CELEX: 62003TJ0189
Auxílios de Estado
Regime de auxílios concedidos pelas autoridades italianas a certas empresas de serviços públicos sob a forma de isenções fiscais e de empréstimos a taxa preferencial
Decisão que declara os auxílios incompatíveis com o mercado comum
Recurso de anulação
Afectação individual
Admissibilidade
Artigo 87.º, n.º 3, alínea c), CE
Artigo 86.º, n.º 2, CE

Antecedentes do litígio
A recorrente, a ASM Brescia SpA, é uma sociedade de responsabilidade limitada com participação maioritária de capital público criada em 1998 na sequência da transformação da empresa especial do mesmo nome fundada em 1908. Detida a 99% pelo município de Brescia (Itália), a recorrente desenvolve actividades no sector da produção, distribuição e venda de electricidade, gás natural e aquecimento. Opera também nos sectores da captação, tratamento e distribuição de água potável e no sector do tratamento de águas residuais. Além disso, desenvolve actividades no sector do tratamento de resíduos, garantindo em especial a sua recolha e remoção. Por fim, fornece serviços de transporte público urbano e gere as infra-estruturas e meios correspondentes. Exerce as suas actividades no município de Brescia e, sendo caso disso, nos municípios limítrofes.
Quanto ao quadro jurídico nacional
A legge n.
o
142 ordinamento delle autonomie locali (Lei n.
o
142 relativa à organização das autonomias locais, de 8 de Junho de 1990, GURI n.
o
135, de 12 de Junho de 1990, a seguir «Lei n.
o
142/90») introduziu em Itália uma reforma dos instrumentos de organização legais colocados à disposição dos municípios para a gestão dos serviços públicos, nomeadamente nos sectores da distribuição da água, gás, electricidade e transportes. O artigo 22.
o
da referida lei, como alterado, estabeleceu a possibilidade de os municípios criarem sociedades sob diferentes formas jurídicas a fim de prestarem serviços públicos. Entre elas consta a constituição de sociedades comerciais ou de sociedades de responsabilidade limitada com participação maioritária de capital público (a seguir «sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90»).
Neste contexto, ao abrigo do artigo 9.
o
-A da legge n.
o
488 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1.
o
luglio 1986, n.
o
318, recante provvedimenti urgenti per la finanza locale (Lei n.
o
488 relativa à conversão em lei, com alterações, do Decreto-Lei n.
o
318, de 1 de Julho de 1986, que introduz medidas urgentes a favor das finanças locais, de 9 de Agosto de 1986, GURI n.
o
190, de 18 de Agosto de 1986), foram concedidos, entre 1994 e 1998, empréstimos a uma taxa de juro especial pela Cassa Depositi e Prestiti (a seguir «CDDPP») às sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 que eram fornecedoras de serviços públicos (a seguir «empréstimos da CDDPP»).
Além disso, ao abrigo das disposições conjugadas do artigo 3.
o
, n.
os
69 e 70, da legge n.
o
549 (su) misure di razionalizzazione della finanza pubblica (Lei n.
o
549 relativa às medidas de racionalização das finanças públicas, de 28 de Dezembro de 1995, suplemento ordinário do GURI n.
o
302, de 29 de Dezembro de 1995, a seguir «Lei n.
o
549/95») e do decreto-legge n.
o
331 (su) armonizzazione delle disposizioni in materia di imposte sugli oli minerali, sull’alcole, sulle bevande alcoliche, sui tabacchi lavorati e in materia di IVA con quelle recate da direttive CEE e modificazioni conseguenti a detta armonizzazione, nonché disposizioni concernenti la disciplina dei centri autorizzati di assistenza fiscale, le procedure dei rimborsi di imposta, l’esclusione dall’ILOR dei redditi di impresa fino all’ammontare corrispondente al contributo diretto lavorativo, l’istituzione per il 1993 di un’imposta erariale straordinaria su taluni beni ed altre disposizioni tributarie (Decreto-Lei n.
o
331 relativo à harmonização das disposições em matéria de impostos em diversos domínios, de 30 de Agosto de 1993, GURI n.
o
203, de 30 de Agosto de 1993, a seguir «Decreto-Lei n.
o
331/93»), foram introduzidas a favor das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 as seguintes medidas:
—
a isenção de todos os impostos sobre as injecções relativas à transformação de empresas especiais e de empresas municipalizadas em sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 (a seguir «isenção dos impostos sobre as injecções»);
—
a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento da empresa, isto é, o imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas e o imposto local sobre o rendimento, não para além do exercício fiscal de 1999 (a seguir «isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento»).
Procedimento administrativo
Na sequência de uma denúncia relativa às referidas medidas, a Comissão pediu, por cartas de 12 de Maio, 16 de Junho e 21 de Novembro de 1997, informações a este propósito às autoridades italianas.
Por carta de 17 de Dezembro de 1997, as autoridades italianas forneceram uma parte das informações solicitadas. Além disso, realizou-se uma reunião, a pedido das autoridades italianas, em 19 de Janeiro de 1998.
Por carta de 17 de Maio de 1999, a Comissão notificou às autoridades italianas a sua decisão de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE. Essa decisão foi publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (
JO 1999, C 220, p. 14
).
Após ter recebido observações de terceiros interessados e das autoridades italianas, a Comissão pediu repetidamente a estas últimas informações complementares. Realizaram-se também encontros entre, por um lado, a Comissão e, por outro, as autoridades italianas e os terceiros interessados intervenientes.
Certas sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90, como a ACEA SpA, a AEM SpA e a Azienda Mediterranea Gas e Acqua SpA (AMGA), que interpuseram, por outro lado, recurso de anulação da decisão objecto do presente processo (processos T-297/02, T-301/02 e T-300/02) afirmaram, nomeadamente, que os três tipos de medidas em causa não constituíam auxílios de Estado.
As autoridades italianas e a Confederazione Nazionale dei Servizi (Confservizi), confederação que agrupa, nomeadamente, sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 e empresas especiais municipais em Itália aderiram, no essencial, a esta posição.
Em contrapartida, o Bundesverband der deutschen Industrie eV (BDI), associação alemã da indústria e dos prestadores de serviços a ela relativos, considerou que as medidas em causa podiam provocar distorções de concorrência não só em Itália como também na Alemanha.
Do mesmo modo, a Gas-it, associação italiana de operadores privados do sector da distribuição de gás, declarou que as medidas em causa, em especial a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento, constituíam auxílios de Estado.
Em 5 de Junho de 2002, a Comissão adoptou a Decisão 2003/193/CE, auxílio estatal relativo à isenção de impostos e concessão de empréstimos bonificados por parte da Itália a favor de sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 (
JO L 77, p. 21
, a seguir «decisão impugnada»).
Decisão impugnada
A Comissão salienta, antes de mais, que a sua análise diz respeito apenas aos regimes de auxílios de alcance geral instituídos pelas medidas controvertidas e não às medidas individuais de auxílio concedidas a empresas individuais, ainda que a sua análise na decisão impugnada seja geral e abstracta. A este propósito, declara que a República Italiana «não conferiu vantagens fiscais numa base individual e não [lhe] notificou […] qualquer caso individual de auxílio fornecendo-lhe todas as informações necessárias para o poder avaliar». A Comissão indica que se considera, por conseguinte, obrigada a um exame geral e abstracto dos regimes em causa, tanto relativamente à sua qualificação como relativamente à questão da sua compatibilidade com o mercado comum (considerandos 42 a 45 da decisão impugnada).
