CELEX: 62003CJ0017
Det indre marked for elektricitet
privilegeret adgang til nettet for grænseoverskridende elektricitetstransmission
virksomhed, som tidligere har udført tjenesteydelser af almen interesse
langfristede aftaler indgået inden liberaliseringen af markedet
direktiv 96/92/EF
princippet om forbud mod forskelsbehandling
princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af dels artikel 86, stk. 2, EF, dels artikel 7, stk. 5, i Europa-Parlamentets
og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for det indre marked for elektricitet (EFT L 1997 L 27,
s. 20, herefter »direktivet«).
2       Anmodningen er indgivet i forbindelse med en sag mellem virksomhederne Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam
Power Exchange Spotmarket BV og Eneco NV (herefter under ét »sagsøgerne«), på den ene side, og Directeur van de Dienst uitvoering
en toezicht energie (direktøren for tjenesten for varetagelse af og tilsyn med energiforsyningen, herefter »DTE« eller »tilsynet
med driften af nettet«), på den anden side, vedrørende sidstnævntes beslutning om at give Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor
BV (herefter »NEA«), tidligere Samenwerkende ElektriciteitsProductiebedrijven NV (herefter »SEP«) på tidspunktet for tvisten
i hovedsagens opståen, fortrinsret til en del af kapaciteten i det grænseoverskridende net med henblik på import af elektricitet
til Nederlandene.

Retsforskrifter

Fællesskabsbestemmelser
3       Direktivet udgør anden fase i liberaliseringen af elektricitetsmarkedet inden for Det Europæiske Fællesskab. Ifølge anden
betragtning til direktivet tilsigter dette etableringen af et konkurrencebaseret elektricitetsmarked.
4       Det hedder i fjerde betragtning til direktivet, at »gennemførelsen af det indre marked for elektricitet er særlig vigtig,
for at produktionen, transmissionen og distributionen af elektricitet kan gøres mere effektiv, samtidig med at forsyningssikkerheden
og fællesskabsøkonomiens konkurrenceevne øges […]«.
5       Det følger af femte betragtning til direktivet, at »det indre marked for elektricitet bør gennemføres gradvist, således at
sektoren får mulighed for at tilpasse sig de nye betingelser på en fleksibel og rationel måde, og således at der tages hensyn
til de forskellige måder, hvorpå elektricitetssystemerne for øjeblikket er organiseret«.
6       I 25. betragtning til direktivet er det præciseret, at »hvert enkelt transmissionssystem […] i producenternes og disses kunders
interesse [skal] være underlagt en central forvaltning og en central kontrol af hensyn til systemets sikkerhed, pålidelighed
og effektivitet; der bør derfor […] udpeges en systemoperatør, som skal forestå driften, vedligeholdelsen og om nødvendigt
udbygningen af systemet; transmissionssystemoperatørens dispositioner skal være objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende«.
7       Det hedder i sidste betragtning til direktivet, at »dette direktiv udgør endnu en fase i liberaliseringen; når det er blevet
gennemført, vil der imidlertid fortsat være visse hindringer for handelen med elektricitet mellem medlemsstaterne; der vil
derfor på baggrund af de indhøstede erfaringer eventuelt kunne fremsættes forslag til forbedring af det indre marked for elektricitet«.
8       Direktivets artikel 7, som findes i dets kapitel IV, der bærer overskriften »Drift af transmissionssystemer«, bestemmer:
»1.      For en periode, der fastsættes af medlemsstaterne under hensyn til effektivitet og økonomisk ligevægt, skal medlemsstaterne
udpege eller anmode de selskaber, som ejer transmissionssystemer, om at udpege en systemoperatør, som skal forestå driften,
vedligeholdelsen og om nødvendigt udbygningen af transmissionssystemet i et givet område samt dets samkøringslinjer med andre
systemer for at garantere forsyningssikkerheden.
2.      Medlemsstaterne påser, at der udarbejdes og offentliggøres tekniske forskrifter for de mindstekrav med hensyn til konstruktion
og drift, som produktionsanlæg, distributionssystemer, direkte tilsluttede kunders udstyr, samkøringskredsløb og direkte linjer
skal opfylde for at kunne blive tilsluttet systemet. Disse krav skal sikre systemernes interoperabilitet, og de skal være
objektive og ikke-diskriminerende. […].
3.      Systemoperatøren skal forvalte energistrømmene i systemet under hensyn til udvekslingerne med andre sammenkoblede systemer.
Med henblik herpå skal systemoperatøren sikre et sikkert, pålideligt og effektivt elektricitetssystem og i den forbindelse
sørge for, at de nødvendige hjælpefunktioner er til rådighed.
[…]
5.      Systemoperatøren må ikke forskelsbehandle systembrugere eller kategorier af systembrugere og må navnlig ikke begunstige egne
datterselskaber eller aktionærer.
[…]«
9       Direktivets artikel 16, første punktum, som findes i dets kapitel VII, der bærer overskriften »Tilrettelæggelse af systemadgangen«,
bestemmer, at medlemsstaterne ved tilrettelæggelsen af en sådan ordning kan vælge mellem forhandlet adgang og eneaftagerordningen.
Ifølge bestemmelsens andet punktum »[forvaltes] [d]e to sæt ordninger […] efter objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende
kriterier«.
10     Direktivets artikel 24, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1.      Medlemsstater, i hvilke forpligtelser eller driftsgarantier, som er givet inden dette direktivs ikrafttræden, ikke vil kunne
opfyldes på grund af bestemmelserne i dette direktiv, kan anmode om en overgangsordning, som kan indrømmes dem af Kommissionen
under hensyn til bl.a. det berørte systems størrelse, systemets sammenkoblingsgrad og den berørte elektricitetsindustris struktur.
