CELEX: 62005TJ0437
Appalti pubblici di servizi
Gara di appalto comunitaria
Sicurezza e sorveglianza di immobili della Commissione in Lussemburgo
Rigetto dell’offerta di un concorrente
Parità di trattamento
Accesso ai documenti
Tutela giurisdizionale effettiva
Obbligo di motivazione
Trasferimento d’impresa
Ricorso per risarcimento danni

Contesto normativo
A —
La normativa applicabile agli appalti pubblici delle Comunità europee
L’art. 100, n. 2, del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605, che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle Comunità europee (
GU L 248, pag. 1
, in prosieguo: il «regolamento finanziario») così dispone:
«L’amministrazione aggiudicatrice comunica ad ogni candidato o offerente, la cui candidatura o offerta non è stata accettata, i motivi del rifiuto e ad ogni offerente che ha presentato un’offerta ammissibile e che ne fa domanda per iscritto, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario.
La comunicazione di taluni elementi può essere omessa qualora ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico o leda gli interessi commerciali legittimi di imprese pubbliche o private oppure possa nuocere ad una concorrenza leale fra queste ultime».
L’art. 149, n. 1, del regolamento (CE, Euratom) della Commissione 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità di esecuzione del regolamento finanziario (
GU L 357, pag. 1
), come modificato dal regolamento (CE, Euratom) della Commissione , n. 1261 (
GU L 201, p. 3
, in prosieguo: le «modalità di esecuzione»), così dispone:
«Le amministrazioni aggiudicatrici informano quanto prima i candidati ed offerenti della loro decisione riguardo all’aggiudicazione di un appalto o alla conclusione di un contratto quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, inclusi i motivi per i quali hanno deciso di rinunciare ad aggiudicare un appalto o a concludere un contratto quadro o ad istituire un sistema dinamico di acquisizione per il quale era stata indetta una gara, oppure di ricominciare la procedura».
L’art. 149, n. 3, delle modalità di esecuzione così dispone:
«Nel caso di appalti aggiudicati dalle istituzioni comunitarie per proprio conto, ai sensi dell’articolo 105 del regolamento finanziario le amministrazioni aggiudicatrici notificano, quanto prima dopo la decisione di aggiudicazione e al più tardi nella settimana successiva, per lettera o via fax o per posta elettronica, contemporaneamente ed individualmente ad ogni offerente o candidato non aggiudicatario, che la sua offerta o candidatura non è stata prescelta, precisando i motivi del rifiuto dell’offerta o della candidatura.
Le amministrazioni aggiudicatrici notificano, contemporaneamente alla notifica del rifiuto inviata ai candidati od offerenti non aggiudicatari, la decisione di aggiudicare l’appalto all’aggiudicatario, precisando che la decisione notificata non costituisce un impegno da parte dell’amministrazione aggiudicatrice stessa.
Gli offerenti o candidati ai quali non è stato aggiudicato l’appalto possono ottenere informazioni supplementari sui motivi del rifiuto, presentandone richiesta scritta per lettera o via fax o per posta elettronica, e, nel caso degli offerenti che avevano presentato un’offerta ammissibile, sulle caratteristiche e vantaggi relativi dell’offerta vincitrice della gara e sul nome dell’aggiudicatario, fatto salvo il disposto dell’articolo 100, paragrafo 2, secondo comma, del regolamento finanziario. Le amministrazioni aggiudicatrici rispondono entro il termine massimo di quindici giorni di calendario con decorrenza dalla data di ricezione della richiesta.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono procedere alla firma del contratto con l’aggiudicatario dell’appalto o del contratto quadro soltanto dopo che sono trascorse due settimane di calendario, con decorrenza dal giorno successivo alla data di notifica simultanea delle decisioni di rifiuto e di aggiudicazione. Eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici possono sospendere la firma del contratto per procedere a un esame supplementare, se lo giustificano le richieste o le osservazioni formulate dagli offerenti o candidati non aggiudicatari nel suddetto periodo di due settimane di calendario dopo la notifica delle decisioni di rifiuto e di aggiudicazione, od ogni altra informazione pertinente ricevuta in questo periodo. In tal caso, tutti i candidati od offerenti sono informati della sospensione entro i tre giorni lavorativi successivi alla relativa decisione».
B —
Normativa relativa al diritto di accesso ai documenti delle istituzioni
Ai sensi dell’art. 4 del regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (
GU L 145, pag. 43
):
«1.   Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:
(…)
b)
la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare in conformità con la legislazione comunitaria sulla protezione dei dati personali.
(…)
6.   Se solo alcune parti del documento richiesto sono interessate da una delle eccezioni, le parti restanti del documento sono divulgate.
(…)».
L’art. 6 del regolamento n. 1049/2001 così dispone:
«1.   Le domande di accesso a un documento sono presentate in qualsiasi forma scritta, anche elettronica, in una delle lingue di cui all’art. 314 [CE] e sono formulate in modo sufficientemente preciso per consentire all’istituzione di identificare il documento in oggetto. Il richiedente non è tenuto a motivare la domanda.
2.   Qualora una domanda non sia sufficientemente precisa, l’istituzione può chiedere al richiedente di chiarirla e assisterlo in tale compito, per esempio fornendo informazioni sull’uso dei registri pubblici di documenti.
3.   Nel caso di una domanda relativa a un documento molto voluminoso o a un numero elevato di documenti, l’istituzione in questione può contattare informalmente il richiedente onde trovare una soluzione equa.
4.   Le istituzioni forniscono informazioni e assistenza ai cittadini sulle modalità e sul luogo di presentazione delle domande di accesso ai documenti».
L’art. 7 del regolamento n. 1049/2001, che fissa le modalità di trattamento delle domande iniziali, enuncia quanto segue:
«1.   Le domande di accesso ai documenti sono trattate prontamente. Al richiedente viene inviato un avviso di ricevimento. Entro 15 giorni lavorativi dalla registrazione della domanda, l’istituzione concede l’accesso al documento richiesto e fornisce l’accesso ai sensi dell’articolo 10 entro tale termine, oppure, con risposta scritta, motiva il rifiuto totale o parziale e informa il richiedente del suo diritto di presentare una domanda di conferma ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo.
2.   Nel caso di un rifiuto totale o parziale il richiedente può, entro 15 giorni lavorativi dalla ricezione della risposta dell’istituzione, chiedere alla stessa di rivedere la sua posizione, presentando una domanda di conferma.
3.   In casi eccezionali, per esempio nel caso di una domanda relativa a documenti molto voluminosi o a un numero elevato di documenti, il termine di 15 giorni lavorativi di cui al paragrafo 1 può essere prorogato di altri 15 giorni lavorativi, purché il richiedente ne sia previamente informato mediante comunicazione motivata in modo circostanziato.
4.   In assenza di risposta nei termini da parte dell’istituzione, il richiedente ha facoltà di presentare una domanda di conferma».
L’art. 8 del regolamento n. 1049/2001, relativo al trattamento delle domande di conferma, così dispone:
«1.   Le domande confermative sono trattate prontamente. Entro 15 giorni lavorativi dalla loro registrazione, l’istituzione concede l’accesso al documento richiesto e gli fornisce l’accesso ai sensi dell’articolo 10 entro tale termine oppure, con risposta scritta, motiva il rifiuto totale o parziale. In caso di rifiuto totale o parziale, l’istituzione è tenuta ad informare il richiedente dei mezzi di cui questi dispone, vale a dire l’avvio di un ricorso giurisdizionale contro l’istituzione e/o la presentazione di una denuncia presso il mediatore, a norma degli articoli 230 [CE]e 195 [CE].
2.   In via eccezionale, per esempio nel caso di una domanda relativa a un documento molto voluminoso o ad un numero elevato di documenti, il termine di cui al paragrafo 1 può essere prorogato di 15 giorni lavoratici, purché il richiedente ne sia previamente informato mediante comunicazione motivata in modo circostanziato.
3.   In assenza di risposta nei termini da parte dell’istituzione, la domanda s’intende respinta e il richiedente ha il diritto di ricorrere in giudizio nei confronti dell’istituzione e/o presentare una denuncia al mediatore a norma dei pertinenti articoli del trattato CE».
C —
Normativa applicabile al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese
La direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti (
GU L 82, pag. 16
), codifica la direttiva del Consiglio , 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (
GU L 61, pag. 26
), come modificata con direttiva del Consiglio , 98/50/CE (
GU L 201, pag. 88
).
L’ambito di applicazione della direttiva 2001/23 è fissato dall’art. 1 della stessa, secondo il quale:
a)
La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione.
b)
Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria.
(…)».
L’art. 1, n. 1, lett. a) e b), della legge lussemburghese 19 dicembre 2003 relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti e che traspone la direttiva 2001/23 (Mém. A 2003, pag. 3678, in prosieguo: la «legge »), così dispone:
«a)
La presente legge si applica a ogni trasferimento di impresa, di stabilimento o di parte di impresa o di stabilimento, derivante in particolare da una cessione contrattuale, fusione, successione, scissione, trasformazione dei mezzi propri, o conferimento in società.
b)
È considerato trasferimento ai sensi della presente legge quello di una entità economica che conserva la propria identità e che costituisce un insieme organizzato di mezzi, in particolare di persone e materiali che consenta la prosecuzione di un’attività economica essenziale o accessoria».
Ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, della detta legge:
«I diritti e gli obblighi che derivano al cedente da un contratto di lavoro o da una relazione di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario».
Fatti
La Brink’s Security Luxembourg SA (in prosieguo: la «Brink’s» ovvero la «ricorrente»), società la cui sede sociale è in Lussemburgo, era incaricata della sorveglianza e del guardianaggio degli immobili della Commissione delle Comunità europee dalla metà degli anni Settanta.
Nel 2000, la ricorrente concludeva con la Commissione un contratto di sorveglianza e guardianaggio degli immobili della stessa, ubicati in Lussemburgo e rientranti sotto la responsabilità dell’Ufficio per le infrastrutture e la logistica a Lussemburgo (OIL), dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e del Centro di traduzione degli organi dell’Unione europea. Tale contratto, il quale non prevedeva la proroga oltre il quinto anno, è scaduto il 31 dicembre 2005.
Con avviso di preinformazione pubblicato sul Supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il 19 marzo 2005 (GU S 56), la Commissione ha annunciato che la data prevista per l’indizione di una gara d’appalto relativa ad un contratto di sicurezza e sorveglianza degli immobili contemplati al punto 13 supra era il .
Con bando di gara pubblicato sul Supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il 1
o
settembre 2005 (GU S 168), la Commissione ha indetto la gara d’appalto 16/2005/OIL per il contratto di sicurezza e sorveglianza controverso (in prosieguo: la «gara d’appalto»).
La data limite di presentazione delle offerte è stata fissata al 13 ottobre 2005. L’apertura delle offerte ha avuto luogo il e la loro valutazione è stata effettuata l’.
Il 30 novembre 2005, la Commissione ha informato la ricorrente che il contratto non le era stato aggiudicato, in quanto la sua offerta non aveva ottenuto la migliore votazione finale all’atto della valutazione qualitativa e finanziaria delle offerte. Nella stessa lettera (in prosieguo: la «decisione di rigetto»), la Commissione ha informato la ricorrente che quest’ultima aveva il diritto di ottenere informazioni integrative circa i motivi di rigetto della sua offerta.
Con lettera 1
o
dicembre 2005, la ricorrente ha chiesto alla Commissione di comunicarle i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario dell’appalto.
Con lettera 5 dicembre 2005, la Commissione ha informato la ricorrente che l’aggiudicatario era la Group 4 Falck — Société de surveillance et de sécurité SA, divenuta G4S Security Services SA (in prosieguo: «Group 4 Falck» o l’«interveniente»), e le ha comunicato elementi di comparazione della valutazione della sua offerta rispetto all’offerta della Group 4 Falck.
Con tre lettere del 5 dicembre 2005, la ricorrente ha chiesto alla Commissione di riesaminare la sua decisione di aggiudicazione (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione») e di aggiudicarle l’appalto, facendole presente le ragioni che a suo avviso avrebbero dovuto impedirle di prescegliere l’offerta della Group 4 Falck.
Con lettera 7 dicembre 2005, la Commissione rispondeva alle lettere della ricorrente del .
Con lettera 8 dicembre 2005, la ricorrente ha chiesto alla Commissione i nomi, i cognomi, il grado, l’anzianità di servizio e le attribuzioni dei membri del comitato di valutazione delle offerte, nonché un complemento di motivazione, ritenendo che le ragioni indicate dalla Commissione non fossero sufficienti.
Con lettera 14 dicembre 2005, la Commissione, invocando motivi di riservatezza, di tutela della vita privata e dell’integrità delle persone, rifiutava di fornire le informazioni richieste dalla ricorrente circa i membri del comitato di valutazione delle offerte. La Commissione ha tuttavia fornito alla ricorrente informazioni integrative circa le ragioni del rigetto della sua offerta.
Con lettera 14 dicembre 2005, la Group 4 Falck comunicava alla ricorrente la sua intenzione di assumere parte del suo personale.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 15 dicembre 2005, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con separata istanza, depositata presso la cancelleria del Tribunale in pari data, la ricorrente ha presentato domanda di provvedimenti provvisori ex art. 105, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale.
Con ordinanza 16 dicembre 2005, il presidente del Tribunale ha disposto la sospensione della firma del contratto di cui trattasi nell’ambito della gara d’appalto fino alla pronuncia di un’ordinanza in merito alla domanda di provvedimenti provvisori.
