CELEX: 62006TJ0282
Concurrence
Concentrations
Marché européen des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d'impression
Décision déclarant une concentration compatible avec le marché commun
Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales
Parts de marché et degrés de concentration
Effets non coordonnés
Effets coordonnés
Obligation de motivation

Motifs de l'arrêt
Cadre juridique
1. L’article 2 du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24, p. 1, ci-après le « règlement sur les concentrations »), dispose, notamment :
« 2. Les concentrations qui n’entraveraient pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, doivent être déclarées compatibles avec le marché commun.
3. Les concentrations qui entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, doivent être déclarées incompatibles avec le marché commun. »
2. L’article 6, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations prévoit que la Commission procède à l’examen de la notification de l’opération de concentration dès sa réception et dispose, sous b) :
« Si elle constate que la concentration notifiée, bien que relevant du présent règlement sur les concentrations, ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, elle décide de ne pas s’y opposer et la déclare compatible avec le marché commun.
[...] »
3. La Commission a décrit l’approche analytique de son appréciation des concentrations horizontales dans ses lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement sur les concentrations (JO 2004, C 31, p. 5, ci-après les « lignes directrices »).
Faits à l’origine du litige
A – Parties à la procédure et à l’opération de concentration
4. Sun Chemical Group BV (ci-après « Sun ») produit des encres d’impression en vue de leur utilisation dans les secteurs de l’emballage, de la publication, du commerce et de l’industrie, des pigments, des dispersions ainsi que de la sécurité et de la protection des marques. Elle est indirectement contrôlée à 100 % par Dainippon Ink and Chemicals Inc. Sun emploie plus de 12 000 personnes et son chiffre d’affaires pour le dernier exercice financier a dépassé trois milliards d’euros. En 2005, Sun a acheté environ [ confidentiel ] (1) t de résines colophanes en Europe.
5. Siegwerk Druckfarben AG (ci-après « Siegwerk ») est un producteur de taille mondiale d’encres d’impression, spécialisé dans les secteurs de l’encre pour l’emballage, la gravure et les rotatives offset. Elle est la société mère du groupe des sociétés Siegwerk. Elle emploie environ 4 000 personnes et son chiffre d’affaires pour le dernier exercice financier s’est élevé à environ 830 millions d’euros. En Europe, Siegwerk achète annuellement environ [ confidentiel ] t de résines colophanes auprès de fournisseurs tiers indépendants.
6. Flint Group Germany GmbH (ci-après « Flint ») est un fournisseur de l’industrie de l’imprimerie, de la transformation et des colorants. Elle est issue de la fusion en 2005 entre XSYS Print Solutions et Flint Ink Corp. Flint emploie près de 7 500 personnes et son chiffre d’affaires pour le dernier exercice financier s’est élevé à environ 2,2 milliards d’euros. En Europe, Flint achète chaque année environ [ confidentiel ] t de résines colophanes auprès de fournisseurs tiers indépendants.
7. Hexion Specialty Chemicals, Inc. (ci-après « Hexion ») fabrique et commercialise une gamme de résines thermodurcissables et de résines spéciales, notamment des résines colophanes, des résines hydrocarbures, des résines hybrides colophanes-hydrocarbures, des résines alkydes, des dispersions acryliques, des résines acryliques et d’autres résines telles que des résines aminoplastes, des résines époxydes, des résines phénoliques et des résines polyesters. Elle possède plus de 90 unités de production et de distribution implantées dans 18 pays d’Amérique du Nord et du Sud, d’Europe et de la région Asie-Pacifique et emploie environ 7 000 personnes.
8. The Apollo Group (ci-après « Apollo ») gère plusieurs fonds d’investissement qui ont des intérêts dans un large éventail d’activités à l’échelle mondiale. Apollo contrôle Hexion.
9. La division « Encres et résines adhésives » d’Akzo Nobel (ci-après « Akzo ») fabrique principalement des produits à base de colophane, notamment des résines colophanes, des résines hybrides et d’autres dérivés de colophane, destinés pour l’essentiel aux encres d’impression et aux adhésifs. Ses unités de production se trouvent aux Pays-Bas, au Portugal, en Chine, en Nouvelle-Zélande, en Argentine, au Canada et aux États-Unis.
B – Marché de produits
10. La résine colophane est une résine naturelle issue des pins. Il en existe trois types : la colophane d’extraction, la gemme de colophane et la résine de tall oil. La matière première est valorisée par le biais de procédés chimiques comprenant l’hydrogénation, l’estérification, la polymérisation et la purification. D’un point de vue chimique ou technique, ces résines colophanes peuvent être classées dans les catégories des savons de colophane, des résinates, des esters de colophanes, des résines maléiques et fumariques modifiées. La résine colophane est un composant essentiel entrant dans la fabrication des encres d’impression. Les entreprises produisant des encres d’impression sont très dépendantes de l’approvisionnement en résines colophanes et, selon les requérantes, déploient chaque année des efforts considérables pour assurer les approvisionnements nécessaires à leur production d’encres d’impression. Selon leurs propres chiffres, les requérantes achètent 90 % des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres, disponibles en Europe. La résine colophane est également utilisée pour fabriquer d’autres produits tels que les vernis, les adhésifs (colles), les médicaments, la gomme à mâcher et le savon.
C – Procédure administrative
11. Le projet de concentration par lequel Hexion, appartenant à Apollo, envisageait d’acquérir, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous b), du règlement sur les concentrations, soit directement, soit par l’intermédiaire de filiales détenues à 100 %, le contrôle de l’ensemble des activités d’Akzo par l’achat d’actions et d’actifs n’était pas de dimension communautaire au sens de l’article 1 er , paragraphe 2, ou de l’article 1 er , paragraphe 3, du règlement sur les concentrations. Sachant qu’il était susceptible d’être examiné au regard des législations nationales relatives au contrôle des concentrations dans quatre États membres, les parties à la concentration ont soumis à la Commission le 3 février 2006 une demande de renvoi en application de l’article 4, paragraphe 5, du règlement sur les concentrations. Aucun des États membres n’ayant exprimé son désaccord dans le délai applicable, l’opération de concentration a été réputée avoir une dimension communautaire et la Commission a reçu notification du projet de concentration le 18 avril 2006.
12. Le 25 avril 2006, la Commission a envoyé des questionnaires détaillés à vingt-et-un concurrents (ci-après le « questionnaire concurrents ») et à treize clients (ci-après le « questionnaire clients ») des parties à la concentration sur les marchés des résines colophanes, hydrocarbures et hybrides. Il devait être répondu à ces questionnaires avant le 2 mai 2006. La Commission a reçu des réponses de la part de treize concurrents et de dix clients.
13. Le 28 avril 2006, Flint a produit sa réponse au questionnaire clients. Le même jour, la Commission a publié une communication au Journal officiel de l’Union européenne  (JO C 102, p. 9) invitant les tiers concernés à lui transmettre, au plus tard le 8 mai 2006, leurs observations éventuelles sur le projet de concentration.
14. Le 4 mai 2006, ayant obtenu une prorogation de deux jours du délai, Sun a produit sa réponse au questionnaire clients. Le 10 mai 2006, Sun a pris contact avec l’équipe de la Commission chargée de l’affaire et a laissé un message vocal afin de convenir d’un rendez-vous pour discuter de la concentration et de la réponse de Sun au questionnaire. Le 11 mai 2006, Sun a adressé un courrier électronique à l’un des membres de l’équipe chargée du dossier faisant savoir qu’elle était prête à rencontrer dans les plus brefs délais la Commission afin de discuter de l’affaire.
15. Le 12 mai 2006, Siegwerk a produit sa réponse au questionnaire clients. Le même jour, Sun a fourni des informations et explications supplémentaires sur les raisons pour lesquelles l’opération de concentration l’inquiétait. La Commission a demandé à la partie notifiante de faire part de ses commentaires sur les problèmes soulevés par Sun dans ses observations.
16. Le 16 mai 2006, la partie notifiante a adressé par courrier ses commentaires. Le 17 mai 2006, Sun a déposé deux documents contenant ses observations dans lesquels elle exposait les motifs pour lesquels la Commission devrait déclarer l’opération incompatible avec le marché commun. Les informations fournies concernaient des hausses récentes de prix, des contraintes de capacités existant sur le marché et des difficultés pour les clients des parties à la concentration de changer de fournisseur. La Commission a invité la partie notifiante à lui adresser ses commentaires sur les dernières observations de Sun.
17. Les 18 et 19 mai 2006, la partie notifiante a adressé ses observations par le biais de trois courriels.
D – Décision attaquée
18. Le 29 mai 2006, en application de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement sur les concentrations, la Commission a adopté sa décision dans l’affaire COMP/M.4071 – Apollo/Akzo Nobel IAR, déclarant l’opération de concentration notifiée compatible avec le marché commun (ci-après la « décision attaquée »).
19. Dans la décision attaquée, la Commission a tout d’abord examiné, aux considérants 10 à 45, les marchés de produits et le marché géographique concernés, puis a analysé, aux considérants 51 à 80, les effets de la concentration sur la concurrence sur ces marchés.
20. S’agissant des marchés de produits concernés, la Commission a constaté, aux considérants 8 à 24 de la décision attaquée, un chevauchement des activités de production de résines colophanes, de résines hydrocarbures, de résines alkydes et de dispersions acryliques des parties à la concentration. Elle a relevé que ce chevauchement ne concernait que les résines utilisées pour produire des encres. Laissant ouverte la question de la délimitation précise du marché de produits concerné, car elle estimait que l’opération ne soulevait pas de problèmes de concurrence quelle que soit la définition retenue, la Commission a examiné chacune des résines destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression et elle a considéré que les résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression appartenaient toutes au même marché de produits.
21. S’agissant du marché géographique concerné, la Commission a estimé, aux considérants 35 à 38 de la décision attaquée, qu’il s’agissait au moins de l’Espace économique européen (EEE), mais que ce marché pouvait être mondial. Elle a laissé la question de la définition précise ouverte, observant que l’appréciation finale restait inchangée indépendamment du point de savoir si le marché devait être défini comme couvrant au moins l’EEE ou comme mondial.
22. S’agissant de l’appréciation des effets de l’opération de concentration sur le marché de l’EEE des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression, la Commission a évalué, aux considérants 51 et 53 de la décision attaquée, les parts sur ce marché en 2005 des parties à la concentration et de leurs concurrents comme suit : Hexion [10-20] %, Akzo Nobel IAR [20-30] % – soit une part de marché combinée de [30-50] % –, Arizona [10-20] %, Cray Valley [10-20] %, Respol [0-10] %, DRT [0-10] %, Euro-Yser [0-10] %, Kraemer [ < 5] %, Westvaco [ < 5] %, autres [0-10] %. À l’échelle du marché mondial des résines colophanes, la Commission a évalué la part de marché combinée des parties à la concentration à [20-30] % du fait de la présence d’un nombre important de nouveaux entrants.
23. En ce qui concerne les effets anticoncurrentiels sur ce marché, la Commission a commencé par exposer au considérant 59 de la décision attaquée que onze des treize concurrents des parties à la concentration considéraient que l’opération n’aurait pas de tels effets, mais qu’environ la moitié des clients qui avaient participé à l’enquête de marché avaient déclaré que la réduction du nombre d’acteurs et la part de marché relativement importante de l’entité issue de la concentration pourraient entraîner des hausses de prix et une limitation du développement des produits.
24. Il est souligné au considérant 60 de la décision attaquée que l’enquête de marché a confirmé que la plupart des clients avaient besoin de catégories spécifiques de résines colophanes pour leurs applications et que parfois la résine était faite sur commande pour le client, processus qui pouvait prendre plusieurs mois. Cela montrait, selon la Commission, que les produits vendus sur le marché en question n’étaient pas homogènes et qu’il existait un grand nombre de producteurs sur le marché, lequel se caractérisait par une absence de symétrie en termes de parts de marché. Il est également fait état, au considérant 60, des préoccupations exprimées par environ 30 % des producteurs quant à l’impact croissant d’autres producteurs établis hors de l’EEE, tel qu’Arez (Chine). La Commission a donc estimé qu’il était, en principe, peu probable que l’opération en cause ait entraîné un comportement coordonné anticoncurrentiel. Toutefois, eu égard au fait que deux acteurs importants devaient fusionner, l’opération était susceptible, selon la Commission, de donner naissance sur ce marché à des effets anticoncurrentiels dus à un comportement unilatéral des entreprises parties à la concentration.
25. Aux considérants 62 à 65 de la décision attaquée, la Commission a d’abord examiné les capacités de production et a noté que, selon les résultats de l’enquête de marché, ce dernier ne faisait pas l’objet de contraintes de capacités. Il est fait état au considérant 64 de ce que, compte tenu du fait que la production sur le marché de l’EEE des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres s’élevait à environ 144 000 t, les producteurs ayant participé à l’enquête de marché (Arizona, Cray Valley, Respol, Kraemer, Megara, Union Resinera et Eastman) représentaient 28 200 t des capacités de production disponibles, soit 19,5 % de la production totale sur le marché. Selon la décision attaquée, si les estimations des parties concernant les autres producteurs (dont DRT et Euro-Yser) étaient exactes, les capacités disponibles correspondraient à 41 % de la production totale sur le marché. Il est affirmé au considérant 65 que l’enquête de marché a confirmé qu’il existait des capacités excédentaires sur le marché, ce que la majorité des clients a admis.
26. Les considérants 66 et 67 traitent ensuite des préoccupations exprimées par un des clients relatives, d’une part, à l’augmentation des prix des résines colophanes par Akzo et Hexion et, d’autre part, à des problèmes d’approvisionnement entre septembre et décembre ayant entraîné des contraintes pesant sur l’offre au cours des mois en question, au moment où la demande saisonnière en résines colophanes est la plus haute. À cet égard, le considérant 67 souligne que les éléments de preuve produits par les parties à la concentration montrent que les problèmes d’approvisionnement invoqués n’ont pas été causés par une situation anticoncurrentielle sur le marché concerné. En effet, premièrement, ceux-ci étaient plutôt dus à une hausse des prix des matières premières qui constituent des éléments essentiels de la production de résines colophanes, telles que le pétrole brut, la gemme de colophane et la résine de tall oil, qui ont fait l’objet d’importantes hausses de prix au cours des dernières années, le prix de la gemme de colophane étant passé de 500 dollars des États-Unis (USD) par tonne en janvier 2004 à environ 1 250 USD la tonne à la date de la décision attaquée. Deuxièmement, il est noté que les informations disponibles concernant les problèmes d’approvisionnement évoqués ci-dessus semblent indiquer que ceux-ci étaient dus à des problèmes techniques rencontrés par un fournisseur en particulier ou à des arrêts de production en raison de travaux programmés de maintenance, et non à une absence généralisée de capacités de production sur l’ensemble du marché pendant la période en cause. En outre, il s’avère que le client en question a pu trouver des sources alternatives d’approvisionnement qui ont atténué l’impact de cette pénurie inattendue.
27. Il est affirmé au considérant 68 de la décision attaquée que, au vu de ce qui précède, il paraît probable que toute tentative de la part de l’entité issue de la concentration d’augmenter unilatéralement les prix pourrait être mise en échec par les concurrents importants actuellement présents sur le marché, tels qu’Arizona, Cray Valley, Respol, et d’autres producteurs de plus petite taille qui ont à la fois les capacités disponibles et le savoir-faire technique nécessaires pour contrecarrer tout comportement anticoncurrentiel.
28. Aux considérants 69 à 71 de la décision attaquée, la Commission examine l’exercice d’une éventuelle puissance d’achat compensatrice sur les producteurs de résines par les fabricants d’encres. Elle relève, au considérant 69, que les parties à la concentration ont exposé que leurs clients sont en position d’exercer une influence sur les prix et que certains d’entre eux, qui produisent en interne de la résine colophane, disciplinent avec succès leurs fournisseurs. En ce qui concerne l’impact de la production interne de résines colophanes de certains producteurs d’encres, il est noté au même considérant que, selon les estimations des parties, trois clients importants ont une production en interne significative : Flint et Siegwerk, lesquelles ont une capacité de production estimée à, respectivement, environ 25 000 t et 12 000 t et la société Huber, qui a récemment acquis Micro Inks et a informé ses fournisseurs qu’elle allait commencer à reporter ses achats sur sa filiale. Ensuite, il est souligné au considérant 70 que l’enquête a établi que, en règle générale, les ventes des producteurs de résines colophanes se concentraient sur deux ou trois gros clients, les cinq premiers producteurs d’encres représentant environ [80-90] % des ventes d’Hexion de résines colophanes, hybrides et hydrocarbures destinées à des applications dans le secteur des encres et [90-100] % de celles d’Akzo. En outre, les deux premiers clients représentaient, respectivement, [50-60] % et [70-80] % des ventes par ces deux sociétés de résines colophanes, hybrides et hydrocarbures destinées à des applications dans le secteur des encres. En conséquence, la Commission estime au considérant 71 que la forte dépendance des parties vis-à-vis d’un nombre restreint de gros clients et la capacité des autres producteurs à fournir ces clients constituent un frein important à un éventuel comportement anticoncurrentiel unilatéral.
29. Il est conclu au considérant 72 de la décision attaquée que, au vu de ce qui précède, l’opération projetée ne soulevait pas de problèmes de concurrence en ce qui concerne les résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression.
Procédure
30. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 octobre 2006, les requérantes ont introduit le présent recours.
31. Par acte séparé déposé le même jour, les requérantes ont également formé une demande de procédure accélérée, en vertu de l’article 76 bis du règlement de procédure du Tribunal.