Kommissionen underretter under iagttagelse af kravet om fortrolighed medlemsstaterne om sådanne anmodninger, inden den træffer
afgørelse. Afgørelsen offentliggøres i
De Europæiske Fællesskabers Tidende
.
2.      Overgangsordningen skal være tidsbegrænset og skal være kædet sammen med gyldighedsperioden for de pågældende forpligtelser
og garantier, jf. stk. 1. Overgangsordningen kan omfatte undtagelser fra kapitel IV, VI og VII i dette direktiv. Anmodninger
om en overgangsordning skal indgives til Kommissionen senest et år efter dette direktivs ikrafttræden.«

De nationale bestemmelser
11     I henhold til artikel 2 i den nederlandske lov om regulering af produktion, import, transmission og salg af elektricitet (Elektriciteitswet)
af 16. november 1989 (
Staatsblad
1989, s. 535, herefter »EW 1989«) skulle et selskab udpeges til sammen med koncessionshaverne at sikre en pålidelig og effektiv
forsyning af offentligheden med elektricitet til de lavest mulige omkostninger og på en samfundsmæssigt forsvarlig måde (herefter
»det udpegede selskab«).
12     I henhold til artikel 34 i EW 1989 havde det udpegede selskab eneret på at importere elektricitet til offentligt forbrug til
Nederlandene.
13     I henhold til artikel 35 i EW 1989 kunne det udpegede selskab kun indgå aftaler om import af elektricitet til offentligt forbrug
efter den kompetente ministers godkendelse. Ministeren kunne kun nægte at meddele godkendelse, hvis dette var påkrævet af
hensyn til forsyningen med elektricitet og elektrisk energi.
14     Det udpegede selskab som omhandlet i artikel 2, 34 og 35 i EW 1989 var SEP, i hvis rettigheder NEA er indtrådt den 1. januar
2001.
15     Den nederlandske lov om regulering af produktion, transmission og levering af elektricitet (Elektriciteitswet) af 2. juli
1998 (
Staatsblad
1998, s. 427, herefter »EW 1998«) skulle gennemføre direktivet og ophævede EW 1989 med virkning fra den 1. juli 1999.
16     Efter EW 1998’s ikrafttræden har SEP overladt driften af højspændingsnettet til datterselskabet TenneT BV (herefter »TenneT«).
Ejendomsretten til dette net blev i 2001 overdraget til Saranne BV (herefter »Saranne«), som ligeledes er et datterselskab
af SEP. Staten blev samme år ejer af såvel TenneT som Saranne.
17     I medfør af artikel 16 i EW 1998 har TenneT bl.a. til opgave at etablere og vedligeholde nettet, at sikre pålideligheden og
sikkerheden heraf, at sikre en tilstrækkelig reservekapacitet og at levere elektricitet importeret til Nederlandene og eksporteret
fra Nederlandene til udlandet til tredjemand.
18     I medfør af artikel 24 i EW 1998 skal systemoperatøren sikre adgang til nettet på ikke-diskriminerende betingelser for producenter,
mellemmænd, leverandører og aftagere af elektricitet.
19     Tilsynet med driften af nettet og systemoperatørerne er i medfør af EW 1998 overladt til DTE. DTE er hierarkisk underlagt
den nederlandske økonomiminister, der kan udstede såvel individuelle som generelle instrukser til DTE.
20     Bl.a. med hjemmel i artikel 36 i EW 1998 fastsætter DTE, på forslag fra systemoperatøren, betingelserne for netadgangen.
21     DTE har således ved beslutning af 12. november 1999 fastsat betingelserne for drift af nettet til grænseoverskridende elektricitetstransmission
(herefter »systemkodeksen«).
22     I henhold bl.a. til punkt 5.6.4 og 5.6.7 i systemkodeksens kapitel 5 var en importkapacitet på 1 500 MW af de 3 200 MW, som
er til rådighed på de grænseoverskridende kabler, for året 2000 forbeholdt SEP med henblik på transmission af elektricitet,
som er omfattet af købeaftaler indgået af SEP i overensstemmelse med artikel 35 i EW 1989.
23     Der er tale om tre aftaler om køb af elektricitet, som er indgået af SEP til udførelse af selskabets opgaver i henhold til
artikel 2 i EW 1989.
24     Aftalerne er henholdsvis indgået:
–       i 1989 med Électricité de France med henblik på køb af 600 MW årligt indtil den 31. marts 2002 og 750 MW årligt fra den 1.
april 2002 til den 31. marts 2009
–       i 1989 med Preussen Elektra AG med henblik på køb af 300 MW årligt indtil den 31.december 2005
–       i 1990 med Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG med henblik på køb af 600 MW årligt indtil den 31. marts 2003 (herefter,
for de tre aftaler under ét, »SEP’s internationale aftaler«).
25     Endvidere er det i overgangsloven for elektricitetsproduktionssektoren (Overgangswet elektriciteitsproduktiesector) af 21.
december 2000 (
Staatsblad
2000, s. 607, herefter »Overgangswet 2000«) udtrykkeligt bestemt, at SEP efter år 2000 skal have fortrinsret til en årlig
kapacitet for grænseoverskridende elektricitetstransmission.
26     Denne lov bestemmer i artikel 13, stk. 1:
»Systemoperatøren for det nationale højspændingssystem tildeler efter ansøgning til og med den 31. marts 2005 højst 900 MW
og fra den 1. april 2005 til og med den 31. marts 2009 højst 750 MW til det selskab, der er udpeget til transmission af elektricitet,
såfremt denne transmission sker til opfyldelse af aftaler indgået i 1989 og 1990 mellem det udpegede selskab på den ene side
og Electricité de France, Preussen Elektra AG, henholdsvis Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG på den anden side, således
som disse lød den 1. august 1998, og for så vidt disse aftaler stadig er gældende. […]«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
27     Sagsøgerne i hovedsagen havde indgivet en klage over DTE’s fastsættelse af systemkodeksens kapitel 5.
28     Ved afgørelse af 17. juli 2000 afviste DTE denne klage. DTE anerkendte, at den fortrinsret, som var tildelt SEP, indebar ulemper
for elektricitetsmarkedets funktion. DTE anførte ligeledes, at den effektive konkurrence på markedet for elektricitetsproduktion
i Nederlandene stadig er stærkt begrænset, idet konkurrencen i praksis kun kan komme fra elektricitet produceret i udlandet.
