CELEX: 62004TJ0120
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Organiska peroxider
Böter
Artikel 81 EG
Förordning (EEG) nr 2988/74
Preskriptionstider
Överträdelsens varaktighet
Fördelning av bevisbördan
Likabehandling

Tillämpliga bestämmelser
I artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och
verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler (EGT L 319, s. 1; svensk
specialutgåva, område 8, volym 1, s. 48) (nedan kallad preskriptionsförordningen) föreskrivs följande under rubriken ”Preskriptionstider
i fråga om förfaranden”:
”1. Följande preskriptionstider gäller kommissionens befogenhet att ålägga böter eller viten[*] för överträdelser av Europeiska
ekonomiska gemenskapens … konkurrensregler: [* I överensstämmelse med terminologin i de flesta andra språkversionerna av förordning
nr 2988/74 och för förståelsen av parternas och förstainstansrättens resonemang används nedan begreppet sanktionsåtgärder.
Övers. anm.]
…
b)      Fem år vid [andra] överträdelser [än överträdelser av bestämmelser om företags eller företagssammanslutningars ansökningar
eller anmälningar, begäran om upplysningar eller genomförande av undersökningar].
2. Preskriptionstiden skall räknas från och med den dag när överträdelsen begås. I fråga om fortsatta eller upprepade överträdelser
skall dock tiden räknas från och med den dag när överträdelsen upphör.”
I artikel 2 i den ovannämnda förordningen föreskrivs följande under rubriken ”Avbrott i preskriptionstiden i fråga om förfaranden”:
”1. Preskriptionstiden i fråga om förfaranden avbryts av åtgärder som vidtas av kommissionen … i syfte att få till stånd en
förundersökning eller ett förfarande beträffande en överträdelse. Avbrottet i preskriptionstiden gäller från och med den dag
när minst ett företag eller en företagssammanslutning som har deltagit i överträdelsen har underrättats om åtgärden.
Åtgärder som avbryter preskriptionstiden omfattar särskilt
a)      skriftliga framställningar om upplysningar, som görs av kommissionen …,
…
2. Avbrottet i preskriptionstiden gäller alla företag eller företagssammanslutningar som har deltagit i överträdelsen.
3. Efter varje avbrott börjar preskriptionstiden att löpa på nytt. …”

Bakgrund till tvisten
Kommissionens beslut 2005/349/EG av den 10 december 2003 om ett förfarande enligt artikel 81 EG och artikel 53 i EES-avtalet
(Ärende COMP/E-2/37.857 – Organiska peroxider) (EUT L 110, 2005, s. 44) (nedan kallat det angripna beslutet) avser en konkurrensbegränsande
samverkan som ingåtts och genomförts på den europeiska marknaden för organiska peroxider, som är kemikalier som används inom
plast- och gummiindustrin av exempelvis AKZO-koncernen (nedan kallad AKZO) och av bolagen Atofina SA, som efterträtt Atochem
(nedan kallat Atochem/Atofina) och Peroxid Chemie GmbH & Co. KG, som kontrolleras av Laporte plc, numera Degussa UK Holdings
Ltd. Denna konkurrensbegränsande samverkan genomfördes i Spanien i form av ett underavtal, i vilket sökanden och de övriga
ovannämnda bolagen deltagit antingen direkt eller indirekt.
Den konkurrensbegränsande samverkan mellan AKZO, Luperox GmBH, därefter Atochem/Atofina och Peroxid Chemie inleddes år 1971
med ett skriftligt avtal, som ändrades år 1975 (nedan kallat huvudavtalet). Det bestod inledningsvis av flera underavtal för
olika kemikalier, såsom högpolymerer, termoplastiska hartser och tvärbindande substanser. Samverkan sönderföll även i regionala
underavtal, varav det som avsåg Spanien (nedan kallat det spanska underavtalet) följde de huvudsakliga bestämmelserna i huvudavtalet.
Detta syftade framför allt till att de deltagande bolagen skulle behålla sina marknadsandelar och samordna sina prishöjningar.
För att uppnå detta syfte gavs ett konsultbolag i Schweiz – inledningsvis Fides Trust AG, därefter AC Treuhand AG – i uppdrag
att bland annat samla in och behandla detaljerade försäljningsuppgifter från de deltagande företagen och att meddela dessa
de på detta sätt behandlade sifferuppgifterna. Möten ägde rum regelbundet för att säkerställa att huvudavtalet och underavtalen
fungerade.
Sökanden, som är ett spanskt bolag med verksamhet i kemiindustrin och som kontrolleras av bolagen FMC Foret SA (nedan kallat
Foret) och Degussa UK gemensamt, deltog endast i det spanska underavtalet. Den tidsperiod som i det angripna beslutet fastslagits
för denna delaktighet löper mellan den 31 december 1975 och den 31 december 1999 (skälen 2 och 210–219 samt artikel 1 e i
det angripna beslutet).
Kommissionen började undersöka den konkurrensbegränsande samverkan efter ett möte den 7 april 2000 med företrädare för AKZO
som upplyste kommissionen om en överträdelse av gemenskapens konkurrensbestämmelser i syfte att åtnjuta immuniteten enligt
kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat
meddelandet om befrielse). Även Atochem/Atofina beslutade därefter att samarbeta med kommissionen och att lämna denna ytterligare
upplysningar (skälen 56 och 57 i det angripna beslutet).
Den 31 januari och den 20 mars 2002 riktade kommissionen med stöd av artikel 11 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari
1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 1962, 13, s. 204; svensk specialutgåva,
område 8, volym 1, s. 8) en begäran om upplysningar till de huvudsakliga deltagarna i överträdelsen, däribland Laporte, AKZO
och Atochem/Atofina (skälen 61 och 64 i det angripna beslutet). Kommissionen riktade emellertid en sådan begäran till sökanden
först den 29 november 2002 (skäl 72 i det angripna beslutet).
Kommissionen inledde det formella undersökningsförfarandet den 27 mars 2003 och antog ett meddelande om invändningar som därefter
delgavs sökanden. Sökanden yttrade sig över meddelandet om invändningar den 17 juni 2003 och deltog i det förhör som hölls
den 26 juni 2003. Kommissionen fattade slutligen det angripna beslutet den 10 december 2003 och det delgavs sökanden den 13
januari 2004. Genom beslutet ålades sökanden böter med 0,5 miljoner euro (artikel 2 f i det angripna beslutet).

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 mars 2004.
Sökanden har genom skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 13 september 2004 förklarat sig avstå från sin
rätt att inkomma med replik och har begärt att förstainstansrätten skall vidta vissa åtgärder för processledning och vissa
åtgärder för bevisupptagning. Svaranden har yttrat sig över denna skrivelse den 26 oktober 2004.
På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 24 november 2005.
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
–        i första hand ogiltigförklara artiklarna 1, 2 och 4 i det angripna beslutet i den mån de påverkar sökanden,
–        i andra hand upphäva de ålagda böterna, och
–        förplikta svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.
Svaranden har yrkat att förstainstansrätten skall
–        i första hand avvisa talan vad avser artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet,
–        i andra hand ogilla talan, och
–        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.

Rättslig bedömning
1.
Huruvida yrkandena om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet kan tas upp till sakprövning

Parternas argument
Svaranden har anfört en invändning om rättegångshinder avseende yrkandet om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 4 i det
angripna beslutet. Svaranden har hävdat att de argument som utvecklats i detta sammanhang är verkningslösa och att yrkandet
om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet inte kan tas upp till prövning, eftersom sökandens enda
grund hänför sig till att det är överträdelsen som preskriberats, och inte fastställelsen av den. Även om det antas att behörigheten
att ålägga sökanden böter för den överträdelse som sökanden klandras för i det angripna beslutet har preskriberats, anser
kommissionen att den kunde fastställa överträdelsen, som sökanden inte förefaller bestrida i sig, utan på sin höjd överträdelsens
varaktighet, och rikta ett beslut till sökanden i detta avseende. Sökandens yrkande kan således inte tas upp till prövning,
i den mån sökanden yrkat ogiltigförklaring av artikel 1, till den del det i denna fastställts att sökanden begått en överträdelse,
och av artikel 4, i vilken endast anges vilka det angripna beslutet riktats till.
