CELEX: 62003CJ0264
Uchybienie zobowiązaniom Państwa Członkowskiego
Zamówienia publiczne
Dyrektywa 92/50/EWG
Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi
Swoboda świadczenia usług
Pełnomocnictwo do pełnienia funkcji inwestora zastępczego
Osoby, którym można powierzyć pełnienie funkcji inwestora zastępczego
Zamknięty katalog osób prawnych prawa francuskiego

1       Komisja Wspólnot Europejskich wnosi w skardze do Trybunału o stwierdzenie, że zastrzegając w art. 4 loi nº 85‑704, du 12 juillet
1985, relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (ustawy nr 85‑704 z dnia
12 lipca 1985 r. o zarządzaniu publicznymi przedsięwzięciami budowlanymi oraz o stosunku, w jakim pozostaje ono do prywatnego
kierowania budową, JORF z dnia 13 lipca 1985 r., str. 7914) zmienionej przez loi nº 96‑987, du 14 novembre 1996, relative
à la mise en œuvre du pacte de relance pour la ville (ustawę nr 96‑987 z dnia 14 listopada 1996 r. o realizacji paktu odnowy
miejskiej, JORF z dnia 15 listopada 1996 r., str. 16656, zwanej dalej „ustawą nr 85‑704”) funkcję inwestora zastępczego dla
zamkniętego kręgu osób prawnych prawa francuskiego, Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy
dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na usługi (Dz.U. L 209, str. 1), zmienionej dyrektywą 97/52/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r.
(Dz.U. L 328, str. 1, zwanej dalej „dyrektywą 92/50”), a w szczególności art. 8 i 9 tej dyrektywy, oraz na mocy art. 49 WE.

Ramy prawne

Uregulowania wspólnotowe
2       Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 „zamówienia publiczne na usługi” są umowami o charakterze odpłatnym, zawieranymi
na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem umów określonych w tym przepisie w pkt i)–ix). Zgodnie
z art. 1 lit. b) tej dyrektywy za „instytucje zamawiające” uznaje się „państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty
prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego”. W art. 1 lit. c)
„usługodawca” zdefiniowany jest jako „każda osoba fizyczna lub prawna, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny”.
3       Artykuł 3 ust. 2 dyrektywy 92/50 stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między różnymi
usługodawcami.
4       Zgodnie z art. 6, dyrektywa ta „nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi, udzielanych podmiotowi, który sam jest
instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. b), na podstawie prawa wyłącznego, przysługującego mu na podstawie opublikowanych
przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które są zgodne z traktatem”.
5       Artykuł 7 ust. 1 lit. a) tej dyrektywy stanowi, że stosuje się ona do zamówień publicznych na usługi, których szacunkowa wartość,
bez podatku VAT, „jest nie mniejsza niż 200 000 [EUR]”.
6       Zgodnie z art. 8 dyrektywy 92/50 zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie
z przepisami tytułów III–VI, tj. z zastosowaniem ogłoszenia o zamówieniu i zachowaniem odpowiednich wymogów dotyczących publikacji.
7       Kategoria 12 załącznika I A do tej dyrektywy obejmuje „usługi architektoniczne, inżynieryjne i zintegrowane usługi inżynieryjne,
usługi urbanistyczne, architektury krajobrazu, związane z nimi usługi konsultacji naukowych i technicznych, usługi badań i analiz
technicznych”.
8       Zgodnie z art. 9 dyrektywy 92/50 zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie
z art. 14 i 16. Artykuł 14 dotyczy wspólnych reguł w dziedzinie technicznej, a art. 16 ogłoszeń o wynikach przeprowadzonego
postępowania.
9       Kategorie 21 i 27 załącznika I B do dyrektywy 92/50 obejmują odpowiednio „usługi prawnicze” i „inne usługi”.
10     Artykuł 10 tej dyrektywy stanowi, że „zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione zarówno w załączniku I A, jak i w załączniku I B,
udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI w przypadku, gdy wartość usług wymienionych w załączniku I A jest większa
niż wartość usług wymienionych w załączniku I B. W przypadku gdy tak nie jest, są one udzielane zgodnie z art. 14 i 16”.

Uregulowania krajowe
11     Zgodnie z art. 1 ustawy nr 85‑704, jej przepisy obowiązują przy realizacji wszelkich obiektów budowlanych lub obiektów infrastruktury,
a także obiektów przemysłowych przeznaczonych do eksploatacji, w których inwestorem jest:
„1)      państwo i jego zakłady administracyjne;
2)      jednostki samorządu terytorialnego, ich zakłady administracyjne, zakłady gospodarki przestrzennej nowych miast utworzone na
podstawie art. L. 321‑1 code de l’urbanisme (kodeksu urbanistyki), ich związki, jak również związki mieszane, o których mowa
w art. L. 166‑1 code des communes (kodeksu gmin);
3)      podmioty prywatne, o których mowa w art. L. 64 code de la sécurité sociale (kodeksu ubezpieczeń społecznych), a także ich
związki i zrzeszenia;
4)      prywatne instytucje mieszkaniowe o umiarkowanych czynszach, o których mowa w art. L. 411‑2 code de la construction et de l’habitation
(kodeksu budownictwa i mieszkalnictwa), a także spółki publiczno–prywatne dla celów dotowanych przez państwo mieszkań przeznaczonych
na wynajem, budowanych przez te instytucje i spółki”.