DTE anførte i denne sammenhæng, at den grænseoverskridende transmissionskapacitet er på 3 200 MW, og at en forøgelse heraf
vil blive dyr. DTE konkluderede herefter, at en fortrinsstilling i den resterende løbetid for SEP’s internationale kontrakter
betyder en væsentlig begrænsning af importmulighederne og dermed af handelsmulighederne for andre markedsaktører.
29     DTE begrundede imidlertid sit afslag med, at der var tale om bestående, mangeårige aftaler, som er indgået af SEP i overensstemmelse
med gældende lovgivning på daværende tidspunkt og til udførelse af en opgave af almindelig økonomisk interesse som omhandlet
i artikel 86 EF. EW 1998 indeholdt ingen bestemmelse, som var til hinder for disse aftalers gyldighed, hvorfor disse i princippet
skulle opfyldes. Det ville være et uacceptabelt brud på parternes retssikkerhed og medføre et væsentligt økonomisk tab, såfremt
opfyldelsen af de bestående aftaler blev afbrudt. Opfyldelsen af disse kontrakter lagde desuden ikke beslag på hele den grænseoverskridende
transmissionskapacitet.
30     Sagsøgerne i hovedsagen har anlagt sag ved College van Beroep voor het bedrijfsleven til prøvelse af DTE’s beslutning. Sagsøgerne
har gjort gældende, at denne retsakt er vedtaget i strid med artikel 28 EF, 81 EF, 82 EF og 86 EF, med det forbud mod forskelsbehandling,
som følger af direktivets artikel 7, stk. 5, og af artikel 24 i EW 1998, samt med princippet om forbud mod forskelsbehandling
og objektivitetsprincippet. Beslutningen er desuden i strid med hensynet til fremme af udviklingen i samhandelen på elektricitetsmarkedet
som omhandlet i artikel 36 i sidstnævnte lov. Sagsøgerne har i øvrigt gjort gældende, at systemkodeksens tildelingsmetode
må anses for en »teknisk forskrift« og derfor burde have været meddelt Kommissionen i henhold til Rådets direktiv 83/189/EØF
af 28. marts 1983 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter (EFT L L 109, s. 8).
31     På denne baggrund har College van Beroep voor het bedrijfsleven besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende
præjudicielle spørgsmål:
»1)      a) Kan artikel 86, stk. 2, EF påberåbes som begrundelse for, at en virksomhed, som tidligere har fået overdraget at varetage
driften af en tjeneste af almindelig økonomisk interesse og som led i denne drift har indgået bestemte forpligtelser, efter
ophør af den særlige opgave, som var betroet den, stadig tillægges en særrettighed for at kunne afvikle disse forpligtelser?
b) Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, er en ordning, hvorefter den pågældende virksomhed i en periode på ti år
gives fortrinsret til adgang til (i aftagende omfang) halvdelen til en fjerdedel af den grænseoverskridende transmissionskapacitet
for elektricitet, da alligevel ugyldig, fordi den
–       ikke står i rimeligt forhold til den almindelige interesse, som hermed tjenes
–       påvirker samhandelen i et omfang, der strider mod Fællesskabets interesser?
2)      a) Skal […] direktivets artikel 7, stk. 5, fortolkes således, at forbuddet mod forskelsbehandling heri er begrænset til pålægget
til systemoperatøren om at afholde sig fra at gøre forskel, når der gives adgang til systemet, ved hjælp af tekniske forskrifter?
I bekræftende fald, skal en tildelingsmetode for grænseoverskridende transmissionskapacitet for elektricitet anses for en
teknisk forskrift i nævnte bestemmelses forstand?
b) Såfremt tildelingsmetoden anses for en teknisk forskrift, eller såfremt elektricitetsdirektivets artikel 7, stk. 5, ikke
er begrænset til tekniske forskrifter, er en ordning, hvorefter der stilles grænseoverskridende transmissionskapacitet til
rådighed med fortrinsstilling for kontrakter, der er indgået som led i en særlig offentlig opgave, forenelig med forbuddet
mod forskelsbehandling i denne artikel?«

Det andet spørgsmål
32     Med sit andet spørgsmål, som bør behandles først, ønsker den forelæggende ret i den væsentlige oplyst, om det forbud mod forskelsbehandling,
som er fastsat i direktivets artikel 7, stk. 5, er til hinder for sådanne bestemmelser som dem, der er fastsat i systemkodeksens
punkt 5.6.4 og 5.6.7 samt artikel 13, stk. 1, i Overgangswet 2000 (herefter »de omhandlede bestemmelser«), der giver SEP fortrinsret
til en del af importkapaciteten for elektricitet, således at selskabet kan opfylde de forpligtelser, som følger af de internationale
kontrakter, det indgik, mens det havde til opgave at sikre en pålidelig og effektiv forsyning af offentligheden med elektricitet
til de lavest mulige omkostninger og på en samfundsmæssigt forsvarlig måde.
33     Det skal indledningsvis fastslås, at direktivets artikel 7, stk. 5, angår systemoperatøren for det nationale transmissionssystem
for elektricitet (dom af 14.4.2005, forenede sager C-128/03 og C-129/03, AEM og AEM Torino, endnu ikke trykt i Samling af
Afgørelser, præmis 56). Selv om systemkodeksen, som er udstedt af DTE, efter det oplyste ikke kan tilregnes den nederlandske
systemoperatør (TenneT), har den forelæggende ret alligevel forelagt Domstolen spørgsmål om rækkevidden af denne bestemmelse.
