CELEX: 62007CJ0570
Artikel 49 FEUF
Direktiv 2005/36/EG
Etableringsfrihet
Folkhälsa
Apotek
Närhet
Läkemedelsförsörjning till befolkningen
Driftstillstånd
Geografisk fördelning av apotek
Fastställande av gränser på grundval av ett kriterium om befolkningstäthet
Minimiavstånd mellan apoteken
Tillståndssökande som har utövat yrkesverksamhet inom en del av det nationella territoriet
Prioritet
Diskriminering

Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 49 FEUF.
Respektive begäran har framställts i mål mellan å ena sidan José Manuel Blanco Pérez och María del Pilar Chao Gómez och å
andra sidan dels Consejería de Salud y Servicios Sanitarios (Asturiens autonoma regerings sjuk‑ och hälsovårdsministerium)
(C‑570/07), dels Principado de Asturias (C‑571/07), angående ett urvalsförfarande för beviljande av tillstånd att öppna nya
apotek i den autonoma regionen Asturien.

Tillämpliga bestämmelser

Unionslagstiftningen
I skäl 26 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer
(EUT L 255, s. 22, rättelse EUT L 93, 2008, s. 28) återges i huvudsak andra skälet i rådets direktiv 85/432/EEG av den 16 september 1985
om samordning av bestämmelserna i lagar och andra författningar om viss farmaceutisk verksamhet (EGT L 253, s. 34; svensk
specialutgåva, område 6, volym 2, s. 111). Nämnda skäl 26 har följande lydelse:
”Detta direktiv avser inte samordning av samtliga villkor för att få tillträde till och utöva farmaceutisk verksamhet. Särskilt
bör den geografiska fördelningen av apotek och frågan om monopol på utlämning av läkemedel förbli medlemsstaternas ensak.
Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas lagar och andra författningar som förbjuder eller uppställer vissa villkor för
företagens utövande av viss farmaceutisk verksamhet.”
I artikel 1 i detta direktiv föreskrivs följande:
”I detta direktiv fastställs de regler enligt vilka en medlemsstat som kräver bestämda yrkeskvalifikationer för tillträde
till eller utövande av ett reglerat yrke inom sitt territorium … för tillträde till och utövandet av detta yrke skall erkänna
sådana yrkeskvalifikationer som förvärvats i en eller flera andra medlemsstater … och som ger innehavaren av dessa kvalifikationer
rätt att där utöva yrket.”
I artikel 45 i nämnda direktiv, som har rubriken ”Utövande av yrkesverksamhet som apotekare”, föreskrivs följande:
”1.      I detta direktiv avses med verksamhet som apotekare sådan verksamhet som, när det gäller tillträde till och rätten att utöva
den, i en eller flera medlemsstater omfattas av villkor som rör yrkeskvalifikationerna, och som står öppen för de personer
som innehar något av de bevis på formella kvalifikationer som anges i punkt 5.6.2 i bilaga V.
2.      Medlemsstaterna skall se till att innehavare av bevis på formella kvalifikationer i farmaci på universitetsnivå eller motsvarande
nivå och som uppfyller villkoren i artikel 44 får tillträde till och rätt att utöva åtminstone följande verksamhet, med förbehåll
för eventuella krav på kompletterande yrkeserfarenhet:
a)      Galenisk utveckling av läkemedel.
b)      Framställning och kontroll av läkemedel.
c)      Laboratoriekontroll av läkemedel.
d)      Lagring, förvaring och distribution av läkemedel i partihandelsledet.
e)      Beredning, kontroll, lagring och utlämning av läkemedel på apotek som är öppna för allmänheten.
f)      Beredning, kontroll, lagring och utlämning av läkemedel på sjukhus.
g)      Information och rådgivning om läkemedel.
…
5.      Om det den 16 september 1985 i en medlemsstat fanns ett urvalssystem för att bland de apotekare som avses i punkt 2 välja
ut dem som skall tilldelas de nya apotek som skall öppnas inom ramen för ett nationellt geografiskt fördelningssystem, får
denna medlemsstat, med avvikelse från punkt 1, fortsätta med detta urvalssystem och kräva att de medborgare i medlemsstaterna
som innehar något av de bevis på formella kvalifikationer för apotekare som anges i punkt 5.6.2 i bilaga V eller omfattas
av bestämmelserna i artikel 23 [om förvärvade rättigheter] deltar i detta.”
Punkterna 2 och 5 i artikel 45 i direktiv 2005/36 utgör i huvudsak en återgivning av artikel 1.1–1.3 i direktiv 85/432.

Den nationella lagstiftningen
Det följer av artikel 103 tredje stycket i den allmänna lagen 14/1986 om hälso- och sjukvård (Ley General de Sanidad 14/1986)
av den 25 april 1986 (BOE nr 102, av den 29 april 1986, s. 15207) att apoteken ska omfattas av hälso- och sjukvårdsplaneringen
på de villkor som föreskrivs i den särskilda lagstiftningen angående läkemedel och apotek.
I artikel 2 i lag 16/1997 om reglering av apotekstjänster (Ley de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia
16/1997), av den 26 april 1997 (BOE nr 100, s. 13450) föreskrivs följande:
”1.       I syfte att organisera de apotekstjänster som tillhandahålls befolkningen ska de autonoma regionerna, på vilka det ankommer
att säkerställa sådana tjänster, … fastställa särskilda kriterier för planeringen av beviljande av apotekstillstånd.
…
2.       Vid apoteksplaneringen ska hänsyn tas till befolkningstäthet, geografiska omständigheter och befolkningens spridning i syfte
att säkerställa att tjänsterna är tillgängliga och av god kvalitet samt att läkemedelsförsörjningen är tillräcklig med hänsyn
till vårdbehoven inom varje område.
Den geografiska fördelningen ska genomföras i enlighet med villkor om befolkningsmängd och avstånd mellan apotek. Dessa villkor
ska fastställas av de autonoma regionerna i överensstämmelse med ovannämnda allmänna kriterier. Bestämmelserna om geografisk
fördelning ska under alla omständigheter säkerställa att hela befolkningen har adekvat tillgång till apotekstjänster.
3.       Lägsta befolkningsmängd per apotek ska som huvudregel vara 2 800 invånare. De autonoma regionerna får, i relation till befolkningskoncentrationen,
fastställa ett större antal invånare per apotek, dock högst 4 000. Under alla omständigheter får tillstånd utfärdas för ytterligare
ett apotek, om invånarantalet överstiger tillämpligt gränstal med mer än 2 000 invånare.
