CELEX: 62002CJ0220
Beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers
Begrip beloning
Meetelling, ter berekening van ontslagvergoeding, van militaire dienstperiodes
Mogelijkheid tot vergelijking van werknemers in militaire dienst met vrouwelijke werknemers die bij afloop van hun zwangerschapsverlof ouderschapsverlof nemen, dat niet meetelt bij berekening van ontslagvergoeding

Bij beschikking van 22 mei 2002, ingekomen bij het Hof op 14 juni daaraanvolgend, heeft het Oberste Gerichtshof krachtens
artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG
van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing
van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19).
Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen de Österreichische Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten
(hierna: „Gewerkschaftsbund”), een vakbond voor werknemers in de particuliere sector, en de Wirtschaftskammer Österreich (Oostenrijkse
handelskamer), betreffende een aanspraak op een gelijke ontslagvergoeding voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.
Toepasselijke bepalingen
Bepalingen van gemeenschapsrecht
Artikel 141, leden 1 en 2, EG bepaalt:
„1.

Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.
2.

Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of ‑salaris en alle overige
voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.”
Artikel 1 van richtlijn 75/117 bepaalt:
„Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag (thans
artikel 141 EG) en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke beloning’, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan
gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden
van de beloning.
In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie,
dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet
dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.”
Bepalingen van nationaal recht
Volgens de verwijzingsbeschikking zijn volgende bepalingen van nationaal recht relevant.
Meetelling, voor de berekening van de ontslagvergoeding, van de verlofperiodes wegens zwangerschap en bevalling
Volgens de bepalingen van § 23 van het Angestelltengesetz (wet inzake werknemers, BGBl 1921/292, gewijzigd bij BGBl I, 2002/100;
hierna: „AngG”), die overeenkomstig § 2, lid 1, van het Arbeiter-Abfertigungsgesetz (wet inzake ontslagvergoeding voor arbeiders)
ook op arbeiders van toepassing is, hebben werknemers onder bepaalde voorwaarden recht op een ontslagvergoeding. Het bedrag
van deze vergoeding wordt met name bepaald door de duur van de dienstbetrekking van de werknemer.
Volgens § 3, lid 1, van het Mutterschutzgesetz 1979 (wet inzake zwangerschapsbescherming, BGBl 1979/221, gewijzigd bij BGBl I,
2002/100; hierna: „MSchG”), mogen zwangere vrouwen gedurende de laatste acht weken vóór de vermoedelijke bevallingsdatum niet
werken. Overigens bepaalt § 3, lid 3, MSchG dat een zwangere vrouw ook buiten deze termijn van acht weken niet mag werken,
indien de voortzetting van de beroepsactiviteit haar gezondheid of die van het kind in gevaar zou brengen.
Volgens § 5, lid 1, MSchG mogen vrouwen tijdens de eerste acht weken na de bevalling niet werken. In geval van vroeggeboorte,
meerlinggeboorte of bevalling met keizersnede beloopt deze termijn ten minste twaalf weken.
Het Oberste Gerichtshof heeft in zaak 9 ObA 199/00f geoordeeld dat deze periodes waarin niet mag worden gewerkt, in aanmerking
moeten worden genomen bij de berekening van de duur van de beroepsactiviteit op grond waarvan het bedrag van de ontslagvergoeding
wordt vastgesteld, met name omdat er geen andersluidende wetgeving bestaat.
Volgens § 15, lid 1, MSchG moet een werkneemster op haar verzoek, na afloop van voormelde periodes, onbetaald verlof worden
verleend tot haar kind twee jaar oud is, indien zij met haar kind een gemeenschappelijk huishouden voert. Volgens § 15, lid
2, MSchG moet dit ouderschapsverlof ten minste drie maanden duren. Tijdens deze verlofperiode kan de arbeidsovereenkomst niet
worden beëindigd en de werkneemster niet worden ontslagen. Overeenkomstig lid 4 van dezelfde bepaling geldt de bescherming
tegen ontslag nog gedurende vier weken na afloop van dat verlof.