34     Det skal hertil bemærkes, at det, inden for rammerne af det samarbejde mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, som
er indført ved artikel 234 EF, udelukkende tilkommer den nationale retsinstans, for hvilken en tvist er indbragt, og som har
ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om
en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen.
Domstolen kan således kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national retsinstans, når
det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller
dennes genstand, eller når problemet er af generel eller hypotetisk karakter (jf. bl.a. dom af 15.12.1995, sag C-415/93, Bosman,
Sml. I, s. 4921, præmis 59-61, af 27.11.1997, sag C-369/95, Somalfruit og Camar, Sml. I, s. 6619, præmis 40 og 41, og af 13.7.2000,
sag C-36/99, Idéal tourisme, Sml. I, s. 6049, præmis 20).
35     I den foreliggende sag fremgår det, at systemoperatøren har truffet konkrete skridt til at nægte mindst én af sagsøgerne,
Eneco NV, adgang til nettet med hjemmel i systemkodeksens punkt 5.6.4 eller 5.6.7. Den forelæggende ret har derfor med føje
fundet, at en fortolkning af direktivets artikel 7, stk. 5, er nødvendig for, at den kan træffe afgørelse i hovedsagen. Denne
bestemmelse skal derfor fortolkes i lyset af systemkodeksens punkt 5.6.4 eller 5.6.7.
36     Der henvises endvidere, i det omfang den foreliggende sag vedrører statslige tiltag, som ikke kan tilregnes systemoperatøren,
til direktivets artikel 16. Det følger nemlig af denne bestemmelse, at skønt medlemsstaterne ved tilrettelæggelsen af systemadgangen
kan vælge mellem ordningen med forhandlet adgang til systemet og eneaftagerordningen, skal de to ordninger forvaltes efter
objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende kriterier (AEM og AEM Torino-dommen, præmis 57). Direktivets artikel 16 forbyder
således medlemsstaterne at administrere adgangen til nettet på en måde, som er udtryk for forskelsbehandling.
37     Artikel 13, stk. 1, i Overgangswet 2000, hvorefter systemoperatøren for år 2001 og de følgende år tildeler SEP en privilegeret
adgang til nettet for grænseoverskridende elektricitetstransmission, er udstedt efter hovedsagens anlæg. Denne bestemmelse
skal derfor undersøges i lyset af princippet om forbud mod forskelsbehandling i direktivets artikel 16.
38     For så vidt angår anvendelsesområdet for direktivets artikel 7, stk. 5, har sagsøgerne i hovedsagen anført, at denne bestemmelse
ikke kun omfatter tekniske forskrifter, men også forbyder bestemmelser som de omhandlede.
39     Den nederlandske, den franske, den finske og den norske regering samt Kommissionen har ligeledes gjort gældende, at direktivets
artikel 7, stk. 5, ikke kun finder anvendelse på tekniske forskrifter. Disse parter mener imidlertid ikke, at de omhandlede
bestemmelser er udtryk for en forskelsbehandling, som er forbudt ved den nævnte bestemmelse.
40     Derimod har NEA anført, at idet de øvrige stykker i direktivets artikel 7 vedrører disse tekniske forskrifter, må det heraf
udledes, at bestemmelsens stk. 5 også kun omfatter de tekniske forskrifter. Da de omhandlede bestemmelser ikke kan anses for
tekniske forskrifter, falder de ikke ind under anvendelsesområdet for direktivets artikel 7, stk. 5.
41     Ved fortolkningen af en fællesskabsbestemmelse skal der ikke blot tages hensyn til ordlyden, men også til den sammenhæng,
hvori bestemmelsen indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (jf. bl.a. dom af 17.11.1983,
sag 292/82, Merck, Sml. s. 3781, præmis 12, af 21.2.1984, sag 337/82, St. Nikolaus Brennerei, Sml. s. 1051, præmis 10, og
af 14.10.1999, sag C-223/98, Adidas, Sml. I, s. 7081, præmis 23).
42     For det første bemærkes, at direktivets artikel 7, stk. 5, er formuleret i generelle vendinger og forbyder systemoperatøren
at »forskelsbehandle systembrugere eller kategorier af systembrugere«. Bestemmelsen indeholder således ikke noget, der taler
for en restriktiv fortolkning, hvorefter den kun skulle omfatte de tekniske forskrifter.
43     For det andet bemærkes, at det fremgår af den sammenhæng, hvori direktivets artikel 7 indgår, at dens stk. 5 ikke kan være
begrænset til at omfatte de tekniske forskrifter. Bestemmelsens stk. 2 bestemmer nemlig allerede, at de tekniske forskrifter
ikke må være diskriminerende. Hvis forbuddet mod forskelsbehandling i stk. 5 var begrænset til de tekniske forskrifter, ville
forbuddet i stk. 2 være genstandsløst.
44     For det tredje bemærkes, for så vidt angår direktivets formål, at 25. betragtning til direktivet bestemmer, at systemoperatørens
dispositioner »skal være objektive, gennemsigtige og ikke-diskriminerende«, uden at begrænse dette til de tekniske forskrifter.
45     På baggrund af det ovenfor anførte må det fastslås, at direktivets artikel 7, stk. 5, ikke kun omfatter de tekniske forskrifter,
men må fortolkes således, at bestemmelsen finder anvendelse på enhver forskelsbehandling.
46     Det samme må fastslås for så vidt angår direktivets artikel 16. Det forbud mod forskelsbehandling, som er indeholdt i denne
bestemmelse, er nemlig formuleret i generelle vendinger og skal fortolkes i lyset af direktivets artikel 3, stk. 1, hvorefter
medlemsstaterne skal afstå fra at forskelsbehandle elektricitetsselskaberne for så vidt angår såvel rettigheder som forpligtelser.
