CELEX: 62006TJ0258
Določbe, ki veljajo za javna naročila
Oddaja javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih
Razlagalno sporočilo Komisije
Izpodbojni akt
Akt, katerega namen je zagotoviti pravne učinke

Dejansko stanje
Komisija Evropskih skupnosti je 23. junija 2006 sprejela Razlagalno sporočilo o zakonodaji Skupnosti, ki velja za oddajo javnih
naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih (v nadaljevanju: sporočilo). Evropska komisija
je namreč leta 2004 v zvezi z oddajo javnih naročil sprejela Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.
marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter
sektorju poštnih storitev (UL L 134, str. 1) in Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o
usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), ki določata podrobna pravila
o konkurenčnih postopkih za oddajo javnih naročil (v nadaljevanju skupaj: direktivi o javnih naročilih).
Toda nekaterih javnih naročil ti direktivi ne zajemata ali jih zajemata samo delno. Iz besedila sporočila je razvidno, da
so to javna naročila pod pragovi za uporabo direktiv o javnih naročilih ter javna naročila, navedena v Prilogi II B k Direktivi
2004/18/ES in v Prilogi XVII B k Direktivi 2004/17/ES, ki presegajo pragove iz direktiv o javnih naročilih (v nadaljevanju:
javna naročila II B ).
V sporočilu je poleg tega opozorjeno, da iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se pravila notranjega trga uporabljajo tudi za
naročila, ki niso zajeta z direktivama o javnih naročilih. Komisija v sporočilu pojasnjuje svoje razumevanje sodne prakse
Sodišča in predlaga najboljše prakse, da bi pomagala državam članicam karseda izkoristiti prednosti notranjega trga. V sporočilu
je kljub temu pojasnjeno, da ne postavlja novih pravnih pravil.
V sporočilu so navedeni temeljni standardi za oddajo javnih naročil, ki izhajajo neposredno iz pravil Pogodbe ES, kot jih
razlaga Sodišče.
V sporočilu se tako razlikuje med javnimi naročili, ki niso pomembna za notranji trg in za katera standardi, ki izhajajo iz
Pogodbe ES, ne veljajo, in javnimi naročili, ki so zadostno povezana z delovanjem notranjega trga in za katera ti standardi
veljajo. Naročniki morajo od primera do primera ocenjevati, ali je javno naročilo pomembno za notranji trg. Če se na podlagi
ocene javnega naročila izkaže, da je pomembno za notranji trg, ga je treba oddati v skladu s temeljnimi standardi zakonodaje
Skupnosti.
Točka 2 sporočila se nanaša na temeljne standarde za oddajo javnih naročil, ki so pomembna za notranji trg. Komisija ob upoštevanju
sodne prakse Sodišča v tej točki navaja obveznost preglednosti, s katero se zagotavlja določena mera obveščanja, ki zadostuje,
da se trg odpre za konkurenco. Komisija tako v točki 2.1.1. sporočila navaja, da je edini način za izpolnitev zahtev, opredeljenih
v sodni praksi Sodišča, objava dovolj dostopnega obvestila pred oddajo javnega naročila. Poleg tega je v točki 2.1.2. sporočila
predlaganih več ustreznih in splošno uporabljenih načinov objave. Ti vključujejo internet, nacionalne uradne liste, nacionalne
vestnike, specializirane za objavo javnih naročil, nacionalne ali regionalne časopise ali specialistične publikacije, lokalna
sredstva obveščanja in
Uradni list Evropske unije
/TED (dostopen na internetu prek podatkovne zbirke evropskih javnih naročil TED (Tenders Electronic Daily)).
V sporočilu je v točki 2.2. pojasnjeno, da mora biti javno naročilo oddano v skladu s pravili in načeli Pogodbe ES, kar med
drugim vključuje spoštovanje načel prepovedi diskriminacije in preglednosti. Najboljši načini za zagotovitev določene mere
obveščanja, ki zadostuje, da se trg odpre za konkurenco, ter za nadzor nad tem, ali so bili postopki dodelitve izvedeni nepristransko,
naj bi bili nediskriminatorni opis predmeta javnega naročila, enakopraven dostop za gospodarske subjekte iz vseh držav članic,
vzajemno priznavanje diplom, potrdil in drugih dokazil o uradni usposobljenosti, ustrezni roki ter pregleden in objektiven
pristop.
Nazadnje, v sporočilu je v točki 2.3. poudarjen pomen sodnega varstva, s katerim se izvaja nadzor nad nepristranskostjo postopka.

Postopek
Zvezna republika Nemčija je 12. septembra 2006 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila to tožbo.
Francoska republika je 19. decembra 2006 vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 9. marca 2007 dovolil to intervencijo. Francoska republika je 14. junija
2007 vložila intervencijsko vlogo.
Republika Avstrija je 5. januarja 2007 vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 9. marca 2007 dovolil to intervencijo. Republika Avstrija je 14. junija
2007 vložila intervencijsko vlogo.
Republika Poljska je 10. januarja 2007 vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 9. marca 2007 dovolil to intervencijo. Republika Poljska je 12. junija
2007 vložila intervencijsko vlogo.
Kraljevina Nizozemska je 18. januarja 2007 vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 9. marca 2007 dovolil to intervencijo. Kraljevina Nizozemska je 13.
junija 2007 vložila intervencijsko vlogo.
Evropski parlament je 22. januarja 2007 vložil predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 9. marca 2007 dovolil to intervencijo. Parlament je 13. junija 2007
vložil intervencijsko vlogo.
Helenska republika je 27. marca 2007 vložila predlog za intervencijo v podporo predlogom Zvezne republike Nemčije. Predsednik
prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 14. maja 2007 dovolil to intervencijo in Helenski republiki dovolil,
da v skladu s členom 116(6) Poslovnika Sodišča prve stopnje predstavi svoja stališča v ustnem postopku.
Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska je 13. avgusta 2007 vložilo predlog za intervencijo v podporo predlogom
Zvezne republike Nemčije. Predsednik prvega senata Sodišča prve stopnje je s sklepom z dne 8. oktobra 2007 dovolil to intervencijo
in Združenemu kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska dovolil, da v skladu s členom 116(6) Poslovnika predstavi svoja
stališča v ustnem postopku.
Komisija je 18. septembra 2007 predstavila svoja stališča o intervencijskih vlogah Francoske republike, Republike Avstrije,
Republike Poljske, Kraljevine Nizozemske in Parlamenta. Zvezna republika Nemčija ni predstavila stališč o intervencijskih
vlogah.
Ta zadeva je bila nato zaradi spremembe sestave senatov Sodišča prve stopnje, ki je začela veljati 25. septembra 2007, in
razporeditve sodnika poročevalca v peti senat dodeljena temu senatu.
Na podlagi poročila sodnika poročevalca je Sodišče prve stopnje (peti senat) sklenilo, da začne ustni postopek. Stranke so
na obravnavi 29. aprila 2009 podale ustne navedbe in odgovorile na vprašanja Sodišča prve stopnje. Združeno kraljestvo Velika
Britanija in Severna Irska na obravnavi ni bilo navzoče.

Predlogi strank
Zvezna Republika Nemčija je Sodišču prve stopnje predlagala, naj:
–        sporočilo razglasi za nično;
–        Evropski komisiji naloži plačilo stroškov.
Francoska republika, Republika Avstrija in Kraljevina Nizozemska so Sodišču prve stopnje predlagale, naj:
–        sporočilo razglasi za nično;
–        Komisiji naloži plačilo stroškov.
Parlament in Republika Poljska sta Sodišču prve stopnje predlagala, naj sporočilo razglasi za nično.
Komisija je Sodišču prve stopnje predlagala, naj:
–        tožbo zavrže kot nedopustno;
–        Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov.

Dopustnost
A –
Uvodna pojasnila
Komisija, ne da bi vložila uraden ugovor nedopustnosti, prereka dopustnost tožbe, ker sporočilo ni akt, ki bi lahko bil predmet
ničnostne tožbe. Sporočilo naj bi bilo razlagalno, torej akt, ki glede na obliko spada med priporočila in mnenja, to je med
akte, za katere Pogodba ES določa, da niso zavezujoči. Zaradi izbire te oblike akta naj bi torej bilo mogoče takoj sklepati,
da akt nima zavezujočih pravnih učinkov. Komisija navaja, da je običajno namen razlagalnega sporočila pojasniti pravice in
obveznosti, ki izhajajo iz določb prava Skupnosti, ob morebitnem upoštevanju sodne prakse Sodišča. Iz tega naj bi izhajalo,
da razlagalno sporočilo po naravi ni akt, ki bi lahko imel zavezujoče pravne učinke za tretje in ki bi lahko bil predmet ničnostne
tožbe. Komisija prav tako trdi, da je iz besedila sporočila razvidno, da namen sporočila ni določiti pravno zavezujočih pravil,
ampak da je iz besedila jasno, da sporočilo bodisi podaja sodno prakso Sodišča bodisi z nezavezujočimi priporočili predstavlja
sklepe Komisije glede te prakse.
Spomniti je treba, da je v skladu z ustaljeno sodno prakso ničnostno tožbo mogoče vložiti zoper vse določbe, ki jih sprejmejo
institucije in ki imajo pravne učinke, in sicer ne glede na njihovo naravo ali obliko (glej sodbo Sodišča z dne 20. marca 1997
v zadevi Francija proti Komisiji, C‑57/95, Recueil, str. I‑1627, točka 7 in navedena sodna praksa).
V obravnavnem primeru gre za sporočilo, ki ga je sprejela Komisija in ki je bilo v celoti objavljeno v seriji C Uradnega lista.
Kot je razvidno iz spisa, je namen tega akta izraziti splošni pristop Komisije v zvezi z oddajo javnih naročil, ki niso zajeta
ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih, glede uporabe vseh temeljnih standardov za oddajo javnih naročil,
ki neposredno izhajajo iz pravil in načel Pogodbe ES, zlasti iz načel prepovedi diskriminacije in preglednosti.
Da bi torej bilo mogoče ugotoviti, ali ima sporočilo nove pravne učinke glede na pravne učinke, ki izhajajo iz uporabe temeljnih
načel Pogodbe ES, je treba preizkusiti njegovo vsebino (glej v tem smislu sodbe Sodišča z dne 9. oktobra 1990 v zadevi Francija
proti Komisiji, C‑366/88, Recueil, str. I‑3571, točka 11; z dne 13. novembra 1991 v zadevi Francija proti Komisiji, C‑303/90,
Recueil, str. I‑5315, točka 10, in zgoraj v točki 25 navedeno sodbo Francija proti Komisiji, točka 9).
Treba je torej preizkusiti, ali so v sporočilu zgolj pojasnjene določbe o prostem pretoku blaga, svobodi ustanavljanja in
svobodi opravljanja storitev ter načela prepovedi diskriminacije, enakega obravnavanja in sorazmernosti ter pravila preglednosti
in vzajemnega priznavanja, ki se uporabljajo za javna naročila, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih
naročilih, ali pa so v njem določene posebne ali nove obveznosti glede na te določbe, načela in pravila (glej v tem smislu
sodbi Sodišča z dne 16. junija 1993 v zadevi Francija proti Komisiji, C‑325/91, Recueil, str. I‑3283, točka 14, in zgoraj
v točki 25 navedeno sodbo Francija proti Komisiji, točka 13).
Tako zgolj na podlagi okoliščine, da razlagalnega sporočila, kot trdi Komisija, glede na njegovo obliko, naravo ali besedilo
ni mogoče šteti za akt, katerega namen je zagotoviti pravne učinke, ni mogoče sklepati, da nima obveznih pravnih učinkov.
Zvezna republika Nemčija se kljub temu strinja, da obstajajo sporočila Komisije, ki niso zavezujoča, so pa objavljena. Vendar
meni, da je v obravnavanem primeru objava sporočila dejstvo, ki ga ni mogoče zanemariti pri presoji pravnih učinkov sporočila.
Objava naj bi namreč bila nujni pogoj za obstoj pravnega pravila, sporočilo pa naj bi tako kot pravno pravilo imelo zunanji
učinek.
Kot je bilo v zvezi s tem navedeno zgoraj, če preizkus vsebine sporočila pokaže, da ta določa posebne ali nove obveznosti,
je tožbo treba razglasiti za dopustno, ne da bi bilo treba preizkusiti, ali je bilo sporočilo objavljeno. Če pa takih obveznosti
ni, zgolj na podlagi objave sporočila ni mogoče sklepati, da gre za akt, ki je lahko predmet ničnostne tožbe.
B –
Vsebina sporočila
Zvezna republika Nemčija ob podpori intervenientk v utemeljitev svoje tožbe v bistvu zatrjuje, da je sporočilo zavezujoči
akt, saj vsebuje nova pravila za oddajo javnih naročil, ki presegajo obveznosti, ki izhajajo iz obstoječega prava Skupnosti,
in ki ustvarjajo pravne posledice za države članice, kar pomeni, da Komisija ni pristojna za sprejetje takih pravil.
Zvezna republika Nemčija in intervenientke v zvezi s tem v bistvu trdijo, prvič, da sporočilo med drugim v točki 2.1. glede
javnih naročil, ki so pod pragovi za uporabo direktiv o javnih naročilih, ter javnih naročil II B, določa obveznost predhodne
objave (
ex ante
), ki ne izhaja iz temeljnih načel Pogodbe ES, kot jih razlaga Sodišče. Drugič, Zvezna republika Nemčija trdi, da obveznosti,
ki izhajajo iz točke 2.2. sporočila, občutno presegajo okvire razlage temeljnih načel Pogodbe ES, ki jo je podalo Sodišče.
