CELEX: 61999TJ0231
Konkurrens
Ölleveransavtal
Individuellt undantag
Artikel 81.3 EG

Domskäl
Bakgrund
1 Bass PLC (nedan kallat Bass) är ett bolag som är noterat på Londons fondbörs. Bass-koncernen är en internationell koncern som verkar inom hotellsektorn, fritidssektorn, bryggeri- och dryckessektorn i Europa, USA och övriga världen.
2 I juni 1996 ägde Bass ungefär 4 182 utskänkningsställen i Förenade kungariket varav 2 736 drevs av en anställd vid företaget och 1 446 hyrdes ut till pubinnehavare. I mars 1997 ingick 1 430 utskänkningsställen i Bass fastighetsbestånd varav 106 var belägna i Skottland. Av dessa 1 430 pubar var 1 186 uthyrda enligt ett standardhyresavtal, 178 stycken hyrdes ut genom avtal med arrende på obestämd tid (tenancy at will), 42 stycken hyrdes ut genom ett korttidsavtal (foundation agreement), och de återstående 24 pubarna hyrdes antingen ut med stöd av andra avtal eller stod tomma.
3 Under år 1998 avyttrade Basskoncernen successivt en stor del av sitt fastighetsbestånd för uthyrning och behöll endast ett tjugotal pubar.
4 Det avtalsmässiga förhållandet mellan Basskoncernen och merparten av företagets bundna pubinnehavare reglerades i ett standardhyresavtal. Enligt detta avtal ställde ett av bolagen i Basskoncernen en lokal med alkoholrättigheter och nödvändig utrustning och anordning för att driva puben till den bundna pubinnehavarens förfogande. Pubinnehavaren betalade hyra till Bass och åtog sig att köpa det öl som anges i hyresavtalet av Bass, eller av en leverantör som bolaget utsåg.
5 Standardhyresavtalet innehöll således en exklusiv inköpsskyldighet samt en skyldighet att iaktta konkurrensförbud.
6 Enligt den exklusiva inköpsskyldigheten var den bundna pubinnehavaren skyldig att köpa de ölsorter som angavs i avtalet endast från den andra avtalsparten eller någon annan leverantör som denne utsåg. Det förelåg dock en möjlighet att köpa öl från ett annat bryggeri med stöd av en bestämmelse i nationell lagstiftning som allmännt kallas "Guest Beer Provision".
7 Skyldigheten att iaktta konkurrensförbud medförde ett förbud för den bundna pubinnehavaren att sälja eller utbjuda till försäljning i lokalen, eller ta in i lokalen i syfte att sälja, ölsorter som var av samma typ som det angivna ölet men som inte levererats av avtalsparten eller en leverantör som utsetts av denne, eller några andra ölsorter, om det inte handlade om ett flasköl, burköl eller öl som saluförs i andra små förpackningar, eller fatöl om denna öl vanligtvis säljs på detta sätt eller om en tillräckligt stor förfrågan från pubens kunder motiverar detta.
Det administrativa förfarandet
8 På begäran av kommissionen inledde Office of Fair Trading (nedan kallad OFT) i februari 1995 en undersökning av de brittiska bryggeriernas prispolitik i grossistledet. Denna undersökning, som bland annat omfattade Bass, ledde fram till att rapporten "Undersökning av brittiska bryggeriers prispolitik i grossistledet" antogs i maj 1995. OFT gav ut ett pressmeddelande om rapporten den 16 maj 1995.
9 Den 11 juni 1996 anmälde Bass Holdings Ltd och The Bass Lease Company Ltd, båda helägda dotterbolag till Bass, enligt artikel 4 i rådets förordning nr 17, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 32) det standardhyresavtal som tillämpas på en pub med utskänkningstillstånd i England och Wales. Parterna ansökte om ett icke-ingripandebesked eller en bekräftelse på att avtalen omfattades av kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel [81].3 på grupper av exklusiva inköpsavtal (EGT L 173, s. 5; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 52), ändrad genom förordning (EG) nr 1582/97 av den 30 juli 1997 (EGT L 214, s. 27), eller att de skulle beviljas individuellt undantag enligt artikel 81.3 EG med retroaktiv verkan från och med den dag då avtalen slöts. Avsnitt II i förordning nr 1984/83 innehåller särskilda bestämmelser beträffande ölleveransavtal.
10 Kommissionen kompletterade informationen i anmälan genom en undersökning enligt artikel 14.2 i förordning nr 17 i Bass lokaler och genom flera förfrågningar om information. Kommissionen har i synnerhet försökt att få de uppgifter som Bass lämnat till kommissionen bekräftade.
11 Efter offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av meddelandet enligt artikel 19.3 i förordning nr 17, i vilket kommissionen angav sin avsikt att bevilja Bass ett retroaktivt undantag enligt artikel 81.3 EG, mottog kommissionen tjugo svar från berörda tredje parter. Sexton standardsvar som följde en modell som tagits fram av en aktionsgrupp för bundna pubinnehavare lämnades in. Kommissionen erhöll också synpunkter från tre andra bundna pubinnehavare och en revisor.
12 Det var mot bakgrund härav som kommissionen antog beslut 1999/473/EG av den 16 juni 1999 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget (ärende IV/36.081/F3 - Bass) (EGT L 186, s. 1, nedan kallat det omtvistade beslutet). Kommissionen fastställde att de standardhyresavtal som anmälts omfattas av artikel 81.1 EG men förklarade att denna bestämmelse inte var tillämplig med stöd av artikel 81.3 EG med verkan från den 1 mars 1991 till den 31 december 2002.
13 Colin Joynson drev sedan juli 1992 en pub i Bolton (Förenade kungariket), som tillhörde Bass Holdings, med stöd av ett standardhyresavtal. Avtalet upphörde att gälla när Bass Holdings sålde utskänkningsstället i februari 1998. Under det administrativa förfarandet inkom Colin Joynson med yttrande som svar på kommissionens meddelande enligt artikel 19.3 i förordning nr 17.
Förfarande och parternas yrkanden
14 Det var mot bakgrund härav som sökanden väckte förevarande talan den 12 oktober 1999.
15 Genom beslut av den 13 april 2000 beviljade ordföranden på tredje avdelningen vid förstainstansrätten sökanden gratis rättshjälp.
16 Genom beslut av den 4 juli 2000 tillät ordföranden på tredje avdelningen vid förstainstansrätten Bass att intervenera till stöd för kommissionen.
17 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (tredje avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens muntliga frågor vid förhandlingen den 26 april 2001.
18 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
- ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
- förplikta kommissionen och Bass att ersätta rättegångskostnaderna.
19 Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
- ogilla talan,
- förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Huruvida talan kan tas upp till prövning
20 Kommissionen och Bass önskar få klarhet i huruvida sökanden har ett berättigat intresse av att få saken prövad samt huruvida denne har talerätt.
1. Huruvida berättigat intresse av att få saken prövad föreligger
Parternas argument
[21]
21 Sökanden anser sig ha ett tillräckligt berättigat intresse av att få saken prövad.
Förstainstansrättens bedömning
22 Förstainstansrätten erinrar om att en fysisk eller juridisk person skall ha ett befintligt och aktuellt intresse av att den omtvistade rättsakten ogiltigförklaras (förstainstansrättens dom av den 17 september 1992 i mål T-138/89, NBV och NVB mot kommissionen, REG 1992, s. II-2181, punkt 33).
23 Det framgår av de handlingar som sökanden ingivit under det administrativa förfarandet samt av de uppgifter denne och intervenienten lämnat att sökanden har väckt talan mot Bass om skadestånd inför brittisk domstol för den skada sökanden påstår sig ha lidit med anledning av att denne i standardhyresavtalet, vilket beviljats undantag av kommissionen i det omtvistade beslutet, skall ha påtvingats skyldigheter som strider mot artikel 85 i fördraget. Denna talan är inte avgjord.
24 Sökanden har därför ett materiellt och ideellt intresse av utgången i förevarande tvist oberoende av att dennes hyresavtal sagts upp.
2. Huruvida sökanden har talerätt
Parternas argument
[26-27]
Förstainstansrättens bedömning
25 Förstainstansrätten erinrar om att andra personer än dem som ett beslut är riktat till enligt en fast rättspraxis endast kan göra anspråk på att vara personligen berörda, i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG, om beslutet angår dem på grund av vissa egenskaper som är utmärkande för dem eller på grund av en faktisk situation som särskiljer dem i förhållande till alla andra personer och därigenom försätter dem i en ställning som motsvarar den som gäller för en person som ett beslut är riktat till (dom av den 15 juli 1963 i mål 25/62, Plaumann mot kommissionen, REG 1963, s. 197, 223, svensk specialutgåva, volym 1, s. 181, och av den 23 maj 2000 i mål C-106/98 P, Comité d'entreprise de la Société francaise de production m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-3659, punkt 39).