47     Hvad angår spørgsmålet, om de omhandlede bestemmelser er udtryk for en forskelsbehandling, som er i strid med direktivet,
bemærkes, at direktivets bestemmelser, som kræver, at systemoperatørens og medlemsstatens dispositioner i forbindelse med
gennemførelsen af systemadgangen er ikke-diskriminerende, er et særligt udtryk for det almindelige lighedsprincip (jf. AEM
og AEM Torino-dommen, præmis 58; samt analogt hertil for så vidt angår EF-traktatens artikel 40, stk. 3, andet afsnit (efter
ændring nu artikel 34, stk. 2, andet afsnit, EF), dom af 5.10.1994, sag C-280/93, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 4973, præmis
67, og, inden for området for foranstaltninger mod dumpingimport fra tredjelande, dom af 27.1.2005, sag C-422/02 P, Chemi-Con,
endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
48     Det bemærkes, at forbuddet mod forskelsbehandling, der hører til fællesskabsrettens grundlæggende principper, kræver, at ensartede
forhold ikke må behandles forskelligt, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet (jf. bl.a. dommen i
sagen Tyskland mod Rådet, præmis 67).
49     I henhold til de omhandlede bestemmelser har SEP i 2000 fået fortrinsret til 1 500 MW ud af de 3 200 MW, som står til rådighed
for grænseoverskridende elektricitetstransmission, hvilket svarer til 47% af den til rådighed stående kapacitet. Den kapacitet,
som er forbeholdt NEA fra 2001 til den 31. marts 2009, er på højst 750 MW, jf. artikel 13, stk. 1, i Overgangswet 2000, hvilket
svarer til 23,4% af den til rådighed stående kapacitet. Eneco NV har, uden at være blevet modsagt heri, hævdet, at selskabets
ansøgning om tildeling af kapacitet til import af elektricitet blev afvist af TenneT under henvisning til de omhandlede bestemmelser,
og det har derfor ikke kunnet gennemføre de leverancer af elektricitet, det havde forpligtet sig til over for sine kunder
efter liberaliseringen af markedet. SEP’s konkurrenter er følgelig blevet påført væsentlig økonomisk ulempe, især fordi konkurrencen
på markedet for levering af elektricitet i Nederlandene som anført i forelæggelseskendelsen i praksis kun kan komme fra elektricitet
produceret i udlandet.
50     Det er ubestridt, at en privilegeret adgang som den, SEP og herefter NEA har fået til det grænseoverskridende elektricitetstransmissionsnet
i medfør af bestemmelser som de omhandlede, udgør en forskelsbehandling.
51     NEA har dog, i det væsentlige støttet af den franske og den nederlandske regering, gjort gældende, at dets situation ikke
kan sidestilles med de øvrige markedsaktørers. SEP’s internationale aftaler blev nemlig indgået på et tidspunkt, hvor dette
selskab var ejer af højspændingsnettet og forbindelseslinjerne. Disse aftaler blev indgået til udførelse af en opgave af almindelig
økonomisk interesse, som udsprang af EW 1989, og hvis formål var at sikre Nederlandenes forsyning med elektricitet med henblik
på videresalg til rimelige priser.
52     Før liberaliseringen af elektricitetsmarkedet i Nederlandene var SEP den eneste virksomhed, som havde tilladelse til at importere
elektricitet, og som varetog den opgave af almindelig økonomisk interesse, som bestod i at sikre en pålidelig og effektiv
forsyning af offentligheden med elektricitet til de lavest mulige omkostninger og på en samfundsmæssigt forsvarlig måde.
53     Som følge af den liberalisering af markedet, som fulgte gennemførelsen af direktivet, mistede SEP imidlertid sit importmonopol.
Importmarkedet er blevet åbnet for andre konkurrerende virksomheder. Samtidigt er SEP efter EW 1998’s ikrafttræden ikke længere
pålagt den nævnte opgave.
54     Det skal derfor undersøges, om den forskelsbehandling, som består i, at først SEP og herefter NEA har haft privilegeret adgang
til det grænseoverskridende elektricitetstransmissionsnet i medfør af de omhandlede bestemmelser, er begrundet i relation
til direktivet.
55     NEA og i det væsentlige den nederlandske og den norske regering har gjort gældende, at en sådan forskelsbehandling er begrundet
i den omstændighed, at SEP var forpligtet til at indgå sådanne langvarige aftaler til udførelse af sin opgave. Disse aftaler,
som er karakteriseret ved høje faste omkostninger og en forholdsmæssig lav pris pr. MW, straffer NEA hårdt, hvis selskabet
ikke kan importere de forudsatte elektricitetsmængder som følge af manglende kapacitet på det grænseoverskridende transmissionsnet.
Dette begrunder, at en vis del af kapaciteten på dette net forbeholdes NEA.
56     Dette argument kan ikke tiltrædes.
57     Med henblik på at mildne visse konsekvenser af liberaliseringen fastsætter direktivet i artikel 24 muligheden for på visse
betingelser at anvende en overgangsordning. I henhold til denne bestemmelse kan medlemsstaterne anmode om undtagelser fra
bl.a. direktivets kapitel IV og VII, som henholdsvis indeholder direktivets artikel 7 og 16, når forpligtelser eller driftsgarantier,
som er givet inden direktivets ikrafttræden, ikke vil kunne opfyldes på grund af dettes bestemmelser.
58     Da der er fastsat en sådan bestemmelse netop med henblik på de særlige tilfælde, der var affødt af den retlige situation,
som forelå inden direktivets ikrafttræden, skal spørgsmålet, om der foreligger en forbudt forskelsbehandling som omhandlet
i direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel 16, vurderes uden hensyntagen til disse særlige tilfælde.