Sökanden har bestritt att yrkandet om ogiltigförklaring inte kan tas upp till prövning och har hänvisat till förstainstansrättens
dom av den 6 oktober 2005 i de förenade målen T-22/02 och T-23/02, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals mot kommissionen
(REG 2005, s. II-4065).

Förstainstansrättens bedömning
Förstainstansrätten konstaterar först och främst att svarandens invändning om rättegångshinder, i motsats till vad denne gjort
gällande, inte kan innebära att yrkandena om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet inte kan tas
upp till prövning. Svaranden har i sak inskränkt sig till att göra gällande att de grunder och argument sökanden åberopat,
till stöd för uppfattningen att kommissionens befogenhet att vidta åtgärder mot överträdelsen preskriberats, inte innebär
att det är befogat att ogiltigförklara dessa artiklar, eftersom de i själva verket inte behandlar överträdelsen, så som denna
fastställts i det angripna beslutet. Denna fråga avser emellertid inte huruvida dessa grunder och argument kan tas upp till
prövning, utan snarare huruvida talan kan vinna bifall i detta avseende. Svaranden har vidare inte ifrågasatt sökandens berättigade
intresse av att få sin sak prövad avseende kommissionens fastställande av överträdelsen.
Även om det antas att det är fråga om huruvida talan kan tas upp till prövning, framgår det åtminstone indirekt av svarandens
skrivelser som återgivits ovan i punkt 14 att denne menar att den omständigheten att överträdelsen endast fastställts i det
angripna beslutet inte omfattas av begreppet sanktionsåtgärder i den mening som avses i artikel 1 i preskriptionsförordningen
och att den hade rätt att rikta ett beslut till sökanden i detta avseende även om preskription inträtt.
Förstainstansrätten erinrar härvid om att rätten fastslagit att ett beslut genom vilket en överträdelse fastställs inte utgör
en sanktionsåtgärd i den mening som avses i artikel 1.1 i preskriptionsförordningen och därför inte omfattas av den preskription
som föreskrivs i den bestämmelsen. Att kommissionens befogenhet att ålägga böter preskriberats påverkar därför inte dess underförstådda
befogenhet att fastställa en överträdelse (domen i de ovan i punkt 15 nämnda förenade målen Sumitomo Chemical och Sumika Fine
Chemicals mot kommissionen, punkterna 61 och 62). Att kommissionen utövar den underförstådda befogenheten att fastställa en
överträdelse efter det att preskriptionstiden löpt ut förutsätter emellertid att den visar att det finns ett legitimt intresse
av att fastställa detta, i den mening som avses i domstolens dom av den 2 mars 1983 i mål 7/82, GVL mot kommissionen (REG
1983, s. 483, punkt 24; svensk specialutgåva, volym 7, s. 49) (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 15
nämnda förenade målen Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals mot kommissionen, punkterna 130–132).
Mot bakgrund av vad ovan anförts kan svarandens invändning om rättegångshinder inte godtas.
För det första följer det nämligen av ovannämnda rättspraxis att kommissionen, om förutsättningarna för preskription antas
föreligga i förevarande fall, borde ha visat att det fanns ett legitimt intresse för att lagenligt kunna fastställa att sökanden
begått en överträdelse. I motsats till svarandens uppfattning åligger det således under sådana förhållanden förstainstansrätten
att pröva sökandens yrkande om ogiltigförklaring för att kontrollera om kommissionen verkligen motiverat detta intresse i
det angripna beslutet.
Såsom svaranden själv medgivit utgör för det andra en fastställelse av överträdelsens varaktighet såväl en väsentlig och oupplöslig
del av varje fastställelse av en överträdelse som ett av rekvisiten för preskription, i fråga om förfaranden beträffande fortsatta
överträdelser. Till skillnad från vad svaranden förefaller vilja göra gällande, kan sökandens yrkanden om ogiltigförklaring
av artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet därför inte skiljas från grunden att kommissionen tillämpat preskriptionsbestämmelserna
felaktigt. Att kommissionen iakttar dessa bestämmelser innebär nämligen att den på ett riktigt sätt skall fastställa under
hur lång tid sökanden deltagit i överträdelsen.
Av vad anförts följer att kommissionens invändning om rättegångshinder skall ogillas.
2.
Grunden att kommissionen tillämpat preskriptionsbestämmelserna felaktigt

Parternas argument
Inledande synpunkt
Sökanden har till stöd för sin talan åberopat en grund för ogiltigförklaring avseende att kommissionen felaktigt ålagt sökanden
böter trots att förfarandet preskriberats med stöd av preskriptionsförordningen, eftersom mer än fem år förflutit mellan det
sista tillfället då sökanden påståtts ha deltagit i det spanska underavtalet och kommissionens första undersökningsåtgärder.
Sökanden har härvid gjort gällande att kommissionen förfor felaktigt när den inte godtog sökandens argument om preskription
och motiverade detta dels med att sökanden hade kännedom om huvudavtalet, dels med att det var oklart exakt när sökandens
delaktighet i det spanska underavtalet slutgiltigt upphörde.
Huruvida sökanden hade kännedom om huvudavtalet
Sökanden har i sak gjort gällande att huvudavtalet inte kan tillskrivas sökanden vid bedömningen av preskriptionen, eftersom
företaget inte varit part i det avtalet och inte heller haft kännedom om det.
Till stöd för sitt argument har sökanden hävdat för det första att det i det angripna beslutet görs skillnad mellan huvudavtalet
och de regionala underavtalen och vidare att de särskilda egenskaperna hos det spanska underavtalet påvisas. Detta avtal var
skilt från huvudavtalet från början och fram till den konkurrensbegränsande samverkans allra sista tid och utgjorde inte i
likhet med de andra underavtalen en del av huvudavtalet (skälen 47, 80 slutet, 86, 92, 203, 209–267 och 268 i det angripna
beslutet).
Sökanden har för det andra anmärkt att kommissionen inte uttryckligen påstått – men möjligen underförstått, genom en felaktig
tolkning av det spanska underavtalet – och inte heller styrkt att sökanden hade kännedom om huvudavtalet. Sökanden har härvid
hävdat att motiveringen i skälen 217, 236 och 250 i det angripna beslutet är otydlig och motsägelsefull. Sökanden har härav
dragit slutsatsen att kommissionen har slutit sig till att sökanden hade kännedom om en konkurrensbegränsande samverkan på
europeisk nivå endast på grund av de kontakter kommissionen haft med personal hos de företag som varit delaktiga i huvudavtalet
och på grund av att det eventuellt funnits paneuropeiska avtal mellan parterna i huvudavtalet och de största kunderna.
Sökanden anser för det tredje att den omständighet som anges i skäl 252 i det angripna beslutet, nämligen att ”de övriga parterna
i underavtalet i Spanien [AKZO, Atochem/Atofina och Peroxid Chemie] gett intrycket att företaget verkligen hade kännedom om
huvudavtalet” och ”mycket väl kände till det, eftersom dess styrelsemedlemmar kände till huvudavtalet”, inte utgör relevant
bevisning, och det så mycket mindre som de ifrågavarande företagen begärt att komma i åtnjutande av den immunitet som föreskrivs
i meddelandet om befrielse. Sökanden har tillagt att den omständigheten att dess styrelsemedlemmar, som företrädde de två
bolag som gemensamt kontrollerade sökanden – Foret och Laporte, numera Degussa UK – kände till huvudavtalet inte visar att
dessa lämnat upplysningar om den europeiska kartellen. Inget av dessa två bolag har avgett någon förklaring i den meningen.
