CELEX: 62001TJ0157
Statligt stöd
Regional kollektivtrafik med buss

Bakgrund och förfarande
Bakgrund till tvisten
Den danska marknaden för kollektiva busstransporter är uppdelad i två områden, nämligen huvudstadsområdet och resten av landet.
Vad gäller driften av busstrafiken i huvudstadsområdet har Köpenhamns och Frederiksbergs län och kommuner, som är representerade
i huvudstadens utvecklingsråd, skyldighet att planera linjer, trafikens omfattning, linjesträckning, tidtabeller, bussterminaler,
fordonstyper och taxor samt att sörja för genomförandet av kollektivtrafiken genom anbudsförfaranden.
Vad gäller driften av busstrafiken utanför huvudstadsområdet utförs motsvarande arbetsuppgifter av de olika läns- eller kommunstyrelserna
i varje län. Dessa styrelser har bildat transportföretag som verkar inom ett län eller över kommungränserna och som det åligger
att utföra busstransporterna i enlighet med de planer som utarbetats. Dessa transportföretag fungerar som förvaltningsbolag
som efter anbudsförfaranden uppdrar åt privatägda och offentligägda företag att utföra busstransporterna. De senare företagen
skall säkerställa att transporterna sker i enlighet med nätverkets sträckning och i enlighet med tidtabellerna och de taxor
som har fastställts av länet.
Enligt bestämmelserna rörande anbudsförfaranden skall kontraktet tilldelas till förmån för det ”ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet”, utan att hänsyn tas till huruvida anbudsgivaren är ett privat- eller offentligägt bolag. Det är inte transportföretagen
som erhåller de intäkter som uppbärs vid utförandet av transporten, utan länen, vilka betalar de förra en ersättning i form
av ett bruttobelopp som beräknats per transporttimme och per buss som satts i trafik, höjt med ett tillägg. Beloppet på denna
ersättning har fastställts genom anbudsförfarandet.
I praktiken täcker inte det pris som passagerarna betalar den totala kostnaden. År 2000 täckte intäkterna från biljettförsäljningen
53 procent av de totala kostnaderna.
Ursprungligen utfördes den kollektiva busstrafiken i Danmark bland annat av De Danske Statsbaner (den danska järnvägen, nedan
kallad DSB). Genom en lag från år 1995 överfördes denna verksamhet till DSB Busser A/S, vilket bildades som ett oberoende
företag, men som fortfarande var helägt av staten. Med stöd av en lag från år 1996 ändrades detta bolags namn till Combus A/S
(nedan kallat Combus). Syftet med att bilda detta aktiebolag var att driva transportverksamheten på kommersiella grunder och
att verka på marknaden under konkurrensvillkor som var jämförbara med dem som gällde för privata bussbolag.
När Combus bildades var nästan 1 600 personer anställda inom busstransportsektorn. Omkring 750 av dessa var kontraktsanställda
och 845 var statstjänstemän. Dessa statstjänstemän kvarstod i sitt anställningsförhållande till staten, samtidigt som de ställde
sig till förfogande för Combus inom ramen för ett utlåningssystem som nyligen hade inrättats. Eftersom statstjänstemännen
arbetade för Combus var detta bolag skyldigt att ersätta staten för de löner och pensioner som den utbetalade till dem. Vidare
åtnjöt statstjänstemännen ett särskilt skydd om de förlorade sin anställning, vilket bestod i rätten att under tre år erhålla
ersättning för att de var tillgängliga, om det inte var möjligt för förvaltningen att hitta en annan lämplig tjänst som statstjänsteman
för dem.
Det nya aktiebolagets ingående balansräkning uppvisade år 1995 en reserv som uppgick till 140 miljoner danska kronor (DKK),
som den danska staten hade utbetalat för att täcka de extra kostnader som uppstått på grund av pensioner och ersättningar
för att de utlånade statstjänstemännen stod till förfogande.
Genom en lag av år 1998 gavs staten befogenhet att överlåta alla Combus aktier för att det skulle privatiseras. Vidare bemyndigades
staten att göra utgiftsåtaganden för att göra en engångsbetalning till förmån förde omkring 550 statstjänstemän som var anställda
av Combus den 1 oktober 1998 och som hade accepterat att frånsäga sig sin status som statstjänstemän för att bli kontraktsanställda
inom detta bolag. Det var faktiskt mer kostsamt att ha anställda statstjänstemän än att ha kontraktsanställd personal.
Detta var skälet till att staten i september 1998 slöt ett avtal med DSB-förbundet rörande villkoren för övergången från statstjänsteman
till kontraktsanställd personal hos Combus. Avtalet bestod huvudsakligen i att statstjänstemännen gavs möjlighet att från
den 1 april 1999 välja mellan en tjänst som kontraktsanställd personal vid Combus och en annan lämplig tjänst inom den danska
järnvägen. Som kompensation för att de avstod från de rättigheter som följde av deras status som statstjänstemän när de blev
kontraktsanställda av Combus hade de berörda statstjänstemännen krävt en engångsbetalning. Det totala beloppet för utgifterna
för denna engångsbetalning uppskattades till 100 miljoner DKK. Detta belopp utbetalades till de berörda statstjänstemännen
år 1998.
Därefter beslutade staten den 21 maj 1999, med hänsyn till Combus kritiska ekonomiska situation, att öka detta bolags kapital
med 300 miljoner DKK.
Det är i detta sammanhang som sökanden, en branschorganisation som företräder mer än 90 procent av de företag som bedriver
regional kollektivtrafik med buss i Danmark, inkom till kommissionen med en skrivelse av den 25 juni 1999 och ett klagomål
av den 11 november 1999 för att påtala två statliga stöd som beviljats Combus och förekomsten av ett möjligt tredje stöd.
Organisationen hänvisade bland annat till den reserv på 140 miljoner DKK som ställdes när Combus bildades, och det belopp
på 100 miljoner DKK som utbetalades år 1998. Dessa båda belopp påstods vara avsedda för att underlätta för företagets offentliganställda
att övergå till kontraktsanställning. Det fanns dock ingen garanti för att dessa belopp inte faktiskt användes till Combus
verksamhet. Vidare påtalade organisationen den utbetalning på 300 miljoner DKK som gjordes den 31 maj 1999.
I november 2000 privatiserades Combus genom att dess aktier överläts till Arriva Danmark A/S (nedan kallat Arriva), ett bolag
som utgjorde en del av en brittisk koncern som var noterad på Londonbörsen. Genom en skrivelse av den 30 november 2000 informerade
de danska myndigheterna kommissionen om sin avsikt att bevilja Combus ett nytt stöd på 171,8 miljoner DKK i samband med att
bolaget överläts till Arriva.
Den danska staten hade efter anbudsförfarande valt Arriva bland ett flertal intresserade företag eftersom den ansåg att Arrivas
anbud ur ekonomisk synpunkt var det bästa.
Genom beslut av den 28 mars 2001 beslutade kommissionen, efter en inledande undersökning, att inte invända mot dels det stöd
som givits som kompensation för Combus framtida förluster avseende perioden 2001–2006, dels det stöd som utbetalats som kompensation
för dess tidigare förluster (nedan kallat det ifrågasatta beslutet).
Det ifrågasatta beslutet
I det ifrågasatta beslutet har kommissionen först redogjort för marknaden för kollektiv busstransport i Danmark, vilken började
liberaliseras under 1990‑talet och som karakteriseras av att det finns några stora operatörer och ett mycket stort antal små
lokala operatörer. Combus var det enda företag som var verksamt över hela det danska territoriet och det hade år 2000 en marknadsandel
på 33 procent.
Beträffande Combus situation har kommissionen påpekat att majoriteten av dess chaufförer tidigare hade haft statstjänstemannastatus,
vilket innebar en högre ekonomisk kostnad för Combus än om de hade varit kontraktsanställda. Combus chaufförer ombads följaktligen
att välja att bli kontraktsanställda. De som accepterade dessa nya villkor erhöll en bonus av DSB.
Combus finansiella situation förvärrades väsentligt från år 1995 och de kontrakt som bolaget vann år 1997 visade sig gå med
kraftiga förluster. Följaktligen tillförde staten ett kapitaltillskott på 300 miljoner DKK för att möjliggöra för Combus att
fullfölja sin verksamhet, samtidigt som den påskyndade överlåtelsen av bolaget. I detta syfte genomfördes en marknadsundersökning
som gjorde det möjligt att identifiera flera potentiella köpare. I november 2000 undertecknade den danska transportministern
avtalet om överlåtelse av Combus till Arriva, vars anbud hade ansetts vara det ekonomiskt sett mest intressanta.
I sin rättsliga bedömning har kommissionen ansett att de 300 miljoner DKK som utbetalats till Combus under år 1999 i sin helhet
skulle anses vara ett statligt stöd då villkoret att staten skall ha agerat som en privat investerare i en normal marknadsekonomi
inte var uppfyllt. Detsamma gällde det ytterligare tillskott på 171,8 miljoner DKK som Combus beviljades vid överlåtelsen
till Arriva.