59     I henhold til direktivets artikel 24 skulle medlemsstaterne indgive deres anmodninger om undtagelser senest et år efter direktivets
ikrafttræden. Ifølge samme bestemmelse er det Kommissionen, der træffer afgørelse herom, under hensyn til bl.a. det berørte
systems størrelse og sammenkoblingsgrad samt den berørte elektricitetsindustris struktur. Kommissionen skal desuden, inden
den træffer afgørelse, underrette medlemsstaterne om sådanne anmodninger, således at disse har mulighed for at fremsende deres
bemærkninger. Endelig bemærkes, at de eventuelle undtagelser som omhandlet i bestemmelsen skal være tidsbegrænsede og kædet
sammen med udløbet af de pågældende forpligtelser eller garantiers gyldighedsperiode.
60     Kongeriget Nederlandene kunne med hjemmel i direktivets artikel 24 rettidigt have anmodet om en midlertidig undtagelse til
dets artikel 7, stk. 5, og artikel 16, til fordel for SEP, gennem en anmodning om tilladelse til at give denne virksomhed
fortrinsret til en del af kapaciteten til grænseoverskridende elektricitetstransmission. Dette har medlemsstaten imidlertid
ikke gjort, idet den kun har indgivet en anmodning, og endda efter udløbet af den fastsatte frist, om kompensation for en
del af de økonomiske tab, SEP angiveligt havde lidt som følge af opfyldelsen af de internationale aftaler, selskabet havde
indgået til opfyldelse af sin tidligere forsyningspligt (jf. Kommissionens beslutning 1999/796/EF af 8.7.1999 om Nederlandenes
anmodning om en overgangsordning i henhold til artikel 24 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF om fælles regler
for det indre marked for elektricitet (EFT L L 319, s. 34, punkt 44)). Kongeriget Nederlandene har således ikke ansøgt om
godkendelse af de omhandlede bestemmelser, og Kommissionen har ikke kunnet godkende den af medlemsstaten påtænkte foranstaltning,
da denne blev anmeldt for sent.
61     Den procedure, de kriterier og de begrænsninger, som fremgår af direktivets artikel 24, ville blive indholdsløse, hvis det
anerkendtes, at en medlemsstat ensidigt og uden at følge den nævnte procedure kan forskelsbehandle elektricitetsimportører
med henvisning til netop de hensyn, som i medfør af direktivets artikel 24 kan begrunde en undtagelse fra direktivets artikel
7, stk. 5, og artikel 16.
62     For det første ville en anden fortolkning i strid med direktivets formål kunne hindre overgangen fra et lukket, monopolistisk
elektricitetsmarked til et åbent, konkurrencepræget marked. Som følge af de omhandlede bestemmelser bringes nye markedsaktørers
adgang til markedet alvorligt i fare eller hindres helt, og den tidligere nederlandske monopolvirksomheds stilling vil kunne
opnå en beskyttelse mod konkurrence fra andre virksomheder ud over de muligheder herfor, som fællesskabslovgiver har fastsat
i direktivet med henblik på at forene gennemførelsen af elektricitetsmarkedet med varetagelsen af de forpligtelser, som er
indgået i henhold til tidligere lovgivning.
63     For det andet bemærkes, at den undtagelsesordning, som er fastsat i direktivets artikel 24, bl.a. skal sikre ligebehandling
af de tidligere nationale monopolvirksomheder, som befinder sig i en lignende situation som NEA. En sådan ligebehandling vil
kunne blive bragt i fare, såfremt det anerkendtes, at hver medlemsstat, ved siden af den procedure og de betingelser, som
er fastsat i direktivets artikel 24, kunne indrømme sin tidligere monopolvirksomhed fordele med henblik på at sikre gennemførelsen
af langvarige aftaler indgået af denne før liberaliseringen af elektricitetsmarkedet. Dette ville være i strid med den målsætning
med direktivet, som fremgår af 12. betragtning hertil, hvori det er anført, at »uanset hvorledes markedet for øjeblikket er
organiseret, skal adgangen til systemet være åben i overensstemmelse med dette direktiv, og den skal føre til ækvivalente
økonomiske resultater i medlemsstaterne og dermed til en direkte sammenlignelig markedsåbning og en direkte sammenlignelig
grad af adgang til elektricitetsmarkederne«.
64     Den nederlandske regering har imidlertid gjort gældende, at bestemmelserne i direktivets artikel 3, stk. 3, og artikel 17,
stk. 5, som giver systemoperatøren ret til under visse omstændigheder at nægte adgang til systemet, viser, at det at give
fortrinsret til en vis kapacitet til grænseoverskridende elektricitetstransmission ikke nødvendigvis er i strid med princippet
om forbud mod forskelsbehandling. En lignende argumentation er fremført af den finske regering, som har henvist til direktivets
artikel 8, stk. 2, og artikel 17, stk. 5, samt af den norske regering og Kommissionen, som ligeledes har henvist til den sidstnævnte
bestemmelse og til direktivets artikel 3, stk. 3.
65     Direktivets artikel 3, stk. 3, giver medlemsstaterne mulighed for på visse betingelser at gøre undtagelse fra direktivets
artikel 5, 6, 17, 18 og 21. Denne bestemmelse omfatter hverken direktivets artikel 7 eller 16, og kan derfor ikke påberåbes
som hjemmel for en fravigelse af direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel 16.
66     For så vidt angår direktivets artikel 17, stk. 5, bestemmer denne, at systemoperatøren kan nægte adgang til systemet, hvis
han ikke råder over den fornødne kapacitet, og at et sådant afslag skal begrundes behørigt. Under hensyn til de betragtninger,
som er anført i denne doms præmis 56-63, kan en privilegeret adgang, som er begrundet i aftaler indgået inden direktivets
ikrafttræden og som indrømmes uden for rammerne af den procedure, der er fastsat i direktivets artikel 24, imidlertid ikke
anses for begrundet.