Trots bestämmelserna i föregående stycke får de autonoma regionerna fastställa lägre gränstal för erforderlig befolkningsmängd
i fråga om landsbygdsområden, turistområden och bergsområden eller för områden som, på grund av sina geografiska och demografiska
förhållanden eller hälso‑ och sjukvårdsförhållanden inte skulle ha någon möjlighet att erbjuda apotekstjänster om de allmänna
kriterierna tillämpades.
4.       Minimiavståndet mellan apotek ska, med beaktande av geografiska kriterier och befolkningens spridning, som huvudregel vara
250 meter. De autonoma regionerna får, i relation till befolkningens koncentrationsgrad, tillåta kortare avstånd. De autonoma
regionerna får även fastställa begränsningar av rätten att öppna apotek i närheten av vårdinrättningar.”
Med stöd av ovannämnda bestämmelser antog den autonoma regionen Asturien dekret 72/2001 om reglering av apotek och apoteksliknande
inrättningar i Asturien (Decreto 72/2001 regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias),
av den 19 juli 2001 (BOPA nr 175, av den 28 juli 2001, s. 10135).
I artikel 1.1 första stycket i dekretet föreskrivs följande:
”Den autonoma regionen ska delas upp i apoteksområden som normalt ska sammanfalla med de vårddistrikt som fastställs inom
ramen för hälso- och sjukvårdsplaneringen i Asturien.”
Enligt de uppgifter som har lämnats av Consejería de Salud y Servicios Sanitarios och Principado de Asturias är den autonoma
regionen Asturien uppdelad i 68 vårddistrikt som normalt sammanfaller med apoteksområden.
I artikel 2 i samma dekret föreskrivs följande:
”1.      I varje apoteksområde får det finnas högst ett apotek per 2 800 invånare. Ytterligare ett apotek får inrättas om invånarantalet
överstiger nämnda gräns med mer än 2 000 invånare.
2.      I varje vårddistrikt och varje kommun får det finnas minst ett apotek.”
Artikel 3 i dekret 72/2001 har följande lydelse:
”Befolkningsmängden ska vid tillämpning av detta dekret beräknas på grundval av uppgifter från den senaste folkbokföringskontrollen
i kommunen.”
I artikel 4 i samma dekret föreskrivs följande:
”1.      Minimiavståndet mellan apoteken ska som huvudregel vara 250 meter, oberoende av inom vilket apoteksområde de ligger.
2.      Detta minimiavstånd ska iakttas även i förhållande till vårdinrättningar i varje apoteksområde, oberoende av om det är fråga
om offentliga eller försäkringsanslutna privata inrättningar, om de erbjuder sjukhusvård eller inte, om de använder sig av
externa läkare eller erbjuder akutsjukvård, och om de är i drift eller under konstruktion.
Kravet på minimiavstånd till vårdinrättningar är inte tillämpligt i apoteksområden med ett enda apotek, eller på orter där
det för närvarande finns endast ett apotek och där det på grund av ortens karaktär inte kan förutsägas att det kommer att
öppnas några nya apotek.
…”
Förfarandet för beviljande av apotekstillstånd regleras av artiklarna 6–17 i dekret 72/2001.
Enligt dessa bestämmelser ska den autonoma regionen Asturien på eget initiativ minst en gång per år organisera ett förfarande
för ansökan om nya tillstånd att öppna apotek i syfte att beakta förändringar i befolkningstätheten.
I meddelandet om urvalsförfarandet ska apoteksområdet och eventuellt kommun och etableringsort anges. När meddelandet om förfarandet
har offentliggjorts kan intresserade apotekare lämna in sina ansökningar och handlingar som styrker deras meriter. Därefter
utvärderas de sökandes meriter av en kommitté som är sammansatt av personer inom administrationen, yrkessamfundet och branschorganisationer.
När tillstånd har beviljats är den nya tillståndshavaren skyldig att ange var vederbörande avser att bedriva sin verksamhet.
De behöriga myndigheterna ska kontrollera att de föreskrivna kriterierna för områdesplaneringen iakttas.
I dekret 72/2001 finns som bilaga en bedömningsmall för meriter innehållande kriterier på grundval av vilka det sker en bedömning
av dem som inom ramen för ovannämnda förfarande har ansökt om tillstånd att öppna ett nytt apotek.
Genom bedömningsmallen värderas sökandena utifrån utbildning, yrkeserfarenhet och akademisk erfarenhet.
I dekret 72/2001 föreskrivs bland annat följande i punkterna 4–7 i samma bilaga:
”4.      Yrkeserfarenhet som apoteksinnehavare eller medinnehavare av ett apotek eller andra meriter kan inte beaktas om meriterna
redan tidigare har använts som grund för att erhålla ett etableringstillstånd.
…
6.      Meriter som avser utövande av yrket inom Asturien ska vid beräkningen ökas med 20 procent.
7.      Vid lika poängställning efter tillämpning av bedömningsmallen ska tillstånd utfärdas i enlighet med följande prioritetsordning:
a)      Apotekare som inte har varit apoteksinnehavare.
b)      Apotekare som har varit apoteksinnehavare i apoteksområden eller kommuner med färre än 2 800 invånare.
c)      Apotekare som har utövat sin yrkesverksamhet i Asturien.
…”

Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
År 2002 beslutade den autonoma regionen Asturien att, med stöd av artiklarna 6–17 i dekret 72/2001, inleda ett förfarande
i syfte att bevilja tillstånd att öppna nya apotek.
Consejería de Salud y Servicios Sanitarios antog den 14 juni 2002 ett beslut om att inleda ett förfarande för beviljande av
apotekstillstånd i den autonoma regionen Asturien (BOPA nr 145, av den 24 juni 2002, s. 8145) (nedan kallat beslutet av den
14 juni 2002).
Enligt reglerna för förfarandet skulle 24 nya apotek öppnas och placeras med hänsyn till bland annat befolkningstäthet, befolkningsspridning,
avstånd mellan apotek och minsta tillåtna befolkningsmängd.
Klagandena i målen vid den nationella domstolen har apotekarexamen och ville öppna ett nytt apotek i den autonoma regionen
Asturien, emellertid utan att behöva hålla sig till de bestämmelser om områdesplanering som följer av dekret 72/2001.
I det första nationella målet överklagade de därför såväl beslutet av den 14 juni 2002 som Consejo de Gobierno del Principado
de Asturias beslut av den 10 oktober 2002, genom vilket det förstnämnda beslutet fastställdes.
I det andra nationella målet överklagade de det underförstådda beslutet avseende den talan som de hade väckt mot dekret 72/2001,
särskilt artiklarna 2, 4, 6 och 10 däri samt bilagan med bedömningsmallen för meriter till Tribunal Superior de Justicia de
Asturias.