Enligt kommissionen uppgår det aktuella nettovärdet av detta stöd, med tillämpning av en uppräkningssats på 6 procent till
[Z]
(2)

DKK. [X] DKK kan anses vara ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 73 EG, medan [Y] DKK kan likställas med ett
statligt stöd som skall bedömas med beaktande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 av den 26 juni 1969 om medlemsstaternas
åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT L 156, s. 1; svensk specialutgåva, område 7,
volym 1, s. 64), i dess lydelse enligt rådets förordning (EEG) nr 1893/91 av den 20 juni 1991 (EGT L 169, s. 1, svensk specialutgåva,
område 7, volym 4, s. 17) (nedan kallad förordning nr 1191/69).
Vad gäller de [Y] DKK som var avsedda att täcka framtida förluster som hade blivit följden av de transportavtal som Combus
hade ingått, har kommissionen erinrat om att enligt det normala danska ersättningssystemet ingår de lokala myndigheterna avtal
med bussföretag efter anbudsförfarande för att bedriva verksamhet på vissa linjer. De lokala myndigheterna betalar det överenskomna
beloppet till transportföretaget, fastställer taxor och inkasserar intäkterna av biljettförsäljningen.
Kommissionen anser att detta förfarandesätt är förenligt med förordning nr 1191/69 eftersom skyldigheterna att följa taxebestämmelserna,
att bedriva verksamhet och att utföra transporter beaktas genom anbudsförfarandet. De [Y] DKK är avsedda att användas under
perioden 2001–2006 för att täcka de beräknade förluster som följer av de avtal som Arriva tagit över från Combus. Detta belopp
utgör i praktiken en justering av den normala ersättning som de danska myndigheterna måste betala. Kommissionen har härav
dragit slutsatsen att denna del av stödet är förenlig med EG-fördraget.
Vad gäller de [X] DKK har kommissionen undersökt huruvida artikel 87.3 c EG och gemenskapens riktlinjer för statligt stöd
till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (EGT C 288,  1999, s. 2) (nedan kallade riktlinjerna) kan tillämpas,
med hänsyn till att den verksamhet som åsyftas i förevarande mål består av att fullfölja verksamheten avseende de transportlinjer
som Combus ansvarat för fram till dess att transportavtalen löper ut, för att undvika störningar i den lokala kollektivtrafiken.
Kommissionen anser att alla förutsättningar för ett omstruktureringsstöd föreligger utom en, nämligen att Combus lönsamhet
egentligen inte uppfyller de krav som ställs i riktlinjerna eftersom bolaget delvis är beroende av andra statliga stöd. Enligt
kommissionen kan denna omständighet innebära att den analys som utförs beträffande ett omstruktureringsstöd blir helt teoretisk.
I den mån det skulle föreligga några tvivel om saken anser kommissionen, med hänsyn till de exceptionella omständigheterna
i målet, att denna del av stödet kan bedömas direkt med beaktande av artikel 73 EG. Enligt kommissionen ges Combus, genom
stödet i fråga, möjlighet att uppfylla sina avtalsförpliktelser gentemot de behöriga myndigheterna och stödet motsvarar alltså
ersättning för vissa tjänster som är inneboende i begreppet allmän trafikplikt i den mening som avses i artikel 73 EG.
Genom att analogt tillämpa artikel 86.2 EG har kommissionen kontrollerat att denna del av stödet inte påverkar utvecklingen
av handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. Kommissionen anser att utvecklingen av handeln i förevarande
fall sannolikt inte påverkas väsentligt, med beaktande av att Arrivas avtal gäller under en begränsad tid och att de behöriga
myndigheterna kommer att inleda nya anbudsförfaranden när avtalen har löpt ut.
Sammanfattningsvis anser kommissionen dels att utbetalningen av beloppet [Y] DKK är förenlig med förordning nr 1191/69, dels
att utbetalningen av beloppet [X] DKK kan likställas med ett omstruktureringsstöd, vilket är förenligt med artikel 87.3 c EG
eller åtminstone med artikel 73 EG som är direkt tillämplig. Kommissionen har alltså förklarat att stödet på [Z] DKK är förenligt
med EG-fördraget.
Det ifrågasatta beslutet offentliggjordes i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning
den 5 maj 2001 (EGT C 133, s. 21) genom en hänvisning till kommissionens webbplats.
Genom skrivelse av den 8 maj 2001 informerade kommissionen sökanden om att de danska myndigheterna efter dess klagomål hade
anmält de kapitaltillskott som var föremål för det ifrågasatta beslutet till kommissionen. En kopia av det ifrågasatta beslutet
bifogades sagda skrivelse. Den senare mottogs av sökanden den 15 maj 2001.
Förfarande
Sökanden har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 11 juli 2001 väckt förevarande talan.
Ordföranden för andra avdelningen i utökad sammansättning beslutade den 9 januari 2002 att Konungariket Danmark skulle få
intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
Konungariket Danmark gav in sin interventionsinlaga den 27 mars 2002.
På grundval av referentens rapport anmodade förstainstansrätten (andra avdelningen i utökad sammansättning) kommissionen och
Konungariket Danmark att ge in vissa handlingar. Handlingarna gavs in inom den angivna fristen.
Genom en inlaga av den 24 februari 2003 ingav sökanden sina synpunkter på Konungariket Danmarks interventionsinlaga och på
de handlingar som givits in.
Förstainstansrätten (andra avdelningen i utökad sammansättning) beslutade på grundval av referentens rapport att inleda det
muntliga förfarandet och att ställa vissa frågor till parterna. Parterna gav in sina svar inom den angivna fristen. Vid detta
tillfälle tog kommissionen och Konungariket Danmark ställning till sökandens inlaga av den 24 februari 2003.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor vid förhandlingen den 21 oktober 2003.
Parternas yrkanden
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
–
i första hand ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet,
–
i andra hand ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet såvitt avser godkännandet av den del av det statliga stödet som utbetalades
till Combus den 31 maj 1999, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Konungariket Danmark har biträtt kommissionens yrkanden.
Upptagande till sakprövning och talans omfattning
Kommissionen har ifrågasatt sökandens talerätt. I detta hänseende är det tillräckligt att erinra om att sökanden, i egenskap
av branschorganisation som representerar majoriteten av de danska bussföretagens intressen, vände sig till kommissionen den 25 juni
och den 11 november 1999 och påtalade förekomsten av det i förevarande fall aktuella statliga stödet. Detta gjordes i enlighet
med artikel 2.1 i organisationens stadgar, genom vilken organisationen åläggs att försvara sina medlemmars nationella och
internationella intressen. Genom skrivelse av den 8 maj 2001 svarade kommissionen: ”Som en följd av ert klagomål …, har de
kapitaltillskott som utbetalats år 1999 anmälts som statligt stöd” (As a result of your complaint ... the capital injections
made in 1999 were notified as a State aid). En kopia av det ifrågasatta beslutet bifogades denna skrivelse. Vidare antog kommissionen
det ifrågasatta beslutet efter en inledande undersökning, det vill säga utan att inleda det formella förfarandet som föreskrivs
i artikel 88.2 EG.
Under dessa omständigheter åtnjuter sökanden – i egenskap av klagande som dessutom har haft inflytande över det administrativa
förfarandet inför kommissionen och eftersom åtminstone vissa av dess medlemsföretag befinner sig i en konkurrenssituation
i förhållande till det bolag som har erhållit det omtvistade stödet – det processrättsliga skydd som föreskrivs i artikel 88.2 EG.
Detta skydd kan dock endast säkerställas om sökanden har möjlighet att väcka talan mot det ifrågasatta beslutet inför gemenskapsdomstolen
med stöd av artikel 230 fjärde stycket EG (se domstolens dom av den 2 april 1998 i mål C‑367/95 P, kommissionen mot Sytraval
och Brink’s France, REG 1998, s. I‑1719, punkterna 40, 41 och 47 och där angiven rättspraxis). Följaktligen skall förevarande
talan tas upp till sakprövning.
Vad gäller omfattningen av förevarande talan avvisar förstainstansrätten den åsikt som den danska regeringen försvarat under
förhandlingen, enligt vilken förstainstansrätten endast kan kontrollera huruvida kommissionen skulle ha inlett det formella
förfarande som föreskrivs i artikel 88.2 EG. Även om det är riktigt att sökanden har förebrått kommissionen för att inte ha
inlett detta förfarande, har den anfört ytterligare grunder, bland annat åsidosättande av andra gemenskapsrättsliga principer
och bestämmelser. Eftersom förevarande talan är av intresse för såväl sökanden som de av dess medlemmar som befann sig i en
konkurrenssituation i förhållande till Combus, kan sökanden åberopa vilken ogiltighetsgrund som helst som anges i artikel 230
andra stycket EG, såvitt föremålet för talan är total eller delvis ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet (se, för
ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom, som dock har överklagats, av den 5 december 2002 i mål T‑114/00, Aktionsgemeinschaft
Recht und Eigentum mot kommissionen, REG 2002, s. II‑5121, punkt 78). Sökanden är alltså inte begränsad till att stödja sig
på åsidosättande av de processuella rättigheter som föreskrivs i artikel 88.2 EG.