12     Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 tej ustawy „inwestor” oznacza:
„[…] osobę prawną, o której mowa w art. 1, dla której wznoszony jest obiekt budowlany. Jako osoba ponosząca główną odpowiedzialność
za obiekt budowlany pełni on funkcję w interesie ogólnym, od której pełnienia nie może odstąpić.
[…]
Inwestor określa w programie cele przedsięwzięcia i potrzeby, które ma spełniać, a także ograniczenia i wymogi wykonania i użytkowania
obiektu budowlanego pod kątem społecznym, urbanistycznym, architektonicznym, funkcjonalnym, technicznym i ekonomicznym, w zakresie
wkomponowania w krajobraz i ochrony środowiska.
[…]”.
13     Artykuł 3 stanowi:
„[…] inwestor może powierzyć pełnomocnikowi, na warunkach określonych w umowie, o której mowa w art. 5, wykonanie w jego imieniu
i na jego rachunek wszystkich lub niektórych z następujących uprawnień związanych z zarządzaniem przedsięwzięciem budowlanym:
1)      określenia administracyjnych i technicznych warunków opracowania projektu i wykonania obiektu budowlanego;
2)      przygotowania wyboru kierownika budowy, podpisania umowy o kierowanie budową po zaakceptowaniu wyboru kierownika budowy przez
inwestora oraz zarządzania umową o kierowanie budową;
3)      akceptacji wstępnych projektów i uzgodnień projektu;
4)      przygotowania wyboru wykonawcy, podpisania umowy o roboty budowlane po zaakceptowaniu wyboru wykonawcy przez inwestora oraz
realizacji umowy o roboty budowlane;
5)      wypłaty wynagrodzenia za kierowanie budową i robotami budowlanymi;
6)      odbioru obiektu budowlanego i spełniania wszystkich czynności związanych z ww. uprawnieniami.
Pełnomocnik odpowiada wobec inwestora wyłącznie za właściwe wykonanie uprawnień, które powierzył mu on osobiście.
Pełnomocnik reprezentuje inwestora wobec podmiotów trzecich w zakresie wykonywania powierzonych mu uprawnień do chwili, aż
inwestor nie stwierdzi, iż wykonał on swoje zadanie na warunkach określonych w umowie, o której mowa w art. 5. Ma on legitymację
procesową”.
14     Zgodnie z art. 4 ustawy nr 85‑704:
„Uprawnienia, o których mowa w poprzednim artykule, powierzyć można wyłącznie, w zakresie ich kompetencji:
a)      osobom prawnym, o których mowa w art. 1 pkt 1 i 2 niniejszej ustawy, z wyłączeniem zakładów zdrowotnych i społecznych, które
mogą być tylko pełnomocnikami innych zakładów zdrowotnych i społecznych;
b)      osobom prawnym, których co najmniej połowa kapitału znajduje się bezpośrednio lub za pośrednictwem podmiotu trzeciego w rękach
osób prawnych, o których mowa w art. 1 pkt 1 i 2, które mają za zadanie współpracować z inwestorem, pod warunkiem, że nie
prowadzą działalności w charakterze kierownika budowy lub wykonawcy na rachunek podmiotu trzeciego;
c)      prywatnym instytucjom mieszkaniowym o umiarkowanych czynszach, o których mowa w art. L. 411‑2 kodeksu budownictwa i mieszkalnictwa,
ale tylko na korzyść innych instytucji mieszkaniowych o umiarkowanych czynszach oraz w przypadku obiektów budowlanych związanych
z przedsięwzięciem budownictwa dotowanych mieszkań;
d)      lokalnym spółkom publiczno–prywatnym podlegającym loi n° 83‑597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d’économie mixte locales
(ustawie nr 83‑597 z dnia 7 lipca 1983 r. o lokalnych spółkach publiczno–prywatnych);
e)      zakładom administracyjnym utworzonym na podstawie art. L. 321‑1 kodeksu urbanistyki oraz miejskim stowarzyszeniom nieruchomości
posiadającym zezwolenie lub utworzonym z urzędu na podstawie art. L. 322‑1 i nast. kodeksu urbanistyki;
f)      spółkom utworzonym na podstawie art. 9 loi n° 51‑592 du 24 mai 1951 relative aux comptes spéciaux du Trésor pour l’année 1951
(ustawy nr 51‑592 z dnia 24 maja 1951 r. o specjalnych rachunkach skarbu państwa na rok 1951) zmienionej art. 28 loi n° 62‑933
du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole (ustawy nr 62‑933 z dnia 8 sierpnia 1962 r. uzupełniającej ustawę
o orientacji rolnictwa);
g)      wszelkim podmiotom publicznym lub prywatnym, którym powierzono realizację strefy zagospodarowania skoordynowanego (zone d’aménagement
concerté) lub przeprowadzenie parcelacji […];
h)      spółkom zawierającym umowę, o której mowa w art. L. 222‑1 kodeksu budownictwa i mieszkalnictwa, w celu realizacji przedsięwzięć
miejskiej restrukturyzacji zdegradowanych dużych zespołów zabudowy i dzielnic mieszkalnych […].