A seguito dell’adozione dell’ordinanza menzionata al punto 27 supra, il contratto in corso tra la Brink’s e la Commissione veniva prorogato fino al 31 gennaio 2006, al fine di garantire la continuità della sorveglianza e del guardianaggio degli stabili di cui trattasi.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 dicembre 2005, la Group 4 Falck ha chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Il le parti principali hanno depositato osservazioni sull’istanza di intervento della Group 4 Falck.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 gennaio 2006, la ricorrente ha proposto una domanda di trattamento riservato della domanda di provvedimenti provvisori nei confronti della Group 4 Falck, che veniva accolta. Il , la ricorrente ha depositato presso la cancelleria del Tribunale una versione non riservata della domanda di provvedimenti provvisori.
Con ordinanza 9 gennaio 2006, la Group 4 Falck è stata ammessa ad intervenire nel presente procedimento.
L’11 gennaio 2006, la Commissione ha depositato osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori e, su richiesta del Tribunale ai sensi dell’art. 64, n. 3, del regolamento di procedura, ha prodotto una versione non riservata dei documenti comunicati alla Commissione dalla Group 4 Falck per conformarsi al punto 28 del capitolato d’oneri relativo all’appalto di cui trattasi.
Con ordinanza 7 febbraio 2006, il presidente del Tribunale ha respinto la domanda di provvedimenti provvisori della ricorrente in quanto non aveva dimostrato che rischiava di subire un danno grave e irreparabile in assenza delle misure provvisorie richieste (T-437/05 R, Racc. pag. II-21).
Il 12 maggio 2006, la ricorrente ha depositato una domanda di trattamento riservato di taluni allegati del ricorso. La Group 4 Falck non ha presentato osservazioni su tale domanda.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Sesta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste dall’art. 64 del regolamento di procedura, ha sottoposto per iscritto alcuni quesiti alle parti, cui queste hanno risposto nei termini impartiti.
Le difese svolte dalle parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza del 20 novembre 2008.
Nel corso dell’udienza, la Group 4 Falck ha chiesto al Tribunale di poter produrre la corrispondenza da essa scambiata con la Société nationale de certification et d’homologation (in prosieguo: la «SNCH»). La ricorrente e la Commissione hanno presentato osservazioni su tale domanda di produzione di documenti.
Nell’ambito del presente ricorso, la ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione di rigetto;
—
annullare la decisione di aggiudicazione;
—
annullare l’asserita decisione implicita con la quale la Commissione ha rifiutato di revocare la decisione di rigetto e la decisione di aggiudicazione;
—
annullare le due lettere di risposta della Commissione del 7 e 14 dicembre 2005;
—
concedere il risarcimento del danno morale e materiale da essa assertivamente subito;
—
condannare la Commissione alle spese.
La ricorrente ha altresì chiesto al Tribunale, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, di intimare alla Commissione di comunicare i seguenti elementi:
—
la composizione (nome, grado, anzianità di servizio e attribuzioni dei membri) del comitato di valutazione delle offerte;
—
le ragioni che hanno motivato la sfasatura tra la data del bando di gara e la data annunciata nell’avviso di preinformazione apparso sulla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
;
—
le informazioni che consentono di verificare che la Group 4 Falck esegua il contratto concluso con la Commissione alle condizioni previste ai punti 22 e 28 del capitolato d’oneri.
La Commissione, sostenuta dall’interveniente, conclude che il Tribunale voglia:
—
dichiarare il ricorso di annullamento infondato;
—
dichiarare il ricorso per risarcimento danni irricevibile;
—
in subordine, dichiarare il ricorso per risarcimento danni infondato;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
A —
Sulle misure di organizzazione del procedimento
Per quanto riguarda la domanda relativa al calendario della gara d’appalto, la Commissione ha fatto presente, nella controreplica, le ragioni che hanno motivato il rinvio della pubblicazione del bando di gara rispetto alla data annunciata dell’avviso di preinformazione. Non occorre più pertanto statuire su tale domanda divenuta priva di oggetto.
Per quanto riguarda la domanda intesa a controllare il rispetto da parte della Group 4 Falck del criterio figurante al punto 28 del capitolato d’oneri quale condizione di esecuzione del contratto, dalla costante giurisprudenza risulta che, nell’ambito di un ricorso di annullamento proposto sulla base dell’art. 230 CE, la legittimità dell’atto impugnato va valutata in funzione degli elementi di diritto e di fatto esistenti alla data in cui l’atto è stato adottato (sentenza della Corte 7 febbraio 1979, cause riunite 15/76 e 16/76, Francia/Commissione, Racc. pag. 321, punto 7; sentenza del Tribunale , causa T–115/94, Opel Austria/Consiglio, Racc. pag. II-39, punti 87-88).
Pertanto, considerazioni relative all’esecuzione del contratto stipulato tra la Group 4 Falck e la Commissione, in quanto costituiscono circostanze di fatto successive all’adozione degli atti impugnati, non possono essere invocate a sostegno di un motivo inteso a mettere in discussione la validità dei detti atti.
Da quanto precede consegue che le domande di misure di organizzazione del procedimento relative al calendario della gara d’appalto e all’esecuzione del contratto da parte della Group 4 Falck vanno respinte.
Sulla domanda di comunicazione della composizione del comitato di valutazione si statuirà in occasione dell’esame del settimo motivo del presente ricorso di annullamento, che verte sulla violazione del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni.
B —
Sulla ricevibilità della censura relativa al rinvio della pubblicazione del bando di gara rispetto alla data annunciata nell’avviso di preinformazione
1.
Argomenti delle parti
La ricorrente ha dedotto nella replica un nuovo argomento, che verte sul rinvio della pubblicazione del bando di gara relativo all’appalto rispetto alla data annunciata nell’avviso di preinformazione. Tale cambiamento di calendario l’avrebbe posta in una situazione delicata con riferimento alla normativa sociale lussemburghese, tenuto conto dei termini di preavviso da questa previsti in caso di licenziamento. Il rispetto del calendario iniziale le avrebbe consentito di anticipare i licenziamenti o le riassegnazioni di personale conseguenti all’eventuale perdita dell’appalto.
Inoltre, se fosse stato rispettato il calendario previsto nell’avviso di preinformazione, la Group 4 Falck non avrebbe potuto partecipare alla gara d’appalto, pena violare l’impegno di non sollecitare attivamente i clienti delle società cedute durante un periodo di sei mesi a partire dalla cessione figurante nella decisione della Commissione 28 maggio 2004 (caso COMP/M.3396 — GROUP 4 FALCK/SECURICOR) che ha autorizzato la fusione tra la Group 4 Falck A/S e la Securicor plc (in prosieguo: la «decisione della Commissione »).
La Commissione contesta la ricevibilità di tale argomento, che considera un motivo nuovo, alla luce dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura.
2.
Giudizio del Tribunale
In forza dell’art. 48, n. 2, primo comma, del regolamento di procedura, è vietata la produzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento.
Tuttavia, un motivo che costituisce l’ampliamento di un motivo in precedenza enunciato, direttamente o implicitamente, nell’atto di ricorso, e che presenta uno stretto legame con questo deve essere dichiarato ricevibile (sentenza della Corte 14 ottobre 1999, causa C-104/97 P, Atlanta/Comunità europea, Racc. pag. I-6983, punto 29; sentenza del Tribunale , causa
T-340/04, France Télécom/Commissione, Racc. pag. II-573, punto 164)
. Del resto gli argomenti la cui sostanza presenta uno stretto nesso con un motivo enunciato nell’atto di ricorso non possono essere considerati motivi nuovi e la loro presentazione è consentita nella fase della replica o dell’udienza (v., in questo senso, sentenza della Corte , causa 2/57, Compagnie des hauts fourneaux de Chasse/Alta Autorità, Racc. pagg. 123, 137).
Nella specie, l’argomento della ricorrente che si basa sul rinvio della pubblicazione del bando di gara rispetto alla data indicata nell’avviso di preinformazione non è fondato su alcun elemento di diritto o di fatto emerso nel corso del procedimento.
La censura relativa alla delicata situazione nella quale tale rinvio avrebbe posto la ricorrente con riferimento alla normativa sociale lussemburghese applicabile ai licenziamenti è pertanto irricevibile, in quanto non costituisce l’ampliamento di un motivo in precedenza enunciato nel ricorso e non presenta uno stretto legame con tale motivo.
Per contro, il motivo secondo cui il rispetto del calendario annunciato nell’avviso di preinformazione avrebbe impedito alla Group 4 Falck di partecipare alla gara d’appalto presenta uno stretto nesso con il quarto motivo del ricorso, vertente sulla violazione della decisione della Commissione 28 maggio 2004. L’argomento relativo al rinvio della pubblicazione del bando di gara rispetto alla data annunciata nell’avviso di preinformazione è pertanto parzialmente ricevibile, in quanto viene a sostegno del quarto motivo della ricorrente assieme al quale sarà di conseguenza esaminato.
C —
Sul ricorso di annullamento
1.
Sulla ricevibilità
Poiché le condizioni di ricevibilità di un ricorso rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico (v. ordinanza della Corte 7 ottobre 1987, causa 108/86, D.M./Consiglio e CES, Racc. pag. 3933, punto 10, e sentenza del Tribunale , causa
T-309/04, TV 2/Danmark/Commissione, Racc. pag. II-2935, punto 62, e la giurisprudenza ivi citata)
, spetta al Tribunale verificare d’ufficio se tali condizioni sono soddisfatte.
a) Sull’esistenza di una decisione implicita di rigetto della Commissione
Secondo la giurisprudenza, in linea di principio, in mancanza di disposizioni espresse che fissano un termine alla scadenza del quale si ritiene adottata da parte di un’istituzione invitata a prendere posizione una decisione implicita e definito il suo contenuto, il semplice silenzio di un’istituzione non può essere equiparato a una decisione, salvo voler mettere in discussione il sistema dei mezzi di tutela giurisdizionale istituito dal Trattato (sentenza della Corte 9 dicembre 2004, causa C-123/03 P, Commissione/Greencore, Racc. pag. I-11647, punto 45; sentenze del Tribunale , cause riunite
T-189/95, T-39/96, e T-123/96, SGA/Commissione, Racc. pag. II-3587
, punto 27, nonché cause riunite T-190/95 e T-45/96, Sodima/Commissione, Racc. pag. II-3617, punto 32).
In talune specifiche circostanze tale principio può non trovare applicazione con la conseguenza che il silenzio o l’inerzia di un’istituzione possono essere eccezionalmente considerati avere valore di decisione implicita di rigetto (sentenza Commissione/Greencore, citata al punto 55, punto 45).
Nella specie, la ricorrente chiede l’annullamento della decisione implicita con la quale la Commissione rifiuta di revocare le decisioni di aggiudicazione e di rigetto. Tuttavia nessuna disposizione del regolamento finanziario o delle modalità di esecuzione fissa un termine alla scadenza del quale è dato ritenere che sia intervenuta una decisione implicita da parte dell’amministrazione aggiudicatrice invitata a riesaminare la sua decisione di aggiudicazione o di rigetto.
Inoltre, la ricorrente non invoca alcuna circostanza specifica che consenta di equiparare, in via eccezionale, il silenzio della Commissione a una decisione implicita di rigetto.
Da quanto precede consegue che le conclusioni della ricorrente sono irricevibili nella parte in cui sono intese all’annullamento dell’asserita decisione implicita di rigetto della Commissione.
b) Sull’esistenza di atti che producono effetti giuridici obbligatori
Secondo la costante giurisprudenza, costituiscono atti o decisioni impugnabili con un ricorso di annullamento, ai sensi dell’art. 230 CE, le misure che producono effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi del ricorrente modificandone la situazione giuridica in modo grave e manifesto (sentenze della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 9, e , causa 346/87, Bossi/Commissione, Racc. pagg. 303, 332).
È quanto si verifica nel caso della decisione di aggiudicazione.
Per quanto riguarda le lettere della Commissione 30 novembre 2005, e , indirizzate alla ricorrente, occorre assicurarsi che esse effettivamente contengano una decisione ai sensi dell’art. 230 CE.
Secondo la giurisprudenza, non è sufficiente che una lettera sia stata inviata da un’istituzione comunitaria al suo destinatario, in risposta ad una domanda da quest’ultimo formulata, perché possa essere qualificata come decisione ai sensi dell’art. 230 CE, e quindi impugnabile mediante un ricorso di annullamento (ordinanza della Corte 27 gennaio 1993, causa C-25/92, Miethke/Parlamento, Racc. pag. I-473, punto 10; sentenza del Tribunale , causa T-277/94, AITEC/Commissione, Racc. pag. II-351, punto 50, e ordinanza del Tribunale , causa
T-22/98, Scottish Soft Fruit Growers/Commissione, Racc. pag. II-4219, punto 34)
. La lettera di cui trattasi deve infatti comportare provvedimenti che rispondono alla definizione ricordata al punto 60.
Nella specie, la lettera 30 novembre 2005, con la quale la Commissione informa la ricorrente, in modo preciso e inequivoco, del rigetto della sua candidatura, ne modifica in modo grave e manifesto la situazione giuridica e costituisce di conseguenza una decisione impugnabile.
Per contro, la lettera della Commissione 7 dicembre 2005 fa presente alla ricorrente che una delle questioni da essa poste nella precedente lettera, circa l’asserita violazione del principio di parità di trattamento degli offerenti, è stata posta all’esame del servizio giuridico. Essa respinge peraltro taluni argomenti dedotti dalla ricorrente nelle lettere a sostegno di una domanda di riesame delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto, relativi alla violazione della legge che traspone la direttiva 2001/23, nonché l’affermazione della ricorrente secondo la quale la Commissione avrebbe dato istruzione ad un dipendente della Brink’s di raccogliere i curriculum vitae e le lettere di motivazione del personale della Brink’s, al fine di trasmettere tali documenti alla Group 4 Falck.
Questa lettera ha carattere meramente informativo. Si limita infatti ad informare la ricorrente del fatto che è stato adito il servizio giuridico della Commissione e che questa ritiene che non possano esservi state violazioni della legge 19 dicembre 2003, e a confutare l’esistenza di una qualsivoglia istruzione al personale della Brink’s. Essa è pertanto priva di effetti giuridici obbligatori atti a pregiudicare gli interessi della ricorrente, di cui non ha assolutamente modificato in modo grave e manifesto la situazione giuridica.