32. Par acte déposé au greffe du Tribunal le 31 octobre 2006, Apollo et Hexion ont demandé à être autorisées à intervenir dans la procédure au soutien de la Commission.
33. Le même jour, la Commission a déposé ses observations sur la demande de procédure accélérée dans lesquelles elle a indiqué que, afin de pouvoir exercer les droits de la défense, elle devra s’appuyer sur les informations et documents confidentiels produits par les parties à la concentration et par des tiers.
34. Par acte séparé déposé le même jour au greffe du Tribunal, la Commission a introduit une demande de mesures d’organisation de la procédure, en vertu de l’article 64, paragraphe 4, du règlement de procédure.
35. Dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, les requérantes, la Commission et les intervenants ont participé le 8 novembre 2006 à une réunion informelle avec trois juges de la deuxième chambre du Tribunal à laquelle l’affaire a été attribuée afin d’examiner la possibilité d’accueillir la demande de procédure accélérée. Lors de cette réunion, les requérantes ont déclaré que, compte tenu des contraintes de la procédure accélérée, elles n’avaient pas l’intention de contester la définition du marché donnée dans la décision attaquée.
36. Le 14 novembre 2006, la deuxième chambre du Tribunal a décidé d’accueillir la demande de procédure accélérée.
37. Le 16 novembre 2006, la deuxième chambre du Tribunal a pris des mesures d’organisation de la procédure régissant la production comme preuves dans la présente affaire d’informations ou de documents confidentiels.
38. Par ordonnance du président de la deuxième chambre du Tribunal du 17 novembre 2006, les parties principales ayant été entendues, Apollo et Hexion ont été autorisées à intervenir dans la procédure au soutien de la Commission et à présenter un mémoire en intervention, ce qu’elles ont fait le 8 décembre 2006.
39. Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal a décidé d’ouvrir la procédure orale et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure, a posé par écrit des questions aux parties requérantes, les invitant à y répondre lors de l’audience.
40. Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions écrites et orales posées par le Tribunal lors de l’audience du 27 février 2007.
41. Lors de l’audience, la Commission a distribué aux membres du Tribunal et aux autres parties la version non confidentielle d’un nouveau document. Les parties ayant été entendues, la décision sur la recevabilité de ce document comme preuve a été réservée. Le Tribunal décide de ne pas le verser au dossier.
Conclusions des parties
42. Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner la Commission aux dépens.
43. La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– déclarer le recours irrecevable en ce qui concerne Siegwerk et Flint ;
– rejeter le recours pour le surplus ;
– condamner les requérantes aux dépens.
44. Les intervenants concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner les requérantes à supporter leurs propres dépens et ceux exposés par les intervenants.
En droit
A – Sur la recevabilité du recours
1. Arguments des parties
45. La Commission soutient que Siegwerk et Flint ne sont pas individuellement concernées par la décision attaquée. Le point de savoir si une tierce partie est individuellement concernée par une décision constatant la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun dépendrait, d’une part, de sa participation active à la procédure administrative et, d’autre part, de l’effet qu’a la décision sur sa position sur le marché. Une simple participation à la procédure administrative ne suffirait pas à elle seule, car le contrôle des concentrations exige un contact régulier avec de nombreuses entreprises. Seule une participation active à la procédure administrative constituerait un élément régulièrement pris en considération pour établir, en conjonction avec d’autres circonstances spécifiques, la recevabilité d’un recours, d’autant plus lorsque cette participation active a eu une incidence sur le déroulement de la procédure et sur le contenu de l’acte attaqué.
46. Or, en l’espèce, la participation de Flint et de Siegwerk à la procédure administrative se serait limitée à répondre au questionnaire clients de la Commission et leurs réponses seraient laconiques et générales. Leur participation limitée n’aurait eu aucun effet particulier sur le cours de la procédure ou sur le contenu de la décision attaquée. En conséquence, leur participation à la procédure administrative ne saurait être qualifiée de participation active. La requête ne préciserait aucune autre circonstance qui distinguerait ces deux entreprises d’autres clients des parties à la concentration. La concentration affecterait la position sur le marché de Siegwerk et de Flint de la même façon qu’elle affecte celle de tout autre acheteur de résines colophanes.
47. Selon la Commission, il serait injustifié, en l’espèce, d’autoriser Siegwerk et Flint à agir dans le cadre d’un recours qu’elles n’auraient jamais pu introduire elles-mêmes. Le recours reposerait dans une large mesure sur les déclarations de Siegwerk dans sa réponse au questionnaire clients de la Commission à propos de la disponibilité des matières premières et ni Sun ni Flint n’auraient soulevé ce problème de disponibilité au cours de la procédure administrative. Cette absence de cohérence dans les réponses respectives des requérantes constituerait une autre raison de considérer séparément la qualité pour agir de chaque partie.
48. Les requérantes se considèrent directement et individuellement concernées par la décision attaquée, car celle-ci va affecter leurs activités et, en particulier, leur approvisionnement, les résines colophanes constituant un élément vital de leur production et participant pour une large part au prix du produit fini. En outre, les requérantes auraient été, avant la concentration, les principaux clients tant d’Hexion que d’Akzo et elles seraient les principaux acheteurs de résines colophanes de l’industrie des encres, représentant ensemble environ 90 % des résines colophanes achetées dans l’EEE. Les requérantes estiment aussi qu’elles ont toutes activement pris part à la procédure administrative.
2. Appréciation du Tribunal
49. Il y a lieu de relever d’emblée que la Commission ne conteste pas la qualité pour agir de Sun. En effet, Sun ayant activement participé à la procédure administrative, la recevabilité de son recours ne revêt aucun doute.
50. Or, selon une jurisprudence désormais bien établie, s’agissant d’un seul et même recours, il n’y a pas lieu d’examiner la qualité pour agir des autres requérantes (arrêts de la Cour du 24 mars 1993, CIRFS e.a./Commission, C‑313/90, Rec. p. I‑1125, point 31, et du Tribunal du 8 juillet 2003, Verband der freien Rohrwerke e.a./Commission, T‑374/00, Rec. p. II‑2275, point 57 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 6 juillet 1995, AITEC e.a./Commission, T‑447/93 à T‑449/93, Rec. p. II‑1971, point 82).
51. Aucun des éléments avancés par la Commission en l’espèce ne justifie que le Tribunal s’écarte de cette jurisprudence. Certes, dans certaines affaires, le Tribunal a différencié les requérants au regard de la recevabilité du recours (arrêt du Tribunal du 21 mars 2002, Shaw et Falla/Commission, T‑131/99, Rec. p. II‑2023, point 12, et ordonnance du Tribunal du 10 mars 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e.a./Commission, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00 à T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00 à T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00 à T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 et T‑296/00, Rec. p. II‑787, points 38 et 45). Toutefois, ces différenciations étaient fondées, tout comme la jurisprudence citée au point précédent, sur des considérations d’économie de procédure.
52. Or, l’examen que propose la Commission en l’espèce irait à l’encontre de telles considérations, puisque, à supposer même qu’un examen séparé de la recevabilité du recours de Flint et de Siegwerk révèle que celles-ci n’ont pas qualité pour agir, le Tribunal devrait néanmoins examiner le recours dans son intégralité. En effet, dans cette hypothèse, il n’y aurait pas lieu d’écarter de l’examen du Tribunal les déclarations faites par Flint et Siegwerk. Ces déclarations ayant été soumises à l’appréciation de la Commission au cours de la procédure administrative, elles devraient, de toute façon, être prises en considération dans la présente procédure et l’examen du Tribunal devrait porter sur l’ensemble des moyens et arguments soulevés dans le cadre du présent recours.
53. Il n’y a donc pas lieu, pour des raisons d’économie de procédure, d’examiner séparément la recevabilité du recours formé par Flint et Siegwerk.
B – Sur le fond du recours
54. À l’appui de leur recours, les requérantes soulèvent deux moyens. Le premier est tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices et, le second, d’erreurs de fait et d’appréciation qu’aurait commises la Commission. Dans le cadre du second moyen, les requérantes font également valoir, en substance, un moyen tiré de prétendues insuffisances de motivation.
1. Observations liminaires
55. Il convient de rappeler que la Commission est tenue par les communications qu’elle adopte en matière de contrôle des concentrations, dans la mesure où elles ne s’écartent pas des normes du traité et du règlement sur les concentrations (arrêts du Tribunal du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T‑114/02, Rec. p. II‑1279, point 143, et Royal Philips Electronics/Commission, T‑119/02, Rec. p. II‑1433, point 242).
56. Or, il résulte du point 5 des lignes directrices qu’elles décrivent l’approche analytique qu’entend suivre la Commission pour son appréciation des concentrations horizontales et qu’elle applique en fonction des faits et circonstances propres à chaque cas. Le point 13 précise qu’il ne s’agit pas d’une liste de contrôle type à appliquer mécaniquement dans tous les cas, mais que l’analyse concurrentielle repose davantage, dans chaque cas, sur une appréciation globale des effets prévisibles de la concentration, compte tenu des facteurs et des conditions à prendre en considération. En effet, selon ce même point, « [l]es éléments […] ne sont pas tous pertinents dans tous les cas […] et il n’est pas toujours nécessaire de tous les analyser avec le même degré de précision ».
57. Il s’ensuit que les lignes directrices n’exigent pas un examen dans tous les cas de tous les éléments mentionnés dans les lignes directrices, la Commission disposant d’un pouvoir d’appréciation lui permettant de prendre ou de ne pas prendre en considération certains éléments (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, Rec. p. II‑2501 point 553).
58. En outre, il ne saurait être déduit de l’obligation de motivation que la Commission est tenue de fournir des motifs quant à son appréciation de tous les éléments de droit ou de fait qui peuvent éventuellement présenter un lien avec l’opération de concentration notifiée et/ou qui ont été soulevés durant la procédure administrative. L’exigence de motivation doit plutôt être adaptée à la nature de l’acte en cause et être appréciée en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires ou d’autres personnes concernées directement et individuellement par l’acte peuvent avoir à recevoir des explications. Ainsi, si la motivation doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle, la Commission ne viole pas son obligation de motivation si, dans sa décision, elle n’inclut pas de motivation précise quant à l’appréciation d’un certain nombre d’aspects de la concentration qui lui semblent manifestement hors de propos, dépourvus de signification ou clairement secondaires pour l’appréciation de cette dernière (arrêt Verband der freien Rohrwerke e.a./Commission, point 50 supra, points 184 à 186).
59. Il y a lieu également de rappeler que les actes des institutions communautaires jouissent d’une présomption de validité (arrêt de la Cour du 15 juin 1994, Commission/BASF e.a., C‑137/92 P, Rec. p. I‑2555, point 48, et arrêt du Tribunal du 28 septembre 2004, MCI/Commission, T‑310/00, Rec. p. II‑3253, point 55), et que la légalité de l’acte individuel attaqué doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où l’acte a été adopté. En conséquence, la légalité de la décision attaquée doit être examinée au regard des éléments factuels existant au jour de son adoption et non à la lumière d’éléments factuels postérieurs à celle-ci (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T‑177/04, Rec. p. II‑1931, points 203 et 204).
60. Enfin, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, le contrôle exercé par le juge communautaire sur les appréciations économiques complexes effectuées par la Commission dans l’exercice du pouvoir d’appréciation que lui confère le règlement sur les concentrations doit se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de détournement de pouvoir (arrêts du Tribunal du 3 avril 2003, Petrolessence et SG2R/Commission, T‑342/00, Rec. p. II‑1161, point 101 ; du 21 septembre 2005, EDP/Commission, T‑87/05, Rec. p. II‑3745, point 151, et easyJet/Commission, point 59 supra, point 44). À cet égard, il convient de rappeler que le juge communautaire doit vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt de la Cour du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, Rec. p. I‑987, point 39).
61. Enfin, il résulte de ce qui précède que le contrôle juridictionnel du Tribunal sur la décision attaquée ne saurait se limiter au seul examen de la prise en compte ou de l’ignorance par la Commission d’éléments mentionnés dans les lignes directrices comme pertinents pour l’appréciation des effets d’une concentration sur la concurrence. Le Tribunal doit également considérer, dans le cadre de ce contrôle, si les éventuelles omissions de la Commission sont susceptibles de mettre en cause sa conclusion selon laquelle la présente concentration ne soulève pas de doutes sérieux au regard de sa compatibilité avec le marché commun (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2005, General Electric/Commission, T‑210/01, Rec. p. II‑5575, points 42 à 44 et 48).
2. Sur le premier moyen, tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices
62. Le premier moyen s’articule en trois branches concernant, respectivement, les parts de marché ainsi que les degrés de concentration, les effets non coordonnés et les effets coordonnés de la concentration. Il y a lieu d’examiner les deuxième et troisième branches du présent moyen avant la première branche.
a) Sur la deuxième branche, tirée de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard des effets non coordonnés de la concentration
63. Dans le cadre de la deuxième branche du premier moyen, relative aux effets non coordonnés de la concentration litigieuse, les requérantes soulèvent cinq griefs concernant, premièrement, la qualification de concurrents proches des parties à la concentration, deuxièmement, la crédibilité des fournisseurs alternatifs identifiés par la Commission, troisièmement, les possibilités pour les clients des parties à la concentration de changer de fournisseur, quatrièmement, les capacités disponibles sur le marché et, cinquièmement, la capacité de l’entité issue de la concentration de freiner l’expansion des concurrents.
64. À cet égard, il y a lieu de rappeler les éléments essentiels du raisonnement de la Commission dans la décision attaquée relatif aux effets non coordonnés. La Commission a fondé sa conclusion selon laquelle l’opération projetée ne pose pas de problème de concurrence sur quatre éléments d’appréciation. Premièrement, elle a constaté que des capacités excédentaires existaient chez les concurrents Arizona, Cray Valley, Respol ainsi que chez d’autres producteurs de plus petite taille. Deuxièmement, elle a considéré que les augmentations de prix et les problèmes d’approvisionnement pendant la période de pointe qui avaient été signalés par un client résultaient, selon les preuves fournies, d’une hausse des prix des matières premières et de difficultés techniques temporaires d’un producteur. Troisièmement, la Commission a estimé qu’Arizona, Cray Valley, Respol et d’autres producteurs de plus petite taille avaient à la fois la capacité et les connaissances leur permettant de contrer un comportement anticoncurrentiel de l’entité issue de la concentration. Quatrièmement, elle a relevé que les clients de l’entité issue de la concentration pouvaient exercer une puissance compensatrice résultant de leur importance, de la production par certains de résines colophanes en interne (dont Flint et Siegwerk), de l’intégration verticale dans la production de résines colophanes d’autres (Huber) et de la dépendance des producteurs de résines colophanes pour leurs ventes de deux ou trois gros clients.
Sur le premier grief, tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard de la proximité des relations concurrentielles des parties à la concentration
– Arguments des parties
65. Les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû examiner si les parties à la concentration étaient des concurrents proches, s’il avait existé par le passé une rivalité entre elles et si la concentration allait éliminer un important moteur de la concurrence. Les requérantes font observer qu’elles ont répondu au questionnaire clients de la Commission, premièrement, en indiquant qu’Hexion et Akzo étaient leurs principaux fournisseurs. Deuxièmement, elles auraient souligné que ces deux entreprises étaient des fournisseurs indispensables de premier et de deuxième choix des gros producteurs d’encres d’impression, car elles étaient plus aptes que leurs concurrents à livrer de gros volumes. Troisièmement, les requérantes auraient indiqué, en ce qui concerne certaines catégories de résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression, que les parties à la concentration disposaient d’un savoir-faire hautement confidentiel et étaient les seules à avoir accès aux matières premières et aux clients nécessaires pour les développer.
66. Les requérantes font valoir que la Commission n’a pas tenu compte de ces commentaires et n’a pas examiné si les parties à la concentration étaient des concurrents proches, au sens des lignes directrices, ni si la diminution de la concurrence résultant de la concentration aboutirait à des hausses de prix, alors même que les activités des deux parties à la concentration se recoupaient. Les requérantes notent que plus le degré de substituabilité entre les produits des parties à une opération de concentration est élevé, y compris leurs compétences techniques et les capacités de production respectives de leurs usines, plus il est probable que celles-ci augmenteront significativement leur prix à l’issue de la concentration. Eu égard à sa taille et à ses capacités de production disponibles, le regroupement entre Hexion et Akzo aurait fait de l’entité issue de la concentration un partenaire incontournable des requérantes en terme d’approvisionnement, lui permettant de se comporter de manière totalement indépendante vis-à-vis de tous les autres acteurs du marché, y compris les clients.
67. La Commission réplique que la qualification des parties à la concentration de fournisseurs principaux ne prouve pas qu’elles étaient des concurrentes proches au sens des lignes directrices. Au moins trois autres fournisseurs seraient également qualifiés de fournisseurs principaux par les requérantes (sans mention de préférence), par d’autres clients ainsi que par des concurrents. Arizona et Cray Valley détenant une part de marché de [ confidentiel ] % et sept des huit producteurs ayant indiqué qu’ils pouvaient facilement produire toute la gamme de résines colophanes, les requérantes n’auraient pas suffisamment étayé leur allégation selon laquelle les concurrents de l’entité issue de la concentration ne pourront pas investir dans le développement de nouveaux types de résines potentiellement profitables. Elles n’auraient pas non plus apporté de preuve de l’existence d’une proximité de leurs gammes de produits ou de leurs stratégies en matière de concurrence.
