CELEX: 62003TJ0211
EF-varemærker
ansøgning om figurmærket Faber
indsigelse fra indehaveren af de nationale ord- og figurmærker NABER
afslag på registrering

Sagens baggrund
1       Den 14. november 1997 indgav sagsøgeren i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker
(EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2       Varemærket, der er søgt registreret, er figurmærket Faber, som er gengivet nedenfor:
3       De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 1, 2 og 3 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–       Klasse 1: »Kemiske produkter til industrielle og videnskabelige formål; ubehandlet kunstharpiks; garvestoffer; bindemidler
til industrielle formål.«
–       Klasse 2: »Maling, fernis, lak; rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler; farvestoffer; bejdsemidler; ubehandlet naturharpiks;
metalplader og metalpulver til brug for malere, dekoratører, bogtrykkere og kunstnere.«
–       Klasse 3: »Blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering, fjernelse af pletter,
slibemidler; sæbe; parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand; tandplejemidler.«
4       Ansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 2/99 den 11. januar 1999.
5       Den 12. april 1999 rejste Industrias Quimicas Naber, SA Nabersa (herefter »indsigeren«), i henhold til artikel 42 i forordning
nr. 40/94 indsigelse mod registreringen af det ansøgte varemærke for alle de varer, der var nævnt i varemærkeansøgningen.
Til støtte for indsigelsen påberåbte selskabet sig risikoen for forveksling, der er nævnt i artikel 8, stk. 1, litra b), i
forordning nr. 40/94. Indsigelsen var støtte på følgende ældre nationale varemærker, som indsigeren er indehaver af:
–       Ordmærket NABER, der er registreret i Spanien med nr. 801 202 for varer i klasse 1 (»kemiske produkter og bindemidler til
industrielle formål, affarvningsmidler, kunstharpiks og syntetisk harpiks«).
–       De tre figurmærker Naber, hvis grafiske præsentation er gengivet nedenfor, der er registreret i Spanien med nr. 2 072 120,
2 072 121 og 2 072 122 for henholdsvis varer i klasse 1 (»Kemiske produkter til industrielle, videnskabelige (med undtagelse
af produkter til lægevidenskaben) og fotografiske formål samt til anvendelse i landbrugs-, havebrugs- og skovbrugsøjemed,
kunstig harpiks i rå tilstand, plastic i rå tilstand, gødningsmidler (natur- og kunstgødning); ildslukningsmidler, præparater
til hærdning og lodning af metaller, kemiske konserveringsmidler til levnedsmidler, garvestoffer, bindemidler til industrielle
formål«), klasse 2 (»Maling, fernis, lak, farver, rustbeskyttelsesmidler og træimprægneringsmidler, farvestoffer; bejdsemidler;
ubehandlet naturharpiks; metalplader og metalpulver til brug for malere, dekoratører, bogtrykkere og kunstnere«) og klasse
3 (»Blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering, fjernelse af pletter samt
slibemidler; sæbe; parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand; tandplejemidler, deodoranter til personligt
brug«).
6       Ved afgørelse af 23. april 2001 afslog Indsigelsesafdelingen indsigelsen med den begrundelse, at der ikke var visuel, lydlig
eller intellektuel lighed mellem de omhandlede varemærker, og at der derfor ikke var risiko for forveksling af dem.
7       Den 25. juni 2001 klagede indsigeren over Indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i medfør af artikel
57-62 i forordning nr. 40/94.
8       Ved afgørelse af 19. marts 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«), der blev meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 3. april
2003, stadfæstede Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret for det første Indsigelsesafdelingens vurdering, hvorefter
der ikke var lighed mellem det ansøgte varemærke og indsigerens ældre figurmærker. Efter at have fastslået, at det intellektuelle
element i sammenligningen i den foreliggende sag var uden relevans, udtalte appelkammeret for det andet, at der var visuel
og lydlig lighed mellem det ansøgte varemærke og indsigerens ældre ordmærke, og at varerne, der var omfattet af disse to varemærker,
lignede hinanden. Som følge heraf tog appelkammeret klagen til følge og annullerede Indsigelsesafdelingens afgørelse for så
vidt angik denne del.

Parternes påstande
9       Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres eller ændres, for så vidt det deri fastslås, at der er lighed og således risiko for forveksling
mellem det ansøgte varemærke og indsigerens ældre ordmærke.
–       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder de omkostninger, der er afholdt under den administrative
procedure ved Harmoniseringskontoret.