Sökanden har härav i sak dragit slutsatsen att någon sådan kännedom inte i något fall kan tillskrivas sökanden.
Sökanden har slutligen anmärkt att om kommissionen verkligen ansåg att sökanden var Peroxid Chemies enda förlängda arm i Spanien,
borde kommissionen endast ha ålagt sökanden böter tillsammans med Peroxid Chemie i stället för att ålägga sökanden ett särskilt
bötesbelopp. Om sökanden däremot handlade självständigt (skäl 267 i det angripna beslutet) hade kommissionen ingen anledning
att anse att sökanden hade kännedom om eller borde ha haft kännedom om huvudavtalet.
Sökanden har av vad ovan anförts dragit slutsatsen att kommissionen i förevarande mål inte uppfyllt de beviskrav som anges
bland annat i ”domen i målet Carton”. Kommissionen har nämligen inte visat att sökanden, i den mening som avses i den rättspraxis
som följer av domen i det ovannämnda målet, ”kände till eller borde ha känt till” (se skäl 320 och fotnoten på sidan 231 i
det angripna beslutet med hänvisning till förstainstansrättens domar av den 14 maj 1998 i mål T-295/94, Buchmann mot kommissionen,
REG 1998, s. II-813, punkt 121, mål T‑310/94, Gruber + Weber mot kommissionen, REG 1998, s. II-1043, punkt 140, och av den
20 mars 2002 i mål T-9/99, HFB m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. II-1487, punkt 231).
Svaranden har i sak gjort gällande att sökanden i egenskap av huvudaktör på den spanska marknaden och delaktig i det centraliserade
förfarandet för utbyte av uppgifter genom ett schweiziskt konsultbolag samt kontrollerad av de moderföretag som var delaktiga
i den europeiska kartellen, hade eller borde ha haft kännedom om huvudavtalet. Enligt de andra parterna i huvudavtalet utgjorde
dessutom det spanska underavtalet en del av huvudavtalet och sökanden bidrog till att uppnå de gemensamma målen för samtliga
parter i huvudavtalet genom att vara delaktig i det ovannämnda underavtalet och genom att genomföra paneuropeiska avtal med
stora kunder.
Huruvida sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet
Sökanden har hävdat att kommissionens konstaterande att sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet först år 1999
– samtidigt som huvudavtalet – är oriktigt. Sökanden anser sig redan i sitt yttrande över meddelandet om invändningar ha styrkt
att företaget upphörde att delta i mötena avseende det spanska underavtalet från och med den 14 januari 1997, vilket var den
dag då det sista mötet hölls som det fastställts att K., som företrädde företaget i underavtalet, deltagit. Den sistnämnde
har inte varit anställd hos sökanden sedan den 14 februari 1997. Bland de faktiska omständigheter som kommissionen sammanställt
avseende det spanska underavtalet finns inga uppgifter om något möte efter januari månad år 1997 som sökanden kan ha deltagit
i.
Den enda bevisningen avseende vid vilken tidpunkt överträdelsen upphörde i Spanien utgörs huvudsakligen av närmast allmänna
och vaga förklaringar från AKZO (skälen 211, 213, 216–219 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg, trots att det saknades
bevisning till stöd för dess uppfattning, felaktigt att sökanden inte upphörde att delta i överträdelsen år 1997.
Sökanden har för det första hävdat att kommissionen av påståenden från AKZO och Atochem/Atofina, enligt vilka det spanska
underavtalet löpte fram till år 1999, felaktigt dragit slutsatsen att det vore ologiskt om dessa två aktörer på den spanska
marknaden fortsatte detta underavtal, om sökanden, som hade en stor marknadsandel i Spanien, hade dragit sig tillbaka redan
i början av år 1997. Även kommissionens slutsats att det är föga troligt att AKZO och Atochem/Atofina skulle ha beräknat skillnaderna
mellan de teoretiska och verkliga marknadsandelarna fram till tredje kvartalet år 1999 om sökanden lämnat underavtalet tidigare
är felaktig (skäl 258 i det angripna beslutet). Enligt sökanden kan den omständigheten att det spanska underavtalet fortsatte
att tillämpas efter år 1997 inte endast förklaras med att sökanden fortsatte att delta i det. Tvärtemot kan den omständigheten
att sökanden drog sig tillbaka från underavtalet endast innebära att det var mer konsekvent att samma deltagare förde diskussioner
om den spanska marknaden och den europeiska. Dessutom lämnade den enda kontaktpersonen i samband med det spanska underavtalet,
nämligen K, sin tjänst i februari 1997, vilket förklarar att de övriga deltagarna i det spanska underavtalet inte upplystes
om att sökanden dragit sig tillbaka. Det finns för övrigt inget bevis för att AKZO upplyst sökanden om att AKZO hade för avsikt
att säga upp antingen huvudavtalet eller det spanska underavtalet, trots att AKZO upplyst de övriga deltagarna om detta.
För det andra drog kommissionen felaktigt slutsatsen att den omständigheten att sökanden fortsatte att delta i överträdelsen
bekräftas genom en tabell över den spanska marknaden som AKZO överlämnat och i vilken den faktiska försäljningen jämförs med
de kvoter som tilldelats företaget för år 1997 och i vilken prisuppgifter, volymer och kunder anges fram till år 1999 (skäl
259 i det angripna beslutet). Sökanden har i sitt yttrande och under förhandlingen bestritt ”att [sökanden] lämnat dessa sifferuppgifter
före [AKZO som begärde att komma i åtnjutande av meddelandet om] befrielse”. Sökanden har hävdat att ”det inte finns någon
reaktion eller annan förklaring som kunnat göra [sökanden] delaktig” och att ”kommissionen måste ha dragit slutsatsen att
sifferuppgifterna måste ha kommit någonstans ifrån och att sökanden låg bäst till”. Sökanden har i övrigt lämnat alternativa
och av kommissionen obestridda förklaringar till att det konstaterats att Peroxid Chemie medgett att det utövat påtryckningar
på sökanden för att hindra sökanden att exportera från Spanien (skäl 236 i det angripna beslutet) och till att det konstaterats
att Peroxid Chemie erhöll försäljningssiffror beträffande sökanden, lämnade dessa till AC Treuhand och skickade tillbaka tabeller
avseende försäljningssiffrorna på den spanska marknaden som AC Treuhand sammanställt (skäl 237 i det angripna beslutet). Upplysningarna
i de ovannämnda tabellerna kan för övrigt inte anses utgöra ”adekvat rättslig bevisning” för att sökanden fortsatt delta i
det spanska underavtalet, med hänsyn till att det var enkelt att beräkna sökandens kvot genom att först addera och därefter
subtrahera, efter att ha beaktat de övriga deltagarnas andelar, nämligen AKZO:s och Atochem/Atofinas.
För det tredje är kommissionens konstaterande att ”inverkan av det påstått sista mötet den 14 januari 1997 i vart fall fortfarande
var kännbar efter maj 1997” (skälen 257 och 330 i det angripna beslutet) oriktigt och saknar stöd i bevisningen.
Svaranden har bestritt att sökandens argument i detta avseende är relevanta. Svaranden har i sak anmärkt att den slutit sig
till att sökanden deltog i det spanska underavtalet fram till år 1999 på grundval av hela bevismaterialet och inte endast
på grundval av AKZO:s förklaringar. I denna bevisning återfinns bland annat en tabell och ett handskrivet protokoll från mötet
den 6 november 1997 som AKZO överlämnat. Av dessa handlingar framgår att sökandens konkurrenter hade tillgång till känsliga
uppgifter avseende sökanden fram till år 1999 (skälen 215, 218 och 258–260 i det angripna beslutet) och att sökanden inte
kunde bestrida att dessa uppgifter var riktiga och tillförlitliga. Det ålåg dessutom sökanden att visa att den offentligt
tagit avstånd från den konkurrensbegränsande samverkan efter januari 1997, vilket denna inte gjort, och att försäkra sig om
att de andra parterna inte använde sig av känsliga uppgifter om kunderna för att beräkna kvoter. Sökanden har dessutom enligt
kommissionen medgett att företaget inte upplyst sina moderföretag Foret och Degussa UK om att K sagts upp och om skälen till
uppsägningen.