68. Les intervenants ajoutent que la constatation de la Commission au considérant 68 de la décision attaquée, selon laquelle d’autres producteurs seraient susceptibles de faire échec à toute tentative de la part de l’entité issue de la concentration d’augmenter unilatéralement les prix, implique que les produits fabriqués par les parties à la concentration ne sont pas davantage substituables entre eux qu’ils ne le sont à ceux de leurs concurrents.
– Appréciation du Tribunal
69. À titre liminaire, il convient de constater que la décision attaquée n’a pas examiné de manière expresse si les parties à la concentration étaient des concurrents proches. À cet égard, il y a lieu de relever que, selon le point 28 des lignes directrices, cette proximité s’apprécie en fonction du degré de substituabilité entre les produits des parties. Ce même point précise que des indications quant au degré de substituabilité peuvent résulter, notamment, du fait qu’un très grand nombre de clients considèrent les parties à la concentration comme leur premier ou leur second choix en tant que fournisseurs, que la rivalité entre les parties à la concentration ait été une source de concurrence importante et que leurs concurrents produisent des substituts peu proches des produits des parties à la concentration.
70. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en n’examinant pas si les parties à la concentration étaient des concurrents proches.
71. S’agissant, en premier lieu, de l’argument des requérantes selon lequel elles avaient indiqué à la Commission que les parties à la concentration étaient leurs principaux fournisseurs, il ressort du dossier que les requérantes ont également désigné les entreprises Arizona, Cray Valley et Respol comme étant leurs fournisseurs principaux et que les autres clients ont ajouté à cette liste les entreprises Arez, Westvaco, Resinall et DRT (réponses aux questions 35 et 36 du questionnaire clients). De plus, parmi les requérantes, seule Siegwerk a clairement indiqué que les parties à la concentration étaient ses premiers fournisseurs, Flint et Sun n’ayant effectué aucun classement parmi leurs fournisseurs principaux. Parmi les autres clients, seuls deux ont présenté les parties à la concentration comme étant leurs premier ou deuxième fournisseurs (Ciba Specialty Chemicals mentionne Hexion et Akzo, Van Son évoque Hexion), mais aucun d’entre eux n’a spécifié si tel était le cas pour les résines colophanes. Les autres clients n’ont pas procédé à un classement. De plus, Huber signale qu’Hexion a perdu des parts de marché, Van Son indique qu’Akzo a perdu des parts de marché et Epple Druckfarben indique que les deux parties à la concentration ont perdu des parts de marché.
72. Eu égard à l’ensemble de ces réponses, il y a lieu de conclure que les indications des requérantes et des autres clients selon lesquelles les parties à la concentration étaient leurs principaux fournisseurs avant la concentration ne démontrent pas qu’un très grand nombre de clients les considéraient comme leur premier ou leur second choix au sens du point 28 des lignes directrices (voir point 69 ci-dessus). Ainsi, contrairement à ce que prétendent les requérantes, ces indications n’étayent pas leur thèse selon laquelle les parties à la concentration sont des concurrents proches au sens des lignes directrices.
73. S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument selon lequel les parties à la concentration sont des fournisseurs indispensables pour les grands producteurs d’encre d’impression, parce qu’elles sont plus aptes que leur concurrents à fournir les gros volumes nécessaires, il y a lieu de relever que Flint et Sun ont fait référence, dans leurs réponses aux questions 40 et 45 (Flint) ainsi que 42 (Sun) du questionnaire clients, à l’importance des volumes de résines colophanes que peuvent fournir les producteurs. Il ressort du dossier administratif que trois des concurrents des parties à la concentration déclarent que les volumes sont importants du fait du nombre restreint de clients qui ont de gros besoins globaux et qui achètent 90 % des résines destinées aux encres d’impression (réponses de Neville, de Cray Valley et de Respol à la question 40 du questionnaire concurrents).
74. Or, il ressort également du dossier administratif que les requérantes s’approvisionnent aussi auprès de producteurs plus petits comme Megara et Kraemer (réponses de Megara et de Kraemer à la question 48 du questionnaire concurrents). Ce fait indique, au moins pour certains types de résines colophanes, que les concurrents plus petits des parties à la concentration peuvent satisfaire les demandes des requérantes. À cet égard, il y a lieu de relever qu’il ressort de la décision attaquée que les entreprises plus petites ont ensemble une part de marché non négligeable (environ 21 % selon la Commission) et qu’elles disposent de capacités excédentaires. En outre, les parts de marché d’Arizona, de Cray Valley ainsi que de Respol indiquent qu’elles sont en mesure de fournir tout volume requis. Par ailleurs, il ressort du dossier qu’elles disposent aussi d’importantes capacités excédentaires. En outre, Arez est désignée par deux des clients qui ont répondu à la question 35 du questionnaire clients comme l’un de leurs fournisseurs principaux et la Commission souligne, au considérant 60 de la décision attaquée, l’impact grandissant d’Arez sur le marché. Enfin, le fait que d’autres clients ont indiqué Westvaco, Resinall et DRT (des fournisseurs plus petits) comme leurs fournisseurs principaux tend à démontrer que le besoin de gros volumes avancé par les requérantes ne concerne pas l’ensemble de la demande existant sur le marché.
75. Eu égard à l’ensemble de ces réponses, il y a lieu de conclure que l’indication des requérantes et de certains concurrents selon laquelle il existe un besoin de gros volumes chez les requérantes ne démontre pas que, de ce fait, les produits des concurrents sont des substituts moins proches, pour les clients, que les produits des parties à la concentration. Par conséquent, contrairement à ce que prétendent les requérantes, cette indication n’étaye pas leur thèse selon laquelle les parties à la concentration sont des concurrents proches au sens des lignes directrices.
76. S’agissant, en troisième lieu, de l’argument selon lequel les parties à la concentration sont les seules à disposer d’un savoir-faire hautement secret, des matières premières et des clients nécessaires pour développer certains types de résines, il convient de relever que presque tous les concurrents des parties à la concentration ont indiqué qu’ils pouvaient facilement produire toute la gamme de résines colophanes (réponses à la question 25 du questionnaire concurrents). Si les requérantes contestent ce fait, notamment en ce qui concerne Arizona, il doit toutefois être observé qu’elles n’ont avancé aucune preuve à cet égard et qu’Arizona avait également affirmé, en réponse à la question 25 du questionnaire concurrents, qu’elle pouvait facilement produire toute la gamme de résines colophanes. En outre, les parts de marché d’Arizona et de Cray Valley indiquent qu’elles disposent d’une clientèle comparable d’un point de vue quantitatif à celle d’Hexion avant la concentration. De plus, les requérantes n’ont pas précisé en quoi consistaient, en l’espèce, les difficultés d’accès alléguées aux matières premières nécessaires. Dès lors, les requérantes n’ont pas prouvé à suffisance leur argument.
77. Enfin, il y a lieu de constater que les requérantes n’ont fourni aucune indication autre que celles relevées aux points précédents pouvant soutenir l’argument spécifique selon lequel il existait une rivalité particulière entre les parties à la concentration dans le passé. De même, elles n’ont pas étayé davantage leur allégation selon laquelle la concentration éliminait un important moteur de la concurrence au sens des points 37 et 38 lignes directrices.
78. Pour ces raisons, force est de conclure que les requérantes n’ont pas établi que les parties à la concentration étaient des concurrents proches au sens des lignes directrices. Par conséquent, et eu égard aux éléments relevés par les parties et examinés ci-dessus, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir traité, dans la décision attaquée, de la proximité des relations de concurrence entre les parties à la concentration. Ainsi, l’absence d’une telle analyse ne mettant pas en cause la conclusion de la Commission, le présent grief doit être rejeté.
Sur le deuxième grief, tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard de la crédibilité des fournisseurs alternatifs
– Arguments des parties
79. Les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas correctement examiné si les concurrents restant sur le marché pouvaient être considérés comme des fournisseurs crédibles pour l’industrie des encres d’impression. Lorsqu’elle affirme, au considérant 68 de la décision attaquée, qu’« il apparaît probable que [...] d’autres acteurs moins importants [...] ont à la fois la capacité et les connaissances [pour être des fournisseurs crédibles] », la Commission aurait ignoré les observations des requérantes indiquant que, avant la concentration, il existait seulement quatre ou cinq (principaux) acteurs sur le marché méritant d’être pris en considération. La Commission aurait pourtant estimé le nombre de fournisseurs crédibles à treize. Contrairement à la pratique qu’elle avait suivie jusqu’à présent, la Commission aurait considéré que des fournisseurs représentant moins de 5 % du volume total des approvisionnements pouvaient être considérés comme des concurrents crédibles et, donc, être réputés exercer une pression concurrentielle suffisante.
80. Selon les requérantes, il ressort clairement de décisions antérieures que la Commission aurait dû tenir compte de facteurs tels que la crédibilité des fournisseurs « marginaux » [décision 2002/174/CE de la Commission, du 3 mai 2000, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (Affaire COMP/M.1693 – Alcoa/Reynolds) (JO L 58, p. 25, ci-après la « décision Alcoa/Reynolds »)], leur fiabilité en tant que fournisseurs à long terme de quantités suffisantes lorsque la livraison sur une base irrégulière de petites quantités fractionnées ne fait pas d’eux une option pour les clients (décision Alcoa/Reynolds), la possibilité pour de gros clients de reporter leurs achats effectués auprès des gros fournisseurs du marché sur un plus grand nombre de petits fournisseurs [décision 92/553/CEE de la Commission, du 22 juillet 1992, relative à une procédure au titre du règlement sur les concentrations (Affaire IV/M.190 – Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, ci-après la « décision Nestlé/Perrier »)] et la capacité d’autres fournisseurs de plus petite taille d’honorer à court terme les commandes pour une partie significative du marché [décision 91/535/CEE de la Commission, du 19 juillet 1991, déclarant la compatibilité avec le marché commun d’une concentration (Affaire IV/M068 – Tetra Pak/Alfa- Laval), ci-après la « décision Tetra Pak/Alfa-Laval »].
81. Pour ces raisons, les requérantes remettent en question la définition du marché donnée par la Commission, car plusieurs concurrents de plus petite taille pourraient être en mesure de fournir des clients de plus petite taille, mais seraient inca pables de couvrir des besoins plus importants tels que ceux des requérantes. La Commission aurait par conséquent dû examiner s’il y avait lieu de subdiviser le marché des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression en, d’une part, celui des gros clients et, d’autre part, celui des clients de petite taille.
82. La Commission considère que, en vertu de leurs parts de marché, Arizona, Cray Valley et Respol sont des fournisseurs alternatifs crédibles qui disposent également d’importantes capacités excédentaires de production. S’agissant des fournisseurs plus petits, la question pertinente ne serait pas de savoir si chaque petit fournisseur peut concurrencer les principaux fournisseurs, mais de déterminer s’ils peuvent, ensemble, exercer une pression concurrentielle sur l’entité issue de la concentration. À cet égard, la Commission note que les fournisseurs de plus petite taille représentent 21 à 25 % de la totalité des capacités de production de résines colophanes, que la majorité des producteurs de résines colophanes ont confirmé qu’ils étaient en mesure de produire aisément toute la gamme de résines colophanes et que les requérantes s’approvisionnaient aussi auprès des concurrents de plus petite taille, y compris Megara et Kraemer. Il est aussi relevé dans la décision attaquée que des producteurs extérieurs à l’EEE, en particulier Arez, peuvent être des fournisseurs alternatifs crédibles. Enfin, selon la Commission, les faits des affaires ayant donné lieu aux décisions Alcoa/Reynolds, Nestlé/Perrier et Tetra Pak/Alfa-Laval se distinguent de ceux de la présente affaire.
83. Les intervenants appuient le raisonnement de la Commission, notamment par référence à des déclarations faites par les requérantes lors de réunions communes ayant eu lieu après l’adoption de la décision attaquée. Ces déclarations démontreraient que, en effet, les requérantes achètent des quantités considérables de résines colophanes chez différents concurrents des parties à la concentration. Les intervenants affirment aussi que les requérantes n’ont pas apporté la preuve que les fournisseurs mentionnés dans la décision attaquée ne seraient pas des alternatives crédibles.
– Appréciation du Tribunal
84. À titre liminaire, il convient de rappeler que la Commission a examiné, aux considérants 62 à 67 de la décision attaquée, les capacités de production et, notamment, les capacités excédentaires des fournisseurs présents sur le marché, y compris des concurrents de plus petite taille des parties à la concentration. Il ressort du point 31 des lignes directrices qu’il peut être difficile pour les clients des parties à une concentration de reporter leur demande sur d’autres fournisseurs lorsqu’il en existe peu ou que les coûts associés au report de cette demande seraient trop élevés et que, ainsi, la concentration peut influer sur la capacité de ces clients à se prémunir contre des augmentations de prix.
85. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en considérant que des producteurs plus petits étaient des fournisseurs alternatifs crédibles.
86. En premier lieu, il convient de relever que les requérantes ont indiqué, lors de la procédure administrative, qu’il manquait de fournisseurs alternatifs et que seul un nombre restreint de producteurs (Akzo, Hexion, Arizona, Respol et Cray Valley) était capable de produire des résines aptes à être utilisées pour produire des encres d’impression (réponses de Siegwerk aux questions 12 et 15 du questionnaire clients), que les cinq mêmes entreprises étaient les principaux fournisseurs de résines colophanes en Europe (réponse de Flint à à la question 36 du questionnaire clients) et qu’il existait un nombre très limité de fournisseurs (Akzo, Hexion, Arizona et Cray Valley) (réponses de Sun aux questions 36 et 40 du questionnaire clients).
87. Or, il a déjà été exposé qu’il ressort également du dossier que d’autres clients ont aussi désigné d’autres producteurs plus petits comme leurs fournisseurs principaux (voir point 71 ci-dessus), que les requérantes s’approvisionnent aussi auprès des plus petits concurrents des parties à la concentration (voir points 74 ci-dessus), que les entreprises plus petites ont ensemble une part de marché importante et disposent de capacités excédentaires (voir point 74 ci-dessus) et, enfin, que presque tous les concurrents des parties à la concentration ont indiqué qu’ils pouvaient facilement produire toute la gamme de résines colophanes (voir point 76 ci-dessus). Partant, force est de constater que les requérantes n’ont pas démontré que la Commission n’avait pas suivi les lignes directrices en incluant les concurrents de plus petite taille des parties à la concentration dans le groupe des fournisseurs alternatifs crédibles. En particulier, eu égard à leur part de marché combinée et à leurs capacités excédentaires, les éléments du dossier ne permettent pas d’exclure que les concurrents de plus petite taille peuvent, au moins au regard des clients qui les ont indiqués comme leurs fournisseurs principaux, exercer une pression concurrentielle sur l’entité issue de la concentration.
88. En deuxième lieu, s’agissant de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission sur laquelle s’appuient les requérantes, il y a lieu de relever que l’appréciation de la crédibilité de fournisseurs alternatifs doit être effectuée en fonction des circonstances propres à chaque affaire. Par conséquent, les appréciations portées par la Commission sur les circonstances factuelles des affaires précédentes ne sont pas transposables au cas d’espèce. Or, au regard des constatations faites aux points précédents, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir porté les mêmes appréciations sur les faits de l’espèce et sur ceux des affaires auxquelles il est fait référence (voir, en ce sens, arrêt General Electric/Commission, point 61 supra, points 118 à 120).
89. En dernier lieu, il convient de rappeler que, si les requérantes font valoir que plusieurs concurrents de plus petite taille pourraient être en mesure de fournir des clients de plus petite taille, mais sont incapables de couvrir des besoins plus importants tels que ceux des requérantes, elles ont cependant confirmé, lors de la réunion informelle du 8 novembre 2006, qu’elle ne contestaient pas la définition du marché donnée dans la décision attaquée. Par conséquent, l’appréciation de la crédibilité des fournisseurs alternatifs ne doit pas être effectuée au seul regard des prétendus besoins des gros clients tels que les requérantes, mais doit viser les besoins de l’ensemble de la demande existant sur le marché. Du reste, cet argument se confond avec celui examiné aux points 86 et 87 ci-dessus et doit, de ce fait, être rejeté pour les mêmes raisons.
90. Eu égard à ce qui précède, les requérantes n’ont pas établi que la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en considérant que les concurrents plus petits des parties à la concentration étaient des fournisseurs alternatifs crédibles. Partant, ce grief doit être rejeté.
Sur le troisième grief, tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard de la possibilité pour les clients des parties à la concentration de changer de fournisseur
– Arguments des parties
91. Les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû examiner les possibilités pour les clients de l’entité issue de la concentration de changer de fournisseur. Pour les entreprises fabriquant des encres, se tourner vers des fournisseurs alternatifs de résines colophanes serait un processus complexe et requerrait des délais exceptionnellement longs, ainsi que cela a été établi par les réponses des requérantes au questionnaire clients et les données complémentaires produites. Les requérantes ont indiqué que, en raison des essais en laboratoire et des essais supplémentaires de production nécessaires pour valider un nouveau fournisseur, il fallait habituellement un délai de [ confidentiel ] pour introduire une nouvelle résine, mais que, pour certains types d’encres, le processus pourrait prendre plus de [ confidentiel ]. En conséquence, même en admettant pouvoir disposer de fournisseurs alternatifs crédibles, les clients seraient dans l’incapacité de « menacer, de façon crédible, de recourir dans un délai raisonnable à d’autres sources d’approvisionnement [...] si [le] fournisseur décidait d’augmenter ses prix », ainsi que cela est mentionné au point 65 des lignes directrices. Or, la Commission aurait ignoré les observations formulées par les requérantes sur les difficultés et la faisabilité d’un changement de fournisseur.