–       Det bestemmes, at der sker bevisoptagelse i form af en teknisk sagkyndig undersøgelse med henblik på at fastslå, at der på
spansk ikke er nogen fonetisk lighed mellem ordene »naber« og »faber«.
10     Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–       Harmoniseringskontoret frifindes.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

Parternes argumenter
11     Sagsøgeren har i det væsentlige fremført et eneste anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
nr. 40/94.
12     I den forbindelse har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har argumenteret selvmodsigende, idet det i den anfægtede
afgørelse har vurderet ligheden mellem det ansøgte varemærke og indsigerens ældre varemærker forskelligt, afhængigt af, om
disse var figurmærker eller ordmærker. Efter korrekt at have konkluderet, at der ikke var risiko for forveksling mellem det
ansøgte varemærke og de ældre figurmærker ved at lægge afgørende vægt på de omhandlede tegns visuelle element (punkt 14-25
i den anfægtede afgørelse), konkluderede appelkammeret således fejlagtigt, at der var en sådan risiko for forveksling med
hensyn til det nævnte varemærke og indsigerens ældre ordmærke, bl.a. med den begrundelse, at »alle slags skrivemåder kan anvendes«
med hensyn til det sidstnævnte varemærke (punkt 26 i den anfægtede afgørelse). Ved at argumentere således støttede appelkammeret
sig fejlagtigt på en »potentiel, hypotetisk og fremtidig omdannelse« af det omhandlede varemærke.
13     Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn, som de fremstår på nuværende tidspunkt, har sagsøgeren gjort gældende, at
der ikke er nogen visuel, lydlig eller intellektuel lighed mellem dem, da det visuelle aspekt ifølge sagsøgeren skal betragtes
som afgørende ved denne sammenligning, således at enhver risiko for forveksling må udelukkes, når der ikke er visuel lighed.
14     Sagsøgeren har endvidere stillet spørgsmålstegn ved sammenligningen af de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker,
samt ved helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, der findes i den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren har desuden anført
nogle argumenter om, at der ikke er nogen effektiv konkurrence mellem de berørte virksomheder på markedet, og om, at der ikke
er bevis for, at indsigerens ældre varemærker har et renommé i Spanien.
15     Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse hverken indeholder selvmodsigelser eller vurderingsfejl.
Nærmere bestemt har appelkammeret korrekt sammenlignet det ansøgte varemærke og de ældre varemærker, og det har herefter sondret
mellem de ældre varemærker efter deres art, da denne er af afgørende betydning for deres helhedsindtryk. Det er nemlig ubestrideligt,
at de ældre varemærker har forskellige kendetegn i deres udformning, der begrunder og endda kræver en særskilt vurdering,
hvilket fører til forskellige resultater.
16     Det var endvidere med rette, at appelkammeret fandt, at det ældre ordmærke – der var blevet registreret uafhængigt af ethvert
særligt grafisk kendetegn – kan bruges i forskellige stiliseringsformer. Det kan derfor ikke udelukkes, at der kan anvendes
en stilisering, der bevirker, at varemærket på den måde, det konkret anvendes, kommer til at ligne det ansøgte varemærke.
17     Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn i den foreliggende sag, nærmere bestemt ud fra det visuelle aspekt, er Harmoniseringskontoret
af den opfattelse, at appelkammet havde grundlag for at tage udgangspunkt i, at fire ud af fem bogstaver, der udgør efterstavelsen
»aber«, er identiske, og at bogstavet »F«, som det ansøgte varemærke begynder med, og hvis særlige stilisering afsvækker den
umiddelbare forståelighed, har et svagt indhold.
18     Hvad herefter angår det lydlige aspekt har Harmoniseringskontoret tiltrådt appelkammerets vurdering, der – selv om det medgav,
at der var forskel mellem forbogstaverne »F« og »N«, som Indsigelsesafdelingen fejlagtigt anså for at være afgørende – tillagde
identiteten i den fælles slutning »aber« en større betydning. Denne vurdering er støttet på vokalernes betydning, hvis lydlige
omfang, navnlig i romanske sprog som spansk, generelt set er større end konsonanternes. Hvad angår de to varemærker giver
bogstavet »A« og efterstavelsen »ber« en klangfylde, der samlet set optager det hele og har en stærkere klangfylde end begyndelsesbogstavet
»F« eller »N«.
