CELEX: 61989CJ0370(01)
Marché public de travaux dans un Etat ACP
Cofinancement par la BEI
Responsabilité non contractuelle à l'égard d'un soumissionnaire non retenu

1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 12. december 1989 har Société générale d' entreprises électro-mécaniques, et fransk aktieselskab med hjemsted i Champs-sur-Marne (Frankrig) (herefter benaevnt "det sagsoegende selskab"), og dets direktoer og bestyrelsesformand Roland Etroy i medfoer af EOEF-traktatens artikel 178 og artikel 215, stk. 2, anlagt sag med paastand om, at Den Europaeiske Investeringsbank (herefter benaevnt "Banken") som repraesentant for Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab tilpligtes at erstatte det tab, den haevdes at have paafoert dem ved at forhindre, at det sagsoegende selskab fik tildelt en offentlig bygge- og anlaegskontrakt, der skulle gennemfoeres i Republikken Mali.
2 Republikken Mali havde besluttet at anlaegge en hoejspaendingsledning mellem Bamako og Segou og overlod det til det halvoffentlige selskab Electricité du Mali (herefter benaevnt "EDM") at gennemfoere projektet, bistaaet af et udvalg, som skulle gennemgaa de afgivne tilbud (herefter benaevnt "ad hoc-udvalget").
3 Et internationalt raadgivende selskab i Quebec, Hydro-Quebec International (herefter benaevnt "HQI"), fik af EDM overdraget det hverv at bistaa ved vurderingen af tilbuddene og navnlig ved afgoerelsen af, hvem kontrakten skulle tildeles.
4 Paa grundlag af bestemmelserne om finansielt og teknisk samarbejde i den tredje AVS/EOEF-konvention undertegnet i Lomé den 8. december 1984 (EFT 1986 L 86, s. 3, herefter benaevnt "konventionen") anmodede Republikken Mali Banken om finansiering af etablering af ledningen svarende til delarbejde 1A i form af et betinget laan af risikovillig kapital i henhold til konventionens artikel 199.
5 Den risikovillige kapital, der bevilges af Den Sjette Europaeiske Udviklingsfond, som er oprettet ved artikel 1, stk. 1, i den interne aftale af 19. februar 1985 om finansiering og forvaltning af Faellesskabets bistand (EFT 1986 L 86, s. 210, herefter benaevnt "aftalen"), administreres paa Faellesskabets vegne af Banken, jf. aftalens artikel 10, stk. 2.
6 I henhold til en finansieringskontrakt, som bl.a. henviste til konventionens artikel 199, stk. 3, og aftalens artikel 10, stk. 2, ydede Banken Republikken Mali et laan paa 11 000 000 ECU. Udbetalinger af laanet var betinget af, at Banken fra den endelige modtager (EDM) havde modtaget et eksemplar af de kontrakter vedroerende bygge- og anlaegsarbejder, materiel og leverancer, som var indgaaet af EDM paa betingelser, der af Banken ansaas for tilfredsstillende.
7 Republikken Mali offentliggjorde gennem EDM en meddelelse om udbud af det omtvistede delarbejde (EFT 1987 S 207, s. 63).
8 Det sagsoegende selskab afgav tilbud inden for den fastsatte frist, og dets tilbud var klart lavere end de oevrige tilbudsgiveres.
9 I foerste omgang anbefalede HQI, at sagsoegerens tilbud ikke blev antaget under henvisning til dennes manglende tekniske erfaring, som bekraeftedes af, at den plan og det overslag vedroerende udgifter, selskabet havde forelagt, var urealistiske, saaledes at man kunne naere alvorlig tvivl om, hvorvidt det var i stand til at gennemfoere projektet i overensstemmelse med overslaget. HQI foreslog derfor, at kontrakten skulle tildeles den naestlavestbydende under forudsaetning af visse aendringer af tilbuddet, der skulle forhandles foer tildelingen af kontrakten.
10 EDM gav oprindelig udtryk for, at det delte denne opfattelse, og det samme gjorde ad hoc-udvalget i sin rapport til Malis regering fra august 1988. Ad hoc-udvalget anfoerte heri navnlig, dels at det sagsoegende selskab tilboed de laveste udgifter og den korteste tidsfrist med et materiel og et mandskab, som i hoej grad var utilstraekkeligt eller uegnet, men ikke foreslog, hvordan arbejdet kunne udfoeres, dels, at selskabet havde meget begraensede erfaringer i forhold til de andre tilbudsgivere. Foelgelig anbefalede ad hoc-udvalget ogsaa tilbuddet fra den naestlavestbydende.