Segundo a Comissão, os empréstimos da CDDPP e a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento (a seguir, conjuntamente, «medidas em causa») são auxílios de Estado. Efectivamente, a concessão, através de recursos de Estado, de tais vantagens às sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 tem por efeito reforçar a sua posição concorrencial relativamente a todas as outras empresas que pretendam fornecer os mesmos serviços (considerandos 48 a 75 da decisão impugnada). As medidas em causa são incompatíveis com o mercado comum uma vez que não satisfazem as condições do artigo 87.
o
, n.
os
2 e 3, CE nem as condições do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, e violam, além disso, o artigo 43.
o
CE (considerandos 94 a 122 da decisão impugnada).
Em contrapartida, segundo a Comissão, a isenção dos impostos sobre as injecções de capital não constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, uma vez que esses impostos são devidos no momento da criação de um novo organismo económico ou da transferência de activos entre vários organismos económicos. Ora, de um ponto de vista substantivo, as empresas municipalizadas, por um lado, e as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90, por outro, consubstanciam o mesmo organismo económico. Assim, a isenção dos referidos impostos a seu favor é justificada pela natureza ou pela economia do sistema (considerandos 76 a 81 da decisão impugnada).
O dispositivo da decisão impugnada está redigido do seguinte modo:
«
Artigo 1.
o
A isenção de impostos sobre as injecções de capital […] não constitui auxílio na acepção do n.
o
1 do artigo 87.
o
[CE] […].
Artigo 2.
o
A isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento […] e as vantagens decorrentes dos empréstimos [da CDDPP] […] constituem auxílios estatais na acepção do n.
o
1 do artigo 87.
o
do [CE] […].
Os referidos auxílios não são compatíveis com o mercado comum.
Artigo 3.
o
A Itália tomará todas as medidas necessárias para recuperar junto dos respectivos beneficiários o auxílio referido no artigo 2.
o
e já ilegalmente colocado à respectiva disposição.
A recuperação deve ser efectuada sem demora e de acordo com os procedimentos de direito nacional, sempre que estes permitam a execução imediata e efectiva da decisão [impugnada].
A recuperação dá lugar ao cálculo de juros a partir da data em que o auxílio foi posto à disposição dos beneficiários, até à respectiva recuperação efectiva. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo d[a] equivalente subvenção no âmbito dos auxílios com finalidade regional.
[…]»
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 2 de Junho de 2003, a recorrente interpôs o presente recurso.
Por requerimento separado entrado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 5 de Agosto de 2003, a Comissão suscitou uma excepção de inadmissibilidade ao abrigo do artigo 114.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal.
Em 9 de Outubro de 2003, a recorrente apresentou as suas observações sobre a excepção de inadmissibilidade.
Em 8 de Agosto de 2002, a República Italiana também interpôs recurso de anulação no Tribunal de Justiça da decisão impugnada (processo C-290/02). O Tribunal de Justiça declarou que esse recurso e os recursos nos processos T-292/02, T-297/02, T-300/02, T-301/02 e T-309/02 tinham o mesmo objecto, ou seja, a anulação da decisão impugnada, e eram conexos, já que os fundamentos apresentados em cada um deles coincidiam em larga medida. Por despacho de 10 de Junho de 2003, o Tribunal de Justiça suspendeu a instância no processo C-290/02, nos termos do artigo 54.
o
, terceiro parágrafo, do seu Estatuto, até que seja proferida a decisão do Tribunal de Primeira Instância que ponha fim à instância nos processos T-292/02, T-297/02, T-300/02, T-301/02 e T-309/02.
Por despacho de 8 de Junho de 2004, o Tribunal de Justiça decidiu remeter o processo C-290/02 ao Tribunal de Primeira Instância, que passou a ser competente para decidir os recursos dos Estados-Membros contra a Comissão, nos termos das disposições do artigo 2.
o
da Decisão 2004/407/CE, Euratom do Conselho, de 26 de Abril de 2004, que altera os artigos 51.
o
e 54.
o
do Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça (
JO L 132, p. 5
). Este processo foi registado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância sob o número T-222/04.
Por despacho de 5 de Agosto de 2004, o Tribunal de Primeira Instância decidiu conhecer da excepção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão com a apreciação do mérito da causa.
Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal (Oitava Secção Alargada) decidiu dar início à fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 64.
o
do Regulamento de Processo, colocou, por escrito, perguntas às partes, a que estas responderam no prazo fixado.
Por despacho do presidente da Oitava Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Março de 2008, os processos T-292/02, T-297/02, T-300/02, T-301/02, T-309/02, T-189/03 e T-222/04 foram apensos para efeitos da fase oral, nos termos do artigo 50.
o
do Regulamento de Processo.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal na audiência de 16 de Abril de 2008.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
declarar o recurso admissível;
—
anular o artigo 2.
o
da decisão impugnada e, a título subsidiário, anular o artigo 3.
o
da decisão impugnada quanto à isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento;
—
condenar a Comissão no pagamento das despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
julgar o recurso inadmissível;
—
a título subsidiário, negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente no pagamento das despesas.
Quanto à admissibilidade
Argumentos das partes
A Comissão contesta a legitimidade da recorrente. Com efeito, a decisão impugnada não lhe diz individualmente respeito, na acepção do artigo 230.
o
, quarto parágrafo, CE.
A Comissão afirma, no essencial, que a decisão impugnada deve ser qualificada de acto de alcance geral na medida em que diz respeito a um regime de auxílios e, portanto, a um número indeterminado e indeterminável de empresas definidas em função de um critério geral, como a sua pertença a uma categoria de empresas. Em sua opinião, o alcance geral e, logo, a natureza normativa de um acto não é prejudicado pela possibilidade de se determinar com maior ou menor precisão o número ou até a identidade dos sujeitos jurídicos a que se aplica em determinado momento, desde que se comprove que essa aplicação é efectuada em virtude de uma situação objectiva de direito ou de facto definida pelo acto e relacionada com o seu objectivo.
Segundo a Comissão, para que um acto de alcance geral diga individualmente respeito a um particular, esse acto deve prejudicar os seus direitos específicos ou a instituição sua autora deve estar obrigada a ter em conta as consequências desse acto sobre a situação do referido particular. A Comissão considera, entretanto, que não é o que acontece no caso em apreço. Efectivamente, a decisão impugnada teve repercussões na situação de todas as empresas que beneficiaram das medidas em causa. Por conseguinte, não há violação dos direitos específicos de certas empresas que possam diferenciar-se relativamente a qualquer outra empresa beneficiária das medidas em causa. Por outro lado, aquando da adopção da decisão impugnada, a Comissão não devia nem podia ter em conta consequências da sua decisão na situação de uma empresa precisa. Nem a declaração de incompatibilidade nem a ordem de recuperação contidas na decisão impugnada se referem à situação de beneficiários individuais.
Segundo a Comissão, a sua análise é confirmada pela jurisprudência existente no domínio dos auxílios de Estado, segundo a qual o facto de se ser o beneficiário de um regime de auxílios declarado incompatível com o mercado comum não basta para demonstrar a afectação individual na acepção do artigo 230.
o
, quarto parágrafo, CE.
Processos mais recentes não põem em causa a jurisprudência consolidada. Segundo a Comissão, a solução adoptada no acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Outubro de 2000, Itália e Sardegna Lines/Comissão (
C-15/98 e C-105/99, Colect., p. I-8855
, a seguir «acórdão Sardegna Lines»), não pode ser aplicada a todos os recursos dos beneficiários de um regime de auxílios declarado ilegal e incompatível e cuja recuperação tenha sido ordenada. Esta conclusão impõe-se, em particular, quando, como no caso em apreço, o regime de auxílios em causa foi analisado em termos abstractos. Além disso, no processo que deu lugar ao acórdão Sardegna Lines, a recorrente beneficiou, na realidade, de um auxílio individual, porque se tratava de uma vantagem concedida por força de um acto adoptado com base numa lei regional caracterizada por um amplo poder discricionário. Acresce que essa situação foi objecto de uma análise atenta ao longo do procedimento formal de investigação.