Przy wykonywaniu uprawnień powierzonych im na podstawie niniejszego artykułu przez inwestora wspomniane jednostki, zakłady
i podmioty podlegają przepisom niniejszej ustawy.
Zasadami udzielania zamówień przez pełnomocnika są zasady obowiązujące inwestora, z zastrzeżeniem ewentualnego niezbędnego
dostosowania, w drodze rozporządzenia, w celu uwzględnienia udziału pełnomocnika”.
15     Artykuł 5 ustawy nr 85‑704 stanowi:
„Stosunki między inwestorem a osobami prawnymi, o których mowa w art. 4, uregulowane są w umowie, która określa pod rygorem
nieważności:
a)       obiekt budowlany, będący przedmiotem umowy, powierzone pełnomocnikowi uprawnienia, okoliczności, w jakich inwestor stwierdza
wykonanie zadania przez pełnomocnika, warunki jego wynagrodzenia, kary, którym podlega za niewykonanie swoich obowiązków oraz
okoliczności, w jakich można umowę wypowiedzieć;
[…]”.

Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
16     Uznawszy, że niektóre przepisy ustawy nr 85‑704, w szczególności dotyczące okoliczności, w jakich inwestor może skorzystać
z usług innego podmiotu, który poprowadzi przedsięwzięcie, i powierzyć wykonywanie niektórych ze swych uprawnień inwestorowi
zastępczemu, są niezgodne, po pierwsze, z przepisami dyrektywy 92/50, a po drugie, z art. 49 WE, pismem z dnia 25 lipca 2001 r.
Komisja skierowała do Republiki Francuskiej wezwanie do usunięcia uchybienia i przedstawienia uwag w tym przedmiocie.
17     Pismem z dnia 8 marca 2002 r. władze francuskie zakwestionowały przedstawione przez Komisję zarzuty, z wyjątkiem zarzutów
dotyczących prowadzenia przedsięwzięcia, uregulowanego w art. 6 ustawy nr 85‑704. W tej kwestii przyznały one, że zadanie
prowadzenia przedsięwzięcia jest usługą w rozumieniu prawa wspólnotowego i zaznaczyły, że podlega już ono nowemu francuskiemu
kodeksowi zamówień publicznych.
18     Ponieważ odpowiedź ta nie zadowoliła Komisji, w dniu 27 czerwca 2002 r. wystosowała ona pod adresem Republiki Francuskiej
uzasadnioną opinię, wzywając ją do podjęcia niezbędnych kroków w celu zastosowania się do tej opinii w terminie dwóch miesięcy
od dnia doręczenia.
19     Pismem z dnia 14 października 2002 r. Republika Francuska poinformowała Komisję, iż podtrzymuje swoje stanowisko, które przedstawiła
w piśmie z dnia 8 marca 2002 r.
20     Uznawszy, że w odniesieniu do inwestorów zastępczych naruszenie trwa nadal, Komisja zdecydowała o wniesieniu skargi w niniejszej
sprawie.
21     Od czasu wniesienia skargi o stwierdzenie uchybienia władze francuskie przyjęły ordonnance (rozporządzenie z mocą ustawy)
nr 2004‑566 z dnia 17 czerwca 2004 r. zmieniające ustawę nr 85‑704 (JORF z dnia 19 czerwca 2004 r., str. 11020) w ten sposób,
że od tamtej pory ustawa zezwala na udzielenia pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego dowolnemu podmiotowi
publicznemu lub prywatnemu, poprzez zniesienie obowiązku, by była to osoba prawna prawa francuskiego, jednakże z zastrzeżeniem
konieczności przestrzegania pewnych reguł niedopuszczalności, mających na celu zapobieżenie konfliktowi interesów. Zdaniem
rządu francuskiego zmiana ta nie była następstwem skargi w niniejszej sprawie i w niczym nie zmienia bronionego przez niego
w tej sprawie stanowiska prawnego.

W przedmiocie skargi

Argumenty stron
22     Komisja utrzymuje, że zastrzegając w art. 4 ustawy nr 85‑704 pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla zamkniętego kręgu
osób prawnych prawa francuskiego, Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektywy 92/50,
a w szczególności jej art. 8 i 9, oraz na mocy art. 49 WE.