26 Sökanden har i förevarande mål väckt talan om ogiltigförklaring mot beslutet att bevilja undantag för ett avtal som denne var part i och beträffande vilket han påstår sig ha blivit påtvingad diskriminerande priser, vilket hindrat honom från att konkurrera på lika villkor. Sökanden har även väckt talan mot Bass om skadestånd inför brittisk domstol med anledning av att han i det avtal som beviljats undantag skall ha påtvingats skyldigheter som strider mot artikel 85 i fördraget. Sökanden har dessutom deltagit i det administrativa förfarandet.
27 Med hänsyn till dessa omständigheter, vilka bekräftar att det omtvistade beslutet påverkar sökandens personliga rättsliga situation, befinner han sig i en faktisk situation som särskiljer honom på ett liknande sätt som beslutets mottagare. Han är följaktligen personligen berörd i den mening som avses i artikel 230 fjärde stycket EG. Eftersom det för övrigt inte bestridits och inte kan bestridas att sökanden är direkt berörd av detta beslut, uppfyller hans talan om ogiltigförklaring de krav för att kunna tas upp till prövning som definieras i ovannämnda bestämmelse.
28 Bass anser emellertid att talan skall avvisas på grund av den omständigheten att en enstaka avtalsparts ifrågasättande av giltigheten av ett beslut om undantag för ett standardavtal som han är part i tillsammans med ett stort antal andra ekonomiska aktörer åsidosätter rättssäkerhetsprincipen.
29 Det skall härvid erinras om att enskilda enligt gemenskapsrätten har rätt till fullständigt och verksamt rättsligt skydd (beslut av domstolens ordförande av den 29 januari 1997 i mål C-393/96 P(R), Antonissen mot rådet och kommissionen, REG 1997, s. I-441, punkt 36) och att det inom ramen för fördraget avsågs att upprätta ett system för fullständigt rättsskydd i förhållande till rättsakter som antas av gemenskapsinstitutionerna och som kan ha rättsverkningar (domstolens dom av den 27 september 1988 i mål 302/87, parlamentet mot rådet, REG 1988, s. 5615, svensk specialutgåva, volym 9, s. 739, punkt 20).
30 Den enskildes rätt skulle vara innehållslös om han inte kunde ifrågasätta giltigheten av en rättsakt mot vilken han, enligt villkoren i artikel 230 fjärde stycket, emellertid har rätt att väcka talan om ogiltigförklaring, med motiveringen att, eftersom denna rättsakt också påverkar många andra personer, rättssäkerhetsprincipen hindrar att den ifrågasätts.
31 Dessutom, om det godtas att rättssäkerhetsprincipen hindrar en avtalspart från att utöva sin rätt att väcka talan mot ett beslut om undantag för ett avtal som han är part i tillsammans med ett stort antal andra ekonomiska aktörer, borde denna princip även utgöra hinder för en nationell domstol, vid vilken talan väckts av denna avtalspart med ifrågasättande av detta besluts giltighet, att begära ett förhandsavgörande av domstolen i enlighet med artikel 234 EG beträffande en bedömning av giltigheten. Verkningarna av att domstolen efter ett sådant förfarande förklarar rättsakten ogiltig liknar nämligen verkningarna av ett beslut om ogiltigförklaring från förstainstansrätten vid vilken talan om ogiltigförklaring väckts med stöd av artikel 230 EG. Bass antagande skulle således både begränsa systemet med enskildas rättsskydd och, på grundval av rättssäkerhetsprincipen, möjliggöra att rättsstridiga rättsakter förblir i kraft.
32 Bass argumentation kan därför inte godtas.
Sakfrågan
33 Förstainstansrätten erinrar om att gemenskapsdomstolarnas kontroll av de komplexa ekonomiska bedömningar som kommissionen gör inom sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 81.3 EG - vad beträffar vart och ett av de fyra villkor som denna artikel innehåller - skall begränsas till en kontroll av huruvida förfarandereglerna följts och motiveringsskyldigheten uppfyllts, av riktigheten av de materiella omständigheterna, en kontroll av att någon uppenbart felaktig bedömning inte gjorts och av att kommissionen inte gjort sig skyldig till maktmissbruk (domstolens dom av den 17 november 1987 i de förenade målen 142/84 och 156/84, BAT och Reynolds mot kommissionen, REG 1987, s. 4487, punkt 62, svensk specialutgåva, volym 9, s. 247, förstainstansrättens dom av den 22 oktober 1997 i de förenade målen T-213/95 och T-18/96, SCK och FNK mot kommissionen, REG 1997, s. II-1739, punkt 190).
34 Sökanden har gjort gällande att det omtvistade beslutet innehåller uppenbart felaktiga bedömningar samt att det inte är tillräckligt motiverat.
A - Huruvida beslutet innehåller uppenbart felaktiga bedömningar
35 Sökanden anser att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att på ett otillräckligt sätt beakta lönsamheten för de pubinnehavare som är bundna till Bass samt vad gäller bedömningen av prisskillnader, hyressubventionen och vissa andra uppvägande fördelar.
1. Ofullständigt beaktande av vilken verkan standardhyresavtalen har på lönsamheten för pubar som är bundna till Bass
36 I det omtvistade beslutet ansåg kommissionen att ett distributionsavtal för öl i allmänhet medför en förbättring av distributionen (skälen 168-172) men att det måste prövas huruvida denna fördel kan bli verklighet om den bundna pubinnehavaren utsätts för betydande prisskillnader (skäl 173).
37 Kommissionen noterade härvid att prisdiskriminering är en viktig faktor i den ekonomiska motiveringen till undantag för avtalen om exklusiva inköp. Det är för det första avtalet om exklusiva inköp som gör det möjligt att diskriminera, eftersom köparen till skillnad från producentens övriga kunder under avtalets löptid inte har någon annan laglig inköpskälla att vända sig till (skäl 174 i det omtvistade beslutet). För det andra ansåg kommissionen, vad avser villkoret att distributionen skall förbättras, att någon som är föremål för avsevärd nettoprisdiskriminering kan få det svårt att konkurrera på lika villkor (skäl 175 i det omtvistade beslutet).
38 Kommissionen tillade att tanken att prisdiskriminering kan vara oförenlig med artikel 81.3 EG även uttrycks i förordning nr 1984/83. I skäl 21 anges att i särskilda fall, där avtal som uppfyller bestämmelserna i denna förordning ändå har verkningar som är oförenliga med artikel 81.3 EG, kan kommissionen upphäva undantaget. Dessa fall anges dessutom uttryckligen i artikel 14 c 2 i förordning nr 1984/83 och omfattar bland annat omotiverad prisdiskriminering (skäl 175 i det omtvistade beslutet).
39 Kommissionen preciserade att de ovan anförda synpunkternas relevans för standardavtalen på den brittiska ölutskänkningsmarknaden består i att en bunden pubinnehavare som drabbas av omotiverade prisskillnader kanske inte kan konkurrera på lika villkor. Dennes verksamhet kommer, allt annat lika, att vara mindre lönsam eller rent av bli olönsam (skäl 176 i det omtvistade beslutet).
40 Kommissionen tillade emellertid att omotiverad prisdiskriminering endast kommer att ha en märkbar negativ effekt på den bundna pubinnehavarens konkurrenskraft och därför endast kommer att påverka bedömningen av uteblivna förbättringar av distributionen, om den är avsevärd och varar under en betydande tidsperiod (skäl 177 i det omtvistade beslutet).
41 På grundval av dessa omständigheter gjorde kommissionen en bedömning av de prisskillnader som till Bass bundna pubinnehavare utsätts för och konstaterade att denna har ökat för varje år (skäl 181 i det omtvistade beslutet). Kommissionen godtog emellertid Bass argument att, för att bedöma huruvida pubinnehavaren kan "överleva" på marknaden och således huruvida en förbättrad distribution föreligger, det är nödvändigt att, förutom den prisskillnad som bundna pubinnehavare utsätts för, även beakta de särskilda förmåner som de senare, och inte deras konkurrenter, åtnjuter (skälen 182 och 183 i det omtvistade beslutet). Efter att ha gjort denna jämförelse mellan prisskillnader och utjämnande förmåner drog kommissionen, med stöd av det utrymme för skönsmässig bedömning den har enligt artikel 81.3 EG, slutsatsen att standardhyresavtalen bidragit till en förbättring av distributionen på den brittiska ölutskänkningsmarknaden (skälen 184-188 i det omtvistade beslutet).
Parternas argument
[45-46]
Förstainstansrättens bedömning
42 Det skall erinras om att kommissionen i skäl 5 i förordning nr 1984/83 konstaterar att de exklusiva inköpsavtalen i regel medför en förbättring av distributionen, eftersom de gör det möjligt för leverantören att planera avsättningen av sina varor med större noggrannhet och för längre tid och säkerställa en regelbunden täckning av återförsäljarens behov under hela avtalsperioden. Detta gör det möjligt för parterna att begränsa risken med svängningar i marknadsläget och att minska distributionskostnaderna.