I båda målen gjorde sökandena gällande att både de ovannämnda besluten och dekret 72/2001 är rättsstridiga, bland annat på
grund av att de innebär att apotekare hindras från att öppna nya apotek i den autonoma regionen Asturien. Enligt sökandena
innehåller dekretet dessutom otillåtna kriterier för urval av innehavare av nya apotek.
Den hänskjutande domstolen ansåg mot denna bakgrund att det var oklart huruvida de bestämmelser som infördes genom dekret
72/2001 utgör en inskränkning av etableringsfriheten i strid med artikel 49 FEUF.
Tribunal Superior de Justicia de Asturias beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga i
mål C‑570/07:
”Strider artiklarna 2, 3 och 4 i [dekret 72/2001] liksom punkterna 4, 6 och 7 i bilagan till nämnda dekret, mot artikel [49 FEUF]?”
I mål C‑571/07 beslutade Tribunal Superior de Justicia de Asturias att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga
till domstolen:
”Strider bestämmelserna i den autonoma regionen Asturiens lagstiftning om tillstånd att öppna apotek mot artikel [49 FEUF]?”
Domstolens ordförande har genom beslut av den 28 februari 2008 förenat målen C‑570/07 och C‑571/07 vad gäller det skriftliga
och det muntliga förfarandet samt domen.

Upptagande till sakprövning
Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España samt den spanska, den grekiska, den franska och den italienska
regeringen har gjort gällande att begäran om förhandsavgörande i båda målen ska avvisas.
De anser att den hänskjutande domstolen inte närmare har preciserat i vilken faktisk situation som sökandena i de nationella
målen befinner sig. Vidare har den varken klart angett vilka nationella bestämmelser som är tillämpliga eller i tillräcklig
utsträckning redogjort för skälen till varför den vill ha klarhet i huruvida dessa bestämmelser är förenliga med artikel 49
FEUF. Slutligen är frågorna hypotetiska, eftersom de aktuella tvisterna rör två spanska medborgare. De innehåller inget gränsöverskridande
moment, och frågorna saknar följaktligen samband med unionsrätten.
Domstolen erinrar om att det uteslutande ankommer på de nationella domstolarna, vid vilka tvisterna anhängiggjorts och vilka
har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande
är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip
skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av unionsrätten
(se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2001 i mål C‑379/98, PreussenElektra, REG 2001, s. I‑2099, punkt 38,
och av den 10 mars 2009 i mål C‑169/07, Hartlauer, REG 2009, s. I‑1721, punkt 24).
Frågor om tolkningen av unionsrätten presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan sålunda bara avvisas
då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller
föremålet för tvisten vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller EU‑domstolen inte har tillgång till
sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på
de frågor som ställts till den (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 december 2006 i de förenade målen C‑94/04 och
C‑202/04, Cipolla m.fl. (REG 2006, s. I‑11421), punkt 25, och av den 7 juni 2007 i de förenade målen C‑222/05–C‑225/05, van
der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I‑4233, punkt 22).
Mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis påpekar domstolen för det första att den nationella domstolen i sitt beslut har funnit
att det är nödvändigt att ställa tolkningsfrågor till EU‑domstolen och som motivering har angett att EU‑domstolens tolkning
av artikel 49 FEUF är avgörande för frågan huruvida den aktuella nationella lagstiftningen ska anses rättsstridig.
För det andra är det inte uppenbart att den begärda tolkningen saknar samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet
för tvisterna vid den nationella domstolen eller att frågorna är hypotetiska.
Klagandena i de nationella målen är visserligen spanska medborgare, och samtliga omständigheter rör förhållandena i en och
samma medlemsstat. Såsom framgår av rättspraxis kan domstolens svar emellertid vara användbart för den nationella domstolen
även under sådana omständigheter, i synnerhet när den nationella rätten innebär att den nationella domstolen ska tillerkänna
en spansk medborgare samma rättigheter som dem som medborgare från andra medlemsstater än Spanien skulle ha i samma situation
enligt unionsrätten (se, bland annat, dom av den 30 mars 2006 i mål C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, REG 2006,
s. I‑2941, punkt 29, liksom domen i de ovannämnda förenade målen Cipolla m.fl., punkt 30).
Nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, som ska tillämpas utan åtskillnad på
spanska medborgare och på medborgare i andra medlemsstater, kan visserligen i allmänhet omfattas av bestämmelserna om de grundläggande
friheter som säkerställs genom fördraget enbart i den mån den är tillämplig på förhållanden som har samband med handeln mellan
medlemsstaterna. Det kan emellertid inte på något sätt uteslutas att medborgare som är etablerade i andra medlemsstater än
Spanien har varit eller är intresserade av att öppna apotek i den autonoma regionen Asturien (se, för ett liknande resonemang,
dom av den 11 mars 2010 i mål C‑384/08, Attanasio Group, REG 2010, s. I‑0000, punkterna 23 och 24 och där angiven rättspraxis).
För det tredje innehåller besluten om hänskjutande tillräckliga redogörelser för de tillämpliga bestämmelserna och de faktiska
omständigheterna i de nationella målen, och den hänskjutande domstolens påpekanden gör det möjligt att avgöra tolkningsfrågornas
innebörd. Dessa beslut har således gett berörda parter en verklig möjlighet att inkomma med synpunkter enligt artikel 23 i
domstolens stadga, vilket för övrigt framgår av de synpunkter som har inkommit i de aktuella förfarandena.
Mot denna bakgrund anser domstolen att begäran om förhandsavgörande i båda målen kan tas upp till sakprövning.

Prövning i sak

Inledande anmärkningar
För det första framgår det av både artikel 168.7 FEUF, i dess innebörd enligt domstolens praxis, och skäl 26 i direktiv 2005/36
att unionsrätten inte inkräktar på medlemsstaternas behörighet att själva utforma sina system för social trygghet och att,
i synnerhet, organisera och tillhandahålla hälso- och sjukvårdstjänster, såsom apotek. Vid utövandet av denna behörighet är
medlemsstaterna emellertid skyldiga att iaktta unionsrätten, däribland fördragets bestämmelser om de grundläggande friheterna.
I dessa bestämmelser föreskrivs att medlemsstaterna inte får införa eller bibehålla obefogade inskränkningar i utövandet av
dessa friheter inom området för hälso‑ och sjukvård (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hartlauer,
punkt 29, dom av den 19 maj 2009 i mål C‑531/06, kommissionen mot Italien, REG 2009, s. I‑0000, punkt 35, och av den 19 maj 2009
i de förenade målen C‑171/07 och C‑172/07, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., REG 2009, s. I‑0000, punkt 18).
