CELEX: 62006CJ0217
Inadempimento di uno Stato
Appalti di lavori pubblici
Direttiva 71/305/CEE
Nozione e limiti di un appalto di lavori pubblici
Inadempimento che ha prodotto tutti i suoi effetti

Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, avendo il Comune di Stintino
attribuito direttamente alla Maresar Soc. cons. a rl (in prosieguo: la «Maresar»), mediante la convenzione 2 ottobre 1991,
n. 7 (in prosieguo: la «convenzione»), e mediante gli atti aggiuntivi alla medesima connessi, l’appalto di lavori pubblici
avente ad oggetto la realizzazione delle opere menzionate nella deliberazione del Consiglio comunale di Stintino 14 dicembre
1989, n. 48, e segnatamente la «progettazione esecutiva e costruzione delle opere per l’adeguamento tecnologico e strutturale,
riordino e completamento delle reti idriche e fognanti, della rete viaria, delle strutture ed attrezzature di servizio dell’abitato,
dei nuclei di insediamento turistico esterni e del territorio del Comune di Stintino, compreso il risanamento ed il disinquinamento
della costa e dei centri turistici dello stesso», senza ricorrere alle procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva
del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU
L 185, pag. 5) e, in particolare, senza pubblicare alcun bando di gara nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della citata direttiva, e in particolare
degli artt. 3 e 12 della medesima.

Contesto normativo
La normativa applicabile all’aggiudicazione di cui trattasi è la direttiva 26 luglio 1971, 71/305/CEE, nella sua versione
anteriore alle modifiche introdotte dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210 del 21 luglio 1989,
pagg. 1‑21).
Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305:
«Gli “appalti di lavori pubblici” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un imprenditore, persona fisica
o giuridica, ed un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto una delle attività di cui all’articolo
2 della direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione
dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici tramite agenzie o
succursali».
L’art. 3, n. 1, della citata direttiva definisce il contratto di concessione come «un contratto analogo a quelli di cui all’articolo
1, lettera a), ma in cui la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera, oppure
in questo diritto accompagnato da un prezzo».
Sempre l’art. 3, n. 1, precisa inoltre che le disposizioni della direttiva 71/305 non sono applicabili ai contratti di concessione.
Ai sensi dell’art. 12 della direttiva 71/305:
«Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto di lavori pubblici (…) fanno conoscere tale intenzione
con un bando di gara.
Questo bando è inviato all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee ed è pubblicato per esteso nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
(...)».
L’art. 7, n. 1, della medesima direttiva stabilisce quanto segue:
«Le disposizioni dei titoli II, III e IV nonché quelle di cui all’articolo 9, sono applicate, secondo le condizioni stabilite
all’articolo 5, agli appalti di lavori pubblici il cui valore di stima eguagli o superi 1 000 000 di unità di conto».

Fase precontenziosa
La convenzione, conclusa tra il Comune di Stintino e la Maresar senza pubblicità né procedura di messa in concorrenza, è stata
seguita, nel periodo 1992-2001, dalla stipula, intervenuta tra le stesse parti, di undici atti aggiuntivi che affidano alla
Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione, nonché quella di tutte le attività tecnico‑amministrative
necessarie fino al collaudo dei lavori. Il corrispettivo di ciascuno di tali interventi è fissato nei detti atti.
A seguito del ricevimento di una denuncia, la Commissione, ritenendo che la convenzione costituisse appalto di lavori pubblici
la cui attribuzione diretta al di fuori di qualsiasi procedura di messa in concorrenza violasse la normativa comunitaria in
materia di appalti pubblici, ha trasmesso, il 30 marzo 2004, alla Repubblica italiana una lettera di diffida alla quale quest’ultima
ha risposto con lettera del 30 giugno 2004.
La Commissione, non ritenendo soddisfacenti le spiegazioni fornite in tale risposta, ha inviato, il 13 ottobre 2004, alla
Repubblica italiana un parere motivato, con il quale invitava tale Stato membro ad adottare le misure richieste per conformarsi
ad esso nel termine di due mesi a partire dalla sua notifica. La Repubblica italiana ha risposto a tale parere motivato con
la lettera del 3 gennaio 2005.
La Commissione, considerando che le misure necessarie non fossero state adottate dalla Repubblica italiana, ha proposto il
presente ricorso.

