CELEX: 62004TJ0340
Konkurenca
Odločba, s katero je odrejen pregled
Lojalno sodelovanje z nacionalnimi sodišči
Lojalno sodelovanje z nacionalnimi organi, pristojnimi za konkurenco
Člen 20(4) Uredbe (ES) št. 1/2003
Obrazložitev
Sorazmernost
Nov tožbeni razlog
Nedopustnost

Pravni okvir
Člen 11 z naslovom „Sodelovanje med Komisijo in organi, pristojnimi za konkurenco v državah članicah“, (1) in (6), Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 [ES] in 82 [ES] (
UL 2003, L 1, str. 1
) določa:
„Komisija in organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, v sodelovanju uporabljajo pravila konkurence Skupnosti.
[…]
Ko Komisija začne postopek za izdajo odločbe iz poglavja III, razbremeni organe, pristojne za konkurenco v državah članicah, uporabe členov 81 [ES] in 82 [ES]. Če organ, pristojen za konkurenco v državi članici, že obravnava primer, Komisija sproži svoje postopke šele po posvetovanju z nacionalnim organom, pristojnim za konkurenco.“
Člen 13 z naslovom „Opustitev in ustavitev postopkov“ Uredbe št. 1/2003 določa:
„1.   Kadar so organi, pristojni za konkurenco dveh ali več držav članic, sprejeli pritožbo po uradni dolžnosti ali v skladu s členom 81 [ES] ali členom 82 [ES] ukrepajo proti istemu sporazumu, sklepu združenja ali ravnanju, je dejstvo, da en organ obravnava primer, zadosten razlog za druge, da opustijo [zadržijo] svoj postopek ali zavržejo pritožbo. Komisija lahko prav tako zavrže pritožbo z utemeljitvijo, da primer že obravnava organ, pristojen za konkurenco v eni od držav članic.
2.   Kadar organ, pristojen za konkurenco, ali Komisija prejme pritožbo proti sporazumu, sklepu združenja ali ravnanju, ki jo je že obravnaval neki drug organ, pristojen za konkurenco, jo zavrže.“
V skladu s členom 20 z naslovom „Pooblastilo Komisije za pregled“ Uredbe št. 1/2003 velja:
„1.   Za izpolnjevanje dolžnosti, ki jih nalaga ta uredba, lahko Komisija izvaja vse potrebne preglede podjetij in podjetniških združenj.
2.   Uradniki in druge spremljevalne osebe, ki jih je Komisija pooblastila za izvajanje pregleda, so pooblaščeni, da:
a)
vstopijo v vse prostore, zemljišča in prevozna sredstva podjetij in podjetniških združenj;
b)
pregledajo poslovne knjige in drugo poslovno dokumentacijo ne glede na obliko, v kateri je predložena;
c)
odvzamejo in pridobijo, ne glede na obliko, kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig ali dokumentacije;
d)
zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in dokumentacijo za trajanje in v obsegu, potrebnem za izvedbo pregleda;
e)
zaprosijo katerega koli predstavnika ali člana osebja podjetja ali podjetniškega združenja za pojasnilo dejstev ali dokumentov, ki se nanašajo na predmet in namen pregleda, in njegove odgovore zapišejo v zapisnik.
3.   Uradniki in druge spremljevalne osebe, ki jih je Komisija pooblastila za izvajanje pregleda, uresničujejo svoja pooblastila s predložitvijo pisnega pooblastila, ki navaja predmet in namen pregleda in sankcije, ki so predvidene v členu 23, če izročene poslovne knjige ali druga poslovna dokumentacija o poslovanju ni popolna ali če odgovori na vprašanja v skladu z odstavkom 2 tega člena niso točni ali so zavajajoči. Komisija pred pregledom pravočasno obvesti o tem organ, pristojen za konkurenco v državi članici, na ozemlju katere se bo izvajal pregled.
4.   Podjetja in podjetniška združenja se morajo podrediti pregledom, ki jih z odločbo odredi Komisija. Odločba podrobno navaja predmet in namen pregleda, določi datum začetka in navede sankcije, ki jih predvidevata člena 23 in 24, ter pravico Sodišča do pritožbe zoper odločbo. Komisija sprejme take odločbe po posvetovanju z organom, pristojnim za konkurenco v državi članici, na ozemlju katere se bo izvajal pregled.
5.   Uradniki, pa tudi tisti, ki jih pooblasti ali imenuje organ, pristojen za konkurenco v državi članici, na ozemlju katere se bo izvedel pregled, na zahtevo tega organa ali Komisije aktivno pomagajo uradnikom in drugim spremljevalnim osebam, ki jih je Komisija pooblastila. Za to so jim dodeljena pooblastila, ki so navedena v odstavku 2.
6.   Kadar uradniki in druge spremljevalne osebe, ki jih je Komisija pooblastila, ugotovijo, da podjetje nasprotuje pregledu, ki je bil odrejen v skladu s tem členom, jim zadevna država članica ponudi potrebno sodelovanje in, če je to potrebno, zagotovi tudi podporo policije ali drugega ustreznega izvršilnega organa, da jim omogoči izvedbo pregleda.
7.   Če se za sodelovanje, ki ga navaja odstavek 6, po nacionalnih pravilih zahteva odobritev pravosodnega organa, se vloži prošnja za tako odobritev. Prošnja za takšno odobritev se lahko vloži tudi kot previdnostni ukrep.
8.   Kadar se zaprosi za odobritev iz odstavka 7, nacionalno sodišče nadzoruje, da je odločba Komisije pristna in da predvideni prisilni ukrepi niso niti enostranski [samovoljni] niti pretirani glede na predmet pregleda. Pri nadzoru sorazmernosti prisilnih ukrepov lahko nacionalno sodišče Komisijo neposredno ali prek organa, pristojnega za konkurenco v državi članici, prosi za podrobne razlage zlasti v zvezi z razlogi, ki jih ima Komisija za sum kršitve členov 81 [ES] in 82 [ES], pa tudi v zvezi z resnostjo domnevne kršitve in naravo vpletenosti zadevnega podjetja. Vendar pa nacionalno sodišče ne more dvomiti o potrebnosti pregleda niti ne sme zahtevati zagotovitve informacij, ki so v spisu Komisije. Nadzor zakonitosti odločbe Komisije je pridržan za Sodišče.“
Dejansko stanje
Komisija je z Odločbo z dne 16. julija 2003 o izvajanju člena 82 [ES] (zadeva COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, v nadaljevanju: Odločba z dne 16. julija 2003) ugotovila, da je med marcem 2001 in oktobrom 2002 družba Wanadoo Interactive, takrat še hčerinska družba v 99,9-odstotni lasti družbe Wanadoo SA, ki je bila sama hčerinska družba tožeče stranke, ki je imela med 70 in 72,2 % deležev te družbe v obdobju, na katero se nanaša ta odločba, zlorabila svoj prevladujoč položaj na trgu storitev širokopasovnega internetnega dostopa gospodinjstvom, ker je storitve eXtense in Wanadoo ADSL ponudila po plenilskih cenah, in je naložila družbi Wanadoo Interactive globo 10,35 milijonov eurov.
V členih 2 in 3 te odločbe je Komisija družbi Wanadoo Interactive odredila tudi:
—
naj se pri storitvah eXtense in Wanadoo vzdrži vseh ravnanj, ki bi lahko glede namena ali učinka bila enaka ali podobna kršitvi;
—
naj izroči Komisiji po izteku vsakega poslovnega leta in do vključno poslovnega leta 2006 poslovno poročilo o svojih različnih storitvah ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asimetrična digitalna naročniška linija), v katerem bodo prikazani obračunani dohodki, obratovalni stroški in stroški pridobivanja kupcev.
Po pozitivnem mnenju francoskega organa, ki ureja področje telekomunikacij (v nadaljevanju: OUPT), je francoski minister za gospodarstvo, finance in industrijo 11. decembra 2003 odobril znižanje velikoprodajnih cen, ki jih je družba France Télécom SA zaračunavala za dostop in posredovanje IP/ADSL, imenovana tudi „opcija 5“. Več dobaviteljev internetnega dostopa in tudi družba Wanadoo se je odločilo, da bodo to znižanje pri velikoprodajnih cenah prenesli na svoje maloprodajne ponudbe.
Družba Wanadoo je 12. decembra 2003 objavila prvo znižanje maloprodajnih cen naročnine za širokopasovni dostop (ponudbe „eXtense 512k“ z neomejenim dostopom, „eXtense 512k Fidélité“ z neomejenim dostopom, „eXtense 1024k“ z neomejenim dostopom in „eXtense 1024k Fidélité“ z neomejenim dostopom) za stare in nove naročnike z začetkom veljavnosti 6. januarja 2004. Cena ponudbe „eXtense 128k“ z neomejenim dostopom se ni spremenila.
Komisija je 9. januarja 2004 na družbo Wanadoo naslovila dopis, v katerem jo je opozorila na določila iz člena 2 Odločbe z dne 16. julija 2003 in od nje zahtevala, naj ji sporoči, ali je od sprejetja te odločbe uvedla znižanja svojih maloprodajnih cen za storitve, ki jih zajema ta odločba, oziroma ali je nameravala to storiti. Komisija je pojasnila, da bo ob pozitivnem odgovoru družbi Wanadoo poslala formalno zahtevo o podrobnem poročilu o znižanju teh cen. Komisija je poleg tega tudi zahtevala, naj jo družba Wanadoo obvesti o datumu prenehanja svojega poslovnega leta in kdaj ji bo posredovala podatke, ki jih zahteva na podlagi člena 3 Odločbe z dne 16. julija 2003.
AOL France SNC in AOL Europe Services SARL (v nadaljevanju, skupaj: AOL) sta na podlagi členov 82 ES in L 420-2 francoskega trgovinskega zakonika 12. januarja 2004 pri francoskem Conseil de la concurrence (v nadaljevanju: Conseil de la concurrence) vložili pritožbo zoper zaračunavanje plenilskih cen družbe Wanadoo v zvezi s štirimi novimi ponudbami, ki jih je ta objavila 12. decembra 2003. S to pritožbo je bil vložen predlog za sprejetje ohranjevalnih ukrepov, predvsem za zadržanje trženja teh ponudb, na podlagi člena L 464-1 francoskega trgovinskega zakonika.
Francoski Conseil d’État (v nadaljevanju: Conseil d’État), ki je odločal o začasnih ukrepih in pri katerem je družba T-Online France vložila predlog za zadržanje izvajanja odločbe francoskega ministra za gospodarstvo, finance in industrijo, s katero je ta odobril znižanje cen opcije 5, je z Odločbo št. 263012 z dne 19. januarja 2004 zavrnil ta predlog, zlasti s pojasnilom, da je organ OUPT „svoje pozitivno mnenje k predlogu cen družbe France Télécom po natančni analizi utemeljil s tem, da nimajo protikonkurenčnih učinkov, ki bi lahko škodovali konkurenci“.
Družba Wanadoo je 29. januarja 2004 napovedala uvedbo ponudbe „eXtense 128k Fidélité“ z neomejenim dostopom in štiri ponudbe na pavšal (ali tudi „po izbiri“), namreč „eXtense 128k/20h“, „eXtense 128k/20h Fidélité“, „eXtense 512k/5Go“ in „eXtense 512k/5 Go Fidélité“, in sicer od 3. februarja 2004 dalje.
Družba Wanadoo je z dopisom z dne 30. januarja 2004 odgovorila na dopis Komisije z dne 9. januarja 2004 in ji sporočila, da je januarja začela z novimi ponudbami naročnin ADSL po ugodnejših cenah in da bo februarja začela z novimi ponudbami.
AOL sta 24. februarja 2004 dopolnili pritožbo pri Conseil de la concurrence s ponudbami, ki jih je družba Wanadoo 3. februarja 2004 dala na tržišče, in tej pritožbi priložila še predlog za ohranjevalne ukrepe, predvsem za zadržanje njihovega trženja.
Poleg tega se je Komisija srečala s konkurenti družbe Wanadoo, ki so jo opozorili na dejstvo, da je po njihovem mnenju nova cena klica za dostop do 128 kbit/s, ki jo je določila družba Wanadoo, povzročila pritisk na marže na trgu na drobno.
V začetku meseca marca 2004 je Conseil de la concurrence obvestil Komisijo o pritožbi, ki sta jo vložili AOL.
Družba Wanadoo je 15. marca 2004 v skladu s členom 3 Odločbe z dne 16. julija 2003 posredovala Komisiji poslovno poročilo za poslovno leto 2003.
Na sestanku med službami generalnega direktorata (GD) Komisije „Konkurenca“ in poročevalcem, zadolženim za zadevo pri Conseil de la concurrence (v nadaljevanju: poročevalec), 22. marca 2004 je bilo na podlagi krajše analize, ki je temeljila na metodi izračuna, ki jo je Komisija uporabila v Odločbi z dne 16. julija 2003, in na načrtovanem ekonomskem modelu, ki ga je izdelala družba Wanadoo, eventualno popravljenem v skladu z ocenami poročevalca, ugotovljeno, da naj bi bile nekatere nove cene družbe Wanadoo plenilske, zlasti upoštevaje načrt, iz katerega je razviden namen izrinjanja konkurentov. Glede na te elemente je poročevalec predlagal Conseil de la concurrence, naj sprejme ohranjevalne ukrepe, s katerimi se bo družbi Wanadoo odredilo, naj umakne zadevne ponudbe.
Uradniki GD „Konkurenca“ so se 2. aprila 2004 srečali z družbama AOL.
V istem obdobju je imela Komisija več telefonskih stikov s poročevalcem, s katerim je 21. aprila 2004 imela tudi drugi sestanek.
Conseil de la concurrence je 11. maja 2004 izdal Odločbo št. 04-D-17 glede pritožbe in predloga za ohranjevalne ukrepe, ki sta ga vložili AOL, s katero je ta predlog zavrnil in posredoval njuno pritožbo v nadaljnjo preiskavo (v nadaljevanju: odločba Conseil de la concurrence).
Komisija je 18. maja 2004 v zadevi COMP/C-1/38.916 sprejela odločbo, s katero je odredila tožeči stranki in vsem podjetjem, ki jih neposredno ali posredno obvladuje, vključno z družbo Wanadoo, ter vsem podjetjem, ki jih ta družba neposredno ali posredno obvladuje, da se morajo v skladu s členom 20(4) Uredbe št. 1/2003 podrediti pregledu (v nadaljevanju: izpodbijana odločba).