43 Förutom dessa fördelar som är gemensamma för samtliga exklusiva inköpsavtal medför ölleveransavtal, vad gäller förbättringen av distributionen, vissa speciella fördelar som med fog påpekats i skäl 15 i förordning nr 1984/83. De kommersiella och finansiella fördelar som leverantören ger återförsäljaren gör det nämligen väsentligt lättare att inrätta, modernisera, underhålla och driva pubar. Den exklusiva inköpsskyldigheten och förbudet mot att sälja konkurrerande varor som åläggs återförsäljaren stimulerar honom att ägna alla sina resurser åt försäljningen av de varor som omfattas av avtalet. Sådana avtal leder till ett varaktigt samarbete mellan parterna som gör det möjligt för dem att förbättra eller bibehålla kvaliteten på de varor som omfattas av avtalet och på återförsäljarens kundservice. De möjliggör långsiktig säljplanering och följaktligen en kostnadseffektiv produktions- och distributionsorganisation. Trycket från konkurrensen mellan varor av olika märken tvingar de berörda företagen att ständigt anpassa antalet och karaktären på pubarna enligt kundernas önskemål.
44 Samtidigt som kommissionen med fog har hänvisat till dessa förmåner i det omtvistade beslutet har den tillagt att uthyrning av en lokal till en överenskommen hyra, såsom är fallet i Bass standardhyresavtal, särskilt mot bakgrund av det restriktiva tillståndssystemet i Förenade kungariket, är ett sätt att erbjuda möjligheter för en hyrestagare att driva lokalen och gör det därför möjligt att till låg kostnad ta sig in på ölutskänkningsmarknaden. Kommissionen observerade inom ramen för denna tankegång att detta system, genom vilket ett bryggeri i Förenade kungariket låter en självständig näringsidkare driva en lokal med utskänkningstillstånd som ägs av bryggeriet, ökar möjligheterna att ta sig in på marknaden (skäl 168 i det omtvistade beslutet).
45 Härav följer att de standardhyresavtal som Bass använder i princip får en förbättring av distributionen till följd. Det är med beaktande av detta antagande som relevansen av sökandens fråga skall bedömas, nämligen beträffande hur detta system med standardhyresavtal som Bass använder inverkar på lönsamheten för de pubar som är bundna till Bass. Denna fråga beträffande lönsamheten är relevant endast i den utsträckning som den påstådda inverkan medför att de fördelar som angetts ovan inte förverkligas. Så vore fallet endast om lönsamheten för de pubar som är bundna till Bass var så låg att deras förmåga att distribuera öl hotades. Så länge de bundna pubarnas förmåga att distribuera öl inte är allvarligt påverkad fortsätter förmånerna i fråga att existera. Lönsamheten i fråga utgör således en relevant omständighet endast i den mån den kan hota denna förmåga.
46 Kommissionen beaktade därför med fog lönsamheten för de pubar som är bundna till Bass endast i den utsträckning som denna var så låg att den skulle hota de bundna pubinnehavarnas förmåga att distribuera öl. Det var därför korrekt av kommissionen att understryka att även om en medveten prisdiskriminering kan hindra bundna pubinnehavare att konkurrera på lika villkor och, allt annat lika, göra deras verksamhet mindre lönsam än konkurrenternas skall emellertid inte all diskriminering beaktas. Såsom kommissionen påpekade i skäl 177 i det omtvistade beslutet kan endast omotiverad prisdiskriminering som är avsevärd och varar under en betydande tidsperiod, och således har en märkbar negativ effekt på den bundna pubinnehavarens konkurrenskraft, påverka den positiva bedömningen av ölleveransavtalet vad gäller förbättringar av distributionen.
47 Det är således irrelevant huruvida de pubar som är bundna till Bass har samma lönsamhet som sina konkurrenter.
48 Den omständigheten att lönsamheten för bundna pubar inte nödvändigtvis är densamma som för konkurrenterna utgör för övrigt delvis det antagande på vilket prövningen av huruvida ett individuellt undantag kan beviljas med stöd av artikel 81.3 EG skall göras. Standardhyresavtalen, vilka utmärks av exklusiva inköpsklausuler samt konkurrensförbud, utgör nämligen hinder för bundna pubinnehavare att fritt göra inköp på marknaden och således att förvärva öl av samma typ som i avtalet av andra leverantörer, i förekommande fall, till mer fördelaktiga priser. I detta avseende berövar således avtalen de bundna pubinnehavarna möjligheten att förbättra sin lönsamhet. Kommissionen beaktade emellertid denna omständighet och drog i skälen 155 och 164 i det omtvistade beslutet slutsatsen att de exklusiva inköpsskyldigheterna och konkurrensförbudet som ingår i de omstridda avtalen har en konkurrensbegränsande verkan och omfattas av artikel 81.1 EG.
49 Härav följer att kommissionen inte gjort någon felaktig bedömning genom att underlåta att kontrollera huruvida de till Bass bundna pubarna har samma lönsamhet som konkurrenterna.
50 Vad gäller den enda relevanta fråga som lönsamheten, såsom den definierats i punkt 51 ovan, för pubar som är bundna till Bass skulle kunna ge upphov till, var det med fog som kommissionen endast behandlade verkningarna av en eventuell avsiktlig prisdiskriminering från Bass och inte en låg lönsamhet som, oberoende av avsiktlig prisdiskriminering, skulle vara följden av själva hyresavtalssystemet.
51 För det första grundas kommissionens inställning på förordning nr 1984/83, till vilken kommissionen med fog hänvisat.
52 Förstainstansrätten erinrar härvid om att Bass standardhyresavtal inte beviljats något gruppundantag såsom det definieras i förordning nr 1984/83 utan har beviljats ett individuellt undantag på grund av att de, till skillnad från villkoren i artikel 6 i förordningen, föreskriver en typspecificering av ölinköpsskyldigheten och inte en märkes- eller namnspecificering (skälen 165-167 i det omtvistade beslutet). Att avtal som innehåller en sådan typ av klausul inte beviljas gruppundantag motiveras i skäl 18 i förordning nr 1984/83, förutom av behovet av att upprätthålla återförsäljarens kommersiella frihet även av behovet av att säkerställa att andra leverantörer kan få tillgång till detaljhandelsledet. Vid bedömningen av de hyresavtal som Bass ingått i syfte att beviljas ett individuellt undantag påpekade kommissionen emellertid, i skäl 171 i det omtvistade beslutet, att denna klausul, med hänsyn till den brittiska ölutskänkningsmarknadens speciella egenskaper och Bass särskilda beteende, medför en möjlighet att verkställa de exklusiva ölinköpsavtalen mera effektivt i Förenade kungariket än med den specificering som föreskrivs i förordning nr 1984/83, och att den på ett bättre sätt gör det möjligt att skydda tillträdet till marknaden för utländska eller nya bryggerier än vad som är fallet med den märkesspecificering av ölinköpsskyldigheten som krävs enligt förordning nr 1984/83.
53 Den huvudsakliga motiveringen till att ölleveransavtal som innehåller typspecificering av inköpsskyldigheten inte beviljades det gruppundantag som föreskrivs i förordning nr 1984/83 skulle därför, i förevarande fall, ha krävt att denna klausul åberopades. Härav följer att Bass standardhyresavtal inte uppfyller villkoren i förordning nr 1984/83 enbart på grund av en teknisk omständighet, vilket emellertid inte hindrar at dessa avtal respekterar förordningens andemening.
54 Under dessa omständigheter var det med fog som kommissionen vid prövningen av möjligheten att bevilja ett individuellt undantag hänvisade till den analysmodell som tillhandahålls i förordningen.
55 I förordningen behandlas emellertid situationer med avtal som i princip uppfyller de villkor som definieras i denna förordning men som har verkningar som är oförenliga med artikel 81.3 EG. Bland dessa situationer ingår den situation som kommissionen analyserat, där en leverantör, utan objektiva skäl, gentemot en återförsäljare som är bunden av ett exklusivt inköpsåtagande tillämpar mindre förmånliga priser än han tillämpar på andra återförsäljare i samma distributionsled (artikel 14 c 2 i förordning nr 1984/83).
56 Det var således med fog som kommissionen, med utgångspunkt från den analysmodell som ges i förordning nr 1984/83, beaktade den fråga om medveten prisdiskriminering som omnämns i denna förordning.
57 I förordning nr 1984/83 behandlas emellertid inte fallet med ölleveransavtal som, på grund av strukturella skäl som endast hänför sig till dessa avtal, ger bundna pubinnehavare en så låg lönsamhet att kommissionen borde ha återkallat gruppundantaget. I nämnda förordning, vari det hänvisas till de många fördelarna som exklusiva inköpsavtal i allmänhet (skälen 5-7) och särskilt ölleveransavtal (skälen 14-17) medför, förutsätts med nödvändighet att dessa av strukturella skäl inte får till följd att lönsamheten för återförsäljarnas verksamhet minskas på ett sätt som gör att dessa fördelar hotas.
58 För det andra grundas kommissionens inställning på omständigheter som är hänförliga till den brittiska ölutskänkningsmarknaden och som analyserats i det omtvistade beslutet.