23     Zdaniem Komisji pełnomocnictwo do pełnienia funkcji inwestora zastępczego stanowi udzielenie zamówienia publicznego na usługi
w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50. Zadania stanowiące przedmiot pełnomocnictwa należą do kategorii 12 załącznika I A
do tej dyrektywy, z wyjątkiem zadań związanych z reprezentowaniem inwestora, a zatem przepisy ustawy nr 85‑704 są niezgodne
z art. 8 tej dyrektywy. Jeśli chodzi o pełnomocnictwa dotyczące wyłącznie lub w głównej mierze reprezentacji, to objęte są
one załącznikiem I B do dyrektywy 92/50, przez co ustawa ta jest również niezgodna z art. 9 tej dyrektywy.
24     Ponadto Komisja twierdzi, że w odniesieniu do pełnomocnictw do pełnienia funkcji inwestora zastępczego dotyczących obiektów
budowlanych o wartości niższej, niż wynoszą progi określone w dyrektywie 92/50, a także pełnomocnictw dotyczących wyłącznie
lub w głównej mierze usług, o których mowa w załączniku I B, art. 4 ustawy nr 85‑704 stanowi ograniczenie swobody świadczenia
usług ustanowionej w art. 49 WE. Ograniczenie to nie znajduje uzasadnienia ani w świetle art. 45 WE i 55 WE, ponieważ zadania
te nie wiążą się z wykonywaniem, choćby przejściowo, władzy publicznej, ani w świetle art. 46 WE i 55 WE, gdyż w okolicznościach
niniejszej sprawy nie mają zastosowania względy porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.
25     Rząd francuski utrzymuje, że umowa pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego, o której mowa w ustawie nr 85‑704,
nie jest umową o charakterze handlowym i nie podlega zakresowi dyrektywy 92/50. Pełnomocnik bierze bowiem udział w wypełnianiu
zadania w interesie ogólnym i nie można go uważać za usługodawcę. Reprezentuje on inwestora, co stanowi zasadniczą funkcję
tego pełnomocnictwa. W związku z tym zostają mu przekazane uprawnienia wraz z władzą decyzyjną. Funkcja reprezentacji jest
nierozłącznie związana ze wszystkimi działaniami podejmowanymi przez pełnomocnika na rachunek reprezentowanego. Wykonując
swoje zadania, które są w istocie zadaniami instytucji zamawiającej, pełnomocnik podlega unijnym dyrektywom dotyczącym zamówień
publicznych.
26     Rząd francuski powołuje się ponadto na wyrok z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑399/98 Ordine degli Architetti i in., Rec.
str. I‑5409, dotyczący stosowania dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, str. 54). Z wywodu przeprowadzonego przez Trybunał w tym wyroku, który
da się analogicznie zastosować do okoliczności niniejszej sprawy, wynika, że jeżeli w umowie o charakterze odpłatnym ustanawia
się pełnomocnictwo, to może ona być wyłączona z zakresu przedmiotowego wspólnotowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.
Wystarczy, by sam pełnomocnik podlegał wymogom tych dyrektyw. A ustawa nr 85‑704 nakłada na umowy zawierane przez pełnomocnika
takie same wymagania, którym by podlegały, gdyby zawierał je inwestor.
27     Zdaniem rządu francuskiego, ponieważ z racji swoich właściwości umowa udzielenia pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora
zastępczego nie może być uważana za umowę świadczenia usług, art. 4 ustawy nr 85‑704 nie jest niezgodny z art. 49 WE.

Ocena Trybunału
Uwagi wstępne
28     Artykuł 3 ustawy nr 85‑704 stanowi, że inwestor może powierzyć pełnomocnikowi, na warunkach określonych w umowie, o której
mowa w art. 5 tej ustawy, wykonanie w jego imieniu i na jego rachunek wszystkich lub niektórych z jego uprawnień. Artykuł
4 tej dyrektywy zastrzega funkcję inwestora zastępczego dla zamkniętego kręgu podmiotów. Rząd francuski nie zaprzecza, że
podmioty te muszą być, jak podnosi Komisja, osobami prawnymi prawa francuskiego.
29     Wprawdzie od czasu wniesienia skargi w niniejszej sprawie władze francuskie zmieniły ustawę nr 85‑704, zezwalając na to, by
pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego można było udzielić dowolnemu podmiotowi publicznemu lub prywatnemu
i znosząc w ten sposób obowiązek, by była to osoba prawna prawa francuskiego. Należy jednak zauważyć, że fakt uchybienia należy
oceniać w zależności od sytuacji państwa członkowskiego w chwili upływu terminu wyznaczonego w uzasadnionej opinii (zob. w szczególności
wyroki z dnia 16 stycznia 2003 r. w sprawie C‑63/02 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. str. I‑821, pkt 11 i z dnia
16 grudnia 2004 r. w sprawie C‑313/03 Komisja przeciwko Włochom, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 9). Późniejsze
zmiany nie są brane przez Trybunał pod uwagę (zob. w szczególności wyroki z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C‑482/03 Komisja
przeciwko Irlandii, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 11 i z dnia 14 kwietnia 2005 r. w sprawie C‑341/02 Komisja przeciwko
Niemcom, Zb.Orz. str.I‑2733, pkt 33).
