konsumenternas och utomstående programutvecklares intressen.
Artikel 20 i TRIPs-avtalet har enligt Microsoft åsidosatts i den mån kommissionen, trots att det finns lika effektiva alternativ, har ålagt bolaget att skada varumärket Windows på ett sätt som begränsar dess funktion som ursprungs- och kvalitetsangivelse, vilket leder till förvirring hos konsumenterna och skadar varumärkets goodwill.
Vad gäller Microsofts upphovsrätt har bolaget hävdat att det angripna beslutet innebär ett intrång i dess ensamrätt – som skyddas genom TRIPs-avtalet – att tillåta omarbetningar, bearbetningar och andra omvandlingar av dess verk, tillåta mångfaldigande av dess verk i vilken form det än må vara och sprida exemplar av Windows till allmänheten. Enligt nämnda beslut är Microsoft nämligen skyldigt att ta fram en omarbetad version av Windows, som inte överensstämmer med dess eget val av utformning och som utgör en väsentlig omvandling av dess skyddade verk, och att bevilja licenser för användning av exemplar av denna ”påtvingade omarbetning av bolagets skyddade verk”. Microsoft har gjort gällande att tvångslicensiering av ett upphovsrättsligt skyddat verk är tillåtet enligt TRIPs-avtalet endast under de förutsättningar som föreskrivs i artikel 13 i nämnda avtal, vilka inte är uppfyllda i förevarande fall.
Kommissionen har i första hand gjort gällande att TRIPs-avtalet inte kan beaktas vid prövningen av det angripna beslutets lagenlighet.
I andra hand har kommissionen hävdat att det under alla omständigheter helt saknas grund för Microsofts argument.
Kommissionen har i detta avseende för det första tillbakavisat Microsofts argument angående bolagets varumärkesrättigheter.
Dessa argument är svårförståeliga och Microsoft har inte klargjort huruvida det påstådda åsidosättandet av TRIPs-avtalet rör konstaterandet i det angripna beslutet att kopplingsförbehållet innebär missbruk eller om det rör den korrigerande åtgärden med avseende på detta missbruk.
Kommissionen har anfört att det följer av artikel 16.1 i TRIPs-avtalet att innehavaren av ett registrerat varumärke skall ha ensamrätt att förhindra tredje man att utan innehavarens samtycke använda identiska eller liknande tecken. Microsoft har inte förklarat på vilket sätt denna rätt påverkas genom det angripna beslutet eller hur användningen av bolagets varumärken till följd av nämnda beslut oskäligt försvåras av särskilda krav i den mening som avses i artikel 20 i TRIPs-avtalet. Enligt kommissionen upprätthålls i förevarande fall den ovannämnda ensamrätten liksom varumärkets funktion som garanti för produktens ursprung.
Kommissionen har tillagt att den korrigerande åtgärden i artikel 6 a i det angripna beslutet inte på något sätt innebär en inskränkning av Microsofts rätt att kontrollera kvaliteten hos de produkter som bär varumärket, eftersom bolaget kommer att fortsätta att ha ”fullständig kontroll över sina egna produkter”. Kommissionen anser dessutom att den redan har vederlagt argumentet att den Windowsversion där Windows Media Player inte ingår utgjorde en försämrad produkt. Vad gäller den risk för förväxling som Microsoft har åberopat har kommissionen särskilt gjort gällande att den kan undvikas genom lämplig information och märkning.
Kommissionen har hävdat att även om det antas att det angripna beslutet innebär ett intrång i Microsofts varumärkesrättigheter är det möjligt att med stöd av den undantagsbestämmelse som återfinns i artikel 17 i TRIPs-avtalet jämförd med artikel 8.2 och artikel 40.2 i nämnda avtal få den överträdelse av konkurrensrätten som fastställts i det angripna beslutet att upphöra.
Kommissionen har för det andra tillbakavisat de argument som Microsoft har grundat på bolagets upphovsrätt.
I detta avseende har kommissionen betonat att det angripna beslutet inte tillåter någon utomstående att omarbeta eller mångfaldiga Microsofts upphovsrättsligt skyddade verk. Microsoft kan inte med framgång åberopa en ”respekträtt” som utgör en ideell rätt som därför inte omfattas av TRIPs-avtalet.
Kommissionen anser att de argument som Microsoft har grundat på artikel 13 i TRIPs-avtalet inte kan godtas och har påpekat att det angripna beslutet rör ett ”särskilt fall” i den mening som avses i denna artikel, eftersom det är tillämpligt på ”kopplingsförbehåll som innebär missbruk av dominerande ställning”.
Kommissionen anser att även om det antas att det angripna beslutet innebär ett intrång i Microsofts upphovsrätt är det möjligt att med stöd av den undantagsbestämmelse som återfinns i artikel 13 i TRIPs-avtalet jämförd med artikel 8.2 och artikel 40.2 i nämnda avtal få den överträdelse av konkurrensrätten som fastställts i det angripna beslutet.
SIIA har angett att sammanslutningen i huvudsak instämmer med kommissionens argument.
Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten konstaterar att Microsoft har ifrågasatt lagenligheten av det angripna beslutet med motiveringen att detta strider mot ett antal bestämmelser i TRIPs-avtalet, särskilt artiklarna 13, 17 och 20 i nämnda avtal.
Det har redan angetts ovan i punkt 801 att det följer av fast rättspraxis att WTO-avtalen, med hänsyn till deras art och utformning, i princip inte ingår bland de regler som domstolen skall beakta när den prövar lagenligheten av gemenskapsinstitutionernas rättsakter.
Det har likaså angetts ovan i punkt 802 att det endast är om gemenskapen avsett att fullgöra en särskild förpliktelse vilken den åtagit sig inom ramen för WTO, eller om en gemenskapsrättsakt uttryckligen hänvisar till vissa bestämmelser i WTO-avtalen, som det åvilar gemenskapsdomstolen att pröva lagenligheten av gemenskapsrättsakten i fråga med hänsyn till WTO:s regler. Det är uppenbart att omständigheterna i det förevarande fallet inte motsvarar någon av dessa båda situationer. Microsoft kan därför inte med framgång åberopa TRIPs-avtalet, särskilt artiklarna 13, 17 och 20 däri, till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i den mån detta rör kopplingsförbehållet mellan Windows och Windows Media Player.
Av detta följer att talan inte skall bifallas såvitt angår förevarande del av den första grunden utan att det är nödvändigt att pröva de argument som Microsoft anfört till stöd för den.
Det skall tilläggas att bestämmelserna i TRIPs-avtalet i vart fall inte utgör hinder för att WTO-medlemmarnas konkurrensmyndigheter förordnar om korrigerande åtgärder som begränsar eller reglerar utövandet av immateriella rättigheter som ett företag i dominerande ställning innehar när detta företag utövar dem på ett konkurrensbegränsande sätt. Såsom kommissionen har påpekat föreskrivs det uttryckligen i artikel 40.2 i TRIPs-avtalet att medlemmarna har rätt att anta föreskrifter om missbruk av immaterialrättsligt skyddad egendom för att undvika negativa återverkningar på konkurrensen. Denna bestämmelse innehåller nämligen följande föreskrifter:
”Inget i detta avtal skall hindra medlemmarna från att i sina rättsordningar särskilt ange sådana licensieringsförfaranden eller villkor som i vissa fall kan utgöra missbruk av immaterialrättsligt skyddad egendom med negativa återverkningar på marknaden i fråga. Enligt bestämmelserna ovan kan en medlem i överensstämmelse med övriga bestämmelser i detta avtal besluta om lämpliga åtgärder för att förhindra eller beivra sådana förfaranden, t.ex. exklusiva återlicensieringsvillkor, villkor som förbjuder bestridande av patents giltighet och tvingande koppling av ytterligare licenser till den ursprungliga licensen med beaktande av den berörda medlemmens tillämpliga lagar och andra författningar.”
Av det ovanstående följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den första grunden.
3. Den andra grunden: åsidosättande av proportionalitetsprincipen
a) Det angripna beslutet
Som korrigerande åtgärd med avseende på det kopplingsförbehåll som innebär missbruk vilket angavs i artikel 2 b i det angripna beslutet åläggs Microsoft i artikel 6 i nämnda beslut att inom 90 dagar från delgivningen av nämnda beslut tillhandahålla en fullt fungerande version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player. Microsoft behåller rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player. I nämnda artikel 6 föreskrivs även att Microsoft inom samma frist skall underrätta kommissionen om alla åtgärder som bolaget har vidtagit för att uppfylla denna skyldighet.
Kommissionen beskrev mer detaljerat den korrigerande åtgärden i skälen 1011–1042 i det angripna beslutet.
För det första beskrev kommissionen omfattningen av nämnda korrigerande åtgärd (skälen 1011–1014 i det angripna beslutet).
Kommissionen klargjorde särskilt att den skyldighet att tillhandahålla en Windowsversion utan Windows Media Player som Microsoft ålagts rör såväl det fall då Windows licensieras till slutanvändare som det fall då systemet licensieras till OEM-tillverkare. Microsofts rätt att även i fortsättningen tillhandahålla en Windowsversion tillsammans med Windows Media Player gäller likaledes både slutanvändare och OEM-tillverkare.
Kommissionen förbjöd dessutom Microsoft att vidta några som helst tekniska, affärsmässiga eller avtalsrättsliga åtgärder som har motsvarande verkan som ett kopplingsförbehåll mellan Windows och Windows Media Player och framhöll särskilt att den Windowsversion som saknar Windows Media Player skall ha samma prestanda som den version där denna mediespelare ingår. Skäl 1013 i det angripna beslutet innehåller en icke uttömmande uppräkning av metoder som är otillåtna i detta avseende.
För det andra fastställde kommissionen den frist inom vilken Microsoft skulle genomföra den aktuella korrigerande åtgärden till 90 dagar (skälen 1015–1017 i det angripna beslutet).
För det tredje tillbakavisade kommissionen Microsofts påstående att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet inte är tillräckligt tydlig, eftersom Microsoft inte exakt vet vilken programkod som bolaget skall ta bort från sin produkt (skälen 1018–1021 i det angripna beslutet). Som exempel nämnde kommissionen särskilt Windows XP Embedded och framhöll att Microsoft i det angripna beslutet inte alls åläggs att ta bort samtliga multimediefiler från Windows utan endast dem som utgör Windows Media Player.
För det fjärde redogjorde kommissionen för en rad överväganden i syfte att visa att den aktuella korrigerande åtgärden är proportionerlig (skälen 1022–1042 i det angripna beslutet).
Kommissionen hävdade härvid att nämnda åtgärd är nödvändig för att komma till rätta med den konkurrensbegränsning som följer av det påtalade agerandet (skäl 1022 i det angripna beslutet).
Kommissionen påpekade vidare att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet inte utgör hinder mot att Microsoft saluför sin mediespelare. Den innebär inte heller att bolaget åläggs andra restriktioner än förbudet mot att tillämpa det aktuella kopplingsförbehållet eller vidta andra åtgärder med motsvarande verkan (skäl 1023 i det angripna beslutet). Kommissionen upprepade att Microsoft får fortsätta att saluföra en version av Windows där Windows Media Player ingår (samma skäl).
Kommissionen tillbakavisade därefter det argument som Microsoft grundade på det faktum att det inte finns någon större efterfrågan hos konsumenterna på operativsystem för klientdatorer som saknar multimediefunktion (skälen 1024 och 1025 i det angripna beslutet). Därvid uppgav kommissionen huvudsakligen att OEM-tillverkarna kan tillgodose konsumenternas förväntningar genom att i förväg installera valfri mediespelare på de klientdatorer som de säljer till konsumenterna.
I skälen 1026–1034 i det angripna beslutet undersökte kommissionen de argument som Microsoft grundade på det ömsesidiga beroendet mellan Windows och Windows Media Player. Kommissionen tillbakavisade, återigen med angivande av exemplet Windows XP Embedded, påståendet att operativsystemet skulle skadas om koden för Windows Media Player togs bort. Vidare uppgav kommissionen att Microsoft inte hade visat att det krävdes att Windows Media Player byggdes in i Windows för att man skulle uppnå effektivitetsvinster. I detta sammanhang påpekade kommissionen att ”om programutvecklare tar fram egna multimedielösningar eller i sina program bygger in en av utomstående aktörer tillhandahållen kod som kan vidaredistribueras är de inte beroende av att det finns en mediespelare på användarens klientdator” (skäl 1032 i det angripna beslutet).
I skälen 1035–1042 i det angripna beslutet undersökte kommissionen de argument som Microsoft grundade på det ömsesidiga beroendet mellan Windows och program som utvecklas av utomstående aktörer. Kommissionen tillbakavisade särskilt påståendet att konsekvenserna av att koden för Windows Media Player tas bort skulle bli allvarliga för innehållsleverantörer och programutvecklare. När det gäller innehållsleverantörer är det inte ovanligt att de genomför lösningar för att avgöra vilken mediespelare som är installerad på en viss klientdator och att de fastställer vilka åtgärder som skall vidtas för det fall visningen av deras innehåll kräver en speciell mediespelare eller en specifik version av en viss mediespelare (skäl 1037 i det angripna beslutet). När det gäller programutvecklare tillbakavisade kommissionen det argument som Microsoft grundade på fördelen med att Windows förblir en ”sammanhängande plattform” (skäl 1041 i det angripna beslutet). Kommissionen fann, sammanfattningsvis, att Microsoft inte med framgång kunde hänvisa till det faktum att dess metod gav programutvecklare vars produkter grundar sig på mediespelare en ”fast referens” på området, eftersom denna metod snedvrider pris- och prestationskonkurrensen (competition on the merits) (skäl 1042 i det angripna beslutet).
b) Parternas argument
Microsoft har gjort gällande att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet utgör ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen i tre avseenden.
För det första innebär denna korrigerande åtgärd ett åsidosättande av programutvecklarnas och webbdesignernas legitima intressen av att ”bevara Windows som stabil och sammanhängande plattform”.
För det andra innebär nämnda korrigerande åtgärd ett åsidosättande av Microsofts ideella rättigheter, i det att den medför ett krav på att bolaget försämrar sitt operativsystem Windows och upplåter licenser till utomstående avseende denna degraderade version av produkten. I synnerhet åsidosätts Microsofts rätt att motsätta sig ändringar, förvanskningar och försämringar av bolagets verk liksom annan påverkan på detta.
För det tredje har Microsoft gjort gällande att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet innehåller en ”inre motsägelse” och att bolaget inte kan verkställa den, eftersom det krävs att bolaget avlägsnar viktiga funktioner från Windows samtidigt som det skall säkerställa att den försämrade versionen av Windows inte har lägre prestanda än den version där Windows Media Player ingår.
Kommissionen anser att den aktuella korrigerande åtgärden är proportionerlig, i synnerhet som Microsoft behåller rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player. Denna korrigerande åtgärd hindrar inte heller att Microsoft saluför sin mediespelare eller fortsätter att tillhandahålla den separat för nedladdning.
Kommissionen har bestritt att det är omöjligt att identifiera programkoden för Windows Media Player eller att verkställa den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet och har betonat att Microsoft självt har medgett att bolaget redan har utvecklat en version av Windows, där Windows Media Player inte ingår, som är färdig att släppas ut på marknaden. Kommissionen har dessutom hänvisat till skälen 1018–1021 i det angripna beslutet.
Kommissionen har vidare gjort gällande att Microsoft inte har förebringat någon bevisning som styrker att denna korrigerande åtgärd åsamkar utomstående skada eller leder till att operativsystemet försämras.
