CELEX: 62006CJ0488
Överklagande
Gemenskapsvarumärke
Förordning (EG) nr 40/94
Artiklarna 8.1 b och 73
Figurmärket ’Aire Limpio’
Gemenskapsfigurmärken, nationella och internationella figurmärken föreställande en gran med olika benämningar
Invändning från innehavaren
Delvist avslag på registreringsansökan
Fastställande av att det äldre varumärket har speciell särskiljningsförmåga på grundval av bevisning rörande ett annat varumärke

L & D SA (nedan kallat L & D) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 7 september 2006 i mål
T-168/04, L & D mot harmoniseringsbyrån – Sämann (Aire Limpio) (REG 2006, s. II-2699)
(nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade förstainstansrätten L & D:s talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 15 mars 2004 (ärende R 326/2003-2) (nedan kallat det omtvistade beslutet). Genom detta beslut biföll överklagandenämnden delvis överklagandet från bolaget Julius Sämann Ltd (nedan kallat Sämann) och avslog delvis L & D:s ansökan om registrering av ett figurkännetecken innefattande ordelementet ”Aire Limpio”.
I –

Tillämpliga bestämmelser
Enligt artikel 7.1 b och e ii i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (
EGT L 11, 1994, s. 1
; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) får ”[v]arumärken som saknar särskiljningsförmåga” respektive kännetecken som endast består av ”en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat” inte registreras.
Artikel 8 i förordning nr 40/94 har följande lydelse:
”1.   Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras
…
b)
om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
2.   Med äldre varumärken avses i punkt 1
a)
följande kategorier av varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket …:
i)
Gemenskapsvarumärken.
ii)
Varumärken som har registrerats i en medlemsstat…
iii)
Varumärken som blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i medlemsstaten ifråga.
…”
Artikel 73 i förordning nr 40/94 har följande lydelse:
”Byråns beslut skall innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.”
II –

Bakgrund till tvisten
L & D ingav den 30 april 1996 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån avseende ett figurmärke innehållande ordelementet ”Aire Limpio” (nedan kallat varumärket Aire Limpio), vilket återges nedan.
Registreringsansökan avsåg varor och tjänster i klasserna 3, 5 och 35 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning inom var och en av dessa klasser:
—
klass 3: ”Parfymer, eteriska oljor, kosmetika”.
—
klass 5: ”Parfymerade luftrenare”.
—
klass 35: ”Annons- och reklamverksamhet; företagsledning; företagsadministration; kontorstjänster”.
Den 29 september 1998 framställde Sämann, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94, en invändning mot registreringen av det sökta varumärket. Invändningen grundades på flera äldre varumärken. De grunder som Sämann åberopade till stöd för sin invändning var de omständigheter som anges i artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 40/94.
Ett av de nämnda äldre varumärkena var det nedan återgivna gemenskapsfigurmärket nr 91 991, för vilket registreringsansökan ingavs den 1 april 1996 och vilket registrerades den 1 december 1998 för varor i klass 5 (nedan kallat varumärke nr 91 991).
Bland de äldre varumärkena återfanns även 17 andra nationella och internationella figurmärken, samtliga med liknande form, men där alla utom ett särskiljde sig genom att det innehöll en vit sockel och/eller en text på trädets grenverk.
De två internationella figurmärkena nr 178969 och 328915 är särskilt relevanta i förevarande överklagande. Det förstnämnda innehåller ordelementet ”CAR-FRESHENER” (nedan kallat varumärket CAR-FRESHENER) och det sistnämnda innehåller ordelementet ARBRE MAGIQUE (nedan kallat varumärket ARBRE MAGIQUE). Dessa båda varumärken, som registrerades den 21 augusti 1954 respektive den 30 november 1966 för varor i klasserna 3 och 5 och som åtnjuter skydd bland annat i Italien, har följande utseende:
Genom beslut av den 25 februari 2003 avslog invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån invändningen i dess helhet.
Vid sin bedömning enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 gjorde invändningsenheten en jämförelse mellan varumärket Aire Limpio och varumärke nr 91 991.
Invändningsenheten fann därvid att granformen, som var en gemensam beståndsdel i de båda varumärkena, var beskrivande för luftfräschare och parfymerade luftrenare och därför hade låg särskiljningsförmåga. De betydande grafiska och verbala skillnaderna mellan de båda varumärkena vägde tyngre än de svagt särskiljande likheterna och deras respektive helhetsintryck var således tillräckligt olika för att det inte skulle föreligga någon risk för förväxling eller association.