Härav följer att förstainstansrätten i princip inte är begränsad i sin prövning av de grunder som sökanden anfört inom ramen
för förevarande talan.
Prövning i sak
Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring har sökanden anfört tio grunder vilka riktas antingen mot godkännandet av
någon av de påtalade finansiella åtgärderna eller mot det ifrågasatta beslutet i dess helhet. Under de omständigheter som
föreligger i det aktuella fallet är det lämpligt att undersöka de olika finansiella åtgärderna som vidtagits av de danska
myndigheterna i kronologisk ordning, såsom de godkänts genom det ifrågasatta beslutet.
Stödet på 140 miljoner DKK som var avsett att täcka de särskilda utgifter som berodde på att Combus anställda hade statstjänstemannastatus
Förstainstansrätten erinrar om att sökanden i sin skrivelse av den 25 juni 1999 och i sitt klagomål av den 11 november 1999
påtalade att den reserv på 140 miljoner DKK som fanns i Combus ingående balansräkning skulle kunna utgöra ett rättsstridigt
statligt stöd. Följaktligen var kommissionen i princip skyldig att vidta en snabb och opartisk granskning av de invändningar
som sökanden hade anfört och, om den slog fast att det inte förelåg något statligt stöd, delge sökanden skälen för att de
faktiska och rättsliga omständigheter som åberopats inte var tillräckliga för att bevisa förekomsten av ett statligt stöd.
Kommissionen var emellertid inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbarligen var irrelevanta, som saknade
betydelse eller som uppenbart saknade direkt samband med saken (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Sytraval och
Brink’s France, punkterna 62 och 64). Det kan dock konstateras att det varken i det ifrågasatta beslutet eller i delgivningsskrivelsen
av den 8 maj 2001 tas ställning till hur denna reserv på 140 miljoner DKK skall kvalificeras juridiskt.
Det skall emellertid verifieras huruvida invändningen rörande reserven på 140 miljoner DKK har framställts på ett korrekt
sätt i själva stämningsansökan. Enligt artikel 21 första stycket i domstolens stadga, som är tillämplig på förstainstansrätten
enligt artikel 53 första stycket i samma stadga, och artikel 44.1 c i förstainstansrättens rättegångsregler skall varje ansökan
om att väcka talan innehålla uppgifter om tvisteföremålet och en kortfattad framställning av grunderna för talan. Dessa uppgifter
skall vara tillräckligt klara och precisa för att svaranden skall kunna förbereda sitt försvar och förstainstansrätten skall
kunna pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter. För att garantera rättssäkerheten och en
god rättskipning krävs, för att en grund skall kunna prövas i sak, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter
som grunden avser åtminstone kortfattat, men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan
(se förstainstansrättens beslut av den 25 juli 2000 i mål T‑110/98, RJB Mining mot kommissionen, REG 2000, s. II‑2971, punkt 23
och där angiven rättspraxis, förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i mål T‑195/00, Travelex Global och Financial Services
och Interpayment Services mot kommissionen, REG 2003, s. II‑0000, punkt 26).
Analysen av ansökan visar emellertid att reserven på 140 miljoner DKK bara nämns en gång och inte i form av en invändning,
utan i rent beskrivande termer. Det nämns nämligen endast att när Combus bildades upprättades en reserv i den ingående balansräkningen.
Denna reserv var avsedd att täcka åtminstone en del av de särskilda utgifter som detta företag hade och som berodde på att
företaget var tvunget att fortsätta ha statstjänstemän anställda. Problematiken rörande de före detta statstjänstemännen hos
Combus berördes endast i relation till ersättningen på 100 miljoner DKK, då sökanden endast kritiserade kommissionen för att
inte ha undersökt detta stöd och att ha begränsat sin undersökning till stöden på 300 miljoner och 171,8 miljoner DKK.
Det har alltså visat sig att ansökan inte innehåller någon invändning som särskilt är riktad mot reserven på 140 miljoner
DKK. För att en grund skall kunna prövas i sak är det emellertid inte tillräckligt att den görs gällande i handlingar som
bilagts ansökan. Enligt ovannämnda rättspraxis måste nämligen grunden framgå av själva ansökans text.
Den detaljerade grund som för första gången utvecklats i repliken rörande ett flertal delar av reserven på 140 miljoner DKK
skulle icke desto mindre kunna prövas i sak om den utgjorde en utvidgning av en grund som, direkt eller indirekt, anförts
i ansökan och om den hade en nära koppling till den sistnämnda grunden (beslutet i det ovannämnda målet RJB Mining mot kommissionen,
punkt 24 och där angiven rättspraxis), det vill säga i förevarande fall till den grund som rör ersättningen på 100 miljoner DKK
som var avsedd för finansieringen av att Combus anställda gav upp sin statstjänstemannastatus. Emellertid har inte ersättningen
på 100 miljoner DKK, såsom den angivits i ansökan, någon koppling till reserven på 140 miljoner DKK. Det föreligger nämligen
grundläggande skillnader mellan dessa två finansiella åtgärder som vidtagits av den danska staten.
I detta hänseende skall det konstateras att reserven på 140 miljoner DKK var upptagen i Combus ingående balansräkning av den 1 januari 1995
och var avsedd att täcka de finansiella kostnader som uppstod på grund av att 845 statstjänstemän utlånades till Combus och
kvarstod i sitt anställningsförhållande till staten samtidigt som de stod till Combus förfogande. Eftersom dessa statstjänstemän
arbetade för Combus var det företaget skyldigt att ersätta staten för de löner och pensioner som utbetalades till dem. Vad
däremot gäller ersättningen på 100 miljoner DKK hade den dels beviljats år 1998, och detta direkt till de berörda statstjänstemännen
och inte till Combus, dels var den avsedd att kompensera de anställda som ville överge sin statstjänstemannastatus för att
bli kontraktsanställda för de finansiella nackdelar som de skulle lida.
Härav följer att den grund som anförts i repliken avseende reserven på 140 miljoner DKK måste kvalificeras som en ny grund
i den mening som avses i artikel 48.2 första stycket i rättegångsreglerna. Eftersom denna grund inte avser de omständigheter
som framkommit under förfarandet efter det att förstainstansrätten beslutat om åtgärder för processledning, kan den inte tas
upp till sakprövning.
Följaktligen kan det ifrågasatta beslutet inte ogiltigförklaras inom ramen för förevarande förfarande med den motiveringen
att kommissionen underlåtit att undersöka reserven på 140 miljoner DKK som avsatts till förmån för Combus. Yrkandet om ogiltigförklaring
av det ifrågasatta beslutet skall alltså avvisas såvitt det avser denna reserv.
Stödet på 100 miljoner DKK som var avsett för finansieringen av att Combus anställda gav upp sin statstjänstemannastatus för
att bli kontraktsanställda
I sin ansökan har sökanden hävdat att kommissionen har begått ett fel genom att inte i det ifrågasatta beslutet undersöka
utbetalningen till Combus av beloppet 100 miljoner DKK som var avsett för finansieringen av att dess anställda gav upp sin
statstjänstemannastatus för att bli kontraktsanställda och genom att inte fastslå att denna förändring av status innebar ett
statligt stöd. Enligt sökanden skall den fördel som beviljats Combus värderas till mellan 10 miljoner och 15 miljoner DKK
per år.
I sin replik har sökanden tillagt att den omständigheten att Combus, när bolaget bildades, underställdes särskilda krav i
förhållande till de statstjänstemän som staten ställt till dess förfogande kompenserades genom utbetalningen av den ovannämnda
reserven på 140 miljoner DKK. Efter betalningen av de 100 miljoner DKK hade emellertid Combus befriats från de skyldigheter
för vilka det hade uppburit en motprestation. Combus har alltså på ett inkorrekt sätt använt 21,3 miljoner DKK av de totalt
140 miljoner DKK för andra syften än vad de var avsedda för. Genom totalanslaget på 100 miljoner DKK som beviljats av den
danska staten har Combus erhållit ett indirekt stöd uppgående till ett belopp på minst 12,7 miljoner DKK.
I detta hänseende skall det erinras om att sökanden i sin skrivelse av den 25 juni 1999 och i sitt klagomål av den 11 november 1999
anmodade kommissionen att undersöka huruvida utbetalningen av beloppet på 100 miljoner DKK var förenlig med artikel 87 EG.
Under dessa omständigheter var kommissionen i princip skyldig att vidta en snabb och opartisk granskning av denna anmodan
och, om den slog fast att utbetalningen av detta belopp inte utgjorde något statligt stöd, delge sökanden skälen för att de
rättsliga och faktiska omständigheter som åberopats inte var tillräckliga för att bevisa förekomsten av ett statligt stöd.
Kommissionen var emellertid inte skyldig att ta ställning till omständigheter som uppenbarligen var irrelevanta, som saknade
betydelse eller som uppenbart saknade direkt samband med saken (se ovan punkt 44).