Vid bedömningen av huruvida denna skyldighet har iakttagits ska hänsyn tas till att människors hälsa och liv ges högsta prioritet
bland de värden och intressen som skyddas genom fördraget och att det ankommer på medlemsstaterna att fastställa på vilken
nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan och på vilket sätt denna nivå ska uppnås. Eftersom nivån kan variera medlemsstaterna
emellan, ska medlemsstaterna medges ett utrymme för skönsmässig bedömning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2008
i mål C‑141/07, kommissionen mot Tyskland, REG 2008, s. I‑6935, punkt 51, och domen i de ovannämnda förenade målen Apothekerkammer
des Saarlandes m.fl., punkt 19).
För det andra föreskrivs inte, vare sig i direktiv 2005/36 eller i någon annan rättsakt som avser genomförande av de grundläggande
friheterna, några regler om rätten att starta apoteksverksamhet genom vilka det fastställs villkor för när nya apotek får
öppnas i medlemsstaterna.
I artikel 45.5 i direktiv 2005/36 föreskrivs visserligen att om det den 16 september 1985 i en medlemsstat fanns ett system
för att välja ut de apotekare som ska tilldelas de nya apotek som ska öppnas inom ramen för ett nationellt geografiskt fördelningssystem,
får denna medlemsstat fortsätta med urvalssystemet och kräva att även medborgare i övriga medlemsstater deltar i detta.
Det är utrett att ett sådant urvalssystem fanns i Spanien vid nämnda tidpunkt och att det förfarande som är omtvistat i målen
vid den nationella domstolen inleddes inom ramen för detta system. Den berörda medlemsstaten kan följaktligen behålla ett
sådant förfarande och kräva att alla apotekare deltar i detta, under förutsättning att de bestämmelser som styr förfarandet
inte strider mot unionsrätten.
Detta innebär emellertid inte att de bestämmelser som styr det berörda förfarandet undgår att omfattas av fördragets bestämmelser
såvitt avser villkoren för den geografiska fördelningen, eftersom sådana inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/36.
Det aktuella direktivets syfte är enligt artikel 1 i detsamma nämligen att fastställa regler om erkännande av yrkeskvalifikationer
för att göra det möjligt för innehavare av sådana kvalifikationer att utöva ett reglerat yrke antingen som egen företagare
eller som anställd. Direktivet reglerar däremot inte öppnande av eller villkoren för att driva apotek, och inte heller, mer
konkret, deras geografiska fördelning.
Detta bekräftas dessutom av skäl 26 i direktiv 2005/36, enligt vilket direktivet inte avser samordning av samtliga villkor
för tillträde till farmaceutisk verksamhet, och enligt vilket bland annat den geografiska fördelningen av apotek bör förbli
medlemsstaternas ensak.
Härav följer att domstolen ska pröva de berörda nationella bestämmelserna om geografisk fördelning mot bakgrund av fördragets
bestämmelser, särskilt artikel 49.

Den första delen av respektive tolkningsfråga, angående huvudvillkoren om befolkningstäthet och minimiavstånd mellan apoteken
Den hänskjutande domstolen har ställt den första delen av frågorna för att få klarhet i huruvida artikel 49 FEUF är till hinder
för sådan nationell lagstiftning som den som är i fråga i de nationella målen, som begränsar möjligheten att utfärda tillstånd
att öppna nya apotek, genom att det däri föreskrivs
–        att det i varje apoteksområde som huvudregel får finnas högst ett apotek per 2 800 invånare,
–        att ytterligare ett apotek får etableras enbart om invånarantalet överstiger nämnda gräns med mer än 2 000 invånare, och
–        att apotek endast får etableras med beaktande av ett minimiavstånd, som huvudregel 250 meter, till redan befintliga apotek.
Huruvida det föreligger en inskränkning av etableringsfriheten
Det framgår av fast rättspraxis att varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering på grund av nationalitet,
kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom
fördraget utgör en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 oktober 2004
i mål C‑299/02, kommissionen mot Nederländerna, REG 2004, s. I‑9761, punkt 15, och av den 21 april 2005 i mål C‑140/03, kommissionen
mot Grekland, REG 2005, s. I‑3177, punkt 27).
I denna kategori ingår bland annat nationell lagstiftning enligt vilken ett företag med hemvist i en annan medlemsstat måste
ha ett föregående tillstånd för att etablera sig, eftersom den kan medföra att det blir svårare för detta företag att utöva
sin etableringsfrihet genom att det hindras från att fritt bedriva sin verksamhet genom ett fast driftställe. Företaget riskerar
nämligen för det första att belastas med den ytterligare administrativa och ekonomiska börda som följer av utverkandet av
varje sådant tillstånd. För det andra innebär systemet med föregående tillstånd att näringsidkare som inte uppfyller förutbestämda
krav, som måste vara uppfyllda för att tillstånd ska utfärdas, utestängs från möjligheten att utöva verksamhet som egenföretagare
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkterna 34 och 35).
Sådan nationell lagstiftning som innebär att verksamhet endast kan utövas på villkor som har anknytning till det ekonomiska
eller sociala behovet av denna verksamhet utgör en inskränkning, eftersom den tenderar att begränsa antalet tjänsteleverantörer
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkt 36).
Den nu aktuella nationella lagstiftningen innebär dels att ett nytt apotek får öppnas endast under förutsättning att det har
utfärdats ett föregående administrativt tillstånd, dels att ett sådant tillstånd bara utfärdas till den som har godkänts genom
ett urvalsförfarande.
Vidare innebär denna lagstiftning att det i varje apoteksområde som huvudregel får finnas högst ett apotek per 2 800 invånare
och att ytterligare ett apotek får etableras endast om invånarantalet överstiger nämnda gräns med mer än 2 000 invånare.
Slutligen innebär nämnda lagstiftning att apotekarna inte kan utöva ekonomisk verksamhet som egenföretagare i lokaler som
de själva väljer, eftersom de som huvudregel är skyldiga att beakta ett minimiavstånd till redan befintliga apotek.
Sådana bestämmelser gör det följaktligen svårare och mindre attraktivt för apotekare från andra medlemsstater att bedriva
sin verksamhet i Spanien genom ett fast driftställe.
Nationell lagstiftning som den nu aktuella utgör således en inskränkning av etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 49
FEUF.
Huruvida inskränkningen av etableringsfriheten är motiverad
Det framgår av fast rättspraxis att en inskränkning av etableringsfriheten, som är tillämplig utan diskriminering på grund
av nationalitet, kan vara motiverad av tvingande skäl av allmänintresse, förutsatt att den är ägnad att säkerställa förverkligandet
av det mål som eftersträvas med den och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se domen i
det ovannämnda målet Hartlauer, punkt 44, och domen i de ovannämnda förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., punkt 25).