Vad gäller det påstådda åsidosättandet av Microsofts ideella rättigheter har kommissionen anfört att bolaget ”normalt sett inte skall anses inneha några ideella rättigheter i Europa”. Den aktuella korrigerande åtgärden hindrar inte heller verkets upphovsmän från att göra gällande sin ”paternitet” till detta och den innebär inte på något sätt att koden lämnas ut.
Slutligen anser kommissionen, och har därvid fått stöd av SIIA, att de åtgärder som District Court förordnade om i dom av den 1 november 2002 inte räcker för att få det missbruk som avser det i det angripna beslutet identifierade kopplingsförbehållet att upphöra. Microsoft åläggs inte i nämnda dom att avlägsna koden för Windows Media Player från operativsystemet för klientdatorer utan endast att ge OEM-tillverkarna och slutanvändarna en möjlighet att på datorskärmen dölja den ikon och de menyingångar som leder till programmet Windows Media Player. Microsoft har dessutom utformat denna maskeringsmekanism på ett sådant sätt att Windows Media Player kan aktiveras på nytt och ersätta användarnas standardval. De åtgärder som avses i nämnda dom påverkar således inte det faktum att koden för Windows Media Player alltid är installerad på klientdatorerna och, som en följd, inte heller programutvecklarnas och innehållsleverantörernas incitament att ”koncentrera sig på Windows Media Player som plattform för sina tilläggsprodukter”.
c) Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att Microsoft till stöd för förevarande grund i huvudsak har upprepat samma argument som dem som bolaget anförde inom ramen för den första grunden med avseende på frånvaron av sakliga skäl (se ovan punkterna 1102–1122).
De skäl som föranledde förstainstansrätten att slå fast att dessa argument inte var grundade skall även beaktas vid prövningen av förevarande grund.
Vad för det första gäller argumentet att kommissionen inte beaktade programutvecklarnas och webbdesignernas intresse av att förfoga över en stabil och väl avgränsad plattform hänvisas till punkterna 1148–1153 ovan.
Vad för det andra gäller Microsofts argument att bolaget enligt den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet är skyldigt att försämra sitt operativsystem Windows och att upplåta licenser till utomstående avseende denna försämrade version av produkten har det redan underkänts i punkt 1165 ovan.
Det skall härvid erinras om att Microsoft genom det angripna beslutet inte åläggs att tillhandahålla en version av Windows från vilken samtliga multimediefiler, däribland dem som avser den grundläggande multimedieinfrastrukturen i operativsystemet, har avlägsnats. De enda filer som berörs är nämligen de som utgör Windows Media Player, vilka Microsoft självt särskiljer i sin tekniska dokumentation (se ovan punkterna 916 och 1164). Det skall även erinras om att exemplet Windows XP Embedded visar att andra funktioner i operativsystemet inte skadas av att Windows Media Player inte ingår däri (se ovan punkt 1165).
Det skall tilläggas att Microsoft under perioden juni 1998–maj 1999 tillhandahöll en mediespelare för direktuppspelning såsom ett separat tillämpningsprogram utan att detta påverkade det sätt på vilket operativsystemet Windows fungerade. Såsom det redan har angetts ovan i punkt 936 medgav Microsoft vid förhandlingen att det, i maj 1999, inte fanns några tekniska hinder mot att bolaget fortsatte att tillhandahålla sin mediespelare på detta sätt, det vill säga utan att bygga in den i operativsystemet Windows 98 Second Edition.
Det framgår, för det tredje, av de överväganden som det redogjorts för ovan i punkterna 1219–1221, att Microsofts påståenden att den korrigerande åtgärden i artikel 6 a i det angripna beslutet innehåller en inre motsägelse och att bolaget omöjligtvis kan verkställa denna åtgärd är ogrundade. De vilar nämligen på det felaktiga antagandet att den Windowsversion som krävs enligt denna bestämmelse utgör en försämrad version av operativsystemet. Såsom kommissionen har påpekat i sina inlagor är det visserligen uppenbart att de funktioner som Windows Media Player erbjuder inte längre är tillgängliga på den version av operativsystemet varifrån denna mediespelare har avlägsnats. Det kan emellertid inte slutas härav att denna version är sämre eller har lägre prestanda i alla andra avseenden än en version av operativsystemet där nämnda mediespelare ingår. Kravet att Microsoft skall tillhandahålla en ”fullt fungerande” version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer där Windows Media Player inte ingår (artikel 6 a i det angripna beslutet) skall tolkas mot bakgrund av, särskilt, kommissionens uttalande i skäl 1012 i det angripna beslutet att ”den version av Windows där [Windows Media Player] inte ingår skall i synnerhet ha samma prestanda som den version av Windows som innehåller [Windows Media Player] med beaktande av det faktum att multimediefunktionen [Windows Media Player] per definition inte ingår i denna Windowsversion”.
Slutligen anser förstainstansrätten att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det angripna beslutet inte alls är oproportionerlig utan utgör ett lämpligt medel för att få det aktuella missbruket att upphöra och att lösa de fastställda konkurrensproblemen med minsta möjliga olägenheter för Microsoft och dess affärsmodell.
Verkställandet av denna åtgärd kräver inte någon annan förändring av Microsofts nuvarande tekniska metoder än att bolaget utvecklar den version av Windows som krävs enligt artikel 6 a i det angripna beslutet.
I synnerhet behåller Microsoft rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player. Det skall härvid erinras om att kommissionens syfte endast är att göra det möjligt för konsumenterna att erhålla detta operativsystem utan nämnda mediespelare.
Såsom kommissionen har påpekat påverkar den korrigerande åtgärden inte heller Microsofts möjlighet att saluföra sin mediespelare och att tillhandahålla den med hjälp av nedladdning från Internet.
Förstainstansrätten konstaterar slutligen att kommissionen, av de skäl som angetts ovan i punkt 974, gjorde en riktig bedömning då den fann att de åtgärder som Microsoft vidtagit i enlighet med den amerikanska uppgörelsen inte räckte för att få det aktuella missbruket att upphöra och att lösa de fastställda konkurrensproblemen.
Det följer av det ovan anförda att talan inte skall bifallas såvitt avser den andra grunden.
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet skall således ogillas i den mån de rör kopplingsförbehållet mellan Windows och Windows Media Player.
D –
Problemställningen avseende den oberoende övervakaren
1. Det angripna beslutet
Enligt artikel 4 första stycket i det angripna beslutet är Microsoft skyldigt att upphöra med det missbruk som påtalades i artikel 2 på det sätt som föreskrivs i artiklarna 5 och 6 i samma beslut. Microsoft skall vidare avstå från varje agerande som skulle kunna ha samma eller liknande syfte eller verkan som nämnda missbruk (artikel 4 andra stycket).
Som korrigerande åtgärd för den vägran att lämna ut information om interoperabilitet som utgjorde missbruk ålades Microsoft genom artikel 5 i det angripna beslutet att inom 120 dagar från delgivningen av detta beslut lämna ut nämnda information till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar. Microsoft är också skyldigt att tillse att den information om interoperabilitet som lämnas ut uppdateras kontinuerligt och utan dröjsmål. Slutligen åläggs Microsoft genom artikel 5 i det angripna beslutet att inom 120 dagar från delgivningen av nämnda beslut inrätta ett system för utvärdering som gör det möjligt för de berörda företagen att effektivt skaffa sig upplysningar om omfattningen av och förutsättningarna för användningen av informationen om interoperabilitet.
Som korrigerande åtgärd avseende det otillåtna kopplingsförbehållet mellan operativsystemet Windows för klientdatorer och Windows Media Player åläggs Microsoft genom artikel 6 i det angripna beslutet bland annat att inom 90 dagar från delgivningen av nämnda beslut tillhandahålla en fullt fungerande version av sitt operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player. Microsoft behåller rätten att tillhandahålla sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player.
Vidare föreskrivs i artikel 7 i det angripna beslutet att en mekanism som skall hjälpa kommissionen att övervaka att Microsoft följer det angripna beslutet skall inrättas. Denna mekanism inbegriper bland annat utseende av en oberoende övervakare som skall vara oberoende av Microsoft. Enligt nämnda artikel skall Microsoft inom 30 dagar från delgivningen av nämnda beslut lämna ett förslag till kommissionen avseende denna mekanism och om kommissionen anser att den föreslagna mekanismen inte är lämplig ”får kommissionen besluta om en annan sådan mekanism”.
Kommissionen beskrev den i föregående punkt nämnda mekanismen mer i detalj i skälen 1043–1048 i det angripna beslutet och angav särskilt de ”principer som Microsoft skall följa vid [utarbetandet av sitt förslag avseende utseendet av den oberoende övervakaren]” (skäl 1044 i det angripna beslutet).
I skäl 1045 i det angripna beslutet angav kommissionen sålunda att övervakarens ”främsta uppgift” är att på begäran av utomstående, kommissionen eller på eget initiativ avge yttranden angående ”frågan huruvida Microsoft i vissa avseenden har åsidosatt sina skyldigheter enligt det [angripna] beslutet och angående alla relevanta frågor som rör hur detta beslut skall genomföras på ett effektivt sätt”.
Kommissionen beskrev i skälen 1046 och 1047 i det angripna beslutet övervakarens uppdrag vad gäller de båda ageranden som utgör missbruk (se nedan punkt 1261).
I skäl 1048 angav kommissionen de principer som Microsoft skall beakta i sitt förslag avseende övervakaren. Denne skall, för det första, utses av kommissionen med utgångspunkt i en lista över personer som Microsoft har upprättat. Microsoft skall utarbeta ett förfarande som ger kommissionen rätt att själv välja den övervakare som skall utses om kommissionen finner att ingen av de föreslagna personerna kan fullgöra de nödvändiga uppgifterna. För det andra angav kommissionen att övervakaren skall vara oberoende av Microsoft och att ”alla nödvändiga åtgärder [måste] vidtas för att säkerställa [att denne] inte befinner sig i och inte kommer att hamna i en intressekonflikt”. Övervakaren skall ha de kvalifikationer som krävs för att på ett tillfredsställande sätt fullgöra sin uppgift och han skall ha möjlighet att anlita sakkunniga för att i hans namn utföra vissa, väl avgränsade, uppgifter. För det tredje angav kommissionen att åtgärder skall vidtas för att säkerställa att ”Microsoft bistår övervakaren och ger denne tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda i den mån som övervakaren rimligen kan kräva det för fullgörandet av sitt uppdrag”. För det fjärde ansåg kommissionen att övervakaren skall ges fullständig tillgång till källkoden för de relevanta Microsoftprodukterna. För det femte angav kommissionen slutligen att ”Microsoft skall bära samtliga kostnader för utseende av övervakaren, inklusive en skälig ersättning för de uppgifter denne fullgör”.
2. Parternas argument
Microsoft anser att den skyldighet att utse en oberoende övervakare som bolaget åläggs i artikel 7 i det angripna beslutet är rättsstridig på grund av att kommissionen inte har rätt att till en enskild delegera de genomförandebefogenheter som kommissionen har tilldelats enligt förordning nr 17. Vidare har kommissionen inte rätt att kräva att Microsoft skall bära de kostnader som sammanhänger med efterlevnaden av det angripna beslutet, däribland ersättningen till den oberoende övervakaren.
Microsoft har inledningsvis bestritt att dess yrkande om ogiltigförklaring av artikel 7 i det angripna beslutet gjordes för tidigt. Kommissionen kan i synnerhet inte göra gällande den omständigheten att den, för det fall den inte ansåg att Microsofts förslag var tillfredsställande, kunde ha förordnat om en övervakningsmekanism genom ett separat beslut och att Microsoft i så fall kunde ha väckt talan om ogiltigförklaring av det beslutet.
Microsoft har därefter för det första gjort gällande att det klart framgår av skälen 1043–1048 i det angripna beslutet att de befogenheter som i förevarande fall delegeras till den oberoende övervakaren är sådana utrednings- och genomförandebefogenheter som normalt sett tillkommer kommissionen. Trots att denna övervakare huvudsakligen har till uppgift att avge yttranden avseende efterlevnaden av det angripna beslutet har han även rätt att undersöka de åtgärder som Microsoft vidtar för att följa nämnda beslut. Microsoft har betonat att det i fotnot 1317 i det angripna beslutet anges att ”övervakaren inte bara skall vara reaktiv utan även ha en proaktiv roll i sin kontroll av hur Microsoft uppfyller sina skyldigheter”. Syftet med det angripna beslutet är således att inrätta ett självständigt organ för utredning och genomförande.
Det följer av artiklarna 11 och 14 i förordning nr 17 och av artiklarna 18–21 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) att utrednings- och genomförandebefogenheterna avseende dessa regler uteslutande tillkommer kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna. Ingen av dessa båda förordningar ger kommissionen rätt att delegera dessa befogenheter till utomstående eller,
a fortiori
, till enskilda.
Microsoft har tillagt att kommissionen, genom denna delegering av befogenheter, fråntar bolaget de garantier som företag tillerkänts i rättspraxis för att skydda deras rätt till försvar.
I repliken har Microsoft tillagt att bolaget inte på något vis motsätter sig att en oberoende övervakare är rådgivare åt kommissionen i tekniska frågor. Enligt Microsoft borde kommissionen emellertid ha utsett en egen sakkunnig för detta ändamål.
För det andra har Microsoft hävdat att bolaget enligt artikel 7 i det angripna beslutet jämförd med skäl 1048 v i samma beslut är skyldigt att bära ”samtliga kostnader för utseende av övervakaren, inklusive en skälig ersättning för de uppgifter denne fullgör”. Vid tillämpning av konkurrensreglerna kan kommissionen emellertid inte ålägga det berörda företaget andra ekonomiska bördor än böter och viten.
Microsoft anser att kommissionen inte kan hänvisa till den rätt som tillkommer institutionen att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse som motivering till att den ålägger företaget att bära kostnaderna för övervakaren. Det finns inte någon rättslig grund för åläggandet av en sådan ekonomisk börda vare sig i förordning nr 17, förordning nr 1/2003 eller i någon annan bestämmelse.
Kommissionen har i första hand hävdat att de argument som Microsoft har anfört med avseende på övervakaren inte skall tas upp till sakprövning eftersom de har anförts för tidigt, bygger på gissningar och är otillräckliga som grund för en ogiltigförklaring av artikel 7 i det angripna beslutet. Kommissionen har erinrat om att Microsoft i denna artikel åläggs att lämna ett förslag avseende en övervakningsmekanism och att kommissionen förbehålls rätten att besluta om en sådan mekanism om den anser att den mekanism som Microsoft har föreslagit inte är lämplig. I skälen 1044–1048 i det angripna beslutet beskrivs de principer som Microsoft skall följa vid utarbetandet av sitt förslag men de flesta av dessa principer anges inte i artikel 7 i det angripna beslutet. I synnerhet anges inte exakt i denna artikel vilka uppgifter den oberoende övervakaren skall ha och inte heller från vilken ”källa” hans ersättning hämtas. Det står således Microsoft fritt att föreslå att övervakarens uppdrag skall vara snävare än vad som följer av det angripna beslutet liksom andra villkor för hans ersättning. Kommissionen kan därefter avslå dessa förslag och, genom beslut, föreskriva en annan formulering av hans uppdrag. Ett sådant beslut skulle inte utgöra endast en bekräftelse av det angripna beslutet och skulle vara en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
I andra hand har kommissionen gjort gällande att det saknas grund för Microsofts argument.