När invändningsenheten kommit fram till denna slutsats ansåg den inte att det var nödvändigt att i detalj granska de övriga äldre varumärken som åberopats av Sämann, eftersom de i ännu högre grad skilde sig från varumärket Aire Limpio än varumärke nr 91 991.
Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd biföll genom det omtvistade beslutet av den 15 mars 2004 delvis Sämanns överklagande av invändningsenhetens beslut.
Överklagandenämnden godtog den grund som avsåg åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 och biföll således delvis invändningen och avslog ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio för varor i klasserna 3 och 5. Vad gäller de tjänster som omfattas av klass 35 fastställde däremot överklagandenämnden invändningsenhetens beslut och avslog invändningen.
Vid bedömningen av huruvida det förelåg en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 koncentrerade överklagandenämnden, av ”samma processekonomiska skäl” som dem som invändningsenheten anfört, sin jämförelse på varumärket Aire Limpio och på varumärke nr 91 991 på grund av att detta var ”representativt” för de äldre varumärken som åberopats. Överklagandenämnden kom emellertid vid sin bedömning fram till en slutsats som var rakt motsatt invändningsenhetens.
Överklagandenämnden fann sålunda att det ”äldre varumärket” hade en speciell särskiljningsförmåga på grund av att det hade använts under lång tid och var välkänt i Italien. Mot bakgrund av denna speciella särskiljningsförmåga och den begreppsmässiga likheten mellan de båda varumärkena förelåg det en risk för förväxling åtminstone hos den italienska allmänheten.
När den kom fram till denna slutsats grundade sig överklagandenämnden dels på uppgifter om reklam och försäljning av Sämanns luftfräschare för bilar, dels på den omständigheten att varumärket CAR-FRESHENER var skyddat sedan år 1954.
III –

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
Genom ansökan som inkom till förstainstansrätten den 14 maj 2004 väckte L & D talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Till stöd för sitt yrkande anförde bolaget två grunder avseende åsidosättande av artikel 8.1 b respektive artikel 73 i förordning nr 40/94. Förstainstansrätten ogillade denna talan genom den överklagade domen.
Vad gäller den första grunden angav förstainstansrätten i punkt 70 i den överklagade domen att överklagandenämndens konstaterande att varumärke nr 91 991 hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien grundades på att det godtogs att varumärket ARBRE MAGIQUE hade använts under lång tid och var välkänt.
Därefter prövade förstainstansrätten, i punkterna 72–77 i den överklagade domen, huruvida det var korrekt att sluta sig till att varumärke nr 91 991 hade särskiljningsförmåga på grundval av användningen av ett annat varumärke.
Med hänvisning till punkterna 30 och 32 i domstolens dom av den 7 juli 2005 i mål
C-353/03, Nestlé (REG 2005, s. I-6135)
, konstaterade förstainstansrätten att denna fråga skulle besvaras jakande, för det fall varumärke nr 91 991 kunde anses utgöra en del av varumärket ARBRE MAGIQUE.
Enligt förstainstansrätten hade överklagandenämnden i det avseendet med fog ansett att bilden på granens silhuett, vilken fyller en betydelsefull eller till och med dominerande funktion i varumärket ARBRE MAGIQUE, motsvarade kännetecknet i det äldre gemenskapsvarumärket nr 91 991. Följaktligen fann förstainstansrätten att det var korrekt av överklagandenämnden att anse att varumärke nr 91 991 utgjorde en del av varumärket ARBRE MAGIQUE. Det förstnämnda varumärket hade således kunnat förvärva särskiljningsförmåga till följd av dess användning som en del av det sistnämnda varumärket.
Förstainstansrätten drog därav slutsatsen att överklagandenämnden med rätta hade undersökt samtliga bevis för att varumärket ARBRE MAGIQUE hade använts och var välkänt, för att fastställa att varumärke nr 91 991 hade använts under lång tid, var välkänt och, följaktligen, hade en speciell särskiljningsförmåga.
Vad beträffar den egentliga prövningen av bevisningen, slog förstainstansrätten i punkt 78 i den överklagade domen fast att det var korrekt att i det omtvistade beslutet ange att det framgick av bevisningen i ärendet att varumärke nr 91 991 – som en del av varumärket ARBRE MAGIQUE – hade använts under lång tid i Italien, att det var välkänt där och således hade en speciell särskiljningsförmåga.