När det gäller målen vid den nationella domstolen ska det först och främst påpekas att de aktuella nationella bestämmelserna
är tillämpliga utan diskriminering på grund av nationalitet.
Vidare framgår det av artikel 52.1 FEUF att skyddet för allmän hälsa kan motivera inskränkningar av de grundläggande friheter
som skyddas genom fördraget, såsom etableringsfriheten (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkt 46,
och domen i de ovannämnda förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., punkt 27).
Inskränkningar av den fria rörligheten kan närmare bestämt vara motiverade med hänsyn till målet att säkerställa en säker
och högkvalitativ läkemedelsförsörjning till befolkningen (domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien, punkt 52,
och domen i de ovannämnda förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., punkt 28).
Vikten av nämnda mål bekräftas av artikel 168.1 FEUF och artikel 35 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,
i vilka det föreskrivs bland annat att en hög hälsoskyddsnivå för människor ska säkerställas vid utformning och genomförande
av unionens politik och åtgärder.
Härav följer att målet att säkerställa en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning till befolkningen kan motivera nationell
lagstiftning såsom den aktuella.
Domstolen ska nu pröva huruvida en sådan lagstiftning är ägnad att säkerställa förverkligandet av detta mål.
För det första ska det påpekas att, mot bakgrund av det ovan i punkt 44 nämnda utrymmet för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna
har, det förhållandet att bestämmelserna i en medlemsstat angående skyddet för allmän hälsa är strängare än dem som gäller
i en annan medlemsstat inte kan anses innebära att de förstnämnda är oförenliga med fördragets bestämmelser om de grundläggande
friheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 februari 2009 i mål C‑110/05, kommissionen mot Italien, REG 2009,
s. I‑519, punkt 65 och där angiven rättspraxis).
De aktuella målens utgång är följaktligen inte beroende av den omständigheten att medlemsstaterna har olika bestämmelser på
området i fråga, närmare bestämt att vissa av dem inte begränsar antalet tillåtna apotek inom det nationella territoriet medan
andra däremot gör det genom att anta bestämmelser om geografisk fördelning.
För det andra framgår det av domstolens praxis att inrättningar och anläggningar för hälso- och sjukvård kan bli föremål för
planering. En sådan planering kan innefatta krav på ett föregående tillstånd för inrättande av nya vårdleverantörer, när det
visar sig nödvändigt för att fylla eventuella luckor i tillgången på hälso- och sjukvård och för att undvika att det inrättas
överlappande strukturer, så att sådan hälso- och sjukvård kan garanteras som är anpassad till befolkningens behov, som täcker
hela territoriet och genom vilken hänsyn tas till geografiskt isolerade och i övrigt missgynnade områden (se, analogt, dom
av den 12 juli 2001 i mål C‑157/99, Smits och Peerbooms, REG 2001, s. I‑5473, punkterna 76–80, dom av den 16 maj 2006 i mål C‑372/04,
Watts, REG 2006, s. I‑4325, punkterna 108–110, och domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkterna 51 och 52).
Denna slutsats kan helt och hållet överföras på vårdleverantörer på apoteksområdet.
För det tredje ska det påpekas att många apotekare skulle kunna uppfatta vissa områden, såsom tätortsområden, som mycket lönsamma
och således mycket mer attraktiva. Andra delar av det nationella territoriet skulle däremot kunna betraktas som mindre attraktiva,
såsom landsbygdsområden samt geografiskt isolerade eller i övrigt missgynnade områden.
Det kan därför inte uteslutas att apotekare, i avsaknad av reglering, skulle välja områden som betraktas som attraktiva, med
den följden att det i vissa andra, mindre attraktiva, områden inte skulle finnas tillräckligt många apotekare med möjlighet
att säkerställa säkra och högkvalitativa apotekstjänster.
För det fjärde kan medlemsstaterna, när det råder ovisshet om förekomsten eller omfattningen av riskerna för människors hälsa,
vidta skyddsåtgärder utan att invänta att det till fullo bevisas att dessa risker föreligger (domen i de ovannämnda förenade
målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl., punkt 30).
En medlemsstat kan under dessa omständigheter anse att det i vissa delar av landet föreligger en risk för brist på apotek
och, följaktligen, en risk för att en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning inte kan säkerställas.
En medlemsstat får då anta lagstiftning i vilken det föreskrivs att högst ett apotek får inrättas vid en viss befolkningsmängd
(se ovan punkt 57).
Ett sådant villkor kan medföra att etableringen av nya apotek styrs till de delar av landet där tillgången till apotekstjänster
är knapp. Med hänsyn till att villkoret hindrar apotekare från att etablera sig i områden med ett tillräckligt stort antal
apotek, innebär det en uppmaning att etablera sig i områden med brist på apotek.
Villkoret i fråga kan alltså leda till att apoteken fördelas jämnt över landet, att det på så sätt säkerställs att hela befolkningen
får adekvat tillgång till apotekstjänster och, följaktligen, att läkemedelsförsörjningen till befolkningen blir säkrare och
av högre kvalitet.
Det ska vidare påpekas att det finns risk för att villkoret kopplat till befolkningsmängd inte i sig räcker för att undvika
att det inom ett geografiskt område som har planerats med tillämpning av detta villkor uppstår en koncentration av apotek
på vissa attraktiva orter inom området. En sådan apotekskoncentration skulle kunna ge upphov till överlappande strukturer
med samtidig brist på apotek i andra delar av samma område.
Under dessa omständigheter får en medlemsstat föreskriva ytterligare villkor i syfte att hindra en sådan koncentration, till
exempel ett sådant som är aktuellt i de nationella målen, enligt vilket det måste finnas ett minimiavstånd mellan apoteken.
Detta villkor i sig gör det nämligen möjligt att undvika en koncentration av nämnda slag och kan alltså leda till en jämnare
fördelning över ett visst geografiskt område.
Villkoret kopplat till minimiavstånd leder också till en ökad visshet hos patienterna om att de kommer att ha tillgång till
ett närliggande apotek och att de följaktligen kommer att ha snabb och smidig tillgång till adekvata apotekstjänster.
Sådana villkor skulle kunna anses nödvändiga särskilt med tanke på att behovet av läkemedelsdistribution kan vara brådskande
och att det bland apotekskunderna finns personer med nedsatt rörelseförmåga, såsom äldre eller allvarligt sjuka.