Tretjič, Zvezna republika Nemčija uveljavlja preprost prenos odstopanj, ki jih direktivi o javnih naročilih določata za oddajo
javnih naročil po postopku s pogajanji, na javna naročila, ki ne spadajo na področje uporabe direktiv o javnih naročilih,
kot je navedeno v točki 2.1.4. sporočila. Nazadnje, Zvezna republika Nemčija trdi, da je pravni učinek razviden iz točke 1.3.
sporočila, ki za primer neupoštevanja sporočila predvideva sprožitev postopka za ugotavljanje kršitev na podlagi člena 226
ES. Zvezna republika Nemčija in intervenientke menijo, da je na podlagi vseh teh elementov treba sklepati, da ima sporočilo
pravne učinke.
1.
Prvi očitek – obstoj obveznosti predhodne objave (točka 2.1.1. sporočila)
a)     Trditve strank
Zvezna republika Nemčija
Zvezna republika Nemčija trdi, da sporočilo med drugim v točki 2.1.1. določa načelno obveznost držav članic, da predhodno
objavijo vsa načrtovana javna naročila, torej tudi javna naročila, ki so pod pragovi za uporabo direktiv o javnih naročilih,
ter javna naročila II B. Toda iz sodne prakse Sodišča, na katero je sporočilo oprto, naj ne bi izhajala obveznost predhodne
objave in s tem obveznost
ex ante
preglednosti. Obveznost
ex ante
naj tako ne bi izhajala iz temeljnih načel Pogodbe ES ali razlage teh, ki jo je podalo Sodišče.
Zvezna republika Nemčija je v ustnih navedbah v zvezi s tem dodala, da čeprav iz nekaterih sodb Sodišča, izrečenih po sprejetju
sporočila, izhaja obveznost predhodne objave, na podlagi tega razvoja sodne prakse ni mogoče retroaktivno določiti take obveznosti.
Zvezna republika Nemčija meni, da se sodna praksa Sodišča, na kateri temelji sporočilo, in zlasti sodbe z dne 7. decembra
2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress (C‑324/98, Recueil, str. I‑10745, v nadaljevanju: sodba Telaustria), z dne 21. julija
2005 v zadevi Coname (C‑231/03, ZOdl., str. I‑7287) in z dne 13. oktobra 2005 v zadevi Parking Brixen (C‑458/03, ZOdl., str.
I‑8585) uporablja zgolj za koncesije storitev, ki ne spadajo na področje uporabe sporočila.
Poleg tega naj bi se koncesije storitev razlikovale od javnih naročil pod zgoraj navedenimi pragovi zaradi svojega gospodarskega
pomena, ki naj bi na splošno presegal evropske pragove in naj bi jih tako približeval javnim naročilom, ki so zajeta z direktivami
o javnih naročilih. Tako tudi če je obveznost preglednosti lahko primerna na področju koncesije storitev, to gotovo ne velja
za javna naročila, ki so predmet sporočila. Zvezna republika Nemčija meni, da sodne prakse o koncesijah storitev tako ni mogoče
neposredno prenesti na javna naročila, ki so pod pragovi za uporabo.
Poleg tega Zvezna republika Nemčija trdi, da z drugima dvema v sporočilu navedenima odločbama, ki se nanašata na javna naročila
pod pragovi (sklep Sodišča z dne 3. decembra 2001 v zadevi Vestergaard, C‑59/00, Recueil, str. I‑9505, in sodba Sodišča z
dne 20. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji, C‑264/03, ZOdl., str. I‑8831), prav tako ni mogoče utemeljiti obveznosti
predhodne objave. Zvezna republika Nemčija meni, da se Sodišče v nobeni od odločb ni izreklo o kakršnikoli obveznosti preglednosti,
temveč je zgolj ugotovilo, da se v obravnavanem primeru uporabi načelo prepovedi diskriminacije (zgoraj navedena sklep Vestergaard,
točki 20 in 24, in sodba Komisija proti Franciji, točki 32 in 33). Obveznost
ex ante
preglednosti naj se torej ne bi prenesla na javna naročila, na katera se nanaša sporočilo.
Kakorkoli, Zvezna republika Nemčija meni, da so javna naročila pod pragovi na splošno zelo majhnega gospodarskega pomena in
torej ne ogrožajo zadevnih temeljnih svoboščin, saj naj bi imela nanje preveč negotov in posreden učinek (zgoraj v točki 36
navedena sodba Coname, točka 20). To ugotovitev naj bi potrjevali sklepni predlogi generalne pravobranilke E. Sharpston k
sodbi Sodišča z dne 26. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Finski (C‑195/04, ZOdl., str. I‑3351, I‑3353, točki 83 in 85).
S sporočilom naj bi se tudi prekoračilo obstoječe pravo v zvezi z javnimi naročili II B, saj naj bi ta javna naročila na splošno
vsebovala lokalne posebnosti in naj bi bila manj primerna za čezmejna javna naročila, kar naj bi pojasnjevalo, zakaj zakonodajalec
Skupnosti za njih določa zgolj obveznost preglednosti
ex post
, in ne
ex ante
, kot odslej določa sporočilo.
Poleg tega Zvezna republika Nemčija meni, da je obveznost predhodne objave smiselna in učinkovita le, če podrobnosti njegove
izvedbe pripomorejo k cilju odpiranja trgov. Toda to naj ne bi veljalo, kadar ni nobenega tujega ponudnika ali je zelo malo
tujih ponudnikov, ki bi bili zainteresirani za zadevna javna naročila, na kakršna se nanaša sporočilo. V zvezi s tem naj bi
Sodišče v sodbi Coname, navedeni zgoraj v točki 36, opozorilo, da obstajajo javna naročila, katerih učinki na zadevna temeljna
načela Pogodbe ES so preveč negotovi in posredni, da bi bilo mogoče sklepati o morebitni kršitvi teh načel. Iz točke 1.3.
sporočila naj bi bilo razvidno, da se je Komisija zavedala, da so nekatera javna naročila zaradi svojega majhnega gospodarskega
pomena manj privlačna za tuja podjetja, kar naj bi v teh primerih upravičevalo neobveznost predhodne objave.
Zakonodajalec Skupnosti naj bi torej z uvedbo pragov za uporabo direktiv o javnih naročilih izrecno določil, da je pod temi
vrednostmi načeloma treba šteti, da so učinki na notranji trg „negotovi in posredni“, ter tako ugotoviti, da tuji ponudniki
niso zainteresirani. Komisija bi morala to presojo zakonodajalca spoštovati. Zvezna republika Nemčija poudarja, da tako meni
tudi generalna pravobranilka E. Sharpston v sklepnih predlogih k sodbi Komisija proti Finski, navedenih zgoraj v točki 39
(točki 85 in 96). Poleg tega Zvezna republika Nemčija meni, da od naročnikov ni mogoče razumno zahtevati, da bodo v vsakem
primeru preučili pomembnost javnega naročila za notranji trg, kot je določeno v točki 1.3. sporočila, po drugi strani pa naj
bi morali biti zmožni hitro ugotoviti, katere obveznosti preglednosti jih zavezujejo. Na obravnavi je Zvezna republika Nemčija
dodala, da je konkreten in posamičen pristop iz točke 1.3. sporočila zlasti v nasprotju s sodbo Sodišča z dne 15. maja 2008
v združenih zadevah SECAP (C‑147/06 in C‑148/06, ZOdl., str. I‑3565), v kateri naj bi Sodišče sprejelo abstraktno in splošno
opredelitev pomembnosti javnega naročila za notranji trg.
Prav tako naj od naročnikov ne bi bilo mogoče zahtevati, da v vsakem posameznem primeru preučijo, ali je javno naročilo II
B oziroma javno naročilo pod pragom pomembno za notranji trg. Načelo pravne varnosti naj bi namreč zahtevalo, da morajo biti
nacionalni organi zmožni hitro ugotoviti, katere obveznosti objave veljajo. Določeni pragovi in seznam javnih naročil II B
naj bi ustrezali temu načelu.
Zvezna republika Nemčija dalje meni, da obveznost predhodne objave, ki jo določa sporočilo, prekoračuje prepoved diskriminacije
med oddajanjem javnih naročil (na primer s tem, da bi se dajala prednost nemškim ponudnikom pred tujimi). Posledica te obveznosti
naj bi bila dolžnost ukrepanja naročnikov, da omogočajo in spodbujajo čezmejne ponudbe.
Zvezna republika Nemčija meni, da se objava obvestila, ki je v skladu s sporočilom nujna, približuje zahtevam iz direktiv
o javnih naročilih ter je dolgotrajna in draga. Zvezna republika Nemčija tako ob opiranju na sklepne predloge generalne pravobranilke
E. Sharpston k sodbi Komisija proti Finski, navedene zgoraj v točki 39, meni, da morajo države članice določiti pogoje za
izvajanje načela preglednosti. Iz točke 98 zgoraj v točki 39 navedenih sklepnih predlogov generalne pravobranilke E. Sharpston
k sodbi Komisija proti Finski naj bi bilo tudi razvidno, da je vprašanje, kaj je primerna raven obveščanja za javna naročila
nižje vrednosti, urejeno z nacionalnim pravom.
Zvezna republika Nemčija je glede tega na obravnavi pojasnila, da izpodbija zlasti obveznost naročnikov, da izberejo najprimernejši
način za obveščanje o svojih javnih naročilih, kakršna je določena v prvem odstavku točke 2.1.2. sporočila. Komisija naj bi
s sklicevanjem na vsakega naročnika izbrala konkreten in posamičen pristop, ki naj ne bi bil v skladu s sodno prakso Sodišča.
Zvezna republika Nemčija je v zvezi s tem dodala, da ne izpodbija primerov ustreznega obveščanja, navedenih v točki 2.1.2
sporočila.
Zvezna republika Nemčija tako meni, da za javna naročila iz sporočila dejansko ne velja nobena splošna obveznost preglednosti,
ki izhaja iz prava Skupnosti. Obveznost predhodne objave iz sporočila naj bi tako znatno prekoračila tisto, kar je razvidno
iz razlage temeljnih načel Pogodbe ES, ki jo je podalo Sodišče.
Intervenientke
Francoska republika meni, da je treba preizkusiti, ali so v sporočilu zgolj pojasnjena pravila in načela Pogodbe ES v zvezi
z oddajo javnih naročil ali pa to določa nove obveznosti glede na ta pravila in načela. Sporočilo pa naj bi nekaj dodajalo
k obstoječemu pravu.
V zvezi s tem Francoska republika zlasti trdi, da Sodišče v zgoraj v točki 38 navedenem sklepu Vestergaard ni določilo nobene
splošne obveznosti zagotovitve ustreznega obveščanja glede javnih naročil pod pragovi, navedeni sklep pa naj bi se nanašal
na uporabo načela prepovedi diskriminacije, ne pa na obveznost preglednosti. Sodišče naj bi v točki 20 zgoraj v točki 38 navedenega
sklepa Vestergaard ugotovilo, da čeprav so nekatere pogodbe izključene s področja uporabe direktiv Skupnosti na področju javnih
naročil, morajo naročniki, ki jih sklenejo, vseeno spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES, nato pa naj bi na podlagi tega
ugotovilo, da člen 28 ES naročniku prepoveduje v razpisni dokumentaciji zadevnega naročila določiti klavzulo, ki za izvedbo
naročila predpisuje uporabo materiala določene blagovne znamke brez pristavka „ali ekvivalentne vrste“ (zgoraj v točki 38
navedeni sklep Vestergaard, točka 24).
Taka splošna obveznost ustreznega obveščanja glede javnih naročil pod pragom naj ne bi bila razvidna niti iz zgoraj v točki
38 navedene sodbe Komisija proti Franciji. Sodišče naj bi namreč v točki 32 te sodbe menilo, da čeprav so nekatere pogodbe
izključene s področja uporabe direktiv Skupnosti o javnih naročilih, morajo naročniki, ki jih sklenejo, vseeno spoštovati
temeljna pravila Pogodbe ES in načelo prepovedi diskriminacije, zlasti glede na državljanstvo. Vendar naj bi bilo po mnenju
Sodišča iz tega razvidno le, da je bila s sporno francosko določbo ovirana svoboda opravljanja storitev v smislu člena 49
ES s tem, da je privedla do pridržanja naloge zastopanja investitorja gradnje izčrpnemu seznamu pravnih oseb francoskega prava
(zgoraj v točki 38 navedena sodba Komisija proti Franciji, točka 68).
Poleg tega Francoska republika meni, da čeprav se je Sodišče v zgoraj v točki 36 navedeni sodbi Telaustria sklicevalo na obveznost
ustreznega obveščanja, je to naredilo zato, ker je šlo za koncesijo velike gospodarske vrednosti. Ta ugotovitev naj bi bila
potrjena z zgoraj v točki 36 navedeno sodbo Coname, ki se je, nasprotno, nanašala na koncesije zelo majhnega gospodarskega
pomena.
Francoska republika vsekakor trdi, da če bi bilo treba ugotoviti, da je obveznost ustreznega obveščanja razvidna iz sodne
prakse Sodišča, nikakor ne bi mogla imeti oblike obveznosti predhodne objave, kakršno določa sporočilo v točki 2.1.1.
Poleg tega Francoska republika trdi, da je iz zgoraj v točki 39 navedenih sklepnih predlogov generalne pravobranilke E. Sharpston
k sodbi Komisija proti Finski in sklepnih predlogov generalnega pravobranilca N. Fennellyja k zgoraj v točki 36 navedeni sodbi
Telaustria (Recueil, str. I‑10747) razvidno, da obveznost preglednosti ne vključuje obveznosti objave, kot je določena v točki
2.1.2. sporočila.