I detta avseende underkände förstainstansrätten, i punkterna 80–84 i den överklagade domen, det argument som anförts i syfte att ifrågasätta värdet av denna bevisning på grund av att den hänförde sig till en period efter det att L & D hade ingett sin registreringsansökan. Förstainstansrätten fann att överklagandenämnden med rätta hade ansett att senare omständigheter gjorde det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde den dag då L & D ingav sin registreringsansökan.
I punkt 85 i den överklagade domen underkände även förstainstansrätten L & D:s argument att det var fel av överklagandenämnden att slå fast att det äldre varumärket hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien enbart på grundval av allmänna uppgifter om reklam och försäljning. I detta avseende angav förstainstansrätten, för det första, att den rättspraxis som L & D åberopat inte rörde bedömningen av huruvida ett registrerat varumärke som redan förvärvat särskiljningsförmåga är välkänt och, för det andra, att överklagandenämnden hade beaktat inte bara allmänna uppgifter, utan även att varumärket ARBRE MAGIQUE hade använts under lång tid.
Slutligen underkände förstainstansrätten i punkt 86 i den överklagade domen L & D:s argument att överklagandenämnden felaktigt hade stött sig på att det äldre varumärket åtnjöt skydd i en form som i huvudsak varit identisk sedan år 1954 och att den därvid hade likställt datumet för registreringsansökan med datumet för den faktiska användningen av varumärket CAR-FRESHNER. I detta avseende angav förstainstansrätten att överklagandenämnden, även om den i det omtvistade beslutet hade konstaterat att varumärket CAR-FRESHENER var registrerat sedan år 1954, vad gäller den långvariga användningen hade stött sig på den fastställda användningen i Italien av varumärket ARBRE MAGIQUE.
Därefter konstaterade förstainstansrätten, i punkterna 89–96 i den överklagade domen, att de varor som avsågs med varumärket ARBRE MAGIQUE och varumärket Aire Limpio var av liknande slag och även att dessa varumärken liknade varandra.
När det gäller varumärkeslikheten angav förstainstansrätten att det i visuellt hänseende var uppenbart att den grafiska beståndsdelen i varumärket Aire Limpio var dominerande i det helhetsintryck som kännetecknet gav och att den märkbart överskuggade ordelementet.
I motsats till vad L & D hävdade var det helhetsintryck som den grafiska utformningen gav inte en komisk figur, utan en bild som liknade en gran. Den grafiska återgivningen som motsvarade en gran framstod således i visuellt hänseende som den dominerande beståndsdelen i det helhetsintryck som det sökta varumärket gav. I begreppsmässigt hänseende var kännetecknen i fråga båda förknippade med silhuetten av en gran. Med hänsyn till det intryck som de gav och till att uttrycket ”aire limpio” inte hade någon särskild betydelse för allmänheten i Italien, skulle de anses lika i begreppsmässigt hänseende.
När det gäller risken för förväxling ansåg förstainstansrätten, i punkterna 100–102 i den överklagade domen, att genomsnittskonsumenten, som utgör omsättningskretsen, skulle ha en tendens att huvudsakligen förlita sig på den bild av varumärket som satts på varorna, det vill säga silhuetten av en gran. Med hänsyn till dels likheten mellan de aktuella varuslagen och den visuella och begreppsmässiga likheten mellan varumärkena i fråga, dels det förhållandet att det äldre varumärket hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien, fann förstainstansrätten att överklagandenämnden inte hade begått något fel när den slog fast att det förelåg en risk för förväxling.
Förstainstansrätten underkände därefter, i punkt 104 i den överklagade domen, klagandens argument att det äldre varumärket hade en låg särskiljningsförmåga på grund av att granens silhuett var beskrivande för de berörda varorna och konstaterade därvid att det äldre varumärket inte bara utgjorde en verklighetstrogen bild av en gran, utan att det var stiliserat och hade andra särskilda egenskaper och att det dessutom hade förvärvat en speciell särskiljningsförmåga. De riktlinjer som utarbetats av patentverket i Förenade kungariket, vilka enligt klaganden bekräftade att granens silhuett är beskrivande för de aktuella varorna, var enligt förstainstansrätten irrelevanta, eftersom gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system.