67     Direktivets artikel 8, stk. 2, bestemmer desuden:
»Uden at det berører den elektricitetsforsyning, som sker i henhold til aftalemæssige forpligtelser, herunder de forpligtelser,
der følger af udbudsbetingelserne, sker lastfordelingen af produktionsanlæggene og brugen af samkøringslinjerne på grundlag
af objektive kriterier, som kan være godkendt af medlemsstaten, og som skal offentliggøres og anvendes på en ikke-diskriminerende
måde, der sikrer et velfungerende indre marked for elektricitet. I kriterieopstillingen tages der hensyn til den økonomiske
rangfølge af elektricitet fra disponible produktionsanlæg eller fra overførsel via samkøringslinjer, og der tages hensyn til
de tekniske begrænsninger i systemet.«
68     Denne bestemmelse indskrænker hverken direkte eller indirekte rækkevidden af det forbud mod forskelsbehandling, som er fastsat
i direktivets artikel 7, stk. 5, eller artikel 16. Den kan derfor ikke påberåbes med det ønskede resultat.
69     Heller ikke sidste betragtning til direktivet, som Kommissionen har henvist til, kan i denne forbindelse med held påberåbes.
Det fremgår af denne betragtning, at direktivet blot udgør endnu en fase i liberaliseringen af elektricitetsmarkedet, og at
der fortsat vil være visse hindringer for handelen med elektricitet mellem medlemsstaterne. Betragtningen, som er affattet
i meget generelle vendinger, kan således ikke give hjemmel til at fravige direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel 16.
70     Det samme gælder for femte betragtning til direktivet, som er blevet påberåbt af NEA, og hvorefter det indre marked for elektricitet
bør gennemføres gradvist. Liberaliseringens gradvise gennemførelse beror på, at markedet kun skulle åbnes for de store forbrugere
i 2000, herefter for de mellemstore forbrugere i 2002, og endelig for samtlige forbrugere i 2004. Denne gradvise gennemførelse
skyldes desuden overgangs- og undtagelsesbestemmelserne i direktivets artikel 24. Femte betragtning til direktivet kan imidlertid
ikke udgøre en hjemmel for undtagelser til direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel 16.
71     Det følger heraf, at en privilegeret adgang til en del af kapaciteten til grænseoverskridende elektricitetstransmission, som
indrømmes en virksomhed på grund af forpligtelser, som er indgået før direktivets ikrafttræden, uden at proceduren i direktivets
artikel 24 er blevet fulgt, må anses for en forbudt forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel
16, og dermed for at være i strid med disse bestemmelser.
72     NEA og den finske regering har imidlertid gjort gældende, at en virksomhed som NEA har ret til at gennemføre SEP’s internationale
aftaler på grundlag af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet.
73     Princippet om beskyttelse af den berettigede forventning hører til fællesskabsrettens grundlæggende principper (jf. bl.a.
dom af 14.10.1999, sag C-104/97 P, Atlanta mod Fællesskabet, Sml. I, s. 6983, præmis 52, og af 15.7.2004, forenede sager C-37/02
og C-38/02, Di Leonardo og Dilexport, Sml. I, s. 6945, præmis 70).
74     Det følger af fast retspraksis, at adgangen til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning står
åben for enhver erhvervsdrivende, som en institution har givet anledning til at nære begrundede forventninger. Når forudseende
og påpasselige erhvervsdrivende kan påregne gennemførelsen af en fællesskabsforanstaltning, der kan påvirke deres interesser,
kan de imidlertid ikke påberåbe sig et sådant princip, når foranstaltningen gennemføres (jf. bl.a. dommen i sagen Atlanta
mod Fællesskabet, præmis 52, og Di Leonardo og Dilexport-dommen, præmis 70).
75     I det foreliggende tilfælde har fællesskabsinstitutionerne hverken vedtaget foranstaltninger eller udvist nogen adfærd, som
kunne tyde på, at de i 1989 og 1990 gældende regler, i henhold til hvilke SEP's internationale aftaler var blevet indgået,
ville blive opretholdt.
76     Navnlig bemærkes, at selv om Domstolen i dom af 23. oktober 1997, Kommissionen mod Nederlandene (sag C-157/94, Sml. I, s. 5699),
afviste at give Kommissionen medhold i dens påstand om, at det i henhold til den før direktivets ikrafttræden gældende retstilstand
blev fastslået, at Kongeriget Nederlandene havde tilsidesat EF-traktatens artikel 37 (efter ændring nu artikel 31 EF) gennem
vedtagelse af de nederlandske bestemmelser, her EW 1989, som gav SEP eneret til import af elektricitet, har den på ingen måde
garanteret, at det lovgivningsmæssige status quo ville blive opretholdt på fællesskabsplan.
77     Direktivet udgør i øvrigt kun anden fase i en proces, som skal føre til en liberalisering af elektricitetsmarkedet, idet første
fase blev indledt med Rådets direktiv 90/547/EØF af 29. oktober 1990 om transit af elektricitet gennem de overordnede net
(EFT L L 313, s. 30). Det fremgår af første betragtning til dette direktiv, at Det Europæiske Råd på flere møder havde påpeget,
at det var nødvendigt at oprette ét enkelt indre marked inden for energisektoren. I sin meddelelse om forøgelse af samhandelen
med elektricitet inden for Fællesskabet: et grundlæggende element i gennemførelsen af det indre marked for energi af 29. september
1989 (KOM(89) 336 endelig udg.), som var vedlagt forslaget til direktiv 90/947, bebudede Kommissionen den mulighed, at de
elektricitetstransmissionssystemer, som var forbeholdt de nationale eller regionale monopolvirksomheder, ville blive stillet
til rådighed for tredjemænd, og anførte, at den anså det for nødvendigt, at import- og eksportmonopolerne blev ophævet (jf.
meddelelsens punkt 2 og 52).