Os factos do caso em apreço diferem também dos que deram lugar ao acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Itália/Comissão (C-298/00 P, Colect., p. I-4087, a seguir «acórdão Alzetta»), na medida em que, no presente processo, a Comissão não conhecia o número exacto nem a identidade dos beneficiários dos auxílios em causa, nem dispunha de todas as informações relevantes e não conhecia o montante do auxílio concedido em cada um dos casos. Além disso, neste caso a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento aplica-se automaticamente, enquanto os auxílios em causa no processo que deu lugar ao acórdão Alzetta tinham sido concedidos através de um acto posterior.
Contrariamente às afirmações da recorrente, não é o conhecimento da identidade de uma empresa que importa para efeitos de admissibilidade, mas o facto de se ter chamado a atenção da Comissão para as características do caso em apreço adequadas para justificar uma análise individual. Ora, na decisão impugnada, a Comissão indicou que não lhe tinha sido fornecida nenhuma informação que demonstrasse que, relativamente à recorrente, as medidas em causa não constituíam auxílios ou constituíam auxílios existentes ou compatíveis com o mercado comum.
De qualquer modo, nem o facto de ter participado no procedimento formal previsto no artigo 88.
o
, n.
o
2, CE, nem a ordem de recuperação contida na decisão impugnada bastam, segundo a Comissão, para individualizar a recorrente. Com efeito, uma vez que os recursos dos potenciais beneficiários de um regime de auxílios notificado não são admissíveis na acepção do artigo 230.
o
CE, o mesmo devia acontecer com os dos beneficiários de um regime de auxílios não notificado.
Por fim, o facto de declarar inadmissível o recurso da recorrente no caso em apreço não viola o princípio da protecção jurisdicional efectiva, porque as vias de recurso previstas pelos artigos 241.
o
e 243.
o
CE são suficientes (acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C-50/00 P, Colect., p. I-6677).
A recorrente considera que a decisão impugnada lhe diz individual e directamente respeito uma vez que é uma sociedade constituída ao abrigo da Lei n.
o
142/90, logo uma empresa abrangida pelo regime de auxílios em causa na decisão, que beneficiou da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento e cuja recuperação foi ordenada.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
De acordo com o artigo 230.
o
, quarto parágrafo, CE, uma pessoa singular ou colectiva só pode interpor recurso de uma decisão dirigida a outra pessoa se a referida decisão lhe disser directa e individualmente respeito.
É jurisprudência constante que uma pessoa singular ou colectiva que não seja a destinatária de uma decisão só pode afirmar que esta lhe diz individualmente respeito se a afectar devido a certas qualidades que lhe são próprias ou a uma situação de facto que a caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e assim a individualiza de maneira análoga à do destinatário (acórdãos do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 1963, Plaumann/Comissão, 25/62, Colect. 1962-1964, p. 279, e de 2 de Abril de 1998, Greenpeace Council e o./Comissão, C-321/95 P, Colect., p. I-1651, n.
os
7 e 28).
O Tribunal de Justiça considerou assim que uma empresa não pode, em princípio, impugnar uma decisão da Comissão que proíbe um regime de auxílios sectorial se essa decisão apenas lhe diz respeito em virtude de pertencer ao sector em questão e da sua qualidade de potencial beneficiário do referido regime. Com efeito, esta decisão apresenta-se, em relação à empresa recorrente, como uma medida de alcance geral que se aplica a situações determinadas objectivamente e que comporta efeitos jurídicos em relação a uma categoria de pessoas consideradas de modo geral e abstracto (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Fevereiro de 1988, Van der Kooy e o./Comissão, 67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n.
o
15, e acórdão Alzetta, n.
o
37, e jurisprudência aí referida).
Porém, nos n.
os
34 e 35 do acórdão Sardegna Lines, no n.
o
34,
supra,
o Tribunal de Justiça decidiu também que, uma vez que a decisão em causa dizia respeito à Sardegna Lines não só enquanto empresa do sector do transporte marítimo da Sardenha, potencialmente beneficiária do regime de auxílios aos armadores sardos, mas também enquanto beneficiária efectiva de um auxílio individual concedido ao abrigo desse regime e cuja recuperação fora ordenada pela Comissão, a referida decisão dizia-lhe individualmente respeito, pelo que era admissível o recurso que esta tinha interposto dessa decisão (v. também, neste sentido, acórdão Alzetta, no n.
o
34,
supra
, n.
o
39).
Por conseguinte, há que verificar se a recorrente tem a qualidade de beneficiária efectiva de um auxílio individual concedido ao abrigo de um regime sectorial, cuja recuperação a Comissão ordenou (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Setembro de 2007, Salvat père & fils e o./Comissão, T-136/05, Colect., p. II-4063, n.
o
70).
A este propósito há que referir que, em primeiro lugar, resulta da resposta da recorrente às questões escritas colocadas sobre este assunto pelo Tribunal de Primeira Instância que ela é, de facto, um beneficiário efectivo de um auxílio individual concedido no âmbito do regime de auxílios em causa. Com efeito, a recorrente afirma ter beneficiado, ao longo do período em causa, da isenção do imposto sobre o rendimento. Esta afirmação não é contrariada pela República Italiana.
Em segundo lugar, decorre do artigo 3.
o
da decisão impugnada que a Comissão ordenou a recuperação do auxílio em causa.
Por conseguinte, a decisão impugnada diz individualmente respeito à recorrente.
Quanto à afectação directa da recorrente, uma vez que o artigo 3.
o
da decisão impugnada obriga a República Italiana a tomar as medidas necessárias para exigir do beneficiário a restituição do auxílio descrito no artigo 2.
o
da referida decisão que lhe foi concedido ilegalmente e que a recorrente dele beneficiou, devendo reembolsá-lo, há que considerar que essas disposições lhe dizem directamente respeito (v., neste sentido, acórdão Salvat père & fils e o./Comissão, no n.
o
43,
supr
a, n.
o
75).
Resulta do exposto que o presente recurso deve ser declarado admissível na medida em que se refere à parte da decisão impugnada relativa à isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento.
Quanto ao mérito
A recorrente invoca cinco fundamentos de recurso relativos, respectivamente:
—
à violação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE e do dever de fundamentação, dos princípios da boa administração, da segurança jurídica, da protecção da confiança legítima e dos direitos fundamentais;
—
à violação do artigo 88.
o
, n.
o
1, CE, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [88.
o
CE] (
JO L 83, p. 1
), e à falta de fundamentação;
—
à violação do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE;
—
à violação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE, dos princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica e à falta de fundamentação;
—
à violação do artigo 43.
o
CE e à falta de fundamentação.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE e do dever de fundamentação, dos princípios da boa administração, da segurança jurídica, da protecção da confiança legítima e dos direitos fundamentais
Argumentos das partes
A recorrente defende, no essencial, que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento não constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE e que a Comissão violou o dever de fundamentação a este respeito, os princípios da boa administração, da segurança jurídica, da protecção da confiança legítima e os direitos fundamentais por não ter procedido a um exame mais aprofundado.
A recorrente adianta que, no caso em apreço, a concorrência e o comércio intracomunitário não foram afectados. Com efeito, em sua opinião, quando a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento foi aplicada, e mesmo depois, os sectores em que operava não estavam abertos à concorrência.
A recorrente considera que a Comissão não analisou o regime jurídico dos serviços públicos em Itália nem a questão de saber se os mercados em causa estavam abertos à concorrência. Por outro lado, segundo a recorrente, a inexistência de concorrência nos referidos mercados constitui exactamente a razão de ser da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento.