Vad gäller frågan huruvida kommissionen i det ifrågasatta beslutet har uttalat sig tillräckligt i den fråga som hade väckts
av sökanden skall det konstateras att kommissionens rättsliga bedömning (se punkt 3 i det ifrågasatta beslutet) endast avser
de stöd som uppgår till 300 miljoner respektive 171,8 miljoner DKK och att stödet på 100 miljoner DKK inte berörs. Problematiken
avseende förändringen av Combus anställdas status nämns endast under punkt 2.2 i det ifrågasatta beslutet (under rubrikerna
”Beskrivning av ärendet”, ”Combus A/S”) i vilken kommissionen endast har angivit att de av Combus anställda som accepterade
de nya villkoren beviljades en bonus.
Förstainstansrätten anser att denna sistnämnda uppgift, om den sätts i relation till det ifrågasatta beslutet, skall tolkas
så, att enligt kommissionen var det enbart de av Combus anställda som hade valt att bli kontraktsanställda som var mottagare
av utbetalningen i fråga och att denna utbetalning inte utgjorde ett statligt stöd till Combus fördel i den mening som avses
i artikel 87.1 EG.
Denna slutsats var uppenbarligen korrekt eftersom åtgärden i fråga var avsedd att ersätta den privilegierade och kostsamma
status som de av Combus anställda statstjänstemännen hade med en status som kontraktsanställd, vilken kunde jämföras med den
status som anställda i andra busstransportföretag som befann sig i en konkurrenssituation i förhållande till Combus hade.
Det gällde alltså att befria Combus från en strukturell nackdel i förhållande till dess konkurrenter i den privata sektorn.
Artikel 87.1 EG syftar emellertid endast till att förbjuda fördelar för vissa företag och begreppet stöd omfattar bara de
interventioner som minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som kan anses ge det mottagande företaget
ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor (domstolens dom av den 2 juli 1974
i mål 173/73, Italien mot kommissionen, REG 1974, s. 709, punkt 26, svensk specialutgåva, volym 2, s. 321, av den 15 mars 1994
i mål C‑387/92, Banco Exterior de España, REG 1994, s. I‑877, punkterna 12 och 13, och av den 24 juli 2003 i mål C‑280/00,
Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, REG 2003, s. I‑0000, punkt 84 och där angiven rättspraxis). Vidare hade danska
staten i stället för att utbetala beloppet på 100 miljoner DKK direkt till de statstjänstemän som var anställda av Combus
kunnat uppnå samma resultat genom att omplacera sagda statstjänstemän inom den offentliga förvaltningen utan att utbetala
en särskild ersättning, vilket skulle ha gjort det möjligt för Combus att omedelbart kontraktsanställa personer med privaträttslig
status.
Med hänsyn till denna juridiska kvalificerings uppenbara karaktär var kommissionen inte skyldig att i det ifrågasatta beslutet
särskilt motivera frågan om utbetalningen av beloppet på 100 miljoner DKK. Under alla omständigheter har sökanden inte på
ett tillfredsställande sätt i sin ansökan visat att utbetalningen av detta belopp borde ha ansetts vara ett rättsstridigt
statligt stöd som beviljats Combus.
Vad gäller invändningen att Combus på ett felaktigt sätt använt 21,3 miljoner DKK, vilket skulle ha försett bolaget med ett
stöd på minst 12,7 miljoner DKK, är det tillräckligt att erinra om att den framfördes för första gången i repliken och att
den syftar till att koppla användningen av de 100 miljoner DKK till användningen av reserven på 140 miljoner DKK. Följaktligen
har denna invändning lagts fram för sent enligt artikel 48.2 första stycket i rättegångsreglerna och skall avvisas (se ovan
punkt 50).
Härav följer att det ifrågasatta beslutet inte kan ogiltigförklaras inom ramen för förevarande förfarande med motiveringen
att kommissionen inte ansåg att utbetalningen på 100 miljoner DKK innebar ett statligt stöd till förmån för Combus. Yrkandet
om ogiltigförklaring av det ifrågasatta beslutet skall alltså ogillas såvitt det avser utbetalningen av denna ersättning.
Stödet på [Y] DKK som var avsett att täcka Combus framtida förluster
Sökanden har anfört flera grunder avseende stödet på [Y] DKK som var avsett att täcka Combus framtida förluster. Bland dessa
grunder finns en grund avseende felaktig tillämpning av förordning nr 1191/69.
Parternas argument
Sökanden har hävdat att Combus inte utförde en allmän trafikplikt, utan transportuppdrag på grundval av civilrättsliga avtal.
Det åligger inte Combus att utföra någon allmän trafikplikt i den mening som avses i förordning nr 1191/69. Den motsvarande
allmänna trafikplikten åligger de myndigheter som ansvarar för transport och som kan uppdra åt vilket företag som helst att
utföra dessa förpliktelser. Det pris som betalas av dessa myndigheter till Combus för de prestationer som den senare utför
är följden av avtal som ingåtts. Detta pris skall normalt säkerställa tillräckliga intäkter för företaget.
I detta hänseende har sökanden närmare angivit att den transport som utförs av bussföretagen inte finansieras genom de biljetter
som betalas av passagerarna. De belopp som de senare betalar tillkommer inte bussföretagen, utan de myndigheter som ansvarar
för transport. Bussföretaget har endast en enda avtalspartner, nämligen den myndighet som ansvarar för transport. Det föreligger
alltså ingen skyldighet att följa taxebestämmelserna i den mening som avses i förordning nr 1191/69, eftersom bussföretaget
endast uppbär biljettpriset och återbetalar det till den myndighet som ansvarar för transport. Vidare ingås transportavtalet
inte mellan passageraren och bussföretaget utan mellan passageraren och denna myndighet. Följaktligen betalar danska staten
understöd, inte till bussföretagen utan till de myndigheter som ansvarar för transport och alltså till passagerarna.
Eftersom de danska myndigheterna beslutat att det pris som användarna av kollektivtrafiken skall betala inte skall utgöras
av den faktiska kostnaden för denna trafik, finansieras alltså en del av bussföretagens utgifter av de danska skattebetalarna.
I detta finns det ingen skillnad i förhållande till när en myndighet köper egendom eller tjänster i enlighet med marknadsvillkoren.
Sökanden har tillagt att det inte på något sätt var i fråga för den danska regeringen att säkerställa Combus finansiella balans
för perioden 2001–2006, och detta som ersättning för de utgifter som är inneboende i en allmän trafikplikt. Regeringen hade
snarare beviljat stödet på 300 miljoner DKK för att undvika att den kollektiva busstrafiken skulle lamslås till nackdel för
passagerarna, de myndigheter som ansvarar för transport samt Combus anställda och för att täcka detta företags förlustbringande
avtal. I detta hänseende har sökanden påpekat att Combus förde en absurd tillväxtpolitik, bland annat genom att delta i ett
stort antal anbudsförfaranden med anbud som hade för låga priser och genom att överta andra företag.
Enligt sökanden skall det statliga stöd på 171,8 miljoner DKK som beviljades i april 2001 inte bara ha varit avsett att täcka
framtida förluster som var en följd av Combus avtal för perioden 2001–2006. De reserver som avsatts i Combus årsredovisning
för förlustbringande avtal från år 1999 fram till dess att de löpte ut var nämligen tillräckliga. Följaktligen ansåg den nya
styrelsen som utnämnts av Arriva efter det att Combus övertagits, när den fastställde årsredovisningen för år 2000, att det
inte var nödvändigt att avsätta andra reserver.
Kommissionen har genmält att den offentliga finansieringen av Combus på [Y] DKK omfattas av förordning nr 1191/69. Combus
utför nämligen en transporttjänst som innefattar allmän trafikplikt och som finansieras genom de överenskomna ersättningarna.
Detta innebär inte att Combus är den enda aktör på vilken denna förordning skall tillämpas. Sökandens påstående att förordningen
endast skall tillämpas på offentliga organ som ansvarar för organisationen av den allmänna trafikplikten, och inte på själva
bussföretagen, vilar på en felaktig tolkning av förordningen. Förordningen syftar till att underlätta finansieringen av bussföretag
genom att bevilja ersättning som motsvarar deras allmänna trafikplikt. Att det finns mellanliggande organ mellan staten och
Combus innebär inte att Combus förlorar sin egenskap av koncessionshavare av en allmännyttig tjänst.
Kommissionen har närmare angivit att ett uppdrag av allmänt ekonomiskt intresse (allmännyttiga tjänster) kan anförtros ett
företag såväl ensidigt som genom avtal (domstolens dom av den 23 oktober 1997 i mål C‑159/94, kommissionen mot Frankrike,
REG 1997, s. I‑5815, punkt 65 och följande punkter). Detta bekräftas genom förordning nr 1191/69, som innehåller ett helt
avsnitt (avsnitt V) rörande avtal om trafiktjänster på grund av allmän trafikplikt. I artikel 1.4 i denna förordning föreskrivs,
beträffande detta avsnitt, att medlemsstaterna kan ingå avtal som uttryckligen kvalificerats som avtal om trafiktjänster på
grund av allmän trafikplikt för att ”säkerställa en tillräcklig tillgång till transporttjänster”.