Den tidpunkt då preskriptionstiden börjar löpa
Sökanden har gjort gällande att kommissionen inledde de första undersökningsåtgärderna den 31 januari 2002, genom att sända
en begäran om upplysningar till Laporte och andra företag som var delaktiga i den europeiska kartellen (skäl 61 i det angripna
beslutet). Kommissionen ställde den 20 mars 2002 en begäran om upplysningar till AKZO och Atochem/Atofina, företag som var
delaktiga i både den europeiska kartellen och det spanska underavtalet (skäl 64 i det angripna beslutet). Kommissionens sände
en begäran om upplysningar till sökanden först den 29 november 2002 (skäl 72 i det angripna beslutet).
Sökanden är av uppfattningen att den 29 november 2002 är den relevanta dagen för bedömning av när preskriptionstiden avbröts,
eftersom de första kontakterna mellan kommissionen och sökanden för en undersökning med avseende på förevarande mål togs den
dagen. Sökanden har härav dragit slutsatsen att en längre tid än fem år löpte mellan den 14 januari 1997 och den 29 november
2002, varför preskription inträtt. Detta följer av nödvändigheten av att tolka preskriptionsförordningen restriktivt i samband
med ett förfarande där meddelandet om befrielse tillämpas, vilket är fallet i förevarande mål, eftersom den ovannämnda förordningen
grundas på syftet med de traditionella undersökningar kommissionen genomför. I samband med sådana undersökningar tar det i
allmänhet längre tid att inhämta upplysningar och det är svårare och mer komplicerat än i ett förfarande där ett företag begär
att få komma i åtnjutande av meddelandet om befrielse. Under sådana förhållanden har kommissionen nämligen fullständiga upplysningar
redan från början. Även om det antas att den relevanta dagen skall vara den 20 mars 2002, då den första begäran om upplysningar
delgavs en av parterna i det spanska underavtalet, har preskription ändå inträtt till följd av att femårsfristen löpte ut
den 14 januari 1997.
Sökanden har erinrat om att kommissionen ändå i skäl 262 i det angripna beslutet ansåg att preskriptionen avbröts av att kommissionen
begärde upplysningar den 31 januari 2002, för det första eftersom ”det spanska underavtalet utgjorde en del av huvudavtalet”,
för det andra eftersom begäran om upplysningar även omfattade sökanden på grund av att den ställdes till Laporte för att tillfråga
detta företag om dess och dess dotterbolags delaktighet i en överenskommelse om organiska peroxider och för det tredje eftersom
den första begäran om upplysningar, även om det spanska underavtalet skall anses ha utgjort ett självständigt avtal, som ställdes
till bland annat Laporte medförde att preskriptionstiden avbröts. Enligt sökanden kan kommissionen emellertid inte göra gällande
att preskriptionstiden avbröts i enlighet med artikel 2 i preskriptionsförordningen genom att kommissionen sände den första
begäran om upplysningar den 31 januari 2002 endast till parterna i huvudavtalet och inte till parterna i det spanska underavtalet.
Enligt sökandes uppfattning förutsätter en sådan rättsverkan att kommissionen styrker, vilket den inte gjort, att de två överträdelserna,
nämligen den på europeisk nivå och den som begåtts i Spanien, inte gick att skilja åt och att sökanden hade kännedom om huvudavtalet.
Sökanden anser vidare att bristen på bevisning för att sökanden deltagit i det spanska underavtalet efter den 14 januari 1997
inte uppvägs av att bland annat AKZO gjort vaga påståenden som beträffande det företaget endast innebär att det upphörde att
delta år 1999 och inte säger något om sökanden. Detta gäller så mycket mer som AKZO och andra företag som påstås ha deltagit
i överträdelserna samarbetade aktivt med kommissionen under mer än tre års undersökningar, utan att dessa undersökningar resulterade
i något slags bevisning för att sökanden deltagit i det spanska underavtalet efter januari 1997.
Beträffande bedömningen av preskriptionen har sökanden för fullständighetens skull anmärkt att sökanden utan anledning behandlats
annorlunda än Pergan GmbH. Beträffande det sistnämnda företaget fastställde kommissionen i skäl 319 i det angripna beslutet
att det inte fanns någon bevisning för att detta företag deltagit efter den 31 januari 1997. Enligt dess egna uttalanden finns
det emellertid ingen bevisning för att Pergan informerat övriga deltagare om att företaget drog sig tillbaka från den konkurrensbegränsande
samverkan. Tvärtemot gav Peroxid Chemie enligt skäl 172 i det angripna beslutet in en handling som härrörde från Pergan med
upplysningar om priser och kvantiteter mellan år 1997 och den 30 september 1998. Peroxid Chemie kunde därför varken bekräfta
eller vederlägga Pergans uttalande att den ovannämnda handlingen endast använts i samband med en detaljerad bedömning av företaget,
men ställde detta i fråga (skälen 173 och 175 i det angripna beslutet). I fråga om Pergan drog kommissionen emellertid, i
motsats till vad den gjorde beträffande sökanden, slutsatsen att preskription inträtt, och godtog Pergans uttalande, som liknade
sökandens, att Pergan inte deltagit sedan november 1996, det vill säga knappt två månader före den 31 januari 1997 då preskription
inträdde beträffande delaktighet i huvudavtalet.
Svaranden har i sak erinrat om att preskriptionen avbröts senast den 31 januari 2002, då svaranden ställde en begäran om upplysningar
till Laporte, som var delaktigt i det spanska underavtalet dels genom dess helägda dotterbolag Peroxid Chemie, dels genom
att företaget ägde hälften av sökandens kapital (skälen 262 och 328 i det angripna beslutet). Svaranden har vidare bestritt
att den behandlat sökanden annorlunda än företaget Pergan när preskriptionsreglerna tillämpades, eftersom det i motsats till
vad som var fallet avseende sökanden inte fanns någon bevisning för att Pergan deltagit efter den 31 januari 1997.
Yrkandena om åtgärder för processledning och åtgärder för bevisupptagning
Sökanden har yrkat att två tjänstemän vid kommissionen som varit ansvariga för ärendet skall avge muntliga vittnesmål med
avseende på hur detta handlagts i allmänhet och i synnerhet vad avser sökanden. Den rättsliga grunden för detta yrkande utgörs
av grunden för ogiltigförklaring, som är en faktisk omständighet, och av att det angripna beslutet är inkonsekvent, varför
dessa två tjänstemän kan ge förstainstansrätten upplysningar om beslutets verkliga innehåll så att rätten lättare kan avgöra
målet. Sökanden har även yrkat att förstainstansrätten skall förordna att handlingar hos kommissionen skall företes som ännu
inte är tillgängliga och som kan vara av intresse för sökanden. Dessa åtgärder syftar även till att bevisning skall förebringas
som kan vara till sökandens fördel, inbegripet bevisning för att sökanden slutade delta i det spanska underavtalet i januari
1997.
Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall avvisa sökandens yrkanden om åtgärder för processledning och åtgärder
för bevisupptagning.

Förstainstansrättens bedömning
Inledande synpunkter
Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att sökandens grund avser att kommissionen tillämpat artiklarna 1 och 2 i preskriptionsförordningen
felaktigt.