Glede javnih naročil II B Francoska republika meni, da odločitev Sveta, da za taka javna naročila ne velja obveznost predhodne
objave, pojasnjujeta uvodni izjavi 18 in 19 Direktive 2004/18. Iz njiju naj bi bilo razvidno, da se za javna naročila II B
zadevna direktiva ne uporablja v celoti, to pomeni, da se zanje zlasti ne uporablja obveznost predhodne objave, se pa nadzirajo
z mehanizmom, ki naj bi zainteresiranim strankam omogočil dostop do informacij s tega področja.
Francoska republika tako meni, da je Svet v Direktivi 2004/18 očitno želel za javna naročila predpisati poseben in popoln
sistem obveščanja, s katerim bi se poenostavil sistem oddaje javnega naročila.
Republika Avstrija tudi meni, da je obvestilo akt, ki ustvarja pravne učinke zaradi določitve splošne obveznosti predhodne
objave, ki ne izvira niti iz Pogodbe ES niti iz sodne prakse Sodišča.
V zvezi s tem Republika Avstrija k trditvam Zvezne republike Nemčije dodaja, da je iz sklepnih predlogov generalnih pravobranilk
C. Stix Hackl in E. Sharpston k sodbi Sodišča z dne 13. novembra 2007 v zadevi Komisija proti Irski (C‑507/03, ZOdl., str.
I‑9777, I‑9780) in zgoraj v točki 39 navedeni sodbi Komisija proti Finski razvidno, da je pravni položaj nejasen in sporen
glede uporabe obveznosti preglednosti pri oddajah javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih
naročilih. Medtem ko je generalna pravobranilka C. Stix-Hackl ugotovila, da je pri oddaji javnih naročil neprednostnih storitev
nujna objava obvestila, je generalna pravobranilka E. Sharpston zanikala splošno obveznost predhodne objave za pogodbe, katerih
vrednost ne dosega pragov. Sodišče ob sprejetju sporočila še ni odločilo v teh dveh zadevah. Komisija je zato s tem, da je
v sporočilu potrdila obveznost predhodne objave za vse oddaje tovrstnih javnih naročil (torej tako za neprednostne storitve
kot za javna naročila majhne vrednosti), ustvarila nove pravne učinke.
Obveznosti, ki so naročnikom naložene v točkah 1.3. in 2.1.2. sporočila, naj bi bile, kot je na obravnavi trdila Republika
Avstrija, v nasprotju z zgoraj v točki 42 navedeno sodbo SECAP, saj naj sporočilo ne bi upoštevalo zmožnosti naročnika, kakršna
je določena v točki 32 navedene sodbe.
Republika Avstrija tudi meni, da določena mera obveščanja, ki zadostuje za odprtje trga storitev za konkurenco in nadzor nad
nepristranskostjo postopkov oddaje, kakršni so razvidni iz zgoraj v točki 36 navedene sodbe Telaustria, ne pomeni nujno predhodne
objave obvestila. Iz trenutnih del revizije direktiv o revizijskih postopkih na področju javnih naročil (glej dokument 2006/0066/COD
in nove člene od 2d do 2f Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o
uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL L 395, str. 33), ki so v
njem predlagani) naj bi bilo razvidno, da lahko tudi naknadni sodni nadzor – brez predhodne objave javnega naročila – omogoča
učinkovit nadzor nad nepristranskostjo postopka oddaje.
Poleg tega se Republika Avstrija, čeprav ni popolne dejanske in pravne simetrije med pravom javnih naročil in pravom državnih
pomoči, sklicuje na pravilo
de minimis
, ki se uporablja v pravu državnih pomoči, v skladu s katerim pomoči pod določenimi pragovi ne morejo znatno vplivati na trgovino
med državami članicami in ne izkrivljajo niti ne pomenijo nevarnosti izkrivljanja konkurence. Republika Avstrija meni, da
ob primerjavi obeh primerov ni absurdno izhajati iz načela, da javna naročila pod pragovi niso dovolj pomembna za notranji
trg, da bi jih bilo treba predhodno objaviti za zagotovitev konkurence. Državne pomoči namreč neposredno koristijo podjetjem,
medtem ko so pragovi, ki se uporabljajo na področju javnih naročil, odvisni od vrednosti javnega naročila, korist podjetja
(ki je s tega vidika primerljiva z državno pomočjo) pa v tem primeru znaša le majhen del navedene vrednosti.
Republika Avstrija se nazadnje opira na uvodno izjavo 19 Direktive 2004/18, iz katere je po njenem mnenju posredno razvidno,
da je zakonodajalec Skupnosti menil, da ni treba, da se za javna naročila neprednostnih storitev (javna naročila II B) uporabijo
vse zmogljivosti za povečano čezmejno trgovino. Edini razlog, s katerim je mogoče upravičiti to različno obravnavanje, je,
da se javna naročila, za katera se zadevna direktiva ne uporablja v celoti, ne štejejo za dovolj pomembna za notranji trg,
da bi upravičevala uporabo vseh zmogljivosti za povečano čezmejno trgovino, kar vključuje splošno obveznost predhodne objave
obvestila o javnem naročilu.
Kraljevina Nizozemska trdi, da je Komisija podala razlago prava Skupnosti, ki se razteza onkraj sodne prakse, saj ustvarja
popoln pravni sistem, ki državam članicam nalaga obveznost predhodne preglednosti vseh za vsa javna naročila iz sporočila,
medtem ko se Sodišče o tem vprašanju še ni izreklo.
Kraljevina Nizozemska s sklicevanjem na načelo pravne varnosti tudi meni, da je treba vprašanje, ali sporočilo ustvarja nove
obveznosti, presojati na podlagi sodne prakse, ki je bila znana ob sprejetju sporočila. Iz naknadne sodne prakse pa naj bi
bilo razvidno tudi, da se je s sporočilom očitno prehitel razvoj sodne prakse.
Komisija
Komisija glede dejanske vsebine sporočila in zakonodajnih delov, na katere se sklicuje Zvezna republika Nemčija, in sicer
zlasti glede izognitve pragovom za uporabo direktiv o javnih naročilih in obveznosti predhodne objave, izpodbija, da ti deli
sporočila določajo nova pravna pravila. V skladu s členom 211 ES naj bi zgolj pojasnjevali določbe in načela Pogodbe ES, kot
jih razlaga sodna praksa Sodišča.
Komisija izpodbija trditev Zvezne republike Nemčije in intervenientk, da v sporočilu ni upoštevana odločitev zakonodajalca,
da se predvidijo določbe v zvezi z objavo le za javna naročila, ki dosegajo določene pragove. Komisija v zvezi s tem trdi,
da čeprav se je zakonodajalcu zdelo potrebno določiti podrobna pravila zgolj za javna naročila nad pragovi za uporabo direktiv,
je menil, da pod temi pragovi zadostuje uporaba določb in načel Pogodbe ES. S temi direktivami pa naj ne bi želel – niti ne
bi mogel – izključiti uporabe teh določb in načel Pogodbe ES za javna naročila pod pragom.
To naj bi bilo razvidno iz sodne prakse Sodišča, zlasti pa iz zgoraj v točki 36 navedene sodbe Telaustria in zgoraj v točki
38 navedene sodbe Komisija proti Franciji. Komisija meni, da je Sodišče v zgoraj v točki 36 navedeni sodbi Telaustria ugotovilo,
da so naročniki, ki sklepajo pogodbe, ki ne spadajo na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, vseeno zavezani upoštevati
splošna načela Pogodbe ES, predvsem pa načelo prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva (zgoraj v točki 36 navedena
sodba Telaustria, točka 60). To razlogovanje naj bi bilo namreč potrjeno s točko 33 zgoraj v točki 38 navedene sodbe Komisija
proti Franciji. Prav tako naj bi Sodišče v zgoraj v točki 36 navedeni sodbi Coname potrdilo, da za pogodbe, ki ne spadajo
na področje uporabe zadevne direktive, kot so koncesijske pogodbe, še vedno veljajo splošna pravila Pogodbe ES. Evropski zakonodajalec
naj bi pri sprejemanju direktiv o javnih naročilih to sodno prakso upošteval v uvodni izjavi 9 Direktive 2004/17.
Komisija tudi meni, da je Sodišče opredelilo konkretno vsebino obveznosti preglednosti s tem, da je potrdilo, da morajo imeti
podjetja s sedežem v drugi državi članici pred oddajo javnega naročila dostop do ustreznih informacij o tem javnem naročilu,
tako da lahko po potrebi izkažejo interes za njegovo pridobitev (zgoraj v točki 36 navedena sodba Coname, točka 21).
b)     Presoja Splošnega sodišča
Zvezna republika Nemčija in intervenientke trdijo, da točka 2.1.1. uvaja načelno obveznost držav članic, da predhodno objavijo
vsa načrtovana javna naročila, kar naj bi pomenilo novo obveznost glede na načela Pogodbe ES.
Sporočilo v točki 2.1. glede pravil in načel Pogodbe ES (točka 1.1. sporočila), ki se uporabljajo za oddajo javnega naročila,
pomembnega za notranji trg, določa temeljne standarde, ki se uporabljajo na področju obveščanja. Točka 2.1.1. je glede tega
naslovljena „Obvezna zagotovitev ustreznega obveščanja“ in v njej je določeno:
„V skladu s [Sodiščem] načela enake obravnave in nediskriminacije pomenijo obveznost transparentnosti, ki vsebuje zagotovitev
določene mere obveščanja, ki zadostuje, da se trg storitev odpre za konkurenco v korist vsem potencialnim ponudnikom.
Obveznost transparentnosti zahteva, da ima podjetje s sedežem v drugi državi članici dostop do ustreznih informacij glede
javnega naročila, preden se naročilo odda, tako da mu je, če to želi, omogočeno izraziti interes za pridobitev navedenega
javnega naročila.
Komisija meni, da kontaktiranje nekaj potencialnih ponudnikov v tem pogledu ne bi bilo dovolj, tudi če naročnik vključi podjetja
iz drugih držav članic ali poskuša zajeti vse potencialne dobavitelje. Tak selektivni pristop ne more izključiti diskriminacije
potencialnih ponudnikov iz drugih držav članic, zlasti novih tekmecev na trgu. Enako velja za vse oblike ,pasivnega‘ obveščanja
javnosti, ko se naročnik vzdrži dejavnega obveščanja in odgovarja na vprašanja kandidatov, ki so se na lastno pobudo seznanili
z nameravano oddajo naročila. Preprosti sklic na poročila medijev, parlamentarne ali politične razprave ali dogodke, kot so
kongresi, prav tako ne bi pomenili ustreznega obveščanja.
Zato je edini način za izpolnitev zahtev [Sodišča] objava dovolj dostopnega obvestila pred oddajo naročila. Obvestilo mora
objaviti naročnik z namenom odprtja oddaje naročila konkurenci.“
Prvi in drugi odstavek točke 2.1.1. sporočila povzemata sodno prakso Sodišča v zgoraj v točki 36 navedenih sodbah Telaustria,
Coname in Parking Brixen in ju ne izpodbija ne Zvezna republika Nemčija ne nobena intervenientka. Poleg tega ni bil med pisnim
postopkom izpodbijan tretji odstavek točke 2.1.1. sporočila. V zadnjem odstavku točke 2.1.1. sporočila je navedeno, da obstaja
obveznost zagotovitve ustreznega obveščanja, tako da se objavi dovolj dostopno obvestilo pred oddajo javnega naročila.
Zvezna republika Nemčija ob podpori intervenientk v bistvu trdi, da ta točka sporočila za javna naročila, za katere se uporablja,
določa obveznost predhodne objave, ki nikakor ne izhaja iz načel in sodne prakse Sodišča, navedenih v tej točki. To naj bi
tako pomenilo novo obveznost, s čimer je zadevno sporočilo postalo akt, ki ima zavezujoče pravne učinke, zoper katerega je
mogoče vložiti ničnostno tožbo.
Zato je torej treba proučiti, ali sporočilo samo dodatno pojasnjuje to obveznost, ki za države članice izhaja iz temeljnih
načel Pogodbe ES, ali določa nove obveznosti, kot trdijo Zvezna republika Nemčija in intervenientke.
V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da se posebni in strogi postopki, ki jih določata skupnostni direktivi o usklajevanju
postopkov za oddajo javnih naročil, uporabljajo zgolj za pogodbe, katerih vrednost presega prag, ki je izrecno določen v vsaki
od navedenih direktiv (zgoraj v točki 38 navedena sklep Vestergaard, točka 19, in sodba Komisija proti Franciji, točka 33).
Tako se pravila iz teh direktiv ne uporabljajo za naročila, katerih vrednost ne dosega praga, ki ga ti določata.
Vendar to še ne pomeni, da ta javna naročila ne spadajo na področje uporabe prava Skupnosti (zgoraj v točki 38 navedeni sklep
Vestergaard, točka 19). Naročniki morajo namreč v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča, kar zadeva oddajo naročil, za katera
se glede na njihovo vrednost ne uporabljajo postopki, določeni s predpisi Skupnosti, spoštovati temeljna načela Pogodbe ES
(zgoraj v točki 38 navedena sklep Vestergaard, točka 20, in sodba Komisija proti Franciji, točka 32), zlasti načelo prepovedi
diskriminacije na podlagi državljanstva (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 18. novembra 1999 v zadevi Unitron Scandinavia
in 3‑S, C‑275/98, Recueil, str. I‑8291, točka 29; zgoraj v točki 36 navedene sodbe Telaustria, točka 62; Coname, točka 16,
in Parking Brixen, točka 46, in sodbo z dne 6. aprila 2006 v zadevi ANAV, C‑410/04, ZOdl., str. I‑3303, točka 18).