Beträffande det ifrågasatta beslutet har kommissionen och den danska regeringen erinrat om att det i beslutet korrekt konstateras
att det är dessa danska myndigheter som, på länsnivå och på kommunal nivå, fastslår de linjer, tidtabeller och taxor som tillämpas
av bussföretagen och bland annat vilka linjer som dessa företag måste driva för att säkerställa en tillräcklig tillgång till
transporttjänster. Syftet med de anbudsförfaranden som inletts i detta hänseende är att erhålla de tjänster som behövs till
bästa möjliga pris och att hitta den aktör som behöver det lägsta finansiella stödet. I förevarande fall lades finansieringen
av Combus alltså till den finansiering som Combus föreslagit som svar på anbudsförfarandena.
Genom den relevanta danska lagstiftningen som härrör från år 1995 åläggs de regionala myndigheterna en allmän trafikplikt
som består i att genom transportföretag i ett län eller mellan flera kommuner utarbeta planer rörande trafikens omfattning
och att göra trafikprognoser samt i att fastställa taxor och försäljningssystem för biljetter. Dessa transportföretag kan
välja mellan att själva utföra transporterna – vilket aldrig har varit fallet – eller att anförtro denna uppgift till bussföretag
som Combus. Den allmänna trafikplikt som åligger Combus är alltså en följd av de avtal som detta bolag har ingått med de offentliga
myndigheterna och transportföretagen.
I den mån sökanden har för avsikt att jämställa myndigheterna med transportörer som ”lägger ut” sina skyldigheter på bussföretag
har kommissionen understrukit att myndigheternas ansvar för organisationen av transporterna faller under varje stats interna
organisation, medan däremot företags faktiska genomförande av transportverksamhet som innefattar transportmedel och personal
är en annan sak. Myndigheternas ansvar för att säkerställa transporttjänster är dock av en annan karaktär än det ansvar som
företagen som faktiskt verkställer transporterna har. Även om transporttjänsterna skulle ”läggas ut på underleverantörer”
innebär det i vart fall inte att underleverantörerna inte säkerställer en allmän trafikplikt.
Kommissionen har dragit slutsatsen att det är på grund av den ersättning som myndigheterna beviljar aktörer som Combus, vilken
obestridligen är högre än de intäkter som uppbärs genom biljettförsäljningen, som det rör sig om allmän trafikplikt och följaktligen
om skyldigheter som bussföretagen inte skulle åta sig i samma utsträckning om de såg till sitt eget affärsintresse. Tillhandahållandet
av allmännyttiga tjänster skiljer sig på detta sätt från rent marknadsmässiga verksamheter.
Förstainstansrättens bedömning
Det skall erinras om att kommissionen i det ifrågasatta beslutet (punkt 3.7) anser att utbetalningen av beloppet [Y] DKK utgjorde
en kompensation för framtida förluster som hade samband med den allmänna trafikplikten för perioden 2001–2006 och alltså uppfyllde
kraven i förordning nr 1191/69. Kommissionen anser bland annat att det danska avtalssystemet är förenligt med denna förordning
eftersom ”både kostnads- och intäktsfaktorerna av skyldigheten att följa taxebestämmelserna och skyldigheten att bedriva verksamhet
och att utföra transporter i den mening som avses i artiklarna 10–13 i förordningen beaktas” i det anbudsförfarande som hade
inletts av de lokala myndigheterna. Enligt kommissionen uppfyller detta system ”vidare kraven i artikel 14 i förordning [nr 1191/69]
rörande avtal om trafiktjänst på grund av allmän trafikplikt”. Utbetalningen av beloppet [Y] DKK utgör i praktiken ”en justering
av den normala ersättning som Danmark måste utbetala”. Stödet uppfyller enligt kommissionen även kraven i förordning nr 1191/69
”eftersom de ekonomiska påfrestningar som följer av den allmänna trafikplikten beaktas genom stödet” (se punkt 3.2 i det ifrågasatta
beslutet). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att driftstödet avseende Combus busslinjer under perioden 2001–2006 är
förenligt med EG‑fördraget.
Kommissionens resonemang är inte hållbart.
Först skall det nämligen noteras att allmän trafikplikt i artikel 2.1 i förordning nr 1191/69 definieras som ”skyldigheter
som ett transportföretag inte alls skulle fullgöra eller inte fullgöra i samma utsträckning eller på samma sätt, om det tog
hänsyn enbart till sina egna affärsintressen”. I artikel 2.2 anges närmare att allmän trafikplikt enligt definitionen i punkt 1
innebär ”skyldighet att bedriva verksamhet, skyldighet att utföra transporter och skyldighet att följa taxebestämmelser.”
I detta sammanhang föreskrivs i artiklarna 10 och 11, som återfinns i avsnitt IV i denna förordning, ”gemensamma principer
för beräkning av ersättning” avseende skyldigheten att bedriva verksamhet eller att utföra transporter och skyldigheten att
följa taxebestämmelser.
Det skall noteras att det danska systemet för kollektiv busstrafik och bland annat den roll som Combus har spelat i genomförandet
av detta system inte omfattas av sagda bestämmelser i förordning nr 1191/69.
Genom ordalydelsen av artikel 1 i förordning nr 1191/69 införs nämligen en tydlig distinktion mellan ”de med begreppet offentlig
tjänst förbundna förpliktelser” (punkt 3) som de behöriga myndigheterna anmodas att upphäva, och de ”transporttjänster” som
dessa myndigheter får säkerställa genom ”avtal… på grund av allmän trafikplikt” (punkt 4). Samtidigt anges närmare att dessa
myndigheter ”dock [får] bibehålla eller besluta om sådan allmän trafikplikt som avses i artikel 2” (punkt 5). Det är enbart
i det sistnämnda fallet som de gemensamma principerna för beräkning av ersättning, vilka fastslås bland annat i avsnitt IV
i förordning nr 1191/69, nämligen i dess artiklar 10–13, skall tillämpas. Även om de behöriga myndigheterna enligt den tyska
versionen av artikel 1.4 i förordning nr 1191/69 ges rätt att ingå avtal avseende transporttjänster ”på grund av allmän trafikplikt”
rör det sig i detta hänseende om ett uppenbart skrivfel, som står i strid med det nya avtalssystemet, eftersom denna formulering
inte återfinns i någon av de andra språkversionerna.
Vad beträffar artikel 14 i förordning nr 1191/69 definieras i den ”avtal om trafiktjänster på grund av allmän trafikplikt”
som ett avtal som ingåtts för att tillhandahålla allmänheten tillräckliga transporttjänster och i vilket utöver dess giltighetstid
alla detaljer rörande transporttjänsten föreskrivs, inklusive ”priset på [tjänsterna] … vilket pris antingen skall utgöra
ett tillägg till biljettintäkterna eller inkludera dessa intäkter, samt närmare bestämmelser om de finansiella förhållandena
mellan de två parterna” (artikel 14.1 och 14.2 b). I detta system, som är rent avtalsmässigt, finns alltså varken ersättning
för utförandet av ett ålagt uppdrag eller någon allmän trafikplikt i den mening som avses i artikel 2 i förordning nr 1191/69.
I artikel 14.4–14.6 i förordning nr 1191/69 anges närmare i detta hänseende att om ett företag avser att upphöra med eller
genomföra väsentliga förändringar i en transporttjänst som inte omfattas av avtalssystemet eller den allmänna trafikplikten
kan de behöriga myndigheterna ålägga företaget att upprätthålla den ifrågavarande transporttjänsten. I sådana fall skall de
kostnader som uppkommer för transportföretagen till följd av förpliktelserna enligt punkt 5 ”kompenseras … enligt de i avsnitt[en]
II, III och IV fastställda gemensamma metoderna”. Härav följer nödvändigtvis att de avtalsrelationer som upprättas efter ett
anbudsförfarande mellan transportföretaget och den behöriga myndigheten innefattar, i enlighet med artikel 14.1 och 14.2 i
förordning nr 1191/69, ett särskilt finansiellt system som inte lämnar något utrymme för ersättningar enligt de metoder som
fastslagits i avsnitten II, III och IV i denna förordning.
I förevarande fall har inte skyldigheten att bedriva verksamhet, att utföra transporter och att uppbära de fastställda avgifterna
ålagts Combus på ett ensidigt sätt och det senare har inte varit skyldigt att utföra sina transportuppdrag under icke vinstdrivande
omständigheter som står i strid med dess affärsmässiga intressen. Tvärtom har Combus frivilligt åtagit sig dessa skyldigheter
efter att ha tilldelats kontrakt efter anbudsförfaranden i vilka det inte föreskrevs några statliga understöd och i vilka
bolaget hade frihet, med hänsyn till sina ekonomiska intressen, att delta eller inte. De transportuppdrag som Combus utförde
ersattes med det belopp som bolaget självt hade föreslagit i sina anbud i anbudsförfarandena och som återfanns i de avtal
som ingåtts efter dessa anbudsförfaranden. Den slutsatsen kan alltså inte dras att Combus var tvunget att fullgöra en allmän
trafikplikt i den mening som avses i artikel 2.1 i förordning nr 1191/69.