11 Senere, efter at ad hoc-udvalget havde gennemgaaet buddene igen og faaet yderligere oplysninger fra visse tilbudsgivere, aendrede det imidlertid opfattelse og anbefalede Malis regering at tildele det sagsoegende selskab kontrakten. I september 1988 udfaerdigede ad hoc-udvalget sin endelige rapport, hvori det bekraeftede sine seneste konklusioner til fordel for sagsoegeren. Denne rapport blev den 30. september 1988 fremsendt til Banken af Malis regering, der tilsluttede sig rapportens konklusioner.
12 Efter anmodning sendte Malis regering den 5. november 1988 HQI' s rapport til Banken med en meget kritisk redegoerelse for, hvorfor den ikke havde tiltraadt rapporten.
13 Ved telex af 15. november 1988 til Malis regering tog Banken dennes valg af det sagsoegende selskab til efterretning, men praeciserede, at den omstaendighed, at der ikke var givet Banken en begrundelse ° som den i teknisk, oekonomisk og finansiel henseende ansaa for fyldestgoerende ° for, at det tilbud ikke var blevet taget i betragtning, som den uafhaengige raadgiver HQI havde anset for det bedste paa grundlag af saedvanligvis accepterede kriterier, ville bevirke, at Banken ikke kunne finansiere projektet.
14 Efter at HQI paa begaering af myndighederne i Mali havde foretaget en undersoegelse af, om det sagsoegende selskabs tilbud var serioest, bekraeftede HQI over for Malis regering ved telex af 9. februar 1989 ° som HQI underrettede Banken om indholdet af ° at sagsoegeren ikke var i stand til at udfoere arbejdet til den pris, der var angivet i tilbuddet.
15 Efter et moede mellem den ansvarlige minister i Mali og HQI' s vicepraesident indvilgede raadgiveren imidlertid i at tage sin opfattelse op til fornyet overvejelse og anbefalede til sidst en antagelse af det sagsoegende selskabs tilbud under visse garantier eller med yderligere sikkerhed, for saa vidt angik overholdelsen af tidsplanen og priserne, som efter HQI' s opfattelse fortsat var for lave.
16 Efter at Banken havde anmodet om en forklaring paa, hvorfor HQI havde skiftet holdning, svarede raadgiveren ved telex af 27. april 1989, at man efter yderligere undersoegelser havde kunnet konstatere, at det sagsoegende selskab var klar over arbejdets omfang, og at dets tekniske kapacitet klart var stoerre, end det fremgik af tilbuddet. HQI naerede imidlertid fortsat betaenkeligheder ved tidsplanen og prisen. HQI foreslog da ogsaa ad hoc-udvalget at goere valget af det sagsoegende selskab betinget af, at der blev opnaaet bedre garantier paa disse to punkter.
17 De naermere oplysninger, Banken fik af HQI paa et moede den 4. juli 1989 i Luxembourg, fik ikke Banken til at foele sig mere tryg ved de finansielle og tekniske aspekter af det sagsoegende selskabs tilbud. Banken bekraeftede derfor ved telex af 20. juli 1989 til Malis regering, at den til trods for de naermere oplysninger fra HQI fandt, at det sagsoegende selskabs tilbud led af aabenbare svagheder, der kunne bringe gennemfoerelsen af projektet i fare, og at kontrakten derfor ikke kunne tildeles dette selskab. Banken anmodede derfor Malis regering om i samarbejde med HQI og EDM at forhandle en kontrakt med en af de andre tilbudsgivere og underrette Banken, for at denne kunne afgive en udtalelse inden kontraktens indgaaelse.
18 Ad hoc-udvalget indledte herefter forhandlinger med den naestlavestbydende med henblik paa at afklare de punkter, hvor der var uoverensstemmelse mellem selskabets tilbud og udbudsmaterialet.
19 Disse forhandlinger foerte den 6. september 1989 til underskrivelsen af en kontrakt, hvori det bl.a. bestemtes, at det samlede kontraktbeloeb efter begaering af EDM blev forhoejet med 10% til daekning af uforudsete, men dokumenterbare udgifter, og at entreprenoerens vederlag skulle fastsaettes paa grundlag af de udfoerte maengder og enhedspriserne i prislisten.
20 Ved skrivelse af 23. august 1989 anmodede det sagsoegende selskab Banken om at oplyse, hvilke foranstaltninger den havde til hensigt at traeffe for at erstatte det tab, selskabet havde lidt som foelge af Bankens optraeden.
21 Da Banken ved skrivelse af 21. september 1989 svarede, at det alene tilkom myndighederne i Mali at tage stilling til dette spoergsmaal, anlagde sagsoegerne naervaerende erstatningssag.