Kommissionen har för det första hävdat att det inte framgår av skälen 1044–1048 i det angripna beslutet att den har delegerat en del av de utrednings- och genomförandebefogenheter som den har vid tillämpningen av artiklarna 81 EG och 82 EG. Kommissionen har hävdat att när det gäller ”insamlandet av information” föreskrivs det i det angripna beslutet endast en ”samförståndsmekanism” som gör det möjligt att snabbt klara ut en mängd tekniska frågor som kan uppkomma i fråga om genomförandet av korrigerande åtgärder. Kommissionen har medgett att det i skäl 1048 och fotnot 1317 i det angripna beslutet anges att den oberoende övervakaren har möjlighet att ställa frågor till Microsoft och att få tillgång till handlingar och källkoden för relevanta produkter men har samtidigt hävdat att inget hindrar Microsoft från att i sitt förslag till uppdrag klargöra att bolaget kan vägra att besvara sådana frågor eller att ge tillgång till den efterfrågade informationen. I ett sådant fall skall kommissionen ta ställning till huruvida det är påkallat att vidta åtgärder med stöd av kapitel V i förordning nr 1/2003 och skall sålunda fullständigt fritt kunna bedöma huruvida den skall göra bruk av sina utredningsbefogenheter.
Som svar på en skriftlig fråga från förstainstansrätten har kommissionen preciserat att artikel 7 i det angripna beslutet grundades på artikel 3 i förordning nr 17 och att den utgjorde ett ”uttryck” för den behörighet att anta beslut varigenom företag åläggs att upphöra med en överträdelse som kommissionen har enligt den sistnämnda artikeln.
För det andra har kommissionen gjort gällande att det är uppenbart att den omständigheten att Microsoft åläggs att bära kostnaderna för övervakarens ersättning inte omfattas av de sanktioner som kan vidtas enligt förordning nr 17 och förordning nr 1/2003. Om artikel 7 i det angripna beslutet skall tolkas så att den medför en skyldighet i fråga om ersättningen till den oberoende övervakaren har denna skyldighet sin rättsliga grund i artikel 3 i förordning nr 17. Kommissionen har härvid förklarat att ett beslut som antas på grundval av nämnda artikel kan omfatta såväl ett föreläggande om att vidta åtgärder eller att tillhandahålla tjänster som rättsstridigt vägrats som ett förbud mot att fortsätta med viss verksamhet eller vissa förfaranden samt mot att upprätthålla förhållanden som står i strid med fördraget, och ge upphov till vissa kostnader för sin adressat. Kommissionen har med hänvisning till skäl 1044 i det angripna beslutet påpekat att genomförandet av de korrigerande åtgärderna kräver en effektiv kontroll av att Microsoft fullgör de skyldigheter som bolaget åläggs genom det angripna beslutet.
3. Förstainstansrättens bedömning
Microsoft har yrkat ogiltigförklaring av artikel 7 i det angripna beslutet och har därvid gjort gällande att kommissionen genom att rättsstridigt delegera sina utrednings- och genomförandebefogenheter till en utomstående har överskridit sin behörighet enligt artikel 82 EG och förordning nr 17. Det finns enligt Microsoft inte något rättsligt stöd i gemenskapsrätten för att påtvinga ett företag en sådan övervakningsmekanism som den som avses i artikel 7 i det angripna beslutet eller för att ålägga detta företag att bekosta ersättningen till en tredje part som kommissionen har utsett för att bistå den i dess uppdrag att övervaka efterlevnaden av de korrigerande åtgärder som åläggs i ett beslut rörande en överträdelse.
Kommissionen anser att detta yrkande om ogiltigförklaring har framställts för tidigt och att det således inte kan tas upp till sakprövning. Microsoft åläggs nämligen inte någon skyldighet genom artikel 7 i det angripna beslutet utan anmodas endast att lämna ett förslag till upprättande av en eventuell övervakningsmekanism. Nämnda artikel innebär inte under några omständigheter en delegering av kommissionens befogenheter. Kommissionen har gjort gällande att denna övervakningsmekanism, liksom det faktum att Microsoft åläggs att bära kostnaderna för ersättningen till den oberoende övervakaren, grundas på artikel 3 i förordning nr 17 enligt vilken kommissionen kan ålägga företag att upphöra med den konstaterade överträdelsen.
Förstainstansrätten erinrar om att lagenligheten av artikel 7 i det angripna beslutet skall bedömas med hänsyn till de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid den tidpunkt då detta beslut antogs. Vid denna tidpunkt var förordning nr 17 fortfarande i kraft, eftersom förordning nr 1/2003 som ersatte förordning nr 17, blev tillämplig den 1 maj 2004.
Det skall även erinras om att de utrednings- och genomförandebefogenheter som tillkom kommissionen vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs, i den mån de är relevanta med avseende på yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 7 i nämnda beslut, bestod av den befogenhet att ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen som föreskrivs i artikel 3.1 i förordning nr 17, den befogenhet att begära upplysningar som föreskrivs i artikel 11 i nämnda förordning, de undersökningsbefogenheter som föreskrivs i artikel 14 i nämnda förordning och den befogenhet att förelägga företagen viten för att tvinga dem att upphöra med den konstaterade överträdelsen som föreskrivs i artikel 16 i nämnda förordning.
Förstainstansrätten underkänner först och främst kommissionens argument att yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 7 har framställts för tidigt, eftersom Microsoft genom denna artikel endast anmodas att lämna ett förslag innan kommissionen antar ett definitivt beslut om inrättande av en övervakningsmekanism. Den omständigheten att Microsoft genom artikel 7 i det angripna beslutet anmodas att lämna ett förslag påverkar inte denna artikels bindande verkan eftersom kommissionen därigenom utövar sin behörighet att ålägga företag att upphöra med en överträdelse.
När kommissionen i ett beslut konstaterar att ett företag har åsidosatt artikel 82 EG är detta företag skyldigt att utan dröjsmål vidta alla nödvändiga åtgärder för att dess agerande skall stå i överensstämmelse med denna bestämmelse, även när kommissionen inte har föreskrivit några särskilda åtgärder i sitt beslut. När det i nämnda beslut föreskrivs vissa korrigerande åtgärder är det berörda företaget skyldigt att genomföra dessa – och därvid bära samtliga kostnader för genomförandet – vid äventyr att vite föreläggs med stöd av artikel 16 i förordning nr 17 (se nedan punkt 1259).
Det framgår av lydelsen av artikel 7 i det angripna beslutet, och särskilt av den 30-dagarsfrist som Microsoft åläggs, att det är just en sådan tvingande åtgärd som föreskrivs i nämnda bestämmelse. Trots att den åtgärd som i första hand skall vidtas i avsaknad av ett lämpligt förslag från Microsoft är den som föreskrivs i andra stycket i artikel 7, det vill säga att kommissionen beslutar om en sådan mekanism, är det likväl så att Microsoft även löper risk att föreläggas viten, om bolaget inte uppfyller sin skyldighet att lämna ett förslag. Den bindande verkan av den föreskrivna åtgärden påverkas inte av blott den omständigheten att kommissionen förbehåller sig rätten att själv besluta om en sådan mekanism, om den anser att Microsofts förslag inte är lämpligt. Underlåtenheten att genomföra en sådan specifik åtgärd som föreskrivs i ett beslut vars syfte är att få en överträdelse av artikel 82 EG att upphöra utgör en separat överträdelse av gemenskapsrätten, i förevarande fall av artikel 3 i förordning nr 17.
Denna bedömning påverkas inte av kommissionens argument att Microsoft hade kunnat lämna ett annat förslag som bättre överensstämde med dess egen uppfattning om vilka skyldigheter kommissionen hade rätt att ålägga bolaget. Det skall härvid erinras om att det följer av fast rättspraxis att beslutsdelen i en rättsakt inte kan skiljas från motiveringen, och vid behov skall beslutsdelen tolkas med beaktande av de skäl som föranledde att rättsakten antogs (domstolens dom av den 15 maj 1997 i mål
C-355/95 P, TWD mot kommissionen, REG 1997, s. I-2549
, punkt 21, och av den 29 april 2004 i mål
C-91/01, Italien mot kommissionen, REG 2004, s. I-4355
, punkt 49, samt förstainstansrättens dom av den 14 oktober 2004 i mål
T-137/02, Pollmeier Malchow mot kommissionen, REG 2004, s. II-3541
, punkt 60).
Med hänsyn särskilt till hur kommissionen har avsett att övervakarens uppdrag skall utformas, såsom detta anges nedan i punkt 1261 och med beaktande av de befogenheter som kommissionen ges i artiklarna 3 och 16 i förordning nr 17, anser förstainstansrätten nämligen att artikel 7 i det angripna beslutet får till följd att en underlåtenhet från Microsofts sida att inom den föreskrivna 30-dagarsfristen lämna ett förslag som överensstämmer med de principer som bland annat angetts i skälen 1045–1048 i nämnda beslut innebär att bolaget åsidosätter detta beslut och riskerar att föreläggas att betala vite enligt artikel 16 i förordning nr 17. Av detta följer att Microsofts rättsliga ställning har påverkats direkt genom artikel 7 i det angripna beslutet, vilket innebär att yrkandet om ogiltigförklaring av denna bestämmelse inte kan anses vara för tidigt framställt eller spekulativt såsom kommissionen har gjort gällande.
Därefter skall förstainstansrätten pröva frågan huruvida förordning nr 17 kan utgöra den rättsliga grunden för artikel 7 i det angripna beslutet eller om kommissionen, såsom Microsoft har gjort gällande, har överskridit sina utrednings- och genomförandebefogenheter i den mån som kommissionen har förpliktat bolaget att godta en oberoende övervakare som har getts ifrågavarande uppdrag och befogenheter.
Det framgår härvid av skälen 1043–1048 i det angripna beslutet att den oberoende övervakarens uppdrag bland annat inbegriper följande:
—
Hans ”främsta ansvar” är att avge yttranden angående frågan huruvida Microsoft i vissa konkreta fall har åsidosatt sina skyldigheter enligt det angripna beslutet (däribland skyldigheten att genomföra de korrigerande åtgärderna på ett korrekt sätt).
—
Dessa yttranden avges antingen på begäran av utomstående eller av kommissionen, eller på övervakarens eget initiativ.
—
I detta avseende anges det att övervakaren inte bara skall vara reaktiv utan även ha en proaktiv roll i sin kontroll av hur Microsoft uppfyller sina skyldigheter (fotnot 1317 i det angripna beslutet).
—
Vad gäller den vägran som utgör missbruk skall övervakaren avgöra huruvida den information som Microsoft lämnar ut är fullständig och korrekt och huruvida bolaget ger tillgång till specifikationer och tillåter deras användning på rimliga och icke-diskriminerande villkor samt huruvida informationen lämnas ut utan dröjsmål.
—
Vad gäller det kopplingsförbehåll som utgör missbruk skall övervakaren vara kommissionens rådgivare i frågan huruvida de klagomål som ingetts av utomstående rörande Microsofts uppfyllelse av sina skyldigheter är grundade i tekniskt hänseende. Övervakaren skall i synnerhet vara rådgivare i frågan huruvida den Windowsversion som saknar Windows Media Player har sämre prestanda än de Windowsversioner utan denna mediespelare som Microsoft även fortsättningsvis kommer att saluföra. Övervakaren skall även ta ställning till huruvida Microsoft lämnar ut Windows API:er på ett selektivt eller oriktigt sätt eller gör detta för sent och därigenom hindrar utvecklingen av konkurrerande mediespelares prestanda.
I skäl 1048 i det angripna beslutet angav kommissionen de principer som Microsoft skall beakta i sitt förslag rörande den oberoende övervakaren i enlighet med artikel 7 i nämnda beslut. Bland dessa principer skall särskilt följande nämnas:
—
Övervakaren skall utses av kommissionen med utgångspunkt i en lista över personer som Microsoft har upprättat (skäl 1048 i).
—
Övervakaren skall vara oberoende av Microsoft och alla nödvändiga åtgärder måste vidtas för att säkerställa att denne inte befinner sig i och inte kommer att hamna i en intressekonflikt. Övervakaren skall ha de kvalifikationer som krävs för att på ett tillfredsställande sätt fullgöra sin uppgift och han skall ha möjlighet att anlita sakkunniga för att i hans namn utföra vissa, väl avgränsade, uppgifter (skäl 1048 ii).
—
Åtgärder skall vidtas för att säkerställa att Microsoft bistår övervakaren och ger denne tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda i den mån som han rimligen kan kräva det för fullgörandet av sitt uppdrag (skäl 1048 iii).
—
Övervakaren skall ges fullständig tillgång till källkoden för de relevanta Microsoftprodukterna (för att kunna lösa eventuella tvistigheter i frågan huruvida de specifikationer som Microsoft lämnat ut är fullständiga och korrekta är det nämligen nödvändigt att undersöka den tekniska dokumentationen rörande källkoden för Microsofts produkter) (skäl 1048 iv).
—
Microsoft skall bära samtliga kostnader för utseende av övervakaren, inklusive en skälig ersättning för de uppgifter denne fullgör (skäl 1048 v).
Det framgår av denna beskrivning att kommissionen har tänkt sig att den oberoende övervakaren skall ha till uppgift att utvärdera och kontrollera genomförandet av de korrigerande åtgärderna, i förekommande fall genom att denne ges tillgång till de medel som anges i föregående punkt tredje och fjärde strecksatserna, och att han därvid skall agera på ett oberoende sätt, och till och med på eget initiativ.
Kommissionen har uttryckligen medgett i sina inlagor att den inte får delegera de utrednings- och genomförandebefogenheter som den tillerkänns enligt förordning nr 17 till en utomstående. Kommissionen har bestritt att den övervakningsmekanism som föreskrivs i det angripna beslutet innebär sådan delegering.
Såsom Microsoft har medgett har kommissionen däremot rätt att övervaka att det berörda företaget genomför de korrigerande åtgärder som åläggs i ett beslut rörande en överträdelse och säkerställa att de övriga åtgärder som är nödvändiga för att få överträdelsens konkurrensbegränsande verkningar att upphöra verkställs fullt ut utan dröjsmål. För dessa ändamål har kommissionen rätt att använda de utredningsbefogenheter som föreskrivs i artikel 14 i förordning nr 17 och att, i förekommande fall, vända sig till en extern expert för att i synnerhet få upplysningar i tekniska frågor.
Om kommissionen beslutar att ta hjälp av en extern expert kan den dessutom obestridligen lämna information och handlingar som den erhållit vid utövandet av sina utredningsbefogenheter enligt artikel 14 i förordning nr 17 till denna expert.
Enligt artikel 11.4 och artikel 14.3 i förordning nr 17 är företag skyldiga att lämna de upplysningar som kommissionen begär och underkasta sig de undersökningar som kommissionen beslutar om. En sådan begäran och sådana undersökningar kan emellertid bli föremål för prövning av gemenskapsdomstolen.
Förstainstansrätten anser att kommissionen, genom att inrätta en övervakningsmekanism som innefattar utseende av en oberoende övervakare i enlighet med artikel 7 i det angripna beslutet som har de uppgifter som anges särskilt i skäl 1048 iii och iv, har gått mycket längre än att utse en egen extern expert som rådgivare under en utredning avseende genomförandet av de korrigerande åtgärder som föreskrivs i artiklarna 4, 5 och 6 i det angripna beslutet.
Kommissionen har nämligen i artikel 7 i det angripna beslutet krävt att en utomstående oberoende person skall utses och att denna person vid utförandet av sina uppgifter skall vara oberoende inte bara i förhållande till Microsoft utan även i förhållande till kommissionen själv i den mån denna utomstående person vid utövandet av sina befogenheter skall handla på eget initiativ och på begäran av tredje parter. Såsom kommissionen påpekade i skäl 1043 i det angripna beslutet innebär detta krav mycket mer än bara en skyldighet att avge rapporter till kommissionen angående Microsofts agerande.