Förstainstansrätten erinrar beträffande preskription i enlighet med artikel 1.1 b och 1.2 i preskriptionsförordningen om att
i fråga om fortsatta eller upprepade överträdelser skall fem år förflyta från och med den dag överträdelsen upphör för att
kommissionens befogenhet att ålägga böter skall vara preskriberad. Enligt artikel 2.1 i den ovannämnda förordningen kan emellertid
denna frist avbrytas genom åtgärder som vidtas av kommissionen i syfte att få till stånd en förundersökning beträffande en
överträdelse, bland annat av skriftliga framställningar med begäran om upplysningar. Avbrottet i preskriptionstiden gäller
från och med den dag när mottagaren underrättas om den ovannämnda framställningen och innebär, enligt artikel 2.3 i den ovannämnda
förordningen, att preskriptionstiden börjar löpa på nytt från den ovannämnda dagen.
Förstainstansrätten påpekar härvid att sökanden under förhandlingen medgett att den omständigheten att begäran om upplysningar
sändes den 20 mars 2002 till företag som deltagit i det spanska underavtalet kunde avbryta preskriptionstiden, med stöd av
artikel 2.1 andra meningen i preskriptionsförordningen, och att detta avbrott, enligt artikel 2.2 i den ovannämnda förordningen,
även gällde sökanden eftersom denna varit part i samma underavtal.
För att förstainstansrätten skall kunna fastställa huruvida den femåriga preskriptionstiden löpt ut är det i förevarande mål
därför tillräckligt att kontrollera om kommissionen styrkt att sökanden deltagit i det spanska underavtalet åtminstone fram
till den 20 mars 1997. Härav följer att det inte är nödvändigt att förstainstansrätten i detta avseende bedömer sökandens
argument avseende dels huruvida samband saknas mellan det spanska underavtalet och huvudavtalet, dels huruvida sökanden inte
hade kännedom om detta huvudavtal.
Förstainstansrätten finner det därför lämpligt att i första hand kontrollera vilken dag sökanden upphörde att delta i det
spanska underavtalet.
Vilken dag sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet
–       Fördelningen av bevisbördan mellan sökanden och kommissionen
Beträffande frågan vilken dag sökanden upphörde att delta i överträdelsen erinrar förstainstansrätten inledningsvis om att
det enligt fast rättspraxis åligger den part eller myndighet som gör gällande att konkurrensbestämmelserna åsidosatts att
förebringa bevisning genom att styrka att omständigheter föreligger som utgör rekvisit för en överträdelse. Det åligger vidare
det företag som åberopar rätten till försvar, då överträdelse kan konstateras, att visa att villkoren för att tillämpa ett
sådant försvar är uppfyllda, varför denna myndighet alltså bör tillgripa andra bevismedel (se, för ett motsvarande synsätt,
domstolens dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417, punkt 58, och
av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C‑213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg
Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I-123, punkt 78).
Överträdelsens varaktighet är för övrigt ett rekvisit för begreppet överträdelse enligt artikel 81.1 EG och bevisbördan för
att styrka detta åvilar i första hand kommissionen. Enligt rättspraxis fordras härvid att kommissionen, när bevisning saknas
som gör det möjligt att direkt fastställa överträdelsens varaktighet, åtminstone skall stödja sig på bevisning som hänför
sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen skall kunna antas att överträdelsen fortsatt
oavbrutet mellan två exakta dagar (förstainstansrättens dom av den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen,
REG 1994, s. II-441, punkt 79).
Den allmänna principen att kommissionen skall styrka att samtliga omständigheter föreligger som utgör rekvisit för en överträdelse,
inklusive dess varaktighet, och som kan inverka på den slutliga bedömningen av denna överträdelses allvar påverkas inte av
att sökanden åberopat en grund avseende preskription som sökanden i princip har bevisbördan för. Förutom att denna grund inte
avser konstaterandet av överträdelsen är det nämligen uppenbart att överträdelsens varaktighet och vilken dag denna upphörde
måste fastställas när en sådan grund åberopas. Dessa omständigheter i sig gör det emellertid inte befogat att överföra bevisbördan
i detta avseende till sökanden. För det första utgör överträdelsens varaktighet, som förutsätter att den dag denna upphörde
måste vara känd, en av de huvudsakliga omständigheterna för överträdelsen, och bevisbördan för detta åvilar kommissionen,
oberoende av att den omständigheten att detta bestritts även utgör en del av grunden avseende preskription (se ovan punkt
21). Denna slutsats är vidare befogad mot bakgrund av att den omständigheten att preskription enligt preskriptionsförordningen
inte inträtt med avseende på kommissionens förfarande är ett objektivt rättsligt kriterium som följer av rättssäkerhetsprincipen
(se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 15 nämnda förenade målen Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals
mot kommissionen, punkterna 80–82) som bekräftas i andra skälet i den ovannämnda förordningen och som därför är ett villkor
för giltigheten hos varje beslut om sanktionsåtgärder. Det åligger kommissionen att iaktta denna princip även om företaget
inte åberopar någon grund i detta avseende.
Förstainstansrätten preciserar att fördelningen av bevisbördan dock kan variera, eftersom de faktiska omständigheter som en
part åberopar kan vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan
kan anses ha uppfyllts (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovan i punkt 50 nämnda förenade målen Aalborg Portland
m.fl. mot kommissionen, punkt 79).
Förstainstansrätten skall mot bakgrund av dessa principer kontrollera om kommissionen på ett riktigt sätt har styrkt de omständigheter
på vilka den grundat sin bedömning att sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet år 1999. Med beaktande av att
preskriptionstiden avbröts den 20 mars 2002, vilket sökanden medgett, är det tillräckligt att kontrollera om kommissionen
styrkt att sökanden deltagit åtminstone fram till den 20 mars 1997.
–       Bevisvärdet hos de omständigheter på vilka kommissionen grundat sin bedömning att sökanden deltagit i det spanska underavtalet
åtminstone fram till den 20 mars 1997
Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om de huvudsakliga omständigheter på vilka kommissionen grundat sin bedömning i
det angripna beslutet att sökanden deltagit i det spanska underavtalet fram till år 1999. Kommissionen stödde sig härvid på
bland annat följande omständigheter (skälen 215, 218, 250–267 och 320–330 i det angripna beslutet): I det angripna beslutet
anges för det första en tabell som AKZO lämnat in som avser den spanska marknaden och som tar upp detaljerade försäljningssiffror
och marknadsandelar för sökanden, AKZO och Atochem/Atofina fram till tredje kvartalet år 1999 samt ”teoretiska” marknadsandelar,
det vill säga marknadsandelar som överenskommits i samband med den konkurrensbegränsande samverkan, och ”avvikelser” åtminstone
fram till sista kvartalet år 1998 (skälen 259 och 327 i det angripna beslutet). I det angripna beslutet nämns för det andra
ett handskrivet protokoll från ett möte den 6 november 1997, i vilket siffrorna 1, 2 och 3 motsvarar koder för AKZO, sökanden
och Atochem/Atofina (skäl 218 i det angripna beslutet). För det tredje ansåg kommissionen att AKZO:s och Peroxid Chemies påståenden
var utredda, enligt vilka vissa uppgifter, även från sökanden, utbytts genom Peroxid Chemie och AC Treuhand fram till år 1999
(skälen 215 och 237 i det angripna beslutet). Förstainstansrätten preciserar härvid att kommissionen medgett att den inte
kunnat styrka fullt ut att utbyte av uppgifter ägt rum direkt mellan sökanden och AKZO:s och Atochem/Atofinas spanska dotterbolag.