Per quanto riguarda la lettera della Commissione 14 dicembre 2005 si deve rilevare che in essa si ravvisano due distinti aspetti. Con tale lettera da un lato la Commissione informa la ricorrente del suo rifiuto di comunicarle la esatta composizione del comitato di valutazione e, dall’altro, precisa la motivazione della decisione di rigetto.
Per quanto riguarda il rifiuto di comunicazione della composizione del comitato di valutazione, si deve ricordare, da un lato, che il regolamento n. 1049/2001 si applica a qualsiasi domanda di accesso ai documenti delle istituzioni formulata per iscritto e, dall’altro lato, che l’art. 3, lett. a), di tale regolamento definisce il documento come «qualsiasi contenuto informativo a prescindere dal suo supporto (testo su supporto cartaceo o elettronico, registrazione sonora, visiva o audiovisiva) che verta su aspetti relativi alle politiche, iniziative e decisioni di competenza dell’istituzione». La domanda di informazioni integrative circa la composizione del comitato di valutazione inoltrata dalla ricorrente con lettera 8 dicembre 2005 configura pertanto una domanda di accesso a un documento ai sensi dell’art. 3, lett. a), del regolamento n. 1049/2001.
L’iter di accesso ai documenti della Commissione, disciplinato dagli artt. 6-8 del regolamento n. 1049/2001, nonché dagli artt. 2-4 dell’allegato alla decisione della Commissione 5 dicembre 2001, 2001/937/CEE, CECA, Euratom che modifica il suo regolamento interno (
GU L 345, pag. 94
), si svolge in due fasi. In una prima fase, il richiedente deve rivolgere alla Commissione una domanda iniziale di accesso ai documenti. In linea di principio, la Commissione deve rispondere alla domanda iniziale entro un termine di 15 giorni lavorativi dalla registrazione della domanda. In un secondo tempo, in caso di diniego totale o parziale, il richiedente può presentare, entro un termine di 15 giorni lavorativi successivi al ricevimento della risposta iniziale della Commissione, una domanda di conferma presso il segretario generale della Commissione, domanda alla quale quest’ultimo deve, in linea di principio, rispondere entro un termine di 15 giorni lavorativi dalla registrazione della domanda. In caso di diniego totale o parziale, il richiedente può proporre un ricorso giurisdizionale contro la Commissione o presentare una denuncia al Mediatore europeo alle condizioni previste, rispettivamente, dagli artt. 230 CE e 195 CE.
Secondo la giurisprudenza, risulta dall’applicazione combinata degli artt. 3 e 4 dell’allegato della decisione 2001/937 nonché dell’art. 8 del regolamento n. 1049/2001 che la risposta alla domanda iniziale costituisce solo una prima presa di posizione, che attribuisce al richiedente la possibilità di invitare il segretario generale della Commissione a riesaminare la posizione di cui trattasi (v., in questo senso, sentenze del Tribunale 6 luglio 2006, cause riunite
T-391/03 e T-70/04, Franchet e Byk/Commissione, Racc. pag. II-2023
, punto 47, e , causa T-141/05, Internationaler Hilfsfonds/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punti 56 e 109).
Di conseguenza, solo il provvedimento adottato dal segretario generale della Commissione, avente la natura di decisione e interamente sostitutivo della presa di posizione precedente, può produrre effetti giuridici atti a pregiudicare gli interessi della ricorrente e pertanto essere impugnato con ricorso di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE (v., in questo senso, sentenze Franchet e Byk/Commissione, citata al punto 70, punto 48, e Internationaler Hilfsfonds/Commissione, citata al punto 70, punti 57 e 109).
Nella specie, la risposta contenuta nella lettera 14 dicembre 2005 indirizzata alla ricorrente costituisce una risposta iniziale della Commissione ai sensi dell’art. 7, n. 1, del regolamento n. 1049/2001, in cui manifestava la sua intenzione di respingere la domanda. Tale risposta iniziale conferiva alla ricorrente la possibilità, nel rispetto dei termini impartiti, di invitare il segretario generale della Commissione a rivedere tale prima presa di posizione adottando una decisione definitiva.
Orbene, la ricorrente non ha indirizzato alla Commissione domande di conferma a seguito di tale risposta iniziale. Poiché soltanto la decisione del segretario generale è impugnabile con ricorso, un siffatto ricorso non è in linea di principio ricevibile con riferimento alla lettera 14 dicembre 2005.
La lettera della Commissione 14 dicembre 2005 è tuttavia affetta da un vizio di forma. La Commissione ha infatti omesso di informare la ricorrente, come prescritto dall’art. 7, n. 1, del regolamento n. 1049/2001, del suo diritto di presentare una domanda di conferma.
Tale irregolarità ha la conseguenza di rendere ricevibile, in via eccezionale, un ricorso di annullamento avverso la domanda iniziale. In caso contrario, la Commissione potrebbe sottrarsi al controllo del giudice comunitario in ragione di un vizio di forma ad essa imputabile. Orbene, dalla giurisprudenza risulta che, poiché la Comunità europea è una comunità di diritto nella quale le istituzioni sono soggette al controllo della conformità dei loro atti con il Trattato, le modalità di procedura applicabili ai ricorsi per i quali il giudice comunitario è adito devono essere interpretate, nella misura del possibile, in modo tale che possano ricevere un’applicazione che contribuisca all’attuazione dell’obiettivo di garantire una tutela giurisdizionale effettiva dei diritti che i singoli derivano dal diritto comunitario (v. sentenza della Corte 17 luglio 2008, causa
C-521/06 P, Athinaïki Techniki/Commissione, Racc. pag. I-5829, punto 45, e la giurisprudenza ivi citata)
. L’esigenza di un controllo giurisdizionale costituisce infatti un principio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che ha trovato la sua consacrazione negli artt. 6 e 13 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, (CEDU), firmata a Roma il (sentenze della Corte , causa 222/84, Johnston, Racc. pag. 1651, punto 18; , causa C-424/99, Commissione/Austria, Racc. pag. I-9285, punto 45, e , causa
C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio, Racc. pag. I-6677, punto 39)
. Il diritto ad un ricorso effettivo è stato inoltre riaffermato dall’art. 47 dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata il a Nizza (
GU 2000, C 364, pag. 1
).
Per il resto, la lettera 14 dicembre 2005 non fa che precisare la motivazione della decisione di rigetto, fornendo elementi di informazione integrativi circa la valutazione qualitativa delle offerte. Su tale punto è priva di ogni carattere decisionale e non costituisce pertanto un atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE.
Da quanto precede consegue che le conclusioni formulate avverso le lettere della Commissione del 7 e sono irricevibili ad eccezione del rifiuto di comunicare la composizione del comitato di valutazione.
Si deve pertanto circoscrivere l’oggetto del presente ricorso all’annullamento delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto nonché della decisione di rifiuto della Commissione di comunicare la composizione del comitato di valutazione figurante nella lettera 14 dicembre 2005, e dichiarare irricevibili le conclusioni avverso la asserita decisione implicita con la quale la Commissione avrebbe rifiutato di revocare le decisioni di aggiudicazione e di rigetto e avverso le due lettere di risposta della Commissione del e del , ad eccezione del rifiuto di comunicare la composizione del comitato di valutazione.
2.
Nel merito
La ricorrente deduce sette motivi a sostegno del suo ricorso di annullamento e cioè la violazione del principio di parità di trattamento in ragione del fatto che la Commissione non ha previsto nel capitolato d’oneri l’obbligo di rilevare i contratti di lavoro degli agenti che la ricorrente ha adibito all’esecuzione del contratto di sorveglianza, la violazione delle disposizioni della legge 19 dicembre 2003 e della direttiva 2001/23 che essa traspone, la violazione del principio di parità di trattamento in ragione del possesso da parte dell’interveniente di informazioni privilegiate, la violazione della decisione della Commissione e delle regole di concorrenza, la violazione dell’obbligo di motivazione, del principio di trasparenza, e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni, la violazione delle regole dell’appalto, del capitolato d’oneri per quanto riguarda la valutazione del criterio relativo alla formazione di base in pronto soccorso o come pompiere volontario, e l’esistenza di un errore manifesto di valutazione e la violazione del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni.
Si deve rilevare in limine che tutti i motivi della ricorrente, fatto salvo il settimo, sono intesi, nel caso dei capi di conclusioni ricevibili, a ottenere l’annullamento delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto. Il settimo motivo è formulato a sostegno della domanda di annullamento della lettera della Commissione del 14 dicembre 2005.
Per quanto riguarda i primi sei motivi intesi all’annullamento delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto, il Tribunale ritiene opportuno esaminare dapprima la legittimità della decisione di aggiudicazione.
Il primo motivo presuppone che, ove non fosse applicabile la legge del 19 dicembre 2003, la Commissione avrebbe dovuto imporre al nuovo aggiudicatario di rilevare la totalità dei contratti di lavoro dei dipendenti della ricorrente in applicazione del principio di parità di trattamento. Tale motivo presenta dunque carattere sussidiario rispetto al secondo motivo, di modo che si deve esaminare in primo luogo il secondo motivo.
a) Sul secondo motivo, relativo allo violazione delle disposizioni della legge 19 dicembre 2003 che traspone la direttiva 2001/23
Il presente motivo si scompone in due parti che deducono, da un lato, l’irregolarità dell’offerta della Group 4 Falck e, dall’altro, l’illegittimità del capitolato d’oneri della Commissione.
Sulla prima parte, relativa all’irregolarità dell’offerta della Group 4 Falck
— Argomenti delle parti
La ricorrente assume che, se la legge 19 dicembre 2003 e la direttiva 2001/23 che essa traspone si applicano alla presente fattispecie, ne consegue che l’offerta della Group 4 Falck è irregolare per non aver comportato l’obbligo di rilevare i contratti di lavoro degli agenti della Brink’s adibiti all’esecuzione del contratto di sorveglianza stipulato con la Commissione.
Essa sostiene che la Group 4 Falck ha affermato, nella lettera 14 dicembre 2005 indirizzata alla ricorrente, l’intenzione di non rispettare la legge , poiché la Group 4 Falck ivi precisa che sarebbe disposta ad assumere in via prioritaria solo 40 tra gli ex dipendenti della Brink’s. Essa sottolinea che, alla data del , la Group 4 Falck aveva rilevato 56 dei 173 dipendenti che la Brink’s aveva adibito all’esecuzione dell’appalto.
Pertanto, la ricorrente ritiene che la Group 4 Falck abbia violato la normativa lussemburghese e la direttiva 2001/23 che essa traspone, rilevando solo una parte dei suoi ex dipendenti senza mantenerne i diritti. Il rifiuto della Commissione di revocare la decisione di aggiudicazione, nonostante gli elementi portati a sua conoscenza dalla ricorrente, sarebbe pertanto illegittimo.
La Commissione contesta l’applicabilità della legge invocata dalla ricorrente in quanto nella specie non vi sarebbe stato alcun trasferimento di impresa. Sostiene in subordine che, anche se un trasferimento di impresa avesse avuto luogo, essa non poteva averne conoscenza nel momento in cui ha preparato la gara d’appalto.
La Group 4 Falck aderisce alla posizione della Commissione sull’inapplicabilità della legge 19 dicembre 2003. Sostiene altresì che, siccome quella di rilevare una parte essenziale del personale è una condizione determinante nella realizzazione di un trasferimento di impresa e il capitolato d’oneri non l’imponeva, la direttiva 2001/23 non poteva a priori applicarsi.
— Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 1, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/23, trasposta nel diritto lussemburghese dall’art. 1 della legge 19 dicembre 2003, invocata dalla ricorrente, la detta direttiva «si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione».
A norma del n. 1, lett. b), di questo stesso articolo, «è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria».
Secondo la giurisprudenza della Corte, il criterio decisivo per stabilire se si configuri un trasferimento ai sensi della direttiva 2001/23 consiste nella circostanza che l’entità di cui trattasi conservi la propria identità, il che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa (v., per analogia, sentenze della Corte 18 marzo 1986, causa 24/85, Spijkers, Racc. pag. 1119, punti 11 e 12, e , causa
C-13/95, Süzen, Racc. pag. I-1259
, punto 10).
La mera circostanza che il servizio fornito dal precedente e dal nuovo titolare sia simile non consente di concludere nel senso che sussiste il trasferimento di un’entità economica tra le imprese che si sono succedute. Infatti, un’entità del genere non può essere ridotta all’attività che le è affidata. La sua identità emerge anche da altri elementi tra i quali il personale che la compone, il suo inquadramento, l’organizzazione del suo lavoro, i metodi di gestione, e ancora, all’occorrenza, i mezzi di gestione a sua disposizione (sentenza della Corte 10 dicembre 1998, cause riunite
C-173/96 e C-247/96, Hidalgo e a., Racc. pag. I-8237
, punto 30).
In tal senso, quando in un determinato settore come il guardianaggio, in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica, una siffatta entità può conservare la sua identità al di là del trasferimento qualora il nuovo aggiudicatario dell’appalto non si limiti a proseguire l’attività stessa, ma riassuma anche una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale precedentemente destinato dal predecessore a tale compito (v. sentenza Hidalgo e a., citata al punto 92, punto 32).
Da quanto precede consegue che, nella specie, l’esistenza di un trasferimento d’impresa tra il precedente e il nuovo titolare dell’appalto dipendeva dal fatto che il nuovo aggiudicatario avesse o no rilevato una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale che la ricorrente adibiva all’esecuzione del contratto. Di conseguenza la Commissione non poteva sapere, né quando ha pubblicato la gara d’appalto, né alla data della decisione di aggiudicazione, se erano integrate le condizioni di fatto richieste perché si configurasse un trasferimento d’impresa comportante l’applicazione della legge 19 dicembre 2003 che traspone la direttiva 2001/23.
Del resto, la lettera 14 dicembre 2005 invocata dalla ricorrente, in cui la Group 4 Falck ha manifestato la volontà di assumere prioritariamente 40 persone supplementari tra i dipendenti della Brink’s adibiti all’esecuzione dell’appalto di cui era titolare, esprime soltanto un’intenzione. Questa non equivale a rilevare una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale (173 dipendenti) che la Brink’s adibiva all’appalto controverso, cioè alla condizione richiesta dalla giurisprudenza perché si configuri un trasferimento d’impresa (v., in questo senso, sentenza Hidalgo e a., citata al punto 92, punto 32).