Volgens § 15 septies, lid 1, MSchG „telt, behoudens andersluidende afspraak, de duur van het ouderschapsverlof niet mee voor
vergoedingen die op grond van de duur van de dienstbetrekking worden vastgesteld”.
Meetelling, voor de berekening van de ontslagvergoeding, van de duur van de militaire dienst
Volgens § 8 van het Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (wet inzake ontslagbescherming, BGBl 1991/683, gewijzigd bij BGBl‑I, 1998/30;
hierna: „APSG”), „moeten, voorzover de rechten van een werknemer op basis van de duur van de beroepsactiviteit worden bepaald,
de volgende periodes als periodes van beroepsactiviteit worden meegeteld:
1.
de militaire dienst als bedoeld in § 27, lid 1, punten 1 tot en met 4 en 6 tot en met 8, van het Wehrgesetz (militiewet; thans
§ 19, lid 1, punten 1 tot en met 4 en 6 tot en met 8, van het Wehrgesetz 2001),
2.
ten belope van hoogstens twaalf maanden, de militaire dienst als vrijwilliger als bedoeld in § 27, lid 1, punt 5, van het
Wehrgesetz (thans § 19, lid 1, punt 5, van het Wehrgesetz 2001),
3.
de militaire opleiding voor vrouwen, en
4.
de vervangende burgerdienst,
die de arbeidsbetrekking niet opschorten”.
§ 12 APSG verleent tijdens deze periodes een bijzondere bescherming aan de betrokken werknemers tegen beëindiging van hun
arbeidsovereenkomst of ontslag. Deze bescherming geldt vanaf het tijdstip van kennisgeving van de oproeping voor de militaire
dienst, de militaire opleiding voor vrouwen of de burgerdienst, en loopt in beginsel tot één maand na beëindiging van de dienst
(§ 13, lid 1, punt 3, APSG).
Volgens § 20, lid 1, van het Wehrgesetz zijn alle dienstplichtigen verplicht een militaire dienst van zes maanden te vervullen.
Indien de militaire belangen het vereisen, kan de rekrutentijd overeenkomstig de militaire behoeften langer dan zes maanden
duren, maar nooit meer dan acht maanden.
Bij deze dienstperiode moet, overeenkomstig § 19, lid 1, punt 2, van het Wehrgesetz 2001, de duur van de oefeningen onder
de wapenen worden geteld die de dienstplichtigen moeten doen om hun opleidingsniveau op peil te houden en om in acties te
worden onderwezen. Deze oefeningen duren zo lang als militair nodig is, doch in de regel niet meer dan 15 dagen per jaar.
Andere periodes kunnen op dezelfde grond in aanmerking worden genomen, zoals die gedurende welke kaderoefeningen worden gehouden
(§ 19, lid 1, punt 3, van het Wehrgesetz 2001). Deze periodes worden op basis van vrijwillige aanmelding of, indien zij militair
nodig zijn, op basis van oproeping voltooid. De kaderoefeningen hebben tot doel dienstplichtigen op te leiden voor kaderfuncties
en verworven vaardigheden op peil te houden en te verbeteren. Volgens § 21, lid 1, bedraagt de vereiste duur van deze oefeningen
90 dagen voor officieren (punt 1) en 60 dagen voor de andere kaderfuncties (punt 2). Na afloop van deze oefeningen kunnen
er echter nog andere plaatsvinden, op vrijwillige basis en met een totale duur van niet meer dan het dubbele van de totale
duur.
Bovendien kunnen, volgens § 23, lid 1, van het Wehrgesetz 2001, de dienstplichtigen die hun militaire dienst van acht maanden
volledig hebben voltooid, op basis van vrijwillige aanmelding overeenkomstig de militaire behoeften als „vrijwilliger” worden
opgeroepen, voor een totale duur van hoogstens zes maanden. Onder bepaalde voorwaarden kunnen daar nog vier maanden bijkomen.