Förstainstansrätten konstaterar först och främst att den tabell AKZO företett innehåller siffror som motsvarar ”MT-enheter”
(metriska ton) som uttryckts i ”%” och som sammanställts, horisontellt, med följande fyra rubrikkategorier: ”ACTUALS”, ”THEORETICAL”,
”DEVIATIONS” respektive ”CUMM. DEVIATIONS” och, vertikalt, med åren 1988–1999 som indelats i kvartal för åren 1998 och 1999
och som löper fram till tredje kvartalet år 1999. Under var och en av de ovannämnda rubrikerna anges siffrorna 2, 1 och 3,
vilket enligt förklaringar som AKZO lämnat och fört in i handlingarna i ärendet (s. 10214 i kommissionens handlingar i ärendet)
avser sökanden, AKZO respektive Atochem/Atofina, såsom delaktiga på den spanska marknaden. AKZO har vidare förklarat att rubriken
”ACTUALS” omfattar de kvantiteter som deltagarna faktiskt sålt och dessas respektive marknadsandelar. Under rubriken ”THEORETICAL”
anges de försäljningskvantiteter som avsatts för varje deltagare, och under rubriken ”DEVIATIONS” anges avvikelserna mellan
de kvantiteter som faktiskt sålts och dem som avsatts. Rubriken ”CUMM. DEVIATIONS” omfattar de avvikelser som byggts upp under
föregående år. Vad närmare bestämt avser åren 1998 och 1999 har AKZO i sina förklaringar preciserat att rubriken ”THEORETICAL”
omfattar den fördelning av marknadsandelar som överenskommits mellan deltagarna beträffande den spanska marknaden, nämligen
32,2 procent för AKZO, 53,9 procent för sökanden och 13,9 procent för Atochem/Atofina.
Förstainstansrätten konstaterar beträffande den ifrågavarande tabellen att sökanden inte anfört några närmare uppgifter till
stöd för bestridande av vare sig AKZO:s påståenden i detta avseende eller konstaterandet i slutet av skäl 259 i det angripna
beslutet att AKZO kände till bland annat de priser sökanden avsåg tillämpa under åren 1997–1999. Sökanden har varken under
det administrativa förfarandet eller under rättegången på ett utförligt sätt ifrågasatt de uppgifter avseende sökanden som
företetts av AKZO (skäl 260 i det angripna beslutet). Sökanden har endast gjort gällande att det varit omöjligt för denne
att kontrollera om dessa var tillförlitliga och riktiga, men har inte förnekat att de sammantaget är relevanta (punkt 4.12
i sökandens yttrande över meddelandet om invändningar, se ovan punkt 8).
Förstainstansrätten konstaterar för det andra att det handskrivna protokollet från mötet den 6 november 1997 bekräftar och
stöder AKZO:s förklaringar avseende den ovannämnda tabellen, eftersom samma krypterade beteckningar används för deltagarna
i det spanska underavtalet. Sökanden har emellertid inte bestritt vare sig innehållet i detta protokoll eller kommissionens
tolkning av det och inte heller omständigheten att siffran 2 syftar på sökanden.
Beträffande AKZO:s och Peroxid Chemies påståenden om sökandens uppgiftsutbyten genom Peroxid Chemie och AC Treuhand fram till
år 1999 har sökanden för det tredje medgett dels att de konstateranden är relevanta som anges i skäl 237 i det angripna beslutet,
enligt vilka sökanden lämnade kommersiella uppgifter till Peroxid Chemie som i sin tur lämnade dem vidare till AC Treuhand
och fick tillbaka uppgifterna i tabellform för den spanska marknaden och därefter skickade tillbaka dessa till sökanden, dels
att detta uppgiftsutbyte kunde pågå fram till åtminstone mitten av år 1997 (förhandlingsprotokollet, s. 2).
Förstainstansrätten drar härav slutsatsen att sökanden, om än bara indirekt, var delaktig i det centraliserade systemet för
utbyte av känsliga uppgifter genom AC Treuhand efter den 20 mars 1997.
Slutligen har sökanden inte bestritt uppgiftsutbytet med Peroxid Chemie, ett dotterbolag till Laporte som äger 50 procent
av aktierna i bolaget, utan har endast påstått att detta varit legitimt och ägt rum utan att sökanden kände till att de ifrågavarande
uppgifterna användes i konkurrensbegränsande syfte (skäl 246 i det angripna beslutet).
Förstainstansrätten finner att dessa omständigheter kan utgöra stöd för kommissionens bedömning att sökanden fortsatte att
delta i det spanska underavtalet efter den 20 mars 1997, och det finns härvid inte anledning att på grundval av tillgänglig
bevisning kontrollera om sökanden fortsatte att delta fram till den 31 december 1999, vilket slås fast i det angripna beslutet.
Mot bakgrund av dessa uppgifter skall förstainstansrätten därefter undersöka om sökanden anfört några argument eller faktiska
omständigheter som kan vederlägga dessa uppgifter eller påverka deras bevisvärde.
–       Sökandens argument att bevisning saknas för att sökanden deltagit i överträdelsen åtminstone fram till den 20 mars 1997
Förstainstansrätten finner först och främst att kommissionen, i motsats till vad sökanden påstått, korrekt fastslog att sökanden
inte upphörde att delta i överträdelsen den dag då det sista mötet hölls som en av företagets företrädare, K., deltog i, nämligen
den 14 januari 1997. För det första fortsatte nämligen informationsutbytet mellan deltagarna genom AC Treuhand efter denna
dag, även om sökanden inte kom i direkt kontakt med det företaget utan kontakterna skedde genom Peroxid Chemie. För det andra
kan den omständigheten att K. sades upp den 14 februari 1997 i sig inte utgöra en uppgift som visar att sökanden upphörde
att delta före den 20 mars 1997. Sökanden har i detta avseende medgett under förhandlingen att företaget i fortsättningen
använde sig av en annan företrädare, V., som hade följt K. på vissa möten med konkurrensbegränsande syfte och vidare att den
omständigheten att K. sagts upp inte meddelades de bolag som äger aktierna i sökandebolaget och än mindre de övriga deltagarna
i det franska underavtalet (skäl 242 i det angripna beslutet). Eftersom Laporte i egenskap av aktieägare i sökandebolaget
och Peroxid Chemie som dotterbolag till Laporte båda hade deltagit i den europeiska kartellen, hade de intresse av att få
upplysningar i detta hänseende, och detta i än högre grad eftersom K. var sökandens huvudsakliga kontaktperson i samband med
det spanska underavtalet. Härav följer även att sökanden inte kan vinna framgång med förklaringen att uppsägningen av K. var
anledningen till att de andra deltagarna inte meddelades om att sökanden dragit sig tillbaka från överträdelsen och att de
andra deltagarna i vart fall borde ha märkt att K., som var bolagets marknadschef, lämnat bolaget. Genom denna förklaring
bekräftas snarast, tvärtom, att sökanden inte öppet tagit avstånd från överträdelsen i enlighet med kraven i rättspraxis (se
nedan punkt 68).
Förstainstansrätten finner för det andra, i motsats till sökanden, att den omständigheten att det inte finns några uttalanden
från de övriga deltagarna i överträdelsen som utvisar att sökanden inte upphörde att delta i början av år 1997, utan senare,
inte påverkar kommissionens uppgifter. Förstainstansrätten finner i detta avseende först och främst att det i förevarande
mål även saknas upplysningar från utomstående om att sökanden verkligen upphört att delta, eller åtminstone förklarat sig
ha upphört att delta aktivt i överträdelsen den dag sökanden själv angett. Förstainstansrätten finner vidare att det av hur
de övriga deltagarna i det spanska underavtalet, nämligen AKZO och Atochem/Atofina, agerat under åren 1997–1999 tvärtom framgår
att sökanden fortsatte att delta efter den dag sökanden gjort gällande. Sökanden har inte påstått att bolaget vid tiden för
sitt påstådda tillbakadragande från överträdelsen meddelade de andra deltagarna att bolaget hade för avsikt att avsluta sitt
deltagande i det spanska underavtalet, vilket fortsatte gälla fram till år 1999 (skäl 258 i det angripna beslutet). Dessutom
har sökanden medgett vid förhandlingen att det inte fanns någon officiell förklaring i detta avseende, till exempel i form
av en försändelse ställd till de andra deltagarna i överträdelsen. Sökanden har vidare inte heller påstått att bolaget lämnat
aktieägarna upplysningar i detta avseende eller i fråga om att K. sagts upp och skälen till detta. Sökandens påstående att
uppsägningen hade samband med sökandens önskan att ta avstånd från överträdelsen (skäl 261 i det angripna beslutet) är därför
endast ett påstående.