Klagandens argument, vilka syftade till att visa att ansökan om registrering av det äldre varumärket borde ha avslagits, eftersom det endast bestod av formen på den vara som säljs under varumärket och eftersom det äldre varumärkets form, nämligen silhuetten av en gran, krävdes för att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet med varan, lämnades utan avseende av förstainstansrätten. Förstainstansrätten uppgav i detta avseende, i punkt 105 i den överklagade domen, att en sökande i ett invändningsförfarande i vilket fall som helst inte kan åberopa att ett absolut registreringshinder innebär ett hinder för en nationell myndighet eller harmoniseringsbyrån att med giltig verkan registrera ett kännetecken.
Den andra grunden, rörande ett åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94, underkändes i punkterna 113–118 i den överklagade domen. Förstainstansrätten ansåg att det klart och tydligt framgick av det omtvistade beslutet hur överklagandenämnden hade resonerat och att det av beslutet framgick att klaganden haft tillfälle att yttra sig över samtliga omständigheter som låg till grund för nämnda beslut och över den bedömning av bevisningen rörande användningen av de äldre varumärkena som överklagandenämnden gjorde inom ramen för sin prövning.
IV –

Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
L & D har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska
—
upphäva förstainstansrättens dom i dess helhet,
—
ogiltigförklara punkterna 1 och 3 i det omtvistade beslutet, i den del detta innebär dels att invändningsenhetens beslut delvis upphävs och att ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio för varor i klasserna 3 och 5 avslås, dels att var och en av parterna ska bära de kostnader som de har haft i förfarandena vid invändningsenheten och vid överklagandenämnden,
—
förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
Harmoniseringsbyrån och Sämann har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
V –

Prövning av överklagandet
A –
Upptagande till sakprövning
Harmoniseringsbyrån och Sämann har inledningsvis gjort gällande att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning och har därvid anfört att de grunder som L & D åberopat syftar till att åstadkomma en prövning av förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna. Enligt Sämann anges dessutom i överklagandet exakt samma skäl som dem som låg till grund för talan mot det omtvistade beslutet.
Det ska härvid inledningsvis erinras om att det följer av artiklarna 225 EG och 58 första stycket i domstolens stadga att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen utgör därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande (se dom av den 18 juli 2006 i mål
C-214/05 P, Rossi mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-7057
, punkt 26, och av den 20 september 2007 i mål C-193/06 P, Nestlé mot harmoniseringsbyrån, punkt 53).
Det ska emellertid konstateras att L & D:s överklagande inte enbart syftar till att ifrågasätta förstainstansrättens konstateranden avseende de faktiska omständigheterna utan, åtminstone delvis, till att få fastställt att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen.
Likaså ogillar domstolen Sämanns invändning om rättegångshinder, vilken bygger på att skälen för överklagandet är identiska med dem som låg till grund för talan vid förstainstansrätten, vilken talan Sämann inte heller har preciserat närmare.
Det framgår nämligen av domstolens rättspraxis att när en klagande har ifrågasatt förstainstansrättens tolkning eller tillämpning av gemenskapsrätten, såsom L & D gjort i sitt överklagande, kan de rättsfrågor som prövats av förstainstansrätten på nytt tas upp till diskussion i målet om överklagande (se bland annat dom av den 29 april 2004 i mål
C-496/99 P, kommissionen mot CAS Succhi di Frutta, REG 2004, s. I-3801
, punkt 50).
Överklagandet kan följaktligen upptas till sakprövning.
B –
Prövning i sak
Till stöd för sitt överklagande har L & D anfört två grunder avseende ett åsidosättande av artiklarna 8.1 b respektive 73 i förordning nr 40/94.
1. Den första grunden avseende ett åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94
Denna grund består av tre delgrunder, vilka bygger på att varumärke nr 91 991 saknar särskiljningsförmåga, att nämnda varumärke och varumärket Aire Limpio inte liknar varandra och att det inte finns någon risk för förväxling mellan dessa båda varumärken.
a) Den första grundens första del
Inom ramen för den första grundens första del har L & D anfört fyra anmärkningar, vilka rör följande omständigheter:
—
Fastställandet av att varumärke nr 91 991 har speciell särskiljningsförmåga på grundval av uppgifter rörande varumärket ARBRE MAGIQUE.
—
Den beskrivande karaktären hos varumärke nr 91 991.