V uvodnih izjavah 1 in od 3 do 13 te odločbe je navedeno:
„Komisija […] je pridobila informacije, ki kažejo na to, da družba Wanadoo zaračunava cene za internetni dostop prek ADSL, namenjen širši javnosti v Franciji, med katerimi nekatere ne pokrivajo variabilnih, druge pa ne vseh stroškov. Na podlagi razpoložljivih informacij je namen teh cen izrinjenje konkurentov. Poleg tega prejete informacije kažejo na to, da zmanjšan ekonomski manevrski prostor med zadevnimi maloprodajnimi cenami in [opcijo 5] družbe France Télécom povzroča pritisk na marže konkurenčnim subjektom, ki želijo ponuditi širokopasovni internetni dostop za domača gospodinjstva na podlagi opcije 5 družbe France Télécom.
[…]
Družba Wanadoo je objavila prvo znižanje cen za dostop do interneta prek ADSL za širšo javnost z začetkom 5. januarja 2004. Do tega znižanja je prišlo prek ponudbe ‚eXtense‘ z neomejenim dostopom (in sicer dve ponudbi za 128 kbit/s, prva za sklenitev naročniškega razmerja za 24 mesecev po 24,90 eura/mesec in druga za sklenitev naročniškega razmerja za 12 mesecev po 29,90 eura/mesec; dve ponudbi za 512 kbit/s, prva za sklenitev naročniškega razmerja za 24 mesecev po 29,90 eura/mesec in druga za sklenitev naročniškega razmerja za 12 mesecev po 34,90 eura/mesec; dve ponudbi za 1024 kbit/s, prva za sklenitev naročniškega razmerja za 24 mesecev po 39,90 eura/mesec in druga za sklenitev naročniškega razmerja za 12 mesecev po 44,90 eura/mesec).
Družba Wanadoo je poleg tega 28. januarja 2004 objavila še štiri ponudbe, imenovane ‚po izbiri‘ (in sicer dve ponudbi za 128 kbit/s za omejen dostop 20 ur/mesec, prva za sklenitev naročniškega razmerja za 24 mesecev po 14,90 eura na mesec in druga za sklenitev naročniškega razmerja za 12 mesecev po 19,90 eura/mesec in dve ponudbi za 512 kbit/s za omejen dostop 5 gigabajtov/mesec, prva za sklenitev naročniškega razmerja za 24 mesecev po 24,90 eura/mesec in druga za sklenitev naročniškega razmerja za 12 mesecev po 29,90 eura/mesec). Ta pregled se nanaša posebno na teh deset novih ponudb.
V skladu z informacijami, ki jih ima Komisija, analiza na podlagi načrtovanih podatkov kaže, da najmanj tri od zgoraj navedenih ponudb (dve ponudbi ‚po izbiri‘ za 128kbit/s in ponudba ‚po izbiri‘ za 512 kbit/s/24 mesecev) ne pokrivata svojih variabilnih stroškov. Najmanj dve drugi ponudbi za 512 kbit/s (ponudba ‚po izbiri‘ za 12 mesecev in ponudba za neomejen dostop za 24 mesecev) pa ne pokrijeta vseh svojih stroškov.
Komisija je prav tako pridobila informacije, ki kažejo na to, da zadevne ponudbe spadajo v strategijo omejevanja in oviranja konkurentov.
Poleg tega na podlagi informacij, ki jih ima Komisija, kljub znižanju cen opcije 5 januarja 2004 ekonomski manevrski prostor med novimi maloprodajnimi cenami, ki jih zaračunava družba Wanadoo, in opcijo 5 ni zadosten in preprečuje konkurenčnim subjektom, katerih ponudba temelji na opciji 5, da bi lahko pod enakovrednimi pogoji konkurirali družbi Wanadoo.
Komisija je v Odločbi […] z dne 16. julija 2003 ugotovila, da je družba Wanadoo imela prevladujoč položaj na francoskem trgu širokopasovnega dostopa do interneta za domača gospodinjstva. Informacije, ki jih ima Komisija, kažejo na to, da ta ugotovitev velja še danes.
Ponudbe družbe Wanadoo, ki ne pokrivajo stroškov, ter zmanjšani prostor med temi ponudbami in cenami za opcijo 5, so po vsej verjetnosti omejile vstop konkurentov na trg – francoskih konkurentov ali konkurentov s sedežem v drugih državah članicah – in ogrozile tiste, ki so na trgu že prisotni. Na podlagi dostopnih informacij se je večina konkurentov družbe Wanadoo morala prilagoditi novim ponudbam, ves trg ADSL-storitev v Franciji pa trenutno posluje z izgubo.
Te oblike zgoraj opisanih ravnanj pomenijo zaračunavanje nepravičnih prodajnih cen. Takšna ravnanja bi, če bi bila dokazana, pomenila zlorabo prevladujočega položaja in zato kršitev člena 82 [ES].
Komisija mora, da bi lahko presodila vsa upoštevna dejstva v zvezi z domnevnimi ravnanji in kontekst zlorabe, nadaljevati s pregledi na podlagi člena 20(4) Uredbe št. 1/2003.
Na podlagi informacij, ki jih ima Komisija, je zelo verjetno, da so bile vse informacije, ki se nanašajo na zgoraj navedena ravnanja, še posebej pa tiste, ki omogočajo ugotavljanje stopnje pokrivanja stroškov, in tiste, ki se nanašajo na načrt omejevanja in oviranja konkurentov, sporočene le nekaterim zaposlenim v družbah France Télécom in/ali Wanadoo. Obstoječa dokumentacija v zvezi z domnevnimi ravnanji je zelo verjetno omejena na najmanjši mogoč obseg in v obliki, ki ob preiskavi omogoča njeno prikrivanje, zadrževanje ali uničenje.
Da bi zagotovili učinkovitost tega pregleda, je torej bistveno, da se ga izvaja brez predhodnega obvestila podjetjem, na katera je naslovljena ta [o]dločba. Zato je treba na podlagi člena 20(4) Uredbe št. 1/2003 sprejeti [o]dločbo, s katero se podjetjem odredi, da se podredijo pregledu.“
Člen 1 izpodbijane odločbe določa:
„Družbi France Télécom […] in Wanadoo […]:

se morata podrediti pregledu glede domnevnega zaračunavanja nepravičnih prodajnih cen na področju širokopasovnega internetnega dostopa za domača gospodinjstva, ki je v nasprotju s členom 82 [ES], z namenom omejevanja in oviranja konkurentov. Pregled se lahko izvaja v vseh prostorih podjetij […]

Družbi France Télécom […] in Wanadoo […] dovolita uradnikom in drugim spremljevalnim osebam, ki jih je Komisija pooblastila za izvajanje pregleda, ter uradnikom pristojnega organa zainteresirane države članice, kot tudi tistim, ki jih pooblasti in imenuje ta organ ter jim pomagajo, da vstopijo v vse njihove prostore, zemljišča in prevozna sredstva med običajnim delovnim časom. Ti podjetji izročita poslovne knjige in drugo poslovno dokumentacijo v kakršnikoli obliki, ki jih zahtevajo uradniki in druge spremljevalne osebe ter jim omogočita, da na kraju samem pregledajo te poslovne knjige in drugo poslovno dokumentacijo, kot tudi da jih vzamejo ali pridobijo, v katerikoli obliki, kopiji ali izvlečku. Takoj na kraju samem zagotovita vsa ustna pojasnila, ki jih od njih zahtevajo navedeni uradniki in druge spremljevalne osebe, glede dejstev ali dokumentov zvezi z namenom in s ciljem pregleda, ter omogočijo vsem predstavnikom podjetja ali zaposlenim, da zagotovijo ta pojasnila. [Navedenim] uradnikom in drugim osebam dovolita, da si ta pojasnila zabeležijo v katerikoli obliki.“
Na koncu, izpodbijana odločba v členih 2 oziroma 3 natančneje določa datum začetka pregleda in dejstvo, da se ta pregled nanaša na tožečo stranko in družbo Wanadoo.
In fine
, odločba našteva okoliščine, v katerih lahko Komisija, v skladu s členoma 23 in 24 Uredbe št. 1/2003, vsem podjetjem, ki so naslovniki odločbe, naloži globe in periodične denarne kazni, ter določa, da lahko, če podjetje, ki je naslovnik odločbe, nasprotuje odrejenemu pregledu, zainteresirana država članica v skladu s členom 20(6) Uredbe št. 1/2003 ponudi uradnikom in drugim spremljevalnim osebam, ki jih je pooblastila Komisija, potrebno pomoč, da jim omogoči izvedbo pregleda. Poleg tega je v odločbi navedena tudi pravica do vložitve tožbe proti njej pri Sodišču prve stopnje, v prilogi pa vsebuje določene izvlečke iz Uredbe št. 1/2003.
Na podlagi te odločbe je Komisija v skladu s členom 20(5) Uredbe št. 1/2003 zaprosila za sodelovanje francoske organe. Francoski minister za gospodarstvo, finance in industrijo je z zahtevo za preiskavo z dne 25. maja 2004 direktorju nacionalne direkcije za preiskave na področju konkurence, potrošnje in preprečevanja goljufij odredil, naj sprejme vse potrebne ukrepe za izvedbo preiskave, ki jo je določila Komisija v izpodbijani odločbi. S tem namenom je slednji pri juge des libertés et de la détention na Tribunal de grande instance de Paris (v nadaljevanju: sodnik) vložil zahtevo za pridobitev odobritve, da lahko izvede ali da v lahko v Komisijinem imenu nekdo drug izvede pregled pri tožeči stranki in družbi Wanadoo, ter za pridobitev odobritve za pomoč Komisiji. Tej zahtevi je bila priložena izpodbijana odločba.
S sklepom z dne 28. maja 2004 je sodnik izdal zahtevano odobritev, ki je omogočala predvsem imenovanim francoskim preiskovalcem izvrševati pooblastila iz členov L450-4 in L470-6 francoskega trgovinskega zakonika.
Pregled se je začel 2. junija 2004 v prostorih tožeče stranke in je potekal 2. in 3. junija 2004. Tožeča stranka je pri tem sodelovala, vendar je izrazila načelne pomisleke o pregledu. Družba Wanadoo je bila predmet preverjanja od 2. do 4. junija 2004.
Postopek in predlogi strank
Tožeča stranka je 10. avgusta 2004 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila to tožbo.
Sodišče prve stopnje (četrti senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca sklenilo začeti ustni postopek in je v okviru ukrepov procesnega vodstva, določenih v členu 64 Poslovnika Sodišča prve stopnje, tožeči stranki pisno zastavilo vprašanje, na katero je odgovorila v predpisanem roku.
Stranke so podale ustne vloge in odgovore na ustna vprašanja Sodišča prve stopnje na javni obravnavi 8. junija 2006.
Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:
—
razglasi izpodbijano odločbo za nično;
—
Komisiji naloži plačilo stroškov.
Komisija sodišču prve stopnje predlaga, naj:
—
zavrne tožbo;
—
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Pravo
Za utemeljitev tožbe se tožeča stranka sklicuje na štiri tožbene razloge, in sicer na kršitev obveznosti obrazložitve, kršitev dolžnosti lojalnega sodelovanja z nacionalnimi organi, kršitev načela sorazmernosti in kršitev, do katere je prišlo pred sprejetjem izpodbijane odločbe, Uredbe št. 1/2003, Obvestila Komisije o sodelovanju z mrežo organov, pristojnih za konkurenco (
UL 2004, C 101, str. 43
, v nadaljevanju: Obvestilo), in načela dobrega upravljanja pravosodja, slednji tožbeni razlog je bil prvič naveden v repliki.
Prvi tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve
Tožeča stranka trdi, da je Komisija štirikrat kršila obveznost obrazložitve, ki ji jo nalagajo člen 253 ES, Uredba št. 1/2003 in sodna praksa. Prvič, iz izpodbijane odločbe naj ne bi mogla razumeti, zakaj je bila podvržena pregledu, drugič, izpodbijana odločba naj ne bi bila obrazložena glede na določene okoliščine, tretjič, izpodbijana odločba naj ne bi bila utemeljena s sumi, navedenimi v izpodbijani odločbi v zvezi s cenami opcije 5, in četrtič, izpodbijana odločba naj ne bi dovoljevala sodniku izvajanja nadzora, za katerega je pristojen.
Prvi očitek, ki se nanaša na to, da tožeča stranka ni mogla razumeti, zakaj je bila naslovnica izpodbijane odločbe in zakaj je bila podvržena pregledu
– Trditve strank
Na splošno, tožeča stranka zatrjuje, da iz člena 253 ES, iz Uredbe št. 1/2003 in sodne prakse izhaja, da je obseg obveznosti obrazložitve odvisen od narave zadevnega akta in okoliščin, v katerih je bil sprejet. Tako bi morala Komisija jasno in natančno opisati predmet in cilj pregleda, za katerega se odloči, da ga odredi, ter domneve, ki jih namerava preveriti. V tem primeru pa naj izpodbijana odločba ne bi bila zadostno obrazložena in ni omogočila tožeči stranki, da bi ugotovila natančen predmet, upravičen obseg in značaj odrejenega pregleda. Zaradi tega naj ne bi mogla ugotoviti obsega svoje dolžnosti sodelovanja in pravice obrambe naj ne bi bile varovane. Dejansko ni mogla jasno razumeti domnev Komisije niti obsega vpletenosti, ki naj bi se ji pripisoval pri domnevni zlorabi prevladujočega položaja.
Izpodbijana odločba naj bi družbi Wanadoo pripisovala zatrjevana ravnanja, na katera se je nanašal pregled, skladno s pristopom iz Odločbe z dne 16. julija 2003, v kateri naj bi Komisija priznala samostojnost družbe Wanadoo glede na tožečo stranko pri politiki določanja cen na francoskem trgu storitev širokopasovnega internetnega dostopa gospodinjstvom. Cilj izpodbijane odločba naj bi torej bilo preverjanje ravnanj, ki se jih je pripisovalo samostojni hčerinski družbi tožeče stranke, ki je dejavna na trgu, na katerem ta ni prisotna. V teh okoliščinah naj bi Komisija, da bi zadostila obveznosti obrazložitve, morala predstaviti razloge, zaradi katerih je bila tožeča stranka osebno podvržena pregledu, katerega namen je bilo preverjanje domnevnih kršitev iz člena 1 izpodbijane odločbe.
