CELEX: 62004CJ0015
Offentlig upphandling
Direktiv 89/665/EEG
Talan avseende offentlig upphandling
Beslut att återkalla en anbudsinfordran efter det att anbuden har öppnats
Domstolsprövning
Räckvidd
Effektivitetsprincipen

1       Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989
om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten
(EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den
18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område
6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
2       Begäran har framställts i ett mål mellan bolaget Koppensteiner GmbH (nedan kallat Koppensteiner) och bolaget Bundesimmobiliengesellschaft
mbH (nedan kallat BIG), angående ett beslut som fattats av sistnämnda bolag om att återkalla en anbudsinfordran för en offentlig
upphandling avseende tjänster när fristen för att inkomma med anbud löpt ut.

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3       I artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden,
som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG … kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de
villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse
av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.”
4       Artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665 har följande lydelse:
”1.      Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att
a)      så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada
för berörda intressen …
b)      antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska,
ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband
med upphandlingen,
c)      ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse.
…
6.      Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets
behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.”

Den nationella lagstiftningen
5       I förbundslagen av år 2002 om offentlig upphandling (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, nedan kallad BVergG) görs
bland annat åtskillnad mellan beslut vilka kan överklagas särskilt och beslut vilka inte kan överklagas särskilt.
6       Enligt § 20 13 a aa BVergG kan följande beslut under ett förfarande för offentlig upphandling överklagas särskilt: anbudsinfordran,
andra beslut som fattas innan fristen för att lämna anbud har löpt ut samt beslutet om tilldelning av kontraktet.
7       I § 20 13 b BVergG föreskrivs följande:
”Beslut som har fattats före beslut som kan överklagas särskilt kan inte överklagas särskilt. Beslut som inte kan överklagas
särskilt kan endast överklagas tillsammans med senare beslut som kan överklagas särskilt.”
8        Enligt § 166 andra stycket 1 BVergG skall en ansökan om prövning avvisas om den inte avser ett beslut som kan överklagas
särskilt.
9       Det framgår av § 162 femte stycket BVergG att Bundesvergabeamt, efter återkallelse av en anbudsinfordran, endast är behörig
att fastställa huruvida återkallelsen varit rättsstridig.

Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
10     BIG är ett bolag som ansvarar för den österrikiska förbundsstatens byggnads- och fastighetsförvaltning och som ägs till 100 procent
av denna stat. Bolaget är upphandlande myndighet i målet vid den nationella domstolen. Den 26 september 2003 inledde BIG ett
öppet förfarande för den offentliga upphandlingen avseende rivningsarbeten inom ramen för byggandet av en skola och tre gymnastiksalar.
Kostnaden för hela projektet beräknades uppgå till 8 600 000 euro. Värdet av de rivningsarbeten som är i fråga i målet vid
den nationella domstolen uppskattades till 95 000 euro.
11     Koppensteiner lämnade ett anbud avseende denna del av upphandlingen.
12     Genom skrivelse av den 29 oktober 2003 underrättade BIG Koppensteiner om att upphandlingsförfarandet hade återkallats efter
utgången av fristen för att inge anbud på grund av tungt vägande omständigheter i enlighet med 105 BVergG.
13     BIG uppmanade den 6 november 2003 Koppensteiner att delta i ett förhandlingsförfarande utan föregående meddelande om en upphandling
avseende rivningsarbeten. Denna upphandling avsåg huvudsakligen samma tjänster som det första upphandlingsförfarandet. Under
det andra upphandlingsförfarandet var värdet av denna del uppskattat till 90 000 euro.
14     Koppensteiner lämnade ett anbud även i detta andra förfarande.
15     Koppensteiner väckte den 13 november 2003 talan vid Bundesvergabeamt och yrkade med avseende på det första upphandlingsförfarandet
att rätten skulle upphäva återkallelsen av anbudsinfordran, förbjuda en ny anbudsinfordran inom ramen för ett nytt upphandlingsförfarande
eller, i andra hand, fastställa att återkallelsen var rättsstridig. Det yrkade samtidigt att det andra upphandlingsförfarandet
skulle ogiltigförklaras.
16     Genom Bundesvergabeamts beslut av den 20 november 2003 förbjöds BIG att öppna anbuden i det andra upphandlingsförfarandet
så länge prövningsförfarandet pågick, dock längst till den 13 januari 2004.
17     BIG tilldelade, genom det andra upphandlingsförfarandet, den 28 januari 2004, ett annat företag kontraktet, och rivningsarbetena
genomfördes därefter av detta företag.
18     BIG har vid Bundesvergabeamt gjort gällande att skälet för återkallelsen var att samtliga anbudspriser låg väsentligt över
uppdragets uppskattade värde. Uppdragsdelen ”rivningsarbeten” beräknades vid det första upphandlingsförfarandet vara värd
95 000 euro. Det lägsta anbudet vid det första upphandlingsförfarandet uppgick emellertid till 304 150 euro, vilket föreföll
vara mycket för högt.
19     Koppensteiner har bland annat gjort gällande att det följer av domen av den 18 juni 2002 i mål C‑92/00, HI (REG 2002, s. I‑5553),
att även ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande
och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området
för offentlig upphandling.
20     Bundesvergabeamt har i sin begäran om förhandsavgörande erinrat om att det enligt systemet i BVergG inte är möjligt att inom
ramen för en talan pröva och, i förekommande fall, ogiltigförklara en återkallelse av en anbudsinfordran efter det att anbuden
i ett öppet anbudsförfarande har öppnats. Bundesvergabeamt är endast behörig att efter återkallelse av en anbudsinfordran
fastställa huruvida återkallelsen var rättsstridig på grund av att BVergG överträtts, eftersom den omständigheten att återkallelsen
fastställs ha varit rättsstridig utgör en förutsättning för att de anbudsgivare som inte tilldelats ett kontrakt skall kunna
väcka skadeståndstalan mot den upphandlande myndigheten.
21     Enligt Bundesvergabeamt innehåller artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 89/665, enligt domstolens tolkning i domen i det ovannämnda
målet HI, ett krav på att en nationell rättsordning skall ge möjlighet att ogiltigförklara en återkallelse som gjorts efter
det att anbuden har öppnats i ett upphandlingsförfarande. Det kan således inte anses vara tillräckligt att den myndighet som
prövar beslutet är behörig att fastställa att återkallelsen var rättsstridig.
22     Under dessa omständigheter har Bundesvergabeamt beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor
till domstolen:
”1)      Är bestämmelserna i artikel 1 i … direktiv 89/665 … jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv så ovillkorliga och tillräckligt
precisa att en enskild kan åberopa dessa bestämmelser direkt inför nationella domstolar om en anbudsinfordran återkallas efter
det att anbuden har öppnats och väcka talan mot återkallelsen?
2)      För det fall fråga 1 besvaras nekande: Skall artikel 1 i … direktiv 89/665 … jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv tolkas
så, att medlemsstaterna är skyldiga att i samtliga fall göra rättsmedel tillgängliga med avseende på den upphandlande myndighetens
beslut att återkalla en anbudsinfordran innan återkallelse av anbudsinfordran faktiskt sker (återkallelsebeslut som motsvarar
beslut om tilldelning av kontrakt), varvid sökanden, oberoende av möjligheten att efter återkallelsen kunna yrka skadestånd,
kan få till stånd att beslutet ogiltigförklaras, om förutsättningarna för detta är uppfyllda?”

Prövning av tolkningsfrågorna

Huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning
23     Den österrikiska regeringen har bland annat gjort gällande att det kontrakt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen,
efter det andra upphandlingsförfarandet, tilldelades ett annat företag än Koppensteiner och att rivningsarbetena redan är
avslutade. Svaret på frågorna är följaktligen inte längre relevant, eftersom Koppensteiner nu endast kan erhålla skadestånd,
vilket under alla omständigheter föreskrivs i BVergG. Regeringen har dessutom anfört att den hänskjutande domstolen inte är
behörig att ogiltigförklara beslutet om återkallelse och att den inte behöver svaret på frågorna för att avgöra tvisten vid
den nationella domstolen.
24     BIG har gjort gällande att den andra frågan är rent hypotetisk och därför inte kan prövas i sak. BIG anser, med beaktande
av att ovannämnda kontrakt har tilldelats, att den andra frågan inte är relevant för avgörandet av tvisten vid den nationella
domstolen, eftersom det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att i efterhand återkalla denna anbudsinfordran.
25     Det skall erinras om att det ankommer uteslutande på de nationella domstolar vid vilka tvist anhängiggjorts och som har ansvaret
för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bedöma såväl om ett förhandsavgörande
är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip
skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten (se, bland annat,
domstolens dom av den 27 februari 2003 i mål C‑373/00, Adolf Truley, REG 2003, s. I‑1931, punkt 21).
26     Den österrikiska regeringen och BIG har visserligen med fog erinrat om att domstolen skall avvisa en tolkningsfråga då det
är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller
föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk (se, bland annat, domen i det ovannämnda
målet Adolf Truley, punkt 22). Det är dock inte uppenbart att tolkningsfrågorna i förevarande mål är av sådant slag.
27     Den nationella domstolen har i sitt beslut nämligen angett att den ställt frågorna för att kunna avgöra huruvida talan kan
tas upp till prövning i den del som avser yrkandet om ogiltigförklaring av återkallelsen av den första anbudsinfordran och,
i förekommande fall, vilka skäl som kan läggas till grund för avvisning.
28     Härav följer att begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak.