92. La Commission rétorque que les requérantes n’ont pas suffisamment étayé leur argument parce que, si certaines résines semblent en effet nécessiter un délai de qualification important, d’autres paraissent permettre un changement de fournisseur dans des délais courts. En particulier, certains types de résines produites par différents fournisseurs pourraient être préqualifiés, ce qui permettrait une substitution rapide. En outre, dans la mesure où les contrats sont conclus en moyenne pour une durée de un à trois ans, avec des renégociations sur une base annuelle, et où les périodes de qualification, selon certains clients, durent [ confidentiel ], une période de qualification de, par exemple, six mois permettrait sans difficulté de changer de fournisseur. Enfin, la Commission affirme avoir tenu compte des déclarations des requérantes aux considérants 21 et 60 de la décision attaquée.
93. Les intervenants soulignent que les gros acheteurs de résines, et notamment les requérantes, poursuivent des stratégies d’approvisionnement multiples et que, partant, elles valident normalement plusieurs fournisseurs en qualifiant les résines importantes. Ainsi, elles pourraient rapidement changer de fournisseur pour ces résines.
– Appréciation du Tribunal
94. À titre liminaire, il y a lieu de relever qu’il ressort des considérants 21 et 60 de la décision attaquée que, dans le cadre de la définition du marché de produits en cause et de celui de l’examen des éventuels effets anticoncurrentiels coordonnés de la concentration, la Commission a pris en compte les périodes, les vérifications et les adaptations nécessaires à la substitution, du point de vue des clients, de types de résines colophanes par d’autres ainsi que la fabrication sur commande de certains types de résines colophanes.
95. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en ne procédant pas, dans le cadre de son appréciation des effets non coordonnés de la concentration, à l’analyse, telle que celle revendiquée par les requérantes, des difficultés des clients des parties à la concentration pour changer de fournisseur en raison de la nécessité de qualifier les résines colophanes.
96. En premier lieu, les réponses des requérantes au questionnaire clients indiquent qu’un changement de fournisseur n’est pas possible dans des délais courts (réponse de Sun à la question 7 du questionnaire clients), qu’il peut prendre [ confidentiel ] (réponse de Flint à la question 13 du questionnaire clients), [ confidentiel ] (réponse de Sun à la question 13 du questionnaire clients) et [ confidentiel ] (réponses de Siegwerk aux questions 7 et 13 du questionnaire clients). Dans le même temps, les requérantes et la Commission indiquent que la durée des contrats d’approvisionnement varie en général de trois mois à trois ans, avec des renégociations annuelles en cas de contrats pluriannuels. Partant, les périodes de qualification et la durée des contrats étant à ce point variables, les prétendues difficultés affectant le report de commandes sur d’autres fournisseurs, à supposer même qu’elles existent, ne peuvent concerner qu’une partie des commandes, à savoir, en général, les résines colophanes pour lesquelles il n’existe pas d’équivalents chez les fournisseurs concurrents (voir le point suivant) et pour lesquelles des périodes de qualification plus longues sont nécessaires. Ainsi, l’argument des requérantes ne concerne, en toute hypothèse, qu’un secteur du marché en cause.
97. En deuxième lieu, il convient de relever qu’il résulte d’une correspondance par courriel, soumise par Sun lors de la procédure administrative, que, [ confidentiel ]. Ainsi, même si Sun a argumenté à l’audience qu’il s’agissait d’une situation d’urgence, il en ressort que, en cas de besoin, la qualification de types de quelques résines colophanes équivalents à ceux utilisés par les requérantes peut être effectuée dans des délais brefs, ce qui permet un report de commandes rapide sur d’autres fournisseurs. À cet égard, il convient de rappeler également que presque tous les producteurs ont indiqué dans leurs réponses à la question 25 du questionnaire concurrents qu’ils étaient en mesure de produire toute la gamme de résines colophanes.
98. En troisième lieu, il convient de relever que, en réponse à la question 42 du questionnaire clients, Sun a expliqué que, pour ses produits les plus importants, elle cherchait à avoir deux ou trois fournisseurs préqualifiés. À cet égard, il y a lieu de relever qu’une préqualification des résines colophanes de plusieurs fournisseurs pour une même application permet un approvisionnement auprès de plusieurs fournisseurs pour une même résine, voire pour des types de résines équivalents, et un changement plus rapide de fournisseur en cas de besoin. Par conséquent, il ressort du dossier administratif que, en vertu de la préqualification de plusieurs fournisseurs, les requérantes peuvent reporter leurs commandes de résines colophanes importantes sur d’autres fournisseurs dans des délais plus courts.
99. Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater que les requérantes n’ont pas établi les difficultés considérables de changer de fournisseur qu’elles allèguent au regard de la nécessité de qualifier des résines colophanes et qui mettraient les clients dans l’incapacité de menacer, de façon crédible, de recourir dans un délai raisonnable à d’autres sources d’approvisionnement si l’entité issue de la concentration décidait d’augmenter ses prix d’une manière anticoncurrentielle. Par conséquent, et eu égard aux éléments relevés par les parties et examinés ci-dessus, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir approfondi son analyse au-delà de la prise en compte, aux considérants 21 et 60 de la décision attaquée, des limitations de substitution de résines colophanes. Ainsi, l’absence de l’analyse revendiquée par les requérantes ne mettant pas en cause la conclusion de la Commission, ce grief doit être rejeté.
Sur le quatrième grief, tiré d’erreurs relatives aux capacités existantes sur le marché
100. Les requérantes font valoir que la Commission aurait dû vérifier l’existence de capacités disponibles ou excédentaires sur le marché. Les requérantes estiment que la Commission a analysé les entraves aux capacités de production et la possibilité pour les concurrents d’augmenter leur capacité de production, mais qu’elle est parvenue à une conclusion erronée.
101. À cet égard, il suffit de constater que les requérantes ne reprochent pas, par ce grief, à la Commission une méconnaissance des lignes directrices du fait de ne pas avoir effectué une analyse des capacités disponibles sur le marché, mais lui reprochent d’avoir commis des erreurs en effectuant cette analyse. Or, cette question relève de la première branche du second moyen et sera examinée dans ce cadre (voir points 162 et suivants ci-après).
Sur le cinquième grief, tiré de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard de la capacité de l’entité issue de la concentration à freiner l’expansion des concurrents
– Arguments des parties
102. Les requérantes soutiennent que la Commission aurait dû analyser si l’entité issue de la concentration pouvait freiner l’expansion des concurrents. Elles contestent l’affirmation de la Commission selon laquelle la majorité des concurrents, onze sur treize, estiment que l’opération n’aura pas d’effets anticoncurrentiels. Elle font valoir que la Commission était tenue d’exposer les motifs pour lesquels elle considérait que la contrainte subie par les entreprises parties à la concentration serait telle qu’elles n’augmenteraient pas les prix ou ne prendraient pas d’autres mesures préjudiciables à la concurrence.
103. La Commission réplique que cet argument n’est nullement motivé et que la question soulevée par les requérantes a été longuement discutée aux considérants 62 à 74 de la décision attaquée.
– Appréciation du Tribunal
104. À titre liminaire, il convient de relever que la décision attaquée ne contient pas d’examen exprès de la capacité de l’entité issue de la concentration à freiner l’expansion des concurrents.
105. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en ne procédant pas à une analyse de la capacité de l’entité issue de la concentration à freiner l’expansion des concurrents.
106. À cet égard, il y a lieu de relever que le point 36 des lignes directrices dispose que certains projets de concentration peuvent entraver de manière significative la concurrence effective en maintenant l’entité issue de la concentration dans une position qui lui permet de freiner l’expansion des concurrents et que, en pareil cas, les concurrents peuvent ne pas être à même d’exercer une contrainte telle sur l’entité issue de l’opération qu’elle ne prendrait pas de mesures préjudiciables à la concurrence. Une telle position peut résulter, à titre d’exemple, d’un contrôle sur l’offre de ressources nécessaires à la production, sur les possibilités de distribution ou sur les brevets ainsi que de la puissance financière de l’entité en cause.
107. En l’espèce, force est de constater que les requérantes n’avancent pas d’éléments au sens du point 36 des lignes directrices pour soutenir leur argument spécifique selon lequel l’entité issue de la concentration jouira d’une position qui lui permettra de freiner l’expansion des concurrents. Si elles font valoir, dans un autre contexte, que l’entité issue de la concentration peut, compte tenu de sa taille, de son infrastructure et de son expérience, acquérir un degré élevé de contrôle ou d’influence sur l’approvisionnement en gemme de colophane et jouira d’une puissance de négociation largement supérieure à celle de ses concurrents (voir point 148 ci-après), la Commission a toutefois relevé, sans être contredite par les requérantes, que l’entité issue de la concentration n’achètera que 5 à 10 % de la production mondiale de gemme de colophane, ce qui ne traduit pas une forte puissance d’achat (voir point 154 ci-après). Partant, les requérantes n’ont pas établi que, en l’espèce, un examen de la question de savoir si l’entité issue de la concentration dispose d’une capacité à freiner l’expansion des concurrents s’imposait à la Commission.
108. Par ailleurs, la Commission relève à juste titre, en réponse à l’allégation selon laquelle elle était tenue d’exposer les motifs pour lesquels elle considérait que les parties à la concentration n’augmenteraient pas leurs prix, que la décision attaquée expose, aux considérants 62 à 74, les raisons pour lesquelles elle a considéré que l’entité issue de la concentration subira des contraintes concurrentielles l’empêchant de prendre des mesures préjudiciables à la concurrence.
109. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir procédé à une analyse de la capacité de l’entité issue de la concentration à freiner l’expansion des concurrents. L’absence de l’analyse revendiquée par les requérantes ne mettant pas en cause la conclusion de la Commission, ce grief doit être rejeté.
b) Sur la troisième branche, tirée de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard des effets coordonnés de la concentration litigieuse
Arguments des parties
110. Les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas correctement analysé les effets coordonnés pouvant résulter de la concentration. Selon elles, l’analyse de la Commission, laquelle se fonde dans une très large mesure sur les mêmes faits que ceux sur lesquels elle s’est appuyée pour ne pas retenir la création d’une position dominante à l’issue de la concentration, est insuffisante. Si la Commission avait examiné de manière objective et critique les preuves dont elle disposait et suivi les dispositions des lignes directrices relatives à l’évaluation des effets coordonnés, elle aurait conclu que l’importance des parts de marché combinées des entreprises parties à la concentration, le nombre limité de fournisseurs alternatifs crédibles disponibles, les contraintes de capacité et l’absence de puissance d’achat étaient autant d’indices d’une position dominante collective et d’un marché présentant certaines caractéristiques susceptibles de donner lieu à des effets coordonnés.
111. Un examen de l’affaire conforme aux lignes directrices aurait conduit à une appréciation, premièrement, de la capacité des acteurs du marché à surveiller dans une mesure suffisante si les modalités de la coordination étaient respectées, deuxièmement, de l’existence de mécanismes crédibles de dissuasion et, troisièmement, des réactions des tiers et de leur capacité à remettre en cause les résultats attendus de la coordination. Même en considérant tous les opérateurs désignés par la Commission dans la décision attaquée comme étant des concurrents viables, le marché des résines colophanes serait extrêmement concentré, ses quatre premiers acteurs détenant 60 à 90 % de celui-ci. Or, les décisions antérieures de la Commission laisseraient apparaître que, lorsque trois ou plus des gros fournisseurs représentent 60 % ou plus des ventes, il peut y avoir un risque de position dominante collective.
112. La Commission estime qu’elle pouvait limiter son raisonnement à certaines questions clés, la matérialisation des effets coordonnés étant très peu probable en l’espèce. En effet, le considérant 60 de la décision attaquée soulignerait que le marché n’était pas homogène, la plupart des consommateurs achetant des qualités de colophane spécifiques parfois fabriquées sur commande, qu’il existait de nombreux producteurs sur le marché, qu’il n’y avait aucune symétrie dans les parts de marché et que l’impact croissant des producteurs extérieurs à l’EEE, tels qu’Arez (Chine), suscitait certaines préoccupations chez les producteurs. La Commission maintient cette analyse et considère que l’absence d’homogénéité et de transparence implique qu’il n’est pas facile de parvenir à une coordination et qu’il est difficile de contrôler le comportement des concurrents. Le simple fait qu’il y ait un nombre limité d’acteurs représentant ensemble une importante part du marché ne serait pas un indice suffisant pour conclure à l’existence d’une position dominante collective.
113. Les intervenants estiment que les mêmes faits sont pertinents pour l’analyse des effets coordonnés et celle des effets non coordonnées d’une concentration. Ils font observer ensuite que la concentration va accroître l’asymétrie des parts de marché, ce qui rendrait moins probable, selon les lignes directrices et la jurisprudence (arrêt du Tribunal du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T‑102/96, Rec. p. II‑753, point 134), la possibilité que les entreprises parviennent à une coordination. En outre, les allégations des requérantes tenant aux difficultés pour les clients de changer de fournisseur et à l’incapacité des concurrents à accroître leur production seraient, si elles s’avéraient exactes, un indice, selon les lignes directrices, que l’incitation et la capacité à punir des comportements s’écartant des modalités de la coordination faisaient défaut. Partant, il ne pourrait être attendu de la Commission qu’elle se livre à une analyse approfondie des effets coordonnés.
Appréciation du Tribunal
114. À titre liminaire, il doit être rappelé que la Commission a fondé sa conclusion selon laquelle un comportement anticoncurrentiel coordonné a peu de chance d’être adopté à la suite de la concentration sur quatre éléments d’appréciation. Elle a considéré, premièrement, que le marché en cause n’était pas caractérisé par l’homogénéité des produits vendus, qui étaient parfois fabriqués sur commande, deuxièmement, que le marché comptait de nombreux producteurs, troisièmement, que les parts de marché étaient très différentes et, quatrièmement, qu’environ 30 % des producteurs ayant participé à l’enquête de marché avaient manifesté des préoccupations au sujet de l’impact grandissant des producteurs situés à l’extérieur de l’EEE, comme Arez (Chine).
115. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en ne procédant pas à une analyse plus approfondie des éventuels effets coordonnés de la concentration.
116. S’agissant, en premier lieu, de l’argument selon lequel les lignes directrices prévoient un examen de la capacité des acteurs du marché à surveiller des comportements déviants s’écartant des modalités d’une éventuelle coordination, de l’existence de mécanismes crédibles de dissuasion ainsi que des réactions potentielles des tiers, force est de constater que les lignes directrices prévoient l’examen de ces éléments, respectivement, aux points 49 à 51, 52 à 55 ainsi que 56 et 57. Or, il y a lieu de relever que cette partie des lignes directrices met aussi en exergue, aux points 44 à 48, la nécessité d’une compréhension mutuelle des modalités de la coordination.
117. Premièrement, les points 45 et 48 des lignes directrices soulignent que les entreprises peuvent plus facilement parvenir à une conception commune des modalités de coordination si elles sont relativement symétriques, en particulier en termes de structures des coûts, de parts de marché, de niveaux de capacités et de degrés d’intégration verticale. Il en ressort aussi que moins le cadre économique est complexe et instable, plus il est facile pour les entreprises de parvenir à une compréhension commune des modalités de la coordination. Ainsi, une coordination est plus aisée, par exemple, entre un petit nombre d’entreprises qu’entre un grand nombre. Il est également plus facile de coordonner les prix d’un produit unique et homogène que lorsqu’il existe des centaines de prix sur un marché où se vendent de nombreux produits différents.
118. Il en résulte qu’un manque d’homogénéité des produits vendus, un nombre élevé d’entreprises sur le marché et l’asymétrie des parts de marché indiquent qu’il n’est pas facile pour les entreprises de parvenir à une compréhension commune des modalités d’une coordination éventuelle. À cet égard, il y a lieu de rappeler que, au considérant 60 de la décision attaquée, la Commission a relevé que le marché en cause n’était pas caractérisé par l’homogénéité des produits vendus, qu’il comptait de nombreux producteurs et que les parts de marché de ces derniers étaient très différentes. Il s’ensuit que la Commission a focalisé son analyse sur les possibilités pour les entreprises de parvenir à une compréhension commune des modalités d’une coordination et qu’elle a considéré, sans pourtant l’avoir relevé explicitement, pour ces raisons, qu’il était peu probable que les entreprises parviennent à une telle compréhension commune.
119. Deuxièmement, les lignes directrices soulignent au point 49 que seule la menace crédible de représailles suffisantes et effectuées en temps utile peut dissuader les entreprises qui coordonnent leurs comportements de recourir à des comportements déviants. Les marchés doivent donc être assez transparents pour permettre à ces entreprises de connaître suffisamment les éventuels écarts des modalités de la coordination des autres entreprises, et donc de savoir à quel moment elles doivent procéder à des représailles. La Commission estime, au point 50 des lignes directrices, que la transparence sur un marché est souvent d’autant plus grande que le nombre d’entreprises présentes sur ce marché est faible et que le degré de transparence dépend souvent de la manière dont les opérations sont réalisées sur le marché.