Sul ricorso
La Commissione constata che, nella loro risposta al parere motivato, le autorità italiane non contestano più il fatto che
la convenzione debba essere considerata appalto pubblico.
Essa considera che le autorità italiane hanno riconosciuto la violazione commessa per quanto riguarda le opere già praticamente
compiute e un bacino di regolazione idraulica che, alla data alla quale esse hanno inviato la loro risposta, era realizzato
al 30%.
La Commissione fa tuttavia valere che il bacino di regolazione idraulica è oggetto di uno solo degli undici atti aggiuntivi
e considera che le autorità italiane non forniscono alcuna informazione con riferimento allo stato di avanzamento dei lavori
che costituiscono oggetto degli altri atti aggiuntivi riguardanti lavori che, nel complesso, rappresentano, per il periodo
1992-2001, circa 16 milioni di euro. Essa ritiene, inoltre, che tali lavori riguardino soltanto una parte degli interventi
che possono inscriversi nell’ambito della convenzione, che risulta conclusa per una durata indeterminata.
La Commissione ne deduce che, sebbene le autorità italiane abbiano posto fine ai rapporti con la Maresar «per quanto concerne
la realizzazione di infrastrutture ricomprese nell’ambito della convenzione principale oggetto di contestazione ed abbia[no]
proceduto (…) all’indizione di apposite gare di selezione pubblica dei soggetti affidatari», nessun elemento le è stato trasmesso
e, in particolare, nessuna decisione ufficiale del Comune di Stintino atta a confermare che la convenzione abbia cessato di
produrre effetti giuridici.
Al riguardo, la convenzione n. 7/91, descritta al punto 1, conclusa il 2 ottobre 1991 tra il Comune di Stintino e la Maresar,
insieme agli undici atti aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate rientranti nella convenzione,
nonché quella di tutte le attività tecnico-amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori, è stata approvata da un’autorità
aggiudicatrice, il Comune di Stintino, contro il pagamento di un prezzo da esso corrisposto. Essa deve, conseguentemente,
in conformità all’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, essere considerata appalto di lavori. Il governo italiano non
oppone, del resto, alcuna ulteriore contestazione.
Pertanto, la Commissione ha ritenuto giustamente che tale appalto, che superava la soglia fissata dalla direttiva 71/305,
avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione di un bando di gara nella
Gazzetta ufficiale delle
Comunità europee
, come previsto dall’art. 12 di tale direttiva, e, di conseguenza, ha emesso un parere motivato nei confronti della Repubblica
italiana allo scopo di far cessare l’inadempimento costituito dall’attribuzione di tale appalto alla Maresar, da parte del
Comune di Stintino, senza procedura di messa in concorrenza.
Spetta pertanto alla Corte accertare se, alla data rilevante per la valutazione dell’inadempimento, cioè alla scadenza del
termine fissato nel parere motivato (v., in tal senso, sentenze 14 settembre 2004, causa C-168/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I‑8227,
punto 24, e 27 ottobre 2005, causa C‑23/05, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I‑9535, punto 9), le misure necessarie per
far cessare tale inadempimento fossero state adottate dal governo italiano.
Nella fattispecie, tenuto conto degli elementi addotti dal governo italiano, al momento della scadenza del termine fissato
nel parere motivato, l’esecuzione della convenzione irregolare proseguiva soltanto per la realizzazione definitiva di un’opera,
il bacino di regolazione idraulica, previsto dall’atto aggiuntivo n. 10. Altre opere erano terminate. Peraltro, la Commissione
non dimostra che le affermazioni del governo italiano secondo cui il Comune di Stintino aveva ritirato alla Maresar l’esecuzione
delle altre prestazioni ad essa affidate dalla convenzione controversa sarebbero erronee.
Il governo italiano non contesta più che il Comune di Stintino sia venuto meno agli obblighi ad esso incombenti, approvando
la convenzione senza procedura di messa in concorrenza. Esso sostiene tuttavia, in primo luogo, che il ricorso è privo di
oggetto in quanto l’appalto controverso aveva, alla scadenza del termine fissato nel parere motivato, esaurito quasi tutti
i suoi effetti. A tale data, tenendo conto della fine della realizzazione del bacino di regolazione idraulica, i lavori di
cui trattasi sarebbero stati compiuti per l’82%. Pertanto, non sarebbe più stato materialmente possibile conformarsi al parere
motivato.
Tuttavia, sebbene sia vero che, in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte abbia giudicato che un ricorso
per inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, il contratto di cui trattasi
aveva già esaurito tutti i suoi effetti (v., in tal senso, sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc.
pag. I‑2353, punti 11 e 13, nonché 2 giugno 2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑4713, punto 18), nella
fattispecie la Corte non può che constatare che la convenzione era, a tale data, in corso di esecuzione, in quanto i lavori
non erano del tutto compiuti. L’appalto non aveva, pertanto, esaurito tutti i suoi effetti.
In secondo luogo, per dimostrare che non era stato legittimamente possibile conformarsi al parere motivato, le autorità italiane
sostengono che esse non avevano potuto risolvere l’atto aggiuntivo riguardante la realizzazione del bacino di regolazione,
tenuto conto del legittimo affidamento che era potuto sorgere in capo alla Maresar, a causa della durata del rapporto contrattuale
protrattosi per più di dieci anni prima dell’avvio della fase precontenziosa del procedimento.
Tuttavia, il comportamento di un’autorità nazionale incaricata di applicare il diritto comunitario, che sia in contrasto con
quest’ultimo, non può giustificare l’esistenza, in capo ad un operatore economico, di un legittimo affidamento sul fatto di
poter beneficiare di un trattamento in contrasto con il diritto comunitario (v. sentenze 26 aprile 1988, causa C-316/86, Krücken,
Racc. pag. 2213, punto 24, e 1º aprile 1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a., Racc. pag. I‑1761, punto 38).
La circostanza che la convenzione controversa sia stata firmata più di dieci anni fa è priva di rilievo per quanto concerne
l’irregolarità rispetto al diritto comunitario e, di conseguenza, l’impossibilità che essa faccia sorgere un legittimo affidamento
in capo alla Maresar (v., in tal senso, sentenza 24 settembre 1998, causa C-35/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑5325,
punto 45).
Da quanto precede risulta che la Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate
dal Comune di Stintino alla società Maresar, ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991 e degli atti aggiuntivi
conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 71/305/CEE,
e in particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.

Sulle spese
A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1)
La Repubblica italiana, avendo fatto proseguire l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla
società Maresar Soc. cons. a rl ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991, n. 7, e degli atti aggiuntivi conclusi
successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio
26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e in particolare
degli artt. 3 e 12 della medesima.
2)
La Repubblica italiana è condannata alle spese.
Firme
*
Lingua processuale: l'italiano.