A recorrente afirma também que a investigação da Comissão se limitou aos serviços públicos locais e que, logo, a Comissão não pôde avaliar a influência da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento noutros mercados. A qualificação desta última de auxílio de Estado não pode, em sua opinião, depender da consideração segundo a qual, em termos absolutos, as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 puderam operar noutros mercados além do dos serviços públicos locais. Por conseguinte, a Comissão nem podia demonstrar a influência da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento noutros mercados, nem utilizar esse elemento como argumento para declarar a incompatibilidade da referida isenção com o mercado comum.
A recorrente observa que a Comissão, ao concluir pela existência de uma afectação da concorrência e das trocas intracomunitárias devido aos prejuízos sofridos por empresas estrangeiras, pressupõe que estas últimas concorriam com as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90. Ora, tal é apenas uma hipótese não demonstrada.
Além disso, a natureza objectivamente local das actividades exercidas exclui, segundo a recorrente, a afectação das trocas intracomunitárias. Ora, a Comissão não verificou se as actividades em causa tinham uma natureza local.
Segundo a recorrente, os municípios não colocaram em concorrência as diferentes empresas aquando da atribuição de concessões de serviços públicos. Por outro lado, não eram obrigados a fazê-lo [v. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Novembro de 1999, Teckal, C-107/98, Colect., p. I-8121 e a Comunicação interpretativa da Comissão sobre as concessões em direito comunitário (
JO 2000, C 121, p. 21
)].
A recorrente acrescenta que, mesmo no caso de tal ser contrário às regras comunitárias em matéria de mercados públicos, o facto de as concessões de serviços públicos serem adjudicadas directamente a empresas exclui a existência de uma afectação da concorrência intracomunitária e, portanto, uma violação do artigo 87.
o
CE.
Além disso, a Comissão não operou uma distinção entre, por um lado, as gestões directas de serviços confiadas pelos municípios às sociedades constituídas ao abrigo das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 e, por outro, os mercados públicos em que essas sociedades participaram. A Comissão não verificou se essas sociedades, e em especial a recorrente, participaram em mercados públicos noutros territórios além do seu território de referência. A este propósito, a recorrente precisa que as actividades extraterritoriais das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 eram em princípio proibidas, pelo que não podia participar em concursos fora do seu território municipal de origem. A recorrente invoca também o artigo 16.
o
CE, na redacção que lhe será dada pelo artigo III-122.
o
do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa (
JO 2004, C 310, p. 1
).
Na sua réplica, a recorrente afirma que a Comissão devia, pelo menos, ter diferenciado a sua análise segundo os diferentes tipos jurídicos que o regime referido na decisão impugnada apresentava.
A recorrente aí rejeita também a tese da Comissão segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância não precisa verificar o seu âmbito de actividade. Efectivamente, esta tese conduziria ao resultado ilógico seguinte: o Tribunal, dado o carácter geral e abstracto da análise exposta na decisão impugnada, devia limitar-se a uma declaração geral relativa à isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento, mesmo no caso de a recorrente provar a não aplicabilidade da referida isenção à sua situação particular. Ora, tal resultado seria injusto e privaria a recorrente de protecção jurisdicional efectiva.
A recorrente invoca, por fim, a ilegalidade da ordem de recuperação dirigida à República Italiana no artigo 3.
o
da decisão impugnada. Com efeito, segundo a recorrente, os beneficiários da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento são obrigados, por força da referida ordem de recuperação, a reembolsar o benefício recebido ainda que tenham operado apenas em sectores fechados à concorrência. Por um lado, a Comissão não precisa, na decisão impugnada, os elementos e critérios que permitem às autoridades italianas distinguir os auxílios existentes ou compatíveis dos auxílios abrangidos pela ordem de recuperação. Por outro lado, segundo o Tratado CE, os Estados-Membros não podem apreciar eles próprios a compatibilidade dos auxílios com o mercado comum. De onde resulta, na opinião da recorrente, que a Comissão impôs a recuperação de todas os benefícios recebidos a título da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento. A recorrente defende que isso dará lugar a um número considerável de recursos nos tribunais nacionais, que reenviarão ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 234.
o
CE, a questão da validade da decisão impugnada. Afirma que incumbirá, portanto, ao Tribunal de Justiça efectuar múltiplas análises da situação dos beneficiários. Esta situação não se verificaria se a Comissão tivesse procedido ao exame completo dos dados jurídicos e da regulamentação aplicável nos sectores em causa.
Segundo a recorrente, resulta também das considerações expostas que a Comissão violou o dever de fundamentação.
A Comissão contesta os argumentos da recorrente e considera que a decisão impugnada está suficientemente fundamentada.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
A título liminar, há que lembrar que a qualificação de auxílio, na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, requer que todas as condições referidas por essa disposição estejam preenchidas. Em primeiro lugar, deve tratar-se de uma intervenção do Estado ou por meio de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Em terceiro lugar, deve tratar-se de uma vantagem selectiva. Em quarto lugar, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Colect., p. I-7747, a seguir «acórdão Altmark», n.
os
74 e 75, e de 3 de Março de 2005, Heiser, C-172/03, Colect., p. I-1627, n.
o
27).
No caso em apreço, importa reconhecer que a recorrente defende que duas das quatro condições que devem estar preenchidas para se qualificar uma medida de auxílio de Estado, na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, a saber, as relativas à afectação das trocas intracomunitárias e à influência na concorrência, não estão reunidas no presente processo.
A este propósito, é de jurisprudência constante que, no quadro da sua apreciação dessas duas condições, a Comissão não é obrigada a demonstrar os efeitos reais dos auxílios sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros e uma distorção efectiva da concorrência, devendo apenas examinar se esses auxílios são susceptíveis de afectar essas trocas e de falsear a concorrência (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, Colect., p. I-11137, n.
o
54 e jurisprudência aí referida).
Há também que lembrar que, no caso de um regime de auxílios, a Comissão pode limitar-se a estudar as características do regime em causa para apreciar nos fundamentos da sua decisão se, devido às modalidades que esse programa prevê, é susceptível de beneficiar essencialmente empresas que participam nas trocas entre Estados-Membros (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Março de 2002, Itália/Comissão, C-310/99, Colect., p. I-2289).
Deve recordar-se, por outro lado, que qualquer concessão de auxílios a uma empresa que exerce as suas actividades no mercado comunitário é susceptível de provocar distorções de concorrência e afectar as trocas comerciais entre Estados-Membros (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Março de 2002, Diputación Foral de Álava/Comissão,
T-92/00 e T-103/92, Colect., p. II-1385
, n.
o
72, e jurisprudência aí referida).
Além disso, não existe limiar ou percentagem abaixo dos quais se possa considerar que as trocas comerciais entre Estados-Membros não são afectadas. Com efeito, a importância relativamente fraca de um auxílio ou a dimensão relativamente modesta da empresa beneficiária não excluem
a priori
a eventualidade de as trocas comerciais entre Estados-Membros serem afectadas (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, dito «Tubemeuse», C-142/87, Colect., p. I-959, n.
o
43; de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão,
C-278/92 a C-280/92, Colect., p. I-4103
, n.
o
42, e acórdão Altmark, no n.
o
64,
supra
, n.
o
81).
O Tribunal de Justiça indicou, além disso, que não estava de forma alguma excluído que uma subvenção pública concedida a uma empresa que apenas fornece serviços de transporte local ou regional e não fornece serviços de transporte fora do Estado de origem possa, não obstante, ter influência sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE. Com efeito, quando um Estado-Membro concede uma subvenção pública a uma empresa, o fornecimento de serviços de transporte pela referida empresa pode por esse facto ser mantido ou aumentado, o que tem como consequência que as hipóteses de empresas estabelecidas noutros Estados-Membros fornecerem os seus serviços de transporte no mercado desse Estado são diminuídas (acórdão Altmark, no n.
o
64,
supra
, n.
os
77 e 78).