19     Harmoniseringskontoret har endvidere anfægtet de argumenter, hvormed sagsøgeren har stillet spørgsmålstegn ved sammenligningen
af de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, samt ved helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, der findes
i den anfægtede afgørelse. Kontoret har ligeledes anfægtet sagsøgerens argumenter om, at der ikke er nogen effektiv konkurrence
mellem de berørte virksomheder på markedet, og om, at der ikke er bevis for, at indsigerens ældre varemærker har et renommé
i Spanien.

Rettens bemærkninger
20     Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ifølge artikel 8, stk. 1,
litra b), i forordning nr. 40/94 udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område,
hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre
varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art.
21     Ifølge fast retspraksis skal der med hensyn til varers og tjenesteydelsers handelsmæssige oprindelse foretages en helhedsvurdering
af risikoen for forveksling efter den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de omhandlede tegn og varer eller tjenesteydelser,
under hensyntagen til alle de faktorer, der karakteriserer det foreliggende tilfælde, navnlig den indbyrdes afhængighed mellem
ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne (jf. Rettens dom af
9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis
29-33 og den deri nævnte retspraksis).
22     I den foreliggende sag er indsigerens ældre ordmærke, som er det eneste, der er relevant i denne tvist, registreret i Spanien,
som således udgør det relevante område ved anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
23     Hvad angår definitionen af den relevante kundekreds i den foreliggende sag må det, som appelkammeret gjorde det (punkt 31
i den anfægtede afgørelse), konstateres, at de varer, der er omfattet af indsigerens ældre ordmærke, henhører under klasse
1, og at de i det væsentlige retter sig mod industrikunder (»kemiske produkter og bindemidler til industrielle formål, affarvningsmidler,
kunstharpiks og syntetisk harpiks«).
24     Med henblik på helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal der følgelig tages udgangspunkt i opfattelsen i den relevante
kundekreds, der i det væsentlige består af industrikunder i Spanien. Som professionelle må disse anses for at være mere opmærksomme
end gennemsnittet ved valget af de omhandlede varer (jf. i denne retning Rettens dom af 9.4.2003, sag T-224/01, Durferrit
mod KHIM – Kolene (NU-TRIDE), Sml. II, s. 1589, præmis 52, og af 30.6.2004, sag T-317/01, M+M mod KHIM – Mediametrie (M+M
EUROdATA), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 52).
25     Henset til ovenstående betragtninger bør den sammenligning, som appelkammeret har foretaget, dels af de omtvistede tegn, dels
af de omhandlede varer, efterprøves.
26     Hvad for det første angår sammenligningen af de omhandlede tegn bemærkes generelt, at to varemærker ligner hinanden, når der
fra den relevante kundekreds’ synsvinkel i det mindste delvist er en lighed mellem dem med hensyn til et eller flere relevante
aspekter. Som det følger af Domstolens retspraksis, er de visuelle, de lydlige og de begrebsmæssige aspekter relevante (jf.
i denne retning Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og af 22.6.1999, sag C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 25). Det fremgår endvidere af denne praksis, at helhedsvurderingen af risikoen
for forveksling hvad angår de omhandlede varemærkers visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed skal være støttet på det
helhedsindtryk, som varemærkerne giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres karakteristiske  og dominerende bestanddele.
27     I modsætning til det af sagsøgeren anførte om, at det visuelle aspekt må anses for at være afgørende, har Domstolen endvidere
udtalt, at det ikke kan udelukkes, at en fonetisk lighed mellem varemærkerne i sig selv kan skabe risiko for forveksling (jf.
i denne retning Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 28, og Rettens dom af 15.1.2003, sag T-99/01, Mystery Drinks mod KHIM
– Karlsberg Brauerei (MYSTERY), Sml. II, s. 43, præmis 42).
28     I den foreliggende sag fremgår det af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret efter en visuel og lydlig efterprøvelse har
anset de omtvistede tegn for at ligne hinanden. Det er desuden ubestridt (jf. punkt 16 i den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren
ikke har anfægtet under den foreliggende sag), at de omhandlede tegn ikke kan sammenlignes i begrebsmæssig henseende, da de
ikke har nogen betydning på spansk.
29     Hvad indledningsvis angår den visuelle sammenligning er appelkammeret gået ud fra det princip, at »alle slags skrivemåder
kan anvendes« med hensyn til et ordmærke (punkt 26 i den anfægtede afgørelse). Ifølge Harmoniseringskontorets skriftlige indlæg
tog appelkammeret dermed den mulighed i betragtning, at indsigerens ordmærke i fremtiden kan anvendes i en stiliseret form,
der grafisk set kan få det til at ligne det ansøgte varemærke.