30     W tych okolicznościach należy zbadać, czy art. 4 ustawy nr 85‑704 jest, po pierwsze, zgodny z przepisami dyrektywy 92/50,
a po drugie, z zasadą swobody świadczenia usług, ustanowioną w art. 49 WE.
31     Jeśli chodzi o naruszenie dyrektywy 92/50, to należy sprawdzić przede wszystkim, czy i w jakim stopniu umowa pełnomocnictwa
do pełnienia funkcji inwestora zastępczego, określona w ustawie nr 85‑704, podlega zakresowi tej dyrektywy. W tym względzie
należy przypomnieć, że dyrektywa ta nie obowiązuje w stosunku do zamówień o wartości niższej niż próg ustanowiony w tej dyrektywie.
32     Co do zarzutu naruszenia art. 49 WE, należy stwierdzić, że postanowienia traktatu WE dotyczące swobodnego przepływu obowiązują
w stosunku do zamówień publicznych niepodlegających dyrektywie 92/50. Chociaż bowiem niektóre umowy wyjęte są z zakresu przedmiotowego
wspólnotowych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, to instytucje zamawiające, które ich udzielają muszą przestrzegać
podstawowych zasad traktatu, a w szczególności zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (zob. podobnie
wyroki z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I‑10745, pkt 60 i z dnia 18 czerwca
2002 r. w sprawie C‑92/00 HI, Rec. str. I‑5553, pkt 47, a także postanowienie z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie C‑59/00 Vestergaard,
Rec. str. I‑9505, pkt 20).
33     Dotyczy to w szczególności zamówień publicznych, których wartość jest mniejsza niż progi ustanowione w dyrektywie 92/50. Zamówienia
publiczne o niewielkiej wartości nie są bowiem wyłączone z zakresu obowiązywania prawa wspólnotowego przez sam fakt, że ustawodawca
wspólnotowy uznał, iż szczególne, rygorystyczne procedury ustanowione w dyrektywach z zakresu zamówień publicznych nie są
w ich przypadku odpowiednie (zob. ww. postanowienie w sprawie Vestergaard, pkt 19). A zatem i umowy nieobjęte zakresem dyrektywy
92/50, takie jak umowy koncesyjne, podlegają ogólnym zasadom traktatu (zob. podobnie wyrok z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie
C‑231/03 Coname, Zb.Orz. str. I‑7287, pkt 16).
34     Należy wreszcie przypomnieć, że zakres przedmiotowy art. 49 WE, zgodnie z art. 45 akapit pierwszy WE i art. 55 WE, nie obejmuje
działalności, która w jednym z państw członkowskich jest związana, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej.
W przedmiocie zarzutu naruszenia dyrektywy 92/50
35     Pojęcie „zamówienia publiczne na usługi” jest zdefiniowane w art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50. Przepis ten przewiduje, że są
to umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą.
36     Aby ustalić, czy umowa pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego w rozumieniu ustawy nr 85‑704 podlega dyrektywie
92/50, należy zbadać, czy spełnione są kryteria ustalone w art. 1 lit. a) tej dyrektywy. Ponieważ przepis ten nie zawiera
żadnego wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich w celu ustalenia jego treści i zakresu, dochodzenie, jak zakwalifikowane
są takie umowy w prawie francuskim, nie jest właściwe.
37     W niniejszym przypadku kryteria te są spełnione.
38     Po pierwsze, art. 5 ustawy nr 85‑704 stanowi, że stosunki między inwestorem a inwestorem zastępczym określa umowa, zawarta
przez nich na piśmie. Ponadto z przepisu tego wynika, że inwestor zastępczy otrzymuje wynagrodzenie. Umowę tę można zatem
uznać za umowę o charakterze odpłatnym, zawartą na piśmie.
39     Następnie, jeśli chodzi o pojęcie „instytucja zamawiająca”, zgodnie z art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, oznacza ono „państwo,
jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub
podmiot prawa publicznego”.
40     Zaś art. 1 ustawy nr 85‑704 stanowi, że rolę inwestora pełnić może państwo i jego zakłady administracyjne, jednostki samorządu
terytorialnego, ich zakłady administracyjne, zakłady gospodarki przestrzennej nowych miast, ich związki, jak również związki
mieszane. Ponadto zgodnie z tą ustawą umowy udzielenia pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego zawierać
mogą podmioty prywatne, o których mowa w art. L. 64 kodeksu ubezpieczeń społecznych, ich związki i zrzeszenia oraz prywatne
instytucje mieszkaniowe o umiarkowanych czynszach, spółki publiczno‑prywatne dla celów dotowanych przez państwo mieszkań przeznaczonych
na wynajem, budowanych przez te instytucje i spółki.
41     Nie jest w niniejszej sprawie kwestionowany fakt, że podmioty te mogą być instytucjami zamawiającymi w rozumieniu art. 1 lit. b)
dyrektywy 92/50.