59 Det framgår av det omtvistade beslutet att den ekonomiska aktör som har för avsikt att ta sig in på alkoholutskänkningsmarknaden i Förenade kungariket i detaljhandelsledet inte enbart har möjligheten att driva en pub som tillhör ett bryggeri, utan han kan även driva en lokal som tillhör ett bryggeri eller pubföretag eller äga sin egen pub oavsett om denna är bunden till ett bryggeri eller inte mot erhållande av ett fördelaktigt lån (skäl 168 i det omtvistade beslutet). Dessa valmöjligheter är inte enbart teoretiska, eftersom de pubar som tillhör bryggerier eller pubföretag men som drivs av anställda år 1997 distribuerade 25,5 procent av den öl som konsumerades i lokaler med utskänkningstillstånd i Förenade kungariket (skäl 26 i det omtvistade beslutet, tabell 2 kolumn b och d) och fria enskilda pubar, oavsett om de är bundna till ett bryggeri eller inte i utbyte mot ett fördelaktigt lån, 53,1 procent (skäl 26 i det omtvistade beslutet, tabell 2 kolumn e och f). På detaljistnivån är inträdeshindren för övrigt enligt kommissionen förhållandevis låga (skäl 36 i det omtvistade beslutet).
60 Härav följer att en ekonomisk aktör som försöker ta sig in på alkoholutskänkningsmarknaden i detaljistledet inte nödvändigtvis är tvungen att med ett bryggeri ingå avtal som innehåller en exklusiv inköpsklausul. Med hänsyn till denna valfrihet synes det uteslutet att en aktör väljer ett sådant driftssätt om detta av strukturella skäl hindrar honom från att driva sin verksamhet på tillräckligt goda lönsamhetsvillkor.
61 En sådan situation skulle för övrigt stå i uppenbar strid med bryggeriernas intressen. Om deras pubar inte gjorde tillräcklig vinst skulle de, såsom kommissionen med fog understrukit, inte längre kunna hitta pubinnehavare vilket skulle hota deras distributionsförmåga.
62 Det har följaktligen inte styrkts att kommissionen gjort en felaktig bedömning genom att endast analysera verkningarna av en eventuell medveten prisdiskriminering från Bass sida och genom att underlåta att pröva huruvida Bass standardavtalssystem hindrar bundna pubinnehavare från att driva sin verksamhet på ett lika lönsamt sätt som sina konkurrenter.
2. Bedömningen av prisskillnaden
63 Sökanden har kritiserat dels den definition av prisskillnaden som kommissionen använt, dels definitionen av den referensgrupp som använts som underlag för att bedöma denna skillnad.
a) Definitionen av prisskillnaden
64 Kommissionen påpekade i skäl 60 i det omtvistade beslutet att de som driver utskänkningsställen som inte är bundna av exklusiva inköpsskyldigheter för öl med ett företag i Förenade kungariket kan få rabatter för sina ölinköp medan bundna pubinnehavare inte har denna möjlighet. På grundval härav definierade kommissionen i skäl 61 i det omtvistade beslutet prisskillnaden som skillnaden mellan de genomsnittliga rabatter i pund sterling (GBP) per fat som Bass beviljar fria enskilda pubinnehavare och de rabatter som beviljas bundna pubinnehavare. På grundval av denna definition fastställde kommissionen att prisskillnaden, som år 1990/1991 uppgick till 19 GBP per fat, successivt ökat för att år 1996/1997 uppgå till 48 GBP per fat (skäl 108 i det omtvistade beslutet, tabell 3).
- Parternas argument
[70-73]
- Förstainstansrättens bedömning
65 Sökandens argument förutsätter att det, beträffande villkoret om förbättring av distributionen, är relevant att bedöma huruvida systemet med Bass standardhyresavtal av strukturella skäl inte möjliggör för bundna pubinnehavare att ha samma lönsamhet som sina konkurrenter.
66 Det har emellertid visats ovan att det inte var nödvändigt att göra denna bedömning och att det, med undantag för fallet med medveten prisdiskriminering som ingående analyserats av kommissionen, saknades tillräckliga skäl att bedöma den enda fråga som eventuellt skulle kunna vara relevant, men av annan art, det vill säga huruvida systemet med Bass standardavtal minskade lönsamheten för pubar som är knutna till detta bryggeri i sådan utsträckning att deras förmåga att distribuera öl allvarligt påverkades.
67 Härav följer att det inte styrkts att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att inte göra någon utvärdering av skillnaden mellan det genomsnittspris till vilket öl i allmänhet kan köpas på den fria marknaden och det pris till vilket Bass säljer öl till sina bundna pubinnehavare.
68 Det skall tilläggas att sökandens påstående beträffande den nödvändiga jämförelsen mellan beloppet för de rabatter som generellt sett ges på den fria marknaden, vilket år 1990/1991 uppgick till nära 37,5 GBP per fat och år 1997/1998 till 65 GBP per fat, och den prisskillnad som kommissionen använt i det omtvistade beslutet (skäl 108, tabell 3), det vill säga för år 1990/1991 19 GBP per fat och för år 1996/1997, vilket är det senaste räkenskapsår som omnämns i det omtvistade beslutet, 48 GBP per fat, saknar relevans. Förutom det faktum att detta påstående inte dokumenterats strider det mot det faktum att kommissionen i skäl 62 i det omtvistade beslutet medgett att det förekommer större rabatter än dem kommissionen angett, vilka utgör ett genomsnitt. Prisskillnaden såsom den definieras i skäl 60 i det omtvistade beslutet utgörs dessutom av skillnaden mellan de rabatter som Bass ger sina enskilda fria pubinnehavare och de rabatter som ges till pubar som är bundna till företaget, medan de siffror som sökanden åberopat avser en rabatt som beräknats på grundval av den försäljning som gjorts av de olika bryggerier som är närvarande på marknaden.
b) Fastställandet av referensgrupp
69 Kommissionen erinrade i skäl 178 i det omtvistade beslutet om att högre rabatter erbjuds alla de aktörer på den brittiska utskänkningsmarknaden som inte har ingått avtal med liknande skyldigheter att göra exklusiva inköp och med vilka Bass handlar. Bland dessa återfinns grossister, pubförvaltningsföretag, andra bryggerier och de enskilda fria pubarna. Vidare är de rabatter som erbjuds grossister, de förvaltade pubarna, pubförvaltningsföretag och andra bryggerier i genomsnitt högre än dem som erbjuds enskilda fria pubar.
70 Vid bedömningen av dessa rabatter beaktade emellertid kommissionen, inom ramen för den jämförelse som gjordes med situationen för pubinnehavare som är bundna till Bass, endast dem som ges fria enskilda pubinnehavare. Denna begränsning av jämförelseområdet motiveras med hänvisning till artikel 14 c 2 i förordning nr 1984/83, vari det föreskrivs att kommissionen kan bestämma att denna förordning inte skall tillämpas om den i ett visst fall konstaterar att ett avtal som är undantaget enligt denna förordning ändå har vissa verkningar som är oförenliga med de villkor som anges i 81.3 EG, särskilt om leverantören utan saklig grund tillämpar mindre fördelaktiga priser eller försäljningsvillkor gentemot de återförsäljare som är bundna av ett exklusivt inköpsåtagande jämfört med andra återförsäljare "i samma distributionsled".
71 Kommissionen observerade härvid i skäl 180 i det omtvistade beslutet att av de olika grupper av konkurrenter till de bundna pubinnehavarna som nämns ovan är det endast de fria enskilda pubarna som är återförsäljare i samma distributionsled som de bundna pubinnehavarna, det vill säga i detta fall i detaljistledet, och som köper sitt öl direkt på marknadsvillkor från Bass. De enskilda pubinnehavarna ansågs därför av kommissionen utgöra referensgruppen.
- Parternas argument
[81-82]
- Förstainstansrättens bedömning
72 Det påpekades i punkt 61 ovan att det var med fog som kommissionen använde sig av den analysmodell som ges i förordning nr 1984/83 när den prövade huruvida ett individuellt undantag kunde beviljas. Artikel 14 c 2 i förordning nr 1984/83 avser det för förevarande mål relevanta fallet med en leverantör som utan saklig grund tillämpar mindre fördelaktiga priser gentemot de återförsäljare som är bundna av ett exklusivt inköpsåtagande jämfört med andra återförsäljare. I denna bestämmelse preciseras att andra återförsäljare utgörs av dem som befinner sig i samma distributionsled.
73 Förstainstansrätten konstaterar emellertid att fria enskilda pubinnehavare, som i förevarande fall utgör den referensgrupp som använts, är de enda aktörer som befinner sig i samma distributionsled som de pubinnehavare som är bundna till Bass. Denna situation medger följaktligen en tillförlitlig jämförelse med de senare.
74 Det är ostridigt att de rabatter som Bass ger ökar i förhållande till den köpta kvantiteten öl. Med detta synsätt är det endast fria enskilda pubinnehavare som befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för pubinnehavare som är bundna till Bass, eftersom de liksom de senare är detaljister som individuellt köper öl av Bass. Inköp av öl som tillverkats av Bass till pubar som drivs av pubförvaltningsföretag eller av andra bryggerier än Bass görs globalt för samtliga dessa företag eller bryggerier. Härav följer att den sålunda beställda kvantiteten öl är mycket större än den kvantitet som beställts av fria enskilda pubinnehavare. Följaktligen är de prisrabatter som Bass ger för globala beställningar högre än dem som ges för beställningar från fria enskilda pubinnehavare.