Combus och den behöriga myndighetens ömsesidiga förpliktelser fastställdes uttömmande genom de avtal som slöts för detta syfte.
Således hade Combus rätt till betalning av det avtalade priset, som bolaget självt hade angivit i sitt anbud, och det var
skyldigt att som motprestation under dessa avtals giltighetstid bedriva verksamhet, utföra transporter och uppbära de avgifter
som fastställts av den behöriga myndigheten samt att till den senare återbetala intäkterna från biljettförsäljningen. Combus
skulle särskilt inte bära någon risk avseende biljettaxorna eftersom det avtalade priset inte påverkades av eventuella förändringar
i antalet passagerare eller intäkterna från biljettförsäljningen. Inom ramen för detta avtalssystem skulle Combus alltså inte
beviljas någon kompensation utöver den ersättning som överenskommits.
I motsats till vad kommissionen har hävdat är det alltså inte på grund av de ”kompensationer” som beviljats av myndigheterna
och som överstiger intäkterna från biljettförsäljningen som Combus i själva verket åtagit sig en allmän trafikplikt. Combus
har faktiskt endast erhållit den finansiella ersättning som föreskrevs i de transportavtal som bolaget frivilligt ingått med
de behöriga myndigheterna efter att ha vunnit anbudsförfaranden.
Det ifrågasatta beslutet är alltså felaktigt såvitt utbetalningen av beloppet [Y] DKK anses vara en ersättning för allmän
trafikplikt i den mening som avses i artiklarna 2 och 10–13 i förordning nr 1191/69.
Även om Combus under verkställandet av sina transportuppdrag skulle kunna anses vara underställt en allmän trafikplikt – då
dessa uppdrag ur användarnas synpunkt har ett ”allmänt ekonomiskt intresse som företer vissa särdrag i förhållande till de
allmänna ekonomiska intressen som andra ekonomiska verksamheter uppvisar” (domstolens dom av den 18 juni 1998 i mål C‑266/96,
Corsica Ferries France, REG 1998, s. I‑3949, punkt 45) – är i vart fall utbetalningen av beloppet [Y] DKK, som godkänts genom
det ifrågasatta beslutet, inte förenlig med de relevanta bestämmelserna i förordning nr 1191/69.
I detta hänseende skall det erinras om att genom förordning nr 1191/69 ges de behöriga nationella myndigheterna rätt att avseende
vägtransporter vidta alla åtgärder som omfattas av denna förordning, inklusive de finansiella åtgärder som är nödvändiga för
detta syfte, och om att de enligt artikel 17.2 i förordningen undantas från förpliktelsen att inge förhandsinformation enligt
artikel 88.3 EG. Genom förordning nr 1191/69 görs alltså undantag från den allmänna regeln i artikel 87.1 EG om förbud mot
statligt stöd, och kommissionen ges inte något utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om godkännande av de stöd som omfattas
av detta undantag. Härav följer att genom denna förordning upprättas ett mycket förmånligt system för godkännande, vilket
följaktligen fordrar en restriktiv tolkning (se analogt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 53,
och förstainstansrättens dom av den 15 december 1999 i de förenade målen T‑132/96 och T‑143/96, Freistaat Sachsen m.fl. mot
kommissionen, REG 1999, s. II‑3663, punkt 132, rörande artiklarna 86.2 EG och 87.2 EG).
Detta mycket förmånliga system för godkännande måste alltså begränsas till de stöd som direkt och uteslutande är nödvändiga
för att genomföra allmännyttiga transporttjänster som sådana, med undantag av understöd som är avsett att täcka de underskott
som förorsakats busstransportföretaget på grund av andra omständigheter än dess transportuppdrag, såsom konsekvenserna av
en dålig allmän finansiell förvaltning, som inte är en naturlig del av transportsektorn. Offentlig finansiering av de sistnämnda
underskotten som inte kan hänföras specifikt till sektorn, kan bara godkännas genom tillämpning av de allmänna bestämmelserna
i artikel 87.2 och 87.3 EG.
Domstolen anser emellertid att de förluster som Combus har ackumulerat inte direkt och uteslutande har orsakats av transporttjänsten
som sådan, utan huvudsakligen är resultatet av företagets allmänna förvaltning, bland annat den omständigheten att Combus
har lagt för låga anbud i syfte att vinna anbudsförfarandena.
Det skall tilläggas att i de avtal som Combus ingick med de behöriga myndigheterna i slutet av anbudsförfarandena fastställdes
redan den ersättning – vilken Combus självt hade föreslagit i sina anbud – som i princip var tillräcklig för att genomföra
transporttjänsten, utan att bolaget skulle få en statlig kompensation. Enligt det avtalssystem som inrättats genom förordning
nr 1893/91, genom vilken bestämmelserna i förordning nr 1191/69 ändrades, skulle det alltså ha hänvisats till dessa avtal,
vilka är de enda giltiga referenspunkterna, för att fastställa vilka betalningar som kan godkännas som finansiering av busstransporttjänsterna.
I detta hänseende föreskrivs uttryckligen i artikel 14.2 c i förordning nr 1191/69 möjligheten att göra tillägg och ändringar
i sagda avtal ”särskilt för att ta hänsyn till oförutsebara förändringar”.
I det ifrågasatta beslutet, i vilket det inte alls talas om sådana oförutsebara förändringar i Combus fall och det inte heller
görs någon analys av de förluster som orsakats av individuella transportavtal, hänvisas till Combus sammantagna finansiella
situation (se tabell 7 under punkt 3.1 i det ifrågasatta beslutet). I beslutet uppges flera belopp som fördelats mellan åren 1998–2008
(statligt stöd, avskrivning av skulder, omstruktureringskostnader, investeringar, etc.) för att komma fram till slutsatsen
(se slutet av punkt 3.1 i det ifrågasatta beslutet) att ”saldot på [Y] DKK (2001 års värde) skall likställas med ett statligt
stöd som skall bedömas i enlighet med förordning nr 1191/69”. Kommissionens övergripande och schablonmässiga förhållningssätt
är oförenligt med det avtalssystem som har inrättats genom artikel 14 i den ovannämnda förordningen och som är inriktat på
individuella transportavtal.
Inför förstainstansrätten har kommissionen hänvisat till förstainstansrättens dom av den 27 februari 1997 i mål T‑106/95,
FFSA m.fl. mot kommissionen (REG 1997, s. II‑229), punkt 178, i vilken förstainstansrätten tillät kompensation för de merkostnader
som följer av att den särskilda uppgift fullgörs som åligger det företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt
ekonomiskt intresse när det visar sig att det är nödvändigt att bevilja stödet för att nämnda företag skall kunna säkerställa
sina offentliga skyldigheter under balanserade ekonomiska förhållanden. Enligt kommissionen möjliggjorde stödet som är i fråga
i förevarande fall för Combus just att under balanserade ekonomiska förhållanden fullgöra den allmänna trafikplikt som ålåg
bolaget avseende var och en av dess busslinjer.
Denna rättspraxis kan emellertid inte tillämpas i förevarande fall. Det företag som åsyftades i domen i det ovannämnda målet
FFSA m.fl. mot kommissionen, det vill säga La Poste, hade nämligen utfört allmännyttiga tjänster som hörde till ett förbehållet
område, vilket som sådant inte var utsatt för konkurrens. La Poste var skyldigt att tillhandahålla en allmän posttjänst på
hela det nationella territoriet, till enhetliga taxor och på likvärdiga kvalitetsvillkor, utan att ta hänsyn till varje uppdrags
särskilda situation eller ekonomiska lönsamhetsgrad. I detta syfte hade La Poste varit tvunget att förse sig med infrastrukturer
vars kostnader inte täcktes av avgifterna, vilket förklarade de statliga ersättningar som hade utbetalats till det.
I förevarande fall var däremot all den transportverksamhet som utfördes av Combus och av samtliga övriga busstransportföretag
som agerade på den danska vägtransportmarknaden öppen för konkurrens. Det rörde sig inte om en sektor som var förbehållen
ett enda företag, vars särskilda kostnader för utförandet av en allmännyttig tjänst måste kompenseras för att avskaffa den
finansiella nackdel som åvilade företaget i förhållande till företag som konkurrerade med det inom andra sektorer. Alla transportföretag
som agerade på denna marknad befann sig i samma situation. De var fria att delta i anbudsförfaranden och att erbjuda transportmyndigheterna
det avtalspris som motsvarade deras ekonomiska intresse, samtidigt som de var skyldiga att respektera sina avtalsmässiga åtaganden
efter det att ett transportavtal hade ingåtts.