42     Wreszcie w art. 1 lit. c) „usługodawca” zdefiniowany jest jako „każda osoba fizyczna lub prawna, która oferuje usługi, włączając
w to podmiot publiczny”. Zgodnie z art. 50 WE przez pojęcie „usługi” rozumie się „świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem
w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób”. Zamówień, których przedmiotem
są usługi wymienione w załączniku I A do dyrektywy 92/50 udziela się zgodnie z przepisami rozdziałów III–VI, a na usługi wymienione
w załączniku I B, zgodnie z art. 14 i 16 tej dyrektywy.
43     Uprawnienia inwestora zastępczego powierzyć można podmiotom wymienionym w art. 4 ustawy nr 85‑704. Należy zauważyć, że niektóre
z tych podmiotów same mogą być instytucjami zamawiającymi w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50. Chociaż rzeczywiście
zgodnie z art. 6 dyrektywy z jej zakresu wyjęte są zamówienia publiczne na usługi udzielane podmiotowi, który sam jest instytucją
zamawiającą na podstawie prawa wyłącznego, przysługującego mu na podstawie opublikowanych przepisów ustawowych, wykonawczych
lub administracyjnych, nie zmienia to faktu, że w okolicznościach niniejszej sprawy warunki te nie są spełnione.
44     Osoby, którym można powierzyć uprawnienia inwestora zastępczego można uznać za „usługodawców” w zakresie, w jakim uprawnienia,
powierzone im umową o udzielenie pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego, zgodnie z art. 3 ustawy nr 85‑704,
odpowiadają wspólnotowemu rozumieniu świadczenia usług.
45     W tym zakresie nie można przyjąć argumentów przedstawionych przez rząd francuski w celu ustalenia, że pełnomocnik nie świadczy
usług.
46     Z art. 3 ustawy nr 85‑704, w którym wymienione są uprawnienia, jakie inwestor może powierzyć pełnomocnikowi, wynika, że umowa
o udzielenie pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego nie jest tylko umową, w której pełnomocnik zobowiązuje
się do reprezentowania inwestora. W skład tych uprawnień wchodzą różne funkcje, polegające, po pierwsze, na świadczeniach
z zakresu wsparcia administracyjnego i technicznego, a po drugie, na zadaniach mających na celu reprezentowanie inwestora.
47     Po pierwsze, jeśli chodzi o to, czy funkcja reprezentacji jest nierozerwalnie związana z innymi działaniami prowadzonymi przez
pełnomocnika na rachunek reprezentowanego, jak twierdzi rząd francuski, to należy zauważyć, że oddzielenie od siebie tych
zadań jest jak najbardziej możliwe. Inwestor może bowiem na podstawie art. 3 ustawy nr 85‑704 powierzyć pełnomocnikowi wykonanie
wszystkich lub części uprawnień wymienionych w tym przepisie. Należy również stwierdzić, że, jak słusznie zauważył rzecznik
generalny w pkt 37 opinii, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by zadania te zostały ewentualnie uregulowane w różny sposób.
48     Następnie, jeśli chodzi o charakter tych uprawnień, to należy zauważyć, że to, czy pełnomocnik bierze udział w wypełnianiu
zadań w interesie ogólnym nie ma decydującego znaczenia dla ustalenia, czy świadczy on usługi, czy też nie. W dziedzinie zamówień
publicznych nie jest bowiem rzadkością, że instytucja zamawiająca powierza podmiotowi trzeciemu zadanie gospodarcze, mające
na celu zaspokojenie potrzeb interesu ogólnego. Stwierdzenie to znajduje w szczególności poparcie w fakcie, że dyrektywa 92/50
obowiązuje, z pewnymi wyjątkami, w stosunku do zamówień publicznych na usługi, udzielanych przez instytucje zamawiające w dziedzinie
obronności.
49     Wreszcie należy ustalić, czy, jak twierdzi rząd francuski, na podstawie umowy o udzielenie pełnomocnictwa do pełnienia funkcji
inwestora zastępczego dokonuje się przekazania władzy publicznej. Badanie tej kwestii opiera się na założeniu, że wykonywanie
omawianych uprawnień wiąże się po stronie inwestora z bezpośrednim wykonywaniem władzy publicznej.
50     W tym zakresie rząd francuski nie powołał się na istnienie okoliczności, w których instytucja zamawiająca odpowiada za „wewnętrzną”
strukturę świadczącą usługi publiczne w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (zob. podobnie wyrok z dnia 18 listopada 1999 r.
w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. str. I‑8121, pkt 50 i ww. wyrok w sprawie Coname, pkt 26). Nic bowiem nie pozwala tu przypuszczać,
że reprezentowany sprawuje nad pełnomocnikiem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami i że pełnomocnik
prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz organu lub organów władzy publicznej, sprawujących nad nim kontrolę
(zob. podobnie wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. str. I‑1, pkt 49).
51     Jeśli chodzi o zadania wsparcia administracyjnego i technicznego, jak na przykład określenie administracyjnych i technicznych
warunków opracowania projektu i wykonania obiektu budowlanego, mamy tu do czynienia ze świadczeniem usług w rozumieniu art. 8
oraz załącznika I A do dyrektywy 92/50, a pełnomocnik nie wykonuje władzy publicznej.