Volgens § 37, lid 1, van het Wehrgesetz 2001 kunnen ook vrouwen op basis van vrijwillige aanmelding overeenkomstig de militaire
behoeften een militaire opleiding (§ 8, punt 3, APSG) van twaalf maanden volgen. Op grond van dwingende militaire belangen
mag deze opleiding met hoogstens zes maanden worden verlengd. Volgens lid 4 van de reeds aangehaalde § 37 zijn de §§ 3 tot
en met 9 MSchG betreffende bescherming tijdens zwangerschap en lactatie van toepassing op vrouwen die de militaire opleiding
volgen.
Volgens § 2, lid 1, van het Zivildienstgesetz (constitutionele wet inzake vervangende burgerdienst) van 1986 doen de dienstplichtigen
die voor de militaire dienst zijn goedgekeurd maar verklaren dat zij hun militaire dienstplicht niet kunnen vervullen omdat
zij, gevallen van persoonlijke noodweer of hulp aan derden in nood daargelaten, gewetensbezwaar hebben tegen het gebruik van
gewapend geweld tegen mensen, burgerdienst. De periode van deze dienst wordt op dezelfde wijze als die van de militaire dienst
in aanmerking genomen bij de berekening van de duur van de voordien vervulde dienstbetrekking.
Overigens voorziet het Oostenrijkse recht nog in andere verlofperiodes die bij de berekening van de ontslagvergoeding worden
meegeteld. Dit is met name het geval met het opleidingsverlof voor personeelsafgevaardigden, dat § 119, lid 1, van het Arbeitsverfassungsgesetz
(federale wet inzake de arbeidsbetrekkingen en de sociale organisatie van ondernemingen; hierna: „ArbVG”) aan de leden van
ondernemingsraden toekent.
Andere verlofperiodes tellen daarentegen niet mee. Dit is het geval met het tussen werkgever en werknemer overeengekomen opleidingsverlof
als bedoeld in § 11, lid 1, van het Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (wet houdende aanpassing van de wetgeving inzake
arbeidsovereenkomsten; hierna: „AVRAG”), en het overeenkomstig § 12 AVRAG tussen werkgever en werknemer overeengekomen onbetaald
verlof waarbij de werknemer een uitkering van de werkloosheidsverzekering of van het arbeidsbureau ontvangt.
Het hoofdgeding
De Gewerkschaftsbund, verzoeker in het hoofdgeding, heeft het Oberste Gerichtshof verzocht vast te stellen dat het eerste
ouderschapsverlof van werknemers met een dienstbetrekking net als de militaire dienst of de burgerdienst ten belope van acht
maanden als periode van beroepsactiviteit moet worden meegeteld bij de berekening van de ontslagvergoeding.
Dat het ouderschapsverlof overeenkomstig § 15 septies, lid 1, MSchG niet in aanmerking wordt genomen bij de berekening van
de in § 23 AngG bedoelde ontslagvergoeding, terwijl periodes van militaire of burgerdienst wel worden meegeteld, is volgens
de Gewerkschaftsbund een door artikel 141 EG verboden indirecte discriminatie.
De werknemers met ouderschapsverlof zijn immers voor 98,253 % vrouwen en voor 1,747 % mannen. Welnu, slechts een minderheid
van de collectieve overeenkomsten bepaalt dat het ouderschapsverlof voor de duur van de beroepsactiviteit moet worden meegeteld.
De duur van de voor mannen verplichte militaire dienst of van de vervangende burgerdienst, telt daarentegen integraal mee
voor de vergoedingen die op grond van de duur van de beroepsactiviteit worden vastgesteld. Deze diensten betreffen uitsluitend
mannen. Zo hebben in het jaar 2000 slechts een honderdtal vrouwen de voor hen voorbehouden militaire opleiding gevolgd.
Hieruit concludeert de vakbond dat de ongelijke behandeling tussen de overwegend vrouwelijke werknemers met ouderschapsverlof
en de overwegend mannelijke werknemers die een militaire of burgerdienst vervullen, een indirecte discriminatie vormt.
Het Oberste Gerichtshof stelt dat de wet in beginsel uitsluit dat bij de berekening van een ontslagvergoeding periodes van
onbetaald verlof worden meegeteld, wanneer de werknemer op eigen initiatief verlof heeft genomen, behoudens wanneer de beweegredenen
voor dit verlof een dringende reden vormen die hem toestaan om onder de in de nationale wetgeving gestelde voorwaarden eenzijdig
en met behoud van zijn recht op een ontslagvergoeding de dienstbetrekking te beëindigen.