30     Sagsøgeren har anført, at appelkammeret ved at argumentere således fejlagtigt har støttet sig på en »potentiel, hypotetisk
og fremtidig omdannelse« af det omhandlede varemærke. Ifølge selskabet skal sammenligningen derimod foretages i forhold til
tegnet, som det fremstår aktuelt, og ikke ved at gisne om fremtidige ændringer, der ikke har nogen forbindelse med den aktuelle
helhedsvurdering. Sagsøgeren har tilføjet, at såfremt indsigeren i fremtiden skulle ændre den grafiske udformning af sit varemærke,
ville dette resultere i et andet karakteristisk tegn, der ikke er beskyttet, som selskabets kunder ikke længere ville kende,
og som således ikke længere kunne angive dets varers handelsmæssige oprindelse.
31     Harmoniseringskontoret har hertil anført, at det bedømmelseskriterium, som appelkammeret har lagt til grund, er kendt og almindeligt
anvendt, da registreringen af et rent ordmærke giver indehaveren en eksklusiv ret, der ikke er begrænset til en forudbestemt
stilistisk udformning af tegnet. Dette kriterium undergraver på ingen måde, at appelkammerets konstatering i den foreliggende
sag om, at der er risiko for forveksling, er baseret på de aktuelle forhold. Modsætningsvis er figurmærkerne efter deres art
udelukkende beskyttede i den præcise udformning, der var genstand for deres registrering. I den foreliggende sag er det netop
denne »fasthed« i udformningen, der gør det muligt at adskille indsigerens ældre figurmærker på en sådan måde, at der ikke
er nogen risiko for forveksling med det ansøgte varemærke.
32     I den forbindelse bemærkes, at den visuelle sammenligning i den foreliggende sag skal foretages mellem et ordmærke, der består
af ordet »naber«, og et sammensat figurmærke, der både indeholder en ordbestanddel, nemlig ordet »faber«, og en grafisk bestanddel.
Det sammensatte figurmærke er beskrevet som følger i varemærkeansøgningen:
»Benævnelsen »faber«, som er skrevet med trykte minuskler, har en vandret streg oven over bogstavet »f«, som er forlænget
hen over hele benævnelsen og bøjer derefter nedad og henover den lodrette streg i bogstavet »r«, dog uden at røre den, samt
en vandret streg under bogstavet »f«, der krydser dets vandrette streg og har en forlængelse, som bøjer nedad og understreger
hele benævnelsen, og som endelig bøjer opad og slutter foran den vandrette streg på bogstavet »r«, dog uden at røre den, hele
benævnelsen og alle forlængelserne står inden i en ellipse.«
33     Som Harmoniseringskontoret med rette har anført på sin internet-side, er et ordmærke et varemærke, der udelukkende består
af bogstaver, ord eller ordforbindelser, som er skrevet med trykbogstaver med normale typer, uden særligt grafisk element.
Et figurmærke er derimod en særlig præsentation af verbale eller grafiske kendetegn eller en kombination af verbale og grafiske
bestanddele, i farver eller ikke. Et sammensat figurmærke består af to eller flere tegnkategorier, der f.eks. – som det ansøgte
varemærke i den foreliggende sag – kombinerer ord og et grafisk tegn.
34     Henset til disse indledende bemærkninger kan hverken sagsøgerens eller Harmoniseringskontorets argumentation følges.
35     For det første har sagsøgeren underkendt det ældre ordmærkes kendetegn, idet selskabet alene har opfattet det som en særlig
form for figurmærke, der er fastlåst i en given udformning. Selskabet har endvidere begået en anden fejl ved at undlade at
tage hensyn til ordbestanddelen i det sammensatte ansøgte varemærke.
36     For det andet synes Harmoniseringskontoret at tillægge ordmærket et grafisk element, som det pr. definition ikke har. Harmoniseringskontoret
har endvidere anlagt en fejlagtig fremtidsbetragtning, idet det begrunder den beskyttelse, der tilkommer det ældre ordmærke,
dermed, at dette i fremtiden kan efterligne det ansøgte sammensatte varemærkes særlige form.