52     Co do umów pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego, których przedmiotem są zadania związane z reprezentacją,
to należy zauważyć po pierwsze, że okoliczność, iż jakieś świadczenie wykonywane jest w ramach wywiązania się z takiej umowy
nie jest wystarczającym powodem, by wyłączyć je z zakresu przedmiotowego dyrektywy 92/50. Stwierdzenie to znajduje poparcie
w fakcie, iż, jak przykładowo podaje Komisja, umowy zawarte między instytucją zamawiającą a jej adwokatem wchodzą w zakres
stosowania art. 14 i 16 tej dyrektywy na podstawie art. 9 i pkt 21 załącznika I B.
53     Zgodnie z art. 3 ustawy nr 85‑704, pełnomocnikowi można powierzyć różne zadania wiążące się z funkcją reprezentowania inwestora.
Dotyczy to w szczególności podpisania umów o kierowanie budową i o roboty budowlane, a także wypłacania przez pełnomocnika
wynagrodzenia usługodawcom i wybranym wykonawcom.
54     Jak słusznie zauważa rzecznik generalny w pkt 41 opinii, choć pełnomocnik jest upoważniony do podpisania umów o kierowanie
budową i o roboty budowlane, przy realizacji swoich działań nie jest on obdarzony samodzielnością wystarczającą do tego, by
można było uznać, że przekazano mu władzę publiczną. Zgodnie z art. 2 ustawy nr 85‑704 inwestor, jako osoba ponosząca główną
odpowiedzialność za obiekt budowlany, pełni w tej roli funkcję w interesie ogólnym, od której pełnienia nie może odstąpić.
Ponadto pełnomocnik nie może działać bez zgody udzielonej przez inwestora. Co się tyczy przekazywania wynagrodzenia usługodawcom
i wykonawcom, to wobec tego, że finansuje je inwestor, pełnomocnik także nie ma w tej kwestii swobody działania. Ogranicza
się on do zadatkowania środków, które zwraca mu inwestor.
55     W tych okolicznościach umowy pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora zastępczego, których przedmiotem są zadania wiążące
się z reprezentowaniem inwestora, są objęte art. 9 i załącznikiem I B do dyrektywy 92/50.
56     Tok rozumowania przyjęty przez Trybunał w pkt 100 ww. wyroku w sprawie Ordine degli Architetti i in., dotyczący stosowania
dyrektywy 93/37, nie podważa tego wniosku. Trybunał w kwestii przestrzegania tej dyrektywy w przypadku realizacji obiektu
infrastruktury w okolicznościach, w przedmiocie których rozstrzygał zauważył, że nie było potrzeby, by gminna administracja
sama stosowała procedury przetargowe, o których mowa w tej dyrektywie. Skuteczność tej dyrektywy zapewniona była w równym
stopniu, jeżeli prawo krajowe zezwalało administracji gminnej na zobowiązanie dewelopera, który uzyskał pozwolenie na budowę,
do budowy zamówionych obiektów przy wykorzystaniu tych procedur.
57     Oceny tej dokonano w zakresie szczególnych przepisów z dziedziny urbanistyki, zgodnie z którymi przyznanie pozwolenia na budowę
wiązało się z poniesieniem przez właściciela tego pozwolenia części kosztów budowy obiektów infrastruktury, związanych z jego
przedsięwzięciem. Niemniej jednak mógł on podjąć się bezpośredniego wykonania prac, przy całkowitym lub częściowym zmniejszeniu
należnej od niego kwoty. W tym ostatnim przypadku Trybunał uznał, że chodziło tu o zamówienie publiczne na roboty budowlane
w rozumieniu dyrektywy 93/37. Ponieważ jednak gmina pozbawiona była możliwości wyboru wykonawcy obiektów infrastruktury, skoro
prawo określało, że ma to być właściciel terenów objętych projektem deweloperskim i pozwolenia na budowę, można było uznać,
że właściciel pozwolenia na budowę, czyli jedyna osoba uprawniona do zbudowania obiektów, mógł stosować procedury przetargowe
zamiast gminy, jako alternatywę do zapłaty gminie części kosztów budowy obiektów infrastruktury. Taka sytuacja różni się od
sytuacji uregulowanej ustawą nr 85‑704, która pozostawia inwestorowi wybór pełnomocnika i nie ustanawia uprzednich obowiązków,
które mogłyby stanowić świadczenie wzajemne w stosunku do jego wynagrodzenia.
58     W świetle powyższego należy stwierdzić, że umowa pełnomocnictwa, taka jak ta określona w ustawie nr 85‑704, stanowi zamówienie
publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 i podlega jej przepisom.
59     Należy zatem zbadać, czy art. 4 ustawy nr 85‑704, w którym funkcję pełnomocnika zastrzega się dla zamkniętego kręgu osób prawnych
prawa francuskiego, jest zgodny z przepisami dyrektywy 92/50.