—
Förekomsten av absoluta registreringshinder med avseende på varumärke 91 991.
—
Otillräcklig bevisning för att det ska kunna fastställas att varumärket ARBRE MAGIQUE har speciell särskiljningsförmåga.
i) Fastställandet av att varumärke nr 91 991 har speciell särskiljningsförmåga på grundval av uppgifter rörande varumärket ARBRE MAGIQUE
Genom sin första anmärkning har L & D gjort gällande att det var fel av förstainstansrätten att fastställa att varumärke nr 91 991 hade speciell särskiljningsförmåga enbart på grundval av uppgifter rörande varumärket ARBRE MAGIQUE. L & D har i detta sammanhang bland annat ifrågasatt om det över huvud taget är möjligt att dra en sådan slutsats under sådana omständigheter som de förevarande.
Såsom förstainstansrätten erinrade om i punkt 73 i den överklagade domen har domstolen redan slagit fast att ett varumärkes särskiljningsförmåga även kan förvärvas genom att det har använts som en del av ett annat registrerat varumärke. Det räcker att omsättningskretsen, som en följd av detta bruk, faktiskt uppfattar den vara eller tjänst som de äldre varumärkena omfattar som härrörande från ett visst företag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Nestlé, punkterna 30 och 32).
De omständigheter som låg till grund för domen i det ovannämnda målet Nestlé skiljde sig visserligen från omständigheterna i förevarande fall. Detta betyder likväl inte, till skillnad från vad L & D har gjort gällande, att detta allmängiltiga konstaterande inte är tillämpligt också under sådana faktiska och processrättsliga omständigheter som dem som är för handen i förevarande mål.
Den omständigheten att domen i det ovannämnda målet Nestlé rörde förvärv av särskiljningsförmåga avseende ett varumärke för vilket en registreringsansökan ingetts, medan det i förevarande fall ska fastställas huruvida ett äldre varumärke har speciell särskiljningsförmåga i syfte att avgöra om det föreligger en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, kan inte motivera ett annat tillvägagångssätt, vilket generaladvokaten påpekade i punkt 51 i sitt förslag till avgörande.
Det var således korrekt av förstainstansrätten att, i punkt 75 i den överklagade domen, påpeka att det, för det fall varumärke nr 91 991 kunde anses utgöra en del av varumärket ARBRE MAGIQUE, var möjligt att fastställa att det förstnämnda varumärket hade speciell särskiljningsförmåga på grundval av bevisning rörande användningen av det sistnämnda varumärket och rörande frågan huruvida detta var välkänt.
I den mån L & D genom förevarande anmärkning har avsett att ifrågasätta förstainstansrättens konstaterande, i punkt 76 i den överklagade domen, att varumärke nr 91 991 utgör en del av varumärket ARBRE MAGIQUE, eftersom bilden på granens silhuett fyller en betydelsefull eller till och med dominerande funktion i varumärket ARBRE MAGIQUE och överensstämmer med kännetecknet i varumärket ARBRE MAGIQUE, påpekar domstolen att förstainstansrätten i detta avseende gjorde en bedömning av de faktiska omständigheterna.
Såsom det har erinrats om ovan i punkt 40 är ett överklagande begränsat till rättsfrågor. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen utgör därför inte – utom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande.
I den mån L & D dessutom har gjort gällande att förstainstansrättens uppfattning, att granens silhuett har en dominerande funktion i varumärket ARBRE MAGIQUE, avviker från domstolens rättspraxis, räcker det att konstatera att det – till skillnad från vad klaganden har hävdat – inte på något vis framgår av denna rättspraxis att ordelementen, när det gäller sammansatta varumärken som både innehåller grafiska beståndsdelar och ordelement, alltid ska anses dominerande.
Av det ovan anförda följer att förevarande anmärkning delvis ska avvisas. I den del som den kan prövas i sak kan den inte leda till bifall för överklagandet.
ii) Den beskrivande karaktären hos varumärke nr 91 991.
Genom sin andra anmärkning har L & D kritiserat det faktum att förstainstansrätten, i punkt 104 i den överklagade domen, underkände bolagets argument att det äldre varumärket hade en låg särskiljningsförmåga på grund av att granens silhuett var beskrivande för de berörda varorna.