To potrjuje tudi uvodna izjava 9 Direktive 2004/17, v skladu s katero je „[z]a javna naročila, katerih vrednost je nižja od
mejnega zneska za uporabo določb o usklajevanju na ravni Skupnosti, […] priporočljivo upoštevati sodno prakso Sodišča, po
kateri se uporabljajo pravila in načela iz zgoraj navedenih Pogodb [in sicer načelo enakega obravnavanja, katerega posebni
vidik je načelo prepovedi diskriminacije, načelo medsebojnega priznavanja, načelo sorazmernosti in obveznost preglednosti]“
ter uvodni izjavi 1 in 2 Direktive 2004/18, v katerih je navedeno, da se ta načela uporabljajo za oddajo vseh javnih naročil
v državah članicah, ne glede na to, ali je njihova vrednost nižja ali višja od pragov.
Načelo enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva vključujeta, kot je Sodišče večkrat razsodilo,
zlasti obveznost preglednosti, ki javnemu organu, ki oddaja naročilo, omogoča ugotoviti, ali sta bili ti načeli spoštovani
(zgoraj v točki 74 navedena sodba Sodišča Unitron Scandinavia in 3‑S, točka 31; zgoraj v točki 36 navedena sodba Telaustria,
točka 61; sodba z dne 18. junija 2002 v zadevi HI, C‑92/00, Recueil, str. I‑5553, točka 45; zgoraj v točki 36 navedena sodba
Parking Brixen, točka 49, in zgoraj v točki 74 navedena sodba ANAV, točka 21), to obveznost pa potrjuje tako uvodna izjava
9 Direktive 2004/17 kot uvodna izjava 2 Direktive 2004/18. Iz tega je razvidno, da morajo tako države članice kot njihovi
naročniki spoštovati to obveznost preglednosti, kakor jo razlaga Sodišče, ob oddaji vseh javnih naročil.
Sodišče je dalje pojasnilo, da ta obveznost preglednosti, ki jo mora spoštovati naročnik, pomeni, da se vsakemu potencialnemu
ponudniku zagotovi ustrezna stopnja obveščenosti, ki omogoča odprtost javnega naročila storitev za konkurenco in nadzor nad
nepristranskostjo postopkov (zgoraj v točki 36 navedeni sodbi Telaustria, točka 62, in Parking Brixen, točka 49, ter zgoraj
v točki 74 navedena sodba ANAV, točka 21).
Po mnenju Sodišča obveznost preglednosti, ki velja za naročnike, vključuje zlasti zahteve, na podlagi katerih bi lahko podjetje
s sedežem na ozemlju druge države članice lahko imelo dostop do ustreznih informacij o zadevnem javnem naročilu, preden je
to oddano, tako da bi imelo, če bi to želelo, možnost izkazati svoj interes za njegovo pridobitev (glej v tem smislu zgoraj
v točki 36 navedeno sodbo Coname, točka 21).
Iz te sodne prakse je razvidno, da obveznost preglednosti v smislu ustrezne objave vključuje neko vrsto obvestila pred oddajo
zadevnega javnega naročila, z drugimi besedami, predhodno obvestilo. Zato in v nasprotju z argumentacijo Zvezne republike
Nemčije in intervenientk sporočilo z navajanjem „dovolj dostopnega obvestila pred oddajo naročila“ ni ustvarilo nove obveznosti
za države članice, temveč se je zadovoljilo z opozarjanjem na obstoječo obveznost prava Skupnosti, ki velja za javna naročila,
na katera se nanaša zadevno sporočilo, in o kateri je sodišče Skupnosti že podalo razlago.
To potrjuje tudi sodna praksa Sodišča po objavi sporočila, kot je Zvezna republika Nemčija priznala na obravnavi. V skladu
s sodno prakso Sodišča se namreč po eni strani obveznosti glede enakega obravnavanja in preglednosti, ki izhajajo iz primarnega
prava, uporabljajo za javna naročila, ki so sicer izključena s področja uporabe direktiv o javnih naročilih, pa imajo določen
čezmejni interes (glej v tem smislu v zvezi z Direktivo Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje
javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1), in z javnim naročilom, katerega vrednost je pod pragom iz navedene direktive, sodbo
Sodišča z dne 14. junija 2007 v zadevi Medipac‑Kazantzidis, C‑6/05, ZOdl., str. I‑4557, točka 33; v zvezi z Direktivo Sveta
92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1) in javnim naročilom
II B, zgoraj v točki 57 navedeno sodbo Komisija proti Irski, točke 30, 31 in 32, in v zvezi z direktivami Sveta 92/50, 93/36,
93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil gradenj (UL L 199, str. 54) ter z Direktivo
Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in
telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) sodbo Sodišča z dne 21. februarja 2008 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑412/04,
ZOdl., str. I‑619, točke 66, 81 in 82). Po drugi strani Sodišče meni, da z obvestilom
ex post
ni mogoče zagotoviti ustrezne objave v smislu sodne prakse v zgoraj v točki 36 navedenih sodbah Telaustria in Coname, kar
pomeni, da obveznost preglednosti, ki izhaja iz načel Pogodbe ES, vključuje, da mora biti o javnem naročilu objavljeno obvestilo
pred njegovo oddajo (zgoraj v točki 57 navedena sodba Komisija proti Irski, točki 30 in 32).
Ugotovitve, da obveznost predhodne objave iz točke 2.1.1. sporočila ne presega razlage temeljnih načel Pogodbe ES, ki jo je
podalo Sodišče, različne trditve Zvezne republike Nemčije in intervenientk ne morejo ovreči.
Prvič, Zvezna republika Nemčija v bistvu trdi, da se zgoraj v točki 36 navedene sodbe Telaustria, Coname in Parking Brixen
nanašajo na javna naročila za koncesije storitev, ki so, čeprav ne spadajo na področje uporabe direktiv o javnih naročilih,
glede na svojo vrednost primerljiva z javnimi naročili, ki spadajo na področje uporabe navedenih direktiv, in da se torej
sodna praksa v teh zadevah ne more uporabiti za javna naročila, na katera se nanaša sporočilo.
V zvezi s tem je treba poudariti, da je iz sodne prakse, na katero se Zvezna republika Nemčija opira za utemeljitev svoje
trditve, razvidno, da je Sodišče glede koncesijskih pogodb že razsodilo, da čeprav oddaje take koncesije ne ureja nobena od
direktiv o javnih naročilih, za take pogodbe še vedno veljajo splošna pravila Pogodbe ES (glej v tem smislu zgoraj v točki
36 navedeno sodbo Coname, točka 16, ki je potrjena z zgoraj v točki 38 navedeno sodbo Komisija proti Franciji, točka 33).
Ugotoviti je treba tudi, da v skladu s to sodno prakso obveznost preglednosti izhaja neposredno iz splošnih pravil navedene
pogodbe in zlasti iz načela enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije (zgoraj v točki 36 navedeni sodbi Telaustria,
točka 61, in Parking Brixen, točka 49) ter da navedena obveznost preglednosti sama vključuje obveznost predhodne objave (glej
v tem smislu zgoraj v točki 36 navedeno sodbo Coname, točka 21). Nasprotno pa okoliščina, da so javna naročila, na katera
se nanašajo te sodbe, glede na svojo pomembnost primerljiva z javnimi naročili, za katera se uporabljata direktivi o javnih
naročilih, ni v teh sodbah nikjer omenjena za utemeljitev obveznosti ustrezne, zlasti pa predhodne objave. Iz tega je razvidno,
da je v nasprotju s tem, kar trdi Zvezna republika Nemčija, to sodno prakso mogoče uporabiti za javna naročila, na katera
se nanaša sporočilo in za katera, kot je bilo že poudarjeno, velja tudi načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti,
ki iz njega izhaja.
Poleg tega je treba poudariti, da to potrjuje tudi sodna praksa Sodišča po objavi sporočila. Sodišče se je namreč v točki
33 zgoraj v točki 80 navedene sodbe Medipac Kazantzidis v zvezi z javnim naročilom za gradnje sklicevalo na ustaljeno sodno
prakso, v skladu s katero so naročniki, ki objavijo javno naročilo – pri čemer vrednost javnega naročila, ki je predmet javnega
razpisa, ne dosega praga uporabe direktiv, s katerimi je zakonodajalec Skupnosti uredil področje javnih naročil, in čeprav
torej zadevno javno naročilo ne spada na področje njihove uporabe – kljub temu zavezani spoštovati taka splošna načela prava
Skupnosti, kot je načelo enakega obravnavanja in iz njega izhajajoča obveznost preglednosti, ter je v isti točki kot ustaljeno
sodno prakso navedlo zgoraj v točki 36 navedene sodbe Telaustria, Coname in Parking Brixen. Sodišče je tako pravila glede
sklepanja pogodb o koncesijah za javne službe razširilo na pravila za oddajo javnih naročil, katerih vrednost je pod pragi
za uporabo direktiv (zgoraj v točki 80 navedena sodba Medipac‑Kazantzidis, točka 33).
Drugič, glede trditve Zvezne republike Nemčije, povzete v točki 38 zgoraj, da se zgoraj v točki 38 navedena sklep Vestergaard
in sodba Komisija proti Franciji nanašata le na načelo prepovedi diskriminacije in zato ne moreta upravičiti obveznosti predhodne
objave, zadošča poudariti, da obveznost preglednosti, zlasti z ustreznim načinom objave, v skladu s sodno prakso iz točke
76 zgoraj izhaja prav iz načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. Ker je iz teh odločb
razvidno, da se temeljna pravila Pogodbe ES uporabljajo za vsa javna naročila, čeprav se nanje direktivi o javnih naročilih
ne nanašata (zgoraj v točki 38 navedena sklep Vestergaard, točka 19, in sodba Komisija proti Franciji, točki 32 in 33), se
je Komisija v sporočilu pravilno sklicevala na ta sklep in sodbo.
Tretjič, trditve, da je zakonodajalec Skupnosti z določitvijo pragov za uporabo direktiv o javnih naročilih jasno nakazal,
da je treba pod temi vrednostmi načeloma domnevati, da so učinki na notranji trg „negotovi ali posredni“ in sklepati, da ne
obstaja interes tujih ponudnikov, prav tako ni mogoče sprejeti.
V zvezi s tem je treba pojasniti, da ni mogoče domnevati, da so samo zato, ker je javno naročilo pod pragom za uporabo direktiv
o javnih naročilih, učinki navedenega naročila na notranji trg skoraj brez pomena. Tej trditvi nasprotuje sodna praksa, navedena
zgoraj v točkah 73 in 74, v skladu s katero taka javna naročila niso izključena s področja uporabe prava Skupnosti. Če pa
bi bilo mogoče
a priori
izključiti vsakršen vpliv navedenih javnih naročil na notranji trg, se pravo Skupnosti ne bi uporabilo.
Seveda je, kakor priznava Sodišče, povsem verjetno, da bi bilo zaradi posebnih okoliščin, kot je zelo skromen gospodarski
interes, mogoče razumno trditi, da podjetja iz druge države članice, kot je država naročnika javnega naročila, navedeno javno
naročilo ne bi zanimalo in da bi bilo učinke na zadevne temeljne svoboščine zato treba šteti za premalo gotove in posredne,
da bi lahko sklepali o njihovi morebitni kršitvi (glej v tem smislu zgoraj v točki 36 navedeno sodbo Coname, točka 20 in navedena
sodna praksa). Vendar je lahko sklep o neobstoju kršitev temeljnih svoboščin le posledica presoje posebnih okoliščin vsakega
posameznega primera in ne more temeljiti samo na dejstvu, da vrednost zadevnega javnega naročila ne presega določenega praga.
Tako je v točki 1.3. sporočila navedeno:
„Posamezni naročniki so odgovorni za sklep o tem, ali bo nameravana oddaja naročila morda zanimiva za gospodarske subjekte
v drugih državah članicah. Po mnenju Komisije mora sklep temeljiti na ovrednotenju individualnih okoliščin primera, kot so
predmet naročila, njegova ocenjena vrednost, posebnosti zadevnega sektorja (velikost in sestava trga, poslovna praksa itd.)
ter zemljepisna lega kraja izvedbe naročila. Če naročnik sklene, da je zadevno naročilo pomembno za notranji trg, ga mora
oddati v skladu s temeljnimi standardi, ki izhajajo iz zakonodaje Skupnosti.“
Četrtič, Zvezna republika Nemčija kljub temu meni, da navedeno sporočilo s tem, da od naročnikov zahteva, da v vsakem posameznem
primeru presodijo pomen javnega naročila glede na skupni trg, da bi določili, ali velja obveznost predhodne objave iz točke
2.1.1. istega sporočila, ustvarja novo obveznost in ima tako zavezujoče pravne učinke.
V sodni praksi Sodišča pa je glede javnega naročila, ki ne spada na področje uporabe direktiv o javnih naročilih, že predvidena
obveznost naročnika, da pod nadzorom pristojnih sodišč presodi posebnosti zadevnega javnega naročila z vidika ustreznosti
načinov poziva h konkurenci (glej v tem smislu zgoraj v točki 36 navedeno sodbo Parking Brixen, točki 49 in 50). Torej ni
mogoče trditi, da točka 1.3. sporočila v povezavi s točko 2.1.1. ustvarja novo obveznost v breme držav članic.
Zvezna republika Nemčija in Republika Avstrija sta na obravnavi v zvezi s to točko dodali, da je specifična presoja, kot je
predvidena v točki 1.3. sporočila, v nasprotju z zgoraj v točki 42 navedeno sodbo SECAP (točke od 30 do 32), ki naj bi določala
abstraktno in splošno opredelitev pomembnosti javnega naročila za notranji trg.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da točka 30 zgoraj v točki 42 navedene sodbe SECAP potrjuje sklep iz točke 91 zgoraj, da
je načeloma dolžnost naročnika, da pred opredelitvijo pogojev javnega razpisa presodi morebitni čezmejni interes naročila,
katerega ocenjena vrednost je nižja od praga, določenega v predpisih Skupnosti, pri čemer je ta presoja lahko predmet sodnega
nadzora.