37     Ved vurderingen af ligheden mellem et sammensat figurmærke og et ældre ordmærke er den særlige grafiske og stilistiske udformning,
som dette ordmærke eventuelt kan komme til at antage, ikke relevant. Under alle omstændigheder kan bedømmelsen af ligheden
med det ældre varemærke, der er den eneste, der er relevant i den foreliggende sag, ikke erstattes med en vurdering af ligheden
med et figurelement, der ikke er omfattet af den beskyttelse, som den tidligere registrering giver.
38     Faktisk er det ikke fordi et ældre ordmærke i fremtiden kan gives en grafisk udformning, der bevirker, at den bliver identisk
med eller kommer til at ligne et ansøgt sammensat varemærke, at registrering af det sammensatte varemærke kan afslås, men
fordi dette sammensatte varemærke aktuelt – ud over sin særskilte figurform – indeholder en ordbestanddel, der er identisk
med eller ligner den, som det ældre varemærke består af, og fordi denne ordbestanddel ved helhedsvurderingen af risikoen for
forveksling ikke kan anses for at være subsidiær i forhold til den anden del af tegnet (jf. modsætningsvis Rettens argumentation
i præmis 50 ff. i dom af 12.12.2002, sag T-110/01, Vedial mod KHIM – France Distribution (HUBERT), Sml. II, s. 5275).
39     I den foreliggende sag skal der således først foretages en undersøgelse af den visuelle lighed mellem ordbestanddelene »naber«
og »faber«, og derefter skal det – for så vidt det konstateres, at der foreligger en sådan lighed – undersøges, om den yderligere
grafiske eller figurative bestanddel i det ansøgte varemærke kan udgøre en bestanddel, der er tilstrækkelig differentierende
til, at der i den pågældende kundekreds’ øjne ikke er visuel lighed mellem de omtvistede tegn (jf. i denne retning HUBERT-dommen,
nævnt i præmis 38 ovenfor).
40     Hvad først angår den visuelle sammenligning af de rent verbale bestanddele »faber« og »aber« er det rigtigt, at disse to ord
har de fire ord »aber« til fælles. Som appelkammeret imidlertid har anført i punkt 18 i den anfægtede afgørelse, er en bestanddel
ikke nødvendigvis den mest iøjnefaldende i hvert af de to varemærker, fordi den er en fælles bestanddel i de to varemærker,
der sammenlignes. Bedømmelsen af deres lighed afhænger således i det væsentlige af den større eller mindre grad af betydning,
der tillægges begyndelsesbogstavet, som adskiller det ene mærke fra det andet, i forhold til de fire sidste bogstaver, som
de har til fælles, ikke blot med hinanden, men også – ifølge de oplysninger, som sagsøgeren er fremkommet med under den administrative
procedure – med et stort antal andre varemærker, der findes på det spanske marked (jf. punkt II i Indsigelsesafdelingens afgørelse
og punkt 4 i den anfægtede afgørelse). Hvad angår sidstnævnte bestanddel falder bedømmelsen ikke klart ud til fordel for den
ene eller den anden opfattelse. Det må således konkluderes, at der er en vis visuel lighed mellem de to tegn, uden at denne
lighed synes at være særligt afgørende.
41     Hvad herefter angår spørgsmålet, om der er taget hensyn til den yderligere figurative bestanddel i det ansøgte varemærke,
er Retten enig i Indsigelsesafdelingens bedømmelse, hvorefter denne bestanddel ikke er sekundær, fordi den »består af en fantasifuld
sammensætning, som kræver en begrebsmæssig udformningsanstrengelse«. Indsigelsesafdelingen anførte nærmere bestemt, at »begyndelsesbogstav[et]
»F« er stærkt stiliseret, dels fordi det med sin øvre del dækker hele ordbestanddelen, dels fordi den tværgående streg i »F’et«
understreger ordbestanddelen ved at indramme det forneden for til sidst at møde den tværgående streg i det sidste bogstav
»R««. Den ellipse, der indrammer sammensætningen, styrker desuden kraftigt dens særlige figurative aspekt.
42     Appelkammeret har også i punkt 27 i den anfægtede afgørelse medgivet, at det ansøgte varemærke har et »betydeligt figurativt
aspekt«.
43     Disse to vurderinger set samlet i forbindelse med helhedsvurderingen af den visuelle lighed henleder Retten til at antage,
at den yderligere grafiske eller figurative bestanddel i det ansøgte varemærke kan udgøre en bestanddel, der er tilstrækkelig
differentierende til, at der i den pågældende – professionelle – kundekreds’ øjne ikke er visuel lighed mellem de omtvistede
tegn.