De verwijzende rechter merkt op dat, wat het besluit van de werknemer betreft om na afloop van de zestiende week van het zwangerschapsverlof
zelf verder voor zijn kind te blijven zorgen, het Hof reeds in het arrest van 14 september 1999, Gruber (C‑249/97, Jurispr.
blz. I‑5295, punten 32 e.v.) heeft vastgesteld dat de in de §§ 26 AngG en 82 bis van de Gewerbeordnung 1859 (hierna: „GewO
1859”) genoemde dringende redenen voor een voortijdige opzegging door de werknemer verschillen van de noodzaak om zelf voor
zijn kind te zorgen. Het Hof zou hebben gepreciseerd dat bedoelde beweegreden geen verband houdt met de arbeidsvoorwaarden
binnen de onderneming of met de houding van de werkgever, en de voortzetting van de arbeidsverhouding niet onmogelijk maakt.
Derhalve moet, volgens het Oberste Gerichtshof, de situatie waarin ouders die in het eigen belang en op eigen initiatief de
werkonderbreking verlengen om voor hun kind te zorgen, worden vergeleken met de situatie waarin werknemers om andere persoonlijke
redenen, die op zich geen beletsel vormen om de beroepsactiviteit voort te zetten, zoals de verzorging van een zieke verwant,
besluiten voor langere tijd hun beroepsactiviteit te onderbreken.
Volgens de verwijzende rechter kan het feit dat de wetgever aan de ouders een voordeel toekent, door hun de mogelijkheid te
bieden eenzijdig opvoedingsverlof te nemen, zonder dat de dienstbetrekking behoeft te worden beëindigd, en daaraan een bijzondere
bescherming tegen ontslag te verbinden, niet als een discriminatie van vrouwelijke werknemers worden beschouwd.
Het Oberste Gerichtshof stelt echter vast dat verzoeker in het hoofdgeding een andere redenering volgt. Hij leidt namelijk
een discriminatie af uit een vergelijking tussen de groep van personen met ouderschapsverlof, wier werkonderbreking niet wordt
meegeteld bij de berekening van de ontslagvergoeding, en de groep van personen wier militaire of burgerdienst wél meetelt.
De prejudiciële vragen
Van oordeel dat de zaak een vraag van uitlegging van de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht deed rijzen, besloot het
Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de
volgende vragen:
„1)
Moet het begrip beloning in artikel 141 EG en in artikel 1 van richtlijn 75/117 [...] aldus worden uitgelegd dat het ook wettelijke
regelingen van algemene strekking, zoals de regeling van § 8 [APSG] omvat, volgens welke, om redenen van algemeen belang,
de tijdvakken ter vervulling van daarin omschreven publieke taken, gedurende welke het in de regel niet mogelijk is om een
eigen beroepsactiviteit uit te oefenen, in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van arbeidsrechtelijke aanspraken
die worden berekend op basis van de duur van dienstbetrekkingen in de particuliere sector?
2)
Moeten artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 [...] aldus worden uitgelegd dat, wat de gelijke beloning betreft,
de in § 8 APSG bedoelde groep van werkne(e)m(st)ers (groep A), in een stelsel waarin bij een concrete beëindiging van de dienstbetrekking
die niet het resultaat is van een opzegging door de werknemer zonder dringende reden of aan deze te wijten is, in wezen op
grond van zijn trouw aan de onderneming in het verleden ter overbrugging een met de duur van de dienstbetrekking stijgende
ontslagvergoeding wordt toegekend, waarbij de afzonderlijke tijdvakken van de duur van de dienstbetrekking in ieder geval
geheel zelfstandig worden beschouwd en periodes van werkonderbreking niet behoeven te worden meegeteld indien die onderbreking
op initiatief van de werknemer en om redenen in zijn belang plaatsvindt en deze redenen geen dringende reden vormen op grond
waarvan de werknemer eenzijdig en met behoud van zijn recht op een ontslagvergoeding de dienstbetrekking zou mogen beëindigen,
vergelijkbaar is met de groep van werkneemsters die na afloop van hun in de regel 16 weken durende ‚zwangerschapsverlof’ op
basis van de regelingen van § 15 van het Mutterschutzgesetz besluiten onbetaald ouderschapsverlof (‚opvoedingsverlof’) te
nemen om voor hun kind te zorgen tot dit een bepaalde leeftijd heeft bereikt (maximaal twee jaar) (groep B)?