No caso em apreço importa observar, antes de mais, que o regime de auxílios em causa se destina a uma categoria específica de empresas, a saber, as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90. O facto de ser uma dessas empresas é a única condição exigida para se poder beneficiar do referido regime.
Em seguida, há que referir que a aplicação do regime de isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento não está limitada a serviços específicos e que as actividades das empresas abrangidas pelo referido regime não estão limitadas ao sector dos serviços públicos.
De onde resulta que, nas circunstâncias do caso em apreço, a Comissão não tem de ter em consideração cada tipo de actividade ou de mercado para apreciar os efeitos da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento.
Por outro lado, importa observar que embora a recorrente tenha na verdade afirmado que as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 não operavam em mercados concorrenciais, referindo-se, em especial, aos seus próprios sectores de actividade, não fornece qualquer prova válida para apoiar a afirmação segundo a qual os sectores dos serviços públicos locais não estavam abertos à concorrência na época. A este propósito, há que recordar que se trata, no caso em apreço, de um regime de auxílios que engloba uma multiplicidade de sectores e não de diversos regimes de auxílios relativos, cada um deles, a um sector específico.
Além disso, de referir que, como indicou a Comissão nos considerandos 73 e 84 da decisão impugnada, alguns dos sectores em causa, como os dos produtos farmacêuticos, dos resíduos, do gás, da electricidade e da água, eram caracterizados por um certo grau de concorrência no momento da entrada em vigor das medidas em causa.
Também se deve observar que nos sectores de actividade das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 as empresas concorrem para obter as concessões de serviços públicos locais nos diversos municípios e que o mercado das referidas concessões é um mercado aberto à concorrência (considerandos 67 e 68 da decisão impugnada). Pouco importa que a recorrente tenha ou não participado em concursos para a adjudicação de serviços públicos locais noutras zonas geográficas durante o período de aplicação da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento.
O argumento relativo à inexistência de concorrência e, portanto, de influência nas trocas interestatais devido ao facto de, na realidade, os serviços em causa terem sido directamente adjudicados às sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 deve ser rejeitado. Por um lado, a adjudicação directa não contraria a afirmação feita nos números anteriores segundo a qual o mercado em causa era caracterizado, pelo menos, por um certo grau de concorrência. Por outro lado, o argumento destinava-se sobretudo a demonstrar os efeitos restritivos das medidas em causa sobre a concorrência e não a inexistência de concorrência no mercado em questão. Com efeito, como salienta a Comissão no considerando 71 da decisão impugnada, não se pode excluir que a própria existência do auxílio a favor das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 tenha criado um incentivo para os municípios confiarem directamente os serviços, em vez de procederem a concessões com base em concursos públicos.
Quanto, precisamente, à questão de saber se as medidas em causa falsearam ou ameaçaram falsear o grau de concorrência existente no mercado, deve observar-se que essas medidas reforçaram a posição concorrencial das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 relativamente a qualquer outra empresa italiana ou estrangeira activa no mercado em causa. Como correctamente indica a Comissão no considerando 62 da decisão impugnada, as empresas cujo estatuto jurídico não seja o de sociedade de capitais e cujas acções não sejam maioritariamente detidas por organismos locais encontram-se em posição de desvantagem caso tencionem concorrer à adjudicação do fornecimento de um determinado serviço num determinado território.
Além disso, as actividades das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 não estão limitadas ao sector de serviços públicos locais. Por esta razão, a medida em causa pode facilitar a expansão das referidas sociedades para outros mercados abertos à concorrência, produzindo assim efeitos de distorção noutros sectores que não o dos serviços públicos locais. A este propósito, resulta da Lei n.
o
142/90, conforme interpretada pela Corte suprema di cassazione (Supremo Tribunal, Itália), acórdão n.
o
4989, de 6 de Maio de 1995, e pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, Itália), acórdão n.
o
4586, de 3 de Setembro de 2001, que as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 têm a possibilidade de operar noutros territórios, quer em Itália quer no estrangeiro, e em domínios diferentes dos dos serviços públicos previstos nos seus estatutos, excepto se isso lhes subtrair recursos e meios numa medida apreciável e for susceptível de prejudicar a colectividade de referência. Por outro lado, resulta dos artigos de imprensa anexos à contestação que pelo menos algumas sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 exerceram outras actividades para além dos serviços públicos previstos nos seus estatutos, noutros territórios que não o seu município de referência.
Quanto à condição relativa à afectação das trocas interestatais, importa lembrar, antes de mais, que o facto de as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 operarem sós no mercado nacional ou no seu território de origem não é determinante. Efectivamente, as trocas interestatais são afectadas pela medida em causa quando as possibilidades de as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros fornecerem os seus serviços no mercado italiano estão diminuídas (v. n.
o
70,
supra
).
Assim, a Comissão declarou correctamente no considerando 70 da decisão impugnada que a medida em causa podia criar um entrave a empresas estrangeiras que tencionassem instalar-se ou propor os seus serviços em Itália e, por conseguinte, influenciar as trocas comerciais intracomunitárias na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE.
Com efeito, por um lado, a medida em causa prejudica as empresas estrangeiras participantes em concursos para a concessão a nível local de serviços públicos em Itália, dado que as empresas públicas beneficiárias do regime em apreço podem concorrer a preços mais competitivos relativamente aos seus concorrentes nacionais ou comunitários que não beneficiam do mesmo. Por outro lado, a medida em causa torna menos atractivo para as empresas de outros Estados-Membros o investimento no sector dos serviços públicos locais em Itália (por exemplo, mediante a aquisição de participação maioritária), uma vez que as empresas adquiridas não poderiam beneficiar da medida em causa (ou poderiam perder esse benefício), em consequência da natureza dos novos accionistas (v. considerando 69 da decisão impugnada).
Resulta do exposto que a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que as condições relativas à afectação das trocas entre Estados-Membros e à distorção da concorrência estavam preenchidas no caso em apreço.
No que respeita à alegada falta de fundamentação da decisão impugnada relativamente a estas duas condições, há que lembrar que a Comissão explicitou de maneira suficiente, nos considerandos 62 a 64, 69, 73 e 74, respectivamente, da decisão impugnada, as razões pelas quais considerava que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento era susceptível de falsear a concorrência e afectar as trocas interestatais entre os Estados-Membros. Além disso, como foi já referido, a Comissão não é obrigada a demonstrar os efeitos reais dos auxílios já concedidos (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C-301/87, Colect., p. I-307, n.
o
33).
Quanto à ordem de recuperação, importa lembrar que, segundo jurisprudência assente, a supressão de um auxílio ilegal, mediante recuperação deste e dos respectivos juros, é a consequência lógica do reconhecimento da sua incompatibilidade com o mercado comum (acórdãos do Tribunal de Justiça, Tubemeuse, no n.
o
69,
supra
, n.
o
66; de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão, C-169/95, Colect., p. I-135, n.
o
47, e de 29 de Junho de 2004, Comissão/Conselho, C-110/02, Colect., p. I-6333, n.
o
41).
A este propósito, há que referir também que esta jurisprudência se aplica quer a um auxílio individual quer a auxílios pagos no âmbito de um regime de auxílios.
No entanto, a análise geral e abstracta de um regime de auxílios não exclui que, num caso individual, o montante concedido com base nesse regime escape à proibição prevista no artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, por exemplo, devido ao facto de a concessão individual de um auxílio estar incluída nas regras
de minimis
. Esta consideração explica as reservas que constam dos considerandos 72, 85 e 126 da decisão impugnada.