Villkoret kopplat till minimiavstånd kompletterar på detta sätt villkoret om befolkningsmängd och kan därmed bidra till möjligheten
att uppnå målet att apoteken ska vara jämnt fördelade över landet. Det kan på så sätt säkerställa att hela befolkningen får
adekvat tillgång till apotekstjänster och, följaktligen, leda till att läkemedelsförsörjningen till befolkningen blir säkrare
och av högre kvalitet.
Slutligen ska det påpekas att strävan efter att uppnå det mål som de två ovannämnda villkoren syftar till förstärks genom
vissa kriterier som, enligt dekret 72/2001, ska tillämpas vid urvalet av nya apoteksinnehavare.
Enligt punkt 7 b i bilagan till detta dekret gäller nämligen, vid lika poängställning efter tillämpning av den bedömningsmall
med hjälp av vilken nya apoteksinnehavare väljs ut, att tillstånd ska beviljas med prioritet för – efter sådana apotekare
som anges i punkt 7 a – apotekare som har varit apoteksinnehavare i områden eller kommuner med färre än 2 800 invånare.
Mot bakgrund av att apotekare i allmänhet anser att geografiska områden som har färre än 2 800 invånare är mindre attraktiva
(se punkt 72 ovan), syftar nämnda tillståndsvillkor till att uppmuntra apotekare att etablera sig i sådana mindre attraktiva
områden och att kompensera dem för detta vid ett senare tillfälle i samband med tilldelning av andra tillstånd att öppna nya
apotek.
Klagandena i de nationella målen och Plataforma para la Libre Apertura de Farmacias har emellertid gjort gällande att den
aktuella nationella lagstiftningen inte kan anses ägnad att uppnå det åberopade målet, eftersom den leder till att vissa apotekare
utestängs från möjligheten att starta yrkesverksamhet som egenföretagare samtidigt som de apotekare som redan är etablerade
på marknaden ges oproportionerliga fördelar.
Domstolen kan inte godta ett sådant resonemang.
Näringsidkarnas etableringsfrihet ska nämligen vägas mot behovet av skyddet för allmän hälsa, och vikten av de eftersträvade
målen kan göra det befogat att vidta åtgärder som har negativa konsekvenser, till och med betydande sådana, för vissa näringsidkare
(se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 1997 i mål C‑183/95, Affish, REG 1997, s. I‑4315, punkterna 42 och 43).
Vidare framgår det av handlingarna i målet att de behöriga myndigheterna åtminstone en gång om året ska organisera ett förfarande
för beviljande av tillstånd att öppna apotek med hänsyn till demografiska förändringar. Den autonoma regionen Asturien inledde
sålunda genom beslutet av den 14 juni 2002 ett förfarande för beviljande av tillstånd för 24 nya apotek inom regionen från
och med år 2002.
Slutligen föreskrivs i punkt 4 i bilagan till dekret 72/2001 att yrkeserfarenhet som apoteksinnehavare eller medinnehavare
av ett apotek eller andra meriter inte kan beaktas, om meriterna redan tidigare har använts som grund för att erhålla ett
etableringstillstånd. Dessutom föreskrivs det, i punkt 7 a i samma bilaga, att det vid lika poängställning efter tillämpning
av bedömningsmallen ska beviljas tillstånd med prioritet för apotekare som inte har varit apoteksinnehavare.
Dessa kriterier leder till att sådan nationell lagstiftning genom sina verkningar gynnar apotekare som ännu inte har beviljats
etableringstillstånd. Den syftar således till att ge fler apotekare rätt att starta yrkesverksamhet i egenskap av egenföretagare.
Det följer visserligen av det ovan anförda att sådan lagstiftning som är i fråga i de nationella målen i princip är ägnad
att uppnå målet att säkerställa en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning till befolkningen. Målet får emellertid inte
eftersträvas på ett inkonsekvent sätt i lagstiftningen. Det följer nämligen av domstolens praxis att enskilda bestämmelser
och den nationella lagstiftningen i sin helhet endast är ägnade att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet, om
de verkligen svarar mot en önskan att uppnå detta på ett konsekvent och systematiskt sätt (se, för ett liknande resonemang,
domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkt 55, och domen i de ovannämnda förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes
m.fl., punkt 42).
Domstolen ska således pröva huruvida villkoren i dekret 72/2001, närmare bestämt villkoret om en lägsta befolkningsmängd per
apotek på, som huvudregel, 2 800 eller 2 000 invånare och villkoret om ett minimiavstånd mellan apoteken på, som huvudregel,
250 meter, medför att målet att säkerställa en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning till befolkningen eftersträvas
på ett konsekvent och systematiskt sätt. Vid denna prövning ska hänsyn även tas till lag 16/1997, eftersom dekret 72/2001
antogs i syfte att genomföra denna lag.
Det kan härvid konstateras att de två villkoren i dekretet – som är tillämpliga inom hela det berörda territoriet – förutsätts
säkerställa en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning till befolkningen på grundval av schabloner som med nödvändighet
bygger på normala demografiska omständigheter som betraktas som genomsnittliga. Härav följer att det finns risk för att en
likformig tillämpning av sådana villkor inte säkerställer adekvat tillgång till apotekstjänster i områden med vissa demografiska
särdrag.
Så kan vara fallet till exempel i vissa landsbygdsområden med allmänt sett färre  och mer utspridda invånare. Om villkoret
om ett lägsta invånarantal på 2 800 skulle tillämpas strikt på sådana områden, skulle vissa berörda boende befinna sig utom
rimligt lokalt avstånd från ett apotek och således berövas adekvat tillgång till sådana tjänster.
I den nationella lagstiftningen föreskrivs i detta avseende vissa justeringsåtgärder som gör det möjligt att mildra effekterna
av en tillämpning av huvudregeln om 2 800 invånare. Enligt artikel 2.3 andra stycket i lag 16/1997 får de autonoma regionerna
fastställa lägre gränstal för erforderlig befolkningsmängd för landsbygdsområden, turistområden och bergsområden eller för
områden som på grund av sina geografiska och demografiska förhållanden eller hälso‑ och sjukvårdsförhållanden inte skulle
ha någon möjlighet att erbjuda apotekstjänster om de allmänna kriterierna tillämpades. Regionerna kan på så sätt göra apotek
i ett sådan speciellt område mer tillgängliga för de kringboende.