120. Il s’ensuit qu’un nombre élevé de producteurs et un manque d’homogénéité des produits vendus, notamment lorsqu’ils sont fabriqués sur commande pour les clients, indiquent une faible transparence du marché et que, partant, la surveillance des comportements déviants est difficile. À cet égard, il convient de rappeler que, au considérant 60 de la décision attaquée, la Commission a relevé que le marché en cause n’était pas caractérisé par l’homogénéité des produits vendus, en précisant qu’ils étaient parfois fabriqués sur commande pour le client, et que le marché comptait de nombreux producteurs. Par conséquent, la Commission a également évalué la capacité des acteurs du marché à surveiller si les modalités de la coordination étaient respectées et a considéré, sans pourtant l’avoir relevé explicitement, pour ces raisons, que la surveillance des comportements déviants était difficile en l’espèce.
121. De plus, la Commission a relevé, au considérant 60 de la décision attaquée, qu’environ 30 % des producteurs ayant participé à l’enquête de marché avaient manifesté des préoccupations au sujet de l’impact grandissant des producteurs extérieurs à l’EEE, comme Arez. À cet égard, il convient de relever que leur impact sur le marché peut rendre encore plus difficile la compréhension mutuelle des modalités d’une coordination ainsi que la surveillance des comportements déviants.
122. Dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir suivi les lignes directrices en considérant, d’une part, qu’un comportement anticoncurrentiel coordonné avait peu de chance d’être adopté à la suite de l’opération de concentration et, d’autre part, qu’un examen des mécanismes de dissuasion ainsi que des réactions d’entreprises tierces ne s’imposait pas.
123. S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument selon lequel la combinaison des parts de marché des entreprises parties à la concentration, la pénurie de fournisseurs alternatifs crédibles, les contraintes de capacité et l’absence de puissance d’achat révélaient une position dominante collective, il convient d’observer d’emblée que ces éléments ne figurent pas parmi les éléments énoncés dans les lignes directrices comme étant pertinents pour l’appréciation d’éventuels effets coordonnés d’une concentration.
124. En particulier, selon les lignes directrices, la puissance d’achat est un élément à prendre en compte dans l’appréciation de l’existence d’une éventuelle puissance compensatrice chez les clients des parties à une concentration et l’existence de contraintes de capacité ne joue un rôle significatif que dans le cadre de l’examen des effets non coordonnés. En tout état de cause, la Commission a constaté, aux considérants 62 à 67 de la décision attaquée, qu’il existait des capacités excédentaires et, au considérant 69, que les clients disposaient d’une puissance d’achat importante. Dans la mesure où les requérantes reprochent à la Commission d’avoir commis une erreur d’appréciation à cet égard, ces éléments sont examinés dans le cadre du second moyen (voir points 162 et suivants ainsi que 206 et suivants ci-après).
125. Par ailleurs, ni la part de marché combinée des parties à la concentration de [40-50] % ni la pénurie alléguée de fournisseurs alternatifs crédibles ne sont révélateurs d’une probabilité de coordination entre entreprises sur le marché en cause. De surcroît, il a déjà été constaté que les requérantes n’ont pas établi que les fournisseurs plus petits n’étaient pas des alternatives crédibles (voir points 84 et suivants ci-dessus). Les indications qui peuvent résulter, au regard du point 17 des lignes directrices, de la part de marché de l’entité issue de la concentration seront examinées aux points 135 et suivants ci-après.
126. S’agissant, en troisième lieu, de l’argument selon lequel le fait que les quatre premiers acteurs détiennent entre 60 et 90 % du marché indique qu’il peut y avoir un risque de position dominante collective, la version confidentielle de la décision attaquée révèle que les parties à la concentration, Cray Valley et Arizona détiennent ensemble [ confidentiel ] % du marché et [ confidentiel ] % avec Respol. À cet égard, il y a lieu de relever qu’il est, certes, nécessaire, aux fins de démontrer un risque de position dominante collective, d’établir l’existence d’une importante part de marché collective. Toutefois, à elle seule, une importante part de marché collective ne suffit pas à démontrer l’existence d’une position dominante collective. Comme l’exposent les lignes directrices, il faut en outre que les conditions du marché soient propices à sa réalisation. Or, il a déjà été jugé que, en l’espèce, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir suivi les lignes directrices en considérant que, en raison des difficultés à parvenir à une coordination et de la difficulté de sa surveillance, un comportement anticoncurrentiel coordonné avait peu de chance d’être adopté à la suite de l’opération de concentration (voir points 115 à 122 ci-dessus).
127. S’agissant, en quatrième lieu, de l’argument selon lequel des décisions antérieures de la Commission laissent apparaître que, lorsque trois ou plus des gros fournisseurs représentent 60 % ou plus des ventes, il peut y avoir un risque de position dominante collective, il y a lieu de relever, premièrement, que les requérantes ne se réfèrent à aucune décision antérieure précise, deuxièmement, qu’il résulte de ce qui précède qu’une importante part de marché collective n’est pas, à elle seule, suffisante à démontrer son existence, mais qu’il faut en outre que les conditions du marché soient propices à sa réalisation et, troisièmement, que, en l’espèce, il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir suivi les lignes directrices en considérant qu’un comportement anticoncurrentiel coordonné avait peu de chance d’être adopté à la suite de l’opération de concentration (voir points 115 à 122 ci-dessus).
128. S’agissant, en dernier lieu, du reproche fait par les requérantes à la Commission selon lequel son analyse des éventuels effets coordonnés de la concentration se fonde dans une très large mesure sur les mêmes faits que ceux sur lesquels elle s’est appuyée pour ne pas retenir la création d’une position dominante à l’issue de la concentration, il convient d’observer que les mêmes faits peuvent être pertinents au regard de plusieurs aspects distincts de l’appréciation par la Commission des effets éventuels d’une concentration et que, partant, leur prise en compte à plusieurs reprises ne relativise aucunement leur pertinence dans ces contextes respectifs. En l’espèce, il suffit de relever à cet égard qu’il ressort des considérations exposées aux points 115 à 122 ci-dessus que la Commission a fondé son analyse des éventuels effets coordonnés de la concentration sur des éléments factuels pertinents pour cette analyse.
129. Dans ces conditions, il y a lieu de constater que les requérantes n’ont pas établi que la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en ne procédant pas à une analyse plus approfondie des éventuels effets coordonnés de la concentration. Par conséquent, cette branche du moyen doit être rejetée.
c) Sur la première branche, tirée de ce que la Commission n’aurait pas suivi les lignes directrices au regard des parts de marché et des degrés de concentration
Arguments des parties
130. Les requérantes font valoir que, si la Commission a retenu à juste titre que l’opération donnera naissance à une entité issue de la concentration formée par le premier et le deuxième opérateur du marché des résines colophanes avec une part de marché combinée très importante de 40 à 50 %, révélatrice d’une position dominante (arrêt BaByliss/Commission, point 55 supra, point 329), alors que les troisième et quatrième opérateurs du marché ne détiennent chacun que 10 à 20 % du marché, elle n’en a pas tiré les conclusions qui s’imposaient conformément à ses propres lignes directrices (points 16 à 21). La Commission n’aurait pas non plus pris en compte le degré de concentration du marché concerné, en dépit du fait que celui-ci constitue une donnée précieuse sur les conditions de concurrence dans un marché. En l’espèce, une prise en considération adéquate de ce facteur aurait révélé que le changement du degré de concentration entraîné par l’opération de concentration soulevait réellement un problème.
131. La Commission rétorque que, conformément au point 17 des lignes directrices, seule une part de marché égale ou supérieure à 50 % est en soi indicative d’une position dominante. En outre, le point 21 des lignes directrices n’impliquerait pas que les degrés de concentration au-dessus de ces seuils indicatifs donneraient lieu à des problèmes concurrentiels. Ainsi, il ne serait pas nécessaire d’examiner les degrés de concentration lorsqu’il existe d’autres motifs spécifiques qui permettent de conclure qu’il n’y a pas de doute sérieux.
132. Les intervenants soulignent que les parts de marché et les degrés de concentration ne constituent que le point de départ de l’analyse de la Commission. Par ailleurs, la question soulevée dans l’arrêt BaByliss/Commission, point 55 supra, ne serait pas celle de savoir si la Commission aurait dû présumer qu’une part de marché dépassant 40 % était susceptible de créer une position dominante. En outre, le Tribunal aurait jugé dans son arrêt du 27 novembre 1997, Kaysersberg/Commission (T‑290/94, Rec. p. II‑2137, point 179), qu’une part de marché de 43,2 % ne suffisait pas à créer une position dominante lorsque les deux autres principaux concurrents détenaient une part de marché de 24,5 % et 13,4 %.
Appréciation du Tribunal
133. À titre liminaire, force est de constater que la Commission a exposé les parts de marché des différents fournisseurs du marché aux considérants 51 à 53 de la décision attaquée, mais qu’elle n’a pas évalué ces parts de marché par rapport aux critères énoncés au point 17 des lignes directrices ni procédé à un calcul de l’indice de Herfindahl-Hirschmann (ci-après l’« IHH ») en vue d’une confrontation aux seuils prévus aux points 19 à 21 des lignes directrices.
134. Il convient dès lors de vérifier si la Commission n’a pas suivi les lignes directrices en n’ayant pas procédé, dans la décision attaquée, à une analyse, d’une part, des parts de marché par rapport aux critères énoncés au point 17 des lignes directrices et, d’autre part, des degrés de concentration.
135. S’agissant, en premier lieu, des parts de marché, il convient de relever que, conformément au point 17 des lignes directrices, seule une part de marché particulièrement élevée de 50 % et plus peut en elle-même constituer la preuve de l’existence d’une position dominante sur le marché. Dans l’hypothèse d’une part de marché moindre, l’opération peut soulever, selon ce même point des lignes directrices, des problèmes de concurrence en raison d’autres facteurs, comme la puissance des concurrents et leur nombre, l’existence de contraintes de capacité ou lorsque les produits des parties à l’opération sont des substituts proches. Il s’ensuit que, en l’espèce, l’analyse des parts de marché à elle seule n’aurait pas démontré l’existence d’une position dominante, l’entité issue de la concentration ne détenant que [40-50] % du marché. Partant, l’analyse des autres facteurs énoncés au point 17 des lignes directrices est nécessaire afin de déterminer, dans une vue d’ensemble, s’il existe des indications d’une position dominante. Or, il résulte de l’examen des deuxième et troisième branches du moyen que les autres facteurs énoncés au point 17 des lignes directrices et soulignés par les requérantes en l’espèce n’indiquent pas non plus l’existence d’une position dominante de l’entité issue de la concentration.
136. En ce qui concerne la référence à l’arrêt BaByliss/Commission, point 55 supra (point 329), il convient de remarquer, comme le font observer les intervenants, que la question soulevée dans cette affaire n’était pas de savoir si une part de marché supérieure à 40 % était susceptible de créer une position dominante mais si, ayant fixé ce seuil en l’espèce, la Commission avait apprécié d’autres facteurs de manière adéquate. Par ailleurs, les intervenants relèvent à juste titre qu’il ressort d’une autre affaire qu’une part de marché de 43,2 % peut ne pas suffire à créer une position dominante (arrêt Kaysersberg/Commission, point 132 supra, point 179). Il s’ensuit que l’existence d’une position dominante doit être déterminée individuellement, dans chaque affaire, en fonction des circonstances de l’espèce et que les appréciations portées par la Commission sur les circonstances factuelles de la concentration ayant donné lieu à l’arrêt BaByliss/Commission, point 55 supra (point 329), ne sont pas transposables en l’espèce.
137. S’agissant, en deuxième lieu, des degrés de concentration, il convient de relever que les points 19 à 21 des lignes directrices définissent, pour l’essentiel, les seuils de l’IHH en dessous desquels une concentration ne pose pas, en toute probabilité, de problèmes concurrentiels. Ainsi, la Commission estime, notamment, qu’il est peu probable qu’une opération soulève des problèmes de concurrence horizontaux sur un marché dont l’IHH à l’issue de l’opération est compris entre 1 000 et 2 000 et que le delta est inférieur à 250, ou lorsque l’IHH à l’issue de l’opération est supérieur à 2 000 et que le delta est inférieur à 150, sauf dans des cas exceptionnels. Selon le point 16 des lignes directrices, l’IHH est égal à la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes sur le marché.
138. En l’espèce, il y a lieu de relever, tout d’abord, que les requérantes n’ont pas développé leur argument fondé sur des fourchettes de valeurs de l’IHH, malgré le fait qu’elles avaient connaissance, dès le dépôt du mémoire en défense de la Commission, des parts de marché exactes retenues dans la décision attaquée. Toutefois, le calcul de l’IHH sur la base de ces données démontre qu’il passe de [ confidentiel ] avant la concentration à [ confidentiel ] après la concentration, ce qui représente un delta de [ confidentiel ]. Ces valeurs indiquent, certes, que les effets de la concentration sur le marché dépassent les seuils de l’IHH en dessous desquels il est, en principe, exclu que la concentration pose des problèmes concurrentiels. Toutefois, la seconde phrase du point 21 des lignes directrices précise qu’un dépassement de ces seuils ne donne pas lieu à une présomption d’existence de problèmes concurrentiels. Il convient toutefois de considérer que plus le dépassement de ces seuils est prononcé, plus les valeurs sont révélatrices de problèmes concurrentiels.
139. Il s’ensuit que la valeur de l’IHH après la concentration ne fournit pas d’indice clair de l’existence de problèmes concurrentiels en l’espèce, puisqu’elle ne dépasse pas de manière prononcée le seuil IHH de 2000. En effet, seul le delta franchit clairement le seuil IHH correspondant. Toutefois, cette valeur est la seule à être susceptible d’indiquer des problèmes concurrentiels, alors que ni les parts de marché, ni les facteurs examinés dans le cadre des deuxième et troisième branches du moyen n’indiquent des problèmes concurrentiels. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir méconnu les lignes directrices en considérant qu’un traitement des degrés de concentration dans la décision attaquée ne s’imposait pas.
140. Enfin, il y a lieu de relever que le point 14 des lignes directrices énonce que les parts de marché et le degré de concentration donnent souvent une première indication utile sur la structure du marché et sur l’importance des parties à la concentration, mais qu’il n’impose pas à la Commission de traiter de ces éléments dans toutes ses décisions.
141. Il résulte de ce qui précède qu’il ne saurait être reproché à la Commission de ne pas avoir analysé, dans la décision attaquée, les degrés de concentration et les parts de marché par rapport aux critères énoncés au point 17 des lignes directrices. L’absence de cette analyse ne mettant pas en cause la conclusion de la Commission, cette branche doit être rejetée.
142. Il résulte de tout ce qui précède que le premier moyen doit être rejeté.
3. Sur le second moyen, tiré d’erreurs de fait et d’appréciation
143. Le second moyen comporte quatre branches, par lesquelles les requérantes font valoir que l’analyse des effets non coordonnés de la concentration effectuée par la Commission est entachée d’erreurs concernant, premièrement, les capacités disponibles sur le marché des résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres, deuxièmement, la nature et la portée de l’intégration verticale des clients, troisièmement, l’impact d’importantes hausses du prix des matières premières et, quatrièmement, la prétendue puissance d’achat compensatrice des clients. Dans le cadre des arguments avancés sous la première et la quatrième branches du présent moyen, les requérantes dénoncent également des insuffisances de motivation concernant les conclusions de la Commission qui seront traitées aux points 218 et suivants ci-après.
a) Sur la première branche, tirée d’erreurs relatives à l’appréciation des capacités disponibles sur le marché
Arguments des parties
144. Les requérantes estiment que l’appréciation par la Commission des capacités excédentaires des concurrents des parties à la concentration n’est pas suffisamment motivée et se trouve entachée d’erreurs manifestes d’appréciation, car la Commission n’a pas examiné la disponibilité des matières premières nécessaires à la production des résines colophanes. Or, l’importance de cette disponibilité ressortirait du point 71, sous b), des lignes directrices et de la pratique décisionnelle de la Commission. Les pénuries de matières premières empêcheraient les concurrents d’augmenter la production et seraient une barrière à l’entrée et à l’expansion dans le marché.
145. Dans sa pratique décisionnelle antérieure, la Commission aurait considéré que de sérieux problèmes de concurrence pouvaient se poser du fait de l’absence de capacités disponibles ou d’un nombre insuffisant de concurrents qualifiés et aurait examiné si les concurrents disposaient de suffisamment de capacité de réserve pour couvrir une grande partie des ventes, s’ils pouvaient libérer une telle capacité et si des concurrents potentiels pouvaient contribuer à rendre disponible des capacités de réserve [décision 2006/171/CE de la Commission, du 3 mai 2005, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire COMP/M.3178 – Bertelsmann/Springer/JV) (JO L 61, p. 17, ci-après la « décision Bertelsmann/Springer/JV »)]. La Commission aurait mené des enquêtes poussées sur l’accès des fournisseurs alternatifs aux matières premières afin de pouvoir concurrencer l’entité issue de la concentration, soulignant et examinant de près le besoin d’accès aux ressources nécessaires (décision Bertelsman/Springer/JV), l’accès aisé aux matières premières [Décision de la Commission, du 29 mars 2006, déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire COMP/M.3975 – Cargill/Degussa Food Ingedients), ci-après la « décision Cargill/DFI »], l’accès aux composants essentiels [décision 96/177/CE de la Commission, du 19 juillet 1995, déclarant une concentration incompatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire IV/M.490 – Nordic Satellite Distribution) (JO L 53, p. 20, ci-après la « décision Nordic Satellite Distribution »)], la disponibilité d’un surcroît d’approvisionnement [décision 2000/42/CE de la Commission, du 9 mars 1999, relative à une procédure d’application du règlement sur les concentrations (Affaire IV/M.1313 – Danish Crown/Vestjyske Slagterier) (JO L 20, p. 1, ci-après la « décision Danish Crown/Vestjyske Slagterier »)] et d’autres aspects tels que la localisation géographique, les infrastructures disponibles, les frais de transports, les frais d’exploitation, la stabilité politique, les terrains disponibles pour agrandir les usines et un accès limité aux approvisionnements (décision Alcoa/Reynolds, point 80 ci-dessus).
