CELEX: 62003CJ0126
Nesplnění povinnosti státem
Směrnice 92/50/EHS
Veřejné zakázky
Služby přepravy odpadů
Řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky
Smlouva uzavřená zadavatelem v rámci hospodářské činnosti, která podléhá soutěži
Smlouva uzavřená zadavatelem za účelem umožnění podání nabídky v řízení o zadávání zakázek
Doložení způsobilosti poskytovatele služeb
Možnost dovolávat se způsobilosti třetích osob
Subdodávky
Důsledky rozsudku vyslovujícího nesplnění povinnosti

Svou žalobou se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Spolková republika Německo tím, že zakázky
ohledně přepravy odpadů od míst meziskladování v oblasti Donauwald (Německo) až k tepelné elektrárně Mnichov‑Sever byly zadány
městem Mnichov (Německo) při porušení pravidel postupu stanovených článkem 8 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992,
o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), ve spojení
s čl. 11 odst. 1 této směrnice, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice.

Právní rámec
Podle článku 1 písm. a) směrnice 92/50 se „veřejnými zakázkami na služby“ rozumí „zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou
mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem“, s výjimkou smluv uvedených v bodech i) až ix) tohoto ustanovení.
Podle článku 1 písm. b) téže směrnice jsou za „zadavatele“ považovány „stát, regionální nebo místní orgány [územní celky],
veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“.
Na základě článku 8 směrnice 92/50 jsou „zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, zadávány v souladu
s ustanoveními hlav III až VI“.
Článek 11 odst. 1 směrnice 92/50 stanoví, že při zadávání veřejných zakázek na služby používají zadavatelé otevřená, omezená
a vyjednávací řízení tak, jak jsou vymezena v čl. 1 písm. d), e) a f) této směrnice.

Skutkové okolnosti a postup před zahájením soudního řízení
V roce 1997 město Mnichov, provozující tepelnou elektrárnu Mnichov-Sever, uzavřelo smlouvu se soukromým podnikem, společností
Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (dále jen „Rethmann“), na základě které se zavázalo svěřit této společnosti přepravu
odpadů od míst meziskladování odpadu až k této elektrárně, pokud obdrží zakázku na odstraňování odpadů v oblasti Donauwald,
přičemž tato zakázka byla předmětem nabídkového řízení vypsaného společností Abfallwirtschaftsgesellschaft Donau‑Wald mbH
(dále jen „AWG Donau‑Wald“), na které město Mnichov odpovědělo.
Když obdrželo uvedenou zakázku, svěřilo město Mnichov, v souladu s dohodou uzavřenou se společností Rethmann, této společnosti
přepravu odpadů, aniž by zadání této činnosti učinilo předmětem nabídkového řízení stanoveného směrnicí 92/50.
Komise poté, co Spolkové republice Německo umožnila podat její vyjádření v tomto ohledu, zaslala tomuto členskému státu dne
25. července 2001 odůvodněné stanovisko konstatující, že zakázka ohledně přepravy odpadů od míst meziskladování v oblasti
Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov‑Sever (dále jen „sporná zakázka“) měla být předmětem nabídkového řízení zveřejněného
v
Úředním věstníku Evropských společenství
v souladu se směrnicí 92/50. Komise vyzvala uvedený členský stát k dosažení souladu s jeho povinnostmi vyplývajícími z práva
Společenství ve lhůtě dvou měsíců od oznámení toho stanoviska. V důsledku odpovědi německých orgánů ze dne 30. října 2001,
kterou tyto orgány popřely nesplnění povinnosti, podala Komise tuto žalobu.