75 Härav följer att det inte styrkts att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att från referensgruppen undanta andra företag än fria enskilda pubar och särskilt de pubar som drivs av pubförvaltningsföretag eller bryggerier.
3. Beräkning av hyressubventionen
76 Kommissionen påpekade i skälen 63-74 i det omtvistade beslutet att hyressubventionen erhålls genom en jämförelse av den hyra som erläggs för en bunden pub och motsvarande kostnader för den som driver en obunden pub. Om denna jämförelse resulterar i att ovannämnda kostnader är högre än den hyra som bundna pubinnehavare betalar, utgör denna hyra en förmån för de senare som kan kompensera för den tidigare nämnda prisskillnaden.
77 Kommissionen bedömde de olika metoderna för att fastställa hyressubventionen och använde slutligen den som går ut på att beräkna skillnaden mellan kvoten hyra/omsättning för bundna pubar och kvoten hyra/omsättning för obundna pubar. Kommissionen grundade sig härvid på följande antaganden:
- För obundna pubar beräknas hyran till 15 procent av omsättningen.
- Vad gäller bundna pubar uppgår hyran till 11,36 procent av omsättningen.
78 På grundval av dessa antaganden beräknade kommissionen hyressubventionen på följande sätt. Efter att ett belopp motsvarande 15 procent av omsättningen för bundna pubar fastställts, subtraheras från detta belopp 11,36 procent av denna omsättning. För att få fram hyressubventionen divideras detta belopp med det totala antalet fat som Bass sålt till sina bundna pubar.
79 Resultaten av denna beräkning återfinns i tabell nr 3 i skäl 108 i det omtvistade beslutet. Det framgår således att hyressubventionen uppgick till följande: För år 1990/1991 till 16 GBP per fat, för år 1991/1992 till 15 GBP per fat, för år 1992/1993 till 19 GBP per fat, för år 1993/1994 till 23 GBP per fat, för år 1994/1995 till 22 GBP per fat, för år 1995/1996 till 22 GBP per fat och för år 1996/1997 till 24 GBP per fat. Hyressubventionen utgör den viktigaste uppvägande förmånen.
80 Sökanden har kritiserat den beräkning kommissionen gjort av hyressubventionen dels vad gäller den använda beräkningsmetoden, det vill säga kvoten hyra/omsättning, dels användningen av denna metod, det vill säga beräkningen av hyran för obundna pubar till 15 procent av omsättningen.
a) Grunden beträffande valet av metoden som grundas på kvoten hyra/omsättning
- Parternas argument
[92-95]
- Förstainstansrättens bedömning
81 Sökandens kritik av den metod för bedömning av hyressubventionen som kommissionen använt i det omtvistade beslutet och kommissionens förslag att använda en annan metod grundas på antagandet att den metod som skall användas, och som används vid analysen av villkoret beträffande förbättring av distributionen som föreskrivs i artikel 81.3 EG, skall möjliggöra en jämförelse mellan lönsamheten för bryggerier som är bundna till Bass med lönsamheten för fria pubar. Denna jämförelse leder till slutsatsen att de förra har en sämre lönsamhet än de senare.
82 Denna argumentation från sökanden förutsätter även att det är relevant att bedöma huruvida systemet med Bass standardavtal, vad gäller villkoret beträffande en förbättring av distributionen, av strukturella skäl hindrar bundna pubinnehavare från att uppnå samma lönsamhet som konkurrenterna.
83 Det har emellertid redan påpekats att det, vad gäller det ovannämnda villkoret, inte var relevant att göra denna bedömning och att det, med undantag för hypotesen med medveten prisdiskriminering som ingående analyserats av kommissionen, saknades tillräckliga skäl att bedöma den enda fråga som eventuellt skulle kunna vara relevant, men av annan art, det vill säga huruvida systemet med Bass standardavtal minskade lönsamheten för pubar som är knutna till detta bryggeri i sådan utsträckning att deras förmåga att distribuera öl allvarligt påverkades.
84 Sökandens kritik saknar således relevans.
85 Vad gäller sökandens argument att den föreslagna ersättningsmetoden möjliggör en bättre bedömning av lönsamheten för pubar som är bundna till Bass, då den beaktar strukturen på de kostnader som dessa företag burit, skall det erinras om att sökanden inte hävdat och i än mindre grad styrkt att strukturen på bundna pubars kostnader skiljer sig från obundna pubars beträffande andra omständigheter än prisskillnaden och de uppvägande fördelarna. Dessa omständigheter har emellertid beaktats av kommissionen.
86 Det skall tilläggas att sökanden inte visat vilken struktur de kostnader som sammanhänger med driften av puben har.
87 Den metod som sökanden föreslår är dessutom svårare att använda än den som kommissionen använt. Kommissionen angav härvid med fog i skäl 71 i det omtvistade beslutet att kommissionens metod i jämförelse med sökandens metod har fördelen att den avser ett färre antal bedömningar av variabla parametrar. Den metod som sökanden föreslår grundas nämligen på avvikelserna för en genomsnittlig kvot hyra/nettovinst. Den förutsätter således särskilt en bedömning av nettovinsten, vilken i sin tur förutsätter en bedömning inte av enbart omsättningen utan även av kostnaderna, vilka ska subtraheras från omsättningen för att erhålla nettovinsten. Den metod som kommissionen använt, vilken i stället grundas på kvoten hyra/omsättning, kräver ingen bedömning av kostnaderna och kan därför lättare användas och på ett säkrare sätt än den metod som sökanden föreslår.
88 Sökandens argument kan därför inte godtas.
b) Grunden avseende att hyran för obundna pubar beräknas till 15 procent av omsättningen
- Parternas argument
[104-113]
- Förstainstansrättens bedömning
89 Även om den metod för beräkning av hyressubventionen som grundas på kvoten hyra/omsättning godtogs, har sökanden påpekat att kommissionen använt en referenshyra för obundna pubar motsvarande 15 procent av omsättningen. Denna beräkning kan endast avse pubar med bra resultat och det finns, vad gäller fastställande av hyran på den fria marknaden, ingen gemensam nämnare mellan en pub med bra resultat och en pub med sämre resultat.
90 Förstainstansrätten observerar härvid att det faktum att vissa pubar har en lägre omsättning än andra huvudsakligen förklaras antingen av att pubinnehavaren har en otillräcklig förmåga att uppnå den omsättning som puben skäligen kan uppnå eller av strukturella skäl, som är oberoende av pubinnehavarens vilja, som till exempel det faktum att puben är belägen i en fattig region eller att den är av mindre storlek.
91 Den första omständigheten bakom bristande omsättning påverkar inte bedömningen av pubens hyra och de konsekvenser som följer vad gäller tillämpligheten av artikel 81.3 EG. Eftersom hyran för bundna pubar i förekommande fall fastställs i förhållande till det resultat en kompetent hyrestagare kan uppnå (skäl 69 i det omtvistade beslutet), var det med fog som kommissionen underströk att om en pub har dålig lönsamhet på grund av att dess innehavare inte respekterar denna förväntade standard saknas skäl att dra slutsatser beträffande beräkningen av den hyra som puben skulle kunna betinga på den fria marknaden och, följaktligen, av hyressubventionen.
92 Den andra omständigheten som ligger till grund för skillnaden i resultat påverkar beräkningen av hyran. Eftersom fastställandet av hyran beror på pubinnehavarens resultat blir hyran högre ju bättre resultat pubinnehavaren har. Dessa resultatskillnader mellan pubarna är emellertid, vid första påseende, intagna i den metod som kommissionen använder med följd att pubar med lågt resultat, vad gäller fastställandet av hyran, är möjliga att jämföra med högpresterande pubar. Kommissionen anser nämligen att hyran för en obunden pub motsvarar 15 procent av omsättningen. Härav följer att ju bättre resultatet är, desto högre är det nominella hyresbeloppet. Den nominella hyran för en pub med sämre resultat är således lägre än den nominella hyran för en pub med bra resultat. Med detta tankesätt följer att proportionen mellan omsättningen och hyran är densamma oavsett den förras storlek.
93 Sökanden har emellertid påstått att denna proportion inte skall förbli densamma utan skall utvecklas i förhållande till omsättningens storlek. Beräkningen av en hyra till motsvarande 15 procent av omsättningen, såsom gjorts av kommissionen, är endast tillämplig på pubar med mycket bra resultat, vilket inte omfattar pubar som är bundna till Bass.
94 Sökanden har till grund härför åberopat två argument.
95 Sökanden har vad gäller det första argumentet åberopat beslutet i målet Scottish and Newcastle, vari kommissionen, efter ett resonemang liknande det som förs i det omtvistade beslutet, beviljade ett individuellt undantag för det brittiska bryggeriet Scottish and Newcastles standardhyresavtal. I beslutet beträffande detta senare bryggeri hade kommissionen även beräknat en hyressubvention och, liksom i det omtvistade beslutet, vad gäller obundna pubar kommit fram till en hyra motsvarande 15 procent av omsättningen.