Denna analys motsägs inte av den omständigheten att Combus verkligen måste uppfylla det avtal som band bolaget till de behöriga
myndigheterna. Det rör sig om en skyldighet som ingår i alla bilaterala avtal och som inte i sig skulle kunna motivera en
kompensation i form av det stöd som är i fråga i förevarande fall. Även om vart och ett av Combus avtal innebar utförande
av en allmännyttig tjänst och Combus var det enda företag som skulle genomföra denna tjänst på de linjer som redan hade tilldelats
bolaget, kan det inte bortses från att Combus redan på det avtalsmässiga planet hade kommit i åtnjutande av tillämpningen
av förordning nr 1191/69 avseende den ersättning som fastställts i dess avtal om allmännyttiga tjänster.
Vidare har det inte visats i det ifrågasatta beslutet att endast en finansiell undsättning kunde säkerställa att det konkurrenssystem
som gäller på den danska marknaden för kollektiv busstransport fungerade. Kommissionen och den danska regeringen har endast
hävdat att om Combus gick i konkurs skulle det innebära en stor risk för störningar av den transporttjänst som detta företag
utförde, eftersom konkurrenterna inte skulle kunna uppta Combus verksamhet från en dag till en annan. Till skillnad från dessa
vaga antaganden och påståenden har sökanden i sin ansökan, utan att motsägas av kommissionen eller den danska regeringen,
uppgivit att den danska marknaden för busstransporter snabbt kan anpassas till transportmyndigheternas efterfrågan och att
om ett företag som vunnit ett anbudsförfarande likvideras är det lätt att  vända sig till andra företag till dess att ett
nytt anbudsförfarande har inletts. Följaktligen hade andra aktörer kunnat överta de transportavtal som Combus skulle ombesörja
om det senare hade satts i likvidation.
Det skall tilläggas att det i det danska systemet för anbudsförfaranden föreskrivs att varje avtal om allmännyttiga tjänster
för busslinjer skall förnyas vart femte år (se punkt 2.1 i det ifrågasatta beslutet). Eftersom möjligheten att förnya kontrakten
för kontraktsinnehavaren var en del av detta system, kan det knappast påstås att den omständigheten att andra bussföretag
skulle överta Combus verksamhet innan den femåriga giltighetstiden av Combus avtal hade löpt ut skulle leda till att utförandet
av transporttjänsten på de berörda linjerna rubbades.
Eftersom kommissionen och den danska regeringen har åberopat ett undantag från principen om förbud mot statligt stöd, borde
de ha visat att alla förutsättningar för att tillämpa detta undantag förelåg. De har emellertid inte i detalj anfört skälen
till att transporttjänsten på de linjer som ombesörjdes av Combus inte längre skulle kunna utföras på ekonomiskt godtagbara
villkor, för det fall Combus gick i konkurs (se analogt domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 101).
Som svar på en fråga från förstainstansrätten har kommissionen vidare hävdat att utbetalningen av beloppet [Y] DKK uppfyller
de villkor som anges i punkt 95 i domen i det ovannämnda målet Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg, och att det
alltså inte kan anses vara ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG.
I detta hänseende är det tillräckligt att konstatera att i motsats till vad kommissionen har hävdat uppfyller inte utbetalningen
på [Y] DKK alla de villkor som anges i den ovannämnda domen. Såsom ovan har anförts i punkterna 75–83 hade Combus inte det
faktiska ansvaret för att utföra en allmän trafikplikt, vilket krävs enligt punkt 89 i domen i det ovannämnda målet Altmark
Trans och Regierungspräsidium Magdeburg. I vart fall framgår det inte av det ifrågasatta beslutet, särskilt inte av presentationen
av tabell 7 och beräkningen av beloppet på [Y] DKK (se slutet av punkt 3.1 i det ifrågasatta beslutet), att de kriterier på
grundval av vilka den omtvistade kompensationen hade beräknats i förväg hade fastställts på ett objektivt och öppet sätt,
såsom det krävs enligt punkterna 90 och 91 i sagda dom.
Av vad som ovan anförts följer att invändningen att förordning nr 1191/69 har tillämpats felaktigt är välgrundad. Följaktligen
skall det ifrågasatta beslutet ogiltigförklaras i den del det innebär att utbetalningen av ett belopp på [Y] DKK på grundval
av denna förordning godkänns, utan att det är nödvändigt att uttala sig om de andra grunderna som anförts i detta hänseende.
Stödet på [X] DKK som var avsett att täcka de förluster som Combus tidigare ackumulerat
Felaktig tillämpning av artikel 73 EG
Såsom sökanden korrekt har påpekat har medlemsstaterna inte längre rätt att direkt åberopa artikel 73 EG förutom i de fall
som omfattas av gemenskapens sekundärrätt. I den mån som förordning nr 1191/69 inte är tillämplig och utbetalningen på [X] DKK
omfattas av artikel 87.1 EG, följer således de villkor enligt vilka medlemsstaternas myndigheter kan bevilja stöd enligt artikel
73 EG uttömmande av rådets förordning (EEG) nr 1107/70 av den 4 juni 1970 om stöd till transporter på järnväg, väg och inre
vattenvägar (EGT L 130, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 1, s. 97) (domen i det ovannämnda målet Altmark Trans
och Regierungspräsidium Magdeburg, punkterna 107 och 108).
Följaktligen är sökandens invändning mot det ifrågasatta beslutet välgrundad i den del beslutet innebär att betalningen på
[X] DKK godkänns på grundval av artikel 73 EG.
Åsidosättande av artikel 87.3 c EG och felaktig tillämpning av riktlinjerna
– Parternas argument
Sökanden har påstått att det stöd på [X] DKK som Combus beviljats varken omfattas av artikel 87.3 c EG eller av riktlinjerna
eftersom stödet under inga omständigheter kan anses vara ett omstruktureringsstöd. I detta hänseende har sökanden understrukit
att det saknas en omstruktureringsplan och har påstått att Danmark självt aldrig har ansett att de första stöden som betalades
kunde omfattas av artikel 87.3 c EG, utan drog slutsatsen att de inte omfattades av artikel 87.1 EG. På grund av detta lades
ingen omstruktureringsplan fram.
Sökanden har hävdat att Combus förde en aggressiv tillväxtpolitik genom att ingå förlustbringande avtal. Denna politik var
orsaken till underskotten i räkenskaperna, bland annat för år 1998, år 1999 och år 2000. Det stöd som Combus beviljades hade
som enda syfte att täcka dessa förluster och säkerställa överlevnaden av ett statligt ägt företag. Det kan alltså endast vara
fråga om ett undsättningsstöd eller ett driftstöd. Driftstöd tillåts emellertid inte genom artikel 87.3 c EG. Vad gäller bestämmelserna
avseende undsättningsstöd ansågs de inte vara relevanta i det ifrågasatta beslutet. Följaktligen fanns det ingen rättslig
grund för att godkänna stödet.
Enligt kommissionen är sökandens argument verkningslöst. Det ifrågasatta beslutet är nämligen i första hand grundat på artikel 73 EG
vad gäller stödet avseende de tidigare förlusterna. Beslutet vilar på idén att detta stöd utgör ersättning för utförandet
av en allmännyttig tjänst inom transportområdet.
Kommissionen har närmare angivit att rationaliseringsåtgärder har vidtagits på grundval av en omstruktureringsplan i vilken
det bland annat föreskrevs inköp av nya bussar, friställande av personal, försäljning av vissa tillgångar och genomförande
av vissa besparingar. Presentationen av dessa åtgärder ledde kommissionen till att undersöka om den offentliga finansieringen
kunde godkännas som omstruktureringsstöd. Kommissionen tog emellertid i beaktande att ett omstruktureringsstöd skall möjliggöra
för det mottagande företaget att generera vinst så att det inte längre är beroende av offentliga understöd. Den regionala
busstrafiken är dock en verksamhet som bedrivs under icke‑vinstdrivande förutsättningar, eftersom offentliga understöd är
nödvändiga för denna verksamhet.
Det kan emellertid inte uteslutas att stödet i fråga bidrar till utvecklingen av den berörda sektorn i den mening som avses
i artikel 87.3 c EG. De åtgärder som de danska myndigheterna vidtagit, bland annat tilldelning av avtal genom anbudsförfaranden,
bidrar nämligen till att konkurrensen förstärks då dessa åtgärder möjliggör för flera privata aktörer att delta i dem. Anpassningen
av Combus, tidigare ett offentligägt företag, till dess privatägda konkurrenter är en del av denna strategi, särskilt eftersom
Combus måste genomföra besparingar, minska sin personal och förnya sitt bussbestånd för att utföra sina uppgifter på ett bättre
sätt. Enligt kommissionen bidrar denna rationalisering av det tidigare offentligägda företaget till att konkurrensvillkoren
på marknaden i fråga förbättras, eftersom en tillbakagång av den offentliga sektorn i allmänhet bidrar till att frihandeln
ökar.
Kommissionen anser till och med att det ifrågasatta beslutet kan anses handla om en omstrukturering
sui generis
, som innebär en lönsamhet, också den
sui generis,
ör ett företag som har i uppdrag att utföra allmännyttiga tjänster. Om det medges att en omstrukturering av ett företag som
har till uppgift att utföra allmännyttiga tjänster endast avser en intern rationalisering av detta företag – som i sig blir
lönsamt om man bortser från den allmänna trafikplikten – kan det stöd som beviljats för att täcka tidigare förluster kvalificeras
som omstruktureringsstöd, även om Combus fortfarande måste erhålla understöd för att kunna genomföra sin allmänna trafikplikt.