Izpodbijana odločba naj ne bi omogočala tožeči stranki, da bi izvedela, ali se mora šteti za osebno vpleteno, kot je domnevala Komisija, pri izvajanju zatrjevanih ravnanj, navedenih v izpodbijani odločbi, in ali je osumljena tega, da je osebno kršila člen 82 ES, kar naj bi kršilo zahteve, ki jih je oblikovala sodba Sodišča z dne 22. oktobra 2002 v zadevi Roquette Frères (
C-94/00, Recueil, str. I-9011
), v skladu s katero naj bi Komisija morala dati pojasnila, na kakšen način je podjetje, na katero se nanašajo prisilni ukrepi, osumljeno vpletenosti pri kršitvi.
Dejstvo, da je tožeča stranka leta 2004 pridobila lastništvo celotne družbe Wanadoo, naj ne bi upravičevalo pristopa, ki ga je zavzela Komisija v izpodbijani odločbi. Tožeča stranka navaja, da so cene, na katere se nanaša ta odločba, cene ponudb, ki so bile objavljene januarja 2004, ko je imela le okoli 70 % osnovnega kapitala družbe Wanadoo, saj je do pridobitve lastništva celotne družbe prišlo šele po sprejetju izpodbijane odločbe. Poleg tega naj domneva, v skladu s katero naj bi bila hčerinska družba pod odločilnim vplivom družbe matere, ne bi veljala, če ta hčerinska družba samostojno določa svojo politiko. V tem primeru naj bi bila samostojnost družbe Wanadoo dokazana v Odločbi z dne 16. julija 2003. Komisija naj ne bi mogla priti do te ugotovitve le zaradi implicitnega razloga povečanja deleža tožeče stranke v družbi Wanadoo po določitvi cen, na katere se nanaša izpodbijana odločba.
Dalje, stališče Komisije naj bi bilo protislovno. Stališče Komisije do sprejetja izpodbijane odločbe in člen 1 te odločbe naj bi potrjevala, da so se ponudbe in cene, ki jih je objavila družba Wanadoo, štele za take, ki izhajajo iz politike tega podjetja in ne iz politike skupine.
Komisija odgovarja najprej s tem, da navaja zahteve, ki ji jih nalaga sodna praksa na področju obrazložitve odločb o pregledu. Člen 20(4) Uredbe št. 1/2003 naj bi določal bistvene elemente, ki jih mora vsebovati obrazložitev odločbe, ki odreja pregled, tako da navaja, da odločba vsebuje njegov predmet in namen. Poleg tega naj bi sodna praksa v zvezi s členom 14(3) Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prva uredba o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL 1962, 13, str. 204), katere besedilo je v bistvu povzeto v členu 20(4) Uredbe št. 1/2003, pojasnjevala da Komisiji ni treba obvestiti naslovnika odločbe o preverjanju vseh informacij, s katerimi razpolaga v zvezi z domnevnimi kršitvami niti podati stroge pravne opredelitve teh kršitev, temveč mora jasno navesti domneve, ki jih namerava preveriti. Izpodbijana odločba naj bi te zahteve spoštovala.
V zvezi s prvim očitkom tožeče stranke, prvič, Komisija poudarja, da je tožeča stranka družba mati skupine Wanadoo, od katere naj bi imela 95,94 % deležev pred sprejetjem izpodbijane odločbe. Dejstvo, da je tožeča stranka druga pravna oseba od družbe Wanadoo, naj ne bi pomenilo, da je druga pravna oseba v smislu konkurenčnega prava Skupnosti. Zato če je določeno podjetje v celoti lastnik drugega podjetja, naj bi obstajala domneva, v skladu s katero prvo podjetje obvladuje drugo, in, posledično, domneva njegove vpletenosti ob morebitni kršitvi, ki jo zagreši drugo podjetje. Komisija naj v odločbi ne bi obrazložila teh elementov, ker naj obveznost obrazložitve ne bi zahtevala, da so navedene vse upoštevne dejanske in pravne okoliščine. Poleg tega naj sklicevanje tožeče stranke na Odločbo z dne 16. julija 2003 ne bi bilo umestno, saj je tožeča stranka od tega datuma povečala delež v družbi Wanadoo.
Dalje, čeprav do povečanja deleža tožeče stranke v družbi Wanadoo do objave novih ponudb januarja 2004 še ni prišlo, naj bi subjekti na trgih računali na ponovno vključitev družbe Wanadoo v skupino France Télécom. Komisija naj bi legitimno domnevala, da je bil postopek vključitve družbe Wanadoo že vsaj na stopnji priprav, ko so bile objavljene nove ponudbe, in da je tožeča stranka na tej stopnji imela interes podrobneje nadzorovati odločitve svoje hčerinske družbe na področju cen. Poleg tega naj bi bilo verjetno, da se je po tem, ko je odločba označila cenovno politiko hčerinske družbe za nezakonito, njena družba mati tesneje vpletla v določanje njenih cen.
Drugič, za izvedbo pregleda ni treba, da Komisija z gotovostjo ugotovi neposredno vpletenost podjetja, ki bo predmet pregleda, pri domnevni kršitvi ali da bi morala navesti natančno vlogo vsakega podjetja, ki bo predmet pregleda, pri tej kršitvi. Ker je tožeča stranka družba mati družbe Wanadoo in ker so domnevne kršitve slednje jasno izražene, je razlog, zaradi katerega je tožeča stranka podvržena pregledu, očiten. Tako naj bi bilo logično sklepati, da bi se določeni iskani elementi lahko našli tudi v prostorih tožeče stranke.
Dejstvo, da v zvezi s kršitvami, ki so bile ugotovljene z Odločbo z dne 16. julija 2003, ni noben element razkrival, da naj bi družba Wanadoo delovala po navodilih svoje družbe matere, naj ne bi bilo upoštevno, saj ta trditev ne more veljati za bodoče položaje.
Tretjič, izpodbijana odločba naj bi jasno nakazovala, kako se domneva, da naj bi bila tožeča stranka vpletena v domnevne kršitve. Opisana ravnanja pri določanju cen, če je do njih prišlo, bi ustrezala določanju nepravičnih prodajnih cen v smislu 82 ES, kar bi lahko, če gre za skupino podjetij, kot v tem primeru, bilo označeno ali za plenilske cene ali za pritisk na marže. Natančna pravna opredelitev domnevnih kršitev ali navedba obdobja, v katerem naj bi bile te kršitve storjene, naj se ne bi zahtevala. Poleg tega v tem primeru vprašanje pripisovanja kršitve hčerinske družbe družbi materi ne bi bilo upoštevno.
Na koncu, v vsakem primeru bi lahko Komisija odredila pregled, ker lahko legitimno domneva, da so upoštevni elementi za njeno preiskavo v prostorih podjetja, čeprav se kasneje izkaže, da zadevno podjetje ni neposredno vpleteno v domnevno kršitev.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Najprej je treba opozoriti na načela, ki se nanašajo na obveznost obrazložitve, ki je naložena Komisiji, ko sprejema odločbo, s katero odreja pregled v skladu s členom 20(4) Uredbe št. 1/2003.
Namen obveznosti obrazložitve posamične odločbe, ki na splošno izhaja iz člena 253 ES, je, da lahko sodišče Skupnosti izvaja nadzor nad zakonitostjo odločbe in zagotavlja strankam zadosten podatek o ustrezni utemeljenosti odločbe ali o tem, da morda vsebuje napako, ki omogoča njeno izpodbijanje, pri čemer je ta obveznost odvisna od narave zadevnega akta in okoliščin, v katerih je bil sprejet (sodba Sodišča z dne 25. oktobra 1984 v zadevi Instituut Electronenmicroscopie, 185/83, Recueil, str. 3623, točka 38, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. junija 2005 v zadevi Corsica Ferries France proti Komisiji, T-349/03, ZOdl., str. II-2197, točki 62 in 63).
V zvezi z odločbami Komisije, ki odrejajo pregled, člen 20(4) Uredbe št. 1/2003 določa bistvene elemente, ki jih mora takšna odločba vsebovati, s tem da Komisiji nalaga, da jo obrazloži tako, da navede predmet in namen odrejenega pregleda, datum njegovega začetka, sankcije, ki jih določata člena 23 in 24 te Uredbe, ter pravico do tožbe pred sodiščem Skupnosti.
Namen obrazložitve odločb, s katerimi se odreja pregled, je tako prikazati upravičenost predvidenega posega v prostore zadevnih podjetij, vendar pa tudi, da se ta seznanijo s svojo obveznostjo sodelovanja, pri čemer se ohranijo pravic obrambe slednjih (glede Uredbe št. 17 glej sodbi Sodišča z dne 21. septembra 1989 v združenih zadeviah Hoechst proti Komisiji, 46/87 in 227/88, Recueil, str. I-2859, točka 29, in zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točka 47).
Dolžnost Komisije, da navede predmet in namen pregleda, dejansko pomeni temeljno varstvo pravic obrambe zadevnih podjetij, zato obseg obveznosti obrazložitve odločb o pregledih ne more biti omejen glede na presojo v zvezi z učinkovitostjo preiskave. Glede na to mora Komisija – čeprav je res, da ni zavezana sporočiti naslovniku takšne odločbe vseh informacij glede domnevnih kršitev, s katerimi razpolaga, niti natančno omejiti zadevnega trga, niti natančno pravno opredeliti njegovih kršitev, niti določiti obdobja, v katerem naj bi bile storjene te kršitve –, čim natančneje navesti domneve, ki jih namerava preveriti, da bi izvedela, kaj je treba raziskati, in elemente, na podlagi katerih opravlja pregled (glede Uredbe št. 17 glej sodbo Sodišča z dne 17. oktobra 1989 v zadevi Dow Benelux proti Komisiji, 85/87, Recueil, str. I-3137, točka 10, in zgoraj v točki 50 navedeno sodbo Hoechst proti Komisiji, točka 41, ter zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točka 48).
S tem namenom mora Komisija v odločbi o pregledu prav tako opisati bistvene značilnosti domnevne kršitve, s tem da navede zadevni domnevni trg in naravo domnevnih omejitev konkurence, pojasnila glede tega, kako naj bi bilo podjetje, v katerem naj bi se opravil pregled, domnevno vpleteno v kršitev tega, kar se pregleduje, in elemente, na podlagi katerih se opravlja preiskava, ter tudi pooblastila preiskovalcev Skupnosti (glede Uredbe št. 17 glej sodbo Sodišča z dne 26. junija 1980 v zadevi National Panasonic proti Komisiji, 136/79, Recueil, str. 2033, točka 26, in zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točke 81, 83 in 99).
Da bi ugotovili upravičenost pregleda, mora Komisija v odločbi, s katero odredi pregled, podrobno navesti, da razpolaga z elementi in zanesljivimi materialnimi indici, ki so jo privedli do domneve, da je prišlo do kršitve, za katero je osumljeno podjetje, v katerem naj bi se opravil pregled (glede Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točke 55, 61 in 99).
V tem primeru, čeprav so v izpodbijani odločbi uporabljeni splošni pojmi, pa ta vseeno vsebuje bistvene elemente, ki jih zahtevata člen 20(4) Uredbe 1/2003 in sodna praksa.
Tako izhaja iz bistvenih izrazov izpodbijane odločbe, navedenih zgoraj v točkah od 22 do 24, da navaja predmet in namen pregleda ter bistvene značilnosti domnevne kršitve pri določitvi zadevnega domnevnega trga – širokopasovni internetni dostop za gospodinjstva v Franciji –, naravo domnevnega omejevanja konkurence – ravnanja pri določanju cen, ki naj bi bila v nasprotju s členom 82 ES, s tem da navede pomembnost cen opcije 5 tožeče stranke pri ugotovitvi obstoja teh kršitev –, pojasnila, kako naj bi bila družba Wanadoo domnevno vpletena v kršitev, in vlogo, ki naj bi jo lahko imela tožeča stranka – lahko je bila obveščena, ali bi lahko imela določene elemente, ki bi omogočali dokazati domnevno kršitev – kaj je bilo preiskovano in elementi, na podlagi katerih bi se moral opraviti pregled –, informacije, ki se nanašajo na ta ravnanja, in še posebej elemente, na podlagi katerih je mogoče ugotoviti stopnjo pokritosti stroškov družbe Wanadoo in ki so v zvezi z načrtom omejevanja in oviranja konkurentov, ki so lahko bili posredovani le nekaterim članom osebja tožeče stranke in/ali družbe Wanadoo, za preiskovanje v prostorih podjetja, v poslovnih knjigah in drugi poslovni dokumentaciji družbe Wanadoo in tožeče stranke ter morebiti z ustnimi vprašanji –, pooblastila – ki jih imajo pregledovalci Skupnosti –, datum začetka pregleda – 2. junij 2004 –, sankcije, določene v členih 23 in 24 Uredbe št. 1/2003, in možnost vložitve tožbe zoper odločbo pri Sodišču prve stopnje. Poleg tega je bilo v Franciji v tem obdobju splošno znano, da je tožeča stranka družba mati družbe Wanadoo.
Glede upravičenosti pregleda je v izpodbijani odločbi obširno navedeno, da je Komisija v spisu razpolagala z elementi in zanesljivimi indici, na podlagi katerih je lahko domnevala, da družba Wanadoo, hčerinska družba tožeče stranke, krši pravila konkurence, in je lahko domnevala tudi, da bi lahko določeni podatki, zlasti tisti v zvezi z načrtom omejevanja in oviranja konkurentov, bili sporočeni določenim članom osebja tožeče stranke.
Izpodbijana odločba je torej očitno zadostno obrazložena glede na zahteve iz člena 20(4) Uredbe št. 1/2003 in sodne prakse. Poleg tega elementi, ki jih navaja tožeča stranka v okviru tega očitka, ne morejo ovreči te ugotovitve glede na okoliščine, v katerih je bila sprejeta izpodbijana odločba.
Prvič, res je, da izpodbijana odločba natančno napotuje pregled na deset v njej navedenih ponudb družbe Wanadoo. Glede na to, kot to izhaja iz zgoraj navedene točke 55, sta razlog, zaradi katerega je bila tožeča stranka naslovnica izpodbijane odločbe, in razlog njene osebne vpletenosti v odrejenem pregledu prav tako navedena, in sicer v bistvu z dejstvom, da Komisija domneva, da bi določeni dokazi lahko bili v njenih prostorih ali da bi bila obveščena o načrtu svoje hčerinske družbe. Upoštevaje okoliščine, v katerih je bila sprejeta izpodbijana odločba, da tožeča stranka sebe šteje za upošteven element za določitev obsega obveznosti obrazložitve, ki je naložena Komisiji, je bilo to pojasnilo zadostno za izpolnitev te obveznosti glede na navedbo predmeta in namena zadevnega pregleda.