3)
Moeten artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 [...] aldus worden uitgelegd dat de verschillen tussen de in vraag
2 bedoelde groepen van werkne(e)m(st)ers, die vooral hierin bestaan dat voor groep A (‚werknemers die hun militaire dienstplicht
vervullen’),
–
de ‚indiensttreding’ in de regel verplicht is, ofschoon zelfs in geval van vrijwilligheid de
–
indiensttreding slechts mogelijk is voorzover het algemene belang deze vereist, en
–
het in beginsel niet mogelijk is werk te verrichten in het kader van een – al was het maar andere – privaatrechtelijke dienstbetrekking,
terwijl de werkne(e)m(st)ers van groep B (werknemers met ‚ouderschapsverlof’)
–
volledig zelfstandig kunnen beslissen of zij gedurende een bepaalde dienstbetrekking ouderschapsverlof nemen om voor hun kind
te zorgen, en
–
gedurende dat ouderschapsverlof in de ondanks de verzorging van het kind resterende tijd nog in beperkte mate arbeid kunnen
blijven verrichten in het kader van een dienstbetrekking in de particuliere sector,
volstaan als objectieve rechtvaardiging voor de uiteenlopende wijzen waarop deze tijdvakken in aanmerking worden genomen voor
aanspraken die afhankelijk zijn van de duur van de activiteit?”
De eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het aan personen in verplichte – en op vrijwillige
basis verlengbare – militaire dienst of vervangende burgerdienst toegekende voordeel, namelijk de meetelling van de duur van
deze dienst bij de berekening van de ontslagvergoeding waarop zij later eventueel recht zullen hebben, deel uitmaakt van hun
beloning in de zin van artikel 141 EG.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
De Gewerkschaftsbund, de Oostenrijkse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen zijn van mening dat een verhoging
van het recht op ontslagvergoeding, zoals die welke uit § 8 APSG voortvloeit, voor personen in militaire of gelijkwaardige
dienst, net als de ontslagvergoeding (zie arrest Gruber, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 27 januari 2000, Graf, C‑190/98,
Jurispr. blz. I‑493, punt 14) als een onderdeel van de beloning moet worden aangemerkt.
De Wirtschaftskammer Österreich stelt daarentegen dat de verplichting, voor werkgevers in de particuliere sector, om bij de
berekening van de onstlagvergoeding rekening te houden met periodes van onderbreking van de arbeidsverhouding, niet onder
het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG of richtlijn 75/117 valt.
Beoordeling door het Hof
Tussen de partijen in het hoofdgeding, de Oostenrijkse regering en de Commissie is onbetwist dat het hoofdgeding betrekking
heeft op de duur van de dienstbetrekkingen met een werkgever, en dat deze duur meetelt bij de berekening van het bedrag van
de ontslagvergoeding, die onder het begrip beloning valt (zie in die zin arrest Gruber, reeds aangehaald, punt 22).
Dat deze duur op grond van een wettelijke bepaling langer kan uitvallen, doordat de duur wordt meegeteld van militaire of
burgerdienst, die in het algemeen belang worden verricht en geen verband houden met de dienstbetrekking op grond waarvan de
vergoeding wordt toegekend, neemt niet weg dat deze vergoeding een vorm van beloning is.
Bijgevolg valt het stelsel van ontslagvergoedingen binnen de werkingssfeer van artikel 141 EG, zodat de bijzondere situaties
van verschillende werknemers uit het oogpunt van dit stelsel, op grond van de bepalingen van voormeld artikel kunnen worden
onderzocht.
Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat het aan personen in verplichte – en op vrijwillige basis verlengbare –
militaire dienst of vervangende burgerdienst toegekende voordeel, namelijk de meetelling van de duur van deze dienst bij de
berekening van de ontslagvergoeding waarop zij later eventueel recht zullen hebben, deel uitmaakt van hun beloning in de zin
van artikel 141 EG.
De tweede en de derde vraag
Met zijn tweede en zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 141 EG en richtlijn 75/117
zich ertegen verzetten dat bij de berekening van de ontslagvergoeding de duur van de militaire dienst of ermee gelijkgestelde
burgerdienst, die overwegend door mannen wordt vervuld, als periode van beroepsactiviteit wordt meegeteld, maar niet de duur
van het ouderschapsverlof, dat overwegend door vrouwen wordt genomen.
Bij het Hof ingediende opmerkingen
De Gewerkschaftsbund, verzoeker in het hoofdgeding, betoogt dat de onbetaalde periodes volgens vaste rechtspraak van het Oberste
Gerichtshof in beginsel moeten worden meegeteld bij de berekening van de ontslagvergoeding, zolang de dienstbetrekking voortduurt.
Verzoeker in het hoofdgeding stelt dat er geen reële verschillen bestaan tussen de in de tweede en de derde vraag omschreven
groep A (werknemers in militaire of burgerdienst) en groep B (werknemers met ouderschapsverlof).
Het is immers niet zo dat het ouderschapsverlof, anders dan de in het algemeen belang verplichte militaire dienst, als uiting
van „de wens om zelf verder te zorgen voor zijn kind” op vrijwillige basis berust en dus uitsluitend het eigen belang van
de betrokkene dient.
Enerzijds kan de militaire dienst op vrijwillige basis worden verlengd. Anderzijds is ouderschapsverlof voor vrouwen een noodzaak
wanneer er onvoldoende kinderbewaarplaatsen zijn, mannen een dergelijk verlof weinig aantrekkelijk vinden, en de niet-nakoming
van de zorg‑ en opvoedingsplicht jegens kinderen strafbaar is.
Bovendien stelt verzoekster in het hoofdgeding dat de twee groepen zich in dezelfde situatie bevinden wat hun mogelijkheid
betreft om tijdens de betrokken periode arbeid te verrichten.
Hieruit concludeert de Gewerkschaftsbund dat, vanuit het oogpunt van gelijke beloning in de zin van artikel 141 EG of artikel
1 van richtlijn 75/117, de in § 8 APSG bedoelde groep werknemers vergelijkbaar is met de groep van vrouwelijke werknemers
die onder § 15 MSchG vallen, en dat de tweede groep kennelijk zonder enige rechtvaardiging wordt gediscrimineerd ten opzichte
van de eerste groep.
Volgens de Wirtschaftskammer Österreich zijn de groepen A (personen in militaire dienst) en B (personen met ouderschapsverlof)
niet vergelijkbaar, aangezien de wettelijke regelingen betreffende deze groepen verschillende doelstellingen hebben, zodat
hun situaties niet vergelijkbaar zijn.
Het Oberste Gerichtshof merkt in zijn verwijzingsbeschikking op, dat in het Oostenrijkse stelsel inzake het recht op ontslagvergoeding
geen rekening hoeft te worden gehouden met de duur van het ouderschapsverlof, omdat dit verlof in het belang van de werknemer
en op zijn initiatief wordt genomen.
De verplichte diensten als bedoeld in § 8 APSG houden daarentegen geen verband met de belangen van de werknemer. De vrijwillige
diensten, zoals de militaire opleiding voor vrouwen, kunnen enkel worden verricht voorzover de militaire staatsbelangen zulks
vereisen. In dat geval wordt de arbeidsovereenkomst in het algemeen – voornamelijk militair – belang opgeschort.
In deze omstandigheden is de verschillende behandeling van de groepen A en B verenigbaar met artikel 141 EG en artikel 1 van
richtlijn 75/117.