22 Ved kendelse af 10. maj 1990 tillod Domstolen Kommissionen at intervenere til stoette for Bankens paastande.
23 Sjette Afdeling, som oprindelig havde faaet sagen tildelt, besluttede i medfoer af procesreglementets artikel 95, stk. 3, at henvise sagen til Domstolens plenum, for at dette foerst kunne tage stilling til, om Domstolen havde kompetence til at traeffe afgoerelse i sagen.
24 Ved mellemafgoerelse af 2. december 1992 (sag C-280/89, Sml. I, s. 6211) fandt Domstolen, at Banken i det foreliggende tilfaelde havde handlet i Faellesskabets navn og paa dets vegne, og at Faellesskabet var ansvarligt for de handlinger og undladelser, Banken eventuelt havde gjort sig skyldig i over for sagsoegerne. Domstolen ansaa sig derfor i medfoer af traktatens artikel 178 for kompetent til at traeffe afgoerelse i den foreliggende erstatningssag. Den henviste sagen til Sjette Afdeling til paakendelse i realiteten og udsatte afgoerelsen om sagens omkostninger.
25 Hvad naermere angaar sagens faktiske omstaendigheder, retsforhandlingernes forloeb samt parternes anbringender og argumenter henvises til retsmoederapporten. Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende i det omfang, det er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation.
26 Indledningsvis bemaerkes, at det efter Domstolens faste praksis (jf. bl.a. dom af 8.4.1992, sag C-55/90, Cato mod Kommissionen, Sml. I, s. 2533, praemis 18) foelger af traktatens artikel 215, stk. 2, at en raekke betingelser skal vaere opfyldt, for at Kommissionen kan ifalde ansvar uden for kontrakt, og der kan rejses krav om erstatning af det lidte tab, nemlig at institutionens adfaerd er retsstridig, at der er indtraadt et tab, og at der er aarsagsforbindelse mellem denne adfaerd og det paaberaabte tab.
Spoergsmaalet, om Bankens adfaerd er retsstridig
27 Med hensyn til den foerste betingelse har sagsoegerne foerst og fremmest gjort gaeldende, at Banken har misbrugt de befoejelser, der er tillagt den i forbindelse med det finansielle og tekniske samarbejde efter konventionen, idet den retsstridigt har blandet sig i forhandlingerne og de maliske myndigheders indgaaelse af kontrakten ved at paalaegge dem at udelukke det laveste ° og efter de sagkyndiges opfattelse det oekonomisk mest fordelagtige ° tilbud til fordel for et hoejere tilbud, som helt aabenbart ikke var i overensstemmelse med de i udbuddet fastsatte betingelser.
28 Banken har ° stoettet af Kommissionen ° i det vaesentlige gjort gaeldende, at den paa grund af, at HQI stadig var i tvivl om, hvorvidt det sagsoegende selskabs tilbud var serioest, noejedes med at meddele myndighederne i Mali, at den ikke kunne finansiere projektet paa betingelser, som ikke syntes at vaere i overensstemmelse med kravet om valg af det oekonomisk mest fordelagtige bud, jf. konventionens artikel 236, stk. 1. Banken har saaledes opfyldt sin forpligtelse til at sikre, at betingelserne for Faellesskabets finansiering af projektet blev overholdt.
29 Det bemaerkes, at det foelger af Domstolens faste praksis, at mens myndighederne i den enkelte AVS-stat i medfoer af konventionens artikel 192, stk. 2, og artikel 225, stk. 3, har kompetence til at udarbejde, forhandle og indgaa offentlige bygge- og anlaegskontrakter, der finansieres af Faellesskabet som led i det finansielle og tekniske samarbejde, der er indfoert ved konventionen, har indgriben fra de faellesskabsorganer, som er befoejet til paa Faellesskabets vegne at traeffe afgoerelser om finansiering af disse kontrakter, jf. konventionens artikel 192, stk. 4, udelukkende til formaal at faa konstateret, om betingelserne for en faellesskabsfinansiering er opfyldt. Den har ikke til formaal og kan ikke bevirke et brud paa grundsaetningen om, at de paagaeldende kontrakter er et nationalt anliggende (jf. bl.a. dom af 24.6.1986, sag 267/82, Développement SA og Clemessy mod Kommissionen, Sml. s. 1907, praemis 25).
30 Som foelge heraf har faellesskabsorganerne ikke blot ret, men ogsaa pligt til inden for rammerne af de opgaver, de skal varetage for at sikre en god forvaltning af faellesskabsmidlerne, at drage omsorg for, at de processuelle regler, der gaelder paa omraadet, overholdes, og at det tilbud, der antages, er det oekonomisk mest fordelagtige, idet der i sidstnaevnte henseende navnlig skal henses til de kvalifikationer og garantier, tilbudsgiverne kan tilbyde, til arten af og betingelserne for arbejdernes gennemfoerelse, til prisen for ydelserne og de med disse forbundne driftsomkostninger samt til deres tekniske vaerdi (jf. ovennaevnte dom i sagen Développement SA og Clemessy mod Kommissionen, praemis 27).