Påståendet att AKZO och Atochem/Atofina fortsatte överträdelsen utan sökanden, oaktat att sökanden inte meddelade att den
drog sig tillbaka från överträdelsen och oaktat att sökanden var den största aktören på den spanska marknaden, saknar grund
i detta sammanhang, såsom kommissionen med fog konstaterat i skäl 258 i det angripna beslutet. Detta antagande och sökandens
argument – som helt och hållet grundats på ett antagande –,att den omständigheten att sökanden drog sig tillbaka från det
spanska underavtalet endast kunde innebära att det var mer konsekvent att AKZO och Atochem/Atofina förde diskussioner om den
spanska marknaden, är oförenliga med principerna för en oligopolkartell, som för att fungera är särskilt beroende av att den
största aktören på den relevanta marknaden medverkar. Detta gäller så mycket mer som sökandens marknadsandel, enligt den tabell
som angetts ovan i punkterna 56 och 57 och som sökanden inte bestritt i detta avseende, uppgick till mer än 50 procent i Spanien.
Såsom svaranden med fog gjort gällande under förhandlingen förefaller det ologiskt att AKZO och Atochem/Atofina vid beräkningen
och fördelningen av respektive kvoter verkligen skulle ta hänsyn till den största konkurrentens marknadsandel på den spanska
marknaden om de hade godtagit att sökanden inte deltog i det spanska underavtalet.
Förstainstansrätten godtar inte heller sökandens argument att beräkningen av marknadsandelarna och andra uppgifter om sökandens
ekonomiska verksamhet, såsom de som bland annat återfinns i tabellerna från AKZO avseende åren 1998 och 1999, skulle vara
resultatet av upplysningar som härrör från utomstående företag och inte, ens indirekt, från sökanden själv. Detta gäller så
mycket mer som sökanden inte tydligt kunnat ta ställning till om uppgifterna var tillförlitliga och riktiga och ge en övertygande
förklaring till att sökanden inte kunde bekräfta dem eller eventuellt visa att de var felaktiga jämfört med uppgifter från
sökandens egen ekonomiska sfär (skäl 260 i det angripna beslutet). Sökanden har vidare medgett att den åtminstone indirekt
fortsatte att delta i det centraliserade förfarandet för utbyte av uppgifter genom Peroxid Chemie och AC Treuhand (se ovan
punkt 59). Mot bakgrund av de samstämmiga uppgifter som anförts ovan kan förstainstansrätten inte godta sökandens förklaring
att dessa uppgifter kunnat tas fram genom en enkel beräkning på grundval av uppgifter från de andra deltagarna i det spanska
underavtalet, nämligen AKZO och Atochem/Atofina (se punkt 4.13 i sökandens yttrande över meddelandet om invändningar).
Svaranden har härvid med fog hänvisat till rättspraxis, enligt vilken omständigheten att inte öppet ta avstånd från en överträdelse
som det ifrågavarande bolaget har deltagit i eller att inte avslöja det för de administrativa myndigheterna i detta avseende
kommer att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten av den, varför detta tysta medgivande kan anses utgöra
ett samförstånd eller ett passivt deltagande i överträdelsen (domen i de ovan i punkt 50 nämnda förenade målen Aalborg Portland
m.fl. mot kommissionen, punkt 84). Förstainstansrätten erinrar om att sökanden inte visat att den offentligt tagit avstånd
från sitt agerande i samband med överträdelsen sedan den enligt egen uppgift dragit sig tillbaka från det spanska underavtalet
och att sökanden inte ens påstått sig ha meddelat de andra deltagarna i detta avseende eller gett en övertygande förklaring
till skälen för att utbytet av känsliga uppgifter genom Peroxid Chemie och AC Treuhand fortsatte.
Den omständigheten att AKZO möjligen inte upplyst sökanden om sin avsikt att upphöra med att delta i den konkurrensbegränsande
samverkan år 1999, trots att detta bolag lämnat denna upplysning till andra deltagare (skäl 187 i det angripna beslutet),
innebär för det tredje, i motsats till vad sökanden påstått, inte att sökanden inte längre deltog i det spanska underavtalet
vid den tidpunkten och i ännu mindre grad under de år som föregick detta meddelande, nämligen bland annat åren 1997 och 1998.
Slutligen har sökanden vid flera tillfällen hävdat att upplysningarna och förklaringarna från bland annat AKZO och Atochem/Atofina
inte är tillförlitliga, eftersom dessa parter begärt att få komma i åtnjutande av meddelandet om befrielse och därför haft
visst intresse av att lämna uppgifter till nackdel för sökanden. Visserligen kan en viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga
deltagarna i en lagstridig konkurrensbegränsande samverkan lämnat frivilligt i allmänhet vara på sin plats, med beaktande
av att deltagarna tenderar att vilja minska betydelsen av sin egen del i överträdelsen och öka betydelsen av de andras (se
skäl 278 i det angripna beslutet). Sökandens argument motsvarar emellertid inte den logik som ligger i det förfarande som
föreskrivs i meddelandet om befrielse. Att begära att få komma i åtnjutande av detta meddelande för att bötesbeloppet skall
minskas ger nämligen inte med nödvändighet upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i
den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Att försöka vilseleda kommissionen kan nämligen leda till att uppriktigheten
hos den som ansökt, och huruvida denne samarbetat, fullständigt kan komma att ifrågasättas, och denne riskerar därmed att
inte fullständigt komma i åtnjutande av meddelandet om befrielse. Med beaktande av att många och betydelsefulla samstämmiga
uppgifter utgör stöd för att AKZO:s och Atochem/Atofinas uttalanden är relevanta, kan sökandens argument i detta avseende
inte godtas.
Mot bakgrund av vad ovan anförts finner förstainstansrätten att kommissionen förfogade över tillräckligt med uppgifter för
att bedömningen i det angripna beslutet skall anses vara motiverad. Enligt detta var det spanska underavtalet i kraft i vart
fall fram till mars 1997 och sökanden deltog åtminstone indirekt. Sökanden har dessutom inte kunnat bestrida dessa uppgifter
konkret med stöd av faktiska omständigheter och vederlägga bevisvärdet av dem. Sökanden har inte heller kunnat ge en annan
och övertygande förklaring till dessa uppgifter i enlighet med kraven i rättspraxis. Med beaktande av att kommissionen har
styrkt ovannämnda faktiska omständigheter till stöd för att sökanden fortsatte att delta i det spanska underavtalet efter
den 20 mars 1997, åligger det emellertid sökanden att lämna en förklaring eller en annan motivering för att vederlägga tolkningen
av dessa uppgifter, vid äventyr av att kommissionen, som hade bevisbördan, skall anses ha fullgjort denna (se, för ett motsvarande
synsätt, domen i de ovan i punkt 50 nämnda förenade målen Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 79).
Förstainstansrätten finner därför att vad kommissionen fastslagit bland annat i skälen 257–261 i det angripna beslutet inte
är uppenbart oriktigt och inte innehåller något rättsligt fel med avseende på att sökanden deltagit i det spanska underavtalet
åtminstone fram till slutet av mars 1997. Med beaktande av att sökanden medgett att bolaget deltagit i det spanska underavtalet
åtminstone fram till den 20 mars 1997 och att preskriptionen avbröts senast den 20 mars 2002, var kommissionens förfarande
mot sökanden i syfte att ålägga böter med stöd av artikel 81 EG inte preskriberat.