146. Dans la décision attaquée, la Commission n’aurait pas suivi sa pratique décisionnelle antérieure et aurait ignoré, méconnu ou rejeté les preuves fournies par les requérantes sans motiver ce rejet. Les requérantes auraient indiqué à la Commission qu’il existait sur le marché des résines colophanes des contraintes de capacités, qu’elles faisaient chaque année de gros efforts pour assurer les approvisionnements dont elles avaient besoin pour les encres destinées à la publication et qu’il était difficile d’obtenir des fournisseurs des engagements sur les volumes nécessaires en présence d’une capacité de production en déclin des fournisseurs. Elles auraient en outre indiqué que la capacité est le seul critère pertinent pour conclure un contrat d’approvisionnement, qu’elles seraient contraintes d’inclure l’entité issue de la concentration dans leur portefeuille de fournisseurs, car les autres fournisseurs n’étaient pas en mesure de leur procurer les volumes dont elles avaient besoin, que l’indisponibilité de matières premières était un obstacle majeur pour pénétrer le marché, qu’elles avaient eu de graves problèmes d’approvisionnement dans le passé récent en raison de l’indisponibilité des matières premières et qu’un fournisseur concurrent avait dû arrêter la production de certaines résines colophanes du fait d’une pénurie de matières premières.
147. La Commission aurait, certes, tenu compte, dans la décision attaquée, des observations complémentaires de Sun qui donnaient des exemples concrets de pénuries d’approvisionnement. Cependant, elle n’en aurait pas tiré les conclusions qui s’imposaient en ce qu’elle a attribué ces pénuries à des opérations techniques de maintenance et non à un défaut général de capacité de production sur l’ensemble du marché. La Commission n’aurait pas non plus réexaminé cette information après en avoir discuté avec les parties à la concentration ni n’aurait expliqué comment un problème technique isolé chez un fournisseur pouvait le conduire à refuser totalement d’approvisionner un client alors que, selon la Commission elle-même, tous les fournisseurs avaient des capacités excédentaires. Il ne serait pas non plus expliqué comment la Commission a pu conclure qu’« [i]l appar[aissait] en outre que le client en question a[vait] pu trouver une source alternative d’approvisionnement, ce qui a[vait] atténué l’impact de cette pénurie inattendue ». Aucun renseignement en ce sens n’aurait été fourni à la Commission et celle-ci n’aurait pas pris contact avec Sun pour vérifier cette affirmation.
148. Les requérantes insistent également sur des courriels produits lors de la procédure administrative qui montrent qu’Hexion elle-même a dû faire face à des problèmes de capacité de production, puisque, n’étant pas en mesure de produire les quantités demandées, elle avait tiré au sort ses clients. Elles font aussi valoir que, eu égard à la pénurie de matières premières disponibles, l’entité issue de la concentration peut, compte tenu de sa taille, de son infrastructure et de son expérience, acquérir un degré élevé de contrôle ou d’influence sur l’approvisionnement en gemme de colophane et que cela désavantagera plus encore les petits fournisseurs qui ne peuvent égaler la taille et la puissance d’Hexion ou d’Akzo. Inévitablement, toute éventuelle expansion des entreprises concurrentes serait encore plus difficile, voire impossible. Or, la Commission n’aurait pas cherché à déterminer si la puissance de négociation combinée d’Hexion et d’Akzo à l’égard des fournisseurs de gemme de colophane était susceptible d’être largement supérieure à celle de leurs concurrents et l’effet que cela aurait produit sur le marché.
149. Les requérantes soutiennent que trois documents disponibles sur Internet confirment la pénurie de matières premières au cours des derniers mois de l’année ainsi que l’appréciation par les requérantes de la dynamique industrielle. Selon elles, dans un récent rapport sur les résines, publié par Ink World Magazine , un chef de produits « Résines » d’Hexion a déclaré que le problème le plus important auquel devait faire face actuellement l’industrie des résines était la disponibilité irrégulière de matériaux clés et l’augmentation correspondante de leurs coûts et que, du point de vue d’Hexion, les problèmes cruciaux étaient l’augmentation des coûts et la pénurie de résine de tall oil et de gemme de colophane. Selon les requérantes, une déclaration commune de Megara et de Resinall en date du 2 août 2006 confirme de la même manière que la situation des approvisionnements était très difficile, puisqu’elles déclarent que cette année l’industrie a été confrontée à des défis sans précédent, y compris des pénuries de matières premières et des augmentations des coûts, que, à l’approche de la période la plus active de l’année, des évolutions récentes rendaient probables d’autres interruptions dans l’approvisionnement et que, en conséquence, jusqu’à nouvel ordre, Resinall n’accepterait pas de nouveaux clients ou de nouvelles commandes et déploierait tous les efforts nécessaires pour éviter de devoir avoir recours à des quotas. Enfin, selon les requérantes, le site Internet de l’entreprise DRT fait apparaître que les nouvelles les plus récentes reçues de Chine concernant les matières premières montrent que la situation reste très difficile.
150. Les requérantes soulignent en outre que, bien que le rapport sur les résines et la déclaration de Megara et de Resinall n’aient pas été disponibles le 29 mai 2006, il serait étonnant que la Commission n’ait pas perçu, avant d’adopter la décision attaquée, le moindre indice de l’existence d’une pénurie de matières premières. Alors qu’il est observé dans la décision attaquée que Megara et DRT disposent de capacités de réserve de, respectivement, 5 000 t (correspondant à 50 % de sa capacité de production) et 1 000 t (correspondant à environ 6 % de sa capacité de production), Megara aurait annoncé craindre ne pas être en mesure de remplir ses engagements existants. Selon les requérantes, par ailleurs, DRT est aussi confrontée à de sérieux problèmes d’approvisionnement.
151. Les requérantes s’interrogent également sur la méthode appliquée par la Commission pour évaluer les capacités. Bien qu’elle ait perçu le caractère saisonnier de la demande, lequel engendrait des problèmes d’approvisionnement liés aux contraintes de capacités, la Commission méconnaîtrait le fait qu’une industrie se caractérisant par ses capacités excédentaires doit être en mesure d’utiliser cette capacité pour honorer les commandes de ses clients pendant les périodes de forte demande.
152. Les requérantes en concluent que les informations dont la Commission disposait n’étayent pas ses conclusions selon lesquelles « la majorité des clients a admis que le marché présentait des capacités excédentaires ». Elles estiment que l’affirmation de la Commission selon laquelle « cinq des sept clients ont indiqué que le marché n’[était] pas soumis à des contraintes de capacité et a[vait] des capacités excédentaires de production » et « deux autres clients n’ont pas pris position » est erronée, puisque les requérantes ont toutes déclaré que le marché était soumis à des contraintes de capacité.
153. En premier lieu, la Commission fait observer que les requérantes ne contestent pas que les concurrents des parties à la concentration avaient des capacités excédentaires à concurrence d’au moins 19,5 % de la production totale sur le marché, et de 41 % en tenant compte des estimations des parties pour les producteurs qui n’ont pas répondu à cette question.
154. En deuxième lieu, la Commission estime que l’argument des requérantes est erroné dans son principe même, une pénurie de matières premières sur un marché risquant d’affecter tous les fournisseurs de la même façon. Des effets anticoncurrentiels ne se produiraient que si l’entité issue de la concentration obtenait un accès préférentiel aux matières premières, lui permettant ainsi d’en limiter l’accès à des concurrents. Or, les requérantes ne feraient pas valoir cela et il n’existerait aucune indication en ce sens. En effet, il résulterait d’un document tiré d’Internet par la Commission que 25 % seulement de la colophane servait à la production des résines destinées aux encres d’imprimerie. Par conséquent, en vertu de sa part de marché mondiale de [20-30] % pour les résines colophanes (considérant 53 de la décision attaquée), l’entité issue de la concentration ne serait susceptible d’acheter qu’entre 5 et 10 % de la production mondiale de colophane, ce qui ne traduit pas une forte puissance d’achat.
155. En troisième lieu, l’enquête de marché ne permettrait pas de supposer qu’une pénurie de matières premières a constitué une barrière à l’augmentation de la production. Bien que la Commission n’ait pas spécifiquement demandé aux concurrents des parties à la concentration s’ils étaient confrontés à des pénuries de certaines colophanes, la Commission estime que cette information aurait été mentionnée dans leurs réponses aux questions 39 et 40 du questionnaire concurrents s’ils avaient considéré que ces pénuries étaient un obstacle majeur à la production de résines. Or, tel ne serait pas le cas. La Commission souligne aussi que le seul client ayant soulevé le problème de pénuries de matières premières lors de la procédure administrative est Siegwerk. Ni Flint ni Sun n’auraient mentionné au cours de la procédure administrative un problème qu’elles considèrent maintenant comme un élément clé aux fins d’apprécier la concentration. De plus, les informations soumises à la Commission concernant [ confidentiel ] indiqueraient respectivement des difficultés techniques et des mesures de maintenance des réacteurs. Elles ne contiendraient aucune référence à des pénuries de matières premières.
156. En quatrième lieu, s’agissant des publications auxquelles se réfèrent les requérantes, la Commission rappelle que la légalité des actes attaqués doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été adopté. Elle considère aussi qu’un examen attentif de ces documents montre qu’aucun d’entre eux n’indique de pénurie de matières premières qui aurait empêché l’augmentation de la production de résines colophanes.
157. En cinquième lieu, s’agissant de sa pratique décisionnelle antérieure, la Commission avance que ces affaires portaient sur des faits très différents de ceux de l’espèce et que, par conséquent, elle est dénuée de pertinence au regard du cas d’espèce.
158. En dernier lieu, la Commission fait observer que Siegwerk a répondu aux questions 35 et 39 du questionnaire clients qu’elle estimait « qu’il y a[vait] une certaine surcapacité sur le marché ».
159. Les intervenants précisent que le prix de la colophane avait fortement augmenté à l’époque de la concentration en raison d’un recul temporaire de l’offre par rapport à la demande, qui résultait de la combinaison de stocks bas au départ, de mauvais temps ayant retardé la récolte de colophane et de spéculation, mais qu’il était possible de s’en procurer au prix du marché et que les prix étaient retombés depuis. Se référant à une réunion avec Sun, qui a eu lieu après l’adoption de la décision attaquée, les intervenants soutiennent que les requérantes connaissaient ce fait lors de l’introduction du recours.
160. S’agissant de deux des publications auxquelles se sont référées les requérantes, les intervenants expliquent que les déclarations qui y sont contenues ne sont pas pertinentes, étant donné qu’elles ne présentent aucun lien avec la production de résines colophanes en Europe. La troisième indiquerait qu’Arez a entrepris en Chine des travaux de construction dans le cadre d’un projet visant à doubler ses capacités de production, ce qui impliquait que cette entreprise était convaincue d’avoir l’accès nécessaire aux matières premières. En outre, ces publications ainsi qu’un accord de fabrication et de vente entre Megara et Resinall seraient des exemples de nouvelles entrées sur le marché qui démontrent que les barrières à l’entrée et à l’expansion étaient faibles.
161. Enfin, aucun fait ne viendrait étayer la conclusion selon laquelle l’entité issue de la concentration pourrait obtenir un accès privilégié aux matières premières. Au contraire, lors d’une réunion du 7 avril 2006, Sun aurait exprimé ses préoccupations quant au fait qu’Hexion n’était pas intégrée en amont dans le secteur de la colophane, contrairement à certains de ses concurrents.
Appréciation du Tribunal
162. Par cette première branche du présent moyen, les requérantes soulèvent, en réalité, deux griefs, tirés, le premier, d’erreurs qu’aurait commise s la Commission en concluant qu’il existait des capacités excédentaires sur le marché et, le second, d’erreurs qu’elle aurait commises en n’analysant, dans la décision attaquée, ni la disponibilité des matières premières nécessaires à la production de résines colophanes ni les effets d’une pénurie alléguée de ces matières premières sur l’utilisation des capacités.
– Sur le premier grief, tiré d’erreurs relatives aux capacités existant sur le marché
163. À titre liminaire, il convient de rappeler que la Commission a estimé, aux considérants 63 à 67 de la décision attaquée, que le marché était caractérisé par des capacités excédentaires.
164. Il convient dès lors d’examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant qu’il existait des capacités excédentaires sur le marché.
165. S’agissant, en premier lieu, des contraintes générales et saisonnières alléguées, il ressort du dossier administratif que les requérantes ont indiqué qu’il existait sur le marché des contraintes entravant les capacités de production, que la capacité des fournisseurs était potentiellement en déclin et que Sun faisait chaque année de gros efforts pour assurer l’approvisionnement dont elle avait besoin, en particulier pendant la période allant de septembre à décembre lorsque la demande était, de manière saisonnière, importante et que les capacités des producteurs existants étaient insuffisantes (réponses de Flint à la question 40 et de Sun à la question 39 du questionnaire clients). En outre, Sun a indiqué, dans ses observations complémentaires, l’existence de [ confidentiel ].
166. À cet égard, il y a lieu de rappeler que la décision attaquée se fonde, aux considérants 62 à 65, principalement sur les données fournies par les concurrents des parties à la concentration, selon lesquelles il existait des capacités de réserve de production d’au moins 19,5 % de la production totale sur le marché et qui pourraient atteindre, selon les estimations, jusqu’à 41 % (voir point 25 ci-dessus). Selon le considérant 65 de la décision attaquée, en outre, cinq des sept clients qui ont répondu au questionnaire ont reconnu que le marché disposait de capacités excédentaires. Dans la mesure où les requérantes contestent ce fait, la Commission renvoie à juste titre aux réponses de Siegwerk aux questions 35 et 39 du questionnaire clients, dans lesquelles elle reconnaît l’existence de capacités excédentaires. Ainsi, il ressort du dossier que seuls Flint et Sun ont clairement indiqué, lors de la procédure administrative, qu’il existait des contraintes de capacité. Il ressort en outre des observations complémentaires de Sun et de la réponse de [ confidentiel ] que [ confidentiel ]. En effet, elles indiquent que [ confidentiel ].
167. Par ailleurs, il ressort également de la correspondance par courriel produite par Sun que [ confidentiel ]. Par conséquent, la Commission n’était pas obligée d’expliquer davantage comment [ confidentiel ] ni de vérifier ses affirmations à cet égard auprès de Sun. En outre, les informations fournies par [ confidentiel ] sur [ confidentiel ] expliquant à suffisance [ confidentiel ], le Tribunal estime que la Commission n’était pas tenue de vérifier cet élément auprès de Sun.
168. Dans ces circonstances, le Tribunal estime que la Commission n’était pas tenue de corroborer davantage les constatations exposées au considérant 67 de la décision attaquée et qu’elle n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant qu’il existait des capacités excédentaires sur le marché.
169. S’agissant, en second lieu, des prétendues contraintes de capacité chez les concurrents des requérantes, il convient de relever que Flint a indiqué qu’il n’existait pas chez les autres fournisseurs de capacités disponibles suffisantes, qu’il était très difficile d’obtenir des fournisseurs des engagements sur les volumes pertinents dont elle avait besoin, que la capacité était le critère principal entrant en ligne de compte pour conclure un contrat d’approvisionnement et qu’elle était obligée d’inclure l’entité issue de la concentration dans son portefeuille de fournisseurs, car les autres fournisseurs n’étaient pas en mesure de lui procurer les volumes dont elle avait besoin (réponses aux questions 12, 40, 43 et 45 du questionnaire clients). En outre, Sun a indiqué que tous les fabricants de résines colophanes fournissaient actuellement l’industrie des encres et qu’il n’existait, par conséquent, aucun fournisseur alternatif disponible pour l’industrie des encres, que le volume exigé était l’un des critères pour la conclusion de contrats d’approvisionnement, qu’il n’y avait pas de fournisseur capable aujourd’hui de répondre à ses demandes et que tous les gros acheteurs de résines avaient des stratégies d’approvisionnement multiples (réponses aux questions 12, 42 et 44 du questionnaire clients). Enfin, Siegwerk a indiqué qu’il n’existait pas de fournisseurs alternatifs à ceux existant en Europe (réponse à la question 12 du questionnaire clients).
170. À cet égard, il doit être observé que, en l’espèce, la seule question pertinente est celle de savoir si les capacités disponibles permettent aux clients des parties à la concentration de reporter des commandes, jusqu’alors assurées par ces dernières, sur d’autres fournisseurs existants ou sur des entrants potentiels. Il ressort des réponses aux questionnaires clients rappelées au point précédent que seule Flint a indiqué clairement, lors de la procédure administrative, l’existence de difficultés liées aux volumes disponibles auprès des concurrents des parties à la concentration. Or, Flint a également exprimé, quant aux difficultés d’obtenir des fournisseurs des engagements sur les « volumes pertinents », qu’il était possible d’obtenir de tels engagements si le client était prêt à payer le prix (« If we pay, we get! », réponse à la question 40 du questionnaire clients). Ainsi, les prétendues difficultés relevées semblent être davantage liées au niveau des prix demandés par les fournisseurs en fonction de la demande qu’à des pénuries de capacités.