K žalobě

K nesplnění povinnosti
Na podporu své žaloby se Komise dovolává jediného žalobního důvodu vycházejícího z porušení článku 8 směrnice 92/50, ve spojení
s čl. 11 odst. 1 této směrnice, z důvodu, že město Mnichov nepodrobilo spornou zakázku nabídkovému řízení.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle článku 8 směrnice 92/50, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice, musí být
veřejné zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze I A, zadávány v souladu s ustanoveními hlav III až VI této
směrnice, při použití otevřeného, omezeného nebo vyjednávacího řízení ve smyslu uvedené směrnice.
Pojem „veřejné zakázky na služby“ je vymezen v čl. 1 písm. a) směrnice 92/50, podle kterého jsou tyto zakázky sjednané písemně
úplatnou smlouvou mezi poskytovatelem služeb a zadavatelem.
Pojem „zadavatel“ je vymezen v čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 jako „stát, regionální nebo místní orgány [územní celky], veřejnoprávní
subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty“.
V důsledku toho článek 8 směrnice 92/50, ve spojení s čl. 1 písm. a) a b) a čl. 11 odst. 1 této směrnice, stanoví, že úplatné
smlouvy sjednané písemně mezi poskytovatelem služeb a územním celkem musí být předmětem otevřeného, omezeného nebo vyjednávacího
řízení ve smyslu uvedené směrnice, když jsou jejich předmětem služby uvedené v příloze I A směrnice.
V projednávaném případě je třeba konstatovat, že sporná zakázka je veřejnou zakázkou ve smyslu článků 8 a 11 směrnice 92/50,
která měla být zadána v souladu s hlavami III až VI  této směrnice.
Předmětem smlouvy sjednané mezi městem Mnichov a společností Rethmann, na základě které se tato společnost zavázala provádět
přepravu odpadů od míst meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov‑Sever, je služba podle přílohy
I A uvedené směrnice, která je poskytována podnikem územnímu celku. Jedná se tedy o úplatnou smlouvu, sjednanou písemně mezi
poskytovatelem služeb a zadavatelem.
V tomto ohledu argumentace uplatňovaná německou vládou k zabránění tomu, aby sporná zakázka byla kvalifikována jako veřejná
zakázka ve smyslu článků 8 a 11 směrnice 92/50, nemůže být přijata.
Německá vláda nejprve uplatňuje, že, co se týče sporné zakázky, město Mnichov není „zadavatelem“ ve smyslu čl. 1 písm. b)
směrnice 92/50 a že tato zakázka není „veřejnou zakázkou“ ve smyslu čl. 1 písm. a) téže směrnice. Podle této vlády uvedená
zakázka nepatří do rámce činností v obecném zájmu města Mnichov, ale do rámce nezávislé hospodářské činnosti, která je jasně
odlišná a podléhající soutěži, a sice provozování tepelné elektrárny Mnichov‑Sever.
V tomto ohledu je třeba odpovědět, že podle čl. 1 písm. b) směrnice 92/50 jsou územní celky již pojmově zadavateli. Z judikatury
přitom vyplývá, že čl. 1 písm. a) téže směrnice nerozlišuje mezi zakázkami zadanými zadavatelem ke splnění jeho poslání uspokojovat
potřeby obecného zájmu a zakázkami, které s tímto posláním nesouvisejí [viz analogicky stran směrnice Rady 93/37/EHS ze dne
14. června 1993, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd.
06/02, s. 163), rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další, C‑44/96, Recueil, s. I‑73, bod 32].
Stejně tak je nevýznamné, že snad zadavatel hodlá sám působit jako poskytovatel služeb a že dotčená zakázka se v tomto rámci
vztahuje na přenechání části činností subdodavatelskou smlouvou třetím osobám. Není totiž vyloučeno, že rozhodnutí zadavatele
týkající se výběru těchto třetích osob spočívá na jiných než hospodářských úvahách. Z toho vyplývá, že ať už jsou povaha a kontext
sporné zakázky jakékoliv, tato zakázka představuje „veřejnou zakázku“ ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50.
Co se týče argumentu, podle kterého činnost přepravy odpadů zajišťovaná společností Rethmann je v konečném výsledku předmětem
dvojího nabídkového řízení, stačí konstatovat, že tato činnost spadá skutečně pod dvě rozdílné veřejné zakázky, a sice zakázku
zadanou městem Mnichov a zakázku, která se v širším smyslu týká odstraňování odpadů v oblasti Donauwald zadávanou společností
AWG Donau‑Wald, které měly být obě předmětem nabídkového řízení, a že použití směrnice 92/50 vede tedy k tomu, že služba poskytovaná
společností Rethmann podléhá dvěma po sobě jdoucím nabídkovým řízením.
Co se týče argumentu, podle kterého v projednávaném případě nebyly užity žádné veřejné prostředky města Mnichov, je třeba
konstatovat, že takové užití není znakem, který zakládá existenci nebo neexistenci veřejné zakázky ve smyslu článků 8 a 11
směrnice 92/50.
Německá vláda kromě toho tvrdí, že sporná zakázka jako zakázka zadávaná pro účely dalšího prodeje třetím osobám je vyloučena
z oblasti působnosti směrnice 92/50 podle jejího čl. 1 písm. a) ii), ve spojení s článkem 7 sektorové směrnice Rady 93/38/EHS
ze dne 14. června 1993, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194). V tomto ohledu, jak bylo poznamenáno generálním
advokátem v bodě 34 jeho stanoviska, je třeba konstatovat, že čl. 1 písm. a) ii) směrnice 92/50 vylučuje z její oblasti působnosti
zakázky zadávané v oblastech dotčených směrnicí 93/38, protože záměrem zákonodárce Společenství bylo, aby uvedené zakázky
byly pokryty výlučně touto posledně uvedenou směrnicí. Výjimka stanovená článkem 7 sektorové směrnice 93/38 je tedy použitelná
pouze za předpokladu, že sporná zakázka spadá do oblasti působnosti této směrnice. Jelikož však tato zakázka nespadá pod činnosti
uvedené v čl. 2 odst. 2 sektorové směrnice 93/38, výjimka stanovená článkem 7 téže směrnice nemůže být v projednávaném případě
použitelná.
Německá vláda navíc uplatňuje, že by bylo prakticky nemožné zadat spornou zakázku v souladu s hlavami III až VI směrnice 92/50,
jelikož město Mnichov k doložení své technické způsobilosti ve smyslu čl. 32 odst. 2 písm c) a h) této směrnice musí při nabídkovém
řízení vyhlášeném AWG Donau‑Wald sdělit při podání své nabídky název subdodavatele. V tomto ohledu je pravdou, že poskytovateli
služeb, který hodlá poukázat na technickou způsobilost orgánů nebo podniků, se kterými je přímo, nebo nepřímo spojen, přísluší
za účelem svého připuštění k účasti na nabídkovém řízení prokázat, že může skutečně disponovat s prostředky těchto orgánů
nebo podniků, které jsou nezbytné k vykonání zakázky, ale které jemu samému nepatří (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 2. prosince
1999, Holst Italia, C‑176/98, Recueil, s. I‑8607, bod 29; ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další, C‑399/98,
Recueil, s. I‑5409, bod 92, a ze dne 18. března 2004, Siemens a ARGE Telekom, C‑314/01, Recueil, s. I‑2549, bod 44). V projednávaném
případě by však bylo bývalo v každém případě pro město Mnichov možné provést zkrácené omezené řízení ve smyslu článku 20 směrnice
92/50 mezi vyhlášením nabídkového řízení a podáním jeho nabídky.
Německá vláda poznamenává, že sporná zakázka mohla být podle čl. 11 odst. 3 písm. d) směrnice 92/50 zadána s uplatněním vyjednávacího
řízení bez předchozího zveřejnění vyhlášení zakázky. V tomto ohledu je třeba připomenout, že jako výjimka z pravidel směřujících
k zajištění efektivního účinku práv zaručených Smlouvou o ES v odvětví veřejných zakázek na služby musí být čl. 11 odst. 3
směrnice 92/50 vykládán restriktivně a že důkazní břemeno ohledně skutečné existence výjimečných okolností odůvodňujících
výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C‑20/01 a C‑28/01, Recueil,
s. I‑3609, bod 58). Použití tohoto čl. 11 odst. 3 písm. d) je tak podrobeno třem kumulativním podmínkám. Předpokládá existenci
události, kterou nebylo možno předvídat, krajní naléhavost, která neumožňuje dodržení lhůt stanovených pro jiné postupy, a
příčinnou souvislost mezi nepředvídatelnou událostí a krajní naléhavostí, která z ní vyplývá [viz, co se týče směrnice Rady
71/305/EHS ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 185,
s. 5), rozsudky ze dne 2. srpna 1993, Komise v. Itálie, C‑107/92, Recueil, s. I‑4655, bod 12, a ze dne 28. března 1996, Komise
v. Německo, C‑318/94, Recueil, s. I‑1949, bod 14]. Jak již bylo konstatováno v projednávaném případě v bodě 22 tohoto rozsudku,
město Mnichov by bylo mohlo provést zkrácené omezené řízení (viz, co se týče směrnice 71/305, rozsudky ze dne 18. března 1992,
Komise v. Španělsko, C‑24/91, Recueil, s. I‑1989, bod 14, a výše uvedený Komise v. Itálie, bod 13). Z toho vyplývá, že Spolková
republika Německo neprokázala existenci krajní naléhavosti.
Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že Spolková republika Německo tím, že zakázka ohledně přepravy odpadu od míst
meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné elektrárně Mnichov‑Sever byla zadána městem Mnichov při porušení pravidel
postupu stanovených článkem 8 směrnice 92/50, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice, porušila povinnosti, které pro ni
vyplývají z uvedené směrnice.