Po eni strani je očitno, da je bila tožeča stranka v času dejanskega stanja družba mati družbe Wanadoo in da je morala vedeti, da je bilo z Odločbo z dne 16. julija 2003 ugotovljeno, da je njena hčerinska družba kršila člen 82 ES. Komisija je torej upravičeno domnevala, da bi lahko bili določeni dokazi skriti v prostorih tožeče stranke.
Po drugi strani pa Odločba z dne 16 julija 2003 kaže, da so bila tožeči stranki v tej zadevi že zastavljena vprašanja o informacijah. Poleg tega ta odločba temelji, zlasti za njeno analizo o načrtu zavzetju trga storitev širokopasovnega internetnega dostopa s strani družbe Wanadoo, na okoliščinah, ki kažejo na načrt omejevanja in oviranja konkurentov ter na prevladujoč položaj družbe Wanadoo, izmed katerih določene izhajajo od tožeče stranke, druge pa ji je posredovala družba Wanadoo. Komisija v odločbi poleg tega navaja elemente, ki pojasnjujejo politiko celotne skupine France Télécom proti konkurenci na zadevnem trgu, in upravičeno poudarja, da načrt hčerinske družbe ni popolnoma ločen od ciljev družbe matere.
Tako v tem primeru neobrazložitev izpodbijane odločbe v zvezi z določitvijo tožeče stranke za naslovnico te odločbe in v zvezi z njeno osebno vključenostjo v opravljen pregled, zlasti zaradi vloge določenih dokumentov tožeče stranke, do katere je že prišlo, in zaradi načrta skupine, ki ga je poskušala izpeljati tožeča stranka, da bi dokazali kršitev njene hčerinske družbe, pri tem, da se o samostojnosti slednje pri določanju maloprodanjih cen ni razpravljalo, ni dokazana.
Natančen odstotek deležev tožeče stranke v lastništvu družbe Wanadoo glede na to ni pomemben, saj je ta v tej zadevi v vsakem primeru zadosten za ugotovitev, da je tožeča stranka v času dejanskega stanja vsekakor bila družba mati družbe Wanadoo. Ne glede na to Sodišče prve stopnje poleg tega ugotavlja, da iz odgovora tožeče stranke z dne 28. aprila 2004, to je pred sprejetjem izpodbijane odločbe, na pisno vprašanje Sodišča prve stopnje izhaja, da je tožeča stranka neposredno ali posredno imela 95,25-odstotni delež hčerinske družbe Wanadoo.
To, da tožeči stranki morda ni mogoče pripisati protikonkurenčnega ravnanja družbe Wanadoo, če bi to bilo dokazano, tudi ni upoštevno. To dejansko lahko izhaja vsebinske analize določene zadeve, vendar ne omogoča prepovedi pregleda prostorov družbe matere, saj je namen tega pregleda le določitev natančne vloge vpletenih podjetij pri zadevni kršitvi. Sodna praksa dejansko ne zahteva, da bi v odločbi, ki odreja pregled, bila navedena natančna pravna opredelitev domnevnih kršitev (glede Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 51 navedeno sodbo Dow Benelux proti Komisiji, točka 10). Dalje, bilo je že ugotovljeno, da je bila v tem primeru izpodbijana odločba zadostno pravno upravičena z dejstvom, da je Komisija lahko upravičeno domnevala, da se lahko določeni dokazi nahajajo v prostorih tožeče stranke. Poleg tega iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi Komisija izpodbijala samostojnost ravnanja družbe Wanadoo na trgu, ki ga zadeva pregled, ki naj bi bil priznan z Odločbo z dne 16. julija 2003.
Drugič, v zvezi s trditvijo, da naj nezadostna obrazložitev ne bi omogočala tožeči stranki ugotoviti, ali se mora šteti za osebno vpleteno v kršitev, zadostuje ugotovitev, da tako kot je bilo navedeno zgoraj, vsebina izpodbijane odločbe in okoliščine, v katerih je nastala, jasno kažejo, kako naj bi bila tožeča stranka vpletena pri kršitvi.
Iz zgoraj navedenega prav tako izhaja, da izpodbijana odločba ni protislovna s predhodnim stališčem Komisije, iz katerega naj bi izhajala zahteva po posebni obrazložitvi. Zato tega očitka ni mogoče sprejeti.
Drugi očitek, ki se nanaša na neobstoj obrazložitve v izpodbijani odločbi glede določenih okoliščin
– Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da Komisija ni obrazložila odločbe o zadevnem pregledu glede na Odločbo z dne 16. julija 2003, postopek pred Conseil de la concurrence in Odločbo Conseil de la concurrence.
Prvič, nujnost in sorazmernost pregleda ter sklicevanje na nevarnost prikritja ali uničenja elementov naj bi morali biti upravičeni glede na obstoj odredb, ki jih vsebuje Odločba z dne 16. julija 2003.
Drugič, kakor hitro je Komisija presodila, da je pregled potreben, ne glede na postopek, ki je potekal pred Conseil de la concurrence, in njegovo zavrnitev predloga za ohranjevalne ukrepe, ki sta ga podali AOL, bi ga morala obrazložiti in upravičiti,
a fortiori
ker gre za odrejen pregled pri tožeči stranki.
Neizpolnitev obveznosti obrazložitve Komisije naj bi bila poleg tega izkazana z dejstvom, da naj bi se ta med okoliščinami iz odgovora na tožbo sklicevala na Odločbo z dne 16. julija 2003, na dejstvo, da naj bi bila izpodbijana odločba nadaljevanje le-te, na postopek, ki poteka pred Conseil de la concurrence, in na njegovo odločbo, da zadevo vsebinsko obravnava.
V vsakem primeru naj pojasnila, ki so bila
a posteriori
podana v odgovoru na tožbo, ne bi mogla popraviti neobrazložitve izpodbijane odločbe. Obveznost obrazložitve naj bi Komisiji nalagala, naj v tej odločbi pojasni, da je domneva kršitve, ki je bila v njej navedena, izhajala iz izmenjav informacij s francoskim organom, pristojnim za konkurenco, v okviru preiskave zaradi pritožbe AOL in da je izpodbijana odločba izhajala iz njegove odločbe, da bo to pritožbo vsebinsko obravnaval. V tem primeru naj bi bila neizpolnitev obveznosti še toliko resnejša, ker bi morala Komisija, v skladu z besedilom točke 34 Obvestila, obvestiti tožečo stranko o svoji odločbi, da bo zadevo vsebinsko obravnavala.
Komisija najprej v zvezi z Odločbo z dne 16. julija 2003 in s svojimi ukrepi nadzora, ki jih ta nalaga, odgovarja, da izpodbijana odločba navaja, da je prejela informacije v zvezi s tem, da naj bi bile zadevne ponudbe del načrta omejevanja in oviranja konkurentov. Takšnih elementov naj se ne bi moglo pridobiti z navadnim vprašanjem o informacijah o stroških in cenah. Poleg tega naj bi izhajalo iz izpodbijane odločbe, da je Komisija na podlagi informacij domnevala, da je prišlo do nove kršitve člena 82 ES, kljub vzpostavljenemu nadzoru na podlagi Odločbe z dne 16. julija 2003, kar naj bi vključevalo obstoj velikih nevarnosti, da elementi, ki jih je posredovala družba Wanadoo v okviru tega nadzora, niso popolni in natančni.
Nadalje, neobstoj sklicevanja na odločbo Conseil de la concurrence in na sprožen postopek pred tem ne more pomeniti resne napake pri obrazložitvi, ker neobrazložitev teh elementov ni mogla škodovati tožeči stranki. Komisija v odločbi, v kateri odreja pregled, ni zavezana navesti virov. Komisija podredno dodaja, da Conseil de la concurrence ni zavrnil predloga za ohranjevalne ukrepe zaradi razlogov v zvezi z vsebino domnevne kršitve, temveč zaradi razlogov, povezanih s pogoji sprejetja začasnih ukrepov. V vsakem primeru naj tožeča stranka ne bi dokazala, kako naj dejstvo, da se Komisija ni sklicevala na postopek, ki je potekal pred Conseil de la concurrence, ne bi omogočilo razumeti namena in predmeta odrejenega pregleda.
Na koncu, trditev v zvezi z navedbo informacij v odgovoru na tožbo, ki niso bile podrobno navedene v izpodbijani odločbi, naj ne bi bila upoštevna. Zlasti dejstvo, da tožeča stranka ni vedela, da je Komisija odločila vsebinsko obravnavati zadevo, naj ne bi bilo nujno za razumevanje predmeta in namena pregleda oziroma obsega tega, kar se je iskalo. Točka 34 Obvestila naj poleg tega ne bi nalagala Komisiji, da mora zadevno podjetje obvestiti s pomočjo odločbe.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Iz analize, opravljene v zgoraj navedenih točkah od 47 do 57 izhaja, da je izpodbijana odločba zadostila splošni obveznosti obrazložitve, ki je naložena Komisiji s členom 20(4) Uredbe št. 1/2003 in sodno prakso. Treba je torej določiti, ali je Komisija v tem primeru morala za izpolnitev te obveznosti vendarle obrazložiti tudi izpodbijano odločbo s stališča elementov, ki jih je navedla tožeča stranka v okviru tega očitka.
Glede na to je treba, prvič, poudariti, da ni sporno, da so ji bile različne okoliščine, ki jih je navedla tožeča stranka, znane, ko ji je bila izpodbijana odločba vročena in ko je prišlo do pregleda. Neobstoj njihove navedbe v izpodbijani odločbi ne more torej imeti učinka, ki bi lahko škodoval pravicam obrambe tožeče stranke.
Drugič, glede odredb iz Odločbe z dne 16. julija 2003 iz izpodbijane odločbe izhaja, da je kljub temu Komisija imela informacije, ki so ji omogočale domnevati, da je družba Wanadoo kršila člen 82 ES. Z drugimi besedami, Komisija je v svojem spisu razpolagala z elementi, ki so kazali na to, da se družba Wanadoo ni ravnala po teh odredbah. Poleg tega se je s pregledom poskušalo pridobiti prav tako elemente, ki bi razkrili namen izrinjenja konkurentov, v zvezi s katerimi si je težko predstavljati, da bi bili, pa čeprav bi predpostavljali, da so bili zajeti z zadevnimi odredbami, v okviru teh odredb spontano posredovani Komisiji s strani tožeče stranke ali družbe Wanadoo. Tako je bil obstoj teh odredb iz Odločbe z dne 16. julija 2003 brez učinka na primernost začetka izvajanja pregleda, ki ga je odredila izpodbijana odločba. Zato ga Komisiji v zvezi z izpodbijano odločbo ni bilo treba posebno obrazložiti.
Tretjič, v zvezi s sklicevanjem na nevarnost prikritja ali uničenja elementov to ne more izražati neizpolnitve obveznosti obrazložitve Komisije. Dejansko ni sporno, da se med iskanimi elementi, zlasti tistimi, ki lahko razkrijejo načrt omejevanja in oviranja konkurentov, nahajajo elementi, ki so na splošno predmet prikrivanja ali pa so izpostavljeni nevarnosti uničenja pri morebitni preiskavi. Poleg tega, kot je bila ugotovljeno zgoraj, je bilo za Komisijo prav tako razumno, da je menila, da ji takšni elementi v vsakem primeru ne bi bili spontano posredovani v okviru odredb iz Odločbe z dne 16. julija 2003.
Četrtič, v zvezi s postopkom pred Conseil de la concurrence in njegove zavrnitve predloga za sprejetje ohranjevalnih ukrepov, ki sta ga podali AOL, pravo Skupnosti načeloma ne zahteva, da mora Komisija upravičiti odločbo o začetku pregleda, glede na vzporedne nacionalne postopke, ki lahko morda obstajajo. Dalje, odločba Conseil de la concurrence dejansko utemeljuje ukrep pregleda, ki ga je odredila Komisija. V tej odločbi Conseil de la concurrence, čeprav poudarja, da „je očitno, da niti sektor niti podjetja, ki sestavljajo ta sektor, niso utrpeli velike in takojšnje škode po ravnanjih družbe Wanadoo pri določanju cen“, dejansko ugotavlja, da „se ne da izključiti, da določena ravnanja družbe Wanadoo pri določanju cen spadajo na področje uporabe […] člena 82 [ES], ker naj bi vplivala na velik del nacionalnega območja“. Zavrnitev predloga za sprejetje ohranjevalnih ukrepov tako utemelji z neobstojem velike in takojšnje škode v sektorju oziroma v podjetjih iz tega sektorja ter z neobstojem takojšnje škode za potrošnike, z drugimi besedami, z neobstojem nujnosti in ne z očitnim neobstojem utemeljenosti vložene pritožbe. Poleg tega se s to odločbo ne izreče o stališču, ki naj bi ga zavzela tožeča stranka v zvezi s kršitvijo, za katero je osumljena njena hčerinska družba. Tako odločba torej ne dopušča ugotovitve, da pregled, odrejen z izpodbijano odločbo, ni bil umesten, zato Komisija ni bila zavezana, da podrobno obrazloži izpodbijano odločbo glede postopka, ki je potekal pred Conseil de la concurrence, in odločbe Conseil de la concurrence.
Petič, dejstvo, da so bili ti elementi navedeni v odgovoru na tožbo, ki ga je predložila Komisija pri Sodišču prve stopnje, ni več upošteven. Vsebina odgovora na tožbo poskuša Sodišču prve stopnje zlasti razjasniti dejanske in pravne okoliščine zadeve, ki mu je predložena v presojo, iz katerih izhaja sporna odločba in ki jih Sodišče prve stopnje v nasprotju s strankami v sporu ne pozna. V odločbi, ki je predmet ničnostne tožbe, neobstoj okoliščin ki bi bile kasneje s strani ene stranke predložene Sodišču prve stopnje v okviru pojasnjevanja okoliščin, v katerih je prišlo do spora, ki mu je predložen, ne more torej dokazovati neizpolnitev obveznosti obrazložitve sporne odločbe.
Šestič, iz izpodbijane odločbe izhaja, da se je Komisija posvetovala z organom, pristojnim za konkurenco, preden je začela s pregledom. Poleg tega, tako kot je bilo že ugotovljeno, Komisija v odločbi, s katero odreja pregled, ni dolžna navesti vseh elementov, s katerimi razpolaga v zvezi z domnevno kršitvijo. Na koncu, točka 34 Obvestila res navaja, da „če je določena zadeva prerazporejena znotraj mreže [organov, pristojnih za konkurenco], so zadevna podjetja […] o tem obveščena takoj, ko je to mogoče“. Kljub temu točka 5 tega Obvestila izrecno navaja, da „vsak organ mreže ohrani popolno svobodo za odločitev o uvedbi preiskave o določeni zadevi“, njeni točki 4 in 31 pa pojasnjujeta, da so „[p]osvetovanja in izmenjava informacij v mreži stvar organov, ki delujejo v javnem interesu“, oziroma da „dodelitev zadeve ne pomeni, da ima podjetje, ki je vpleteno v kršitev […], posamično pravico, da zadevo obravnava določen organ“. Komisija je torej ohranila pravico, da odredi pregled, in kakršnakoli že je vsebina odgovora na tožbo Komisije, neizpolnitev obveznosti obrazložitve, ki jo zatrjuje tožeča stranka glede na točko 34 Obvestila, ni dokazana.