Inoltre, tale intenzione è stata espressa dopo la presentazione dell’offerta da parte della Group 4 Falck e la decisione di aggiudicazione. Orbene, nell’ambito di un ricorso di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE, la legittimità dell’atto comunitario di cui trattasi deve essere valutata in funzione degli elementi di fatto e di diritto esistenti alla data in cui tale atto è stato adottato (sentenza Francia/Commissione, citata al punto 42, punto 7; sentenze del Tribunale 25 giugno 1998, cause riunite
T-371/94 e T-394/94, British Airways e a./Commissione, Racc. pag. II-2405
, punto 81, e , causa
T-109/01, Fleuren Compost/Commissione, Racc. pag. II-127, punto 50)
e degli elementi di informazione di cui l’istituzione autrice dell’atto poteva disporre al momento in cui lo ha emanato (v., in questo senso, sentenza della Corte , cause riunite C-74/00 P e C-75/00 P, Falck e Acciaierie di Bolzano/Commissione, Racc. pag. I-7869, punto 168). La ricorrente non può pertanto avvalersi dinanzi al giudice comunitario di elementi di fatto successivi alla decisione di aggiudicazione o di cui la Commissione non poteva avere conoscenza all’atto dell’adozione di questa. Ciò vale anche per l’affermazione della ricorrente secondo cui la Group 4 Falck al avrebbe rilevato 56 dei 173 dipendenti da essa adibiti all’esecuzione dell’appalto controverso.
Si deve pertanto concludere che le circostanze di fatto necessarie per l’esistenza di un trasferimento di impresa non erano integrate al momento della presentazione dell’offerta della Group 4 Falck il 12 ottobre 2005 e neppure al momento della decisione di aggiudicazione.
Del resto, non occorre rispondere alla censura della ricorrente relativa all’illegittimità del rifiuto della Commissione di revocare la sua decisione di aggiudicazione, tenuto conto dell’insussistenza di decisione implicita di rigetto e dell’irricevibilità delle conclusioni della ricorrente intese a far annullare le lettere della Commissione 7 e , tranne per quanto attiene al rifiuto di comunicare la composizione del comitato di valutazione.
Si deve pertanto considerare che l’argomento della ricorrente non può essere accolto.
Da quanto precede consegue che la presente parte del motivo va respinta.
Sulla seconda parte, che deduce l’illegittimità del capitolato d’oneri della Commissione
— Argomenti delle parti
La ricorrente contesta alla Commissione il fatto di non aver incluso nel capitolato d’oneri rimesso agli offerenti l’inventario dei suoi dipendenti e le condizioni del loro contratto. In assenza di un siffatto inventario, sarebbe stato impossibile che una delle offerte presentate dagli altri concorrenti potesse comportare l’impegno a rilevare i detti dipendenti.
La Commissione ritiene che, quand’anche fosse accertata l’esistenza di un trasferimento d’impresa, non se ne potrebbe dedurre un obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di imporre che siano rilevati i contratti di lavoro nel capitolato di oneri.
— Giudizio del Tribunale
Conformemente ai principi di buona amministrazione e di leale cooperazione tra le istituzioni comunitarie e gli Stati membri, le istituzioni sono tenute ad assicurarsi che le condizioni previste in una gara d’appalto non inducano i potenziali offerenti a violare la normativa nazionale applicabile alla loro attività (v., in questo senso, sentenza del Tribunale 6 luglio 2000, causa
T-139/99, AICS/Parlamento, Racc. pag. II-2849
, punto 41).
Nella specie, l’assenza di inventario dei dipendenti della Brink’s nel capitolato d’oneri non può essere considerata come un incentivo per gli offerenti o per l’aggiudicatario a violare la normativa nazionale relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di impresa. La Commissione nel suo capitolato d’oneri non ha imposto condizioni che comportino necessariamente la violazione della legge 19 dicembre 2003, rendendo così impossibile rilevare i contratti di lavoro nell’ipotesi di un trasferimento d’impresa. Le sole condizioni del capitolato d’oneri relative al personale, cioè l’esistenza di un’esperienza professionale minima di un anno, di tre anni o di cinque anni a seconda dell’impiego occupato e il requisito secondo cui almeno il 10% degli agenti di sicurezza deve possedere una formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario, non erano di ostacolo al rispetto di un eventuale obbligo derivante dalla legge di subentrare nei contratti di lavoro degli agenti che la Brink’s adibiva all’esecuzione del contratto di sorveglianza.
Del resto, il capitolato d’oneri prevedeva espressamente che l’aggiudicatario dell’appalto doveva essere in regola, al momento della firma del contratto, con la normativa in vigore in Lussemburgo, invitando così gli offerenti ad assicurarsi che essi rispettavano la normativa nazionale in vigore.
Da quanto precede risulta che la censura formulata dalla ricorrente circa l’assenza d’inventario dei suoi dipendenti nel capitolato d’oneri va respinta.
b) Sul primo motivo, inerente alla violazione del principio di parità di trattamento applicato agli appalti pubblici
Argomenti delle parti
Secondo la ricorrente, la Commissione, imponendo un’anzianità di servizio minima di un anno, l’avrebbe posta in una situazione sfavorevole in quanto, essendo titolare dell’appalto fin dagli anni Settanta, impiega un gran numero di dipendenti la cui anzianità è superiore a un anno, il che rappresenta un sicuro onere salariale che gli altri offerenti non dovevano integrare nelle loro offerte. Se è vero che non si imponeva al nuovo aggiudicatario l’obbligo di rilevare la totalità dei contratti di lavoro dei dipendenti della Brink’s adibiti all’appalto controverso, col mantenimento dei loro diritti, la Commissione avrebbe dovuto imporre tale obbligo al fine di evitare che fosse così infranto il principio di parità di trattamento.
La ricorrente ritiene che imporre di rilevare i contratti di lavoro non avrebbe impedito agli altri offerenti di proporre prezzi inferiori ottimizzando altri aspetti delle loro offerte.
La Commissione sostiene che la condizione di un’esperienza professionale minima di un anno per gli agenti è un’esigenza realistica e adeguata alla specificità del compito di sorveglianza dei suoi locali, che ha del resto contribuito ad aprire il più ampiamente possibile l’appalto alla concorrenza.
Essa aggiunge che richiedere un’esperienza professionale minima più elevata, al fine di prendere in considerazione gli oneri salariali che gravano sulla Brink’s, sarebbe stato discriminatorio nei confronti degli altri offerenti.
La Commissione ritiene del resto che in forza della normativa lussemburghese essa non era abilitata a imporre di rilevare i contratti di lavoro.
Giudizio del Tribunale
A tenore dell’art. 89, n. 1, del regolamento finanziario, gli appalti pubblici finanziati interamente o parzialmente dal bilancio comunitario rispettano i principi di trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione.
Pertanto, secondo la costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, il principio di parità di trattamento degli offerenti e, di conseguenza, quello delle pari opportunità di tutti gli offerenti (sentenza della Corte 29 aprile 2004, causa C-496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. pag. I-3801, punto 108; sentenze del Tribunale , causa T-203/96, Embassy Limousines & Services/Parlamento, Racc. pag. II-4239, punto 85, e , causa T-250/05, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 45).
Il principio di parità di trattamento tra gli offerenti, che ha come obiettivo quello di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese partecipanti ad una gara di pubblico appalto, richiede che tutti gli offerenti dispongano delle medesime opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte ed implica pertanto che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti (v. sentenza del Tribunale 12 marzo 2008, causa T-332/03, European Network/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 125, e la giurisprudenza ivi citata).
Per quanto riguarda il principio di trasparenza, che ne rappresenta il corollario, esso ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza Commissione/CAS Succhi di Frutta, citata al punto 113, punto 111).
Nello stesso senso, l’art. 131, n. 1, primo comma, delle modalità di esecuzione prevede che «[l]e specifiche tecniche devono consentire la parità di accesso dei candidati e degli offerenti e non avere l’effetto di creare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti alla concorrenza».
Nella specie, la ricorrente assume che, imponendo nel capitolato d’oneri un’esperienza professionale minima di un anno, la gara d’appalto non consentirebbe di garantire la parità di trattamento degli offerenti.
Si deve constatare che la condizione di un’esperienza professionale nel settore del guardianaggio di almeno un anno per gli agenti, prevista al punto 21 del capitolato d’oneri, si applica indistintamente a tutti gli offerenti.
Del resto, tale condizione è stata enunciata in modo chiaro, preciso e univoco.
Inoltre il requisito di un’esperienza professionale minima di un anno non appare inadeguato in considerazione dei compiti di sorveglianza da svolgere nell’ambito dell’esecuzione del contratto. Si deve osservare che, per gli impieghi di responsabile di sito e di capo squadra, il capitolato d’oneri richiedeva un’esperienza professionale minima di cinque anni nel settore del guardianaggio, di cui due anni almeno come responsabile di squadre di guardianaggio e un’esperienza professionale minima di tre anni per gli operatori del dispatching di sicurezza. Le disposizioni del capitolato d’oneri relative all’esperienza professionale degli agenti denotano pertanto l’intenzione dell’amministrazione aggiudicatrice di adattare le esigenze relative all’esperienza professionale alle specificità dell’impiego da occupare.
Del resto, la ricorrente non contesta l’adeguatezza del requisito dell’esperienza professionale minima di un anno alle specificità del compito da svolgere.
Ad ogni modo, la Commissione, come da essa sottolineato, avrebbe contribuito a ridurre il numero degli offerenti potenziali prescrivendo un’esperienza professionale superiore a un anno e avrebbe con ciò stesso ristretto lo sviluppo di una effettiva concorrenza senza che ciò appaia giustificato dai compiti da svolgere. Una siffatta condizione avrebbe costituito un ostacolo ingiustificato all’apertura degli appalti ai sensi dell’art. 131 delle modalità di esecuzione.
Si deve altresì rilevare che la direttiva 2001/23, trasposta nel diritto lussemburghese dalla legge 19 dicembre 2003, ha un campo di applicazione determinato. Non spettava alla Commissione, dal momento che le condizioni di un trasferimento di impresa non erano integrate (v. punti 89-97), imporre di rilevare i contratti di lavoro. Infatti la Commissione non ha il potere di obbligare una società a trasferire i suoi contratti di lavoro, e neanche ad assumere persone che tale società non ha scelto.
Si deve pertanto concludere che non spettava alla Commissione, in forza del principio di parità di trattamento degli offerenti, prescrivere un’esperienza professionale minima superiore a un anno, né prescrivere che fossero rilevati gli agenti che la Brink’s aveva adibito all’esecuzione del contratto di appalto. Il presente motivo va pertanto respinto.
c) Sul terzo motivo, concernente la violazione del principio di parità di trattamento applicato agli appalti pubblici, risultante dal possesso da parte della Group 4 Falck di informazioni privilegiate al momento della presentazione della sua offerta
Argomenti delle parti
La ricorrente ritiene che la Group 4 Falck disponesse di informazioni privilegiate che la riguardavano e che l’hanno potuta aiutare e avvantaggiare nella preparazione della sua offerta. Ne deriverebbe una violazione del principio di parità di trattamento, segnatamente della parità di trattamento tra offerenti.
Tali informazioni essenziali sarebbero state trasmesse dalla Securicor Luxembourg — divenuta Brink’s — alla sua ex casa madre in occasione della fusione tra la Group 4 Falck A/S e la Securicor, al fine di rispondere alle domande di informazioni aggiuntive formulate dalla Commissione a seguito della notifica della concentrazione. Si tratterebbe in particolare del fatturato per cliente e per attività, di dati sui contratti, di elenchi di clienti, di informazioni sulle persone di contatto, nonché d’analisi dei prezzi, dei costi, dei margini e degli utili. Anche supponendo che la Commissione possa aver legittimamente ignorato tale fatto al momento dell’aggiudicazione, essa avrebbe dovuto revocare la sua decisione di aggiudicazione nel momento in cui tale circostanza era stata portata a sua conoscenza dalla ricorrente con lettera del 5 dicembre 2005.
La ricorrente sottolinea che il dispositivo di isolamento («ring fencing») previsto dalla decisione della Commissione 28 maggio 2004 al fine di assicurarsi che la Group 4 Falck non potesse ottenere né utilizzare segreti commerciali, know-how, informazioni commerciali o ogni altra informazione riservata circa le attività cedute, è stato posto in essere solo a partire dalla data di tale decisione.
La Commissione considera che il principio di parità di trattamento degli offerenti non è violato in ragione del solo fatto che uno degli offerenti disponga di talune informazioni, ancorché privilegiate, di cui gli altri offerenti non dispongono. Ritiene di non essere tenuta a verificare sistematicamente se le informazioni di cui dispongono gli offerenti siano di natura riservata.
La Commissione precisa che non aveva nessuna ragione di credere, al momento dell’aggiudicazione dell’appalto, che l’aggiudicatario disponesse di siffatte informazioni, poiché un dispositivo di isolamento era stato messo in atto a seguito della decisione della Commissione 28 maggio 2004. A suo avviso la ricorrente non ha dimostrato che la Group 4 Falck avrebbe fruito di informazioni privilegiate.
L’interveniente fa presente di non aver mai ottenuto informazioni sulla ricorrente o sull’appalto controverso da parte della sua casa madre, la Group 4 Falck A/S, o della società sorta dalla fusione dei due gruppi, la Group 4 Securicor plc, né prima né dopo la fusione. Rileva che comunque le informazioni che sarebbero state trasmesse, secondo la ricorrente, erano troppo generiche per avere una qualche utilità nell’ambito della presentazione di tale offerta in quanto non vi figuravano dati essenziali come il dettaglio dei costi (stipendi, tasso di assenteismo, spese di inquadramento e di formazione) e il margine di utile relativo all’appalto di cui trattasi. Tali informazioni sarebbero inoltre vecchie ed obsolete, tenuto conto dei cambiamenti verificatisi a seguito dell’integrazione della ricorrente nel gruppo Brink’s Inc. e delle rilevanti differenze tra la gara d’appalto e quella precedente (ridefinizione delle categorie di agenti e dei compiti loro affidati, nuovi obblighi di formazione e requisiti inaspriti per quanto riguarda il materiale).