96 Kommissionen motiverade denna uppskattning genom att i skäl 71 i beslutet i mål Scottish and Newcastle precisera att bryggeriet i en skrivelse av den 22 april 1998 meddelat kommissionen att man under året befriat omkring 184 pubar under en tidsperiod om sex veckor från inköpsskyldigheten för att uppfylla lagarna om öl som antagits av myndigheterna i Förenade kungariket. Denna situation hade medfört omförhandlingar för att fastställa nya hyror. Kommissionen konstaterade härvid att den genomsnittliga hyra som dessa förhandlingar resulterade i, i jämförelse med den tidigare hyran för bundna pubar, var omkring 18 procent högre, det vill säga en kvot mellan hyra och omsättning på uppskattningsvis 14,6 procent. Kommissionen tillade att bryggeriet ansåg att det skulle ha kunnat få till stånd en högre hyra om försäljningsperioden hade varit längre. I samma beslut beräknade kommissionen i skäl 65 kvoten mellan hyra och omsättning för pubar som var bundna till Scottish and Newcastle till 12,59 procent.
97 Sökanden har påpekat dels att omsättningen för Scottish and Newcastles pubar är högre än omsättningen för pubar som tillhör Bass, dels att hyressubventionen för de först omnämnda pubarna endast uppgick till ungefär 2 procent, det vill säga skillnaden mellan 14,6 och 12,59 procent. Sökanden har dragit slutsatsen att den var lägre än vad som angetts i det omtvistade beslutet för pubar som är bundna till Bass, nämligen 3,64 procent eller skillnaden mellan 15 och 11,36 procent. Sökanden har härav dragit slutsatsen att det är osannolikt att pubar som är bundna till Bass, vars omsättning är lägre än omsättningen för Scottish and Newcastles pubar, tillerkänns en högre hyressubvention än vad som ges pubar som tillhör det senare bryggeriet.
98 Det skall härvid erinras om att det exempel som sökanden nämnt har fördelen att möjliggöra en jämförelse, beträffande samma pubar, mellan hyran vid den tidpunkt då de var bundna och hyran vid den tidpunkt då dessa blivit fria, med hänsyn till att hyrorna förhandlats enligt villkoren på den fria marknaden. Detta exempel bekräftar att det förekommer en hyressubvention för bundna pubar.
99 Det bekräftar även vid första påseende att kommissionens slutsats att i beslutet i målet Scottish and Newcastle samt i det omtvistade beslutet uppskatta en hyra som förhandlats på den fria marknaden motsvarande 15 procent av omsättningen var korrekt. Förstainstansrätten observerar härvid att kommissionen, oavsett om hyran för från Scottish and Newcastle lösta pubar motsvarade 14,6 procent av deras omsättning, använt en kvot mellan hyra och omsättning om 15 procent. Kommissionen påpekade nämligen i skäl 71 i beslutet i målet Scottish and Newcastle att hyresnivån hade kunnat vara högre om förhandlingsperioden, som på grund av särskilda omständigheter varit mycket begränsad, hade varit längre och kom fram till denna kvot genom andra inhämtade upplysningar.
100 Relevansen av kommissionens bedömning i det omtvistade beslutet att använda en kvot hyra/omsättning på 15 procent för pubar som är bundna till Bass motsägs inte av enbart den omständigheten att dessa pubar har sämre resultat än Scottish and Newcastles pubar. På grundval av kvoten i fråga tar sig detta sämre resultat, vilket visar sig genom en lägre omsättning, uttryck i en lägre nominell hyra. Den metod som kommissionen använt beaktar, vid första påseende, variationerna i omsättning. Enbart skillnaden i resultat mellan pubar som är bundna till Bass och dem som är bundna till Scottish and Newcastle motiverar däremot inte, förutom en variation i det nominella hyresvärdet, i sig någon ändring av proportionen mellan omsättning och hyra.
101 Sökandens argument är således relevant enbart på grundval av det antagande som sökanden anfört, det vill säga att pubar med ett lägre resultat inte kan jämföras med dem som har bättre resultat och där kvoten hyra/omsättning är lägre. Detta argument innehåller däremot inga omständigheter som visar att detta antagande är välgrundat.
102 Det första argumentet saknar således rättslig relevans och kan därför inte godtas.
103 Vad gäller det andra argumentet har sökanden hänvisat till revisorns rapporter vari anges att en beräkning av hyran om 15 procent av omsättningen är realistisk endast för utskänkningsställen med en mycket hög omsättning. En hyra som beräknats på detta sätt motsvarar nämligen, för en pub med en mycket hög omsättning motsvarande en försäljning av 375 fat öl per år, 54 procent av nettovinsten, det vill säga en nivå som huvudsakligen motsvarar det alternativa bedömningskriterium för hyran som sökanden föreslagit. För en pub som har en genomsnittlig omsättning, som motsvarar en försäljning av 325 fat öl per år, motsvarar hyran redan 72 procent av nettovinsten, och för en pub med låg omsättning, motsvarande till exempel en försäljning av 275 fat öl per år, motsvarar den sålunda beräknade hyran till och med 108 procent av nettovinsten. Den använda kvoten hyra/omsättning på 15 procent är således endast tillämplig på pubar med en mycket hög omsättning men inte på de pubar, vilka likt de pubar som är bundna till Bass, endast har en låg omsättning.
104 Denna inställning grundas på en beräkning av vinsten för en viss pub med en bestämd omsättning. Den förutsätter således en svår och komplicerad beräkning av de kostnader som skall dras ifrån omsättningen för att fastställa vinsten.
105 Förstainstansrätten erinrar härvid om att revisorn upprättat två successiva rapporter. Den första ingavs under det administrativa förfarandet och den andra samtidigt med ansökan (rapporter av den 1 mars 1998 respektive av den 8 oktober 1999). Dessa två rapporter innehåller sinsemellan stora oförklarade skillnader, vilka vittnar om svårigheten att göra ovannämnda beräkningar.
106 I den första rapporten beräknade revisorn bruttovinsten för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 260 fat öl per år till 94 000 GBP. I den andra rapporten beräknade revisorn bruttovinsten för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 275 fat öl per år till 87 700 GBP, det vill säga ett lägre belopp än vad som angavs i den första rapporten (beloppet 87 700 GBP följer av att försäljningskostnaderna (89 700 GPB) subtraherats från försäljningsintäkten 177 400 GBP)). I den första rapporten beräknas även bruttovinsten för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 360 fat öl per år till 134 000 GBP, trots att bruttovinsten för en pub med en högre omsättning motsvarande en försäljning av till exempel 375 fat öl per år i den andra rapporten beräknas till ett lägre belopp, nämligen 119 500 GBP, ett belopp som erhållits på ett liknande sätt som det ovannämnda.
107 Det skall dessutom konstateras att revisorn i den andra rapporten vid kostnadsberäkningen gör skillnad mellan kostnader som anses fasta, oavsett pubens omsättning, beräknade till 50 000 GBP, och de kostnader som varierar i förhållande till storleken på pubens omsättning, vilka beräknats till 8 900 GBP för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 275 fat öl per år och till 12 100 GBP för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 375 fat öl per år.
108 Denna beräkning ger upphov till frågor som rör vilka personalkostnader som är lämpliga att beakta. I den första rapporten beräknades dessa kostnader för en pub med en omsättning motsvarande en försäljning av 310 fat öl per år till 24 500 GBP. På samma sätt som i den andra rapporten beräknades de kostnader som varierar i förhållande till omsättningens storlek till mellan 8 900 GBP och 12 100 GBP och de fasta kostnaderna till 50 000 GBP. Personalkostnaderna ingår i den andra rapporten i de fasta kostnaderna. Kommissionen har emellertid med fog understrukit att det inte förefaller realistiskt att anse att kostnaderna för personal är identiska oavsett storleken på puben, oberoende av om denna, såsom anges i den andra rapporten, har en omsättning motsvarande en försäljning av 275 eller 375 fat öl per år.
109 Svårigheten att beräkna driftskostnaderna för en teoretisk pub illustreras genom den första rapporten där revisorn anger 31 olika typer av kostnader. Att denna beräkning är svår bekräftas av det faktum att det följer av det resonemang som revisorn har utvecklat att beräkningen av driftskostnaderna görs inom ramen för ett tämligen omfattande utrymme för skönsmässiga bedömningar. Enligt revisorn kan kostnaderna uppskattas till mellan 27,5 och 35 procent av omsättningen. Det skall härvid erinras om att ju högre den valda kvoten för driftskostnaderna är, desto lägre kommer vinsten att vara. Eftersom revisorn har beräknat hyran till 50 procent av nettovinsten, kommer den emellertid att vara lägre ju högre kvoten för de fasta kostnaderna är. Denna beräkning av en låg hyresnivå medför sedan ett krav på att kvoten hyra/omsättning skall anses låg.