De Wirtschaftskammer Österreich voegt hieraan toe dat de groepen A en B vooral niet vergelijkbaar zijn omdat personen in militaire
dienst reeds op de enkele grond van hun geslacht ongelijk worden behandeld. Deze ongelijkheid bestaat in hun uitsluiting,
tijdens de militaire of burgerdienst, van de toegang tot de arbeidsmarkt en van opleiding en bevordering in het kader van
hun beroepsactiviteit, hetgeen hen benadeelt ten opzichte van vrouwen. De verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de
voordelen die aan mannen worden toegekend ter compensatie van deze ongelijkheid, is erkend in de arresten van 7 december 2000,
Schnorbus (C‑79/99, Jurispr. blz. I‑10997), en 11 maart 2003, Dory (C‑186/01, Jurispr. blz. I‑2479).
Ook volgens de Oostenrijkse regering bevinden de vrouwelijke werknemers met ouderschapsverlof in de zin van het MSchG en de
personen in militaire dienst zich niet in een vergelijkbare situatie.
Zij is van mening dat deze periodes, waarin de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn opgeschort, om
objectieve redenen niet op dezelfde wijze meetellen bij de berekening van de ontslagvergoeding, en dat dit verschil geen met
artikel 141 EG onverenigbare discriminatie op grond van geslacht inhoudt.
De Commissie stelt dat de twee bedoelde stelsels inzake ontslagvergoeding niet behoeven te worden vergeleken. Volgens haar
wenst het Oberste Gerichtshof enkel te vernemen of artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 aldus moeten worden uitgelegd,
dat zij zich vanuit het oogpunt van indirecte discriminatie verzetten tegen een nationale regeling als die welke bij § 15
septies MSchG is ingevoerd.
Bovendien is er volgens de Commissie blijkbaar sprake van een directe discriminatie op grond van geslacht. Het hoofdgeding
betreft namelijk de niet-meetelling van een verlof dat in feite alleen vrouwelijke werknemers aangaat, aangezien de uit §
15 septies, lid 1, MSchG voortvloeiende uitsluiting alleen voor vrouwen geldt. De Commissie volgt niettemin het uitgangspunt
van de verwijzende rechter, en onderzoekt derhalve of er sprake is van een indirecte discriminatie.
Wat deze precieze vraag van de verwijzende rechter betreft, betoogt de Commissie dat in het midden kan blijven of het verschil,
uit het oogpunt van de ontslagvergoeding, tussen het ouderschapsverlof en de militaire of burgerdienstperiode een indirecte
discriminatie vormt. Een vergelijking tussen deze twee stelsels zou immers niets toevoegen aan de vaststelling dat de beperkende
regeling van § 15 septies MSchG op zich reeds discriminatoir is, en zou geen objectieve, niet met enige discriminatie op grond
van geslacht verband houdende reden aan het licht brengen die voormelde discriminatie kan rechtvaardigen.
In ieder geval is de Commissie van mening dat geen enkel objectief, niet met enige discriminatie op grond van geslacht verband
houdend element de uit § 15 septies MSchG voortvloeiende ongelijke behandeling van vrouwen kan rechtvaardigen.
Beoordeling door het Hof
De door de Commissie aangevoerde directe discriminatie zou voortvloeien uit het feit dat voor mannelijke werknemers geen verwijzing
bestaat naar § 15, septies, lid 1, MSchG, volgens welke de periodes van ouderschapsverlof niet worden meegerekend. Nochtans
hebben de partijen in het hoofdgeding, de Oostenrijkse regering en de Commissie niet ontkend dat de geldende wetgeving volstaat
om mannen en vrouwen gelijk te behandelen op het gebied van het ouderschapsverlof.
Betreffende de vraag van de verwijzende rechter inzake de verschillende behandeling, uit het oogpunt van de ontslagvergoeding,
tussen werknemers met ouderschapsverlof en werknemers in militaire of burgerdienst, zij eraan herinnerd dat het beginsel van
gelijke beloning als bedoeld in artikel 141 EG en richtlijn 75/117, evenals het non-discriminatiebeginsel waarvan het een
bijzondere uitdrukking vormt, onderstelt dat de betrokken mannelijke en vrouwelijke werknemers zich in een vergelijkbare situatie
bevinden (zie arresten van 16 september 1999, Abdoulaye e.a., C‑218/98, Jurispr. blz. I‑5723, punt 16, en 29 november 2001,
Griesmar, C‑366/99, Jurispr. blz. I‑9383, punt 39).