Iz tega izhaja, da drugi očitek ne more biti sprejet.
Tretji očitek, ki se nanaša na to, da tožeča stranka ni mogla razumeti sumov, ki jih je izrazila Komisija v zvezi s cenami opcije 5
– Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da izpodbijana odločba krši obveznost obrazložitve in pravice obrambe, s tem ko je v njeni obrazložitvi navedena opcija 5 in ji je pripisan učinek pritiska na marže, ne da bi bila navedena opcija 5 ali znižanja cen te opcije v njenem izreku. Ne bi se torej moglo šteti, da je bil pregled odrejen za preverjanje domneve o kršitvi pri tožeči stranki in da Komisija naj ne bi jasno in pravilno navedla sumov o novih cenah njene opcije 5.
Zlasti sum o pritisku na marže naj bi bil v protislovju z besedilom člena 1 izpodbijane odločbe in tudi z besedilom njene uvodne izjave 4. Komisija naj bi domnevala in preverjala obstoj ravnanja pri določanju cen, cen opcije 5 tožeče stranke, ki naj je v členu 1 izpodbijane odločbe ne bi sumili in ki naj bi bila v uvodni izjavi 4 izključena s področja preverjanja.
Poleg tega naj bi obstajala bistvena razlika med, prvič, dejstvom, da se upošteva cene opcije 5 kot element analize za preverjanje, da cene ponudb na drobno družbe Wanadoo niso plenilske, glede na stroške teh cen, in drugič, dejstvom, da se te cene navaja, kot da so same osumljene, kar naj bi bilo storjeno z izpodbijano odločbo.
Dalje, iz Odločbe z dne 16. julija 2003 naj bi izhajalo, da naj ne bi bil noben sum utemeljen, da je tožeča stranka povzročala pritisk na marže zaradi velikoprodajnih cen svoje opcije 5 glede na maloprodajne cene družbe Wanadoo, saj so bile te cene cene drugih in samostojnih podjetij, ki so delovala na drugih trgih. Nadalje naj ne bi mogli hkrati dvomiti o zakonitosti cen opcije 5 in jih upoštevati kot veljavno podlago za domnevo o plenilski ceni družbe Wanadoo. Poleg tega naj dopustnost opcije 5 ne bi mogla biti podvržena višini maloprodajnih cen, ki jih ima dobavitelj internetnega dostopa, vključno s cenami družbe Wanadoo. Ker izpodbijana odločba o tej bistveni točki ne vsebuje nobenega pojasnila, naj bi tako šlo za neizpolnitev obveznosti obrazložitve.
Na koncu, iz stališča Komisije naj bi se dalo razumeti, da so cene opcije 5 previsoke, vendar naj bi ta obenem izrazila sum o znižanju teh cen januarja 2004.
Poleg tega naj dvomi, ki jih je Komisija izrazila v zvezi z znižanjem cen opcije 5, ne bi bili zadostno obrazloženi. Komisija naj bi pred sprejetjem izpodbijane odločbe vedela, da tožeča stranka ni mogla prosto spreminjati cen in da so to znižanje potrdili pristojni francoski organi.
Sumi o cenah opcije 5, izraženi v izpodbijani odločbi, naj bi torej morali biti podrobno pojasnjeni in upravičeni. Tožeča stranka poudarja zlasti, da naj bi trije francoski organi, ki se jih je vprašalo za mnenje v postopku potrjevanja novih cen, izključili učinek pritiska na marže v zvezi s temi cenami. Prav tako naj bi AOL prijavili cene opcije 5, ker naj bi imele učinek pritiska na marže, vendar naj Conseil de la concurrence ne bi sprejel tega očitka kot prepričljivega
prima facie
.
Komisija najprej odgovarja, da izpodbijana odločba ne meri ločeno na cene opcije 5, temveč navaja cene internetnega dostopa prek ADSL za splošno javnost v Franciji, torej maloprodajne cene družb Wanadoo in/ali France Télécom. Če razmerje med temi cenami in cenami opcije 5 pomeni nujen element analize, naj plenjenje oziroma učinek pritiska na marže ne bi mogla biti izključena le zato, ker je cene opcije 5 potrdil javni organ. Trditve tožeče stranke bi morale biti torej zavrnjene. Zlasti dejstvo, da je organ OUPT potrdil znižanje cen opcije 5, naj ne bi izključevalo, da je lahko France Télécom kot skupina kršila člen 82 ES z učinkom pritiska na marže, ker maloprodajna cena ni urejena s predpisi.
Tožeča stranka naj bi pomešala protikonkurenčna ravnanja, proti katerim so usmerjeni sumi Komisije, ki so jasno navedeni v členu 1 izpodbijane odločbe in določajo področje uporabe izpodbijane odločbe, ter cene in druga dejstva, ki jih je Komisija nameravala preveriti pri pregledu. V okviru pravne kategorije nepravičnih cen naj bi bilo v izpodbijani odločbi navedeno, da je Komisija poskušala preveriti, prvič, obstoj morebitnega plenjenja, in drugič, obstoj pritiska na marže, za kar naj bi bile velikoprodajne cene nujne za analizo. Sumi Komisije naj torej ne bi zadevali cen opcije 5, ampak zmanjšanje ekonomskega manevrskega prostora med opcijo 5 in maloprodajnimi cenami zaradi znižanja maloprodajnih cen. Zato naj ne bi bilo protislovja med uvodnimi izjavami izpodbijane odločbe in njenega člena 1.
Poleg tega naj v okviru odločbe o pregledu ne bi šlo za dokazovanje obstoja kršitve, temveč le sumov kršitve. Tožeča stranka pa naj ne bi dokazala, niti da Komisija ni mogla razumno domnevati o obstoju kršitve niti zakaj naj bi navedba zaporednih potrditev cen opcije 5 na nacionalni ravni bila nujna za to, da bi bila izpodbijana odločba zadostno pravno obrazložena.
Dalje, sklicevanje na Odločbo z dne 16. julija 2003 naj ne bi bilo upoštevno. Komisija naj bi lahko legitimno menila, da bi v postopku, v katerem je tožeča stranka integrirala družbo Wanadoo, torej v obdobju veljavnosti zadevnih ponudb, družba Wanadoo lahko izgubila zmožnost določati maloprodajne cene na samostojen način glede na tožečo stranko.
Na koncu, kakor hitro so izpolnjene zahteve obrazložitve izpodbijane odločbe, naj Komisija ne bi bila več zavezana obširno pojasnjevati vseh elementov, ki so ji znani, zlasti obstoja nacionalnih potrditev cen opcije 5. Poleg tega naj bi tožeča stranka poznala te elemente in dejstvo, da niso bili navedeni, ne bi moglo vplivati na pravice obrambe.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Tožeča stranka Komisiji v bistvu očita, da je v izpodbijani odločbi presodila, da so cene opcije 5 sumljive, ne da bi jasno obrazložila svoje sume v zvezi s tem niti da bi upravičila stališče glede na Odločbo z dne 16. julija 2003 in na različne nacionalne odločbe.
Kot izhaja iz bistvenega dela izpodbijane odločbe, ki je povzet v zgoraj navedenih točkah 22 in 23, pa ta v zvezi z opcijo 5 navaja, da naj bi zmanjšan ekonomski manevrski prostor med maloprodajnimi cenami družbe Wanadoo in cenami opcije 5 tožeče stranke povzročil pritisk na marže konkurentom družbe Wanadoo, katerih ponudbe temeljijo na opciji 5 iz januarja 2004. Dodaja, da naj bi ta zmanjšani prostor omejeval vstop konkurentom družbe Wanadoo na trg in ogrožal tiste, ki so na njem že prisotni. Poleg tega izpodbijana odločba navaja, da naj bi družba Wanadoo objavljala ponudbe, ki ne pokrivajo njenih stroškov. Zaključuje, da naj bi bila ta ravnanja pri določanju cen enakovredna določanju nepravičnih prodajnih cen.
Treba je torej ugotoviti, da je izpodbijana odločba jasno obrazložena in da ne navaja nobenega suma o tem, da bi tožeča stranka v zvezi s cenami svoje opcije 5 kršila člen 82 ES. Poleg tega so cene opcije 5 upravičeno navedene v obrazložitvi izpodbijane odločbe, ne da bi se nahajale med elementi, na katere se nanaša pregled v skladu z njenim členom 1. Izpodbijana odločba se dejansko sklicuje nanje le za referenčno točko za določitev, prvič, eventualnega plenilskega značaja maloprodajnih cen družbe Wanadoo, saj je treba cene opcije 5 upoštevati za izračun stroške družbe Wanadoo, in drugič, obstoja eventualnega pritiska na marže, ki naj bi izhajal iz prenizkih maloprodajnih cen družbe Wanadoo. Kot je bilo že ugotovljeno, sodna praksa namreč priznava, da na stopnji pregleda, za katero gre v tem primeru, Komisija ni zavezana podati natančne pravne opredelitve domnevnih kršitev (glede Uredbe št. 17 glej sodbo Sodišča z dne 17. oktobra 1989 v združenih zadeviah Dow Chemical Ibérica in drugi proti Komisiji, od 97/87 do 99/87, Recueil, str. 3165, točka 45).
Dejstvo, da Komisija morda na kasnejši stopnji postopka ne more dokazati obstoja pritiska na marže, ni upoštevno. Prvič, to vprašanje izhaja iz vsebinske analize, ki bi se opravila na podlagi pridobljenih elementov pri zadevnem pregledu, in ga torej ni treba preveriti v okviru nadzora, ali Komisija spoštuje naloženo obveznost obrazložitve. Drugič, Komisija v nobenem primeru med poglobljeno analizo pridobljenih elementov ni vezana na pravno opredelitev, ki bi jo lahko podala za določene kršitve v odločbi, ki odreja pregled; njena edina obveznost v zvezi s tem je, da se verjetnost, da je prišlo do domnevnih kršitev, zdi zadostna glede na navedene elemente v odločbi, ki odreja pregled za njegovo utemeljitev. Iz opravljene analize, zlasti v zgoraj navedenih točkah od 55 do 63, pa izhaja, da je v tem primeru bilo tako.
Trditve tožeče stranke, da naj bi Komisija kršila obveznost obrazložitve s tem, da ji ni omogočila, da bi razumela, zakaj naj bi imela pomisleke v zvezi z zakonitostjo cen opcije 5, torej niso utemeljene, saj v izpodbijani odločbi ni nič takega, kar bi omogočalo ugotovitve, da bi komisija imela take pomisleke. Iz tega prav tako izhaja, da potrditev cen opcije 5 s strani francoskih organov nima učinka na obveznost obrazložitve Komisije.
Glede na zgoraj navedeno je treba tretji očitek zavrniti.
Četrti očitek, ki se nanaša na to, da sodnik pred odobritvijo pregleda ni mogel izvajati nadzora, za katerega je pristojen
– Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da mora pristojno nacionalno sodišče izvajati nadzor nad sorazmernostjo izpodbijane odločbe glede na načelo varstva pred samovoljnimi ali nesorazmernimi posegi javne oblasti v zasebno sfero pravne osebe, ki je splošno načelo prava Skupnosti. V skladu z njim naj bi bilo v pristojnosti pristojnih nacionalnih organov, da preučijo, ali nameravani prisilni ukrepi niso samovoljni ali prekomerni glede na predmet preiskave in ali obstajajo dovolj zanesljivi indici, ki omogočajo sumiti, da je zadevno podjetje kršilo pravila konkurence. Nacionalno sodišče naj bi moralo razpolagati z vsemi potrebnimi elementi, ki bi mu omogočali opraviti ta nadzor. V tem primeru pa naj ne bi bilo tako.
Prvič, pridobljeni elementi naj ne bi bili zadostni in se niso sklicevali ne na zelo določne sume ne na objektiven obstoj indicev proti tožeči stranki. Drugič, izpodbijana odločba naj ne bi navajala niti členov 2 in 3 Odločbe z dne 16. julija 2003, niti postopka pred Conseil de la concurrence, niti dejstva, da je znižanje cen opcije 5 odobril organ OUPT in potrdil Conseil d’État. Šlo pa naj bi za upoštevne elemente, ki bi omogočali sodniku, da izvaja nadzor, in ki bi ga lahko, če bi mu bili posredovani, privedli do tega, da bi za odrejeni pregled ugotovil, da je samovoljen in ni sorazmeren, oziroma da bi v vsakem primeru zahteval od Komisije pojasnila v skladu s členom 20(8) Uredbe št. 1/2003.
Dejstvo, da odločba sodnika ni bila izvršena, naj bi bilo v tem primeru brez učinka, saj je obveznost obrazložitve in lojalnega sodelovanja Komisije z nacionalnim sodiščem, ki je objektivna obveznost in je naložena Komisiji v trenutku sprejetja odločbe o pregledu. Komisija naj se ne bi mogla
a posteriori
razbremeniti nezadostne obrazložitve in lojalnega sodelovanja z nacionalnim sodnikom zaradi tega, ker se njegova odobritev ni uporabila v praksi. Poleg tega naj bi bila odobritev, ki je bila postavljena nasproti tožeči stranki, odločilen dejavnik njenega ravnanja v okviru pregleda.
Poleg tega to, da tožeča stranka pred francoskimi sodišči ni nasprotovala zakonitosti odredbe sodnika, naj ne bi vplivalo na utemeljenost njene argumentacije v tem primeru. Komisiji očitana neobrazložitev naj bi tožeči stranki dejansko onemogočila to, da bi lahko koristno izpodbijala zakonitost odobritev sodnika. Temu dejansko ne bi mogli očitati, da na podlagi informacij, ki jih ni imel, ni izvedel pravilne presoje. Tožeča stranka dalje potrjuje, da je vložila tožbo zoper odredbo sodnika, ki jo je kasneje umaknila.