110 Dessa slutsatser illustreras av det faktum att revisorn påpekar att en pub med en låg omsättning motsvarande en försäljning av 260 fat öl per år anses, allt annat lika, medföra en kvot hyra/omsättning på endast 11 procent, om driftskostnaderna beräknats till 35 procent av omsättningen. Kvoten skulle i stället vara 14,4 procent, och skulle således ligga nära slutsatserna i det omtvistade beslutet, om de ovannämnda kostnaderna beräknas till 27,5 procent av omsättningen.
111 Revisorns slutsatser grundas således på komplexa antaganden, det vill säga beräkning av vinsten och därför av de kostnader som uppstår vid driften av en teoretisk pub. Dessa kostnader möjliggör på grund av det stora antalet och komplexiteten inte att tillräckligt säkra slutsatser dras, vilket bekräftas av de ovannämnda motsägelserna.
112 Dessa slutsatser visar således inte att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att anse att hyran för obundna pubar generellt sett motsvarar 15 procent av omsättningen. Den senare beräkningen vilar dessutom på säker grund, för vilken det redogörs i skäl 73 i det omtvistade beslutet. Kommissionen påpekade där nämligen att det följer av de faktiska omständigheter som lagts fram för OFT att "fria pubar betalar 2-3 procentenheter mer av sin omsättning i hyra i jämförelse med hyrestagare som kontrakterats av bryggerier och att de fria pubarnas hyra uppgick till motsvarande mellan 14 och 15 procent av omsättningen". Kommissionen tillade att denna omständighet gjorde det möjligt för OFT att i sin rapport grunda sin beräkning av hyressubventionen på skillnaden mellan den hyra som de bundna pubinnehavarna faktiskt betalar och det uppskattade värdet på mellan 14 och 15 procent av omsättningen.
113 Sökanden har ifrågasatt trovärdigheten av OFT:s rapport genom att hänvisa till ett tal från juni 1996 av den biträdande chefen för rättstjänsten vid detta organ vari denne preciserade att OFT avslutat studien i fråga på tre månader och att OFT var medvetet om att undersökningsresultatet i stor utsträckning berodde på typen av erhållna uppgifter och de slutsatser som kunde dras av deras tolkning.
114 Det skall härvid erinras om att, vad gäller nämnda tal, ovannämnda chefs uttalande inte hänför sig till frågan om beräkning av hyra för obundna pubar utan till den mera allmänna frågan om bedömningen av hur ölleveransavtalen påverkar konkurrensen mot bakgrund av prisskillnaderna. Det uttalande som avses ger således inte i sig anledning att betvivla de faktiska omständigheter som OFT beaktat och riktigheten i de beräkningar detta organ gjort.
115 Kommissionen bedömde dessutom i skäl 73 i det omtvistade beslutet andra omständigheter som bekräftar OFT:s slutsats. Kommissionen hänvisade härvid till en skrivelse från fastighetskonsultbolaget Fleurets, Chartered Surveyors for Hotel and Licensed Property Values, till Bass av den 28 september 1998, varav framgår att de hyror som tillämpas på nya hyresavtal ingångna med obundna pubar ofta ligger på mellan 15 och 18 procent av omsättningen. Kommissionen preciserade dessutom att denna slutsats bekräftar de beräkningar som gjorts av andra revisorer för andra nationella bryggerier.
116 Sökanden har försökt att ifrågasätta dessa omständigheters relevans med motiveringen att det inte styrkts att de pubar som varit föremål för denna beräkning är jämförbara vad gäller kvalitet och typ med de pubar som är bundna till Bass och som ingår i det urval som kommissionen använt och på grundval av vilket hyran för till Bass bundna pubar beräknats (skäl 65 i det omtvistade beslutet).
117 Detta bestridande grundas på antagandet att endast pubar med likvärdiga resultat kan jämföras och att kvoten hyra/omsättning på 15 procent endast kan tillämpas på pubar med gott resultat. Sökanden har emellertid, som angivits ovan, inte kunnat påvisa några övertygande indicier till stöd för denna tes.
118 Det är således inte fastställt att kommissionen gjort någon uppenbart felaktig bedömning genom att anse att hyran för fria pubar skall beräknas till 15 procent av omsättningen.
119 Härav följer att det inte heller har fastställts att kommissionen gjort en uppenbart felaktig bedömning genom att underlåta att låta en sakkunnig beräkna hyran, uttryckt som en procentsats av omsättningen som genereras av de till Bass bundna pubar som utgör det urval som institutionen använt, för det tänkta fallet att dessa var fria pubar.
120 Sökandens argument kan således inte godtas. 4. Beräkning av andra uppvägande förmåner
121 I skälen 76-108 i det omtvistade beslutet bedömde och utvärderade kommissionen förutom hyressubventionen andra förmåner som skulle kunna uppväga prisskillnaderna. Det rör sig om mervärdestjänster, investeringar, reparationer, finansiellt stöd, direkt driftsstöd, bidrag till inrättande- och utvecklingskostnader samt reklamkampanjer.
122 Sökanden har kritiserat dels det faktum att kommissionen beaktat förmåner som inte grundas på en avtalsmässig skyldighet för Bass, dels institutionens bedömning av dessa.
a) Argumentet att endast de förmåner som ges med stöd av en avtalsmässig skyldighet borde ha tagits i beaktande
- Parternas argument
[148-149]
- Förstainstansrättens bedömning
123 Förstainstansrätten erinrar om att syftet med bedömningen av de uppvägande förmånerna var att fastställa huruvida förbättringen av distributionen som standardhyresavtalen i princip medför hade kunnat uppkomma oavsett förekomsten av de prisskillnader som bundna pubinnehavare utsattes för. Det var härvid av vikt att göra en konkret jämförelse av situationen för till Bass bundna pubinnehavare och situationen för fria enskilda pubinnehavare. Härav följer att samtliga förmåner som enbart bundna pubinnehavare erhåller borde ha beaktats. Det var härvid inte relevant huruvida dessa förmåner hade sitt ursprung i en viss avtalsmässig skyldighet eller gavs fritt av Bass, eftersom det var klarlagt att de verkligen gavs endast bundna pubinnehavare och att de var kvantifierbara.
124 Sökandens argument kan därför inte godtas.
b) Bedömningen av vissa utjämnande förmåner
- Parternas argument
[152-153]
- Förstainstansrättens bedömning
125 Vad gäller möjligheten att pröva de anmärkningar som avser resonemang som utvecklats i det omtvistade beslutet beträffande mervärdestjänster, systemet med så kallad "support franchise" och reklamkampanjer, skall det erinras om att ansökan enligt artikel 19 första stycket i EG-stadgan för domstolen och artikel 44.1 i förstainstansrättens rättegångsregler skall innehålla en kort framställning av grunderna för talan. Vad gäller en grund beträffande tvingande rätt kan denna tas upp av förstainstansrätten ex officio. Förstainstansrätten erinrar om att denna framställning av grunderna för talan skall vara tillräckligt klar och precis, så att svaranden har möjlighet att förbereda sitt försvar och så att förstainstansrätten kan pröva talan, i förekommande fall utan att ha tillgång till annan information. Liknande krav ställs när en invändning görs till stöd för en grund (se exempelvis förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-352/94, Mo och Domsjö mot kommissionen, REG 1998, s. II-1989, punkt 333). För att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning krävs, för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning, att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat men på ett konkret och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (se exempelvis förstainstansrättens dom av den 24 februari 2000 i mål T-145/98, ADT Projekt mot kommissionen, REG 2000, s. II-387, punkt 66). Innehållet i en ansökan kan visserligen kompletteras och stöttas upp i specifika avseenden, genom hänvisning till utdrag ur bilagda handlingar, men en sådan generell hänvisning till andra skrifter, även om de är bilagda ansökan, kan inte kompensera frånvaron av väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen, som enligt de ovannämnda bestämmelserna skall återfinnas i själva ansökan (förstainstansrättens beslut av den 21 maj 1999 i mål T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703, punkt 49). Det ankommer inte på förstainstansrätten att i bilagorna söka efter och identifiera de grunder som den till äventyrs skulle kunna anse utgör grunden för talan, eftersom bilagorna enbart skall tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning (förstainstansrättens dom av den 7 november 1997 i mål T-84/96, Cipeke mot kommissionen, REG 1997, s. II-2081, punkt 34).
126 I detta mål har de ovannämnda anmärkningarna inte preciserats, inte ens kortfattat, i själva ansökan utan endast varit föremål för en generell hänvisning till en bilaga. De kan följaktligen inte prövas.
127 Vad gäller frågan huruvida anmärkningen beträffande det direkta driftsstödet kan tas upp till prövning, och som anförts för första gången i repliken, erinrar förstainstansrätten om att det framgår av bestämmelserna i artiklarna 44.1 c och 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler att ansökan skall innehålla en kort framställning av grunderna för talan och att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet. En grund som emellertid utgör en utvidgning av en grund som tidigare åberopats, direkt eller indirekt i ansökan och som företer ett nära samband med denna kan däremot prövas (se exempelvis förstainstansrättens dom av den 20 september 1990 i mål T-37/89, Hanning mot parlamentet, REG 1990, s. II-463, punkt 38). En liknande lösning skall tillämpas för en anmärkning som åberopats till stöd för en grund.