Poleg tega je treba poudariti, da ni protislovja med sporočilom, zlasti njegovo točko 1.3., in zgoraj v točki 42 navedeno
sodbo SECAP. Sporočilo namreč ne izključuje možnosti, da neki predpis na nacionalni ali lokalni ravni določi objektivna merila
glede obstoja čezmejnega interesa, kot je navedeno v točki 31 zgoraj v točki 42 navedene sodbe SECAP. Naročniki, ki uporabljajo
tak nacionalni predpis, pa morajo vseeno spoštovati temeljna pravila Pogodbe ES ter načelo prepovedi diskriminacije na podlagi
državljanstva (zgoraj v točki 42 navedena sodba SECAP, točka 29).
Glede točke 32 zgoraj v točki 42 navedene sodbe SECAP je treba ugotoviti, da niti ta ni v nasprotju s točkama 1.3. in 2.1.2.
sporočila. Navedena točka se namreč nanaša na samodejno izključitev nekaterih ponudb, ker so te neobičajno nizke, kljub obstoju
čezmejnega interesa in se torej uporablja za drugo fazo oddaje javnih naročil, ki ni faza odločanja, ali je javno naročilo
morda zanimivo za gospodarske subjekte v drugih državah članicah, določena v točki 1.3. sporočila, ali faza izbire najprimernejših
načinov za obveščanje iz točke 2.1.2. sporočila. Vsekakor je treba poudariti, da navedeni točki sporočila ne izključujeta,
da se upoštevajo upravne zmožnosti naročnika, in torej ne ustvarjata nove obveznosti v razmerju do držav članic in njihovih
naročnikov.
Petič, v nasprotju s tem, kar trdi Zvezna republika Nemčija (glej točko 46 zgoraj), točka 2.1.2. sporočila, v kateri je navedeno,
da je „[n]aloga naročnikov […], da izberejo najprimernejši način za obveščanje o svojih naročilih,“ ni nezdružljiva s tem,
da se z nacionalnim predpisom določijo splošna merila, ki veljajo za to izbiro, ob poudarku, da uporaba takih meril ne sme
omajati spoštovanja temeljnih pravil Pogodbe ES, zlasti načela prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva. Kot je bilo
namreč že poudarjeno v točki 91 zgoraj, javni organ, ki oddaja naročilo, pod nadzorom pristojnih sodišč presodi, ali načini
poziva h konkurenci ustrezajo posebnim značilnostim zadevnega javnega naročila. Sporočilo torej v skladu s sodno prakso Sodišča
prepušča skrb za določitev ustrezne stopnje in načina obveščenosti naročnikom (glej v tem smislu zgoraj v točki 36 navedeno
sodbo Parking Brixen, točki 49 in 50). Tako sporočilo v točki 2.1.2. pravilno navaja, da je „naloga naročnikov […], da izberejo
najprimernejši način za obveščanje o svojih naročilih“. Torej sporočilo za naročnike ne ustvarja nove pravne obveznosti.
Poleg tega v odgovor na argumentacijo Republike Avstrije, ki temelji na primerjavi pragov za uporabo direktiv o javnih naročilih
s pravilom
de minimis
, ki se uporablja za državne pomoči, zadošča opozoriti, da iz navedenih direktiv nikakor ne izhaja, da bi zadevni pragovi
temeljili na podobnih ugotovitvah, kot so tiste, na katerih temelji pravilo
de minimis
s področja državnih pomoči.
Šestič, glede trditve Francoske republike, da sporočilo s točko 2.1.2. uvaja obveznost objave, ki naj bi zahtevala pisni medij
za zagotovitev objave zadevnih javnih naročil, je treba poudariti, da temelji na napačni predpostavki. Nikjer v sporočilu
ni namreč navedena obveznost objave v smislu pisnega medija za zagotovitev objave javnih naročil, na katera se nanaša. Po
eni strani točka 2.1.3., prvi odstavek, sporočila opozarja na sodno prakso, v skladu s katero obveznost preglednosti ne pomeni
nujno obveznosti uradnega javnega razpisa (zgoraj v točki 36 navedena sodba Coname, točka 21). Na drugi strani je v točki
2.1.2., tretji odstavek, navedeno:
„Ustrezni in splošno uporabljeni načini objave vključujejo:
- Internet, […]“
Kot priznavajo tudi Zvezna republika Nemčija in intervenientke gre za primerjalen, in nikakor ne izčrpen seznam različnih
ustreznih načinov objave.
Sedmič, glede trditve Zvezne republike Nemčije in Francoske republike, da je prepoved prakse vzpostavitve stikov z nekaj potencialnimi
ponudniki, čeprav naročnik vključi podjetja iz drugih držav članic in poskuša zajeti vse potencialne dobavitelje v skladu
z obveznostjo preglednosti, ki jo uvaja sporočilo (točka 2.1.1., tretji odstavek, sporočila), dejavnik, ki določa posebne
obveznosti glede na načela Pogodbe ES, je treba poudariti, da se nanaša na del sporočila, ki ni bil nikoli izpodbijan v tožbi
in intervencijskih vlogah. V zvezi s tem je treba poudariti, da čeprav člen 48(2) Poslovnika v nekaterih primerih dovoljuje
predložitev novih dokaznih predlogov med sodnim postopkom, se ta določba nikakor ne more razlagati tako, kot da dovoljuje
tožeči stranki, da pred Splošnim sodiščem navaja nove trditve in s tem spreminja predmet spora (glej sodbo Splošnega sodišča
z dne 12. julija 2001 v zadevi Banatrading proti Svetu, T‑3/99, Recueil, str. II‑2123, točka 28 in navedena sodna praksa).
Iz tega je razvidno, da zadevna trditev ni dopustna, saj razširja predmet spora z vključevanjem dela sporočila, na katerega
se tožba ni nanašala.
Vsekakor je treba ugotoviti, da sporočilo te prakse ne prepoveduje absolutno in dokončno. Kot je določeno v točkah 2.2.2.
in 2.1.3. sporočila imajo naročniki možnost, da omejijo število kandidatov, povabljenih k oddaji ponudbe, na primerno raven.
Vendar sporočilo v zvezi s tem zahteva, da se spoštujeta načelo prepovedi diskriminacije in obveznost preglednosti (točka
2.2.2. sporočila) za zagotovitev ustrezne konkurence. Poleg tega Splošno sodišče meni, da zato, da bi bil mogoč nadzor nad
nepristranskostjo postopkov, iz obveznosti preglednosti izhaja, da je potrebno aktivno širjenje s strani naročnikov, saj morajo
naročniki presoditi ustreznost načinov poziva h konkurenci (zgoraj v točki 36 navedena sodba Parking Brixen, točka 50). Torej
vsebina točke 2.1.1., tretji odstavek, sporočila, ki jo izpodbijata Zvezna republika Nemčija in Francoska republika, ne ustvarja
posebnih obveznosti.
2.
Drugi očitek – določitev obveznosti objave (točka 2.2 sporočila)
a)     Trditve strank
Zvezna republika Nemčija
Zvezna republika Nemčija navaja, da obveznosti iz točke 2.2 sporočila precej presegajo to, kar je razvidno iz razlage temeljnih
načel Pogodbe ES, kot jo je podalo Sodišče. Po mnenju Zvezne republike Nemčije je Komisija v točki 2.2 sporočila najprej določila,
da mora biti oddaja javnega naročila v skladu s temeljnimi načeli Pogodbe ES, da se zagotovijo pošteni konkurenčni pogoji
za vse zainteresirane ponudnike, nato pa je iz te splošne obveznosti sklepala na nekatere konkretne obveznosti glede obveščanja
o nameri oddaje javnega naročila.
Zvezna republika Nemčija med drugim navaja, da morajo države članice v skladu s točko 2.2 sporočila opisati predmet javnega
naročila tako, da ga lahko vsi potencialni ponudniki razumejo enako, in hkrati zagotavljati enakopraven dostop za gospodarske
subjekte iz vseh držav članic. Dalje, če zahtevajo, da ponudniki predložijo pisna dokazila, bi morali naročniki prav tako
sprejeti dokumente, izdane v drugih državah članicah. Postavljeni roki bi morali biti dovolj dolgi, da bi se ponudnikom iz
drugih držav članic omogočilo, da se jih držijo. Končno, postopek bi moral biti pregleden za vse udeležence. Ta katalog pravil
naj bi bil dopolnjen s postopkovnimi določbami za vse države članice, ki želijo narediti omejen seznam kandidatov, povabljenih
k oddaji ponudbe za nameravano javno naročilo (točka 2.2.2 sporočila), in pravili, ki se uporabljajo za odločitev o oddaji
naročila (točka 2.2.3 sporočila).
Medtem ko bi lahko obveznost nediskriminatornega opisa predmeta javnega naročila iz prve alinee kataloga iz točke 2.2.1 sporočila
morebiti izhajala iz sodne prakse Sodišča, in sicer zgoraj v točki 38 navedenega sklepa Vestergaard (točka 24), pa naj bi
druge obveznosti iz točke 2.2.1 sporočila vključevale konkretna navodila, ki naj ne bi izhajala iz pozitivnega prava Skupnosti.
To naj bi potrjevala trditev Komisije, da zgoraj navedena načela v praksi zagotavljajo spoštovanje temeljnih načel Pogodbe
ES (točka 1.2. sporočila). Torej naj ne bi šlo za opis sodne prakse Sodišča, temveč za nova pravila oddaje javnih naročil.
Zvezna republika Nemčija tako v bistvu izpodbija številna pravila, navedena v točki 2.2.1 sporočila, ki po njenem mnenju uvajajo
nove obveznosti.
Intervenientke
Glede določitve obveznosti objave iz točke 2.2. sporočila Republika Avstrija navaja, da je cilj nekaterih vidikov, ki so v
njem obravnavani – na primer zahteva po dovolj dolgih rokih in število kandidatov, vpisanih na omejen seznam, ko gre za oddajo
javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih – tudi uvajanje novih zavezujočih
pravnih učinkov. O teh obveznostih pa ni mogoče sklepati iz sodne prakse Sodišča.
Parlament se pridružuje predlogom Zvezne republike Nemčije glede točke 2.2 sporočila, vendar vztraja pri nekaterih dodatnih
vidikih in tako podkrepljuje utemeljitve Zvezne republike Nemčije. Po mnenju Parlamenta Komisija v tej točki določa podrobna
pravila o vsebini in roku za javni razpis, o morebitnem predizbirnem postopku in sodnem varstvu.
Republika Poljska poudarja, da se Komisija ob določanju podrobnih pravil o objavi in njihovi vsebini ter celo z določanjem
pravil glede postopkovnih rokov na področju oddaje javnih naročil, v utemeljitev svojega stališča ne sklicuje na nobeno sodbo
Sodišča. Po mnenju Komisije naj bi sporočilo rabilo za razlago sodne prakse Sodišča v zvezi s tem. To naj bi pojasnilo, zakaj
naj izjava Komisije, da sporočilo povzema sodno prakso, ne bi bila podkrepljena z njegovo vsebino.
Komisija
Komisija oporeka trditvam Zvezne republike Nemčije in intervenientk v zvezi z merili, določenimi v točki 2.2.1. sporočila.
Meni, da so načela enakopravnega dostopa za gospodarske subjekte iz vseh držav članic, vzajemnega priznavanja diplom, potrdil
in drugih dokazil o uradni usposobljenosti, zahteve po ustreznih rokih ter o preglednem in objektivnem dostopu načela, ki
izhajajo iz Pogodbe ES. Nikakor naj ne bi šlo za nova pravila o oddaji javnih naročil, temveč za prenos splošnih pravil prava
Skupnosti na področje javnih naročil.
b)     Presoja Splošnega sodišča
Predmet točke 2.2. sporočila je „oddaja naročil“.
V zvezi s tem točka 2.2.1. sporočila določa:
„Načela
[Sodišče] je v sodbi Telaustria navedlo, da obveznost transparentnosti vsebuje zagotovitev določene mere obveščanja, ki zadostuje,
da se trg storitev odpre za konkurenco in se revidira nepristranskost postopkov v korist vsem potencialnim ponudnikom. Z obveznostjo
zagotovitve transparentnega obveščanja je nujno povezano jamstvo za pošten in nepristranski postopek.
Iz tega sledi, da mora biti oddaja v skladu s pravili in načeli Pogodbe ES, da se zagotovijo pošteni konkurenčni pogoji za
vse gospodarske subjekte, ki se zanimajo za naročilo. Za najboljšo uresničitev v praksi je potrebno naslednje:
–      Nediskriminatorni opis predmeta javnega naročila
Opis značilnosti, zahtevanih za proizvod ali storitev, ne sme navajati posebne znamke, vira, določenega postopka ali blagovnih
znamk, patentov, tipov ali posebnega porekla ali proizvodnje, razen če tako navedbo upravičuje predmet naročila in je opremljena
z besedami ‚ali enakovredni‘. Vsekakor bi bilo bolje uporabiti bolj splošne opise izvedbe ali funkcij.
–      Enakopraven dostop za gospodarske subjekte iz vseh držav članic
Naročniki ne smejo postavljati pogojev, ki povzročajo neposredno ali posredno diskriminacijo potencialnih ponudnikov v drugih
državah članicah, kot so na primer zahteve, da morajo biti podjetja, ki se zanimajo za naročilo, ustanovljena v isti državi
članici ali regiji kot naročnik.