Komisija najprej odgovarja, da ta očitek nima učinka. Če bi odredba sodnika kršila pravice tožeče stranke, bi jo morala izpodbijati pred pristojnim nacionalnim sodnikom. Dejstvo, da je tožeča stranka zoper to odredbo vložila tožbo, naj ne bi bilo upoštevno. Poleg tega, tudi če bi nacionalno sodišče presodilo, da ni zadostno obveščeno, da bi lahko izvrševalo nadzor, to ne bi imelo učinka na zakonitost izpodbijane odločbe, za nadzor katere je izključno pristojno sodišče Skupnosti.
Dejstvo, da naj bi lahko bila odredba nacionalnega sodnika odločilen dejavnik sodelovanja tožeče stranke, tudi ne bi bilo prepričljivo, saj so pregledi, ki jih odredi Komisija, prisilni, neodvisno od vseh nacionalnih odredb, in za zavrnitev podreditve pregledu so v skladu z členom 23(1)(b) Uredbe št. 1/2003 zagrožene precejšnje globe.
Komisija dodaja, da ta odredba ni bila izvršena in da zato vsa iz tega sledeča argumentacija tožeče stranke v tem delu ni upoštevna, saj je tožeča stranka sklenila, da se bo podredila odločbi o pregledu, ta pa se je odvijal izključno v okviru prava Skupnosti.
Kakorkoli že, vloga nacionalnega sodišča v takem primeru naj ne bi bila ta, da bi odobrilo odrejen pregled v skladu s členom 20 Uredbe št. 1/2003, temveč da bi le odobrilo nacionalnemu organu, da se, če se podjetje, ki mu je naložen pregled, temu noče podrediti, posluži prisilnih sredstev.
Komisija podredno trdi, da je v vsakem primeru izpodbijana odločba zadostno obrazložena, da omogoča sodniku izvajati njegov nadzor nad sorazmernostjo.
– Presoja Sodišča prve stopnje
Najprej je treba ugotoviti, da čeprav je tožba na določenih mestih nerodno oblikovana, iz nje vseeno izhaja, da tožeča stranka ne izpodbija zakonitosti odredbe sodnika niti ne trdi, da naj ta ne bi razpolagal s potrebnimi elementi za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe, temveč v bistvu Komisiji očita, da ni zadostno obrazložila izpodbijane odločbe, tako da sodnik ni mogel izvajati nadzora, ki mu je naložen v skladu s členom 20(8) Uredbe št. 1/2003.
Res pa je, da je nacionalno sodišče v skladu s členom 20(8) Uredbe št. 1/2003, kadar se nanj obrnejo stranke, pristojno v okviru člena 20(7) iste uredbe, da nadzoruje, da je odločba Komisije, s katero odreja pregled, pristna in da predvideni prisilni ukrepi, da bi izvedli pregled, niso niti samovoljni niti pretirani glede na predmet tega pregleda, ter da mu je Komisija zato zavezana zagotoviti določene informacije, kar prav tako izhaja iz člena 20(8) Uredbe št. 1/2003 in sodne prakse (glede Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères), da se ti elementi lahko nahajajo drugje, ne le v odločbi, ki odreja pregled, oziroma so mu lahko posredovani drugače, ne le prek te odločbe.
Četrti očitek, ki ga navaja tožeča stranka, je torej brez učinka, ker cilj, ki ga zasleduje obveznost obrazložitve, ki je naložena Komisiji, ni zagotovitev informacije nacionalnemu sodišču, katerega odobritev se zahteva v okviru člena 20(7) Uredbe št. 1/2003, temveč da se omogoči podjetju, ki mu je naložen pregled, da pozna obseg svoje dolžnosti sodelovanja, pri tem da so varovane pravice obrambe.
Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da zatrjevana neizpolnitev obveznosti obrazložitve Komisije ni dokazana in da je zato treba prvi tožbeni razlog v celoti zavrniti.
Drugi tožbeni razlog: kršitev dolžnosti lojalnega sodelovanja z nacionalnimi organi
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da je Komisija dvakrat kršila obveznost lojalnega sodelovanja s francoskimi organi in da bi ti kršitvi morali povzročiti ničnost izpodbijane odločbe.
Prvič, kršila naj bi svojo dolžnost lojalnega sodelovanja s sodnikom – na katerega so se obrnili za odobritev odrejenega pregleda pri družbi France Télécom, obveznost, ki izhaja iz člena 10 ES, kot ga je razložilo Sodišče –, ki naj bi se moral odzvati in čigar poseg naj bi bil nujen za udejanjanje Uredbe št. 1/2003. Zahteva, ki jo je določilo Sodišče in v skladu s katero mora Komisija zagotoviti nacionalnemu sodišču informacije, ki mu omogočajo izvajanje nadzora, za katerega je pristojen, naj ne bi pomenila bistvene obveznosti le glede na zahteve obrazložitve, ampak tudi glede na zahtevo lojalnega sodelovanja s pristojnim sodiščem. Dejstvo, da se Komisija ni sklicevala na člena 2 in 3 Odločbe z dne 16. julija 2003, na postopek pred Conseil de la concurrence in odločbo Conseil d’État z dne 19. januarja 2004, naj bi pomenilo resno kršitev njene dolžnosti lojalnega sodelovanja s sodnikom.
Drugič, Komisija naj bi kršila dolžnost lojalnega sodelovanja s Conseil de la concurrence, določeno v členu 11(1) Uredbe št. 1/2003 in organizirano s členoma 11(6) in 13(1) ter uvodno izjavo 18 iste uredbe, s tem, da je sprejela izpodbijano odločbo, čeprav je Conseil de la concurrence v tem okviru izdal odločbo, s katero je zavrnil predlagane ohranjevalne ukrepe. V tem primeru naj se Komisija ne bi posvetovala s Conseil de la concurrence. Poleg tega naj bi iz zgoraj navedenih določb Uredbe št. 1/2003 izhajalo, da če postopek že poteka pri nacionalnem organu, pristojnem za konkurenco, Komisija ne more začeti postopka, preden se ne posvetuje s tem organom. Na koncu, naj bi organ, pristojen za konkurenco, ki ima najboljši položaj za delovanje, moral obravnavati pritožbo in glede na tri kumulativne pogoje, ki so našteti v uvodni izjavi 8 Uredbe št. 1/2003, naj bi imel Conseil de la concurrence za preučitev domnev o kršitvi boljši položaj od Komisije.
Komisija najprej v delu, v katerem se ta tožbeni razlog nanaša na domnevno nesodelovanje s sodnikom, odgovarja, da dejansko povzema v drugačni obliki trditve, ki se nanašajo na zatrjevano neobrazložitev, na kar je že odgovorila. V delu v katerem se ta tožbeni razlog nanaša na domnevno nesodelovanje s Conseil de la concurrence, pa naj bi jasno izražal slabo razumevanje Uredbe št. 1/2003. V sistemu Pogodbe ES in Uredbe št. 1/2003 naj bi bile pristojnosti izvajanja vzporedne in Uredba št. 1/2003 naj ne bi vsebovala nobenega merila za dodelitev primerov ali pristojnosti. Nacionalne oblasti naj bi ostajale pristojne za izvajanje členov 81 ES in 82 ES, dokler Komisija ne začne postopka v skladu s členom 11(6) Uredbe št. 1/2003, varovana pa naj bi bila tudi pristojnost Komisije, da kadarkoli posreduje proti vsem kršitvam členov 81 ES in 82 ES.
Dalje, določeni elementi naj bi kazali na to, da zadevo obravnava Komisija.
Na koncu, odločba Komisije o pregledu in vsebinski obravnavi zadeve naj bi bila rezultat tesnega sodelovanja z nacionalnimi oblastmi v smislu člena 11(1) Uredbe št. 1/2003.
Presoja Sodišča prve stopnje
Prvič, glede dolžnosti lojalnega sodelovanja z nacionalnimi sodišči je Sodišče prve stopnje poudarilo, da so bili načini izvrševanja dolžnosti lojalnega sodelovanja, ki izhajajo iz člena 10 ES in katerim je v okviru odnosov z državami članicami zavezana Komisija (sodba Sodišča z dne 10. februarja 1983 v zadevi Luksemburg proti Parlamentu, 230/81, Recueil, str. 255, točka 37, in sklep Sodišča z dne 13. julija 1990 v zadevi Zwartveld in drugi, C 2/88 IMM, Recueil, str. I 3365, točka 17), glede razmerij, ugotovljenih v okviru pregledov Komisije za odkritje kršitve členov 81 ES in 82 ES, podrobno določeni v členu 20 Uredbe št. 1/2003, ki določa načine, na podlagi katerih morajo Komisija, nacionalni organi, pristojni za konkurenco, in nacionalna sodišča sodelovati, kadar Komisija na podlagi te uredbe določi pregled.
Tako člen 20 Uredbe št. 1/2003 pooblašča Komisijo za preglede, ki se izvajajo ali na podlagi predložitve pisnega pooblastila, ki mora biti v skladu z odstavkom 3 tega člena, ali na podlagi odločbe, ki odreja podjetjem, da se morajo podrediti pregledom v skladu z odstavkom 4 istega člena. Če Komisija začne s pregledom na podlagi člena 20(3), mora na podlagi tega odstavka pred pregledom pravočasno obvestiti o tem organ, pristojen za konkurenco v državi članici, na ozemlju katere se bo pregled izvajal. Če Komisija začne pregled na podlagi odstavka 4, sprejme odločbo o pregledu po posvetovanju z organom, pristojnim za konkurenco v državi članici, na ozemlju katere se bo pregled izvajal.
Na podlagi člena 20(6) Uredbe št. 1/2003 je za izvrševanje pregleda, če je podjetje, v katerem bi se moral izvesti pregled, nasprotuje temu, potrebno sodelovanje nacionalnih organov, in če se za to sodelovanje zahteva odobritev pravosodnega organa, mora biti za to zaprošeno v skladu z odstavkom 7. Na podlagi odstavka 8 nacionalno sodišče nadzoruje, da je odločba Komisije pristna in da predvideni prisilni ukrepi niso niti samovoljni niti pretirani glede na predmet pregleda, pri čemer je nadzor zakonitosti odločbe Komisije pridržan za sodišča Skupnosti.
Iz tega izhaja, da člen 20 Uredbe št. 1/2003 jasno razlikuje predvsem med odločbami Komisije, sprejetimi na podlagi odstavka 4 tega člena, in prošnjo nacionalnemu sodišču za odobritev sodelovanja na podlagi odstavka 7 istega člena.
Medtem ko so le sodišča Skupnosti pristojna za nadzor zakonitosti odločbe Komisije, sprejete na podlagi člena 20(4) Uredbe št. 1/2003, kot to izhaja predvsem iz odstavka 8 tega člena, je nasprotno nacionalno sodišče, ki se ga na podlagi člena 20(7) Uredbe št.1/2003 zaprosi za odobritev prisilnih ukrepov – morda ob pomoči Sodišča v okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe in pod pogojem morebitnih nacionalnih pravnih sredstev –, pristojno za ugotavljanje, ali mu informacije, ki jih je posredovala Komisija v okviru te prošnje, omogočajo izvrševanje nadzora na podlagi člena 20(8) in učinkovito odločanje o predloženi prošnji (glej v tem smislu v zvezi z Uredbo št. 17 zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točke 39, 67 in 68).
Nacionalno sodišče ima v okviru člena 20(7) Uredbe št. 1/2003 na podlagi odstavka 8 tega člena in sodne prakse (glej v zvezi z Uredbo št. 17 zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères) možnost zaprositi Komisijo za natančne navedbe, predvsem o razlogih, ki kažejo na sum kršitve členov 81ES in 82 ES, o teži domnevne kršitve in o naravi vpletenosti udeleženega podjetja. Nadzor Sodišča prve stopnje bi, če bi vodil do ugotovitve o nezadostnosti informacij, ki bi jih lahko predložila Komisija temu organu, vseboval ponovno oceno Sodišča prve stopnje o presoji, ki jo je že na podlagi zadostnih informacij izvedel ta organ. Nasprotno pa ta nadzor ne bi mogel biti sprejet, če bi bila izvedena presoja nacionalnega sodišča podvržena nadzorom v okviru pravnih sredstev v državi, ki bi se lahko vlagala zoper odločbe tega organa.
Zato je treba trditve tožeče stranke v utemeljitev drugega tožbenega razloga zavrniti v celoti kot neutemeljene, ker s tem, ko izpodbijajo vsebino izpodbijane odločbe glede obveznosti lojalnega sodelovanja, ki je naložena Komisiji, zahtevajo, da bi Sodišče prve stopnje v okviru člena 20(8) Uredbe št. 1/2003 preverilo presojo sodnika o zadostnosti informacij, ki mu jih je predložila Komisija, da bi pridobila odobritev prošnje na podlagi člena 20(7) Uredbe. Sodišče prve stopnje namreč ni pristojno za nadzor, na kakšen način nacionalno sodišče, na katero so se stranke obrnile v okviru te določbe, izpolni nalogo, ki mu je bila naložena na podlagi člena 20(8).
Treba je sicer opozoriti, da se zakonitost akta presoja z vidika pravnih in dejanskih elementov, ki so obstajali, ko je bil tak akt sprejet. (sodba Sodišča z dne 7. februarja 1979 v združenih zadeviah Francija proti Komisiji, 15/76 in 16/76, Recueil, str. 321, točka 7, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. julija 2004 v zadevi Valenzuela Marzo proti Komisiji, T 384/02, ZOdl. JU, str. I-A 235 in II-1035, točka 98). Uporaba, odločbe, ki odreja pregled, ali presoja elementov v tej odločbi, ki naj bi jo izvajalo nacionalno sodišče v okviru prošnje Komisije na podlagi člena 20(7) Uredbe št. 1/2003, ne vpliva na zakonitost odločbe, s katero se odreja pregled.
V okviru tega tožbenega razloga je torej le ob upoštevanju elementov, ki jih zahteva člen 20(4) Uredbe št. 1/2003, kot to razlaga sodna praksa, treba presoditi, ali so utemeljeni argumenti tožeče stranke o neizpolnitvi obveznosti Komisije o lojalnem sodelovanju z nacionalnimi organi. Iz analize prvega tožbenega razloga pa izhaja, da nobena kršitev člena 20(4) Uredbe št. 1/2003 s strani Komisije ni bila dokazana. Prvi del argumentacije, ki jo je razvila tožeča stranka v utemeljitev drugega tožbenega razloga, je torej treba zavrniti.
Drugič, glede dolžnosti lojalnega sodelovanja z nacionalnimi organi, pristojnimi za konkurenco, kot naj bi izhajalo iz različnih določb, ki jih je navedla tožeča stranka, je treba, prvič, poudariti, da člen 11(1) Uredbe št. 1/2003 res navaja splošno pravilo, v skladu s katerim so Komisija in državni organi zavezani tesno sodelovati, vendar pa ne nalaga Komisiji, da ne sme izvajati pregleda v zvezi z zadevo, ki naj bi jo vzporedno obravnaval državni organ, pristojen za konkurenco.