Het ouderschapsverlof in kwestie is een verlof dat door een werknemer vrijwillig wordt genomen om een kind op te voeden. Aan
dit vrijwillige karakter wordt niet afgedaan door het feit dat het moeilijk is om gepaste opvang voor een zeer jong kind te
vinden, hoe betreurenswaardig een dergelijke situatie ook moge zijn. Dit verlof heeft niet hetzelfde oogmerk als het zwangerschapsverlof;
het valt onder een andere wettelijke regeling en hoeft overigens niet in aansluiting op het zwangerschapsverlof te worden
genomen.
De vervulling van militaire dienst beantwoordt daarentegen aan een bij wet voorgeschreven burgerplicht en houdt geen verband
met het individuele belang van de werknemer. De beperking die hiermee in het openbaar belang aan de arbeidsverhouding wordt
gesteld, is algemeen van aard, ongeacht de omvang van de onderneming en de duur van de beroepsactiviteit van de werknemer
bij die onderneming.
In het kader van de militaire dienst blijft de dienstplichtige, gedurende een periode die hij niet zelf bepaalt, ter beschikking
van de strijdkrachten. Overigens heeft het Hof uit het bijzondere karakter van de militaire dienstplicht afgeleid dat het
gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een lidstaat deze verplichting enkel aan mannen oplegt (arrest Dory, reeds
aangehaald).
Dat deze dienst op vrijwillige basis kan worden verlengd, doet niet af aan de aard of de doelstelling ervan. Zelfs een vrijwillige
verlenging van de militaire dienst moet immers nog steeds beantwoorden aan een noodzaak van openbaar belang, aangezien een
verlenging volgens het APSG enkel mogelijk is indien de militaire belangen zulks vereisen (§ 8 APSG en §§ 19, 20, 23 en 37
Wehrgesetz).
In beide gevallen wordt de arbeidsovereenkomst om een specifieke reden opgeschort, namelijk het belang van de werknemer en
zijn gezin in het geval van het ouderschapsverlof, het belang van de nationale gemeenschap in het geval van de militaire dienst.
Aangezien deze redenen van elkaar verschillen, bevinden de betrokken werknemers zich niet in vergelijkbare situaties.
Gelet op een en ander, moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 141 EG en richtlijn 75/117 zich er
niet tegen verzetten dat bij de berekening van de ontslagvergoeding de duur van de militaire dienst of ermee gelijkgestelde
burgerdienst, die overwegend door mannen wordt vervuld, als periode van beroepsactiviteit wordt meegeteld, maar niet de duur
van het ouderschapsverlof, dat overwegend door vrouwen wordt genomen.
Kosten
De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet
voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (grote kamer),
uitspraak doende op de door het Oberste Gerichtshof bij beschikking van 22 mei 2002 gestelde vragen, verklaart voor recht:
1)
Het aan personen in verplichte – en op vrijwillige basis verlengbare – militaire dienst of vervangende burgerdienst toegekende
voordeel, namelijk de meetelling van de duur van deze dienst bij de berekening van de ontslagvergoeding waarop zij later eventueel
recht zullen hebben, maakt deel uit van hun beloning in de zin van artikel 141 EG.
2)
Artikel 141 EG en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen
der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, verzetten
zich er niet tegen dat bij de berekening van de ontslagvergoeding de duur van de militaire dienst of ermee gelijkgestelde
burgerdienst, die overwegend door mannen wordt vervuld, als periode van beroepsactiviteit wordt meegeteld, maar niet de duur
van het ouderschapsverlof, dat overwegend door vrouwen wordt genomen.
Skouris
Jann
Timmermans
Rosas
Puissochet
Cunha Rodrigues
Schintgen
Macken
Colneric
von Bahr
Silva de Lapuerta
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 8 juni 2004.
De griffier
De president
R. Grass
V. Skouris
–
Procestaal: Duits.