Avsikten är dessutom inte att den oberoende övervakaren endast skall ha i uppgift att ställa frågor till Microsoft och att rapportera svaren till kommissionen tillsammans med råd rörande genomförandet av de korrigerande åtgärderna. När det gäller Microsofts skyldighet att, oberoende av kommissionen, ge övervakaren tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda samt till källkoden för bolagets relevanta produkter, konstaterar förstainstansrätten att det inte har angetts någon begränsning i tiden av övervakarens kontroll av Microsofts agerande i fråga om de korrigerande åtgärderna. Det framgår härvid av skäl 1002 i det angripna beslutet att kommissionen anser att skyldigheten att lämna ut information om interoperabilitet skall gälla ”för framtiden” med avseende på kommande generationer av Microsoftprodukterna.
Av detta följer att kommissionen vid utövandet av de befogenheter den har med stöd av artikel 3 i förordning nr 17 inte har rätt att tvinga Microsoft att tilldela en oberoende övervakare sådana befogenheter som kommissionen inte själv får ge en utomstående. Artikel 7 andra stycket i det angripna beslutet saknar således rättslig grund, särskilt i den mån den innebär att kommissionen delegerar sådana utredningsbefogenheter till den oberoende övervakaren som endast kommissionen själv får utöva med stöd av förordning nr 17.
Om avsikten, såsom kommissionen har hävdat, var att inrätta en renodlad ”samförståndsmekanism” var det inte heller på något vis nödvändigt att kommissionen förordnade om en sådan mekanism i artikel 7 i det angripna beslutet.
Kommissionen har slutligen överskridit sina befogenheter i den mån artikel 7 i det angripna beslutet, jämförd med skäl 1048 v i nämnda beslut, innebär att Microsoft skall bära samtliga kostnader för utseende av övervakaren, inklusive ersättningen till denne och de kostnader som har samband med de uppgifter han fullgör.
Kommissionen kan inte med stöd av någon bestämmelse i förordning nr 17 ålägga företag att bära de kostnader som kommissionen själv har för att kontrollera att korrigerande åtgärder verkställs.
Det åligger nämligen kommissionen, i dess egenskap av myndighet med uppgift att tillämpa gemenskapens konkurrensregler, att på ett oberoende, objektivt och opartiskt sätt tillse att beslut avseende överträdelser verkställs. Det skulle vara oförenligt med det ansvar som åligger kommissionen i detta avseende om en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten var beroende av eller påverkades av viljan eller förmågan hos det företag till vilket beslutet är riktat att bära dylika kostnader.
Det framgår dessutom av rättspraxis att kommissionen inte har ett obegränsat utrymme för skönsmässig bedömning då den utarbetar de korrigerande åtgärder som skall åläggas företag för att få en överträdelse att upphöra. Vid tillämpningen av artikel 3 i förordning nr 17 kräver proportionalitetsprincipen att de skyldigheter som åläggs företagen i syfte att få en överträdelse att upphöra inte går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet, nämligen att företagen åter skall följa de regler som har överträtts (domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, punkt 93).
Om kommissionen inte har rätt att genom ett beslut som antas med stöd av artikel 3 i förordning nr 17 ålägga ett företag som har överträtt artikel 82 EG korrigerande åtgärder, inklusive kostnader som har samband med dessa åtgärder, som går utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt, har kommissionen i ännu mindre utsträckning rätt att förplikta nämnda företag att bära kostnader som åligger kommissionen vid fullgörandet av dess egna skyldigheter i fråga om utredning och genomförande.
Det följer av det ovan anförda att förordning nr 17 inte kan utgöra rättslig grund för artikel 7 i det angripna beslutet och att kommissionen genom att anta denna artikel således har överskridit de utrednings- och genomförandebefogenheter den har med stöd av förordning nr 17 i den mån kommissionen i nämnda artikel har ålagt Microsoft att lämna ett förslag avseende inrättande av en mekanism som för det första skall innefatta utseende av en oberoende övervakare som har rätt att, oberoende av kommissionen, erhålla bistånd från Microsoft och få tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda liksom till källkoden för de relevanta Microsoftprodukterna. Nämnda mekanism skall för det andra innebära att Microsoft skall bära samtliga kostnader för utseende av övervakaren, inklusive ersättningen till denne. Kommissionen kan följaktligen inte förbehålla sig rätten att i beslut föreskriva en sådan mekanism för det fall den finner att den mekanism som Microsoft har föreslagit inte är lämplig.
Artikel 7 i det angripna beslutet skall således ogiltigförklaras i de avseenden som angetts i föregående punkt.
II –
Yrkandena om att böterna skall upphävas eller sättas ned
A –
Det angripna beslutet
De två formerna av missbruk som påtalades i det angripna beslutet sanktionerades genom ett enda bötesbelopp uppgående till 497196304 euro (artikel 3 i det angripna beslutet).
Kommissionen utredde bötesfrågan i skälen 1054–1080 i det angripna beslutet.
För det första angav kommissionen att den beaktade bestämmelserna i artikel 15.2 i förordning nr 17 (skäl 1054 i det angripna beslutet), och den erinrade om att den skall fastställa böterna med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått, samt med beaktande av eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter (skäl 1055 i det angripna beslutet).
För det andra underkände kommissionen de argument som Microsoft hade anfört under det administrativa förfarandet till stöd för att bolaget inte borde ådömas några böter i det förevarande fallet (skäl 1056–1058 i det angripna beslutet).
Kommissionen förklarade att det framgick av det angripna beslutet att Microsoft uppsåtligen, eller åtminstone av vårdslöshet, hade åsidosatt artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet (skäl 1057 i det angripna beslutet). Vidare bestred kommissionen att den hade infört en ”nya rättsregel” och fann att Microsoft borde ha känt till att bolaget åsidosatte de ovannämnda bestämmelserna (samma skäl). Kommissionen underkände Microsofts argument att det missbruk som kopplingsförbehållet påstås utgöra inte kan ha inletts år 1999 eftersom vissa mediespelarfunktioner har ingått i operativsystemet Windows sedan år 1992 (samma skäl).
För det tredje redogjorde kommissionen för hur dess beräkning av bötesbeloppet gick till (skälen 1059–1079 i det angripna beslutet).
Först fastställde kommissionen grundbeloppet med hänsyn till överträdelsens allvar och varaktighet (skälen 1059–1078 i det angripna beslutet).
För att bedöma hur allvarlig en överträdelse är skall kommissionen beakta överträdelsens art, dess inverkan på marknaden och den relevanta geografiska marknadens omfattning (skäl 1060i det angripna beslutet).
Vid bedömningen av överträdelsens art lyfte kommissionen i skälen 1061–1068 i det angripna beslutet fram följande omständigheter:
—
Domstolen har redan vid flera tillfällen förklarat ett dominerande företags leveransvägran och kopplingsförbehåll vara olagliga.
—
Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer, med en marknadsandel som överstiger 90 procent.
—
Denna marknad samt de två andra marknader som identifierades i det angripna beslutet kännetecknas av betydande direkta och indirekta nätverkseffekter.
—
Under dessa omständigheter anammade Microsoft en strategi som bygger på hävstångseffekten och som utgör två olika former av missbruk.
—
Vad gäller det missbruk som består i vägran att tillhandahålla information har Microsoft anammat ett allmänt beteendemönster som syftar till att skapa och dra nytta av en uppsättning privilegierade kopplingar mellan bolagets operativsystem för klientdatorer och operativsystem för arbetsgruppsservrar och som medför en brytning med tidigare högre leveransnivåer.
—
Denna metod som utgör missbruk möjliggör för Microsoft att utsträcka sin dominerande ställning till att också omfatta marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, vilken har ett ”betydande värde”.
—
Det är möjligt att erövringen av den sistnämnda marknaden får andra negativa effekter på konkurrensen.
—
Det kopplingsförbehåll som utgör missbruk garanterar Microsoft att inte bara dess operativsystem för klientdatorer utan också dess mediespelare Windows Media Player finns på i stort sett alla datorer, vilket avskräcker OEM-tillverkarna från att på klientdatorerna i förväg installera mediespelare från utomstående aktörer och skadar konkurrensen på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning.
—
Dessutom har nämnda metod påtagliga effekter för konkurrensen på marknaden för leverans av innehåll via Internet och inom mjukvarubranschen för multimedia.
—
Dominansen på marknaden för mediespelare för direktuppspelning kan utgöra en strategisk inkörsport till ett antal därmed sammanhängande marknader, varav vissa är mycket lönsamma.
Mot bakgrund av de ovannämnda omständigheterna konstaterade kommissionen att överträdelsen, på grund av sin art, skall kvalificeras som ”mycket allvarlig” (skäl 1068 i det angripna beslutet).
Vad beträffar överträdelsens effekter på marknaden konstaterade kommissionen att ”det beteendemönster som Microsoft har anammat – som innebär att bolaget använder sig av den ’hävstångseffekt’ som följer av dess dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer för att utestänga konkurrensen – har en betydande inverkan på marknaderna för operativsystem för arbetsgruppsservrar och mediespelare som kan användas för direktuppspelning” (skäl 1069 i det angripna beslutet).
Kommissionen baserade sin slutsats på följande omständigheter:
—
Det missbruk som består i vägran att tillhandahålla information har redan möjliggjort för Microsoft att skaffa sig en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och det finns en risk för att detta missbruk leder till att konkurrensen på marknaden elimineras (skäl 1070 i det angripna beslutet).
—
Det kopplingsförbehåll som utgör missbruk har redan möjliggjort för Microsoft att blir marknadsledande på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning, och det följer av den bevisning som behandlades i det angripna beslutet att ”marknaden kanske redan håller på att ”tippa över” till fördel för [Windows Media Player]” (skäl 1071 i det angripna beslutet).
Vad gäller den geografiska omfattningen av de relevanta produktmarknaderna angav kommissionen att de tre marknader som identifierades i det angripna beslutet omfattar hela EES (skäl 1073 i det angripna beslutet).
Av den föregående utredningen drog kommissionen i skäl 1074 i det angripna beslutet slutsatsen att Microsoft hade gjort sig skyldigt till en mycket allvarlig överträdelse av artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet, som kunde ge över 20 miljoner euro i böter. I det därpå följande skälet fastställde kommissionen det ursprungliga bötesbeloppet till 165732101 euro med hänsyn till överträdelsens allvar. Detta utgjorde utgångspunkten för böternas grundbelopp (nedan kallat utgångsbeloppet).
För att det skulle få en tillräckligt avskräckande effekt på Microsoft och med hänsyn till bolagets betydande ekonomiska kapacitet slog kommissionen i skäl 1076 i det angripna beslutet fast att utgångsbeloppet skulle fördubblas. Därmed uppgick bötesbeloppet i detta skede av bedömningen till 331464203 euro.
När det gäller överträdelsens varaktighet konstaterade kommissionen att det missbruk som bestod i att vägra tillhandahålla information inleddes i oktober 1998 och ännu inte hade upphört, samt att det missbruk som bestod i tillämpningen av kopplingsförbehållet inleddes i maj 1999 och inte heller hade upphört (skäl 1077 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg att Microsofts överträdelse således hade pågått under totalt fem år och fem månader, vilket utgör en överträdelse med lång varaktighet (samma skäl). Följaktligen höjde den det i den föregående punkten angivna beloppet med 50 procent. Grundbeloppet fastställdes således till 497196304 euro (skäl 1078 i det angripna beslutet).
Vidare ansåg kommissionen att det inte föreligger några försvårande eller förmildrande omständigheter i det förevarande fallet (skäl 1079 i det angripna beslutet). Därmed fastställde den det slutliga bötesbeloppet till 497196304 euro (skäl 1080 i det angripna beslutet).
B –
Parternas argument
Microsoft har i första hand gjort gällande att det helt saknas grund för de böter som ålades bolaget enligt artikel 3 i det angripna beslutet, eftersom någon överträdelse av artikel 82 EG inte föreligger.
I andra hand har Microsoft gjort gällande att bötesbeloppet är orimligt högt och oproportionerligt, och att det således skall upphävas eller väsentligen sättas ned.
För det första anser bolaget att det inte är motiverat att ålägga det böter, eftersom de överträdelser som det påstås ha gjort sig skyldigt till är resultatet av en ”ny tolkning av rätten”. Till stöd för sitt påstående har bolaget åberopat vissa utdrag ur pressmeddelanden från kommissionen beträffande konkurrensärenden (pressmeddelande av den 20 april 2001 IP/01/584, och av den 2 juni 2004, IP/04/705) och kommissionens vana att inte utfärda böter i ärenden som innehåller nya eller komplicerade frågor. Microsoft har också påpekat att kommissionen i vissa mål endast har ålagt de berörda företagen symboliska böter, eftersom företagen inte med lätthet av kommissionens äldre beslutspraxis hade kunnat sluta sig till att det agerande som de kritiserades för stred mot konkurrensreglerna.
Microsoft har hävdat att de principer som kommissionen har tillämpat i det förevarande fallet skiljer sig märkbart från de principer som slagits fast i rättspraxis och att de är resultatet av ”en väsentlig förändring av kommissionens teorier allteftersom ärendets handläggning fortskred under de fem senaste åren”.
Vad gäller det missbruk som bestod i bolagets vägran att ge sina konkurrenter information om interoperabilitet och att tillåta användning av denna information har Microsoft gjort gällande att kommissionen aldrig har definierat denna information med exakthet. Dessutom har bolaget upprepat att Sun inte har begärt att Microsoft skulle upplåta en licens med avseende på immateriella rättigheter så att Sun skulle kunna utveckla operativsystem för arbetsgruppsservrar inom EES. Slutligen har bolaget anfört att kommissionen har intagit en helt ny ståndpunkt genom att besluta om en skyldighet att upplåta licenser för mycket värdefulla immateriella rättigheter i syfte att förenkla utveckling av sådana produkter som direkt konkurrerar med Windows operativsystem för servrar. Microsoft har hävdat att bolaget mot bakgrund av dessa olika faktorer hade goda skäl för att anse att det förevarande fallet inte innehöll några sådana särskilda omständigheter som domstolen kräver.
Vad gäller det missbruk som består i att bolaget säljer Windows operativsystem för klientdatorer endast på villkor att köparen samtidigt förvärvar Windows Media Player har Microsoft först och främst påpekat att kommissionens teori om kopplingsförbehåll inte ens nämndes i det första meddelandet om invändningar. Vidare har Microsoft angett att det är första gången som kommissionen har funnit att det kan strida mot artikel 82 EG att förbättra en produkt genom att bygga in en ”förbättrad” funktion, i förevarande fall en multimediefunktion som inbegriper möjlighet till direktuppspelning, utan att till samma pris samtidigt tillhandahålla en version av produkten som inte innehåller nämnda funktion.
För det andra har Microsoft hävdat att det aktuella bötesbeloppet är orimligt högt. Till stöd härför har bolaget gjort gällande tre typer av argument.
Först och främst har Microsoft anfört att det fastställda utgångsbeloppet inte var berättigat. Att fastställa detta till 165732101 euro var godtyckligt och felaktigt motiverat. Microsoft har bestritt kommissionens påstående att bolaget har begått en ”mycket allvarlig” överträdelse. Härvid har Microsoft påpekat att kommissionen har behövt mer än fem år för att komma fram till att bolagets agerande var klandervärt, och ännu längre tid för att besluta om lämpliga korrigerande åtgärder. Microsoft saknade möjlighet att förutse att dess agerande kunde komma att betraktas som ett åsidosättande av konkurrensreglerna, och än mindre att det skulle komma att bedömas som en ”mycket allvarlig” överträdelse.