171. Ensuite, il y a lieu de considérer qu’il n’est pas nécessaire, afin de décourager d’éventuels comportements anticoncurrentiels de l’entité issue de la concentration, que tous ses clients puissent reporter toutes leurs commandes sur d’autres fournisseurs. En effet, la possibilité pour les requérantes de reporter une partie substantielle de leur demande vers d’autres fournisseurs peut être considérée comme une menace de pertes suffisamment importantes pour l’entité issue de la concentration, susceptible de la dissuader de la poursuite d’une telle stratégie. En l’espèce, il résulte de la stratégie d’approvisionnement multiple qu’a évoquée Sun lors de la procédure administrative que les clients cherchent à inclure plusieurs producteurs dans leur portefeuille de fournisseurs. Or, il ressort des parts de marché d’Arizona, de Cray Valley et de Respol ainsi que de leurs capacités de production et des importantes capacités excédentaires dont ils disposent, relevées aux considérants 51 et 62 à 64 de la décision attaquée et non contestées par les requérantes, que ces fournisseurs sont capables de fournir les gros volumes que peuvent demander les requérantes. Il convient aussi de rappeler que les fournisseurs de plus petite taille disposent, ensemble, d’une part de marché d’environ 21 % et de capacités excédentaires importantes. Ainsi, le Tribunal considère que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en estimant, aux considérants 68 et 71 de la décision attaquée, que les autres producteurs du marché ont la capacité leur permettant de contrer un comportement anticoncurrentiel et de fournir les gros clients des parties à la concentration.
172. Enfin, il doit être rappelé que seules Flint et Sun ont fait valoir des contraintes de capacité lors de la procédure administrative, alors que les autres clients, y compris Siegwerk, et les concurrents des parties à la concentration ont tous reconnus qu’il existait des capacités excédentaires. Pour ces raisons, le Tribunal considère que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en estimant qu’il n’existait pas chez les concurrents de la requérante de contraintes de capacité qui pouvaient empêcher ces clients de reporter une part suffisamment importante de leurs commandes sur d’autres fournisseurs.
173. Eu égard à ce qui précède, le Tribunal estime que la Commission a pu considérer à bon droit qu’il existait des capacités excédentaires sur le marché. Par conséquent, ce grief doit être rejeté.
– Sur le second grief, tiré d’erreurs relatives à la disponibilité des matières premières
174. À titre liminaire, il convient de rappeler que, au point 67 de la décision attaquée, la Commission a constaté, au cours des dernières années précédant la concentration, une hausse des prix des matières premières qui constituent des éléments essentiels de la production de résines colophanes, telles que le pétrole brut, la gemme de colophane et la résine de tall oil, le prix de la tonne de gemme de colophane étant passé de 500 USD en janvier 2004 à environ 1 250 USD à la date de la décision attaquée.
175. Il convient dès lors de vérifier si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en n’analysant pas, dans la décision attaquée, la disponibilité des matières premières nécessaires à la production de résines colophanes ni les effets d’une prétendue pénurie de ces matières premières sur l’utilisation des capacités.
176. S’agissant, en premier lieu, des indications de l’existence de pénuries de matières premières, il convient de relever que Siegwerk a indiqué, en réponse aux questions 36 et 39 du questionnaire clients, que le caractère élevé des prix et la disponibilité en matières premières étaient un obstacle majeur pour pénétrer ce marché actuellement et que de graves problèmes d’approvisionnement étaient survenus dans un passé récent en raison de l’indisponibilité de matières premières. En réponse à la question 15 du questionnaire clients, Siegwerk a, en outre, indiqué que, en février 2006, Arizona avait cessé de lui fournir la plupart des résines phénoliques modifiées parce que cette dernière avait interrompu sa production du fait d’une disponibilité réduite persistante de deux matières premières indispensables, la résine brute de tall oil et la gemme de colophane. En outre, il a déjà été rappelé que la décision attaquée faisait état, au considérant 67, d’une hausse considérable du prix des matières premières au cours des dernières années et jusqu’à l’adoption de la décision attaquée. Enfin, les intervenants reconnaissent qu’il y a eu un recul temporaire de l’offre par rapport à la demande, résultant d’une combinaison de différents facteurs.
177. Toutefois, la Commission souligne à juste titre que Siegwerk est le seul des dix clients ayant répondu au questionnaire clients qui a indiqué des problèmes liés à la disponibilité de matières premières. Aucun autre client, pas même Flint et Sun, n’a fait valoir, lors de la procédure administrative, de telles difficultés. De même, aucun des treize concurrents des parties à la concentration qui ont répondu au questionnaire concurrents n’a avancé de tels problèmes par rapport à la résine brute de tall oil ou à la gemme de colophane, bien que la Commission ait posé des questions quant à l’utilisation des capacités pour la production de résines hybrides (qui se composent de résines hydrocarbures et de résines à base de tall oil ou de gemme de colophane) et quant aux difficultés d’entrée sur, notamment, le marché des résines colophanes (questions 39 et 40 du questionnaire concurrents). En effet, la seule indication en ce sens émane de Cray Valley, qui a affirmé que « l’accès limité à des matières premières peu coûteuses (en particulier aux hydrocarbures) » était un obstacle pour les nouveaux entrants. En particulier, Arizona n’a fait mention d’aucune difficulté à cet égard. Or, les producteurs des résines colophanes sont les mieux placés pour détecter des problèmes d’approvisionnement concernant leurs matières premières. En outre, les intervenants soulignent également que, malgré le recul temporaire remarqué de l’offre par rapport à la demande, il était toujours possible de se procurer la gemme de colophane au prix du marché.
178. Eu égard à ce qui précède, le Tribunal estime que, au regard des seules indications de Siegwerk, alors que tous les producteurs devraient rencontrer les mêmes difficultés, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en ne traitant pas de la disponibilité des matières premières dans la décision attaquée.
179. S’agissant, en deuxième lieu, des documents disponibles sur Internet auxquels se réfèrent les requérantes, d’une part, il y a lieu de relever qu’ils ne peuvent pas être pris en compte en tant que preuves de l’existence des prétendues pénuries de matières premières, aucun de ces documents n’ayant été soumis à la Commission au cours de la procédure administrative. De plus, l’annonce de l’accord entre Megara et Resinall ainsi que le rapport sur les résines ont été publiés postérieurement à l’adoption de la décision attaquée, tandis que la déclaration de DRT n’est pas datée.
180. D’autre part, dans la mesure où les requérantes entendent s’appuyer sur ces documents afin de démontrer la prétendue notoriété, au moment de l’adoption de la décision attaquée, des pénuries de résine brute de tall oil et de gemme de colophane, il convient d’observer que l’annonce de Resinall ne précise pas les matières premières affectées par la pénurie alléguée ni son origine et que les intervenants ont relevé, sans être contredits par les requérantes, que Resinall ne vendait pas de résines colophanes en Europe au moment de l’adoption de la décision attaquée et de l’annonce. En outre, la déclaration de DRT se réfère aux dérives terpéniques et les intervenants ont fait valoir, sans être contredits par les requérantes, que ce qui est valable pour les dérives terpéniques ne l’est pas nécessairement pour les résines colophanes. Par ailleurs, dans la mesure où cette déclaration se réfère à la gemme de colophane, il y a lieu d’observer qu’il ne ressort pas clairement de cette déclaration qu’elle fait état d’une augmentation de la production ou du prix et que même une indication de hausses des prix ne démontre pas nécessairement l’existence d’une pénurie. Enfin, il ressort du rapport sur les résines qu’il ne porte pas spécifiquement sur la résine brute de tall oil et la gemme de colophane, mais sur toutes les matières premières et notamment les hydrocarbures, qu’il indique de manière générale l’existence de difficultés en 2005, mais d’une stabilité dans l’approvisionnement en 2006 et que les difficultés en 2005 étaient plutôt liées aux hausses des prix et à leur volatilité qu’à l’indisponibilité des deux matières premières en question. En effet, la seule référence à une pénurie de ces deux matières premières précisément concerne l’année 2005 et explique cette pénurie ainsi que des coûts plus élevés notamment par des coûts plus élevés de l’énergie. Partant, il y a lieu de considérer que ces documents n’établissent pas qu’une pénurie de résine brute de tall oil et de gemme de colophane était notoire lors de l’adoption de la décision attaquée et que la Commission était tenue, de ce fait, d’enquêter sur cette question.
181. Pour ces raisons, le Tribunal estime que les documents disponibles sur Internet auxquels se réfèrent les requérantes ne démontrent pas que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne traitant pas de la disponibilité des matières premières dans la décision attaquée.
182. S’agissant, en troisième lieu, de l’allégation selon laquelle des prétendues pénuries de matières premières empêcheraient les concurrents d’augmenter leur production et seraient une barrière à l’entrée et à l’expansion dans le marché, la Commission fait observer à juste titre que les requérantes n’ont pas expliqué comment des effets anticoncurrentiels pouvaient découler d’une pénurie de matières premières qui semblerait affecter tous les fournisseurs de la même façon. À cet égard, il convient de rappeler que Siegwerk a déclaré, en réponse à la question 12 du questionnaire clients, que le volume le plus important de colophane était produit en Chine et que si la colophane chinoise devenait plus coûteuse, tous les fournisseurs au niveau mondial auraient à faire face au même problème. En effet, si la gemme de colophane n’est pas disponible, aucun producteur, pas même l’entité issue de la concentration, ne peut produire des résines colophanes à partir de gemme de colophane. En revanche, si elle est disponible, tout producteur peut s’en procurer dans la mesure où il est prêt à payer le prix (voir point 170 ci-dessus).
183. Ainsi, comme le fait valoir la Commission, seul un accès préférentiel des parties à la concentration par rapport à leurs concurrents pourrait avoir des effets sur la concurrence. Or, les requérantes ne prétendent pas que les parties à la concentration en disposent. Elles se limitent à faire valoir que l’entité issue de la concentration peut, compte tenu de sa taille, de son infrastructure et de son expérience, acquérir un degré élevé de contrôle ou d’influence sur l’approvisionnement en gemme de colophane. Toutefois, la Commission a relevé, sans être contredite par les requérantes, que l’entité issue de la concentration n’achètera que 5 à 10 % de la production mondiale de gemme de colophane (voir point 154 ci-dessus).
184. Pour ces raisons, le Tribunal estime que les arguments des requérantes selon lesquels, d’une part, des pénuries de matières premières empêcheraient les concurrents d’augmenter leur production et seraient une barrière à l’entrée et à l’expansion dans le marché et, d’autre part, l’entité issue de la concentration détiendrait une forte puissance d’achat ne sont pas prouvés à suffisance.
185. S’agissant, en quatrième lieu, des références aux lignes directrices et à la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, il suffit de rappeler qu’il convient d’apprécier chaque affaire en fonction de ses propres circonstances factuelles et qu’il résulte de ce qui précède que les éléments avancés par les requérantes n’ont pas démontré que la Commission était tenue, en l’espèce, de traiter dans la décision attaquée de la disponibilité des matières premières et de l’effet de leur pénurie alléguée sur l’utilisation des capacités.
186. Eu égard à ce qui précède, le Tribunal estime que les requérantes n’ont pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne traitant pas, dans la décision attaquée, de la disponibilité des matières premières ni des effets d’une prétendue pénurie de ces matières premières sur l’utilisation des capacités. Par conséquent, ce grief doit être rejeté.
187. Il en résulte que cette branche doit être rejetée.
b) Sur la deuxième branche, tirée d’erreurs relatives à la nature et à la portée de l’intégration verticale des clients de l’entité issue de la concentration
Arguments des parties
188. Les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas examiné la nature et la portée de l’intégration verticale des clients. En observant, au considérant 69 de la décision attaquée, que des entreprises telles que Siegwerk et Flint, qui disposent « d’une production interne de résines colophanes[,...] disciplinent avec succès leurs fournisseurs », la Commission s’est appuyée sur des chiffres concernant les capacités de production résultant des estimations faites par les parties à la concentration sans interroger les requérantes sur la nature de leur production. La production interne en question ne couvrirait qu’un type particulier de résine colophane qui ne peut être utilisé que pour produire une gamme limitée d’encres d’impression. En outre, au lieu de 25 000 t et 12 000 t, Flint et Siegwerk ne produiraient en réalité, respectivement, que [ confidentiel ] t. Une enquête sérieuse, cherchant à corroborer ces chiffres, aurait révélé que cette production n’est pas susceptible de constituer une pression sur les parties à la concentration parce que les requérantes restent dépendantes des approvisionnements externes. La Commission aurait omis de vérifier si les informations dont elle disposait étaient fiables, pertinentes ou objectives. Dès lors que deux requérantes avaient émis dans leurs observations de sérieux doutes quant à l’opération de concentration, soulignant les pressions concurrentielles qui résulteraient de la concentration, il serait surprenant que la Commission n’ait pas réexaminé les données fournies par les parties à la concentration.
189. La Commission fait observer que les requérantes ne nient pas que Flint et Siegwerk ont des productions internes importantes et considère que la différence entre les estimations citées dans la décision attaquée et les chiffres donnés par les requérantes est faible. L’argument avancé par les requérantes selon lequel la production interne ne peut être utilisée que pour une gamme limitée d’encres d’imprimerie devrait être rejeté comme insuffisamment étayé, les producteurs de résines colophanes destinées aux encres d’imprimerie étant généralement capables de produire une gamme complète. En tout état de cause, les arguments avancés par les requérantes ne mettraient pas en cause l’appréciation, exposée au considérant 69 de la décision attaquée, selon laquelle il existerait une menace d’intégration verticale de la part des clients.
190. Les intervenants signalent que la capacité combinée de Flint et de Siegwerk, selon leurs propres chiffres, est de [ confidentiel ] t, volume significatif comparé à celui de 35 000 t, qui correspondait à la capacité d’Hexion avant la concentration. En outre, la Commission aurait su, par le biais du formulaire de notification de la concentration, que Flint et Siegwerk ne fabriquaient que des résinates. Eu égard à la facilité de substitution des approvisionnements, Flint et Siegwerk pourraient utiliser leurs capacités de production interne pour discipliner leurs fournisseurs, d’une part, en menaçant de ne plus effectuer de commandes de résines destinées à l’héliogravure et aux encres offset ainsi que, d’autre part, en libérant les capacités de production dont disposent d’autres fournisseurs afin de leur permettre de produire d’autres types de résines destinées au marché des encres d’imprimerie. Enfin, les requérantes seraient parfaitement conscientes de leur pouvoir de menacer de s’intégrer verticalement, Sun ayant menacé de le faire lors d’une réunion avec Hexion le 5 mai 2006.
Appréciation du Tribunal
191. À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre de son examen d’une puissance compensatrice des clients des parties à la concentration, la Commission a observé, au considérant 69 de la décision attaquée, que, selon les estimations des parties, trois clients importants disposaient d’une capacité de production interne significative : Flint et Siegwerk, lesquelles ont une capacité de production estimée à, respectivement, environ 25 000 t et 12 000 t, et Huber, qui a récemment acquis Micro Inks et a informé ses fournisseurs qu’elle allait commencer à reporter ses achats sur sa filiale.
192. Il convient dès lors d’examiner si la Commission a commis des erreurs concernant l’intégration verticale de Flint et de Siegwerk qui pourraient affecter sa conclusion sur l’existence d’une puissance compensatrice des clients des parties à la concentration.
193. S’agissant, en premier lieu, de la différence entre les quantités de production mentionnées dans la décision attaquée et les chiffres produits par les requérantes, il convient de constater que cette différence est minime. Même sur la base des chiffres avancés par les requérantes, la production combinée de Flint et de Siegwerk équivaut à plus de [ confidentiel ] % de la capacité de production d’Hexion avant la concentration. Pour ces raisons, il y a lieu de considérer que la différence relevée par les requérantes est sans incidence sur l’appréciation de la puissance compensatrice effectuée par la Commission et figurant au considérant 69 de la décision attaquée.
194. S’agissant, en deuxième lieu, de l’argument selon lequel la production de Flint et de Siegwerk serait limitée à certaines résines et que, partant, ils dépendent des fournisseurs du marché, les intervenants indiquent qu’une production interne, même limitée à certaines résines colophanes, leur permettrait d’exercer une pression sur les fournisseurs. En tout état de cause, la Commission fait valoir à juste titre que les éventuelles limitations de la production interne de Flint et de Siegwerk ne touchent pas à l’essentiel de son raisonnement exposé au considérant 69 de la décision attaquée. En effet, elle utilise les exemples de Flint, de Siegwerk et d’Huber afin de démontrer que la puissance compensatrice des clients des parties à la concentration est renforcée par la réalité de la menace d’une intégration verticale. Pour ces raisons, il y a lieu de considérer que le fait que la Commission n’ait pas mentionné, au considérant 69 de la décision attaquée, les éventuelles limitations de la production de Flint et de Siegwerk est sans incidence sur l’appréciation de la puissance compensatrice effectuée par la Commission.
195. Enfin, il résulte de ce qui précède que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que, dans les circonstances de l’espèce, une vérification des données relatives à la production auprès de Siegwerk et de Flint ne s’imposait pas.
196. Eu égard à ce qui précède, les requérantes n’ont pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant qu’il existe une puissance compensatrice chez les clients des parties à la concentration ou, concernant la menace d’intégration verticale de Flint et Siegwerk, une erreur de fait qui serait susceptible d’affecter cette conclusion.