Kommissionen har emellertid upprepat sitt påstående att sökandens argument i sammanhanget i vart fall är mindre relevanta,
eftersom det ifrågasatta beslutet slutligen inte grundades på artikel 87.3 c EG. I linje med dessa tankegångar anser kommissionen
att sökandens argument för att göra gällande att stödet i fråga utgör ett driftstöd är irrelevanta. Eftersom det inte rör
sig om ett omstruktureringsstöd i strikt mening var det inte nödvändigt att ha en på förhand bestämd omstruktureringsplan.
Kommissionen har medgivit att det enligt riktlinjerna krävs ett samband med en omstruktureringsplan, men har samtidigt hävdat
att de olika rationaliseringsåtgärder som vidtagits av de danska myndigheterna – det vill säga reformen av personalens status
som var en del av privatiseringsplanen från år 1998 och själva privatiseringen som genomfördes under år 2000 – åsyftade ett
och samma mål, nämligen att Combus skulle överföras till kommersiell drift. Dessa åtgärder vidtogs inom en och samma ram,
som innehöll flera finansiella och operativa initiativ. Den omständigheten att privatiseringsplanen avslutades först år 2000
utesluter inte att den kan anses vara en plan vars stora linjer hade fastställts i förväg. Denna plan färdigställdes under
resans gång med hjälp av en privat investerare, nämligen Arriva.
I sin duplik har kommissionen tillagt att de danska myndigheterna till den hade ingivit en affärsplan (kallad business plan)
avseende Combus, i vilken de presenterade sina omstruktureringsåtgärder i samband med privatiseringen av Combus. Idén om hur
rationaliseringen skulle utföras förelåg redan när beslutet om förändringen av personalens status fattades. I detta sammanhang
har kommissionen hänvisat till förarbetena till två lagar som lagts fram för det danska parlamentet, Folketinget, år 1995
och år 1998. Enligt kommissionen är det inte nödvändigt att en sådan omstruktureringsplan är färdigställd på förhand, utan
det är tillräckligt att det stöd som skall bedömas följer av genomförandet av denna plan, vilket är fallet i förevarande mål.
– Förstainstansrättens bedömning
Det skall erinras om att kommissionen i det ifrågasatta beslutet, efter att ha konstaterat att förutsättningarna för att det
förelåg ett omstruktureringsstöd var uppfyllda, noterade (punkt 3.4.7 i det ifrågasatta beslutet) att ”Combus lönsamhet fortfarande
kan diskuteras, eftersom bolaget upphör att vara en egen juridisk person [efter överlåtelsen till Arriva] och denna lönsamhet
... också [beror] på det stöd som beviljats med stöd av förordning nr 1191/69. Denna omständighet kan göra analysen ovan helt
teoretisk.” Kommissionen har härav dragit slutsatsen (punkt 3.7 i det ifrågasatta beslutet) att utbetalningen av beloppet
[X] DKK ”eventuellt kan anses vara förenlig med artikel 87.3 c EG eller åtminstone med artikel 73 EG, … det kan jämställas
med ett omstruktureringsstöd som är avsett att minska den skuldsättning som beror på tidigare förluster, och att bidra till
att omstruktureringsplanen genomförs och utgör under alla omständigheter en ersättning för förluster i den mening som avses
i artikel 73 EG som är direkt tillämplig.”
I sina inlagor har kommissionen försökt att förklara detta osäkra och tvetydiga resonemang genom att närmare ange att den
i det ifrågasatta beslutet först har behandlat frågan om omstruktureringsstöd och därefter för säkerhets skull kompletterat
sin analys genom att hänvisa till bestämmelserna om verksamhet rörande allmännyttiga tjänster. Sökandens argument mot godkännandet
av ett omstruktureringsstöd kvalificerades av kommissionen som verkningslösa med motiveringen att det ifrågasatta beslutet
hade artikel 73 EG som huvudsaklig rättslig grund. Övervägandena avseende omstruktureringen var inte avgörande eftersom Combus
de facto  inte var lönsamt.
På samma gång verkar kommissionen ha ändrat sin bedömning avseende Combus lönsamhet och anser att man skulle kunna tala om
en omstrukturering
sui generis
som leder till en lönsamhet
sui generis
. Om det godtas att omstruktureringen av ett företag som har till uppgift att utföra allmännyttiga tjänster endast avser en
intern rationalisering av detta företag kan, enligt kommissionen, det stöd som beviljats för att täcka tidigare förluster
kvalificeras som omstruktureringsstöd, även om Combus fortfarande måste erhålla ersättning för att kunna genomföra sin allmänna
trafikplikt.
Inför detta ställningstagande som kommissionen har gjort konstaterar förstainstansrätten att det ifrågasatta beslutet inte
kan tolkas så, att kommissionsledamöternas kollegium har givit ett klart, ovillkorligt och definitivt godkännande av utbetalningen
av beloppet [X] DKK på grundval av artikel 87.3 c EG och riktlinjerna. Kommissionens resonemang skall tvärtom anses ge uttryck
för ett allvarligt tvivel avseende Combus lönsamhet i den mening som avses i den ovannämnda bestämmelsen i riktlinjerna, ett
tvivel som kommissionen emellertid inte kände sig skyldig att klargöra eftersom den ansåg att artikel 73 EG verkade vara en
tillräckligt rättslig grund för att godkänna stödet i fråga. Eftersom den sistnämnda bestämmelsen emellertid inte kan åberopas
i detta syfte (se ovan punkterna 100 och 101) finns det inget giltigt godkännande i det ifrågasatta beslutet såvitt avser
utbetalningen av beloppet [X] DKK.
Även om det, till skillnad från vad som framgår av förstainstansrättens dom av den 25 juni 1998 i de förenade målen T‑371/94
och T‑394/94, British Airways m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II‑2405), punkterna 116 och 117, ansågs att det ifrågasatta
beslutet skulle kunna kompletteras med det nya lönsamhetsbegreppet som kommissionens ombud har utvecklat inför förstainstansrätten,
skulle inte frågan om Combus lönsamhet vara löst. Kommissionen har nämligen uttryckligen uttalat, som svar på en fråga från
förstainstansrätten, att den omständigheten att en del av stödet utgjorde ”ersättning för allmän trafikplikt i enlighet med
förordning nr 1191/69” måste tas i beaktande vid bedömningen av Combus lönsamhet, och tillagt att ”utan denna ersättning skulle
företaget inte vara lönsamt”. Såsom det har redogjorts för ovan i punkterna 75–99 hade Combus inte i uppdrag att utföra en
allmän trafikplikt och under alla omständigheter uppfyller inte utbetalningen av beloppet [Y] DKK, som godkänts med stöd av
förordning nr 1191/69, de villkor som föreskrivs i denna förordning. Följaktligen kan det under inga omständigheter anses
att Combus har blivit lönsamt.
Följaktligen är sökandens invändningar mot det irågasatta beslutet välgrundade  i den del beslutet innebär att utbetalningen
på [X] DKK godkänns på grundval av artikel 87.3 c EG och riktlinjerna, utan att det är nödvändigt att undersöka huruvida de
andra förutsättningarna för ett statligt omstruktureringsstöd föreligger, bland annat förutsättningen att det skall finnas
en omstruktureringsplan som överensstämmer med de krav som ställs i riktlinjerna.
Av vad som ovan anförts följer att godkännandet av utbetalningen på [X] DKK skall ogiltigförklaras i sin helhet, utan att
det är nödvändigt att uttala sig om de andra grunderna som anförts i detta hänseende.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.3 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler kan förstainstansrätten, om parterna ömsom tappar
målet på en eller flera punkter, besluta att kostnaderna skall delas. Eftersom kommissionen har tappat större delen av sina
yrkanden skall det göras en skälighetsbedömning av omständigheterna i målet. Rätten beslutar att kommissionen skall bära samtliga
rättegångskostnader utom de som har förorsakats Konungariket Danmark, som i enlighet med artikel 87.4 första stycket i rättegångsreglerna
skall bära sin rättegångskostnad.
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen i utökad sammansättning)
följande dom:
1)
Kommissionens beslut SG (2001) D/287297 av den 28 mars 2001 (stöd NN 127/2000) ogiltigförklaras i den del det innebär att
det stöd som de danska myndigheterna har beviljat Combus A/S i form av kapitaltillskott på [Y] DKK och [X] DKK har förklarats
vara förenligt med den gemensamma marknaden.
2)
Talan ogillas i övrigt.
3)
Kommissionen skall bära sin rättegångskostnad och ersätta sökandens rättegångskostnad.
4)
Konungariket Danmark skall bära sin rättegångskostnad.
Forwood
Pirrung
Mengozzi
Meij
Vilaras
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den16 mars 2004.
H. Jung
H. Pirrung
Justitiesekreterare
Ordförande
–
Rättegångsspråk: danska.
–
Hemliga uppgifter dolda