–      Vzajemno priznavanje diplom, potrdil in drugih dokazil o uradni usposobljenosti
Če se od kandidatov zahteva, da predložijo potrdila, diplome ali druge oblike pisnih dokazil, je treba dokumente drugih držav
članic z enako stopnjo zagotovila sprejeti v skladu z načelom vzajemnega priznavanja diplom, potrdil in drugih dokazil o uradni
usposobljenosti.
–      Ustrezni roki
Roki za izražanje interesa in predložitev ponudb morajo biti dovolj dolgi, da se podjetjem iz drugih držav članic omogoči
smiselna ocena in priprava ponudbe.
–      Transparenten in objektiven pristop
Vsi udeleženci morajo imeti možnost vnaprej izvedeti veljavna pravila in morajo biti gotovi, da ta pravila veljajo za vse
enako.“
Uvodne ugotovitve
Najprej je treba ugotoviti, da argumentacija Zvezne republike Nemčije temelji na predpostavki, da za javna naročila, na katera
se nanaša sporočilo, ne velja nobena splošna obveznost preglednosti, ki izhaja iz prava Skupnosti. Vendar je treba ugotoviti,
da je – kot je bilo poudarjeno zgoraj (glej točke od 68 do 100) – ta predpostavka napačna.
Splošno sodišče dalje opaža, da je namen točke 2.2.1. sporočila zagotoviti po eni strani obveznost objave iz točke 2.1. sporočila
in po drugi strani oddajo javnih naročil ob upoštevanju pravil in načel Pogodbe ES. V ta namen se sporočilo opira na sodno
prakso Sodišča, v skladu s katero je pri postopku oddaje javnega naročila treba v vseh fazah, zlasti pri izbiri kandidatov
v okviru omejenega postopka, spoštovati tako načelo enakega obravnavanja vseh potencialnih ponudnikov kot tudi obveznost preglednosti,
tako da imajo vsi enake možnosti pri oblikovanju pogojev v svojih prijavah za sodelovanje ali ponudbah (glej v tem smislu
glede faze primerjave ponudb sodbi Sodišča z dne 25. aprila 1996 v zadevi Komisija proti Belgiji, C-87/94, Recueil, str. I-2043,
točka 54, in z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale-Bau in drugi, C-470/99, Recueil, str. I-11617, točka 93).
Poleg tega je treba poudariti, da se z načelom enakega obravnavanja, katerega posebni izraz sta člena 43 ES in 49 ES, v skladu
s sodno prakso Sodišča ne prepoveduje samo očitna diskriminacija na podlagi državljanstva, ampak tudi vse prikrite oblike
diskriminacije, ki z uporabo drugih razlikovalnih meril dejansko pripeljejo do istega rezultata (sodbi Sodišča z dne 29. oktobra
1980 v zadevi Boussac Saint Frères, 22/80, Recueil, str. 3427, točka 7, in z dne 5. decembra 1989 v zadevi Komisija proti
Italiji, C-3/88, Recueil, str. 4035, točka 8), tako da so javna naročila v več državah članicah dostopna za vse podjetnike
Skupnosti. Nazadnje je Sodišče sprejelo načelo enakosti obravnavanja naročnikov (sodba Sodišča z dne 22. junija 1993 v zadevi
Komisija proti Danski, C-243/89, Recueil, str. I-3353, točka 23, in zgoraj v točki 111 navedena sodba Komisija proti Belgiji,
točka 51). Zato je treba pravila v točki 2.2.1. sporočila analizirati ob upoštevanju zgoraj navedenega.
Točka 2.2.1. sporočila
–       Prva alinea točke 2.2.1. sporočila
Prva alinea točke 2.2.1. sporočila določa nediskriminatorni opis predmeta javnega naročila. Ugotoviti je treba, kot priznava
sama Zvezna republika Nemčija, da je ta zahteva razvidna že iz v točki 38 zgoraj navedenega sklepa Vestergaard. Za oddajo
javnega naročila namreč ta cilj izhaja iz načela enakega obravnavanja, katerega posebni izraz so temeljne svoboščine. Tako
je Sodišče v sodni praksi ugotovilo, da je treba zakonitost določila, vsebovanega v razpisni dokumentaciji javnega naročila,
ki ne dosega praga Direktive 93/37 in torej ne spada na področje uporabe te direktive, presojati glede na temeljna pravila
Pogodbe ES, katerih del je prosti pretok blaga, določen v členu 28 ES (zgoraj v točki 38 navedeni sklep Vestergaard, točka
21).
Glede razlage iz prve alinee točke 2.2.1. sporočila Splošno sodišče ugotavlja, da v skladu s sodno prakso na področju javnih
naročil blaga, dejstvo, da opisu proizvoda v razpisni dokumentaciji ni dodana opomba „ali enakovredni“, lahko ne samo odvrača
gospodarske subjekte, ki uporabljajo podobne sisteme za ta proizvod, od oddaje ponudbo na javnem razpisu, temveč tudi v nasprotju
s členom 28 ES ovira uvoz v trgovini znotraj Skupnosti, tako da javno naročilo pridrži za naročnike, ki nameravajo uporabljati
posebej določeni proizvod (sodbi Sodišča z dne 22. septembra 1988 v zadevi Komisija proti Irski, 45/87, Recueil, str. 4929,
točka 22, in z dne 24. januarja 1995 v zadevi Komisija proti Nizozemski, C‑359/93, Recueil, str. I-157, točka 27, ter zgoraj
v točki 38 navedeni sklep Vestergaard, točka 24).
Zato vsebina prve alinee točke 2.2.1. sporočila ustreza temu, kako Sodišče razlaga temeljna načela Pogodbe ES.
–       Druga alinea 2.2.1. sporočila
V zvezi z drugo alineo točke 2.2.1. sporočila, in sicer enakopravnim dostopom za gospodarske subjekte iz vseh držav članic,
Splošno sodišče meni, da ta cilj, ki naj bi vsem gospodarskim subjektom ne glede na njihov izvor zagotavljal enakopraven dostop
do predlaganih javnih naročil, izhaja iz spoštovanja načel svobode ustanavljanja in opravljanja storitev ter svobodne konkurence
(glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca P. Légerja k sodbi Sodišča z dne 15. januarja 1998 v zadevi
Mannesmann Anlagenbau Austria in drugi, C‑44/96, Recueil, str. I-73, I-77, točka 47, povzete v sklepnih predlogih generalnega
pravobranilca J. Mischoja k sodbi Sodišča z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji, C-237/99, Recueil, str.
I-939, I-941, točka 49) in zlasti iz načela enakega obravnavanja (glej točko 112 zgoraj) v njegovem izrazu načela prepovedi
diskriminacije zaradi državljanstva, ki ga določa člen 12 ES.
Samoumevno je, da načelo prepovedi diskriminacije prepoveduje naročniku postavitev pogoja, ki povzroči neposredno ali posredno
diskriminacijo, kot to določa druga alinea točke 2.2.1. sporočila. V skladu s sodno prakso Sodišča je treba s splošnimi pogoji
razpisne dokumentacije spoštovati vse upoštevne določbe prava Skupnosti, zlasti prepovedi, ki izhajajo iz načel, določenih
v Pogodbi ES na področju pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter iz načela prepovedi diskriminacije zaradi
državljanstva (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 9. julija 1987 v združenih zadevah CEI in Bellini, od 27/86 do 29/86,
Recueil, str. 3347, točka 15, in z dne 20. septembra 1988 v zadevi Beentjes, 31/87, Recueil, str. 4635, točki 29 in 30).
Zato načelo enakega obravnavanja ponudnikov pokriva vsebino prve in druge alinee točke 2.2.1. sporočila.
–       Tretja alinea točke 2.2.1. sporočila
Tretja alinea točke 2.2.1. sporočila uvaja načelo vzajemnega priznavanja, ki omogoča zagotavljanje prostega pretoka blaga
in storitev, ne da bi bilo treba uskladiti nacionalne zakonodaje držav članic (sodba Sodišča z dne 20. februarja 1979 v zadevi
Rewe-Zentral, 120/78, Recueil, str. 649). Glede tega je treba spomniti, da morajo organi države članice upoštevati vse diplome,
potrdila in druga dokazila o uradni usposobljenosti ter ustrezne izkušnje interesenta, tako da primerjajo po eni strani sposobnosti,
ki jih potrjujejo ta dokazila, in po drugi strani znanje in kvalifikacije, ki se zahtevajo v skladu z nacionalno zakonodajo
(glej po analogiji zlasti glede dostopa do poklicev sodbe Sodišča z dne 7. maja 1991 v zadevi Vlassopoulou, C-340/89, Recueil,
str. I-2357, točke 16, 19 in 20; z dne 9. februarja 1994 v zadevi Haim, C-319/92, Recueil, str. I-425, točki 27 in 28; z dne
14. septembra 2000 v zadevi Hocsman, C-238/98, Recueil, str. I-6623, točka 23, in z dne 22. januarja 2002 v zadevi Dreessen,
C-31/00, Recueil, str. I-663, točka 24).
Sodišče je poudarilo, da je ta sodna praksa le sodni izraz načela temeljnih svoboščin iz Pogodbe ES in da to načelo ne more
izgubiti dela pravne vrednosti zaradi sprejetja direktiv, ki se nanašajo na vzajemno priznavanje diplom (zgoraj v točki 119
navedeni sodbi Hocsman, točki 24 in 31, in Dreessen, točka 25), ter da iz tega sledi, da morajo države članice spoštovati
svoje obveznosti na področju vzajemnega priznavanja, kot izhajajo iz razlage členov 43 ES in 47 ES, ki jo je podalo Sodišče
(glej po analogiji zlasti glede dostopa do poklicev zgoraj v točki 119 navedeno sodbo Dreessen, točka 27 in navedena sodna
praksa). V zvezi s tem je Sodišče že presodilo, da mora vzajemno priznavanje nacionalnim organom omogočiti, da se objektivno
prepričajo, da tuja diploma potrjuje, da ima imetnik diplome vsaj enakovredne, če že ne enake znanje in kvalifikacije kot
tiste, ki jih potrjuje nacionalna diploma (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 15. oktobra 1987 v zadevi Heylens in drugi,
222/86, Recueil, str. 4097, točka 13).
Iz tega sledi, da cilj iz tretje alinee točke 2.2.1. sporočila ne uvaja novih obveznosti za države članice.
–       Četrta alinea točke 2.2.1. sporočila
V zvezi z zahtevo po ustreznih rokih, s katerimi se podjetjem iz drugih držav članic omogoči smiselna ocena in priprava ponudbe,
je treba spomniti, da morajo naročniki spoštovati načelo svobode opravljanja storitev in načelo prepovedi diskriminacije,
katerih cilj je varstvo interesov gospodarskih subjektov s sedežem v eni državi članici, ki želijo ponujati blago ali storitve
naročnikom s sedežem v drugi državi članici (sodba Sodišča z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge, C-380/98,
Recueil, str. I-8035, točka 16; zgoraj v točki 116 navedena sodba Komisija proti Franciji z dne 1. februarja 2001, točka 41;
zgoraj v točki 76 navedena sodba HI, točka 43, in zgoraj v točki 111 navedena sodba Universale Bau in drugi, točka 51). Njihov
cilj je izključiti tveganje, da bi naročniki med oddajo naročila dajali prednost nacionalnim ponudnikom ali kandidatom (glej
v tem smislu zgoraj v točki 111 navedeno sodbo Universale Bau in drugi, točka 52 in navedena sodna praksa).
Zato cilj četrte alinee točke 2.2.1. sporočila, s katerim naj bi se izključilo, da bi naročnik na podlagi rokov, postavljenih
ponudnikom, lahko preprečil udeležbo gospodarskega subjekta s sedežem v drugi državi članici, izhaja iz načel Pogodbe ES,
kar pomeni, da niti ta del sporočila ne uvaja novih obveznosti.
–       Peta alinea točke 2.2.1. sporočila
V zvezi z vsebino pete alinee točke 2.2.1. sporočila Splošno sodišče meni, kot je že poudarilo Sodišče, da je cilj zagotovitve
spoštovanja načela enakega obravnavanja ponudnikov in načela preglednosti ravno obvestiti vse potencialne ponudnike pred pripravo
ponudb o merilih za oddajo, ki jim morajo ustrezati te ponudbe, in o relativni pomembnosti teh meril (v zvezi z določbo člena
27(2) Direktive Sveta 90/531/EGS z dne 17. septembra 1990 glede oddaje javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem
sektorju ter sektorju telekomunikacij (UL L 297, str. 1), ki je v bistvenem enaka določbi člena 30(2) Direktive 93/37, glej
zgoraj v točki 111 navedeni sodbi Komisija proti Belgiji, točki 88 in 89, in Universale Bau in drugi, točka 99). Tako je namen
pete alinee točke 2.2.1. sporočila zagotovitev, da imajo vsi potencialni ponudniki enake možnosti pri oblikovanju pogojev
svoje prijave za sodelovanje ali ponudbe, v skladu s sodno prakso Sodišča.
Ob upoštevanju navedenega Splošno sodišče meni, da so načini za dosego pravičnih pogojev konkurence, ki so določeni v več
alineah točke 2.2.1. sporočila, namenjeni tako spoštovanju načela enakega obravnavanja potencialnih ponudnikov in obveznosti
preglednosti kakor tudi spoštovanju svobodnega opravljanja storitev med oddajo javnega naročila v skladu s sodno prakso Sodišča
(zgoraj v točki 111 navedeni sodbi Komisija proti Belgiji, točka 54, in Universale Bau in drugi, točka 93) in torej ne uvajajo
novih obveznosti.