I detta avseende konstaterar domstolen inledningsvis att förstainstansrätten inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att de riktlinjer som utarbetats av patentverket i Förenade kungariket, vilka enligt klaganden bekräftade att gransilhuetten var beskrivande för de aktuella varorna, var irrelevanta. Såsom förstainstansrätten korrekt angav är gemenskapsordningen för varumärken ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, eftersom denna ordning ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen och lagenligheten av överklagandenämndernas beslut enbart ska bedömas på grundval av förordning nr 40/94, såsom den tolkas av gemenskapsdomstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2007 i mål
C-238/06 P, Develey mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-9375
, punkterna 65 och 66).
Vad gäller L & D:s argument innebärande att förstainstansrättens konstaterande att varumärke nr 91 991 inte enbart är en verklighetstrogen avbildning av en gran strider mot andra slutsatser i den överklagade domen, räcker det att påpeka att det inte föreligger någon motsägelse mellan detta konstaterande och det faktum att nämnda varumärke har beskrivits som ”silhuetten av en gran”.
I den mån L & D dessutom avser att ifrågasätta riktigheten av förstainstansrättens nämnda konstaterande påpekar domstolen att detta konstaterande utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna som inte är underställd domstolens kontroll.
Av det ovan anförda följer att förevarande anmärkning delvis ska avvisas. I den del som den kan prövas i sak kan den inte leda till bifall för överklagandet.
iii) Förekomsten av absoluta registreringshinder med avseende på varumärke nr 91 991
L & D:s tredje anmärkning är riktad mot punkt 105 i den överklagade domen i vilken de argument som bolaget anfört i syfte att visa att varumärke nr 91 991 på sin höjd hade en mycket låg särskiljningsförmåga, eftersom det endast bestod av formen på den vara som säljs under varumärket och det äldre varumärkets form, nämligen silhuetten av en gran, krävdes för att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet med varan, lämnades utan avseende av förstainstansrätten.
L & D anser att det var fel av förstainstansrätten att, utan att pröva bolagets argument, slå fast att de skulle lämnas utan avseende med angivande av att [”en sökande i ett invändningsförfarande i vilket fall som helst inte kan åberopa att ett absolut registreringshinder innebär ett hinder för en nationell myndighet eller harmoniseringsbyrån att med giltig verkan registrera ett kännetecken”].
Domstolen påpekar härvid att de två argument som L & D åberopat vid förstainstansrätten, vilka för övrigt enligt vad som framgår av handlingarna i målet inte hade anförts vid harmoniseringsbyråns olika enheter, inte syftade till att ifrågasätta giltigheten av varumärke nr 91 991 utan till att visa att detta varumärke hade mycket låg ursprunglig särskiljningsförmåga.
Ett äldre varumärke kan emellertid ha en speciell särskiljningsförmåga inte bara i sig utan även på grund av att varumärket är välkänt hos allmänheten (se dom av den 11 november 1997 i mål
C-251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191
, punkt 24).
Förstainstansrätten slog i punkterna 78–88 i den överklagade domen fast att varumärke nr 91 991 hade förvärvat en speciell särskiljningsförmåga i Italien på grund av att det var välkänt i denna medlemsstat. Denna speciella särskiljningsförmåga följde av att det hade använts under lång tid som en del av varumärket ARBRE MAGIQUE, och av att det senare varumärket var välkänt i denna medlemsstat.
Även om det antas att L & D kunde åberopa argumentet att varumärke nr 91 991 hade en mycket låg särskiljningsförmåga, eftersom det endast bestod av formen på den vara som säljs under varumärket och att denna form krävdes för att uppnå det eftersträvade tekniska resultatet, konstaterar domstolen att detta argument, även om det fanns grund för det, inte under några omständigheter skulle kunna vederlägga förstainstansrättens konstaterande att detta varumärke har förvärvat en speciell särskiljningsförmåga i Italien på grund av att det är välkänt i denna medlemsstat.
Av det ovan anförda följer att klaganden inte kan vinna framgång med denna anmärkning eftersom den saknar verkan.
iv) Otillräcklig bevisning för att det ska kunna fastställas att varumärket ARBRE MAGIQUE har speciell särskiljningsförmåga
Genom sin fjärde anmärkning har L & D kritiserat förstainstansrätten för att den slog fast att det var korrekt av överklagandenämnden att finna att varumärket ARBRE MAGIQUE hade speciell särskiljningsförmåga, och följaktligen att varumärke nr 91 991 också hade det, på grundval av den bevisning som anges i det omtvistade beslutet.