Giudizio del Tribunale
Si deve stabilire se la Group 4 Falck fosse in possesso di informazioni riservate che hanno potuto avvantaggiarla in modo determinante nella preparazione della sua offerta. Ciò richiede che venga dimostrato, da un lato, che informazioni essenziali di tale natura sono state trasmesse dalla ricorrente all’atto della notifica della concentrazione e, dall’altro lato, che tali informazioni sono state successivamente comunicate alla Group 4 Falck dalla sua società madre e utilizzate dalla Group 4 Falck nella preparazione della sua offerta.
La ricorrente assume di aver trasmesso informazioni essenziali alla sua ex casa madre, la Securicor, di cui avrebbe fruito la Group 4 Falck. In allegato al ricorso ha prodotto una serie di messaggi elettronici inviati tra il 5 marzo 2004 e il alla Securicor contenenti tra l’altro informazioni relative all’appalto di guardianaggio in Lussemburgo, al fatturato generato dai dieci più importanti contratti della ricorrente (tra i quali, in primo luogo, figura il guardianaggio dei locali della Commissione) ed alla struttura dei costi diretti e indiretti della sua attività di guardianaggio. Tra le informazioni trasmesse figurano egualmente dati di carattere sociale, come il tasso medio di assenza per malattia constatato o la quantità di straordinari nonché il tasso di utile relativo all’attività di guardianaggio della ricorrente.
Tali informazioni, relative all’insieme dell’attività di guardianaggio della ricorrente e non all’appalto controverso, non sono tali da avere avvantaggiato in modo determinante l’offerente prescelto, perché non consentono di calcolare con precisione il prezzo dell’offerta della ricorrente.
La ricorrente non fornisce del resto alcun elemento di prova a sostegno della sua affermazione secondo la quale tali informazioni sarebbero state trasmesse alla Group 4 Falck dalla sua società capogruppo e utilizzate dalla Group 4 Falck nella preparazione della sua offerta, in violazione delle dichiarazioni di riservatezza firmate dai dipendenti della Group 4 Falck, in applicazione della decisione della Commissione 28 maggio 2004.
Si deve altresì rilevare che la ricorrente e l’interveniente non erano le sole imprese che hanno presentato offerte. Quand’anche le dette informazioni fossero state in possesso dell’offerente prescelto, sarebbe stato per questi rischioso formulare la sua offerta esclusivamente con riferimento a quella della ricorrente, che era solo uno dei sei offerenti, fondandosi su dati risalenti al 2004 e anteriori alla cessione della Securicor Luxembourg — divenuta Brink’s — al gruppo Brink’s, che poteva nel frattempo avere introdotto rilevanti cambiamenti nella gestione dell’impresa.
Da quanto precede consegue che la ricorrente non ha dimostrato né di aver trasmesso all’atto della notifica dell’operazione di concentrazione informazioni riservate tali da avvantaggiare la Group 4 Falck nella preparazione della sua offerta, né che siffatte informazioni siano state trasmesse alla Group 4 Falck dalla sua società capogruppo e utilizzate dall’offerente prescelto nell’ambito della gara d’appalto.
Il presente motivo va pertanto respinto.
d) Sul quarto motivo, relativo alla violazione della decisione della Commissione 28 maggio 2004
Argomenti delle parti
Con il presente motivo, la ricorrente sostiene che la decisione di aggiudicazione è illegittima in quanto violerebbe la decisione della Commissione 28 maggio 2004.
La decisione della Commissione 28 maggio 2004 avrebbe autorizzato la fusione tra la Group 4 Falck A/S e la Securicor con riserva della cessione di un certo numero di attivi tra i quali figurava la Securicor Luxembourg, ceduta al gruppo Brink’s. Secondo la ricorrente, l’aggiudicazione alla Group 4 Falck dell’appalto controverso in precedenza detenuto dalla Brink’s avrebbe l’effetto di consentire alla Securicor di recuperare le quote di mercato e gli attivi ceduti nell’ambito della fusione. Tale recupero sarebbe stato inoltre reso possibile dal possesso di informazioni riservate ottenute dalla Group 4 Securicor in occasione della notifica della concentrazione.
La Commissione nega ogni violazione della sua decisione 28 maggio 2004, e in particolare degli impegni assunti dalla Group 4 Falck A/S e dalla Securicor per ottenere una decisione di compatibilità della concentrazione con il mercato comune.
La Commissione sottolinea che l’impegno 10 figurante nella decisione, secondo il quale la Group 4 Falck Securicor non doveva sollecitare attivamente i clienti delle società cedute per un periodo di sei mesi a partire dalla cessione, non è stato violato. La presentazione dell’offerta della Group 4 Falck avrebbe infatti avuto luogo il 12 ottobre 2005, cioè dopo il termine di sei mesi successivo alla cessione, avvenuta il .
Stando all’impegno 9 figurante nella decisione della Commissione 28 maggio 2004, la Group 4 Falck sarebbe stata altresì tenuta a non ottenere o utilizzare informazioni riservate relative alla ricorrente. Orbene, secondo la Commissione, la Group 4 Falck non può aver violato tale impegno, tenuto conto del dispositivo di isolamento posto in essere all’atto dell’operazione di concentrazione, come attestato dal rapporto del mandatario incaricato di controllare il rispetto degli impegni assunti. La Commissione ritiene che la ricorrente non produca alcuna prova intesa a dimostrare che gli impegni assunti siano stati violati.
La ricorrente precisa, nella replica, che il dispositivo di isolamento è stato attivato solo dopo l’adozione della decisione della Commissione 28 maggio 2004 e riguarda soltanto le informazioni trasmesse da quel momento, mentre le informazioni riservate circa l’appalto controverso sono state trasmesse prima di tale data.
Essa aggiunge altresì che, se il calendario previsto dall’avviso di preinformazione fosse stato rispettato, la Group 4 Falck non sarebbe stata autorizzata a partecipare alla gara d’appalto, tenuto conto del termine di sei mesi previsto dall’impegno 10.
La Commissione sottolinea che la data di pubblicazione del bando di gara annunciata nell’avviso di preinformazione è solo una previsione indicativa. Precisa che l’elaborazione della gara d’appalto ha richiesto più tempo di quanto inizialmente previsto, poiché riguardava vari organi della Comunità.
Giudizio del Tribunale
L’argomento della ricorrente secondo il quale l’aggiudicazione dell’appalto controverso alla Group 4 Falck condurrebbe il gruppo sorto dalla fusione a recuperare le quote di mercato, e quindi gli attivi ceduti, va disatteso. L’obiettivo della cessione degli attivi detenuti dalla Securicor sul mercato del guardianaggio in Lussemburgo imposto dalla decisione della Commissione 28 maggio 2004 è impedire che la concentrazione porti alla creazione di una posizione dominante su tale mercato. Tale cessione non ha lo scopo di vietare al gruppo sorto dalla fusione di ricostituire le sue quote di mercato sul mercato rilevante, allorché tale ricostituzione delle sue quote di mercato risulta dal libero gioco della concorrenza, come avviene nel caso di specie. L’interpretazione che la ricorrente fa della cessione di attivi imposta dalla decisione della Commissione porterebbe a falsare il libero gioco della concorrenza, congelando in modo definitivo la quota di mercato detenuta dalla filiale del gruppo sorto dalla fusione sul mercato rilevante.
Per quanto riguarda la violazione dell’impegno 9, relativo al divieto di ottenere e usare informazioni riservate, si deve rilevare che la ricorrente non fornisce alcun elemento di fatto o prova a sostegno della sua affermazione secondo la quale tale impegno sarebbe stato violato.
Non è stato violato neppure l’impegno 10 della decisione della Commissione 28 maggio 2004, che vieta alla Group 4 Falck ogni sollecitazione attiva dei suoi ex clienti (tra cui la Commissione) per un periodo di sei mesi a partire dalla cessione, cioè fino al . Soltanto la presentazione formale di un’offerta può infatti essere considerata una sollecitazione attiva per quanto riguarda un appalto oggetto di una gara. Orbene, l’offerta della Group 4 Falck è stata presentata il , dopo la scadenza del termine. Né la domanda formulata il , con la quale la Group 4 Falck chiedeva di essere informata della data alla quale il capitolato d’oneri sarebbe stato disponibile, né quella intesa ad ottenere le specifiche della gara d’appalto, depositata il , possono essere considerate come una sollecitazione attiva in questo contesto.
Del resto, l’argomento della ricorrente fondato sulla sfasatura tra la pubblicazione del bando di gara e la data annunciata nell’avviso di preinformazione deve essere disatteso. La data annunciata in tale avviso costituisce infatti solo una previsione, priva di carattere vincolante per l’amministrazione aggiudicatrice.
Da quanto precede consegue che il presente motivo deve essere disatteso.
e) Sul quinto motivo, vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione, del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni
Argomenti delle parti
Secondo la ricorrente, la Commissione ha violato l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 253 CE, l’art. 12, n. 1, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (
GU L 209, pag. 1
), l’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario e l’art. 149, n. 3, delle modalità di esecuzione.
Essa ritiene che la mera comunicazione dei punteggi, rispettivamente attribuiti alla Group 4 Falck e a essa stessa a titolo di ciascun criterio di aggiudicazione, senza precisare il metodo di valutazione prescelto né la sua pratica applicazione, costituisca una motivazione insufficiente. La ricorrente ricorda che ha chiaramente fatto presente alla Commissione, nella lettera 8 dicembre 2005, che giudicava insufficiente la motivazione da essa fornita.
La ricorrente ritiene che la risposta fornita dalla Commissione nella lettera 14 dicembre 2005, nella quale quest’ultima si limitava a farle presente che la Group 4 Falck aveva fornito sufficienti documenti probatori, è inaccettabile per un’istituzione tenuta ad un obbligo di trasparenza.
Inoltre, la ricorrente assume che, non comunicandole i documenti forniti dalla Group 4 Falck al fine di provare le informazioni richieste dal capitolato d’oneri, la Commissione ha violato il diritto di accesso ai documenti delle istituzioni. Peraltro, tale rifiuto non riposerebbe su alcun legittimo motivo. Ritiene che la Commissione avrebbe potuto comunicarle una versione resa anonima dei documenti.
La Commissione sostiene di aver sufficientemente motivato le sue decisioni di aggiudicazione e di rifiuto alla luce della giurisprudenza relativa alla portata dell’obbligo di motivazione degli atti in materia di appalti pubblici.
Aggiunge che, essendo la sua motivazione sufficiente, non doveva comunicare i documenti probatori forniti dalla Group 4 Falck nell’ambito della presentazione della sua offerta.
Giudizio del Tribunale
In limine, si deve rilevare che la ricorrente, in risposta ad un quesito scritto del Tribunale, ha confermato che, con il presente motivo, nonostante il titolo attribuitogli, si limita a invocare la violazione dell’obbligo di motivazione.
Secondo la costante giurisprudenza, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice competente di esercitare il proprio controllo (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C-367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s France, Racc. pag. I-1719, punto 63; sentenze del Tribunale , causa T-166/94, Koyo Seiko/Consiglio, Racc. pag. II-2129, punto 103, e , causa
T-19/95, Adia Interim/Commissione, Racc. pag. II-321
, punto 32).
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’obbligo di motivazione del rigetto della sua offerta che grava sulla Commissione non rientra, nella specie, nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50. Come è stato supra rilevato ai punti 1-3, il regolamento finanziario e le modalità di esecuzione sono le disposizioni pertinenti applicabili nella specie e più esattamente l’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario e l’art. 149 delle modalità di esecuzione, che disciplinano l’obbligo di motivazione che grava sull’istituzione competente nell’ambito di un procedimento di aggiudicazione di appalti pubblici.
Orbene, da tali disposizioni, come pure dalla costante giurisprudenza, risulta che l’amministrazione aggiudicatrice assolve il suo obbligo di motivazione se si limita, innanzitutto, a informare immediatamente gli offerenti esclusi dei motivi del rigetto della loro offerta e se fornisce poi agli offerenti che hanno presentato un’offerta ricevibile e che ne fanno espressa domanda, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario entro quindici giorni a partire dal ricevimento di una domanda scritta (sentenza del Tribunale 10 settembre 2008, causa T-465/04, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 47, e la giurisprudenza ivi citata).
Questo modo di procedere è conforme alla finalità dell’obbligo di motivazione sancito dall’art. 253 CE.
Di conseguenza, per stabilire se, nella specie, la Commissione abbia rispettato il suo obbligo di motivazione occorre esaminare le decisioni di aggiudicazione e di rigetto nonché le lettere della Commissione del 5, e inviate alla ricorrente in risposta alle sue espresse domande del , e intese ad ottenere informazioni supplementari sulle decisioni di aggiudicazione e di rigetto.
Nella decisione di rigetto la Commissione, conformemente all’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario, ha esposto i motivi per i quali l’offerta della ricorrente era stata respinta, e cioè che la detta offerta non aveva ottenuto la migliore votazione attribuita a seguito della valutazione finale. Informava altresì la ricorrente della possibilità di chiedere informazioni aggiuntive sui motivi del rigetto della sua offerta e, poiché quest’ultima era ricevibile, di ottenere le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario dell’appalto.
Per quanto riguarda le lettere del 5, e si deve rilevare, di primo acchito, che la Commissione ha risposto alle domande scritte della ricorrente del , e nel rispetto del termine massimo di quindici giorni di calendario a partire dal ricevimento delle dette domande, quale previsto dall’art. 149, n. 3, delle modalità di esecuzione.
La lettera del 5 dicembre 2005 era redatta nei seguenti termini:
«(…)
Il capitolato d’oneri prevedeva di attribuire l’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il metodo ivi specificato.
L’aggiudicatario dell’appalto relativo alla gara (…) è la società:
[Group 4 Falck]
(…)
Il raffronto tra la valutazione della vostra offerta e quella dell’aggiudicatario è dettagliato nella tabella qui sotto riprodotta:

Group Falck 4
[Brink’s]
Valutazione qualitativa
30/30
30/30
Valutazione finanziaria
70/70
68,67/70
Valutazione finale
100/100
98,67/100
ORDINE IN GRADUATORIA
(…)».
La lettera del 14 dicembre 2005, la quale conteneva varie informazioni in risposta alle precisazioni richieste dalla ricorrente, faceva in particolare presente quanto segue:
«(…)
Ad integrazione della nostra precedente lettera vogliate qui di seguito trovare le informazioni integrative circa la valutazione qualitativa delle offerte:
Valutazione qualitativa
Group 4 Falck
[Brink’s]
Criterio 26: Organizzazione predisposta per assicurare le prestazioni oggetto del contratto
10/10
10/10
Criterio 27: Organizzazione predisposta — tempi di predisposizione di un dispositivo efficace in occasione di manifestazioni varie o eventi imprevisti o di qualsiasi modifica apportata al dispositivo di guardianaggio
10/10
10/10
Criterio 28: Formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario
10/10
10/10
TOTALE
30/30
30/30
Per quanto riguarda i criteri 26 e 27, le descrizioni fornite sia dalla Brink’s che dalla Group 4 Falck sono state giudicate molto complete e molto soddisfacenti. Esse meritano pertanto il massimo del punteggio conformemente al metodo specificato nel capitolato d’oneri.
Per quanto riguarda il criterio 28, la Group 4 Falck ha fornito documentazione probatoria sufficiente che consente di giustificare i 10 punti ottenuti per tale criterio.
Per motivi di riservatezza dell’offerta del vostro concorrente, non siamo autorizzati a dettagliarvi ulteriormente il contenuto.
(…)».
Si deve constatare che, precisando, in tali lettere, il nome dell’aggiudicatario nonché le caratteristiche e i vantaggi relativi all’offerta prescelta rispetto a quella della ricorrente con riferimento ai criteri di aggiudicazione specificati nel capitolato d’oneri, la Commissione ha sufficientemente motivato in diritto il rigetto dell’offerta della ricorrente.
In primo luogo, le tabelle fornite consentivano alla ricorrente di confrontare direttamente, per ciascun criterio, i punti attribuitile con quelli ottenuti dall’offerente prescelto, poiché la Commissione non si è limitata a comunicare alla ricorrente il totale dei punti ottenuti dalle due offerte di cui trattasi. In particolare, la prima tabella consentiva alla ricorrente di identificare immediatamente le esatte ragioni per le quali la sua offerta non era stata scelta, e cioè il fatto che era stata ottenuta una votazione inferiore a quella della Group 4 Falck per quanto riguarda la valutazione finanziaria (v., in questo senso, sentenze del Tribunale 26 febbraio 2002, causa T-169/00, Esedra/Commissione, Racc. pag. II-609, punti 191-193; , causa T-183/00, Strabag Benelux/Consiglio, Racc. pag. II-135, punto 57, e , causa
T-4/01, Renco/Consiglio, Racc. pag. II-171, punto 95)
.
In secondo luogo, la lettera del 14 dicembre 2005 metteva altresì in evidenza che l’offerta della ricorrente non era stata classificata, per nessuno dei tre criteri di qualità precisati dal capitolato d’oneri, in una posizione migliore dell’offerta prescelta. Del resto, i commenti generali figuranti in tale lettera ad integrazione del punteggio fornivano precisazioni circa le ragioni che hanno indotto la Commissione ad attribuire il massimo del punteggio alle due offerte considerate.
La ricorrente infine non può validamente sostenere di non essere stata informata dalla Commissione del metodo di valutazione accolto per ciascun criterio nonché della sua applicazione pratica.
Infatti, la Brink’s, destinataria del capitolato d’oneri della gara d’appalto, era esattamente informata del metodo di valutazione adottato dalla Commissione ancor prima che questa aggiudicasse l’appalto controverso all’interveniente. La lettera della Commissione del 14 dicembre 2005 le ha poi fornito le precisazioni richieste circa l’applicazione che ne è stata fatta.
Per quanto riguarda i criteri figuranti ai punti 26 e 27 del capitolato d’oneri, quest’ultimo descriveva il metodo di valutazione seguito ricordando, in particolare, che una descrizione molto soddisfacente dell’organizzazione predisposta affinché, da un lato, fossero assicurate in modo ottimale le prestazioni sui differenti siti e, dall’altro, fossero minimizzati i tempi di attivazione di un dispositivo efficace in occasione di varie manifestazioni o eventi imprevisti o di qualsiasi modifica apportata al dispositivo di guardianaggio avrebbe fatto conseguire il punteggio massimo, e cioè 10 punti per ciascuno di tali due criteri. Nella lettera del 14 dicembre 2005 la Commissione ha esplicitato l’applicazione da essa operata di tale metodo facendo presente alla ricorrente che le descrizioni fornite dalla Brink’s e dalla Group 4 Falck relativamente a tali due criteri sono state giudicate molto soddisfacenti e che pertanto è stato loro attribuito il massimo dei punti, conformemente al metodo dettagliato nel capitolato d’oneri.
Per quanto riguarda il criterio di cui al punto 28 del capitolato d’oneri, quest’ultimo precisa il metodo di valutazione adottato, indicando che all’offerta che presentava la percentuale maggiore di agenti che hanno seguito una formazione di base in pronto soccorso o di pompiere volontario sarebbe stato attribuito il massimo dei punti e che alle altre offerte sarebbe stato attribuito un punteggio inferiore in proporzione allo scarto tra esse e la percentuale più elevata. L’attribuzione del punteggio massimo all’offerta della ricorrente e a quella dell’offerente prescelto, portata a conoscenza della ricorrente con lettera del 14 dicembre 2005, significava pertanto che queste due imprese avevano indicato un’identica percentuale. Di conseguenza l’applicazione del metodo previsto dal capitolato d’oneri non richiedeva, sotto il profilo dell’obbligo di motivazione, particolari spiegazioni da parte della Commissione, oltre alle precisazioni fornite alla ricorrente in risposta alla sua domanda di chiarimenti relativa ai documenti probatori forniti dall’interveniente.
Per quanto riguarda la valutazione finanziaria delle offerte, il punto 29 del capitolato d’oneri precisava che all’offerta che presentava il prezzo più basso sarebbe stato attribuito il massimo dei punti, e che le altre offerte avrebbero ottenuto un punteggio inversamente proporzionale. I punti attribuiti all’offerta della ricorrente e a quella dell’offerente prescelto risultano pertanto da un ragionamento matematico la cui applicazione non richiedeva chiarimenti integrativi da parte della Commissione.
Alla luce di tali informazioni, si deve concludere che la Commissione ha assolto il suo obbligo di motivazione quale interpretato dalla giurisprudenza.
Si deve altresì rilevare che la Commissione non era tenuta a comunicare alla ricorrente, a titolo di motivazione delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto, i documenti forniti dalla Group 4 Falck. Infatti, l’art. 100, n. 2, del regolamento finanziario prevede soltanto che l’amministrazione aggiudicatrice comunichi, su domanda scritta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta prescelta nonché il nome dell’aggiudicatario.
Pertanto, il presente motivo va respinto, atteso che la Commissione non ha violato l’obbligo di motivazione.
f) Sul sesto motivo, vertente sulla violazione delle regole dell’appalto, sull’inosservanza del capitolato d’oneri per quanto riguarda la valutazione del criterio qualitativo relativo alla formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario degli agenti e sull’errore manifesto di valutazione
Argomenti delle parti
La ricorrente afferma che la Group 4 Falk non disponeva, all’atto della presentazione della sua offerta, e neppure al giorno del deposito del ricorso, degli agenti di sicurezza necessari per l’esecuzione dell’appalto controverso. Deduce che l’interveniente non può pertanto aver consegnato i documenti probatori richiesti al punto 28 del capitolato d’oneri, e cioè le copie dei certificati di formazione degli agenti, al fine di dimostrare che il 100% degli agenti di sicurezza interessati disponeva di una formazione in pronto soccorso e/o di pompiere volontario come annunciato nella sua offerta. Orbene, secondo la ricorrente, l’indicazione di una percentuale non dimostrata comporta l’irregolarità dell’offerta e della decisione che le aggiudica l’appalto. Per tale motivo, l’offerta della Group Falck avrebbe dovuto essere respinta.
La ricorrente ritiene che la percentuale indicata dall’interveniente nella sua offerta avrebbe dovuto, quantomeno, essere ridotta corrispondentemente al rapporto tra il numero dei certificati forniti dalla Group 4 Falck e quelli prodotti dalla ricorrente, cioè al 45% circa invece del 100%.
La ricorrente insiste sul fatto che il criterio figurante al punto 28 del capitolato d’oneri è un criterio di aggiudicazione e non un impegno contrattuale e che la percentuale annunciata doveva essere verificata e verificabile all’atto della presentazione dell’offerta.
Nella replica e nelle osservazioni sulla memoria di intervento, la ricorrente contesta altresì il valore probatorio della lettera della SNCH dell’11 ottobre 2005. Tale documento, a suo avviso, non può dimostrare che il 100% degli agenti di sicurezza della Group 4 Falck abbia fruito della formazione richiesta, perché esso rappresenta solo una certificazione del sistema di gestione della qualità conforme alla norma ISO 9001:2000 (in prosieguo: «ISO 9001»), fondata su sondaggi e pertanto soggetta al rischio del campionamento.
La ricorrente contesta peraltro il valore probatorio di tale documento in quanto non vi sono indicati i destinatari né vi è menzionato lo scopo esatto per il quale esso è stato redatto. Ritiene altresì che il suo firmatario non fosse abilitato a impegnare la SNCH, di cui non è né il gestore né l’amministratore. Sostiene che dalla Group 4 Falck sarebbero state esercitate pressioni sui controllori della SNCH al fine di ottenere la redazione della lettera dell’11 ottobre 2005.
La ricorrente ha allegato alle sue osservazioni sulla memoria di intervento vari documenti, tra i quali figura un messaggio di posta elettronica del 18 dicembre 2006 del controllore della SNCH che ha firmato la lettera dell’. La ricorrente ha altresì allegato alle sue osservazioni cinque attestati forniti dai suoi dipendenti intesi a confermare che i rappresentanti della SNCH avrebbero affermato, in occasione di una riunione tenutasi nei locali della Brink’s nel dicembre 2006, di aver redatto la lettera dell’ su insistenza della Group 4 Falck. La ricorrente ha altresì proposto al Tribunale di procedere all’audizione di un certo numero dei suoi dipendenti che hanno partecipato a tale riunione nonché a quella di due dipendenti della SNCH.
La Commissione osserva che la valutazione non viene effettuata sulla scorta del numero dei certificati forniti, ma unicamente con riferimento alla percentuale indicata, dato che, in particolare, l’amministrazione aggiudicatrice non può stabilire a priori il numero degli agenti necessari per l’esecuzione del contratto.
Secondo la Commissione, i 78 certificati prodotti dalla Group 4 Falck dimostrano che il 100% dei dipendenti che tale offerente intendeva adibire immediatamente all’esecuzione del contratto era titolare delle formazioni richieste al momento della valutazione dell’offerta. L’attestato della SNCH dimostrerebbe, da parte sua, che il 100% degli agenti della Group 4 Falck doveva aver seguito una formazione in pronto soccorso e/o di pompiere volontario al momento dell’esecuzione del contratto, poiché attesterebbe che una formazione viene fornita a ciascun nuovo agente assunto.
La Commissione sostiene che l’interpretazione del criterio relativo alla formazione degli agenti sostenuta dalla Brink’s condurrebbe a esigere dagli offerenti che essi già dispongano in organico della totalità degli agenti necessari per l’esecuzione del contratto. Ne conseguirebbe una disparità di trattamento tra gli offerenti, che destinerebbe immancabilmente il contratto controverso al contraente uscente.
L’interveniente sostiene che, fornendo 78 certificati di formazione, ha prodotto tanti certificati quanti agenti contemplati ai punti 22 del capitolato d’oneri. Per quanto riguarda gli altri agenti che possono essere adibiti all’esecuzione del contratto e non contemplati al punto 22 del capitolato d’oneri, la Group 4 Falck avrebbe fornito l’attestato della SNCH che dimostra in modo globale la loro formazione in materia di pronto soccorso e di lotta antincendio.
Secondo l’interveniente, l’attestato della SNCH da essa fornito consente di dimostrare che al personale operativo viene data una formazione iniziale nel settore del pronto soccorso e della lotta antincendio, conformemente alla norma ISO 9001 la cui osservanza è attestata da un primo certificato, pure esso rilasciato dalla SNCH a seguito di numerose verifiche condotte presso la Group 4 Falck.
L’interveniente ha contestato la ricevibilità dei nuovi documenti prodotti dalla ricorrente nelle osservazioni sulla memoria di intervento alla luce dell’art. 48 del regolamento di procedura. In subordine ha depositato, nel corso dell’udienza, nuovi documenti in risposta a quelli depositati dalla ricorrente.
Giudizio del Tribunale
— Sulla ricevibilità dei nuovi mezzi istruttori dedotti dalla ricorrente e dall’interveniente
A tenore dell’art. 48, n. 1, del regolamento di procedura, nella replica e nella controreplica le parti possono proporre nuovi mezzi di prova a sostegno delle loro argomentazioni, ma devono allora motivare il ritardo nella presentazione dei mezzi suddetti. Tuttavia, secondo la giurisprudenza, la prova contraria e l’ampliamento dei mezzi istruttori dedotti a seguito di una prova contraria della controparte nel controricorso non sono contemplati dalla regola di preclusione prevista dall’art. 48, n. 1, del regolamento di procedura. Infatti, tale disposizione riguarda le deduzioni istruttorie nuove e deve essere letta alla luce dell’art. 66, n. 2, del detto regolamento il quale prevede espressamente che la prova contraria e l’ampliamento dei mezzi di prova sono riservati (sentenza della Corte 17 dicembre 1998, causa C-185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione, Racc. pag. I-8417, punti 71-72, e sentenza del Tribunale , causa T-448/04, Commissione/Trends, non pubblicata nella Raccolta, punto 52).
Nella specie, la produzione da parte della ricorrente del messaggio di posta elettronica della SNCH del 18 dicembre 2006, del messaggio di posta elettronica del direttore dell’ufficio legale della Brink’s del medesimo giorno, delle testimonianze dei suoi dipendenti che hanno assistito alla riunione del nonché dei documenti da K1 a K4 relativi alla norma ISO 9001 e alla SNCH, costituisce una deduzione di prova contraria intesa a replicare ai documenti prodotti nella memoria d’intervento da parte dell’interveniente al fine di dimostrare l’efficacia probatoria del documento dell’ redatto dalla SNCH, cioè lo statuto della SNCH e della Société nationale de contrôle technique, il regolamento granducale che istituisce un sistema di accreditamento degli enti di certificazione e di ispezione nonché dei laboratori di collaudo e che istituisce l’Office luxembourgeois d’accréditation et de surveillance, un comitato di accreditamento e un albo nazionale dei controllori di qualità e tecnici (Mém. A 2002, pag. 94), e il certificato ISO 9001 del della Group 4 Falck. Essa non rientra pertanto nella norma di preclusione prevista dall’art. 48, n. 1, del regolamento di procedura e deve quindi essere dichiarata ricevibile.
I documenti prodotti dall’interveniente nel corso dell’udienza sono costituiti da uno scambio di corrispondenza tra l’interveniente e la SNCH in merito al valore probatorio della lettera dell’11 ottobre 2005 e delle affermazioni della ricorrente secondo le quali tale documento sarebbe stato redatto a seguito di pressioni della Group 4 Falck sui controllori della SNCH. Costituiscono altresì un mezzo di prova contraria inteso a replicare alle osservazioni e ai documenti depositati dalla ricorrente nelle osservazioni sulla memoria di intervento. Essi debbono pertanto essere dichiarati ricevibili.
— Nel merito
Si deve in limine ricordare che la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per adottare una decisione di aggiudicazione di un appalto e che il sindacato del Tribunale deve limitarsi a verificare il rispetto delle regole di procedura e di motivazione nonché l’esattezza materiale dei fatti, l’assenza di un manifesto errore di valutazione e di sviamento di potere (v., in questo senso, sentenza della Corte 23 novembre 1978, causa 56/77, Agence européenne d’intérims/Commissione, Racc. pag. 2215, punto 20; sentenze del Tribunale , causa T-145/98, ADT Projekt/Commissione, Racc. pag. II-387, punto 147, e , causa
T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, Racc. pag. II-2627, punto 47)
.
Le parti forniscono interpretazioni divergenti del criterio di cui al punto 28 del capitolato d’oneri. Si deve pertanto ricordare il contenuto del punto 28 prima di precisare il senso di tale criterio e, quindi, di esaminare il valore probatorio della lettera della SNCH dell’11 ottobre 2005.
Il punto 28 del capitolato d’oneri è così formulato:
«Formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario
Le condizioni specifiche di esecuzione delle prestazioni prevedono che almeno il 10% degli agenti di sicurezza debba essere titolare di una formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario.