Na verdade, o papel das autoridades nacionais limita-se, quando a Comissão toma uma decisão que declara um auxílio incompatível com o mercado comum, a executar essa decisão não dispondo, a esse respeito, de qualquer margem de apreciação (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Março de 1977, Steinicke & Weinlig, 78/76, Colect., p. 203, n.
o
10). Tal não impede que as autoridades nacionais, ao executarem a referida decisão, tenham em conta essas reservas. Portanto, contrariamente ao que afirma a recorrente, a Comissão somente ordena a recuperação dos auxílios na acepção do artigo 87.
o
CE e não dos montantes que, ainda que pagos a título do regime em causa, não constituem auxílios, ou constituem auxílios existentes ou compatíveis com o mercado comum por força de um regulamento de isenção, das regras
de minimis
ou ainda de outra decisão da Comissão. A este propósito, a autoridade competente não dispõe de uma margem de apreciação na aplicação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE. Além disso, há que lembrar que o juiz nacional é competente para interpretar os conceitos de auxílio e de auxílio existente e poderá pronunciar-se sobre as eventuais particularidades deste ou daquele caso de aplicação, colocando uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça, se for caso disso.
Além disso, admitir a tese da recorrente segundo a qual a apreciação abstracta de um regime de auxílios, sem análise pormenorizada dos casos individuais de aplicação, não pode dar lugar a uma ordem de recuperação, conduziria a excluir sistematicamente a possibilidade de recuperar os auxílios indevidamente pagos e, portanto, a esvaziar de sentido os artigos 87.
o
e 88.
o
CE. Nesse caso, a Comissão, única autoridade competente para apreciar a compatibilidade dos auxílios com o mercado comum, seria impossibilitada de analisar os numerosos casos de aplicação dos regimes de auxílios.
Resulta do exposto que o primeiro fundamento deve ser considerado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 88.
o
, n.
o
1, CE, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 e à falta de fundamentação
Argumentos das partes
No âmbito deste fundamento, a recorrente defende que, ainda que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento devesse ser considerada um auxílio de Estado, trata-se de um auxílio existente e que, portanto, a Comissão, com a decisão impugnada, violou o artigo 88.
o
CE e o artigo 1.
o
, alínea b), subalíneas i) e v), do Regulamento n.
o
659/1999. Alega também a falta de fundamentação a este propósito.
Em primeiro lugar, a recorrente considera que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento, no caso de ser qualificada de auxílio de Estado, constitui um auxílio existente na acepção do artigo 1.
o
, alínea b), subalínea v), do Regulamento n.
o
659/1999, porque os mercados em causa estavam fechados à concorrência durante o período de referência. A Comissão não verificou se os sectores em causa estavam fechados à concorrência e não fundamentou a decisão impugnada quanto a este ponto.
Em segundo lugar, a recorrente indica que a exploração em regime de monopólio de serviços de interesse público pelos municípios e empresas municipalizadas está isenta de impostos desde o início do século passado. A recorrente refere-se, nomeadamente, ao decreto presidenziale n.
o
917 (sulla) approvazione del testo unico delle imposte sui redditi (Decreto presidencial n.
o
917, sobre a aprovação do texto único dos impostos sobre os rendimentos, de 22 de Dezembro de 1986, suplemento ordinário do GURI n.
o
302, de 31 de Dezembro de 1986). Realça o facto de essa isenção nunca antes ter sido contestada pela Comissão. Segundo a recorrente, houve continuidade entre, por um lado, o regime fiscal de que beneficiavam os municípios e as empresas municipalizadas a título das actividades de exploração de serviços públicos locais e, por outro, a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento para as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90. Efectivamente, as empresas municipalizadas e as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 consubstanciam, no essencial, a mesma entidade. Estas últimas retomaram os direitos e obrigações das empresas municipalizadas. A razão de ser da isenção durante três anos reside na inexistência de concorrência, que era uma característica dos mercados em causa quer antes da entrada em vigor do Tratado CE quer durante o período de 1997 a 1999. Logo, pouco importa a forma jurídica das empresas encarregadas da execução dos serviços públicos. Por outro lado, as reformas do legislador italiano dos anos 90 só alteraram a forma jurídica e o tratamento dos operadores em causa. Trata-se de um instrumento jurídico normal susceptível de facilitar a passagem para um regime concorrencial nos sectores em causa. Ora, a Comissão não explica, na decisão impugnada, a razão pela qual o princípio da continuidade aplicado no considerando 78 da referida decisão não se aplica para efeitos da qualificação da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento como auxílio existente.
As condições colocadas pelo acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Agosto de 1994, Namur-Les assurances du crédit (
C-44/93, Colect., p. I-3829
, a seguir «acórdão Namur», n.
o
33), para que um auxílio seja considerado existente estão preenchidas no caso em apreço. Com efeito, o âmbito de actividade e o benefício em questão continuam os mesmos. Além disso, as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 não são livres de operar no mercado em busca de melhores oportunidades comerciais, têm por objectivo o fornecimento de serviços públicos e apresentam uma ligação estreita com o município de referência no sentido de que lhes é proibido operar para além do território municipal [acórdãos do Consiglio di Stato n.
o
243, de 10 de Março de 1997 e da Corte suprema di cassazione n.
o
4989, de 6 de Maio de 1995].
Mesmo considerando que as condições colocadas pelo acórdão Namur, n.
o
94,
supra
, não estão preenchidas, a decisão impugnada está viciada por um erro quanto à qualificação da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento como auxílio novo. Efectivamente, os critérios colocados pelo acórdão Namur, n.
o
94,
supra
, devem ser aplicados ao caso em apreço à luz do diferente quadro jurídico aplicável e da natureza não concorrencial dos sectores precisamente em causa.
A Comissão considera, referindo-se aos considerandos 86 a 91 da decisão impugnada, que este fundamento deve ser julgado improcedente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
No seu acórdão Namur, n.
o
94,
supra
(n.
o
13), o Tribunal de Justiça decidiu que decorre tanto do conteúdo como dos objectivos das disposições do artigo 88.
o
CE que devem ser considerados como auxílios existentes, na acepção do n.
o
1 deste artigo, os que existiam antes da data de entrada em vigor do Tratado CE e aqueles que puderam regularmente ser postos em execução, nas condições previstas no n.
o
3 do artigo 88.
o
CE, incluindo os resultantes da interpretação desta disposição feita pelo mesmo Tribunal no acórdão de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz (
120/73, Colect., p. 553
, n.
os
4 a 6), devendo, pelo contrário, ser considerados como novos auxílios, sujeitos à obrigação de notificação prevista nesta última disposição, as medidas que visem a instituição ou a alteração dos auxílios, sendo que as alterações podem ter por objecto quer auxílios existentes, quer projectos iniciais notificados à Comissão.
Quanto aos auxílios existentes, o artigo 1.
o
, alínea b), do Regulamento n.
o
659/1999 retomou e consagrou as normas enunciadas na jurisprudência.
Nos termos desta disposição, constitui um auxílio existente:
i)
qualquer auxílio que já existisse antes da entrada em vigor do Tratado CE no respectivo Estado-Membro;
ii)
qualquer auxílio autorizado, isto é, os regimes de auxílio e os auxílios individuais autorizados pela Comissão ou pelo Conselho;
iii)
qualquer auxílio que se considere ter sido autorizado pelo facto de a Comissão não ter tomado uma decisão no prazo de dois meses a contar, em princípio, do dia seguinte ao da recepção da respectiva notificação completa, prazo de que dispõe para efectuar uma análise preliminar;
iv)
qualquer auxílio relativamente ao qual o prazo de prescrição de dez anos em matéria de recuperação já expirou;
v)
qualquer auxílio considerado existente por se poder comprovar que não constituía um auxílio no momento da sua execução, tendo-se subsequentemente transformado em auxílio devido à evolução do mercado comum e sem ter sido alterado pelo Estado-Membro. Quando determinadas medidas se transformem em auxílios na sequência da liberalização de uma actividade provocada pela legislação comunitária, essas medidas não serão consideradas auxílios existentes depois da data fixada para a liberalização.