Prövning i sak
29     Innan domstolen prövar tolkningsfrågorna, vilka skall behandlas tillsammans, skall det erinras att följande fastslagits i
domen i det ovannämnda målet HI:
–       Ett beslut att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling ingår bland de beslut i fråga om vilka medlemsstaterna
enligt direktiv 89/665 är skyldiga att införa förfaranden för talan om ogiltigförklaring för att det skall säkerställas att
gemenskapsrättsliga regler om offentlig upphandling samt nationella regler som innebär införlivande av denna rätt följs.
–       Det fullständiga uppnåendet av målet med samma direktiv skulle emellertid äventyras om den upphandlande myndigheten fick återkalla
en anbudsinfordran för en offentlig upphandling av tjänster utan att omfattas av de förfaranden för domstolsprövning som är
avsedda att i alla avseenden säkerställa att de direktiv där materiella regler om offentlig upphandling återfinns faktiskt
följs och att de principer som ligger till grund för direktiven i fråga iakttas.
30     Domstolen fastställde i den ovannämnda domen att det enligt artiklarna 1 och 2.1 b i direktiv 89/665 fordras att den upphandlande
myndighetens beslut att återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling skall kunna utgöra föremål för ett prövningsförfarande
och, i förekommande fall, upphävas på grund av att det innebär ett åsidosättande av gemenskapsrätten om offentlig upphandling
eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt.
31     Av vad anförts följer att nationell rätt utgör ett åsidosättande av kraven i artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665, eftersom
det i den nationella rätten, även vid en tolkning i enlighet med kraven i gemenskapsrätten, inte föreskrivs en möjlighet för
en anbudsgivare att bestrida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran på grundval av att det står i strid med gemenskapsrätten
och att, av denna anledning yrka att det skall upphävas.
32     En nationell domstol vid vilken en anbudsgivare yrkar att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran skall ogiltigförklaras
på grund av att beslutet står i strid med gemenskapsrätten, men som enligt nationell rätt saknar behörighet att avgöra yrkandet,
måste då avgöra huruvida, och, i förekommande fall, på vilka villkor den enligt gemenskapsrätten skall pröva en sådan talan
om ogiltigförklaring i sak.
33     Domstolen konstaterar att skyldigheten för medlemsstaterna, till följd av ett direktiv, att uppnå det resultat som föreskrivs
i detta direktiv och deras förpliktelse enligt artikel 10 EG att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda,
för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen
för deras behörighet (se, bland annat, dom av den 4 mars 1999 i mål C‑258/97, HI, REG 1999, s. I‑1405, punkt 25).
34     Det skall visserligen anges i varje medlemsstats rättsordning vilka organ som i medlemsstaterna är behöriga att, med avseende
på förfaranden för offentlig upphandling, pröva tvister som gäller rättigheter som enskilda har enligt gemenskapernas rättsordning
(se, bland annat, dom av den 24 september 1998 i mål C‑76/97, Tögel, REG 1998, s. I‑5357, punkt 28, och av den 28 oktober 1999
i mål C‑81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999, s. I‑7671, punkt 49). I målet vid den nationella domstolen har det emellertid
inte uppkommit någon sådan behörighetsfråga.
35     Det är nämligen klarlagt att Bundesvergabeamt enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen är behörig att pröva beslut
i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665, vilka fattats av upphandlande myndigheter i samband med offentliga
upphandlingar av tjänster.
36     Den nationella domstolen har dessutom angett (se punkt 20 i förevarande dom) att det enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen
inte är möjligt att, inom ramen för talan vid Bundesvergabeamt, pröva och, i förekommande fall, upphäva beslut att återkalla
en anbudsinfordran efter det att anbuden öppnats i ett öppet upphandlingsförfarande.
37     Såsom erinrats i punkt 30 i förevarande dom har domstolen emellertid redan fastställt att artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665
utgör hinder för en sådan begränsning av behörigheten.
38     De ovannämnda bestämmelserna i direktiv 89/665 är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att ligga till grund för en rättighet
som den enskilde i förekommande fall kan åberopa gentemot en upphandlande myndighet såsom BIG.
39     Den behöriga domstolen skall under sådana omständigheter underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som utgör hinder för
den att iaktta den skyldighet som följer av artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665.

Rättegångskostnader
40     Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom:
Den behöriga domstolen skall underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som utgör hinder för den att iaktta den skyldighet
som följer av artiklarna 1.1 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra
författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets
direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: tyska.