44     Det var således fejlagtigt, at appelkammeret i punkt 27 i den anfægtede afgørelse konkluderede, at der på trods af det ansøgte
varemærkes »betydelige figurative aspekt« var visuel lighed mellem de omtvistede tegn med den begrundelse, at slutningen »aber«
»klart [kunne] skelnes«.
45     Endvidere skal modsigelsen mellem sidstnævnte vurdering og den vurdering, der fremgår af punkt 21 i den anfægtede afgørelse
– hvorefter slutningen »aber« i det omhandlede varemærke »ikke er særligt iøjnefaldende – fremhæves, hvilket også sagsøgeren
har gjort.
46     Hvad angår den lydlige sammenligning anførte Indsigelsesafdelingen dels, at kundekredsen i højere grad opfatter det indledende
bogstav, fordi det står først, dels, at lyden »F« klart adskiller sig fra lyden »N«. Denne forskel alene var ifølge Indsigelsesafdelingen
tilstrækkelig til at udelukke enhver fonetisk lighed mellem de omtvistede varemærker.
47     I punkt 22 i den anfægtede afgørelse fandt appelkammeret derimod, at denne forskel ikke var afgørende. Appelkammeret bemærkede,
at ordene fra en fonetisk synsvinkel er opdelt i stavelser, og at stemmens intensitet navnlig på spansk hæves på vokalerne
i overensstemmelse med betoningsfænomenet. I den foreliggende sag er bogstavet »A« i den første stavelse i ordene »naber«
og »faber« følgelig lydmæssigt stærkere end begyndelseskonsonanten. Da den anden stavelse »ber«, desuden er identisk i de
to ord, konkluderede appelkammeret, at der var en vis fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn.
48     Uden at det er nødvendigt at indhente den sagkyndige udtalelse, som sagsøgeren har anmodet om med henblik på at modbevise
denne påstand, fastslår Retten, at det er ubestrideligt, at der er en vis fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn. Selv
hvis der tages hensyn til det betoningsfænomen, som Harmoniseringskontoret har påberåbt sig, er denne lighed dog ikke tilstrækkelig
til at neutralisere den fonetiske forskel, der opstår ved det indledende bogstav, da de lyde, der fremkommer ved konsonanterne
»F« og «N«, som Indsigelsesafdelingen har fremhævet, klart er forskellige.
49     For det første er konsonanten »F« nemlig ustemt, hvilket vil sige, at stemmebåndene ikke vibrerer, når lyden fremsiges, til
forskel fra konsonanten »N«, der er stemt. For det andet er konsonanten »F« frikativ, hvilket vil sige, at der ved dens udtale
fremkaldes et gnidningsindtryk, mens konsonanten »N« er nasal, hvilket med andre ord indebærer, at udtalen giver et indtryk
af en efterklang.
50     Henset til det forhold, at den relevante kundekreds er specialiseret og mere opmærksom end gennemsnitsforbrugeren, er denne
fonetiske forskel mellem de to omtvistede tegn og frem for alt den tydelige visuelle forskel, der følger af det betydelige
figurative aspekt i det ene af de to varemærker, tilstrækkelig til, at det efter en helhedsbedømmelse kan fastslås, at de
tegn, der udgør de omhandlede varemærker, betragtet hver for sig i deres helhed – idet der navnlig tages hensyn til deres
karakteristiske og dominerende bestanddele – ikke ligner hinanden.
51     Det følger af ovenstående, at en af de ufravigelige betingelser for at anvende artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
ikke er opfyldt.
52     Følgelig må anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 tiltrædes, og sagsøgerens
påstande tages til følge, uden at det er nødvendigt at foretage en sammenligning af de omhandlede varer eller at efterprøve
sagsøgerens andre argumenter.

Sagens omkostninger
53     I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis
der er nedlagt påstand herom.
54     I henhold til procesreglements artikel 136, stk. 2, betragtes nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse
med sagen for appelkammeret, som omkostninger, der kan kræves erstattet.
55     Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor i overensstemmelse med sagsøgerens påstand pålægges at betale sagens omkostninger,
herunder de nødvendige udgifter, som er afholdt af sagsøgeren i forbindelse med sagen for appelkammeret.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling)
1)
Afgørelsen, der blev truffet den 19. marts 2003 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (sag R 620/2001-4), annulleres, for så vidt den tager indsigelsen fra indehaveren af det spanske ordmærke NABER
til følge.
2)
Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. april 2005.
H. Jung

J. Pirrung
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: italiensk.