31 Endelig har faellesskabsorganerne ikke blot ret, men ogsaa pligt til at soege fremskaffet de noedvendige oplysninger for at sikre en oekonomisk forsvarlig forvaltning af faellesskabsmidlerne inden for rammerne af det ansvarsomraade, de er tillagt i Faellesskabets interesse (jf. dom af 10.7.1985, sag 118/83, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2325, praemis 47).
32 I den forbindelse er det tilstraekkeligt at fastslaa, at sagsoegerne paa ingen maade har godtgjort, at Banken ved at naegte at finansiere projektet, saafremt det blev overdraget det sagsoegende selskab, paa retsstridig maade har traengt sig ind paa de maliske myndigheders kompetenceomraade eller overskredet de befoejelser, der er tillagt den med henblik paa en god forvaltning af faellesskabsmidlerne.
33 De faktiske omstaendigheder i sagen viser, at Banken tvaertimod kunne have god grund til at antage, at det sagsoegende selskabs tilbud ikke var det oekonomisk mest fordelagtige, i betragtning af de forbehold, HQI til trods for sin aendrede holdning stadig gav udtryk for med hensyn til dette tilbud, uanset hvad de maliske myndigheder mente (jf. ovennaevnte dom i sagen CMC mod Kommissionen, praemis 45 og 46).
34 Det bemaerkes nemlig, at HQI til slut kun anbefalede ad hoc-udvalget at tildele det sagsoegende selskab, som var det lavestbydende, kontrakten paa den udtrykkelige betingelse, at der blev opnaaet bedre garantier, for saa vidt angik overholdelsen af tidsplanen og priserne, som efter HQI' s opfattelse fortsat var for lave.
35 Heraf foelger, at den indblanding, Banken beskyldes for, var fuldt ud forenelig med de regler om kompetencefordelingen, som er fastsat i konventionen, og at formaalet hermed blot var at sikre, at betingelserne for faellesskabsfinansiering var opfyldt. Under disse omstaendigheder kan Bankens omtvistede adfaerd ikke i den henseende betegnes som retsstridig.
36 Sagsoegernes foerste anbringende maa derfor forkastes.
37 Sagsoegerne har endvidere gjort gaeldende, at Banken har tilsidesat princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne, idet den accepterede, at der blev indledt forhandlinger med den naestlavestbydende med det formaal at aendre dette selskabs tilbud paa vaesentlige punkter. Hvis det sagsoegende selskab ogsaa havde haft mulighed for at bringe sit tilbud i overensstemmelse med udbuddet, kunne den raekkefoelge, HQI opstillede tilbuddene i, givetvis have vaeret aendret.
38 Som Banken med rette har anfoert, falder den forhoejelse af det samlede kontraktbeloeb med 10% til daekning af uforudsete, men dokumenterbare udgifter, som EDM anmodede om, og som Banken accepterede, ind under punkt 2.22 i udbudsmaterialet, hvorefter ejeren kan forhoeje eller formindske de i udbudsmaterialet angivne leverancer og ydelser med 25%, uden at enhedspriserne i prislisten eller andre klausuler og betingelser aendres.
39 Sagsoegernes andet anbringende maa derfor forkastes.
40 Endelig har sagsoegerne gjort gaeldende, at Banken ved ikke at foere tilstraekkelig kontrol med sit personales handlinger og ved ikke at foelge de skrivelser op, som selskabet sendte til Banken, har tilsidesat principperne for god forvaltningsskik og herved paadraget sig ansvar over for sagsoegerne.
41 Det er ufornoedent at undersoege dette klagepunkt, som blot er en omformulering af de to foerste anbringender, der er forkastet ovenfor.
42 Under disse omstaendigheder maa sagsoegte frifindes, uden at der er grund til at undersoege, om de andre betingelser for, at Faellesskabet kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold, er opfyldt.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
43 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger. Da sagsoegerne har tabt sagen, paalaegges det dem at betale sagens omkostninger in solidum.
44 I medfoer af procesreglementets artikel 69, stk. 4, baerer Kommissionen, der er indtraadt i sagen, sine egne omkostninger.
Afgørelse
Paa grundlag af disse praemisser
udtaler og bestemmer
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
1) Sagsoegte frifindes.
2) Sagsoegerne betaler sagens omkostninger in solidum.
3) Kommissionen baerer sine egne omkostninger.