197. Par conséquent, cette branche du moyen doit être rejetée.
c) Sur la troisième branche, tirée d’erreurs relatives à l’impact des importantes hausses de prix des matières premières
Arguments des parties
198. Les requérantes estiment que la Commission n’a pas procédé à une enquête appropriée de l’impact sur la concurrence de la hausse du prix de la gemme de colophane de 500 à 1 250 USD par tonne au cours des 29 mois qui ont précédé l’opération de concentration. Sun aurait informé la Commission de hausses prononcées des prix des résines colophanes, et notamment des augmentations des prix imposées par les parties à la concentration du mois de février 2005 au 15 mai 2006. Or, la Commission n’aurait pas examiné l’impact sur les producteurs et les acheteurs de résines colophanes de ces hausses de prix, associées à une demande croissante, alors que, dans d’autres affaires, elle a estimé que la « possibilité d’augmentation [...] des prix [...] constitu[ait] la meilleure preuve que la concurrence n’a[vait] pas été suffisante dans le passé, et qu’elle le sera[it] sans doute encore moins après la concentration, pour limiter de manière significative la puissance » de l’entité issue de la concentration (voir la décision Nestlé/Perrier) et que des hausses de prix « contredisaient l’argument selon lequel les prix étaient contenus par l’existence de capacités excédentaires » [décision 2002/244/CE de la Commission, du 14 mars 2000, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE (Affaire COMP/M.1663 – Alcan/Alusuisse) (JO 2002, L 90, p. 1, ci-après la « décision Alcan/Alusuisse »)].
199. La Commission fait observer que les requérantes n’expliquent pas pourquoi une enquête détaillée sur les hausses de prix des matières premières affectant tous les producteurs des produits concernés serait nécessaire. Elle soutient que ces hausses de prix ne présentent aucun lien avec la présente concentration et que celle-ci n’en est pas la cause. En effet, les prix des matières premières nécessaires pour produire des résines colophanes ayant considérablement augmenté au cours des dernières années, ceux des résines colophanes auraient suivi.
200. Les intervenants soulignent également qu’il n’a pas été exposé dans la requête en quoi des hausses de prix des matières premières peuvent avoir un rapport avec la concentration notifiée. En outre, ils considèrent que les faits des affaires ayant donné lieu aux décisions Alcan/Alusuisse et Nestlé/Perrier ne sont pas comparables à ceux de la présente affaire. Enfin, ils font remarquer que les preuves concernant les hausses de prix fournies par Sun ont été examinées aux considérants 66 et 67 de la décision attaquée.
Appréciation du Tribunal
201. À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que la Commission a constaté, au considérant 66 de la décision attaquée, qu’Akzo et Hexion ont augmenté, par le passé, les prix des résines colophanes. Elle a relevé, au considérant 67 de la décision attaquée, que ces augmentations au cours des dernières années précédant la concentration étaient dues à une hausse des prix des matières premières, qui constituent des éléments essentiels de la production de résines colophanes, telles que le pétrole brut, la gemme de colophane et la résine de tall oil, le prix de la tonne de gemme de colophane étant passé de 500 USD en janvier 2004 à environ 1 250 USD à la date de la décision attaquée.
202. Il convient dès lors de vérifier si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne procédant pas, comme l’allèguent les requérantes, dans la décision attaquée, à une analyse de l’impact sur les producteurs et les acheteurs de résines colophanes des hausses des prix, d’une part, des résines colophanes, notamment de celles imposées par les parties à la concentration, et, d’autre part, des matières premières.
203. S’agissant, en premier lieu, de l’augmentation des prix des résines colophanes, il a déjà été rappelé au point 201 ci-dessus que la décision attaquée explique au considérant 67 que leur augmentation est due à la hausse du prix des matières premières. Les requérantes ne contestent pas cette explication. Il s’ensuit que, sur la base de ces éléments, il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir considéré, en l’espèce, que, contrairement à son appréciation des circonstances des affaires ayant donné lieu aux décisions Alcan/Alusuisse et Nestlé/Perrier, les augmentations de prix n’étaient pas indicatives d’une concurrence insuffisante et d’un pouvoir de marché. Les requérantes n’ayant avancé aucune autre explication au soutien de la prétendue pertinence de ces hausses de prix générales, lesquelles affectent, a priori, tous les clients de la même manière, pour l’appréciation des effets anticoncurrentiels de la concentration, elles n’ont pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en n’examinant pas l’impact de ces augmentations de prix sur les acheteurs de résines colophanes.
204. S’agissant, en deuxième lieu, des prix des matières premières, il est précisé au considérant 67 de la décision attaquée que, pour une partie, leur hausse est due à l’augmentation du prix du pétrole brut. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que Siegwerk a indiqué et qu’il n’est pas contesté que ces hausses affectaient tous les producteurs des produits concernés de la même manière (voir point 181 ci-dessus). Partant, il n’y a pas lieu de considérer que ces hausses générales des prix des matières premières soulèvent des problèmes concurrentiels (voir points 181 à 183 ci-dessus). Or, les requérantes n’ont pas avancé de raisons spécifiques qui expliqueraient pourquoi la Commission aurait dû enquêter sur l’impact de l’augmentation des prix des matières premières sur les producteurs et les acheteurs de résines colophanes.
205. Il résulte de ce qui précède que les requérantes n’ont pas établi que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne procédant pas à une analyse de l’impact des hausses des prix sur les producteurs et les acheteurs de résines colophanes. Partant, cette branche du moyen doit être rejetée.
d) Sur la quatrième branche, tirée d’erreurs relatives à la puissance d’achat compensatrice
Arguments des parties
206. Les requérantes soutiennent que la Commission n’a pas examiné correctement les arguments relatifs à la question de la puissance d’achat compensatrice. Il ne suffirait pas de démontrer que la demande sur le marché est concentrée ou que les clients s’approvisionnent auprès de plusieurs fournisseurs. La Commission aurait dû se concentrer sur la capacité des acheteurs à prendre des mesures afin d’empêcher toute tentative de la part des fournisseurs d’augmenter les prix. Au vu des éléments de preuve figurant dans son dossier, qui contredisaient l’argument de la Commission tiré de la puissance d’achat compensatrice, il aurait incombé à la Commission de conduire une analyse plus poussée, étendue à la structure de l’industrie et à d’autres facteurs de la dynamique de celle-ci ainsi qu’aux stratégies précises que pouvaient adopter les acheteurs du secteur pour juguler toute augmentation de prix à l’issue de la concentration [décision 1999/641/CE de la Commission, du 25 novembre 1998, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et le fonctionnement de l’accord EEE (Affaire IV/M.1225 – Enso/Stora) (JO L 254, p. 9, ci-après la « décision Enso/Stora »)]. La décision attaquée resterait cependant silencieuse sur toutes ces questions, la Commission se bornant à soutenir que la forte dépendance des parties à la concentration à l’égard de quelques gros clients contrecarrera tout comportement anticoncurrentiel alors même que les requérantes ont souligné que le marché ne se caractériserait pas par l’existence d’une puissance d’achat et ont fait état de ce que, du fait qu’elles s’approvisionnent auprès des deux entreprises parties à la concentration, elles étaient particulièrement vulnérables à ce que celles-ci imposent. Les requérantes auraient indiqué dans leurs observations soumises à la Commission qu’il s’agissait d’un marché de vendeurs et qu’elles ne pouvaient pas exercer sur les fournisseurs du secteur un pouvoir de négociation important en raison de l’absence de fournisseurs alternatifs et de contraintes techniques. Au vu de ces observations, la Commission aurait été tenue de motiver ses conclusions, ce qu’elle n’a pas fait, pas plus qu’elle ne s’est penchée dans la décision attaquée sur les arguments développés par les requérantes.
207. La Commission souligne que les requérantes ne contestent pas que la demande sur le marché est très concentrée et rappelle que les cinq premiers producteurs d’encre représentent environ [80-90] % des revenus d’Hexion et [90-100] % de ceux d’Akzo. Elle fait également observer que l’offre est moins concentrée, les ventes de l’entité issue de la concentration aux requérantes représentant [ confidentiel ] % des ventes totales d’Hexion et [ confidentiel ] % de celles d’Akzo, mais seulement [ confidentiel ] % de l’ensemble des besoins de Sun. Il en résulterait que les parties à la concentration sont beaucoup plus dépendantes des requérantes que le contraire. Les acheteurs disposeraient en outre d’un nombre important de fournisseurs alternatifs crédibles, d’une production propre et de la possibilité de s’intégrer verticalement. Dans ces circonstances, la Commission considère que la constatation de la décision attaquée selon laquelle la forte dépendance des parties à la concentration envers quelques gros clients constitue une contrainte sur un éventuel comportement anticoncurrentiel de l’entité issue de la concentration est justifiée.
208. Les intervenants considèrent que la Commission a soigneusement analysé la question de la puissance d’achat dans la décision attaquée. La décision Enso/Stora ne fixerait pas une politique que la Commission serait tenue de suivre et les faits de cette affaire ne sont pas suffisamment proches pour faire apparaître qu’une analyse détaillée équivalente serait pertinente dans la présente affaire. Les réponses aux questions auxquelles se référeraient les requérantes ne sont pas dénuées d’ambiguïté, ne contredisent pas les faits relevés et analysés par la Commission et ne sont pas suffisamment étayées.
Appréciation du Tribunal
209. Il convient d’examiner si la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en limitant son analyse de la puissance compensatrice aux éléments relevés dans la décision attaquée.
210. Tout d’abord, il convient de relever que les points 64 et 65 des lignes directrices énoncent que même les entreprises dont les parts de marché sont très élevées peuvent se trouver dans l’incapacité, après une concentration, d’entraver de manière significative la concurrence effective si leurs clients disposent d’une puissance d’achat compensatrice. Celle-ci doit être comprise comme le pouvoir de négociation qu’un acheteur détient à l’égard d’un vendeur dans ses pourparlers commerciaux, en raison de sa taille, de son importance commerciale pour le vendeur en question et de sa capacité à menacer, de façon crédible, de recourir dans un délai raisonnable à d’autres sources d’approvisionnement, ou de diminuer la qualité ou les conditions de livraison, si son fournisseur décidait d’augmenter ses prix. Tel serait aussi le cas si un acheteur pouvait menacer, de manière crédible, de s’intégrer verticalement sur le marché en amont, ou d’encourager le développement ou l’entrée de concurrents sur le marché en amont. Enfin, il y a plus de probabilités de trouver une telle puissance d’achat compensatrice chez de gros clients avertis que chez de petites entreprises présentes dans un secteur d’activité cloisonné.
211. Ensuite, s’agissant des indications données par les requérantes elles-mêmes, Flint a déclaré que, à sa connaissance, il n’existait aucun pouvoir de négociation chez les acheteurs de résines colophanes (réponse à la question 40 du questionnaire clients). Siegwerk a estimé qu’il s’agissait d’un marché de vendeurs et non d’un marché d’acheteurs (réponse à la question 40 du questionnaire clients). Sun a fait observer que, à son avis, les acheteurs ne pouvaient pas exercer un pouvoir de négociation soutenu sur les fournisseurs du secteur en raison de l’existence d’un nombre très limité de fournisseurs, associée à la difficulté pour les acheteurs de changer rapidement de source d’approvisionnement ou d’utiliser des produits chimiques alternatifs (réponse à la question 40 du questionnaire clients).
212. Ainsi, seule Sun a avancé des raisons justifiant l’absence d’une puissance compensatrice, à savoir le nombre très limité de fournisseurs et les difficultés rencontrées pour le report de commandes sur d’autres fournisseurs. Or, il a déjà été exposé que les requérantes n’ont pas suffisamment prouvé ces allégations (voir points 84 et suivants et 94 et suivants ci-dessus). Il en va de même des arguments concernant un manque des volumes nécessaires et une capacité en déclin chez les fournisseurs, qui ont été avancés, selon les requérantes, par Flint dans ce contexte (voir points 73 et suivants ci-dessus).
213. S’agissant de l’argument selon lequel la Commission aurait dû examiner la capacité des clients à prendre des mesures contre toute tentative de la part des fournisseurs d’augmenter les prix et il lui incombait de conduire une analyse plus poussée, étendue à la structure de l’industrie et à d’autres facteurs de la dynamique de celle-ci ainsi qu’aux stratégies précises que pouvaient adopter les acheteurs du secteur pour juguler toute augmentation de prix à l’issue de la concentration, il y a lieu de rappeler, premièrement, que la décision attaquée repose à cet égard sur l’existence d’une production en interne de certains clients, qui leur permet de discipliner leurs fournisseurs dans une certaine mesure. Deuxièmement, elle souligne la possibilité pour les clients de s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs de grande et de petite taille, qui disposent d’importantes capacités excédentaires et sont en mesure de produire toute la gamme de résines colophanes. Troisièmement, elle fait observer que la demande se concentre sur un nombre très limité de gros clients, ce qui confère à ces clients, notamment au regard des éléments déjà énoncés, un important pouvoir de négociation. Quatrièmement, elle souligne l’existence de la menace crédible d’une intégration verticale, qui permet également à ces clients de discipliner leurs fournisseurs (voir point 28 ci-dessus).
214. En outre, ces considérations de la décision attaquée correspondent, en substance, aux éléments pertinents pour l’appréciation de la puissance d’achat compensatrice, qui sont énoncés aux points 64 et 65 des lignes directrices (voir point 210 ci-dessus). En effet, la décision attaquée met en exergue le degré élevé de dépendance des fournisseurs vis-à-vis de quelques gros clients. Le Tribunal considère, à cet égard, qu’il n’est pas nécessaire pour de tels clients, afin de contrer un comportement anticoncurrentiel de l’entité issue de la concentration, d’abandonner entièrement le fournisseur en question. En effet, la possibilité pour les requérantes de reporter une partie substantielle de leur demande vers d’autres fournisseurs peut être considérée comme une menace de pertes suffisamment importantes pour l’entité issue de la concentration, susceptible de la dissuader de la poursuite d’une tel le stratégie (voir point 171 ci-dessus).
215. En l’espèce, il y a lieu de relever que les requérantes figurent, en ce qui concerne les résines colophanes destinées à des applications dans le secteur des encres d’impression, parmi les plus gros clients des parties à la concentration. Par conséquent, le report même d’une partie seulement de leurs commandes sur d’autres fournisseurs représentera une partie importante de la production de l’entité issue de la concentration. Il convient en outre de rappeler que le Tribunal a déjà jugé que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en estimant, aux considérants 68 et 71 de la décision attaquée, que les autres producteurs du marché ont la capacité leur permettant de contrer un comportement anticoncurrentiel et de fournir les gros clients des parties à la concentration (voir points 170 à 172 ci-dessus) et que les requérantes n’ont pas établi les difficultés considérables pour changer de fournisseur qu’elles allèguent au regard de la nécessité de qualifier des résines colophanes et qui mettraient les clients dans l’incapacité de menacer, de façon crédible, de recourir dans un délai raisonnable à d’autres sources d’approvisionnement si l’entité issue de la concentration décidait d’augmenter ses prix (voir points 96 à 99 ci-dessus).
216. Par ailleurs, si les circonstances factuelles de l’affaire ayant donné lieu à la décision Enso/Stora peuvent avoir requis, du fait d’une structure de marché exceptionnelle, des analyses poussées de la structure de l’industrie et des stratégies que pouvaient adopter les acheteurs afin de contrer toute augmentation de prix à l’issue de la concentration, il résulte de ce qui précède qu’il n’en va pas de même dans la présente affaire. En effet, au vu des constatations effectuées ci-dessus, le Tribunal estime qu’il ne saurait être exigé de la Commission, dans les circonstances de l’espèce, de mener un examen plus poussé de la puissance compensatrice de clients des parties à la concentration.
217. Eu égard à ce qui précède, cette branche doit être rejetée.
e) Sur les prétendues insuffisances de motivation
218. Dans la mesure où les requérantes estiment que l’appréciation par la Commission des capacités excédentaires disponibles chez les concurrents des parties à la concentration n’est pas suffisamment motivée, notamment parce que la Commission n’a pas examiné dans la décision attaquée la disponibilité des matières premières nécessaires à la production des résines colophanes ni les effets d’une prétendue pénurie de ces matières premières sur l’utilisation des capacités et qu’elle aurait ignoré ou rejeté les preuves fournies par les requérantes sans motiver ce rejet, il convient de relever qu’il ressort des considérations des points 165 à 185 ci-dessus que la Commission a suffisamment motivé sa conclusion selon laquelle il existait des capacités excédentaires dans le marché. En effet, les considérants 62 à 67 de la décision attaquée font apparaître, d’une façon claire et non équivoque, le raisonnement de la Commission à cet égard et ont permis au Tribunal d’exercer son contrôle ainsi qu’aux intéressés de défendre leurs droits.
219. Enfin, il résulte également des constatations des points 213 et 214 ci-dessus que la Commission a suffisamment motivé sa conclusion quant à la puissance d’achat compensatrice des clients des parties à la concentration. En effet, les considérants 69 à 71 de la décision attaquée font apparaître, d’une façon claire et non équivoque, le raisonnement de la Commission à cet égard et ont permis au Tribunal d’exercer son contrôle ainsi qu’aux intéressés de défendre leurs droits.
220. Il s’ensuit que les arguments tirés de prétendues insuffisances de motivation doivent être rejetés.
221. Il résulte de tout ce qui précède que le second moyen doit être rejeté.
222. Dans ces conditions, le recours doit être rejeté.
Sur les dépens
223. Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions tant de la Commission que des intervenants.
(1) .
(1)  - Données confidentielles occultées
Dispositif
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Sun Chemical Group BV, Siegwerk Druckfarben AG et Flint Group Germany GmbH supporteront leurs propres dépens ainsi que ceux exposés par la Commission et par les intervenants.