Iz te določbe naj se tudi ne bi dalo sklepati, da kakor hitro je nacionalni organ, pristojen za konkurenco, začel pregledovati posamezna dejstva, Komisija ne more več postopati v tej zadevi ali se zanjo preliminarno zanimati. Nasprotno, iz zahteve za sodelovanje iz te določbe izhaja, da lahko ta organa, vsaj na začetnih stopnjah, kot na primer pri preiskavah, delata vzporedno. Tako izhaja iz člena 11(6) Uredbe št. 1/2003, ki ga navaja tožeča stranka, da načelo sodelovanja vključuje, da lahko Komisija in nacionalni organi, pristojni za konkurenco, vsaj na začetnih stopnjah zadev, ki jih obravnavajo, delajo vzporedno. Ta določba pod pogojem navadnega posvetovanja z zadevnim nacionalnim organom dejansko določa, da Komisija ohrani možnost, da začne postopek za sprejetje odločbe tudi, če nacionalni organ že obravnava zadevo. Zato lahko Komisija
a fortiori
začne s pregledom, kot je ta, ki je odrejen v obravnavanem primeru. Odločba, s katero je odrejen pregled, je namreč le pripravljalni akt za obravnavanje zadeve, ki ne vsebuje formalne uvedbe postopka v smislu člena 11(6) Uredbe št. 1/2003, saj taka odločba o pregledu še ne izraža volje Komisije za sprejetje odločbe na podlagi vsebinske obravnave zadeve (glej v tem smislu v zvezi z Uredbo št. 17 sodbo Sodišča z dne 6. februarja 1973 v zadevi Brasserie de Haecht, 48/72, Recueil, str. 77, točka 16). Uvodna izjava 24 Uredbe št. 1/2003 poleg tega določa, da mora biti Komisija prav tako pooblaščena, da opravi vse preglede, ki so potrebni za odkrivanje kršitev člena 82 ES, člen 20(1) navedene uredbe pa izrecno določa, da lahko Komisija za izpolnjevanje dolžnosti, ki jih nalaga ta uredba, izvaja vse potrebne preglede.
Drugič, iz člena 13(1) Uredbe št. 1/2003 in iz uvodne izjave 18 te uredbe, ki napoveduje ta člen, izhaja, da dejstvo, da organ, pristojen za konkurenco, obravnava zadevo, pomeni le možnost, da drug zadevni organ zadrži postopek ali zavrže pritožbo. Gre torej le za razlog, ki omogoča drugemu organu, da zadrži svoj postopek ali da zavrže pritožbo, ki je pri njem vložena. Iz tega ne izhaja obveznost za Komisijo, da se vzdrži preiskave zato, ker naj bi se drug organ že vključil v obravnavo iste zadeve. Prav tako ni mogoče reči, da ta besedila določajo merilo za dodelitev ali razdelitev zadev oziroma pristojnosti med Komisijo in enim ali več nacionalnimi organi, ki se jih zadeva morda tiče. Neuporaba navadne možnosti, ki je določena s tem členom, torej v nobenem primeru ne more pomeniti neizpolnitve obveznosti lojalnega sodelovanja Komisije, ki ji je naložena v okviru njenih razmerij z organi držav članic, pristojnimi za konkurenco.
Tretjič, v zvezi s trditvijo tožeče stranke, v skladu s katero ni razvidno, da bi se Komisija posvetovala s Conseil de la concurrence, Sodišče prve stopnje nasprotno ugotavlja, da izpodbijana odločba v uvodu, da je pristojni organ zainteresirane države članice podal mnenje v skladu s členom 20(4) Uredbe št. 1/2003. Upoštevajoč domnevo zakonitosti, ki se nanaša na akte institucij Skupnosti (sodba Sodišča z dne 15. junija 1994 v zadevi Komisija proti BASF in drugi, C-137/92 P, Recueil, str. I-2555, točka 48), ki določa, da mora tisti, ki se sklicuje na nezakonitost takega akta, za to predložiti dokaz, in ker tožeča stranka ni predložila elementa, ki bi dokazoval, da se s francoskim organom, pristojnim za konkurenco, ni učinkovito posvetovalo, ta trditev ne more biti sprejeta.
Četrtič, treba je ugotoviti, da uvodna izjava 8 Uredbe št. 1/2003 ne dopušča trditve, da bi imel Conseil de la concurrence v tem primeru boljši položaj za preučitev zadevnih domnev. Ta uvodna izjava se omejuje na navedbo načel, ki morajo urejati konkurenčne uporabe nacionalnih zakonodaj in ureditev Skupnosti v zvezi s konkurenčnim pravom, ne da bi obravnavala vprašanje določitve organa, pristojnega za konkurenco, ki bi imel boljši položaj od drugega za preučitev določene zadeve. Ta uvodna izjava torej ni upoštevna za ta primer.
Glede na zgoraj navedeno Komisija s sprejetjem izpodbijane odločbe ni kršila nobene določbe, ki jih je navedla tožeča stranka in iz katerih naj bi izhajala njena dolžnost lojalnega sodelovanja z nacionalnimi organi, pristojnimi za konkurenco. Iz tega izhaja, da nobena trditev, ki jo je tožeča stranka navedla v utemeljitev drugega tožbenega razloga, ne more biti sprejeta, zato ga je treba zavrniti kot neutemeljenega.
Tretji tožbeni razlog: kršitev načela sorazmernosti
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da v skladu z načelom sorazmernosti glede na sodno prakso akti institucij Skupnosti ne smejo prestopiti meje tistega, kar je primerno in potrebno za uresničitev zasledovanega cilja, pri tem pa velja, da se je treba takrat, ko je mogoče izbrati med več ponujenimi primernimi ukrepi, zateči k tistemu, ki je najmanj omejujoč.
Na splošno, tožeča stranka trdi, da nezadostna obrazložitev, ki je bila pojasnjena v okviru prvega tožbenega razloga, onemogoča nadzor nad sorazmernostjo. Vsekakor naj zadevni pregled ne bi bil primeren in razumen ukrep za to, da se Komisiji omogoči preveriti njene domneve, kar naj bi moralo privesti do razglasitve ničnosti izpodbijane odločbe.
Prvič, naj očitno ne bi bila sorazmerna glede na okoliščine primera. Najprej, iz izpodbijane odločbe naj bi izhajalo, da dvomi, ki jih je v zvezi z znižanjem cen opcije 5, do katerih je prišlo januarja 2004, izrazila Komisija ne upravičujejo pregleda pri tožeči stranki za pridobitev informacij o tem znižanju cen. Dalje, Komisija naj bi pridobila številne informacije od tožeče stranke v okviru postopka, ki je privedel do sprejetja Odločbe z dne 16. julija 2003, ne da bi bilo treba pregledati njene prostore. Člen 3 te odločbe naj bi ji prav tako omogočal, da preveri cene družbe Wanadoo. Pregled naj torej ne bi bil absolutno potreben ukrep za pridobitev informacij o domnevnih ravnanjih pri določanju nepravičnih prodajnih cen. Na koncu, postopek pred Conseil de la concurrence in odločba Conseil de la concurrence naj bi Komisiji nalagala, naj ne izvede pregleda in naj se morda zateče k manj omejujočim ukrepom.
Drugič, pregled naj očitno ne bi bil sorazmeren glede na neobstoj elementov, ki bi potrjevali obstoj dejanske nevarnosti uničenja ali prikrivanja dokaza. Tožeča stranka naj bi namreč v preteklosti lojalno sodelovala s Komisijo. Dokument, ki ga je zasegla Komisija in naj bi potrjeval umestnost njenih sumov v zvezi s prikrivanjem, naj ne bi bil prepričljiv. Poleg tega naj bi bile informacije v zvezi s cenami iz dokumentov, ki jih nadzorovana družba, ki je uvrščena na borzo, ne more izbrisati, ne da bi zagrešila resne računovodske in družbene nepravilnosti.
Tretjič, posluževanje postopka preverjanja s tem, da se preventivno zaprosi za podporo policije, naj še toliko bolj ne bi bilo sorazmerno zato, ker naj bi člen 20(6) Uredbe št. 1/2003 določal pomoč držav članic uradnikom, ki jih je pooblastila Komisija, le, če podjetje nasprotuje pregledu. Čeprav odstavek 7 tega člena dovoljuje, da se preventivno zaprosi za sodelovanje, naj bi Sodišče pojasnilo, da se ga lahko zahteva le, kadar obstajajo razlogi za bojazen, da bo prišlo do nasprotovanja preverjanju in da mora Komisija o tem nacionalnemu sodišču, pred katerim poteka postopek, zagotoviti pojasnila. V tem primeru pa naj ne bi bilo tako.
Komisija trdi, da ta tožbeni razlog ni utemeljen. Prvič, Conseil de la concurrence je zbral predvidljive, in kot je sam ocenil, nerealistične informacije, zato ne moremo očitati Komisiji, da je presodila, da ne more biti prepričana, da je zbrala natančne informacije, če ne opravi pregleda. Odločba Conseil de la concurrence naj tudi ne bi odstranila sumov o kršitvi niti naj ne bi pojasnila, v čem naj pregled ne bi bil sorazmeren. Poleg tega naj Conseil de la concurrence v nasprotju s Komisijo ne bi razpolagal z elementi v zvezi morebitnim namenom izrinjenja ali plenjenja, ki bi jih podjetje prostovoljno posredovalo.
Dejstvo, da se je zaprosilo ali pridobilo informacije s pomočjo zahtevka za informacije na podlagi člena 11 Uredbe št. 17 med postopkom, ki je potekal leta 2001, naj ne bi zmanjševalo pooblastil Komisije za izvajanje pregledov iz naslova 20 Uredbe št. 1/2003 leta 2004.
Na koncu, v zvezi s sumi Komisije, ki niso zadevali cene opcije 5 tožeče stranke, ni bilo treba upravičiti sorazmernosti pregleda.
Drugič, Komisija poudarja, da uvodna izjava 12 izpodbijane odločbe natančno navaja razloge, zaradi katerih je presodila, da je obstajala nevarnost uničenja koristnih elementov.
Poleg tega bi lahko podjetje sodelovalo, če odgovarja na vprašanja v zvezi z informacijami, ne da bi to izključevalo njegov namen prikrivanja koristnih elementov za pregled Komisije. Objektivne nevarnosti, ki bi se jim tako izpostavili, bi bile po izkušnjah Komisije v takem primeru, kot je ta, velike, kot tudi dokazujejo elementi, najdeni pri pregledu. Dejstvo, da se določene računovodske dokumente težko uniči, naj ne bi bilo upoštevno, saj se v tem primeru ni iskalo le te vrste dokumentov.
Tako naj bi iz okoliščin in narave iskanih elementov izhajalo, da je bil pregled ukrep, ki je nudil največ možnosti za pridobitev elementov, ki bi lahko dokazali namen izrinjenja.
Tretjič, domneven neobstoj zadostnega razloga za to, da se od sodnika zahteva možnost za izvajanje prisilnih ukrepov, naj ne bi bil upošteven za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe.
Presoja Sodišča prve stopnje
Najprej je treba zavrniti splošno trditev tožeče stranke, da naj bi nezadostna obrazložitev izpodbijane odločbe onemogočila nadzor nad sorazmernostjo izpodbijane odločbe. Zgoraj je bilo dejansko ugotovljeno, da je Komisija izpolnila obveznost obrazložitve. Načelo sorazmernosti, ki je eno izmed splošnih načel prava Skupnosti, zahteva, da akti institucij Skupnosti ne prestopijo meje tistega, kar je primerno in potrebno za uresničitev zasledovanega cilja, pri tem pa velja, da je treba takrat, ko je mogoče izbrati med več ponujenimi primernimi ukrepi, zateči k tistemu, ki je najmanj omejujoč, in da povzročene neprijetnosti ne smejo biti čezmerne glede na zastavljene cilje (sodbi Sodišča z dne 13. novembra 1990 v zadevi Fedesa in drugi, C-331/88, Recueil, str. I-4023, točka 13, in z dne 14. julija 2005 v zadevi Nizozemska proti Komisiji, C-180/00, ZOdl., str. I-6603, točka 103).
Spoštovanje načela sorazmernosti na področju, ki zadeva obravnavani primer, zahteva, da predvideni pregled ne povzroča čezmernih in nedovoljenih neprijetnosti glede na zastavljene cilje pregleda v zadevi (glede Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točka 76). Vendar pa izbira Komisije, ali bo izvedla pregled na podlagi pooblastila ali odločbe, s katero je odrejen pregled, ni odvisna od okoliščin, kot so posebno resen položaj, izredna nujnost ali potreba po absolutni diskretnosti, ampak od potrebe po ustrezni preiskavi glede na posebnosti primera. Zato, kadar odločba o pregledu meri le na to, da omogoči Komisiji, da zbere vse elemente, potrebne za presojo o morebitnem obstoju kršitve Pogodbe, taka odločba ne krši načela sorazmernosti (glede Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 52 navedeno sodbo National Panasonic proti Komisiji, točke od 28 do 30, in zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točka 77).
Načeloma je Komisija pristojna, da presodi, ali je neki podatek potreben za odkritje kršitve pravil o konkurenci, in čeprav že ima na voljo indice in celo dokaze o obstoju kršitve, lahko Komisija legitimno oceni, da je treba odrediti dodatne preiskave, ki ji omogočajo boljšo opredelitev kršitve ali njenega trajanja (glede Uredbe št. 17 glej sodbi Sodišča z dne 18. oktobra 1989 v zadevi Orkem proti Komisiji, 374/87, Recueil, str. 3283, točka 15, in zgoraj v točki 37 navedeno sodbo Roquette Frères, točka 78).
Poleg tega člena 18 in 20 Uredbe št. 1/2003, ki se nanašata na zahtevo po informacijah oziroma na pooblastilo Komisije za pregled, določata neodvisna postopka in dejstvo, da je že prišlo do preverjanja iz naslova enega izmed teh členov, ne more v ničemer zmanjšati pooblastil za pregled, ki jih ima Komisija na podlagi drugega izmed členov (glede členov 11 in 14 Uredbe št. 17 glej zgoraj v točki 148 navedeno sodbo Orkem proti Komisiji, točka 14).