Vidare finns det en risk att en strikt tillämpning av det andra villkoret i dekret 72/2001, som avser minimiavstånd mellan
apotek, medför att det inte är möjligt att säkerställa adekvat tillgång till apotekstjänster i vissa geografiska områden med
hög befolkningstäthet. I sådana områden kan antalet invånare som är bosatta i närheten av ett apotek med god marginal överstiga
det generellt fastställda antalet invånare per apotek. Under sådana särskilda omständigheter riskerar en tillämpning av villkoret
om ett minimiavstånd på 250 meter mellan apoteken att leda till en situation där det område som betjänas av ett och samma
apotek befolkas av fler än 2 800 invånare – till och med fler än 4 000 invånare i den situation som avses i artikel 2.3 i
lag 16/1997. Det kan således inte uteslutas att invånarna i sådana områden vid en strikt tillämpning av bestämmelsen om minimiavstånd
kan få det svårt att nå ett apotek på villkor som säkerställer tillgång till adekvata apotekstjänster.
Även i ett sådant fall kan effekterna mildras genom den uppmjukande bestämmelse som föreskrivs i artikel 2.4 i lag 16/1997,
enligt vilket det minimiavståndet mellan apotek ”som huvudregel” ska vara 250 meter. De autonoma regionerna får nämligen,
i relation till befolkningens koncentrationsgrad, tillåta kortare avstånd mellan apoteken och på så sätt öka antalet tillgängliga
apotek inom områden med hög befolkningstäthet.
Härvid ska det påpekas att de behöriga myndigheterna i syfte att, i ett sådant fall som beskrivits ovan i punkt 99, på ett
konsekvent och systematiskt sätt uppnå målet att säkerställa adekvata apotekstjänster, till och med skulle kunna föranledas
att tolka huvudregeln på så sätt att det är tillåtet att utfärda ett tillstånd för att inrätta ett apotek inom ett kortare
avstånd än 250 meter, inte bara i undantagsfall utan varje gång som det finns risk för att en strikt tillämpning av huvudregeln
250 meter inte säkerställer adekvat tillgång till apotekstjänster i vissa geografiska områden med hög befolkningstäthet.
Mot denna bakgrund ankommer det på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida de behöriga myndigheterna på det sätt
som beskrivits ovan i punkterna 98, 100 och 101 använder sig av möjligheten enligt ovannämnda bestämmelser i geografiska områden
som har särskilda demografiska egenskaper och där en strikt tillämpning av huvudreglerna om 2 800 invånare respektive 250 meter
skulle riskera att hindra etablering av ett tillräckligt stort antal apotek med förmåga att säkerställa adekvata apotekstjänster.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar domstolen att den lagstiftning som är i fråga i de nationella målen är ägnad
att uppnå det eftersträvade målet, med förbehåll för vad som angetts ovan i punkterna 94–100.
Det återstår att pröva huruvida inskränkningen av etableringsfriheten är mer långtgående än vad som är nödvändigt för att
uppnå det åberopade målet, det vill säga huruvida målet skulle kunna uppnås med hjälp av mindre ingripande åtgärder.
Klagandena i målen vid den nationella domstolen, Plataforma para la Libre Apertura de Farmacias och Europeiska kommissionen,
har bland annat gjort gällande att det skulle vara tillräckligt att ha bestämmelser genom vilka det fastställdes ett krav
på ett minsta antal apotek inom vissa fastställda geografiska områden (nedan kallat minimisystemet). Tillstånd för nya apotek
skulle då visserligen inte få utfärdas i områden där det redan finns tillräckligt många apotek, till skillnad från i nuvarande
system, och detta förbud skulle kvarstå till dess samtliga fastställda geografiska områden uppnår minimiantalet. Etableringen
av nya apotek skulle emellertid vara fri så fort minimiantalet apotek uppnåtts i samtliga fastställda områden.
Härvid ska det emellertid påpekas att en medlemsstat, med hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna
har på området för folkhälsa (se ovan i punkt 44), kan anse att minimisystemet inte är lika effektivt som det nuvarande systemet
för att uppnå målet att säkerställa en säker och högkvalitativ läkemedelsförsörjning i mindre attraktiva områden.
Först och främst ska det erinras om att det i det nuvarande systemet är den omständigheten att apotekare till följd av ett
objektivt demografiskt villkor inte får etablera sig i områden där det redan finns tillräckligt många apotek – eller närmare
bestämt inte får etablera sig där förrän befolkningen inom dessa områden överstiger den fastställda gränsen – som utgör incitament
för att de ska etablera sig i områden utan apotek. Detta system innebär således i princip att de apotekare som vill utöva
yrkesverksamhet som egenföretagare inte har något annat val än att etablera sig i områden utan apotek, där läkemedelsförsörjningen
till befolkningen är otillräcklig och det således är tillåtet att öppna apotek.
Vidare kan en medlemsstat som Konungariket Spanien lagligen utforma systemet för geografisk fördelning på regional nivå, det
vill säga låta regionerna själva organisera fördelningen av apoteken mellan regionernas interna geografiska områden.
Situationen i de olika regionerna kan emellertid skilja sig åt avsevärt vad gäller etablering för apotekare.
Det är närmare bestämt tänkbart att det i vissa regioner finns ett eller flera geografiska områden där minimiantalet apotek
ännu inte har uppnåtts. Där kan nya apotek således öppnas enbart i dessa bristområden.
I andra regioner kan det tvärtom vara så att alla geografiska områden redan har nått upp till minimiantalet apotek, så att
hela regionen, inbegripet de mest attraktiva områdena, enligt det alternativa minimisystemet som beskrivits ovan i punkt 105
är fri för etablering av nya apotek. En sådan situation skulle emellertid kunna motverka det nationellt eftersträvade målet,
såsom detta framgår av lag 16/1997, det vill säga att styra apotekare till områden där det saknas apotek, oavsett i vilken
region dessa områden är belägna. Det kan nämligen inte uteslutas att apotekare tenderar att ansluta sig till apotekare som
har etablerat sig i mättade regioner – där det alltså är fritt att öppna nya apotek – i stället för att överväga etablering
i områden där det saknas apotek i regioner som inte är mättade.
Under dessa förhållanden kan det inte anses att den aktuella nationella lagstiftningen går utöver vad som är nödvändigt för
att uppnå det eftersträvade målet.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första delen av tolkningsfrågorna besvaras på följande sätt: Artikel 49 FEUF ska
tolkas så, att den i princip inte är till hinder för sådan nationell lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella
domstolen, som begränsar möjligheten att utfärda tillstånd att öppna nya apotek, genom att det däri föreskrivs
–        att det i varje apoteksområde som huvudregel får finnas högst ett apotek per 2 800 invånare,
–        att ytterligare ett apotek får etableras enbart om invånarantalet överstiger nämnda gräns med mer än 2 000 invånare, och
–        att apotek endast får etableras med beaktande av ett minimiavstånd, som huvudregel 250 meter, till redan befintliga apotek.