Točka 2.2.2. sporočila
Točka 2.2.2. sporočila določa:
„Omejitev glede števila kandidatov, povabljenih k oddaji ponudbe
Naročniki lahko sprejmejo ukrepe za omejitev števila kandidatov na primerno raven, če to storijo na transparenten in nediskriminatoren
način. Uporabijo lahko na primer objektivne dejavnike, kot so izkušnje kandidatov v zadevnem sektorju, velikost in infrastruktura
njihovega podjetja, njihove tehnične in profesionalne sposobnosti ali druge dejavnike. Lahko se odločijo celo za žrebanje,
bodisi izključno bodisi v povezavi z drugimi merili za izbor. Vsekakor se pri številu kandidatov na ožjem seznamu upošteva
potreba za zagotovitev ustrezne konkurence.
Naročniki si lahko zamislijo tudi sisteme ugotavljanja usposobljenosti, pri katerih se seznam usposobljenih subjektov sestavi
s pomočjo dovolj transparentnega in odprtega postopka, o katerem je bilo dovolj obvestil. Pozneje, ob oddaji posameznih naročil,
ki spadajo v sistem, lahko naročnik s seznama usposobljenih subjektov na nediskriminatorni osnovi (npr. po načelu rotacije)
izbere subjekte, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe.“
Točka 2.2.2. sporočila se nanaša na omejitev števila kandidatov, povabljenih k oddaji ponudbe, na ustrezno raven in naročnikom
dopušča kot primer nekatera podrobna pravila in možnosti, če jih izvajajo pregledno in nediskriminatorno in s ciljem zagotovitve
zadostne konkurence. S to točko sporočila se zlasti zahteva uporaba objektivnih meril ter dovolj preglednega in odprtega postopka,
ki bo predmet ustrezne objave.
Glede tega je treba ugotoviti, da so te zahteve popolnoma združljive z načeli Pogodbe ES in sodno prakso Sodišča. Izhajajo
zlasti iz sodne prakse Sodišča, v skladu s katero je pri postopku oddaje javnih naročil treba v vseh fazah, predvsem pri izbiri
kandidatov v okviru omejenega postopka, spoštovati tako načelo enakega obravnavanja vseh potencialnih ponudnikov kot tudi
obveznost preglednosti, tako da imajo vsi enake možnosti pri oblikovanju pogojev v svojih prijavah za sodelovanje ali ponudbah
(glej v tem smislu glede faze primerjave ponudb zgoraj v točki 111 navedeni sodbi Komisija proti Belgiji točka 54, in Universale
Bau in drugi, točka 93).
Točka 2.2.3. sporočila
V točki 2.2.3. sporočila je navedeno:
„Odločitev o oddaji naročila
Pomembno je, da je končna odločitev o oddaji naročila v skladu s postopkovnimi pravili, določenimi na začetku, in da se v
celoti spoštujejo načela nediskriminacije in enake obravnave. To je zlasti pomembno za postopke, ki določajo pogajanja s ponudniki
na ožjem seznamu. Taka pogajanja je treba organizirati tako, da imajo vsi ponudniki dostop do enake količine informacij in
so izključene kakršne koli neupravičene prednosti določenega ponudnika.“
Točka 2.2.3. sporočila določa, da je treba pri končni odločitvi oddaje javnega naročila spoštovati načeli prepovedi diskriminacije
in enakega obravnavanja. Ta cilj in njegova vsebina ne presegata tega, kar določajo načela, na katera se opira ta točka.
Iz navedenega izhaja, da je namen kataloga pravil v točki 2.2. sporočila glede oddaje javnega naročila v skladu s sodno prakso
Sodišča zagotoviti spoštovanje načela enakega obravnavanja potencialnih ponudnikov, obveznosti preglednosti in načel svobodnega
opravljanja storitev (zgoraj v točki 111 navedeni sodbi Komisija proti Belgiji, točka 54, in Universale Bau in drugi, točka
93) ter svobodne konkurence (zgoraj v točki 116 navedena sodba Komisija proti Franciji z dne 1. februarja 2001, točka 49)
in torej ne uvaja novih obveznosti, ki bi bile lahko predmet ničnostne tožbe.
3.
Tretji očitek – izjeme od predhodne objave (točka 2.1.4. sporočila)
a)     Trditve strank
Zvezna republika Nemčija navaja, da je Komisija s tem, da je v točki 2.1.4 sporočila ureditev izjem, ki je v direktivah o
javnih naročilih predvidena za javna naročila, ki se oddajo po postopku s pogajanji, prenesla na naročila, katerih vrednost
je nižja od pragov za uporabo, ustvarila nove pravne obveznosti, čeprav je uporaba izjem, določenih v direktivah o javnih
naročilih, pogojena s preseganjem navedenih pragov za uporabo.
Poleg tega Zvezna republika Nemčija izpodbija trditev Komisije, da je z razširitvijo izjem od obveznosti obvestila, ki so
določene v direktivah o javnih naročilih, na tista javna naročila, ki ne spadajo na področje uporabe teh direktiv, le ravnala
po dopustni analogiji, ki upravičuje to razlago temeljnih načel Pogodbe ES. Po mnenju Zvezne republike Nemčije bi bila namreč
ta analogija dopustna le, če bi šlo za zakonsko praznino, ki pa je v obravnavanem primeru ni, saj naj bi zakonodajalec z določitvijo
pragov izrecno odločil, da za nekatera javna naročila te obveznosti objave ne veljajo.
Zvezna republika Nemčija je na obravnavi pojasnila, da so po njenem mnenju izjeme, ki so določene v točki 2.1.4. sporočila,
izključne in da zato druge izjeme niso mogoče. Sporočilo naj bi torej vsebovalo zelo ozek in izključen koncept mogočih izjem
in bilo s tem v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča na področju temeljnih svoboščin, kot je možnost utemeljitve različnega
obravnavanja s sklicevanjem na objektivne okoliščine. V povezavi s točko 2.1.1. naj bi sporočilo tako uvedlo brezpogojno obveznost
predhodne objave in izključilo vsako drugo obliko zagotavljanja preglednosti.
Po mnenju Zvezne republike Nemčije je v besedilu točke 2.1.4. sporočila, zlasti v zadnjem stavku, jasno vzpostavljena zveza
z izjemami iz direktiv o javnih naročilih in s tem so izjeme od obveznosti predhodne objave omejene na te izjeme. Tako naj
bi sporočilo izključilo druge izjeme, ki imajo izvor v primarnem pravu. Takšno izključujoče pojmovanje izjem naj bi bilo v
nasprotju z zgoraj v točki 42 navedeno sodbo SECAP, v kateri naj bi bilo določeno, da se lahko upoštevajo tudi druge izjeme.
V zvezi z izjemami od načela predhodne objave, ki so določene v točki 2.1.4. sporočila, Parlament navaja, da Komisija razširja
izjeme, ki jih določajo direktive o javnih naročilih v zvezi s postopki oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, katerega
vrednost je nižja od praga za uporabo teh direktiv. V tem primeru naj bi bilo še posebej jasno, da je Komisija v svojem sporočilu
določila avtonomna pravila za javna naročila, ne da bi upoštevala dejstvo, da osnovni pogoji za tako analogijo – to je zakonodajalčeva
nenamerna opustitev, ki je zunaj področja uporabe direktiv o javnih naročilih – v obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni.
Komisija navaja, da je v sporočilu predlagana analogija – ki je v tem, da se izjeme od obveznosti predhodne objave, ki so
določene v direktivah o javnih naročilih, razširijo na javna naročila, na katera se ti direktivi ne nanašata – le razlaga
temeljnih načel Pogodbe ES, ki jo je predlagala Komisija, in ne določa pravnega pravila. Komisija poleg tega meni, da točka
2.1.4. sporočila ni restriktivna, temveč so – nasprotno – v njej le neizčrpno navedene najpomembnejše izjeme. Komisija naj
s stališčem glede vprašanja o uporabi izjem od obveznosti predhodne objave, ki so določene v direktivah o javnih naročilih,
za naročila, na katera se nanaša sporočilo, ne bi hotela sprejeti stališča, da nobena druga izjema od obveznosti predhodne
objave, ki bi lahko bila v skladu z zgoraj navedenimi načeli, ni dopustna.
b)     Presoja Splošnega sodišča
Točka 2.1.4. sporočila se v skladu z naslovom uporablja za „postopke brez predhodne objave obvestila“. V tej točki je določeno:
„Direktivi o javnih naročilih vsebujeta posebna izjeme, ki pod določenimi pogoji omogočajo postopke brez predhodne objave
obvestila. Najpomembnejši primeri zadevajo izredno nujne situacije, ki so nastale zaradi nepredvidljivih dogodkov, in naročila,
ki jih lahko iz tehničnih ali umetniških razlogov ali razlogov, povezanih z varstvom izključnih pravic, izvede samo točno
določen gospodarski subjekt.
Po mnenju Komisije se lahko za oddajo naročil, ki niso zajeta v direktivah, uporabijo ustrezne izjeme. Zato lahko naročniki
taka javna naročila oddajo brez objave predhodnega obvestila, če izpolnjujejo pogoje iz direktiv za eno od odstopanj.“
Splošno sodišče v nasprotju s tem, kar navaja Zvezna republika Nemčija, najprej meni, da točka 2.1.4. sporočila nikjer ne
izključuje možnosti obstoja drugih izjem od obveznosti predhodne objave. Kot je med drugim navedeno v točkah 1.1. in 1.2.
sporočila, so namreč države članice in naročniki iz držav članic dolžni spoštovati pravila in načela, ki so določena v Pogodbi
ES. Če torej ta pravila in načela določajo izjeme od obveznosti predhodne objave, se lahko države članice ali naročniki iz
držav članic, ki oddajajo javno naročilo, na katero se nanaša sporočilo, na te izjeme utemeljeno sklicujejo.
V zvezi s tem je treba zlasti opozoriti, da če se država članica ali naročnik lahko sklicuje na določbo Pogodbe ES, ki na
splošno izključuje uporabo primarnega prava – kot je člen 86(2) ES ali člena 296 ES in 297 ES – ali če se lahko uporabi utemeljitveni
razlog, ki je izrecno določen v navedeni pogodbi (na primer javni red in zdravje, ki izhajata iz členov 46 ES in 55 ES, in
javna oblast, ki izhaja iz členov 45 ES in 55 ES), ali če so izpolnjeni pogoji za utemeljitveni razlog, ki je priznan na podlagi
sodne prakse (glej glede nujnega razloga javnega interesa sodbo Sodišča z dne 27. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Španiji,
C‑158/03, neobjavljena v ZOdl., točka 35 in navedena sodna praksa), potem načela Pogodbe ES niso kršena. Zato v takih primerih
obveznost objave ne velja za oddajo javnega naročila.
Poleg tega je treba poudariti, da je namen točke 2.1.4. sporočila le v tem, da se naročnikom omogoči sklicevanje na izjeme
od obveznosti objave, ki so določene v direktivah o javnih naročilih, ob upoštevanju pogojev za to sklicevanje, ki so določeni
v navedenih direktivah, in to kljub temu, da te direktive ne veljajo za javna naročila, na katera se nanaša sporočilo. Kot
je navedeno v sklepnih predlogih generalnega pravobranilca F. G. Jacobsa k sodbi Sodišča z dne 27. oktobra 2005 v zadevi Komisija
proti Italiji (C‑525/03, ZOdl., str. I‑9405, I‑9407, točke od 46 do 49) obveznost objave ni podana, če je izjema od direktiv
o javnih naročilih izrecno dovoljena, če so pogoji za to izjemo izpolnjeni in je torej postopek s pogajanji brez predhodne
objave upravičen. Zato na podlagi načel, ki izhajajo iz Pogodbe ES, ne more biti naložena obveznost objave, če direktive izrecno
določajo izjemo, saj sicer ta izjema ne bi imela smisla (glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 36 navedene sklepne predloge
generalne pravobranilke C. Stix Hackl k sodbi Coname, ZOdl., str. I‑7289, točka 93).
Iz navedenega je razvidno, da je točka 2.1.4. sporočila, ki državam članicam nikakor ne nalaga novih obveznosti, za države
članice ugodna, ker jim omogoča – če so pogoji za njeno uporabo izpolnjeni – da ne spoštujejo obveznosti predhodne objave.
V zvezi z utemeljitvijo Zvezne republike Nemčije, ki se nanaša na v točki 42 zgoraj navedeno sodbo SECAP (glej točko 135 zgoraj),
je treba ugotoviti, da ta utemeljitev temelji na napačni predpostavki, saj točka 2.1.4. sporočila ne izključuje drugih izjem.
4.
Četrti očitek – postopek zaradi neizpolnitve obveznosti (točka 1.3. sporočila)
a)     Trditve strank
Zvezna republika Nemčija ob podpori intervenientk nazadnje navaja, da napoved Komisije v točki 1.3. sporočila, da bo uvedla
postopek za ugotavljanje kršitev, če se postopek, ki je določen, ne bo spoštoval, kaže, da je namen tega besedila naložitev
obveznosti državam članicam. To naj bi potrjeval tudi postopek za ugotavljanje kršitev št. 2005/4043, ki je bil uveden proti
Zvezni republiki Nemčiji v zvezi z oddajo javnega naročila II B, ki ni bilo predhodno objavljeno – v njem naj bi bilo sporočilo
navedeno tako, kot da bi šlo za dopolnilno pravno podlago. Poleg tega naj bi Komisija že uvedla postopke za ugotavljanje kršitev
proti nekaterim državam članicam, da bi se načela, ki so odslej določena v sporočilu, uporabila za javna naročila, ki ne spadajo
na področje uporabe direktiv o javnih naročilih. V zvezi s tem Zvezna republika Nemčija navaja sodbi Komisija proti Finski,
točka 39 zgoraj, in Komisija proti Irski z dne 13. novembra 2007, točka 57 zgoraj. Tako naj bi to, da ima sporočilo pravne
učinke, temeljilo na točki 1.3. sporočila in na povezavi sporočila s postopkom zaradi neizpolnitve obveznosti.