För det första konstaterar domstolen i detta avseende att förstainstansrätten inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den ansåg att överklagandenämnden kunde grunda sig på uppgifter som avsåg en period efter det att L & D hade ingett sin ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio.
Såsom förstainstansrätten erinrade om i punkt 81 i den överklagade domen framgår det av domstolens rättspraxis att uppgifter som tillkommit efter det datum då en registreringsansökan getts in kan beaktas, om de gör det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde vid nämnda datum (se beslut av den 5 oktober 2004 i mål
C-192/03 P, Alcon mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-8993
, punkt 41).
Följaktligen var det korrekt av förstainstansrätten att, i punkterna 82–84 i den överklagade domen, slå fast att den omständigheten att de ifrågavarande uppgifterna avsåg en period efter det att ansökan om registrering av varumärket Aire Limpio hade ingetts inte räckte för att frånta uppgifterna deras bevisvärde när det gällde fastställandet av om varumärke 91 991 var välkänt, eftersom de gjorde det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde när nämnda registreringsansökan ingavs.
I detta avseende förklarade förstainstansrätten på ett klart och sammanhängande sätt i synnerhet att en marknadsandel på 50 procent under åren 1997 och 1998 måste ha uppnåtts stegvis, vilket gjorde det möjligt att anse att situationen inte var märkbart annorlunda år 1996.
För det andra underkänner domstolen L & D:s kritik mot punkt 85 i den överklagade domen. I denna punkt underkände förstainstansrätten bolagets argument att överklagandenämnden felaktigt hade slagit fast att det äldre varumärket hade en speciell särskiljningsförmåga i Italien enbart på grundval av allmänna uppgifter om reklam och försäljning.
Såsom förstainstansrätten konstaterade hade överklagandenämnden, när den fastställde att varumärket ARBRE MAGIQUE var välkänt, inte enbart beaktat allmänna uppgifter om reklam och försäljning utan även den omständigheten att detta varumärke hade använts under lång tid.
Eftersom detta konstaterande ensamt motiverar den slutsats som förstainstansrätten kom fram till i punkt 85 i den överklagade domen, finner domstolen att det andra skäl som anges i denna punkt, nämligen att den rättspraxis som L & D åberopat rörde frågan huruvida ett varumärke som är föremål för en registreringsansökan har förvärvat särskiljningsförmåga men inte bedömningen av huruvida ett registrerat varumärke som redan förvärvat särskiljningsförmåga är välkänt, endast har angetts för fullständighetens skull.
Under dessa omständigheter är de brister som detta skäl skulle kunna vara behäftade med inte tillräckliga för att förstainstansrättens nämnda slutsats ska ifrågasättas, vilket innebär att det argument som L & D anfört, som syftar till att fastställa dessa brister, saknar verkan.
För det tredje saknas det stöd i sakomständigheterna för L & D:s argument att förstainstansrätten, i punkt 86 i den överklagade domen, felaktigt stödde sig på den långvariga användningen av varumärket ARBRE MAGIQUE och därvid likställde datumet för registreringsansökan med datumet för den faktiska användningen av detta varumärke. Till skillnad från vad klaganden har gjort gällande hänvisade förstainstansrätten inte till det datum då varumärket ARBRE MAGIQUE registrerades när den fastställde att detta varumärke hade använts under lång tid, utan till att det faktum att sådan långvarig användning i Italien var fastställd, vilket för övrigt inte hade bestritts av L & D. Det har inte heller åberopats att dessa konstateranden av förstainstansrätten bygger på en missuppfattning, och domstolen kan således inte inom ramen för överklagandet pröva förstainstansrättens bedömning av sakomständigheterna.
I den mån L & D dessutom har bestritt bevisvärdet av uppgifterna om reklam och försäljning på grund av att de avsåg beteckningen ARBRE MAGIQUE och på grund av att det rör sig om billiga dagligvaror, räcker det att erinra om att förstainstansrättens bedömning av bevisningen inte – förutom i det fall då uppgifter som underställts förstainstansrätten har missuppfattats – utgör en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll (se dom av den 17 april 2008 i mål C-108/07 P, Ferrero Deutschland mot harmoniseringsbyrån, punkt 30).
De argument som L & D anfört till stöd för förevarande anmärkning är antingen utan verkan, av sådan art att de inte kan upptas till sakprövning eller ogrundade. Denna anmärkning ska följaktligen underkännas.