Em seguida, por força do artigo 1.
o
, alínea c), do referido regulamento, qualquer alteração a um auxílio existente deve ser considerada auxílio novo.
Em suma, as medidas destinadas a instituir auxílios ou a alterar auxílios existentes constituem auxílios novos. Em particular, quando a alteração afecta o regime inicial na sua essência esse regime transforma-se num novo regime de auxílios. No entanto, não é possível tal alteração substancial quando o elemento novo é claramente destacável do regime inicial (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Abril de 2002, Government of Gibraltar,
T-195/01 e T-207/01, Colect., p. II-2309
, n.
os
109 a 111).
No caso em apreço é pacífico que a isenção não é abrangida pelas segunda, terceira e quarta situações referidas pelo artigo 1.
o
, alínea b), do Regulamento n.
o
659/1999, em que se pode considerar que a medida de auxílio é um auxílio existente. Além disso, estas não foram invocadas pela recorrente.
No que respeita à primeira situação referida pelo artigo 1.
o
, alínea b), do Regulamento n.
o
659/1999, importa observar antes de mais que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento foi instituída pelo Decreto-Lei n.
o
331/93 e pela Lei n.
o
549/95. Em 1990, quando a Lei n.
o
142/90 introduziu uma reforma dos instrumentos de organização legais colocados à disposição dos municípios para a gestão dos serviços públicos locais, nomeadamente a possibilidade de criarem sociedades de responsabilidade limitada com participação maioritária de capital público, não foi prevista qualquer isenção do imposto sobre o rendimento para estas sociedades.
Com efeito, todas as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 entre 1990 e a entrada em vigor, em 30 de Agosto de 1993, do artigo 66.
o
do Decreto-Lei n.
o
331/93, estava sujeita ao imposto sobre o rendimento.
Por conseguinte, como correctamente afirmou a Comissão no considerando 91 da decisão impugnada, para estender às sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 o regime fiscal aplicável aos organismos locais, o legislador italiano teve de adoptar uma nova legislação vários decénios após a entrada em vigor do Tratado CE.
Além disso, mesmo admitindo que a isenção dos impostos para as empresas municipalizadas tenha sido introduzida antes da entrada em vigor do Tratado CE e se tenha mantido em vigor até 1995, não é menos verdade que as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 se distinguem substancialmente das empresas municipalizadas. Ora, a extensão das vantagens fiscais existentes para as empresas municipalizadas e especiais a uma nova categoria de beneficiários, como a das sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90, constitui uma alteração destacável do regime inicial. Efectivamente, como foi indicado pelo acórdão do Consiglio di Stato n.
o
4586, de 3 de Setembro de 2001, existem diferenças legais entre as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 e as empresas municipalizadas devido, nomeadamente, ao facto de as primeiras não estarem sujeitas ao estrito limite territorial imposto às segundas e de os âmbitos de actividade das primeiras serem muito mais alargados. Assim, como foi já salientado no n.
o
79,
supra
, as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 têm a possibilidade de operar fora do território de referência, quer em Itália quer no estrangeiro, e em domínios diferentes do do serviço público previsto nos seus estatutos, excepto se isso lhes subtrair recursos e meios numa medida apreciável e for susceptível de prejudicar a colectividade de referência.
Por conseguinte, como explica a Comissão no considerando 92 da decisão impugnada, ainda que as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 tenham sucedido às empresas municipalizadas nos seus direitos e deveres, a legislação que determina os seus âmbitos de actividade material e geográfica mudou substancialmente.
Assim, há que concluir que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento, introduzido pelas disposições conjugadas do artigo 3.
o
, n.
o
70, da Lei n.
o
549/95 e do artigo 66.
o
, n.
o
14, do Decreto-Lei n.
o
331/93 não é abrangida pelo artigo 1.
o
, alínea b), subalínea i), do Regulamento n.
o
659/1999.
No que respeita à outra tese da recorrente, baseada no artigo 1.
o
, alínea b), subalínea v), do Regulamento n.
o
659/1999, que prevê que uma medida que não constitui um auxílio no momento da sua execução, tendo-se subsequentemente transformado em auxílio devido à evolução do mercado comum e sem ter sido alterada pelo Estado-Membro, constitui um auxílio existente, basta observar, como explica a Comissão nos considerandos 83 a 85 da decisão impugnada, que o auxílio foi instituído num momento em que os mercados estavam, de qualquer modo, abertos à concorrência, ainda que muito provavelmente em graus diferentes. Assim, há que considerar que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento não se inclui no artigo 1.
o
, alínea b), subalínea v), do Regulamento n.
o
659/1999.
Por este motivo, não se pode concluir pela existência de falta de fundamentação. O facto de existir uma certa concorrência nos sectores em que as sociedades constituídas ao abrigo da Lei n.
o
142/90 operavam foi a razão pela qual a Comissão afastou o argumento segundo o qual a medida em causa devia ser considerada um auxílio existente (considerandos 82 a 85 da decisão impugnada).
De onde resulta que o segundo fundamento deve ser considerando improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE
Argumentos das partes
A recorrente defende que a Comissão cometeu um erro na medida em que excluiu que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento fosse um auxílio de Estado compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE.
Segundo a recorrente, a compatibilidade da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento com o mercado comum com base nesta disposição resulta do facto de ter permitido a transformação das empresas municipalizadas, a passagem para um mercado concorrencial e o seu conhecimento progressivo dos mecanismos que regulam o direito privado. A Comissão não teve em conta estas circunstâncias.
A Comissão, referindo-se aos considerandos 97 e seguintes da decisão impugnada, contesta a justeza dos argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Impõe-se, antes de mais, lembrar que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação no domínio do artigo 87.
o
, n.
o
3, CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão, 310/85, Colect., p. 901, n.
o
18). A fiscalização exercida pelo juiz comunitário deve, portanto, limitar-se à verificação do respeito das regras de processo e do dever de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos, da ausência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder.
Em seguida, é jurisprudência assente que, para serem declarados compatíveis com o mercado comum nos termos do artigo 87.
o
, n.
o
3, alínea c), CE, os auxílios a empresas em dificuldade devem estar ligados a um plano de reestruturação coerente que deve ser apresentado à Comissão com todos os dados necessários (acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2001, França/Comissão, C-17/99, Colect., p. I-2481, n.
o
45).
No caso em apreço, resulta dos autos que as condições exigidas para que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento beneficie da derrogação prevista no artigo 87.
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, n.
o
3, alínea c), CE, não estavam preenchidas. A isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento não se destinava a restabelecer a rentabilidade dos beneficiários e não estava reservada a empresas em dificuldade. Além disso, não foi apresentado nenhum plano de reestruturação nem qualquer medida destinada a compensar as distorções da concorrência inerentes à concessão dos auxílios em causa (considerandos 97 e seguintes da decisão impugnada).
No que respeita ao argumento segundo o qual a medida em causa facilitou a passagem de uma economia de mercado monopolística para a de mercado concorrencial, basta observar, como faz correctamente a Comissão, que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento não pôde favorecer a introdução da concorrência nos mercados em causa, uma vez que já existia um certo grau de concorrência nesses mercados na maior parte dos casos, na fase de selecção do prestador do serviço, mas também porque a referida isenção falseou a concorrência ao reforçar a posição de certos operadores.