128 Den nya anmärkningen med bestridande av den uppvägande förmån som utgörs av det direkta driftsstödet, vilken för övrigt framförts på ett mycket kortfattat sätt, grundas i förevarande mål inte på nya omständigheter som framkommit först under förfarandet. Den utgör inte heller någon utvidgning av en grund som tidigare åberopats, direkt eller indirekt i ansökan och som företer ett nära samband med denna.
129 Den kan följaktligen inte tas upp till prövning.
130 Det följer av det ovan anförda att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
B-Grunden beträffande bristande motivering
Parternas argument
[160-162]
Förstainstansrättens bedömning
131 Förstainstansrätten erinrar om att till skillnad från grunden beträffande en uppenbart felaktig bedömning, som avser det omtvistade beslutets lagenlighet och som kan prövas av gemenskapsdomstolarna bara om den åberopas av sökanden, avser grunden som rör avsaknad av, eller en bristfällig, motivering, ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter i den mening som avses i artikel 230 EG och utgör tvingande rätt som skall prövas ex officio av gemenskapsdomstolarna (domstolens dom av den 30 mars 2000 i mål C-265/97 P, VBA mot Florimex m.fl., REG 2000, s. I-2061, punkt 114).
132 Av den motivering som krävs enligt artikel 253 EG skall klart och tydligt framgå hur den gemenskapsinstitution som har antagit den omtvistade rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden för att de skall kunna göra gällande sina rättigheter och så att domstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt (domstolens dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen, REG 2000, s. I-6857, punkt 96).
133 Kravet på motivering skall bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet, i synnerhet rättsaktens innehåll, de åberopade motivens art, det intresse som adressaterna eller andra personer som berörs direkt och personligen av rättsakten kan ha av att erhålla förklaringar (förstainstansrättens dom av den 16 december 1999 i mål T-198/98, Micro Leader Business mot kommissionen, REG 1999, s. II-3989, punkt 40). Det krävs dock inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 253 EG inte skall ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och reglerna på det ifrågavarande området (domen i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 97).
134 Det kan framför allt inte krävas att kommissionen bedömer samtliga faktiska eller rättsliga omständigheter som behandlats under det administrativa förfarandet (domstolens dom av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, ITP mot kommissionen, REG 1995, s. I-743, punkt 99). Kommissionen är inte skyldig att ta ställning till samtliga argument som de som berörs har åberopat till stöd för sin ansökan. Det räcker med att den anger de omständigheter och rättsliga överväganden som har haft en avgörande betydelse för beslutet (förstainstansrättens dom av den 30 november 2000 i mål T-5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen, REG 2000, s. II-3755, punkt 199).
135 Vad gäller den påstått bristande motiveringen, vid bedömningen av hyressubventionen, av avslaget på sökandens och den av honom befullmäktigade revisorns yttrande som framförts under det administrativa förfarandet, erinrar förstainstansrätten om att dessa yttranden i huvudsak syftar till att kritisera användning av kommissionens metod som grundas på kvoten hyra/omsättning och i stället föreslå användning av metoden som grundas på kvoten hyra/nettovinst. Det är härvid tillräckligt att notera att kommissionen i skälen 68-72 i det omtvistade beslutet prövade relevansen av yttranden från en revisor och några bundna pubinnehavare som "anser att hyrorna i praktiken bestäms genom ett revisorsutlåtande på grundval av 50 procent av nettoresultatet" och som gjorde gällande "att antagandet om att hyran på ett riktigt sätt grundar sig på en procentandel av omsättningen är oriktigt och således att antagandet om att hyran för fria hyrestagare grundar sig på 15 % av omsättningen också är oriktigt".
136 Kommissionen har som svar på dessa yttranden bestridit att den modell som revisorn angett verkligen motsvarar bruket på den fria marknaden. Kommissionen noterade att om vid förhandlingar om hyran och en eventuell uppräkning härav det framtida resultatet tas i beaktande, även andra omständigheter såsom pubens marknadsställning och produktutbudet beaktas. Kommissionen påpekade att den kontraktsmässiga hyra som parterna förhandlat fram inte alltid fastställs på grundval av 50 procent av nettovinsten utan varierar på mellan 40 och 60 procent av nettovinsten. Den konstaterade att metoden som grundas på kvoten hyra/omsättning har praktiska fördelar i förhållande till den metod som sökanden föreslår. Kommissionen observerade slutligen att om en jämförelse av resultaten från de olika metoderna görs, vore det inte onormalt att konstatera att deras resultat stämmer överens.
137 Med hänsyn till denna detaljerade motivering, och även om det bortses från den rättspraxis enligt vilken kommissionen inte är skyldig att diskutera samtliga faktiska och rättsliga omständigheter som behandlats under det administrativa förfarandet och enligt vilken det räcker med att den anger de omständigheter och rättsliga överväganden som har haft en avgörande betydelse för beslutet, kan det inte med fog hävdas att kommissionen underlåtit att beakta sökandens och revisorns yttranden.
138 Vad gäller beräkningen av hyressubventionen har sökanden för det första gjort gällande en bristande motivering av den metod som valts för att göra denna beräkning. Det skall härvid erinras om att kommissionen i skäl 63 i det omtvistade beslutet angett tre möjliga metoder för beräkning av denna subvention, att kommissionen valt metoden som grundas på kvoten hyra/omsättning på grund av att denna metod använts av OFT och att den ansåg sig kunna stödja sig på detta organs arbeten. Kommissionen gav sedan en detaljerad redogörelse i skälen 64-66 och 73 i det omtvistade beslutet för på vilket sätt den använt denna metod och motiverade, i skälen 67-72 i det omtvistade beslutet, valet av nämnda metod mot bakgrund av hyresgästernas kritik, kritik som grundas på relevansen av den metod som grundas på kvoten hyra/nettovinst.
139 Mot bakgrund härav och med hänsyn till vad som preciserats ovan beträffande invändningen om att sökandens yttrande under det administrativa förfarandet, som hade ett liknande föremål, inte har beaktats, kan det inte med fog hävdas att kommissionen inte tillräckligt motiverat sitt val vad gäller beräkning av hyressubventionen, av den metod som grundas på kvoten hyra/omsättning i stället för den metod som grundas på kvoten hyra/nettovinst.
140 Sökanden anser även att kommissionen i skäl 65 i det omtvistade beslutet inte tillräckligt motiverat sin beräkning av referenshyran för till Bass bundna pubar till 11,36 procent av omsättningen. Enligt sökanden skulle en tillfredsställande motivering av denna punkt ha krävt ett omnämnande av den totala omsättningen för de pubinnehavare som är bundna till Bass, av det totala antalet bundna pubinnehavare och av den totala hyresintäkten från samtliga bundna pubar.
141 Det skall härvid erinras om att kommissionen i skäl 65 i det omtvistade beslutet konstaterade att andelen 11,36 procent härrör från Bass interna dokument, huvudsakligen avsedda att användas vid hyresförhandlingar eller hyresomförhandlingar, för ett urval av 30 pubar som gjorts av kommissionen. Kommissionen preciserade att dessa dokument innehöll uppskattningar av varje pubs omsättning som låg till grund för beräkningen av kvoten hyra/omsättning. Med denna motivering har kommissionen på ett förvisso kortfattat, men klart och tydligt sätt angett enligt vilka kriterier beräkningen av kvoten om 11,36 procent gjorts. Motiveringen i fråga är därför tillräcklig.
142 I den utsträckning som anmärkningen, som anförts till stöd för grunden om bristande motivering, syftar till att bestrida att motiveringen av det omtvistade beslutet är exakt, är den irrelevant. Bristen på motivering eller en otillräcklig sådan utgör nämligen en grund som hänför sig till anmärkningen om att väsentliga formföreskrifter har åsidosatts, och den skiljer sig därmed från den grund under vilken det anförs att motiveringen av beslutet är oriktig. Prövningen av den sistnämnda grunden innefattar nämligen en prövning av om beslutet är välgrundat (förstainstansrättens dom av den 8 juli 1999 i mål T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschapij mot kommissionen, REG 1999, s. II-2329, punkt 144).
143 Eftersom samtliga anmärkningar som anförts till stöd för grunden om bristande motivering saknar grund, kan talan inte vinna bifall på grunden i fråga.
144 Härav följer att talan skall ogillas i sin helhet.
Beslut om rättegångskostnader
Rättegångskostnader
145 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Svaranden har yrkat att sökandena skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, skall svarandens yrkande bifallas.
146 Enligt artikel 87.4 tredje stycket i rättegångsreglerna skall intervenienten bära sin rättegångskostnad.
Domslut
På dessa grunder beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
(tredje avdelningen)
följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Sökanden skall bära sin egen rättegångskostnad och ersätta kommissionens rättegångskostnad.
3) Intervenienten skall bära sin rättegångskostnad.
(1) - Nedan återges endast de punkter i domskälen till denna dom som förstainstansrätten anser bör publiceras.