Microsoft har i repliken bestritt kommissionens påstående att det aktuella missbruket märkbart påverkar de relevanta marknaderna.
Microsoft har likaså i repliken hävdat att kommissionen inte endast har beaktat ”de produkter som missbruket avsåg” vid fastställandet av utgångsbeloppet utan har baserat sig på Microsofts omsättning på marknaden för serveroperativsystem i allmänhet. Det är dock mindre än en fjärdedel av Microsofts inkomster från operativsystem som kan tillskrivas marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar, såsom den har definierats av kommissionen.
För det andra anser Microsoft att kommissionen inte hade rätt att fördubbla utgångsbeloppet med hänvisning till bolagets ”betydande ekonomiska kapacitet” och behovet av att skapa en tillräckligt avskräckande effekt. Microsoft har framhållit att kommissionen inte har kritiserat bolaget för att inte vilja följa lagen och att Mario Monti, som då var kommissionsledamot med ansvar för konkurrensen, berömde Microsoft för dess ansträngningar för att nå en förlikning i det förevarande fallet samt för dess medarbetares professionella inställning. Microsoft har tillagt att kommissionen inte heller kan hänvisa till behovet av att avskräcka andra företag från att begå liknande överträdelser. Slutligen har bolaget hävdat att utgångsbeloppet är baserat på omsättningen och de vinster som bolaget har haft i hela världen och att samma uppgifter har använts för att motivera att man måste höja beloppet för att åstadkomma en avskräckande effekt (fotnot 1342 i det angripna beslutet), vilket betyder att man har ”beaktat samma faktor två gånger”. De andra faktorer som nämndes i fotnot 1342 i det angripna beslutet motiverade inte en fördubbling av utgångsbeloppet.
Slutligen har Microsoft gjort gällande att det var orimligt att på grund av överträdelsens varaktighet höja det fördubblade utgångsbeloppet med 50 procent. Bolaget har kritiserat det faktum att kommissionen inte har beaktat vare sig de åtgärder som bolaget hade vidtagit för att komma till rätta med de problem som kommissionen hade påtalat under deras diskussioner och i meddelandena om invändningar, eller de åtaganden som Microsoft gjorde inom ramen för den amerikanska uppgörelsen. Vidare har Microsoft kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat det administrativa förfarandets tidsutdräkt. Microsoft anser att det inte kan läggas bolaget till last att det har försökt att nå en överenskommelse med kommissionen. Bolaget har tillagt att det inte kunde ha fått det påstådda missbruket att upphöra tidigare eftersom ”kommissionens teorier har genomgått en betydande utveckling under de senaste sex åren”.
Kommissionen anser att Microsofts huvudargument skall underkännas eftersom bolaget inte har visat att kommissionen begick ett misstag när den konstaterade att artikel 82 EG hade åsidosatts.
Kommissionen har också bestritt det argument som Microsoft har anfört i andra hand.
Enligt kommissionen är böterna motiverade.
Kommissionen har inte tillämpat någon ny rättsregel i det förevarande fallet.
När det gäller den vägran att tillhandahålla information som utgjorde missbruk har kommissionen hävdat att den har tagit hänsyn till att det var möjligt att ”det handlade om immateriella rättigheter”. Således ägnade den en stor del av det angripna beslutet åt att, på grundval av domar i mål såsom de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, visa att en vägran att upplåta en licens för immateriella rättigheter under vissa särskilda omständigheter kunde utgöra missbruk av dominerande ställning. Kommissionen har tillagt att det i skälen i direktiv 91/250 uttryckligen anges att det kan utgöra missbruk av dominerande ställning att inte tillhandahålla information om interoperabilitet, och att Microsoft därför inte med framgång kan göra gällande att bolaget inte kände till att det åsidosatte artikel 82 EG.
Dessutom har kommissionen erinrat om att den redan anser sig ha vederlagt Microsofts argument avseende omfattningen av Suns begäran och att kommissionen redan har angett att det framgår av rättspraxis att det inte kan uteslutas att upphovsrättsinnehavarens produkter och licensinnehavarens framtida produkter kommer att konkurrera med varandra. I repliken har kommissionen tillagt att den redan i det första meddelandet om invändningar identifierade ”en viss mängd information som Microsoft otillbörligen behöll för sig självt” och har upprepat att bolaget var fullt medvetet om att det vägrade att ge sina konkurrenter tillgång till den information om interoperabilitet som avses i det angripna beslutet.
När det gäller det kopplingsförbehåll som utgör missbruk har kommissionen medgett att det förevarande målet kan skilja sig från tidigare mål beträffande kopplingsförbehåll genom att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en bedömning av agerandets faktiska konsekvenser. Härav kan man dock inte dra slutsatsen att kommissionen har utvecklat en ny teori. Kommissionen framhåller att dess konstateranden är baserade på väl kända rättsliga och ekonomiska principer.
Kommissionen har anfört att Microsoft med hänsyn till de betydande ekonomiska och juridiska resurser som bolaget förfogar över i förväg hade kunnat inse att bolagets användning av sin dominerande ställning på en marknad för att erövra en annan marknad skulle komma att kvalificeras som missbruk. Gemenskapsdomstolen har konstant underkänt argumentet att böter inte skall utfärdas när det berörda företaget inte kunde känna till att det åsidosatte konkurrensreglerna. Slutligen anser kommissionen att Microsoft inte kan vinna framgång med argumentet att kommissionen i ett annat ärende inte ålade det berörda företaget några böter.
Kommissionen har hävdat att bötesbeloppet inte är orimligt högt med hänvisning till framför allt att det endast motsvarar 1,62 procent av Microsofts totala omsättning under det räkenskapsår som avslutades den 30 juni 2003.
Kommissionen förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av bötesbeloppet, och den är inte skyldig att tillämpa en exakt matematisk formel. Motiveringsskyldigheten innebär inte något krav på kommissionen att i sitt beslut redovisa sifferuppgifter avseende sättet att beräkna böterna. Kommissionen har dessutom angett att den i enlighet med riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (
EGT C 9, 1998, s. 3
) (nedan kallade riktlinjerna) gjorde en bedömning av överträdelsens allvar med beaktande av dess art, dess påverkan på marknaden och omfattningen av den geografiska marknaden.
Kommissionen har hävdat att den vid fastställandet av utgångsbeloppet inte baserade sig på Microsofts globala omsättning utan på bolagets omsättning inom EES-området på marknaden för operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar. I fotnot 217 i svaromålet har kommissionen angett att denna utgångspunkt motsvarar 7,5 procent av nämnda omsättning. Kommissionen har slutit sig till att Microsofts påstående att kommissionen har räknat med en faktor två gånger är felaktigt. Microsofts påstående att kommissionen beaktade omsättningen på marknaden för serveroperativsystem i allmänhet har kommissionen bemött genom att ange att den baserade sig på de siffror som Microsoft hade lämnat som svar på en begäran om upplysningar beträffande operativsystem för arbetsgruppsservrar. Härvid har kommissionen hänvisat till en skrivelse som Microsoft tillställde kommissionen den 9 mars 2004 (bilaga D.16 till dupliken).
Kommissionen har anfört att den hade rätt att tillämpa uppräkningsfaktorn två på utgångsbeloppet. Detta belopp motsvarade mindre än en procent av Microsofts omsättning under det senaste räkenskapsåret, vilket innebär att böterna inte skulle ha haft en tillräckligt avskräckande effekt. Kommissionen har anfört att den fastställde uppräkningsfaktorn med hänsyn till att stora företag i allmänhet förfogar över resurser som gör att de kan skaffa sig en större kännedom om konkurrensrättens krav och konsekvenser än vad mindre företag kan.
Kommissionen har också påpekat att det framgår av rättspraxis att kommissionens rätt att fastställa böterna på ett sådant sätt att de är tillräckligt avskräckande syftar till att säkerställa företagens efterlevnad av fördragets konkurrensbestämmelser inom gemenskapen eller EES (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-224/00, Archer Daniels Midland och Archer Daniels Midland Ingredients mot kommissionen, punkterna 110 och 111). Den avskräckande verkan av böter som utdöms för en överträdelse av konkurrensreglerna skall således inte endast bedömas med hänvisning till det bötfällda företagets särskilda situation. Det är inte bara det företaget som skall avskräckas från att upprepa samma överträdelse eller göra sig skyldigt till andra överträdelser av konkurrensreglerna, utan också andra företag ”av liknande storlek och med liknande resurser” skall avskräckas från att göra sig skyldiga till jämförbara överträdelser.
Dessutom har kommissionen understrukit dels att den inte har påstått att Microsoft hade obstruerat undersökningen, dels att den inte har funnit att det föreligger några försvårande omständigheter till nackdel för Microsoft.
Kommissionen har bestritt att den femtioprocentiga höjning som den, på grund av överträdelsens varaktighet, har tillämpat på det belopp som hade fastställts utifrån överträdelsens allvar var orimlig. Kommissionen har påstått sig ha följt det normala tillvägagångssättet som innebär att bötesbeloppet för långvariga överträdelser höjs med 10 procent för varje år som företaget har deltagit i överträdelsen.
Kommissionen anser att Microsoft inte med framgång kan åberopa de åtgärder som bolaget har vidtagit dels för att komma till rätta med de problem som kommissionen har påtalat, dels inom ramen för den amerikanska uppgörelsen, eftersom dessa åtgärder saknar relevans för fastställelsen av överträdelsens varaktighet. Med hänvisning till skälen 241, 242 och 270–279 i det angripna beslutet har kommissionen tillagt att dessa åtgärder inte har fått överträdelsen att upphöra.
Slutligen har kommissionen bestritt Microsofts argument beträffande det administrativa förfarandets tidsutdräkt, och har framför allt betonat att den var motiverad av sakliga skäl med hänsyn till ärendets komplicerade karaktär och behovet av att säkra Microsofts rätt till försvar.
C –
Förstainstansrättens bedömning
Vid prövningen av de förevarande yrkandena skall förstainstansrätten undersöka lagenligheten av artikel 3 i det angripna beslutet och i förekommande fall genom utövande av sin obegränsade behörighet upphäva eller sätta ned de böter som Microsoft åläggs genom denna artikel.
Kommissionen ålade Microsoft ett enda bötesbelopp för de två formerna av missbruk som påtalades i artikel 2 i det angripna beslutet. Det framgår framför allt av skälen 1061–1069 i detta beslut att kommissionen samtidigt som den medgav att det föreligger två separata former av missbruk ändå ansåg att Microsoft har gjort sig skyldigt till en enda överträdelse, nämligen tillämpningen av en strategi som innebär att företaget använder sig av sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer för att uppnå en hävstångseffekt (se särskilt skäl 1063 i det angripna beslutet).
Det följer av skälen 1054–1080 i det angripna beslutet att kommissionen avsåg att beräkna bötesbeloppet i enlighet med den metodik som beskrivs i riktlinjerna, även om inte detta uttryckligen sägs i beslutet.
I första hand har Microsoft gjort gällande att artikel 3 i det angripna beslutet skall ogiltigförklaras. Det saknas nämligen helt grund för åläggandet av böter eftersom artikel 82 EG inte har åsidosatts.
Nämnda argument skall underkännas. Det framgår nämligen av bedömningen av dels problemställningen avseende Microsofts vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen, dels problemställningen avseende kopplingsförbehållet mellan Windows operativsystem för klientdatorer och Windows Media Player, att kommissionen hade fog för sitt konstaterande att Microsoft åsidosatte artikel 82 EG genom dessa två ageranden.
I andra hand har Microsoft anfört att bötesbeloppet är orimligt högt och oproportionerligt, och att det således skall upphävas eller väsentligen nedsättas. Microsoft har framför allt gjort gällande att de två ageranden som påtalades i artikel 2 i det angripna beslutet utgör två helt nya former av missbruk av dominerande ställning. Enligt Microsoft kunde bolaget inte förutse att dess agerande – det vill säga det faktum att det dels utövar sina immateriella rättigheter med avseende på en värdefull teknik som har utvecklats av bolaget, dels genomför tekniska förbättringar av en existerande produkt – skulle komma att tolkas av kommissionen som ett åsidosättande av artikel 82 EG.
Förstainstansrätten anser att de argument som Microsoft har anfört i andra hand saknar grund och framför allt att Microsoft inte har visat att kommissionen har gjort en felaktig bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet eller att den har begått ett misstag vid fastställandet av bötesbeloppet.
Det skall erinras om att förstainstansrätten vid bedömningen av den första problemställningen har slagit fast att kommissionen hade fog för sitt konstaterande att nämnda vägran – utifrån premissen att det var möjligt att bolagets vägran motsvarade en vägran att till en utomstående aktör upplåta en licens för immateriella rättigheter – utgjorde missbruk, dels eftersom det förelåg sådana särskilda omständigheter som avses i rättspraxis och som, med hänsyn till allmänintresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens på marknaden, möjliggör en inskränkning av immaterialrättsinnehavarens ensamrätt, dels eftersom Microsofts vägran inte var motiverad av några sakliga skäl.
Det skall också erinras om att förstainstansrätten vid bedömningen av den andra problemställningen har konstaterat att kommissionen har styrkt att den omständigheten att Microsoft säljer sitt operativsystem för klientdatorer endast på villkor att köparen samtidigt förvärvar Windows Media Player för det första uppfyller villkoren för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG och för det andra inte är motiverad av sakliga skäl.
När det gäller Microsofts argument att de två formerna av missbruk som konstaterades i artikel 2 i det angripna beslutet är resultatet av en ”ny tolkning av rätten” (se ovan punkterna 1299–1302) räcker det att konstatera att förstainstansrätten redan inom ramen för bedömningen av de två första problemställningarna har slagit fast att det saknades grund för argumentet. Det framgår av den bedömningen att kommissionen inte har tillämpat någon ny rättsregel i det förevarande fallet.
Vad beträffar det missbruk som konstaterades i artikel 2 a i det angripna beslutet har förstainstansrätten redan påpekat att domstolen vid tiden för omständigheterna i det förevarande målet redan hade fastslagit, i domen i de ovan i punkt 107 nämnda målen Magill, att den omständigheten att en innehavare av en immateriell äganderätt vägrar att upplåta en licens, även om det företag som vägrar har en dominerande ställning, inte i sig utgör ett missbruk av denna ställning, men att innehavarens utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter dock kan leda till ett beteende som utgör ett missbruk.
Microsofts påstående att bolaget inte med lätthet hade kunnat inse att det kritiserade agerandet stred mot konkurrensreglerna är dessutom svårligen förenligt med den ståndpunkt som bolaget intog under det administrativa förfarandet. Microsoft gjorde nämligen gällande att om kommissionen fann att bolagets vägran utgjorde missbruk skulle det kunna rubba ”den känsliga balans mellan upphovsrätten och konkurrenspolitiken” som har uppnåtts genom direktiv 91/250 (skäl 743 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten tillägger att det anges i tjugosjätte skälet i detta direktiv att bestämmelserna i direktivet inte inverkar ”på tillämpningen av konkurrensreglerna i [artiklarna 81 EG och 82 EG], om en leverantör med dominerande ställning vägrar att tillhandahålla sådan information som krävs för att uppnå [interoperabilitet] så som denna definieras i detta direktiv”.