Vogliate qui indicare la percentuale di agenti titolari di tali formazioni: …%

Vogliate trasmettere documenti probatori che consentano all’amministrazione aggiudicatrice di verificare la percentuale dichiarata (copie dei certificati).
All’offerta che presenta la percentuale massima sarà attribuito il massimo dei punti. Alle altre offerte verrà attribuito un punteggio inversamente proporzionale».
La ricorrente e l’interveniente hanno affermato che il 100% dei loro agenti di sicurezza disponeva di una siffatta formazione e hanno ottenuto ciascuna 10 punti. La ricorrente ha prodotto 173 certificati di formazione a sostegno di tale percentuale mentre l’interveniente ha fornito 78 libretti di formazione, corrispondenti ai dipendenti che essa intendeva fin da allora adibire all’esecuzione del contratto controverso e i cui curriculum vitae erano stati trasmessi in applicazione del punto 22 del capitolato d’oneri, nonché una lettera della SNCH dell’11 ottobre 2005 che attesta che, nell’ambito della certificazione ISO 9001 della Group 4 Falck, una formazione iniziale nel settore del pronto soccorso e della lotta antincendio viene fornita a tutto il personale, che sono disponibili dei piani di formazione e aggiornamento e che da controlli effettuati nel 2004 e nel 2005 risulta che le procedure predisposte vengono effettivamente applicate.
Secondo la ricorrente soltanto gli offerenti in grado di dimostrare, come lei stessa ha fatto, che al giorno della presentazione dell’offerta disponevano di tutti gli agenti di sicurezza necessari per l’esecuzione del contratto e che la totalità di tali agenti era in possesso di una formazione in pronto soccorso e/o di pompiere volontario avevano il diritto di indicare una percentuale del 100%.
Questa interpretazione non può essere condivisa. Essa porterebbe infatti, come sottolineato dalla Commissione, ad una violazione del principio di parità di trattamento tra offerenti, poiché avvantaggerebbe l’attuale titolare del contratto d’appalto, l’unico a disporre di tutti gli agenti necessari. Orbene, dalla giurisprudenza risulta che esigere che l’impresa offerente disponga già al momento del deposito dell’offerta del numero di dipendenti richiesto si risolverebbe nel privilegiare l’impresa offerente già incaricata del servizio (sentenza TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissione, citata punto 193, punto 90). È inoltre impossibile per l’amministrazione aggiudicatrice stabilire in anticipo il numero degli agenti necessari, il quale può variare da un offerente all’altro a seconda delle modalità di organizzazione da questi adottate.
La percentuale figurante al punto 28 del capitolato d’oneri deve pertanto essere intesa come relativa agli agenti di sicurezza che saranno adibiti all’esecuzione del contratto. Poiché tale percentuale deve essere dimostrata nella fase della presentazione dell’offerta, è legittimo accettare documenti che dimostrino, da un lato, che la percentuale dichiarata corrisponde alla percentuale di agenti che dispongono della formazione richiesta tra gli agenti che l’offerente era già tenuto ad identificare in forza del punto 22 del capitolato d’oneri, e dall’altro lato, che è stata istituita una politica di formazione al fine di garantire che ciascun nuovo agente assunto disponga della formazione richiesta.
Per quanto riguarda il valore probatorio della lettera della SNCH dell’11 ottobre 2005, si deve rilevare che la ricorrente ha allegato alle sue osservazioni sulla memoria di intervento un messaggio di posta elettronica del del controllore della SNCH che ha firmato la lettera dell’. Il firmatario di tale messaggio vi precisa che la lettera dell’ non dev’essere considerata né come un certificato né come un attestato e che essa non può dimostrare che il 100% del personale di cui trattasi ha ricevuto una formazione in pronto soccorso e/o di pompiere volontario. La portata della lettera dell’ si limita di conseguenza, secondo il suo firmatario, a ricordare che l’esistenza di una politica di formazione e la sua effettiva attuazione sono state verificate e certificate conformemente alla norma ISO 9001.
Si deve constatare che la lettera della SNCH dell’11 ottobre 2005 non è stata interpretata dalla Commissione, all’atto della valutazione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, nel senso che il 100% degli agenti della Group 4 Falck aveva seguito, al momento della presentazione dell’offerta, la formazione richiesta. È semplicemente servita a dimostrare che una politica di formazione esisteva ed era effettivamente applicata. Combinato ai 78 certificati di formazione che attestavano che tutti gli agenti che la Group 4 Falck intendeva già fin da allora adibire all’esecuzione del contratto controverso disponevano di una siffatta formazione, tale elemento ha potuto essere giustamente considerato idoneo a dimostrare che il 100% degli agenti di sicurezza occupati dalla Group 4 Falck sarebbe stato in possesso della formazione richiesta all’atto dell’esecuzione del contratto.
Per quanto riguarda l’assenza di destinatario e di menzione dell’oggetto della lettera dell’11 ottobre 2005, si deve rilevare che il capitolato d’oneri richiedeva che la percentuale dichiarata dagli offerenti fosse dimostrata da documenti probatori e faceva riferimento a copie di certificati, senza tuttavia imporre alcuna formalità. Tali argomenti debbono essere pertanto disattesi.
Per quanto riguarda la qualifica del firmatario, si deve constatare che la Commissione non è incorsa in errore manifesto di valutazione nel ritenere che un controllore della SNCH fosse abilitato a rilasciare tale tipo di certificato. Il rappresentante della SNCH, in una lettera del 27 febbraio 2007 prodotta dall’interveniente nel corso dell’udienza, ha del resto confermato che il controllore di cui trattasi era abilitato a firmare tale tipo di documento in forza delle deleghe di firma concesse agli esperti della SNCH.
L’argomento della ricorrente relativo alle pressioni esercitate dalla Group 4 Falck va parimenti disatteso, dal momento che il rilascio di una lettera attestante che la certificazione ISO 9001 della Group 4 Falck include l’esistenza di una politica di formazione, come previsto da tale norma, fa parte dei servizi usuali che un ente di certificazione offre ad ogni società da questi certificata su semplice domanda, come confermato dal mandatario della SNCH, nella precitata lettera del 27 febbraio 2007.
A questo proposito, risulta che il Tribunale ha potuto validamente pronunciarsi su tale censura sulla base degli argomenti sviluppati nel corso del procedimento, sia nella fase scritta che in quella orale, alla luce dei documenti prodotti. Ciò considerato, la domanda di audizione di testimoni presentata dalla ricorrente va respinta.
Da quanto sopra consegue che il presente motivo deve essere disatteso.
g) Sul settimo motivo, inerente alla violazione del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni
Il presente motivo si compone di due parti, relative da un lato alla violazione del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni e dall’altro all’esistenza di un conflitto di interessi per quanto riguarda uno dei membri del comitato di valutazione.
Sulla prima parte, relativa alla violazione del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni
— Argomenti delle parti
La ricorrente ritiene che, rifiutando di comunicarle l’esatta composizione del comitato di valutazione, la Commissione privi della sua sostanza il diritto di accesso dei cittadini agli atti delle istituzioni. Aggiunge che tale rifiuto non può essere giustificato da esigenze di tutela della vita privata e dell’integrità delle persone.
Richiamandosi all’art. 4 del regolamento n. 1049/2001, la Commissione ritiene che le informazioni richieste non possano essere divulgate. Sostiene che la comunicazione della composizione del comitato di valutazione lederebbe la tutela della vita privata e l’integrità degli individui.
— Giudizio del Tribunale
Come è stato indicato supra ai punti 72-75, la lettera della Commissione del 14 dicembre 2005, su cui verte il presente motivo, per quanto costituisca una risposta ad una domanda iniziale deve essere considerata atto impugnabile con ricorso di annullamento, tenuto conto del vizio di forma risultante dalla mancanza di informazione relativa al diritto di presentare una domanda di conferma.
Si deve pertanto stabilire se la Commissione abbia potuto fondare la sua risposta sull’eccezione di cui all’art. 4, n. 1, lett. b), del regolamento n. 1049/2001, relativa alla tutela della vita privata e dell’integrità dell’individuo.
Conformemente ad una costante giurisprudenza, le eccezioni al principio del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni devono essere interpretate restrittivamente (sentenza della Corte 11 gennaio 2000, cause riunite C-174/98 P e C-189/98 P, Paesi Bassi e van der Wal/Commissione, Racc. pag. I-1, punto 27; sentenze del Tribunale , causa
T-211/00, Kuijer/Consiglio, Racc. pag. II-485
, e Franchet e Byk/Commissione, citata al punto 70, punto 84).
Per giurisprudenza costante, l’esame richiesto per il trattamento di una domanda di accesso a documenti deve rivestire un carattere concreto. Infatti, la mera circostanza che un documento riguardi un interesse tutelato da un’eccezione non basta di per sé a giustificare l’applicazione di quest’ultima (sentenza del Tribunale 13 aprile 2005, causa T-2/03, Verein für Konsumenteninformation/Commissione, Racc. pag. II-1121, punto 69; v. anche, in tal senso, sentenza del Tribunale , cause riunite
T-110/03, T-150/03, e T-405/03, Sison/Consiglio, Racc. pag. II-1429
, punto 75). Una siffatta applicazione può, in linea di principio, essere giustificata solo nell’ipotesi in cui l’istituzione abbia previamente valutato se l’accesso al documento sia idoneo a ledere in concreto ed effettivamente l’interesse protetto. Inoltre, il rischio di pregiudizio a tale interesse, per poter essere invocato, deve essere ragionevolmente prevedibile e non meramente ipotetico (v., in questo senso, sentenza della Corte , cause riunite C-39/05 P e C-52/05 P, Svezia e Turco/Consiglio, Racc. pag. I-4723, punto 43).
Al fine di stabilire se sia applicabile l’eccezione prevista all’art. 4, n. 1, lett. b), del regolamento n. 1049/2001, si deve pertanto valutare se l’accesso della ricorrente alla composizione (nome, grado, anzianità di servizio e attribuzioni dei membri) del comitato di valutazione sia tale da ledere in concreto ed effettivamente la tutela della vita privata e l’integrità dei membri del detto comitato.
Si deve rilevare che i membri del comitato di valutazione sono stati nominati nella loro qualità di rappresentanti dei servizi interessati e non a titolo personale. Ciò considerato, la divulgazione della composizione del comitato di valutazione non mette a repentaglio la vita privata delle persone interessate.
Ad ogni modo, la divulgazione di tale composizione non è tale da ledere in concreto ed effettivamente la tutela della vita privata e dell’integrità delle persone interessate. La semplice appartenenza al detto comitato, per conto dell’entità che le persone interessate rappresentavano, non costituisce una siffatta lesione e la tutela della vita privata e dell’integrità delle persone interessate non è messa a repentaglio.
Non è pertanto dimostrato che la comunicazione della composizione del comitato di valutazione sarebbe stata tale da ledere la vita privata e l’integrità delle persone interessate ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 1049/2001.
La decisione 14 dicembre 2005 con la quale la Commissione nega la comunicazione alla ricorrente della composizione del comitato di valutazione va pertanto annullata.
Sul secondo motivo, attinente all’esistenza di un conflitto di interessi relativo ad uno dei membri del comitato di valutazione
— Argomenti delle parti
La ricorrente sostiene che un membro del comitato di valutazione ha un vincolo di affinità con un dipendente della Group 4 Falck e che esiste pertanto un conflitto di interessi per quanto riguarda tale membro del comitato di valutazione.
La Commissione precisa che il comitato di valutazione è stato composto conformemente alle prescrizioni dell’art. 146 delle modalità di esecuzione e che i suoi membri hanno firmato una dichiarazione di assenza di conflitto di interessi e confermato, rispondendo ad un quesito loro rivolto a seguito dell’affermazione della ricorrente, di non aver alcun rapporto di affinità con una persona che svolge un’attività lavorativa in seno alla Group 4 Falck.
Essa aggiunge che la ricorrente non fornisce la prova che l’esercizio imparziale delle funzioni di un membro del comitato di valutazione sia stato compromesso da interessi economici o da qualsiasi altro interesse condiviso con il beneficiario.
— Giudizio del Tribunale
La ricorrente afferma «che il diniego opposto dalla Commissione non fa che rafforzare i [suoi] dubbi (…) circa un trattamento egalitario della sua offerta e un esame di questa conforme ai criteri del capitolato d’oneri secondo i requisiti di questo» e che «[t]ali dubbi sono stati rafforzati ultimamente dalla fortuita conoscenza di un’informazione sconcertante, poiché sembrerebbe che uno dei membri di tale comitato abbia un rapporto di affinità con una persona che svolge la sua attività lavorativa alle dipendenze dell’aggiudicatario dell’appalto».
La ricorrente, che ricorre a semplici affermazioni di fatto formulate in termini puramente dubitativi, non fornisce alcun indizio tale da mettere in dubbio l’imparzialità dei membri del comitato di valutazione. Tale censura va pertanto respinta.
Per quanto riguarda la domanda di misure di organizzazione del procedimento in merito alla comunicazione della composizione del comitato di valutazione, si deve rilevare che, quand’anche la misura richiesta fosse stata pronunciata, tale composizione avrebbe potuto essere comunicata soltanto al Tribunale e non alla ricorrente, in forza dell’art. 67, n. 3, terzo comma, del regolamento di procedura a tenore del quale «[q]ualora un documento, il cui accesso sia stato negato da un’istituzione comunitaria, sia stato prodotto dinanzi al Tribunale nell’ambito di un ricorso relativo alla legittimità di tale diniego, il documento in questione non è comunicato alle parti». La misura richiesta non è pertanto tale da consentire alla ricorrente di dimostrare la fondatezza della sua affermazione relativa all’esistenza di un conflitto di interessi in capo ad uno dei membri del comitato di valutazione. Non è neppure tale da fornire chiarimenti al Tribunale, che non sarebbe in grado di verificare l’esistenza del conflitto di interessi asserito sulla base dell’elenco dei membri del comitato di valutazione, data la mancanza di precisione di tale affermazione.
Ciò considerato, si deve constatare che la ricorrente non ha dimostrato sotto quale aspetto la misura richiesta contribuirebbe all’integrazione del fascicolo, allo svolgimento del procedimento o alla definizione della controversia come richiesto dall’art. 64, n. 1, del regolamento di procedura. La domanda di misura di organizzazione del procedimento della ricorrente va pertanto respinta.
Da tutto quanto precede consegue che la lettera della Commissione del 14 dicembre 2005 va annullata nella parte in cui ha rifiutato di comunicare la composizione del comitato di valutazione della gara d’appalto e che la domanda di annullamento della decisione di aggiudicazione va respinta.
Per quanto riguarda la domanda di annullamento della decisione di rigetto, essa non può che essere respinta, in conseguenza del rigetto della domanda di annullamento della decisione di aggiudicazione, cui è strettamente connessa (v., in questo senso, sentenze del Tribunale 18 aprile 2007, causa T-195/05, Deloitte Business Advisory/Commissione, Racc. pag. II-871, punto 113, e , causa T-406/06, Evropaïki Dynamiki/Commissione, non pubblicata nella Raccolta, punto 120).
Ne consegue che il ricorso di annullamento va respinto, tranne che per quanto riguarda la domanda di annullamento della lettera della Commissione del 14 dicembre 2005 nella parte in cui ha rifiutato di comunicare la composizione del comitato di valutazione della gara d’appalto.
D —
Sul ricorso per risarcimento danni
1.
Sulla ricevibilità
a) Argomenti delle parti
La Commissione ritiene che il ricorso per responsabilità della ricorrente sia irricevibile dal momento che il ricorso di annullamento è infondato. A suo avviso, una domanda di risarcimento danni fondata sulla illegittimità dell’aggiudicazione di un appalto pubblico presuppone necessariamente l’accertamento dell’illegittimità della decisione di aggiudicazione.
La ricorrente assume che il ricorso per responsabilità è ricevibile indipendentemente dalla fondatezza del ricorso di annullamento. Ritiene infatti che censure come la sfasatura nel calendario o il diniego di accesso a taluni documenti consentano, in modo autonomo, di far sorgere la responsabilità della Commissione.
b) Giudizio del Tribunale
Secondo la costante giurisprudenza, l’azione risarcitoria ex art. 288, secondo comma, CE, è un mezzo di ricorso autonomo, dotato di una particolare funzione nell’ambito del regime delle impugnazioni e subordinato, quanto al suo esercizio, a condizioni attinenti al suo specifico oggetto (sentenze della Corte 2 dicembre 1971, causa 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Consiglio, Racc. pag. 975, punto 3; , causa 175/84, Krohn/Commissione, Racc. pag. 753, punto 26, e , causa
C-87/89, Sonito e a./Commissione, Racc. pag. I-1981
, punto 14). Essa differisce dall’azione di annullamento in quanto tende ad ottenere non già l’eliminazione di un atto determinato, bensì il risarcimento del danno causato da un’istituzione (sentenze Zuckerfabrik Schöppenstedt/Consiglio, cit., punto 3; Krohn/Commissione, cit., punto 32, e Sonito e a./Commissione, cit., punto 14). Il principio dell’autonomia dell’azione di risarcimento trova quindi giustificazione nel fatto che tale azione si contraddistingue da quella di annullamento per via del suo oggetto (sentenze del Tribunale , causa T-178/98, Fresh Marine/Commissione, Racc. pag. II-3331, punto 45, e , causa
T-47/02, Danzer/Consiglio, Racc. pag. II-1779
, punto 27).
Il ricorso è consentito ad ogni persona fisica o giuridica che ritiene di aver subito un danno per fatto della Commissione. L’azione si prescrive in cinque anni dal verificarsi del danno.
Alla luce di quanto precede, il rigetto della domanda di annullamento delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto non comporta di per sé l’irricevibilità del ricorso per risarcimento danni (v., in questo senso e per analogia, ordinanza della Corte 21 giugno 1993, causa C-257/93, Van Parijs e a./Consiglio e Commissione, Racc. pag. I-3335, punto 14; sentenza del Tribunale , causa
T-489/93, Unifruit Hellas/Commissione, Racc. pag. II-1201
, punto 31). Si deve pertanto dichiarare ricevibile il ricorso per risarcimento danni.
2.
Nel merito
a) Argomenti delle parti
Secondo la ricorrente, il comportamento illegittimo della Commissione, idoneo a farne sorgere la responsabilità extracontrattuale, deriva dal necessario annullamento delle decisioni della Commissione contemplate dal ricorso di annullamento. Essa sostiene che la Commissione, eccedendo i limiti del suo potere discrezionale, è incorsa in errore grave e manifesto e in una inosservanza di talune regole del diritto comunitario nonché delle regole che si è essa stessa imposta nella preparazione del capitolato d’oneri.
La ricorrente sostiene che il danno subito consiste in un danno commerciale sostanziale connesso con la perdita di un appalto importante, fatti salvi altri danni, come l’eventuale obbligo di procedere ad un pesante e costoso licenziamento collettivo dei suoi dipendenti. Il nesso di causalità è a suo avviso manifesto.
Nel ricorso la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno da essa subito per l’ammontare di EUR 1000000 a titolo di provvisionale. Ha poi portato tale importo a EUR 3191702,58 nella memoria di replica. Tale importo include il margine netto del ramo di attività su cinque anni, cioè EUR 3084702,58 ed una parte delle spese di formazione sostenute per i 106 agenti rimasti presso la ricorrente, destinate alla loro riconversione, ovvero EUR 107000 che la ricorrente si riserva il diritto di modulare in funzione delle spese reali sostenute. Precisa che non invoca, a titolo del suo pregiudizio, la perdita di una opportunità di aggiudicarsi il contratto di appalto, ma la realizzazione di un danno certo. Infatti, assume che, senza l’illegittimo comportamento della Commissione, avrebbe dovuto ottenere il contratto di appalto. Il nesso di causalità sarebbe pertanto dimostrato.
Per quanto riguarda il comportamento illegittimo, la Commissione sostiene che dall’infondatezza del ricorso di annullamento risulta che essa non ha violato nessuna norma di diritto comunitario. Inoltre, anche ammesso che la Commissione avesse tenuto un comportamento illegittimo, la ricorrente non avrebbe dimostrato l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata delle disposizioni invocate.
Per quanto riguarda il danno, la Commissione ricorda che l’onere della prova grava sulla ricorrente. Sottolinea che la Corte nega il risarcimento del danno dovuto alla perdita di un’opportunità. Inoltre e secondo la formulazione stessa del ricorso, farebbe difetto il carattere certo del danno connesso all’obbligo di licenziamento del personale della ricorrente.
La Commissione sostiene che la ricorrente non dimostra l’esistenza di un nesso di causalità e si limita ad affermare che tale nesso è manifesto. Sostiene che il ricorso di annullamento e il ricorso per responsabilità extracontrattuale sono due ricorsi distinti e che la ricorrente non precisa il fondamento sulla base del quale intende far sorgere la responsabilità della Commissione, che sembra confondersi con la sua domanda di annullamento.
b) Giudizio del Tribunale
Si deve ricordare che, per giurisprudenza consolidata, in forza dell’art. 288, secondo comma, CE, il sorgere della responsabilità extracontrattuale della Comunità per comportamento illecito dei suoi organi presuppone che siano soddisfatte varie condizioni, vale a dire l’illiceità del comportamento di cui si fa carico alle istituzioni, l’effettività del danno e l’esistenza di un nesso di causalità fra il comportamento fatto valere e il danno lamentato (v. sentenza del Tribunale 14 dicembre 2005, causa
T-69/00, FIAMM e FIAMM Technologies/Consiglio e Commissione, Racc. pag. II-5393, punto 85, e la giurisprudenza ivi citata)
.
Poiché questi tre presupposti della responsabilità sono cumulativi, l’assenza di uno di essi è sufficiente per determinare il rigetto di un ricorso per risarcimento danni senza che si renda pertanto necessario esaminare le altre condizioni (v. sentenza del Tribunale 13 settembre 2006, causa
T-226/01, CAS Succhi di Frutta/Commissione, Racc. pag. II-2763, punto 27, e la giurisprudenza ivi citata)
.
Per quanto riguarda il comportamento illecito, la giurisprudenza richiede che sia dimostrata una violazione sufficientemente qualificata di una norma giuridica preordinata a conferire diritti ai singoli (sentenza della Corte 4 luglio 2000, causa
C-352/98 P, Bergaderm e Goupil/Commissione, Racc. pag. I-5291, punto 42)
. Il criterio decisivo per considerare sufficientemente qualificata una violazione del diritto comunitario è quello della violazione grave e manifesta, commessa dall’istituzione comunitaria in questione, dei limiti posti al suo potere discrezionale. Quando tale istituzione dispone solo di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente per accertare l’esistenza di una violazione sufficientemente qualificata (sentenza della Corte , causa C-312/00 P, Commissione/Camar e Tico, Racc. pag. I-11355, punto 54; sentenza del Tribunale , cause riunite
T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 e T-225/99, Comafrica e Dole Fresh Fruit Europe/Commissione, Racc. pag. II-1975
, punto 134).
Nella specie, tutti gli argomenti che la ricorrente ha fatto valere per dimostrare l’illegittimità delle decisioni di aggiudicazione e di rigetto sono stati esaminati e respinti (v. supra punti 84-228). La responsabilità della Comunità non può pertanto sorgere sulla base di una asserita illegittimità di tali decisioni.
Per quanto riguarda l’illegittimità della decisione della Commissione del 14 dicembre 2005 che respinge la domanda di comunicazione della composizione del comitato di valutazione, si deve constatare che la ricorrente non ha dimostrato l’esistenza di un nesso di causalità diretto tra il rifiuto della comunicazione contestata e il danno lamentato, che deriverebbe dalla perdita dell’appalto controverso.
Ne consegue che la domanda di risarcimento danni dev’essere respinta.
Sulle spese
A norma dell’art. 87, n. 3, primo comma, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, il Tribunale può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
Nelle circostanze della specie, tenuto conto del fatto che la ricorrente è rimasta soccombente nella maggior parte delle sue domande, viene operata un’equa valutazione della causa condannando la ricorrente a sopportare le proprie spese nonché la metà di quelle sostenute dalla Commissione e dalla Group 4 Falck, ivi comprese quelle inerenti al procedimento sommario.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione della Commissione 14 dicembre 2005, che respinge una domanda di comunicazione della composizione del comitato di valutazione della gara d’appalto 16/2005/OIL, è annullata.