Poleg tega po mnenju Zvezne republike Nemčije učinki sporočila, ki temeljijo na točki 1.3. sporočila, niso le informativni,
temveč določajo tudi pravila ravnanja in so torej pravni. To naj bi priznala Komisija s tem, da meni, da sporočilo določa
način ravnanja. Tako naj bi zavezujoči učinek sporočila izhajal iz namena, ki ga je izrazila Komisija, da bo njeno ravnanje
na področju postopkov zaradi neizpolnitve obveznosti temeljilo na sporočilu.
Poleg tega Parlament v zvezi s točko 1.3. sporočila navaja, da je Komisija kot avtorica sporočila osrednji izvršilni organ
Skupnosti in hkrati varuh Pogodb. Tako naj bi naročniki iz držav članic morali spoštovati vsebino sporočila, da bi se izognili
tožbi zaradi neizpolnitve obveznosti, pri kateri bi se Komisija oprla na pravila, ki so določena v njenem sporočilu.
Republika Poljska dodaja, da je treba pričakovati, da bodo revizorji Komisije, ki bodo opravljali revizijo postopkov oddaje
javnih naročil, ki so sofinancirani iz proračuna Evropske unije in ki vključujejo strukturne ukrepe, uporabljali smernice
iz sporočila kot referenčno merilo. Če bodo v postopkih nastale nepravilnosti glede na smernice iz sporočila, se bodo revizorji
nagibali k temu, da se zavrne možnost povrnitve izdatkov iz sredstev Skupnosti. Tako naj bi se kljub trditvi, ki je zapisana
na začetku sporočila, priporočila, ki jih vsebuje, uporabljala „kot pravo“. Glede na velikost finančne pomoči iz proračuna
Evropske unije na Poljskem pa naj bi bilo takšno ravnanje revizorjev dovolj pomembna okoliščina, da bi bilo treba priporočila
šteti za zavezujoča.
Komisija v nasprotju s trditvijo Zvezne republike Nemčije, da pravni učinek izhaja iz točke 1.3. sporočila, navaja, da morebitni
vpliv sporočila na politiko Komisije na področju neizpolnitve obveznosti ne povzroča pravnih učinkov nasproti tretjim osebam,
temveč ima posledice le na delovanje Komisije same. Komisija naj namreč ne bi imela pristojnosti, da bi prek politike, ki
jo izvaja na področju postopkov zaradi neizpolnitve obveznosti, določila obveznosti držav članic. Obseg pravic in obveznosti
držav članic je pravno zavezujoče določen šele v postopku pred Sodiščem v okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.
b)     Presoja Splošnega sodišča
V zadnjem odstavku točke 1.3. sporočila je določeno:
„Ko Komisija ugotovi potencialno kršitev temeljnih standardov za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta z direktivama o javnih
naročilih, oceni pomembnost zadevnega naročila za notranji trg glede na individualne okoliščine vsakega primera. Postopek
za ugotavljanje kršitev po členu 226 […] ES se sproži le v primerih, ko se to zdi primerno glede na težo kršitve in njen vpliv
na notranji trg.“
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je čisto mogoče, da Komisija na podlagi člena 226 ES začne postopek zaradi neizpolnitve
obveznosti proti državi članici, če ta ne spoštuje obveznosti, ki jih imajo na podlagi pravil in načel iz Pogodbe ES naročniki
iz držav članic pri oddaji javnih naročil. Zato samo dejstvo, da je v točki 1.3. sporočila navedena možnost uvedbe takega
postopka, nikakor ne potrjuje – nasprotno od tega, kar trdi Zvezna republika Nemčija – da navedeno sporočilo ustvarja nove
obveznosti, ki jih imajo države članice pri oddaji javnih naročil, in da je akt, ki ima zavezujoče pravne učinke.
Čeprav je res, da ta točka državo članico opozarja, da tvega, da bo proti njej uveden postopek zaradi neizpolnitve obveznosti,
če ne bo spoštovala obveznosti, ki izhajajo iz primarnega prava Skupnosti in na katere je opozorjena v sporočilu, je to le
dejanska posledica, ne pa zavezujoč pravni učinek (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 11. novembra 1981 v zadevi IBM proti
Komisiji, 60/81, Recueil, str. 2639, točka 19, in z dne 1. decembra 2005 v zadevi Italija proti Komisiji, C‑301/03, ZOdl.,
str. I‑10217, točka 30).
Trditev, ki jo je navedla Zvezna republika Nemčija, je še toliko manj učinkovita, ker uvedba postopka zaradi neizpolnitve
obveznosti države na podlagi člena 226 ES ni dejanje, ki bi imelo zavezujoč ali obvezen učinek. V okviru tega postopka je
tisti njegov del, ki poteka pred predložitvijo zadeve Sodišču, faza, ki poteka pred predstavitvijo spora na sodišču in katere
namen je pozvati državo članico, naj izpolni svoje obveznosti, saj Komisija svoje mnenje predstavi šele po tem, ko je bilo
državi članici omogočeno, da predloži pripombe. Noben ukrep, ki ga Komisija sprejme v tej fazi, ki poteka pred predstavitvijo
spora na sodišču, v skladu s sodno prakso Sodišča nima zavezujočega učinka (sodba Sodišča z dne 1. marca 1966 v zadevi Lütticke
in drugi proti Komisiji, 48/65, Recueil, str. 27, 39).
V skladu z ureditvijo iz členov od 226 ES do 228 ES lahko določitev pravic in obveznosti držav članic ter presoja njihovega
ravnanja izhajata le iz sodbe Sodišča (glej v tem smislu sodbi Sodišča z dne 27. maja 1981 v združenih zadevah Essevi in Salengo,
142/80 in 143/80, Recueil, str. 1413, točki 15 in 16, in z dne 29. septembra 1998 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C‑191/95,
Recueil, str. I‑5449, točka 45). Iz tega je razvidno, da ima na tem področju – nasprotno od tega, kar trdi Zvezna republika
Nemčija – zavezujoč učinek le sodba Sodišča.
Zato je treba trditev Zvezne republike Nemčije in intervenientk v zvezi z zavezujočim učinkom, ki naj bi izhajal iz tega,
da se ob nespoštovanju postopka, ki je določen v sporočilu, sproži postopek zaradi nespoštovanja obveznosti, zavrniti.
Te ugotovitve ne more izpodbiti trditev Zvezne republike Nemčije, ki se nanaša na točko 6 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca
G. Tesaura k zgoraj v točki 28 navedeni sodbi Francija proti Komisiji z dne 16. junija 1993 (Recueil, str. I‑3292), v kateri
naj bi bila izražena podpora izrecnemu priznanju zavezujočih pravnih učinkov, ki izhajajo iz grožnje, da bo uveden postopek
za ugotavljanje kršitev.
Drugače kot v obravnavanem primeru pa Komisija v postopku, ki je bil podlaga za izrek zgoraj v točki 28 navedene sodbe Francija
proti Komisiji z dne 16. junija 1993, ni nikoli izpodbijala tega, koliko je zadevni akt zavezujoč. Generalni pravobranilec
G. Tesauro je izhajajoč iz tega primera uvedbo postopka zaradi neizpolnitve štel za dodatni indic, na podlagi katerega je
Sodišču predlagal, naj tožbe ne razglasi po uradni dolžnosti za nedopustno, ampak naj preizkusi njeno vsebino (sklepni predlogi
generalnega pravobranilca G. Tesaura k zgoraj v točki 28 navedeni sodbi Francija proti Komisiji z dne 16. junija 1993, točka
6). Poleg tega je treba opozoriti, da Sodišče v navedeni zadevi ni sledilo tej utemeljitvi, na kateri temelji argument Zvezne
republike Nemčije.
Glede na ugotovitve iz točk od 150 do 153 zgoraj je treba tudi trditev Zvezne republike Nemčije, Kraljevine Nizozemske in
Republike Poljske, da se je Komisija s sporočilom omejila, zavrniti kot – vsaj – brezpredmetno. Poleg tega iz besedila točke
1.3. sporočila izhaja, da Komisija ni nameravala uvesti postopka zaradi neizpolnitve obveznosti v vseh primerih neizpolnitve
obveznosti, za katere je vedela, temveč da bo postopek zaradi neizpolnitve obveznosti uvedla ob upoštevanju okoliščin, ki
so lastne vsakemu primeru, in da jo bosta pri odločitvi vodili glavni merili, to sta teža kršitve in njen vpliv na notranji
trg.
Končno, v zvezi s trditvijo Zvezne republike Nemčije, da je Komisija sporočilo obravnavala kot zakonodajni akt in da je v
preteklosti že uvedla postopke za ugotavljanje kršitev, da bi bila uporabljena načela iz tega sporočila, je treba ugotoviti,
da ne more biti sprejeta.
V zvezi s postopkom za ugotavljanje kršitev št. 2005/4043, na katerega se je sklicevala Zvezna republika Nemčija, je treba
ugotoviti, da se Komisija v točki 7 obrazloženega mnenja v bistvu sklicuje na sporočilo. Vendar v nasprotju s tem, kar trdi
Zvezna republika Nemčija, sporočilo v njem ni vsebovano kot pravna podlaga, temveč le kot v oklepaju navedeno sklicevanje
na koncu navedene točke. Izrek obrazloženega mnenja temelji na členih 43 ES in 49 ES ter na načelih enakega obravnavanja,
prepovedi diskriminacije in preglednosti.
Enako velja za zadevi, na kateri se sklicuje Zvezna republika Nemčija in v katerih sta bili izdani sodbi Komisija proti Finski,
navedena zgoraj v točki 39, in Komisija proti Irski z dne 13. novembra 2007, navedena zgoraj v točki 57. V zvezi s tem je
treba ugotoviti, da je v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 39 navedena sodba Komisija proti Finski, Sodišče razglasilo
tožbo Komisije za nedopustno, ker Komisija ob tem, da je tožbo utemeljevala z nekaterimi temeljnimi pravili Pogodbe ES in
natančneje z načelom prepovedi diskriminacije, ki vključuje obveznost preglednosti, ni predložila dovolj dokazov, da bi se
Sodišče lahko podrobno seznanilo z obsegom kršitve prava Skupnosti, ki je bilo očitano državi članici (zgoraj v točki 39 navedena
sodba v zadevi Komisija proti Finski, točka 32). V zvezi z zadevo, v kateri je bila izdana zgoraj v točki 57 navedena sodba
Komisija proti Irski z dne 13. novembra 2007, je treba ugotoviti, da je iz te sodbe razvidno, da objava
ex post
ne more zagotoviti ustrezne stopnje obveščenosti in da ta sodba potrjuje obstoj obveznosti predhodne objave, kar je Zvezna
republika Nemčija priznala na obravnavi.
V zvezi s trditvijo Republike Poljske, da je učinek sporočila opozorilo državam članicam, da tvegajo, da jim bo za nekatere
nastale stroške zavrnjeno financiranje iz Skupnosti, je treba spet ugotoviti, da gre le za dejansko posledico, ne pa za zavezujoč
pravni učinek navedenega sporočila (glej točko 151 zgoraj).
Iz vseh zgoraj navedenih ugotovitev je razvidno, da sporočilo ne vsebuje novih pravil na področju oddaje javnih naročil, ki
bi presegale obveznosti, ki jih določa obstoječe pravo Skupnosti. V teh okoliščinah ni mogoče šteti, da ima sporočilo zavezujoče
pravne učinke, ki bi vplivali na položaj Zvezne republike Nemčije in intervenientk, zato je treba tožbo zavreči kot nedopustno.

Stroški
V skladu s členom 87(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker Zvezna republika
Nemčija ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.
V skladu s členom 87(4), prvi pododstavek, Poslovnika države članice, ki se kot intervenientke udeležijo postopka, nosijo
svoje stroške. V obravnavanem primeru stranke, ki so intervenirale v podporo Zvezni republiki Nemčiji, nosijo svoje stroške.
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (peti senat)
razsodilo:
1.
Tožba se zavrže kot nedopustna.
2.
Zvezna republika Nemčija nosi svoje stroške in stroške, ki jih je priglasila Evropska komisija.
3.
Francoska republika, Republika Avstrija, Republika Poljska, Kraljevina Nizozemska, Evropski parlament, Helenska republika
in Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska nosijo svoje stroške.
Vilaras
Prek
Ciucă
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 20. maja 2010.
Podpisi
Kazalo
Dejansko stanje
Postopek
Predlogi strank
Dopustnost
A – Uvodna pojasnila
B – Vsebina sporočila
1. Prvi očitek – obstoj obveznosti predhodne objave (točka 2.1.1. sporočila)
a) Trditve strank
Zvezna republika Nemčija
Intervenientke
Komisija
b) Presoja Splošnega sodišča
2. Drugi očitek – določitev obveznosti objave (točka 2.2 sporočila)
a) Trditve strank
Zvezna republika Nemčija
Intervenientke
Komisija
b) Presoja Splošnega sodišča
Uvodne ugotovitve
Točka 2.2.1. sporočila
– Prva alinea točke 2.2.1. sporočila
– Druga alinea 2.2.1. sporočila
– Tretja alinea točke 2.2.1. sporočila
– Četrta alinea točke 2.2.1. sporočila
– Peta alinea točke 2.2.1. sporočila
Točka 2.2.2. sporočila
Točka 2.2.3. sporočila
3. Tretji očitek – izjeme od predhodne objave (točka 2.1.4. sporočila)
a) Trditve strank
b) Presoja Splošnega sodišča
4. Četrti očitek – postopek zaradi neizpolnitve obveznosti (točka 1.3. sporočila)
a) Trditve strank
b) Presoja Splošnega sodišča
Stroški
*
Jezik postopka: nemščina.