Härav följer att kommissionen hade fog för sin bedömning att Microsoft borde ha känt till att det fanns en risk för att bolagets vägran stred mot konkurrensreglerna.
Samma sak gäller det missbruk som konstaterades i artikel 2 b i det angripna beslutet. De argument som bygger på att en ny teori har tillämpats har nämligen redan underkänts vid bedömningen av den andra problemställningen (se, bland annat, punkterna 859 och 863–868 ovan). Följaktligen anser förstainstansrätten att kommissionen hade rätt när den i skäl 1057 i det angripna beslutet angav att dess undersökning av kopplingsförbehållet och dess slutsats att Microsofts agerande utgjorde missbruk, baserades på en väletablerad praxis som bland annat kom till uttryck i målen Hilti och Tetra Pak II.
Det faktum att kopplingsförbehållet inte nämndes i det första meddelandet om invändningar saknar relevans för frågan huruvida kommissionen har tillämpat en ny juridisk teori.
Förstainstansrätten kan inte heller godta påståendet att det angripna beslutet utgör det första beslutet i vilket kommissionen har ansett det utgöra missbruk att förbättra en produkt genom att bygga in en ”förbättrad” funktion i den. Det var, såsom har konstaterats ovan i punkterna 936, 937 och 1221, nämligen inte av tekniska skäl påkallat att bygga in denna funktion. Dessutom, av de skäl som bland annat anges ovan i punkt 935, vederlägger detta påstående inte kommissionens bedömning att det är fråga om två separata produkter. Enligt den rättspraxis som nämns ovan i punkt 859 är detta ett av kriterierna för att det skall föreligga ett kopplingsförbehåll som utgör missbruk.
Av vad som anförts följer att Microsoft inte har fog för påståendet att kommissionen inte borde ha ålagt bolaget några böter eller att den endast borde ha ålagt det symboliska böter.
Också Microsofts argument att bötesbeloppet är orimligt högt skall underkännas. Förstainstansrätten anser nämligen att kommissionen har gjort en riktig bedömning av överträdelsens allvar och varaktighet.
När det gäller överträdelsens allvar skall det erinras om att de två aktuella formerna av missbruk ingår i en överträdelse som består i att Microsoft tillämpar en hävstångsstrategi. Bolaget använder sig nämligen av sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer för att skaffa sig en dominerande ställning också på två andra angränsande marknader, som i det förevarande fallet är marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar och marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning.
Vad gäller det missbruk som konstaterades i artikel 2 a i det angripna beslutet bedömde kommissionen dess allvar med beaktande av dess art (skälen 1064 och 1065 i det angripna beslutet), dess konkreta inverkan på marknaden (skälen 1069 och 1070 i det angripna beslutet) och den relevanta geografiska marknadens omfattning (skäl 1073 i det angripna beslutet). Kommissionen kvalificerade den överträdelse som nämnda missbruk ingår i som ”mycket allvarlig” och angav att den kunde ge över 20 miljoner euro i böter.
Förstainstansrätten anser att de omständigheter som kommissionen har åberopat i de skäl som nämns i föregående punkt motiverar att överträdelsen skall anses som ”mycket allvarlig”. Microsofts argument föranleder inte någon annan bedömning.
Förstainstansrätten framhåller att flera av Microsofts interna handlingar som ingår i målet bekräftar att bolaget har använt sig av sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer som ”hävstång” för att stärka sin ställning på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. I skäl 774 i det angripna beslutet citerade kommissionen ett utdrag ur ett e-postmeddelande från Bayer, som är chef på Microsoft (senior director), till Madigan, en annan chef (senior director) på Microsoft, där den förstnämnde skriver att ”[Microsoft] har ett enormt försprång på marknaden för IT-lösningar för företag på grund av den hävstångseffekt som kan uppnås med hjälp av Windowsskrivbordets dominerande ställning”.
I följande skäl i det angripna beslutet nämnde kommissionen en passage i ett annat e-postmeddelande mellan dessa två höga chefer på Microsoft som visar att erövringen av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar betraktades som en metod för att kunna tillämpa samma hävstångsstrategi beträffande Internet. Passagen har följande lydelse.
”[A]tt dominera infrastrukturen på Internet är en svårare nöt att knäcka, [men] vi kanske skulle kunna lyckas med detta med utgångspunkt i företagen, om vi kan se till att dominera dessa (vilket enligt min uppfattning är möjligt).”
Såsom kommissionen påpekade i skäl 778 i det angripna beslutet framgår det dessutom av ett uttalande som Bill Gates gjorde inom ramen för ett anförande som han höll i februari 1997 att de högsta cheferna på Microsoft betraktade interoperabilitet som ett verktyg vid tillämpningen av hävstångsstrategin. Så här lyder uttalandet:
”Vi försöker använda vårt övertag när det gäller servrar för att utveckla nya protokoll och utestänga särskilt Sun och Oracle … Jag vet inte om vi kommer att lyckas, men i vart fall är detta vad vi försöker göra.”
Förstainstansrätten påpekar att Bill Gates höll anförandet i februari 1997, det vill säga lång tid före det datum då Microsoft avslog den begäran som framställdes i skrivelsen av den 15 september 1998. Kommissionen hade således fog för bedömningen att den vägran som den ansåg innebära missbruk ingick som en del i en helhetsstrategi som innebär att Microsoft använder sig av sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer för att stärka sin konkurrensmässiga ställning på den angränsande marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
Vad gäller det kopplingsförbehåll mellan Windows Media Player och Windows som nämndes i artikel 2 b i det angripna beslutet anser förstainstansrätten att kommissionen likaså gjorde en korrekt bedömning av överträdelsens allvar när den kvalificerade den som ”mycket allvarlig”.
Det skall för det första påpekas att det framgår av det e-postmeddelande som Bay sände till Bill Gates i januari 1999 (se ovan punkt 911) att den andra formen av missbruk också ingick som en del i en hävstångsstrategi.
För det andra hade kommissionen rätt när den i skäl 1068 i det angripna beslutet konstaterade att missbruket per definition utgör en mycket allvarlig överträdelse av artikel 82 EG och artikel 54 i EES-avtalet.
Gemenskapsdomstolen hade nämligen redan, framför allt i målen Hilti och Tetra Pak II, tydligt förklarat att kopplingsförbehåll är olagliga, och det aktuella agerandet uppfyller de kriterier som har uppställts i denna rättspraxis. Förstainstansrätten erinrar framför allt om att kommissionen, såsom angavs ovan i punkterna 859 och 863–868, inte har tillämpat någon ny juridisk teori i det förevarande fallet, särskilt inte i samband med undersökningen av huruvida kravet på utestängning av konkurrenterna från marknaden var uppfyllt.
Vidare hade kommissionen fog för konstaterandet i skäl 1066 i det angripna beslutet att det aktuella kopplingsförbehållet leder till att Windows Media Player finns installerat på i stort sett samtliga klientdatorer över hela världen, vilket avskräcker OEM-tillverkarna från att i förväg installera konkurrerande mediespelare på klientdatorer och skadar konkurrensen på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning (se ovan punkterna 1031–1058).
Slutligen konstaterar förstainstansrätten att såsom kommissionen med fog angav i skäl 1067 i det angripna beslutet har det aktuella kopplingsförbehållet, som utgör missbruk, påtagliga effekter på konkurrensen på marknaden för leverans av innehåll via Internet och inom mjukvarubranschen för multimedia, som är två viktiga branscher som oundvikligen kommer att fortsätta att utvecklas. Den omständigheten att Windows Media Player på grund av kopplingsförbehållet finns installerat på i stort sett samtliga klientdatorer leder, såsom angavs ovan i punkterna 1060–1075, dels till att innehållsleverantörer ges incitament att sprida innehåll i Windows Media-formaten, dels till att programutvecklarna ges incitament att utforma sina produkter på ett sådant sätt att de baserar sig på vissa funktioner i Windows Media Player, oavsett om de konkurrerande mediespelarna håller en lika hög kvalitet som Windows Media Player eller kanske till och med en högre kvalitet. Det har likaså redan visats i punkt 1076 att kommissionen hade fog för konstaterandet i skälen 897–899 i det angripna beslutet att kopplingsförbehållet också hade effekter på vissa angränsande marknader.
För det tredje hade kommissionen rätt när den i skälen 1069 och 1071 i det angripna beslutet påpekade att det aktuella kopplingsförbehållet, som utgör missbruk, har en betydande inverkan på marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning. Kopplingsförbehållet har nämligen framför allt gjort det möjligt för Microsoft att bli marknadsledande på denna marknad med sin mediespelare Windows Media Player.
För det fjärde är det ostridigt att marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning omfattar hela EES (skäl 1073 i det angripna beslutet).
Det framgår av vad som anförts ovan i punkterna 1344–1358 att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den utgick från ett lägsta belopp på 20 miljoner euro vid fastställandet av böterna för överträdelsen.
Kommissionen fastställde i det förevarande fallet ett enda utgångsbelopp för de två formerna av missbruk. Beloppet bestämdes till 165732101 euro med beaktande av överträdelsens art, inverkan på de relevanta produktmarknaderna och dessa marknaders geografiska omfattning (skäl 1075 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten framhåller att kommissionen i sitt beslut inte förklarade vare sig vad detta belopp motsvarar eller hur det fördelar sig mellan de två formerna av missbruk. Det framgår dock mot bakgrund av fotnot 217 i svaromålet jämförd med Microsofts skrivelse av den 9 mars 2004 (se ovan punkt 1319) att beloppet motsvarar 7,5 procent av Microsofts kumulerade omsättning inom EES på marknaderna för operativsystem för klientdatorer och arbetsgruppsservrar under det räkenskapsår som avslutades den 30 juni 2003. I motsats till vad Microsoft har hävdat kan nämnda utgångsbelopp således inte anses ha fastställts på ett godtyckligt sätt.
Microsoft har hävdat att fastställandet av utgångsbeloppet till 165732101 euro inte är motiverat. Härvid räcker det att påpeka att det följer av fast rättspraxis att kommissionen enligt motiveringsskyldigheten inte är skyldig att i beslutet redovisa sifferuppgifter avseende det sätt på vilket böterna har beräknats (domstolens dom av den 16 november 2000 i mål
C-291/98 P, Sarrió mot kommissionen, REG 2000, s. I-9991
, punkterna 76 och 80, och domstolens dom i de ovan i punkt 95 nämnda målen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 464).
Förstainstansrätten kan inte heller godta Microsofts påstående att kommissionen beaktade omsättningen på marknaden för serveroperativsystem i allmänhet, det vill säga en större marknad än den andra marknaden som identifierades i det angripna beslutet. Kommissionen baserade sig nämligen på de siffror som Microsoft hade lämnat i skrivelse av den 9 mars 2004 (se ovan punkt 1319) som svar på en begäran om upplysningar av den 2 mars 2004 (bilaga D.16 till dupliken) som uttryckligen rörde de Windowsoperativsystem för arbetsgruppsservrar som Microsoft vid den tidpunkten fortfarande tillhandahöll.
Dessutom anser förstainstansrätten att kommissionen hade fog för att tillämpa uppräkningsfaktorn två på utgångsbeloppet i syfte att se till att böterna hade en tillräckligt avskräckande effekt och med hänsyn till Microsofts betydande ekonomiska kapacitet. Eftersom det är mycket troligt att Microsoft kommer att behålla sin dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer, åtminstone under de nästkommande åren, kan det inte uteslutas att bolaget får andra möjligheter att använda samma hävstångsstrategi på andra angränsande marknader. Vidare påpekar förstainstansrätten att rättsliga åtgärder redan hade vidtagits mot Microsoft i Förenta staterna på grund av en metod som liknar det aktuella kopplingsförbehållet som utgör missbruk, nämligen ett kopplingsförbehåll mellan dess webbläsare Internet Explorer och Windows operativsystem för klientdatorer. Det finns dessutom en risk för att bolaget gör sig skyldigt till samma typ av överträdelse i framtiden med andra tillämpningsprogram.
När det gäller överträdelsens varaktighet underkänner förstainstansrätten Microsofts argument att uppräkningen av grundbeloppet med femtio procent var orimlig. Såsom förstainstansrätten redan har konstaterat vid prövningen av den andra delen av problemställningen avseende Microsofts vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet hade kommissionen fog för sin bedömning att skrivelsen av den 6 oktober 1998 innehöll en vägran att till Sun lämna ut den information som detta bolag hade begärt. Härav följer att kommissionen hade rätt när den slog fast att Microsoft, från och med det datumet, gjorde sig skyldigt till ett åsidosättande av artikel 82 EG. Det är styrkt att åsidosättandet pågick fram till den tidpunkt då det angripna beslutet antogs och att ett andra agerande som utgör missbruk tillkom från och med maj 1999.
Förstainstansrätten anser att kommissionen hade fog för bedömningen att det inte fanns anledning att ta hänsyn till några försvårande eller förmildrande omständigheter i det förevarande fallet.
Av vad som anförts ovan följer att Microsofts argument att böterna är orimligt höga och oproportionerliga skall underkännas.
Talan skall således ogillas såvitt avser yrkandet att böterna skall upphävas eller sättas ned.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, eller om särskilda omständigheter motiverar det, kan förstainstansrätten emellertid enligt artikel 87.3 besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad.
I förevarande fall har Microsoft tappat målet vad avser yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet i dess helhet, och om upphävande av böterna eller nedsättning av bötesbeloppet. Kommissionen har tappat målet vad avser yrkandet om att talan skall ogillas i sin helhet.
I målet rörande huvudsaken skall kostnaderna under förevarande omständigheter delas. Microsoft skall bära 80 procent av sin rättegångskostnad och ersätta 80 procent av kommissionens rättegångskostnad, med undantag för de kostnader som kommissionen har haft i samband med att CompTIA, ACT, TeamSystem, Mamut, DMDsecure m.fl. och Exor intervenerade. Kommissionen skall bära 20 procent av sin rättegångskostnad och ersätta 20 procent av Microsofts rättegångskostnad, med undantag för de kostnader som Microsoft har haft i samband med att SIIA, FSFE, Audiobanner.com och ECIS intervenerade.
Vad gäller det interimistiska förfarandet skall Microsoft bära sin rättegångskostnad och ersätta kommissionens rättegångskostnad med undantag för de kostnader som kommissionen har haft i samband med att CompTIA, ACT, TeamSystem, Mamut, DMDsecure m.fl. och Exor intervenerade.
CompTIA, ACT, TeamSystem, Mamut, DMDsecure m.fl. och Exor skall förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet. Eftersom kommissionen inte har yrkat att intervenienterna skall förpliktas att ersätta de rättegångskostnader som har uppstått i samband med deras interventioner skall dessa endast förpliktas att bära sina egna rättegångskostnader.
Microsoft skall ersätta de rättegångskostnader som SIIA, FSFE, Audiobanner.com ECIS har haft, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet.

Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (stora avdelningen)
följande:

1)
Artikel 7 i kommissionens beslut 2007/53/EG av den 24 mars 2004 om ett förfarande enligt artikel 82 [EG] och artikel 54 i EES-avtalet mot Microsoft Corp. (Ärende COMP/C-3/37.792 – Microsoft) ogiltigförklaras i den mån
—
Microsoft därigenom åläggs att lämna ett förslag avseende inrättande av en mekanism som skall innefatta utseende av en oberoende övervakare som har rätt att, oberoende av kommissionen, erhålla bistånd av Microsoft och få tillgång till bolagets information, handlingar, lokaler och anställda liksom till källkoden för de relevanta Microsoft-produkterna,
—
Microsoft därigenom åläggs att i sitt förslag till inrättande av nämnda mekanism ange att bolaget skall bära samtliga kostnader som har samband med utseendet av övervakaren, inklusive ersättningen till denne, och
—
kommissionen därigenom förbehålls rätten att besluta om inrättande av en sådan mekanism som avses i första och andra strecksatserna ovan.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Microsoft skall bära 80 procent av sin rättegångskostnad och ersätta 80 procent av kommissionens rättegångskostnad, med undantag för de kostnader som kommissionen har haft i samband med att The Computing Technology Industry Association, Inc., Association for Competitive Technology, Inc., TeamSystem SpA, Mamut ASA, DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace Micro Technology plc, Quantel Ltd, Tandberg Television Ltd och Exor AB intervenerade.