2)
Per il resto il ricorso di annullamento è respinto.

3)
Il ricorso per risarcimento danni è respinto.

4)
La Brink’s Security Luxembourg SA sopporterà, oltre alle proprie spese, la metà delle spese sostenute dalla Commissione delle Comunità europee e dalla G4S Security Services SA, ivi comprese quelle inerenti al procedimento sommario.

5)
La Commissione sopporterà la metà delle proprie spese.

6)
La G4S Security Services sopporterà la metà delle proprie spese.

Meij
Vadapalas
Truchot
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 9 settembre 2009.
Firme
Indice

Contesto normativo

A — La normativa applicabile agli appalti pubblici delle Comunità europee

B — Normativa relativa al diritto di accesso ai documenti delle istituzioni

C — Normativa applicabile al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese

Fatti

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

A — Sulle misure di organizzazione del procedimento

B — Sulla ricevibilità della censura relativa al rinvio della pubblicazione del bando di gara rispetto alla data annunciata nell’avviso di preinformazione

1. Argomenti delle parti

2. Giudizio del Tribunale

C — Sul ricorso di annullamento

1. Sulla ricevibilità

a) Sull’esistenza di una decisione implicita di rigetto della Commissione

b) Sull’esistenza di atti che producono effetti giuridici obbligatori

2. Nel merito

a) Sul secondo motivo, relativo allo violazione delle disposizioni della legge 19 dicembre 2003 che traspone la direttiva 2001/23

Sulla prima parte, relativa all’irregolarità dell’offerta della Group 4 Falck

— Argomenti delle parti

— Giudizio del Tribunale

Sulla seconda parte, che deduce l’illegittimità del capitolato d’oneri della Commissione

— Argomenti delle parti

— Giudizio del Tribunale

b) Sul primo motivo, inerente alla violazione del principio di parità di trattamento applicato agli appalti pubblici

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

c) Sul terzo motivo, concernente la violazione del principio di parità di trattamento applicato agli appalti pubblici, risultante dal possesso da parte della Group 4 Falck di informazioni privilegiate al momento della presentazione della sua offerta

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

d) Sul quarto motivo, relativo alla violazione della decisione della Commissione 28 maggio 2004

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

e) Sul quinto motivo, vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione, del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

f) Sul sesto motivo, vertente sulla violazione delle regole dell’appalto, sull’inosservanza del capitolato d’oneri per quanto riguarda la valutazione del criterio qualitativo relativo alla formazione di base in pronto soccorso e/o di pompiere volontario degli agenti e sull’errore manifesto di valutazione

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

— Sulla ricevibilità dei nuovi mezzi istruttori dedotti dalla ricorrente e dall’interveniente

— Nel merito

g) Sul settimo motivo, inerente alla violazione del principio di trasparenza e del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni

Sulla prima parte, relativa alla violazione del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni

— Argomenti delle parti

— Giudizio del Tribunale

Sul secondo motivo, attinente all’esistenza di un conflitto di interessi relativo ad uno dei membri del comitato di valutazione

— Argomenti delle parti

— Giudizio del Tribunale

D — Sul ricorso per risarcimento danni

1. Sulla ricevibilità

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

2. Nel merito

a) Argomenti delle parti

b) Giudizio del Tribunale

Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.