Prvič, v tem primeru se izpodbijana odločba nanaša na zbiranje informacij o ravnanjih pri določanju cen, ki naj bi jih izvajala družba Wanadoo, za presojo, ali obstaja morebitna kršitev Pogodbe ES, in iz tega naslova nalaga tožeči stranki odrejen pregled, zlasti ker Komisija sumi, da bi se lahko določeni upoštevni elementi za to, da se dokažejo ta ravnanja, nahajali v prostorih tožeče stranke. Seveda je v skladu z izpodbijano odločbo Komisija že razpolagala z določenimi informacijami. Vendar je bila na podlagi sodne prakse upravičena do prizadevanja za zbiranje dodatnih informacij, da bi dokazala obstoj domnevne kršitve. Poleg tega so iskani elementi v tem primeru vključevali tudi informacije v zvezi z načrtom omejevanja in oviranja konkurentov, ki bi lahko bili posredovani tožeči stranki, družbi materi podjetja, za katerega se sumi, da je storilo zadevno kršitev, in za katere si je težko predstavljati, da bi eventualno lahko prišli v posest Komisije drugače kot s pregledom. Drugič, upoštevajoč, da bi iskane informacije vsebovale elemente, ki bi kazali na morebiten namen izrinjenja konkurentov in s pomočjo katerih bi se ugotovilo, ali je bila tožeča stranka obveščena o tem, je bilo primerno zaradi ustrezne preiskave zadeve odrediti pregled z odločbo, da bi zagotovili njegovo učinkovitost. Tretjič, pregled, odrejen z izpodbijano odločbo, je bil omejen na prostore podjetja, medtem ko je na podlagi Uredbe št. 1/2003 pod določenimi pogoji odslej dovoljen tudi pregled drugih prostorov, vključno z domovi določenih članov osebja zadevnega podjetja. Glede na vse te elemente se ne zdi, da Komisija v tej zadevi ne bi ravnala sorazmerno glede na zasledovani cilj in da tako ne bi upoštevala načela sorazmernosti, saj je bila glede na posebnosti primera uporaba pregleda, odrejenega z odločbo, primerna.
Trditve tožeče stranke te ugotovitve ne izpodbijajo.
Najprej, odrejen pregled se glede na njegove okoliščine ne zdi nesorazmeren. Prvič, Komisija ni izrazila nobenega dvoma o zakonitosti cen opcije 5 v izpodbijani odločbi, ta pa ni bila sprejeta za preverjanje njihove zakonitosti, zato na tej točki ne more biti nesorazmerna.
Drugič, dejstvo, da je Komisija med postopkom, ki je privedel do Odločbe z dne 16 julija 2003, pridobila informacije od tožeče stranke s pomočjo drugih ukrepov in ne pregleda, tudi ni upoštevno, ker kakor izhaja iz zgoraj opravljene analize, izbira, da se pregled izvede, ni bila nesorazmerna. Poleg tega Komisije ne bi mogli šteti, da je zavezana k določeni metodi zbiranja dokazov, ki naj bi jo sprejela glede določenega podjetja v predhodnem postopku. Dalje, vsaj določeni iskani elementi, kot na primer tisti v zvezi z načrtom omejevanja in oviranja konkurentov, ki bi domnevno dokazovali namen zagrešiti kršitev in bi lahko bili v prostorih tožeče stranke, naj gotovo ne bi bili prostovoljno posredovani Komisiji.
Tretjič, odredbe iz Odločbe z dne 16. julija 2003 tudi niso omogočale zbrati informacij, ki jih je iskala Komisija pri pregledu.
Četrtič, odločba Conseil de la concurrence navaja, da se določeni elementi o stroških, ki jih je posredovala družba Wanadoo v okviru vložene pritožbe, ne zdijo zanesljivi in ne nakazujejo položaja, ki bi ga tožeča stranka lahko imela pri kršitvi, za katero je osumljena njena hčerinska družba.
Na da se torej sklepati, da odločba o pregledu ni bila. V zvezi s tem Sodišče prve stopnje prav tako opozarja, da je bil že v zadevi, ki je privedla do Odločbe z dne 16. julija 2003, načrt skupine tožeče stranke analiziran in upoštevan kot upoštevna okoliščina za dokazovanje kršitve, ki jo je zagrešila njena hčerinska družba Wanadoo, in da se v okviru njene analize ta odločba nanaša na več dokumentov, ki izvirajo od tožeče stranke ali pa so ji bili predstavljeni. Zato je treba trditev tožeče stranke, da naj bi postopek, ki poteka pred Conseil de la concurrence, zavezoval Komisijo, da se pregleda ne izvede, prav tako zavrniti.
Dalje, trditev v zvezi z neobstojem elementov, ki bi dokazovali obstoj realne nevarnosti uničenja ali prikrivanja dokaza, zlasti zato, ker naj bi tožeča stranka v preteklosti lojalno sodelovala s komisijo, ni prepričljiva. Po eni strani to ni bil edini razlog, ki je privedel Komisijo do tega, da izvede pregled; bistveni razlog je bilo iskanje elementov, ki bi lahko dokazovali zlasti načrt omejevanja in oviranja konkurentov – ki bi se lahko nahajal tako pri tožeči stranki kot pri njeni hčerinski družbi – ter so, kot je bilo že poudarjeno, navadno predmet prikrivanja ali pa so izpostavljeni nevarnosti uničenja pri pregledu. Po drugi strani pa dejstvo, da je tožeča stranka družba, ki je uvrščena na borzo in je podrejena strogim računovodskim in finančnim pravilom, ni upoštevno. Čeprav bi domnevali, da se je iskalo elemente v zvezi z različnimi cenami storitev, navedenimi v izpodbijani odločbi, vključno s cenami tožeče stranke, pa se je v skladu s členom 1 izpodbijane odločbe vseeno iskalo tudi elemente, ki bi dokazovali namen izrinjenja konkurentov. Takšni elementi pa niso med tistimi, ki morajo biti shranjeni zaradi računovodskih in finančnih namenov.
Poleg tega dejstvo, da se je preventivno zaprosilo za pomoč policije, prav tako ne vpliva na sorazmernost izpodbijane odločbe, ker se lahko, kot je bilo že navedeno zgoraj v točki 126, zakonitost akta presoja le z vidika pravnih in dejanskih elementov, ki so obstajali v času, ko je bil tak akt sprejet, ter ni sporno, da se je za odobritev posredovanja policije zahtevalo šele po sprejetju izpodbijane odločbe.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da zatrjevana kršitev načela sorazmernosti ni dokazana, zato je treba tretji tožbeni razlog zavrniti.
Četrti tožbeni razlog: nezakonitost izpodbijane odločbe, ker izhaja iz predhodne odločbe, ki naj bi kršila Uredbo št. 1/2003, Obvestilo in načelo dobrega upravljanja pravosodja
Glede na to, da je bil ta tožbeni razlog prvič naveden v repliki, je treba najprej preizkusiti njegovo dopustnost.
Trditve strank
Tožeča stranka trdi, da naj bi Komisija v odgovoru na tožbo podala nov element. Tako naj bi se med stiki med Komisijo in uradniki Conseil de la concurrence pokazalo, da je pregled nujen. Ti stiki naj bi privedli do tega, da se je presodilo, da je primerno, da komisija vsebinsko obravnava zadevo. Izpodbijana odločba naj bi torej neposredno izhajala iz izmenjave informacij s francoskimi organi, pristojnimi za konkurenco. Če do njih ne bi prišlo, pregled ne bi bil odrejen.
Čeprav je tožeča stranka vedela za postopek pred Conseil de la concurrence, naj ne bi vedela, da pregled izhaja iz odločbe Komisije, da vsebinsko obravnava zadevo. To naj bi predstavljalo pravno in dejansko okoliščino, ki se je pojavila med postopkom v smislu člena 48(2) Poslovnika in s katero se lahko upraviči navajanje novega tožbenega razloga med sodnim postopkom.
Komisija odgovarja, da tožbeni razlog ni dopusten, saj tožeči stranki z odgovorom na tožbo ni bila razkrita nobena pravna in dejanska okoliščina. Najprej, glede na, prvič, prisotnost predstavnikov francoskega organa za konkurenco med pregledom, in drugič, besedilo člena 20(4) in člena 11 Uredbe št. 1/2003, bi bilo težko verjeti, da je tožeča stranka med sodnim postopkom izvedela za obstoj stikov med francoskimi organi, pristojnimi za konkurenco, in Komisijo pred pregledom. Dalje, organizacija pregleda naj ne bi pomenila, da želi Komisija dejansko vsebinsko obravnavati zadevo. Vsekakor pa naj obstoj pregleda, ki ga izvede Komisija, v vsebinskem smislu zadeve ne bi predstavljal novega dejstva. Komisija naj bi v tem primeru dejansko le odločila, da izvede ukrep pregleda. Na koncu, razlaga tožeče stranke, v skladu s katero naj bi izpodbijana odločba izhajala iz izmenjave informacij med Komisijo in francoskimi organi, pristojnimi za konkurenco, in pri katere neobstoju naj do pregleda ne bi prišlo, naj bi bila sporna, ker v odgovoru na tožbo ni take trditve.
Presoja Sodišča prve stopnje
Iz določb člena 44(1)(c), v povezavi s členom 48(2), Poslovnika izhaja, da mora tožba vsebovati predmet spora in povzetek navedenih tožbenih razlogov ter da navajanje novih tožbenih razlogov med sodnim postopkom ni dovoljeno, razen če ti izhajajo iz pravnih in dejanskih okoliščin, ki so se pojavile med postopkom. Dejstvo, da se je tožeča stranka med postopkom pred Sodiščem prve stopnje seznanila z določenim dejstvom, pa ne pomeni, da to pomeni dejansko okoliščino, ki se je pojavila med postopkom. Poleg tega je nujno še, da se tožeča stranka s tem dejstvom ni mogla predhodno seznaniti (sodba Sodišča prve stopnje z dne 6. julija 2000 v zadevi AICS proti Parlamentu, T-139/99, Recueil, str. II-2849, točki 59 in 62).
V tem primeru tožeča stranka trdi v bistvu, da je element, ki je bil povod za izpodbijano odločbo, predhodna odločba Komisije, da zadevo vsebinsko obravnava, pri čemer se je z obstojem te odločbe seznanila šele iz odgovora Komisije na tožbo. Ta domnevna predhodna odločba naj bi tako predstavljala novo dejansko in pravno okoliščino, ki se je pojavila med postopkom, ki upravičuje prvo navedbo tega tožbenega razloga v repliki, v skladu s katerim naj izpodbijana odločba ne bi bila zakonita, ker naj bi izhajala iz predhodne odločbe Komisije, ki naj prav tako ne bi bila zakonita, ker naj bi bila sprejeta s kršitvijo Uredbe št. 1/2003, Obvestila in načela dobrega upravljanja pravosodja.
V zvezi s tem je treba poudariti, da Komisija v odgovoru na tožbo res izrecno navaja, da „je odločba Komisije, da izvede pregled in da sama vsebinsko obravnava zadevo, v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka […], bila predmet tesnega sodelovanja z francoskimi organi, v skladu s členom 11([1]) Uredbe št. 1/2003“. Vendar Komisija poleg tega prav tako v odgovoru na tožbo potrdi, da se je med telefonskim pogovorom in med sestankom med Komisijo in poročevalcem Conseil de la concurrence pokazalo, da naj bi bil pregled nujen, da bi zbrali zlasti morebitne dokaze, ki bi dokazovali plenjenje, ter da so stiki med uradniki Conseil de la concurrence in uradniki Komisije privedli do tega, da se je presodilo, da je primerno, da Conseil de la concurrence sprejme ohranjevalne ukrepe in da Komisija vsebinsko obravnava zadevo, upoštevajoč zlasti Odločbo z dne 16. julija 2003. Trditev Komisije, razumljena v njenem kontekstu in za katero tožeča stranka meni, da pomeni novo okoliščino, pa izhaja bolj iz splošne presoje v zvezi s primernostjo, da se izvede pregled in da se kasneje, logično, opravi preiskava na podlagi elementov, ki so bili zbrani pri tem pregledu. Tako izpodbijana odločba kaže na odločbo Komisije, da se posveti vsebini zadeve, saj takšen ukrep preiskave, kot je zadevni pregled, pomeni le izhodiščno točko takšne „vsebinske obravnave zadeve“.
Pojem „odločba“, ki je uporabljen v odgovoru na tožbo gotovo ni primeren, vendar ne dopušča ugotovitve, da naj bi zares šlo za odkritje nove dejanske in pravne okoliščine, ki je tožeča stranka prej ni mogla poznati. Tožeča stranka pa ne navaja nobenega drugega elementa. Poleg tega, čeprav bi domnevali, da je dejansko šlo za tako odločbo Komisije, je bila izpodbijana odločba v vsakem primeru posnetek te, saj je ukrep pregleda po definiciji začetna stopnja, vendar nujna za vsebinsko analizo. Tožeča stranka ne more torej meniti, da pred odgovorom Komisije na tožbo ni mogla poznati te odločbe, še posebejje ob upoštevanju besedila člena 20(4) Uredbe morala vedeti za obstoj stikov med Komisijo in francoskimi organi, pristojnimi za konkurenco, pred sprejetjem izpodbijane odločbe. To velja
a fortiori
v trenutku vložitve tožbe, saj je bilo v izpodbijani odločbi izrecno navedeno, da se je Komisija posvetovala s pristojnim organom zainteresirane države članice, skladno s členom 20(4) Uredbe št. 1/2003, priloga k tožbi pa dokazuje, da je tožeča stranka že v trenutku pregleda vedela za postopek, ki poteka pred Conseil de la concurrence.
Domnevna odločba, ki jo navaja tožeča stranka in ki je bila, kot trdi, navedena v odgovoru Komisije na tožbo, se v resnici torej zamenjuje z izpodbijano odločbo. Iz tega izhaja, da se nobena nova dejanska in pravna okoliščina ni pojavila v odgovoru na tožbo. Tožeča stranka je tako poleg tega v celoti lahko navedla kršitve, na katere se sklicuje v tožbi okviru tega tožbenega razloga.
Iz teh elementov izhaja, da je treba ta tožbeni razlog zavreči kot nedopusten, ne da bi se bilo treba izreči o njegovi utemeljenosti, in glede na vse zgoraj navedeno je treba tožbo v celoti zavrniti.
Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker tožeča stranka s predlogi ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.

Iz teh razlogov je
SODIŠČE PRVE STOPNJE (četrti senat)
razsodilo:

1.
Tožba se zavrne.

2.
Tožeči stranki se naloži plačilo stroškov.

Legal
Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 8. marca 2007.
Sodni tajnik
E. Coulon
Predsednik
H. Legal
(
*1
)	Jezik postopka: francoščina.