4)
Microsoft skall bära sin rättegångskostnad och ersätta kommissionens rättegångskostnad för det interimistiska förfarandet i mål T-201/04 R, med undantag för de kostnader som kommissionen har haft i samband med att The Computing Technology Industry Association, Association for Competitive Technology, TeamSystem, Mamut, DMDsecure.com, MPS Broadband, Pace Micro Technology, Quantel, Tandberg Television och Exor intervenerade.

5)
Microsoft skall ersätta de rättegångskostnader som Software & Information Industry Association, Free Software Foundation Europe, Audiobanner.com och European Committee for Interoperable Systems (ECIS) har haft, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet.

6)
Kommissionen skall bära 20 procent av sin rättegångskostnad och ersätta 20 procent av Microsofts rättegångskostnad, med undantag för de kostnader som Microsoft har haft i samband med att Software & Information Industry Association, Free Software Foundation Europe, Audiobanner.com och ECIS intervenerade.

7)
The Computing Technology Industry Association, Association for Competitive Technology, TeamSystem, Mamut, DMDsecure.com, MPS Broadband, Pace Micro Technology, Quantel, Tandberg Television och Exor skall bära sina egna rättegångskostnader, inklusive kostnaderna för det interimistiska förfarandet.

Vesterdorf
Jaeger
Pirrung
García-Valdecasas
Tiili
Azizi
Cooke
Meij
Forwood
Martins Ribeiro
Wiszniewska-Białecka
Vadapalas
Labucka
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 17 september 2007.
Justitiesekreterare
E. Coulon
Ordförande
B. Vesterdorf
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Det angripna beslutet

I – Produktmarknaderna och den geografiska marknaden

II – Dominerande ställning

III – Missbruk av dominerande ställning

A – Vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen

B – Kopplingsförhållet mellan operativsystemet Windows för klientdatorer och Windows Media Player

IV – Böter och korrigerande åtgärder

Förfarande med anledning av åsidosättande av amerikansk antitrustlagstiftning

Förfarandet

Parternas yrkanden

Rättslig bedömning

I – Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

A – Inledande anmärkningar

1. Omfattningen av gemenskapsdomstolens prövning

2. Huruvida innehållet i vissa bilagor kan tas upp till sakprövning

B – Problemställningen avseende vägran att tillhandahålla information om interoperabilitet och att tillåta användning av informationen

1. Den första delen: de villkor som gemenskapsdomstolen har uppställt för att det skall vara möjligt att förplikta ett företag i dominerande ställning att upplåta en licens är inte uppfyllda i det förevarande fallet

a) Inledning

b) De olika graderna av interoperabilitet och omfattningen av den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

— Konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende

— Den typ av information som avses i det angripna beslutet

— Den grad av interoperabilitet som kommissionen krävde i det angripna beslutet

— Räckvidden av artikel 5 a i det angripna beslutet

c) Påståendet att Microsofts kommunikationsprotokoll är skyddade av immateriella rättigheter

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

d) De egentliga argument som har anförts till stöd för den första delgrunden

i) Frågan om vilka omständigheter som skall beaktas vid undersökningen av det aktuella agerandet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

ii) Huruvida informationen om interoperabilitet är nödvändig

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

— Den påstått felaktiga rättstillämpningen

— Den påstått felaktiga bedömningen av de faktiska omständigheterna

iii) Huruvida det föreligger eliminering av konkurrensen

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

— Definitionen av den relevanta produktmarknaden

— Metoden för att beräkna marknadsandelar

— Det tillämpliga kriteriet

— Bedömningen av omständigheterna på marknaden och konkurrenssituationen

iv) Tillkomsten av en ny vara

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

v) Bristen på sakliga skäl

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

2. Den andra delen: Sun har inte framställt någon begäran till Microsoft om att få tillgång till den teknik som kommissionen har ålagt Microsoft att lämna ut

a) Parternas argument

b) Förstainstansrättens bedömning

Innebörden av Suns begäran

Innebörden av skrivelsen av den 6 oktober 1998

Den geografiska omfattningen av begäran i skrivelsen av den 15 september 1998

3. Den tredje delen: kommissionen har inte tagit vederbörlig hänsyn till de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPs-avtalet

a) Parternas argument

b) Förstainstansrättens bedömning

C – Problemställningen avseende kopplingsförbehållet mellan Windows operativsystem för klientdatorer och Windows Media Player

1. Konstateranden i faktiskt och tekniskt hänseende

2. Den första grunden: åsidosättande av artikel 82 EG

a) Kriterierna för att det skall anses föreligga ett kopplingsförbehåll som innebär missbruk

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

b) Huruvida det rör sig om två olika produkter

Det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

c) Konsumenterna saknar möjlighet att köpa huvudprodukten utan den kopplade produkten

Det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

d) Begränsningen av konkurrensen

Det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

e) Bristen på sakliga skäl

Det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

f) Huruvida gemenskapens skyldigheter enligt TRIPs-avtalet har åsidosatts

Det angripna beslutet

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

3. Den andra grunden: åsidosättande av proportionalitetsprincipen

a) Det angripna beslutet

b) Parternas argument

c) Förstainstansrättens bedömning

D – Problemställningen avseende den oberoende övervakaren

1. Det angripna beslutet

2. Parternas argument

3. Förstainstansrättens bedömning

II – Yrkandena om att böterna skall upphävas eller sättas ned

A – Det angripna beslutet

B – Parternas argument

C – Förstainstansrättens bedömning

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.