Portanto, há que considerar improcedente o terceiro fundamento.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do artigo 86.
o
, n.
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2, CE, dos princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica e à falta de fundamentação
Argumentos das partes
No âmbito deste fundamento, a recorrente afirma essencialmente que a Comissão, na decisão impugnada, cometeu um erro na medida em que, ao verificar se o artigo 86.
o
, n.
o
2, CE era aplicável no caso em apreço, não teve suficientemente em conta o artigo 16.
o
CE, introduzido pelo Tratado de Amesterdão. O artigo 86.
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, n.
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2, CE devia também ser interpretado à luz do artigo III-122.
o
do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa. Uma vez que se trata de um domínio particular, a Comissão não podia aplicar as regras e os critérios gerais. Além disso, aquando da adopção da decisão impugnada, não era claro, segundo a recorrente, que as regras em matéria de serviços de interesse económico geral (JO 2001, C 17, p. 4) se aplicavam ao sector dos serviços públicos. Ora, a Comissão ignorou esta circunstância. Desta incerteza jurídica resulta, por outro lado, a violação dos princípios da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica. A recorrente alega também falta de fundamentação a este respeito.
A Comissão observa que o pagamento de um auxílio pode, ao abrigo do artigo 86.
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, n.
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2, CE, escapar à proibição prevista no artigo 87.
o
CE desde, nomeadamente, que o auxílio em questão permita prosseguir uma missão de serviço público definida e atribuída por um acto de autoridade pública e o benefício concedido compense estritamente os custos adicionais gerados pela missão de interesse económico geral. A recorrente não demonstrou que era o caso da medida em causa.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa, antes de mais, referir que no caso em apreço está em causa um regime de auxílios. Por essa razão, há que demonstrar que esse regime preenche todas as condições para escapar à qualificação de auxílio de Estado na acepção do artigo 87.
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, n.
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1, CE, ou para poder beneficiar da derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE.
A este propósito, importa recordar que uma intervenção estatal que constitua uma compensação que representa a contrapartida das prestações efectuadas pelas empresas beneficiárias para cumprir obrigações de serviço público, de forma que estas empresas não beneficiam, na realidade, de uma vantagem financeira e que, portanto, a referida intervenção não tem por efeito colocar essas empresas numa posição concorrencial mais favorável em relação às empresas que lhes fazem concorrência, não constitui, em princípio, um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE (v., neste sentido, acórdão Altmark, no n.
o
64,
supra
, n.
o
87).
No entanto, para que essa compensação possa escapar à qualificação de auxílio de Estado, um certo número de condições devem estar cumulativamente preenchidas. Entre elas consta a condição segundo a qual a empresa beneficiária deve efectivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público, obrigações que devem estar claramente definidas (acórdão Altmark, no n.
o
64,
supra
, n.
o
89), e a condição de que a compensação não ultrapasse o que é necessário para cobrir total ou parcialmente os custos ocasionados pelo cumprimento das obrigações de serviço público, tendo em conta as receitas obtidas, assim como um lucro razoável pela execução destas obrigações (acórdão Altmark, n.
o
64,
supra
, n.
o
92).
Há que observar que a adopção da decisão impugnada é anterior à prolação do acórdão Altmark, no n.
o
64,
supra
. Entretanto, os critérios enunciados nesse acórdão, resultantes de uma interpretação do artigo 87.
o
, n.
o
1, CE, são plenamente aplicáveis à situação factual e jurídica do presente processo, conforme apresentada à Comissão quando adoptou a decisão impugnada (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Fevereiro de 2008, BUPA e o./Comissão, T-289/03, ainda não publicado na Colectânea, n.
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158).
A primeira condição enunciada no acórdão Altmark, no n.
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64,
supra
, segundo a qual a empresa beneficiária deve efectivamente ser incumbida do cumprimento de obrigações de serviço público, aplica-se também no caso de a derrogação prevista no artigo 86.
o
, n.
o
2, CE ter sido invocada.
Nos dois casos, uma medida deve, de qualquer modo, satisfazer, por um lado, os princípios da definição e atribuição do serviço público e, por outro, da proporcionalidade (v., neste sentido, acórdão BUPA e o./Comissão, no n.
o
125,
supra
, n.
o
160).
A este respeito, há que notar que a recorrente não forneceu qualquer precisão relativamente às condições de aplicação do artigo 86.
o
, n.
o
2, CE. Importa observar, quanto a esta questão, que a decisão impugnada explica de modo circunstanciado, nos seus considerandos 108 a 120, porque razão o auxílio em causa não satisfaz as condições de aplicação do referido artigo. Com efeito, a recorrente nem tentou refutar esta afirmação. Por outro lado, o facto de invocar o artigo 16.
o
CE a este propósito e o artigo III-122.
o
do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa é irrelevante, uma vez que este último foi assinado após a adopção da decisão impugnada, não entrou em vigor e, além disso, foi substituído pelo Tratado da União Europeia e pelo Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (
JO 2008, C 115, p. 1
). Por outro lado, o artigo 16.
o
CE de modo nenhum constitui uma «carta branca» para a concessão de um qualquer auxílio a uma empresa de serviço público. Quanto à Comunicação da Comissão relativa aos serviços de interesse geral na Europa (
JO 2001, C 17, p. 4
), há que considerar que tem um carácter interpretativo e não constitutivo e que os critérios aplicados pela Comissão são os que podem ser deduzidos do Tratado e da jurisprudência, de modo que a alegada violação dos princípios da confiança legítima e da segurança jurídica deve ser afastada.
Seja como for, perante a estrutura do regime de auxílios em causa, a Lei n.
o
142/90 não pode ser qualificada de acto de autoridade pública que cria e define uma medida especial, que consiste na prestação de serviços públicos locais respeitando as obrigações especificadas. Além disso, esta lei não define, de maneira clara e precisa, as obrigações de serviço público que estão em causa.
Assim, há que concluir que a condição relativa aos princípios da definição e atribuição das missões de serviço público não está preenchida.
Por conseguinte, o quarto fundamento não pode ser acolhido.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do artigo 43.
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CE e à falta de fundamentação
Argumentos das partes
A recorrente considera que a Comissão cometeu um erro de direito ao afirmar, nos considerandos 121 e 122 da decisão impugnada, que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento violava o artigo 43.
o
CE. Efectivamente, por um lado, a referida medida não afecta o direito de estabelecimento, garantido por essa disposição. Por outro lado, não introduz qualquer discriminação em razão da nacionalidade. Invoca também falta de fundamentação a este respeito.
A Comissão contesta a justeza dos argumentos da recorrente.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Há que recordar, antes de mais, que o primeiro e o terceiro fundamentos foram considerandos improcedentes na medida em que a isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento constitui um auxílio e as condições para se poder beneficiar da derrogação prevista no artigo 87.
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, n.
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3, CE não estão preenchidas. Por esta razão, a declaração de incompatibilidade da isenção durante três anos do imposto sobre o rendimento com o mercado comum devido à violação de outras disposições do Tratado CE respeita a uma fundamentação subsidiária na decisão impugnada. Assim, o quinto fundamento é inoperante.
Resulta do exposto que o quinto fundamento deve ser considerado improcedente.
Face a todas as considerações que precedem, há que negar provimento ao recurso.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida, há que condená-la nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Oitava Secção Alargada)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A ASM Brescia SpA suportará as suas próprias despesas, bem como as da Comissão.

Martins Ribeiro
Šváby
Papasavvas
Wahl
Dittrich
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 11 de Junho de 2009.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.