60     W tym względzie należy przypomnieć, że dyrektywa ta ma na celu poprawę dostępu usługodawców do postępowań przetargowych, aby
wyeliminować praktyki ogólnie ograniczające konkurencję oraz ograniczające w szczególności udział w przetargach obywateli
innych państw członkowskich. Zasady te zostały ujęte w art. 3 ust. 2 tej dyrektywy, zawierającym zakaz dyskryminacji między
różnymi usługodawcami.
61     Należy stwierdzić, że art. 4 ustawy nr 85‑704 nie jest zgodny z zasadą równego traktowania różnych usługodawców, gdyż zastrzega
funkcję inwestora zastępczego dla zamkniętego kręgu osób prawnych prawa francuskiego.
62     Ponadto nawet bez potrzeby ustalania świadczeń objętych załącznikiem I A do dyrektywy 92/50 i świadczeń objętych załącznikiem I B,
ani też w tym zakresie wpływu, jaki może mieć stosowanie art. 10 tej dyrektywy, należy stwierdzić, że ustawa nr 85‑704 nie
przewiduje żadnej procedury zaproszenia do składania ofert w celu wybrania pełnomocnika.
63     W tych okolicznościach zarzut naruszenia dyrektywy 92/50 jest zasadny.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 49 WE
64     Należy jeszcze określić, w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi nieobjętych zakresem dyrektywy 92/50, czy art. 4
ustawy nr 85‑704 jest zgodny z zasadą swobodego świadczenia usług ustanowioną w art. 49 WE.
65     Należy zauważyć po pierwsze, że jak wynika z pkt 49‑55 niniejszego wyroku, umowa pełnomocnictwa do pełnienia funkcji inwestora
zastępczego, w formie określonej ustawą nr 85‑704, nie powierza pełnomocnikowi zadań związanych z wykonywaniem władzy publicznej,
zarówno w przypadku powierzonych mu zadań polegających na wsparciu administracyjnym i technicznym, jak i na reprezentacji.
Tak więc wyjątek, który zawierają art. 45 i 55 WE nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
66     Artykuł 49 WE zawiera zakaz ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty Europejskiej w odniesieniu do podmiotów
z państw członkowskich mających przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia. Ponadto z utrwalonego
orzecznictwa wynika, że postanowienie to wymaga zniesienia wszelkich ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług, nawet jeżeli
to ograniczenie stosuje się bez rozróżnienia do usługodawców krajowych i usługodawców z innych państw członkowskich, jeśli
jest ono w stanie uniemożliwić lub w inny sposób utrudnić działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim,
w którym świadczy on zgodnie z prawem podobne usługi (zob. w szczególności wyroki z dnia 13 lipca 2004 r. w sprawie C‑262/02
Komisja przeciwko Francji, Rec. str. I‑6569, pkt 22 i w sprawie C‑429/02 Bacardi France, Rec. str. I‑6613, pkt 31 wraz z powołanym
orzecznictwem).
67     W szczególności państwo członkowskie nie może uzależnić świadczenia usług na swoim terytorium od spełnienia wszystkich warunków
obowiązujących w przypadku zakładania przedsiębiorstwa, co groziłoby pozbawieniem skuteczności postanowień traktatu mających
zapewnić swobodę świadczenia usług (zob. wyrok z dnia 26 lutego 1991 r. w sprawie C‑180/89 Komisja przeciwko Włochom, Rec.
str. I‑709, pkt 15).
68     W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że art. 4 ustawy nr 85‑704 stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług w rozumieniu
art. 49 WE, ponieważ skutkuje zastrzeżeniem pełnienia funkcji inwestora zastępczego dla zamkniętego kręgu osób prawnych prawa
francuskiego.
69     Wprawdzie art. 46 WE w związku z art. 55 WE dopuszcza ograniczenia swobody świadczenia usług uzasadnione względami porządku,
bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, jednakże na podstawie akt sprawy nie można stwierdzić, by uzasadnienie takie istniało.
70     W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 49 WE jest zasadny.
71     Z uwagi na całość powyższych rozważań należy stwierdzić, że zastrzegając w art. 4 ustawy nr 85‑704 pełnienie funkcji inwestora
zastępczego dla zamkniętego kręgu osób prawnych prawa francuskiego, Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom, które na niej
ciążą na mocy dyrektywy 92/50 oraz na mocy art. 49 WE.

W przedmiocie kosztów
72     Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
Komisja wniosła o obciążenie Republiki Francuskiej kosztami postępowania, a Republika Francuska przegrała sprawę, należy obciążyć
ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
Zastrzegając w art. 4 ustawy nr 85‑704 z dnia 12 lipca 1985 r. o zarządzaniu publicznymi przedsięwzięciami budowlanymi oraz
o stosunku, w jakim pozostaje ono do prywatnego kierowania budową, zmienionej ustawą nr 96‑987 z dnia 14 listopada 1996 r.
o realizacji paktu odnowy miejskiej, pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla zamkniętego kręgu osób prawnych prawa francuskiego,
Republika Francuska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, zmienionej dyrektywą 97/52/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 13 października 1997 r., oraz na mocy art. 49 WE.
Podpisy
*
Język postępowania: francuski.