Överklagandet kan under dessa omständigheter inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
b) Den första grundens andra del
L & D har genom denna delgrund ifrågasatt förstainstansrättens analys, i punkterna 91–96 i den överklagade domen, av likheterna mellan varumärke nr 91 991 och varumärket Aire Limpio. Klaganden har särskilt gjort gällande att det var fel av förstainstansrätten att anse att den grafiska beståndsdelen i varumärket Aire Limpio var dominerande i det helhetsintryck som kännetecknet gav och att den märkbart överskuggade ordelementet.
Det ska konstateras att förstainstansrätten härvid gjorde en bedömning av sakomständigheterna som, i den mån klaganden inte har åberopat en missuppfattning av dessa omständigheter, inte är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande.
I motsats till vad L & D har hävdat följer det inte av någon regel att ett varumärkes benämning ska anses särskiljande och fantasifull bara för att den inte har någon särskild betydelse. Såsom det har angetts ovan i punkt 55 följer det inte heller av domstolens rättspraxis att ordelementet i ett sammansatt varumärke alltid ska anses dominerande i det helhetsintryck som varumärket ger.
Av det ovan anförda följer att den första grundens andra del inte kan tas upp till sakprövning.
c) Den första grundens tredje del
Genom denna grund har L & D gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att det förelåg en risk för förväxling utan att beakta den låga särskiljningsförmågan hos varumärke nr 91 991 eller skillnaderna mellan de aktuella varumärkena.
Domstolen har emellertid redan konstaterat att förstainstansrätten inte gjorde någon felaktig rättstillämpning när den ansåg att varumärke nr 91 991 hade en speciell särskiljningsförmåga och att detta varumärke och varumärket Aire Limpio uppvisade likheter i visuellt och begreppsmässigt hänseende.
Överklagandet kan under dessa omständigheter inte vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del.
Klaganden har inte vunnit framgång med någon av de tre delgrunder som anförts inom ramen för den första grunden avseende ett åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
2. Den andra grunden avseende ett åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94
L & D har genom sin andra grund gjort gällande att förstainstansrätten har åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94 på grund av att den baserade sig på bevisning som inte rörde varumärke nr 91 991 utan varumärket ARBRE MAGIQUE. Klaganden har gjort gällande att den inte har haft möjlighet att försvara sig tillräckligt mot denna bevisning, eftersom invändningsenheten och överklagandenämnden inte hade inkluderat varumärket ARBRE MAGIQUE i den jämförande bedömning som vidtogs för att fastställa huruvida det förelåg en risk för förväxling.
Det ska härvid inledningsvis erinras om att det följer av denna bestämmelse att harmoniseringsbyråns beslut ska innehålla beslutets grunder och att besluten endast får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
Det är klarlagt att förstainstansrätten hänvisade till samma bevisning som den som överklagandenämnden stött sig på när den fastställde att varumärke nr 91 991 var välkänt.
Även om det är riktigt att det i det omtvistade beslutet inte specifikt anges vilket varumärke denna bevisning avser, ska det likväl konstateras att L & D självt i sin ansökan vid förstainstansrätten angav att de uppgifter om försäljning och reklamutgifter som överklagandenämnden lade till grund för sin bedömning inte rörde varumärke nr 91 991 utan huvudsakligen de varor som har benämningen ARBRE MAGIQUE.
Dessutom grundade Sämann sin invändning på varumärket ARBRE MAGIQUE och detta bolag hade förebringat den aktuella bevisningen redan under förfarandet vid invändningsenheten.
Under dessa omständigheter kan L & D inte med framgång göra gällande att bolaget inte har haft tillfälle att yttra sig över den bevisning som förstainstansrätten och överklagandenämnden beaktade.
Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden och ska därför ogillas i dess helhet.
VI –

Rättegångskostnader
Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna ska domstolen, när överklagandet avvisas[*], besluta om rättegångskostnaderna. [*Det korrekta uttrycket torde vara lämnas utan bifall.
Övers. anm.
]
Enligt artikel 69.2 i nämnda rättegångsregler, som enligt artikel 118 däri ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att L & D ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom L & D har tappat målet ska bolaget förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande instans.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:

1)
Överklagandet ogillas.

2)
L & D SA ska ersätta rättegångskostnaderna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: spanska.