Artikel 49 FEUF utgör emellertid hinder för sådan lagstiftning i den mån huvudreglerna angående 2 800 invånare respektive
250 meter hindrar att ett tillräckligt stort antal apotek som kan säkerställa adekvata apotekstjänster etableras i geografiska
områden med särskilda demografiska egenskaper. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera detta förhållande.

Den andra delen av tolkningsfrågorna, angående de kriterier för urval av innehavare av nya apotek som föreskrivs i punkterna 4,
6 och 7 a–c i bilagan till dekret 72/2001
Genom den andra delen av tolkningsfrågorna vill den nationella domstolen ha klarhet i huruvida artikel 49 FEUF utgör hinder
för sådana kriterier som dem i punkterna 4, 6 och 7 a–c i bilagan till dekret 72/2001, vilka är tillämpliga vid urval av innehavare
av nya apotek.
Det framgår av övervägandena ovan i punkterna 86, 87, 92 och 93 att kriterierna enligt punkt 4 och punkt 7 a och b i nämnda
bilaga, i överensstämmelse med artikel 49 FEUF, bidrar till möjligheten att genomföra det åberopade allmänintresset.
Under dessa förhållanden ska domstolen slutligen pröva huruvida artikel 49 FEUF utgör hinder för kriterierna i punkterna 6
och 7 c i nämnda bilaga, med hänsyn till att nämnda artikel innebär att de kriterier som är tillämpliga inom ramen för ett
system med administrativa tillstånd inte får vara diskriminerande (se domen i det ovannämnda målet Hartlauer, punkt 64).
Principen om icke-diskriminering innebär inte endast ett förbud mot direkt eller öppen diskriminering på grund av nationalitet
utan också mot varje form av dold diskriminering som, med tillämpning av andra särskiljningskriterier, i praktiken leder till
samma resultat (se dom av den 26 juni 2001 i mål C‑212/99, kommissionen mot Italien, REG 2001, s. I‑4923, punkt 24, och av
den 19 mars 2002 i mål C‑224/00, kommissionen mot Italien, REG 2002, s. I‑2965, punkt 15).
En bestämmelse i nationell rätt som inte är objektivt motiverad eller står i proportion till det eftersträvade syftet ska
därför anses som indirekt diskriminerande, när den till sin natur innebär en risk för att medborgare i andra medlemsstater
drabbas i högre grad än landets egna medborgare och den följaktligen riskerar att missgynna medborgarna i andra medlemsstater
(dom av den 18 juli 2007 i mål C‑212/05, Hartmann, REG 2007, s. I‑6303, punkt 30).
I det aktuella fallet föreskrivs i punkt 6 i bilagan till dekret 72/2001 att meriter som avser utövande av yrket inom den
autonoma regionen Asturien vid beräkningen ska ökas med 20 procent.
Det följer vidare av punkt 7 c i samma bilaga att tillstånden vid lika poängställning efter tillämpning av bedömningsmallen
ska utfärdas i enlighet med en ordning där prioritet först ges till apotekare enligt punkt 7 a och b och därefter till apotekare
som har utövat sin yrkesverksamhet i den autonoma regionen Asturien.
På så sätt gynnar dessa två kriterier sådana apotekare i urvalsförfarandet som har utövat sin verksamhet inom en del av det
nationella territoriet. Ett sådant kriterium är givetvis lättare att uppfylla för nationella apotekare som oftare utövar sin
ekonomiska verksamhet inom det nationella territoriet än för apotekare som är medborgare i andra medlemsstater, som oftare
utövar verksamhet i en annan medlemsstat (se, analogt, domen i det ovannämnda målet Hartmann, punkt 31).
Consejería de Salud y Servicios Sanitarios och Principado de Asturias har emellertid gjort gällande att denna särbehandling
kan vara motiverad med hänsyn till behovet av att upprätthålla nivån på apotekstjänsternas kvalitet. De menar att denna nivå
sjunker såvida inte de nya apotekarna är i stånd att omedelbart börja tillhandahålla apotekstjänster, vilket särskilt ställer
krav på att de känner till den regionala administrationens vårdprogram och hur apoteken i regionen fungerar.
En sådan argumentation kan emellertid inte vinna framgång. Enligt artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 85/432 och artikel 45.2 e
och g i direktiv 2005/36 ska nämligen innehavare av ett bevis på formella kvalifikationer i farmaci på universitetsnivå ha
tillträde till verksamhet i form av beredning, kontroll, lagring och utlämning av läkemedel på apotek som är öppna för allmänheten
samt till verksamhet i form av information och rådgivning om läkemedel. De krav som nämndes i föregående punkt kan därför
inte åberopas som motivering för sådan särbehandling som den som är i fråga i de nationella målen.
Med hänsyn till det ovan anförda ska den andra delen av tolkningsfrågorna besvaras på följande sätt: Artikel 49 FEUF i förening
med artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 85/432 samt med artikel 45.2 e och g i direktiv 2005/36 ska tolkas så, att de utgör hinder
för sådana kriterier som dem i punkterna 6 och 7 c i bilagan till dekret 72/2001, vilka är tillämpliga vid urval av innehavare
av nya apotek.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:
1)
Artikel 49 FEUF ska tolkas så att den i princip inte är till hinder för sådan nationell lagstiftning som är i fråga i målen
vid den nationella domstolen, som begränsar möjligheten att utfärda tillstånd att öppna nya apotek, genom att det däri föreskrivs
–
att det i varje apoteksområde som huvudregel får finnas högst ett apotek per 2 800 invånare,
–
att ytterligare ett apotek får etableras enbart om invånarantalet överstiger nämnda gräns med mer än 2 000 invånare, och
–
att apotek endast får etableras med beaktande av ett minimiavstånd, som huvudregel 250 meter, till redan befintliga apotek.
Artikel 49 FEUF utgör emellertid hinder för sådan lagstiftning i den mån huvudreglerna angående 2 800 invånare respektive
250 meter hindrar att ett tillräckligt stort antal apotek som kan säkerställa adekvata apotekstjänster etableras i geografiska
områden med särskilda demografiska egenskaper. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera detta förhållande.
2)
Artikel 49 FEUF i förening med artikel 1.1 och 1.2 i rådets direktiv 85/432/EEG av den 16 september 1985 om samordning av
bestämmelserna i lagar och andra författningar om viss farmaceutisk verksamhet samt med artikel 45.2 e och g i Europaparlamentets
och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer ska tolkas så, att de utgör hinder
för sådana kriterier som dem i punkterna 6 och 7 c i bilagan till dekret 72/2001 om reglering av apotek och apoteksliknande
inrättningar i Asturien (Decreto 72/2001 regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias),
vilka är tillämpliga vid urval av innehavare av nya apotek.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: spanska.