Härav följer att kommissionen i förevarande fall inte åsidosatt de kriterier för preskription som föreskrivs i artiklarna
1 och 2 i preskriptionsförordningen.
Härav följer vidare att det inte är nödvändigt att bedöma huruvida sökandens övriga anmärkningar till stöd för denna grund
är befogade, nämligen avseende huruvida sökanden saknade kännedom om huvudavtalet och om sambandet mellan det avtalet och
det spanska underavtalet och avseende den exakta dagen för avbrottet i preskriptionstiden.
Talan kan därför inte vinna bifall på denna grund.
Huruvida sökanden diskriminerats i förhållande till Pergan
Sökanden har i andra hand anfört att sökanden diskriminerats i förhållande till bolaget Pergan, beträffande vilket kommissionen
ansåg att preskriptionstiden löpt ut trots att det bolagets förhållanden kunde jämföras med sökandens. Beträffande detta argument
skiljer förstainstansrätten mellan två antaganden, nämligen för det första att kommissionens ställningstagande till Pergan
eventuellt var lagstridigt och för det andra att detta ställningstagande eventuellt var lagenligt.
Det första antagandet förutsätter att kommissionen tillämpat preskriptionsbestämmelserna felaktigt med avseende på Pergan.
Förstainstansrätten finner att en sådan lagstridighet, som inte är föremål för tvisten vid förstainstansrätten, inte i något
fall kan medföra att sökandens talan om ogiltigförklaring skall anses välgrundad. Förstainstansrätten erinrar härvid om att
likabehandlingsprincipen skall tillämpas mot bakgrund av legalitetsprincipen, vilket innebär att ingen till sin egen förmån
kan åberopa en lagstridig åtgärd som har gynnat någon annan (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 4 juli
1985 i mål 134/84, Williams mot revisionsrätten, REG 1985, s. 2225, punkt 14, förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998
i mål T‑327/94, SCA Holding mot kommissionen, REG 1998, s. II-1373, punkt 160, och av den 20 mars 2002 i mål T-23/99, LR AF
1998 mot kommissionen, REG 2002, s. II-1705, punkt 367). Att en lagstridighet eventuellt har begåtts med avseende på ett annat
företag som inte är part i förevarande mål innebär inte att förstainstansrätten kan fastställa att sökanden diskriminerats
och därigenom utsatts för en lagstridig åtgärd. Ett sådant ställningstagande skulle vara detsamma som att införa principen
”lika lagstridig behandling” och att i förevarande mål förplikta kommissionen att bortse från den bevisning den har tillgång
till för att vidta sanktionsåtgärder mot ett företag som begått en överträdelse endast på grund av att ett annat företag som
möjligen befinner sig i en likartad situation utan rättsligt stöd har undgått sådana sanktionsåtgärder. Såsom framgår tydligt
av rättspraxis avseende principen om likabehandling kan ett företag som genom sitt eget agerande har åsidosatt artikel 81.1
EG inte undgå sanktionsåtgärder på grund av att andra ekonomiska aktörer inte ålagts böter, när, såsom i förevarande mål,
de fall som rör de sistnämnda aktörerna inte har underställts gemenskapsdomstolens prövning (domstolens dom av den 31 mars
1993 i de förenade målen C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C-116/85, C-117/85 och C-125/85–C‑129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl.
mot kommissionen, REG 1993, s. I-1307, punkt 197, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-111, och förstainstansrättens dom av
den 16 december 2003 i de förenade målen T-5/00 och T-6/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch
Gebied och Technische Unie mot kommissionen, REG 2003, s. II-5761, punkt 430).
Förstainstansrätten finner att frågan om eventuell diskriminering inte heller uppkommer med avseende på det andra antagandet,
nämligen att vad kommissionen slagit fast beträffande Pergan inte är lagstridigt – bland annat på grund av att preskription
inträtt, eftersom tillräckliga bevis saknas för att detta företag fortsatt att delta i överträdelsen. Förstainstansrätten
erinrar härvid om att principen om likabehandling endast åsidosätts i de fall då lika situationer behandlas olika eller då
olika situationer behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se domen i de ovan i punkt 77
nämnda förenade målen Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie
mot kommissionen, punkt 428 och där angiven rättspraxis). Förstainstansrätten erinrar emellertid om att kommissionen, i motsats
till vad som gällde Pergans situation i det andra antagandet, förfogade över tillräcklig bevisning för att fastställa att
sökanden fortsatt delta i överträdelsen och för att vidta sanktionsåtgärder mot detta bolag med stöd av artikel 81 EG (se
ovan punkterna 50–72). Förstainstansrätten finner därför att kommissionen hade fog för att anse att sökandens och Pergans
situation inte var lika, beroende på förekomsten eller avsaknaden av bevisning för hur lång tid respektive företag varit delaktigt
i överträdelsen.
Argumentet att sökanden diskriminerats kan därför inte godtas beträffande något av ovannämnda antaganden.
Yrkandena om åtgärder för processledning och åtgärder för bevisupptagning
Förstainstansrättens finner att det är uppenbart att sökandens yrkanden att rätten skall höra vittnen och förordna att kommissionen
skall förete konfidentiella handlingar ur akten i utredningen inte kan tas upp till sakprövning och att den är ogrundad. Yrkandena
är inte så exakta som fordras med avseende på faktiska omständigheter och relevanta handlingar som kan vara föremål för sådana
åtgärder enligt artiklarna 64.3 d och 65 b och c, jämförda med artikel 68.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, för att
kunna tas upp till prövning. Sökanden har dessutom inte lämnat några exakta och relevanta upplysningar som visar på vad sätt
de begärda vittnesmålen och ifrågavarande handlingarna kan vara av intresse i förevarande mål. Med beaktande av parternas
skrivelser, de handlingar som ingetts i målet och av vad som framkommit vid förhandlingen anser sig förstainstansrätten vidare
ha tillräckliga upplysningar för att kunna avgöra målet.
Sökandens yrkanden att rätten skall vidta åtgärder för processledning och åtgärder för bevisupptagning skall därför ogillas.
Av vad ovan anförts följer att sökandens talan skall ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Svaranden har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall
svarandens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
Jaeger
Azizi
Cremona
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 november 2006.
E. Coulon

M. Jaeger
Justitiesekreterare

Ordförande
Innehållsförteckning
Tillämpliga bestämmelser
Bakgrund till tvisten
Förfarandet och parternas yrkanden
Rättslig bedömning
1.  Huruvida yrkandena om ogiltigförklaring av artiklarna 1 och 4 i det angripna beslutet kan tas upp till sakprövning
Parternas argument
Förstainstansrättens bedömning
2.  Grunden att kommissionen tillämpat preskriptionsbestämmelserna felaktigt
Parternas argument
Inledande synpunkt
Huruvida sökanden hade kännedom om huvudavtalet
Huruvida sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet
Den tidpunkt då preskriptionstiden börjar löpa
Yrkandena om åtgärder för processledning och åtgärder för bevisupptagning
Förstainstansrättens bedömning
Inledande synpunkter
Vilken dag sökanden upphörde att delta i det spanska underavtalet
–  Fördelningen av bevisbördan mellan sökanden och kommissionen
–  Bevisvärdet hos de omständigheter på vilka kommissionen grundat sin bedömning att sökanden deltagit i det spanska underavtalet
åtminstone fram till den 20 mars 1997
–  Sökandens argument att bevisning saknas för att sökanden deltagit i överträdelsen åtminstone fram till den 20 mars 1997
Huruvida sökanden diskriminerats i förhållande till Pergan
Yrkandena om åtgärder för processledning och åtgärder för bevisupptagning
Rättegångskostnader
*
Rättegångsspråk: engelska.