K důsledkům rozsudku vyslovujícího nesplnění povinnosti
Německá vláda tvrdí, že i za předpokladu, že by bylo určeno, že došlo k nesplnění povinnosti, by Spolková republika Německo
nebyla povinna vypovědět smlouvu, která již byla uzavřena.
V tomto ohledu stačí odpovědět, že ačkoli v rámci řízení o nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES je Soudní dvůr povinen
pouze určit, že bylo porušeno ustanovení práva Společenství, z čl. 228 odst. 1 ES vyplývá, že dotyčný členský stát je povinen
přijmout opatření, která s sebou nese výkon rozsudku Soudního dvora.

K nákladům řízení
Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu bude účastníku řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení, pokud
účastník, který byl ve sporu úspěšný, náhradu nákladů ve svém návrhu požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise požadovala náhradu
nákladů řízení ve svém návrhu a Spolková republika Německo byla ve sporu neúspěšná, je namístě jí uložit náhradu nákladů řízení.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (první senát) rozhodl takto:
1)
Spolková republika Německo tím, že zakázka ohledně přepravy odpadu od míst meziskladování v oblasti Donauwald až k tepelné
elektrárně Mnichov‑Sever byla zadána městem Mnichov při porušení pravidel postupu stanovených článkem 8 směrnice Rady 92/50/EHS
ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby, ve spojení s čl. 11 odst. 1 této směrnice,
porušila povinnosti, které pro ni vyplývají z uvedené směrnice.
2)
Spolkové republice Německo se ukládá náhrada nákladů řízení.
Podpisy.
*
Jednací jazyk: němčina.