78     Det kan derfor ikke hævdes, at fællesskabsinstitutionerne har givet SEP anledning til at nære begrundede forventninger om,
at monopolet på import af elektricitet til Nederlandene ville blive opretholdt, eller at der ville blive indrømmet selskabet
en fortrinsret til benyttelse af det grænseoverskridende elektricitetstransmissionsnet, indtil de indgåede internationale
aftaler udløb.
79     De nederlandske offentlige myndigheder har ganske vist vedtaget nationale rammebestemmelser, i henhold til hvilke SEP har
indgået internationale aftaler med henblik på at udføre sin opgave af almindelig økonomisk interesse, som bestod i at sikre
en pålidelig og effektiv forsyning af offentligheden med elektricitet til de lavest mulige omkostninger og på en samfundsmæssigt
forsvarlig måde. En medlemsstat kan imidlertid ikke binde Fællesskabet således, at det ikke kan iværksætte eller fortsætte
liberaliseringen af elektricitetsmarkedet.
80     Hvad angår retssikkerhedsprincippet bemærkes, at dette navnlig kræver, at retsregler, som har bebyrdende retsvirkninger for
borgerne, skal være klare og præcise og deres anvendelse forudsigelig for borgerne (jf. i denne retning dom af 15.12.1987,
sag C-325/85, Irland mod Kommissionen, Sml. s. 5041, af 13.2.1996, sag C-143/93, Van Es Douane Agenten, Sml. I, s. 431, præmis
27, og af 15.2.1996, sag C-63/93, Duff m.fl., Sml. I, s. 569, præmis 20).
81     Som Domstolen allerede har fastslået, kan man ikke nære en berettiget forventning om, at der slet ikke vil blive foretaget
lovændringer, men alene anfægte de nærmere bestemmelser for gennemførelsen af en sådan ændring (jf. for så vidt angår en lovændring,
der ophævede retten til at foretage momsfradrag for visse udgifter i forbindelse med udlejning af ejendomme, dom af 29.4.2004,
forenede sager C-487/01 og C-7/02, Gemeente Leusden og Holin Groep, Sml. I, s. 5368, præmis 81). Heller ikke retssikkerhedsprincippet
indebærer et krav om, at der ikke foretages lovændringer, men kræver snarere, at lovgiver tager hensyn til særlige situationer
for virksomhederne, og i givet fald tilpasser anvendelsen af de nye retsregler herefter.
82     I denne forbindelse skal det understreges, at direktivet indeholdt bestemmelser, som gav mulighed for at tage hensyn til den
særlige situation, virksomheder som SEP befandt sig i, i forbindelse med liberaliseringen af elektricitetsmarkedet. Direktivet
gav bl.a. i artikel 24 medlemsstaterne adgang til at anmode om en undtagelse fra artikel 7, stk. 5, og artikel 16 for så vidt
angår de forpligtelser eller driftsgarantier, som var givet inden direktivets ikrafttræden. Kongeriget Nederlandene har imidlertid
ikke gjort brug af denne mulighed (jf. beslutning 1999/796, punkt 44).
83     Kommissionen har gjort gældende, at der ikke i direktivet er fastsat nogen forpligtelse til at ophæve kontrakter som SEP’s
internationale aftaler. Dette kan imidlertid ikke give hjemmel for at tilsidesætte direktivets bestemmelser med den begrundelse,
at tilsidesættelsen er nødvendig for, at sådanne kontrakter kan opfyldes. Ophævelsen af disse er desuden blot en indirekte
og mulig følge af direktivet. Direktivet ville endvidere ikke hindre en virksomhed som SEP (og fra 2001 NEA) i uden for Nederlandene
at sælge den elektricitet, selskabet havde forpligtet sig til at aftage ved de internationale aftaler.
84     NEA har desuden påberåbt sig Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1228/2003 af 26. juni 2003 om betingelserne
for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling (EFT L L 176, s. 1), navnlig punkt 2 i bilaget
til denne forordning, som findes under overskriften »Langtidskontrakters stilling«, hvorefter »[b]estående langtidskontrakter
[ikke] medfører […] fortrinsret, når de skal fornyes«. Ifølge NEA følger det af denne bestemmelse, at aftaler, som er indgået
inden denne forordnings ikrafttræden, skal kunne opfyldes.
85     Dette argument kan ikke ændre på den ovenfor foretagne vurdering. Den påberåbte bestemmelse, som ikke var gældende på tidspunktet
for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, stemmer nemlig helt overens med den fortolkning af direktivets artikel 7, stk. 5,
og artikel 16, som er anlagt i denne doms præmis 56-63, og kan derfor ikke drage denne i tvivl. Bestemmelsen bekræfter i det
foreliggende tilfælde blot, at eventuelle undtagelser til bestemmelsen, som meddeles i medfør af direktivets artikel 24, ikke
kan gælde ud over gyldighedsperioden for de forpligtelser, som er fastsat i de aftaler, der er indgået inden direktivets ikrafttræden.
86     Disse betragtninger foregriber ikke besvarelsen af spørgsmålet, om og i hvilket omfang en virksomhed som NEA på grundlag af
national ret kan opnå erstatning for det tab, den i givet fald måtte have lidt som følge af de nederlandske myndigheders undladelse
af at anmode om en undtagelse i medfør af direktivets artikel 24 vedrørende de omhandlede bestemmelser.
87     Det følger af det ovenfor anførte, at der under omstændigheder som dem, der er fremført af de parter og interesserede, som
har afgivet indlæg til Domstolen, ikke er anledning til en anvendelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning
og retssikkerhedsprincippet.
88     Det andet spørgsmål skal derfor besvares således:
–       Direktivets artikel 7, stk. 5, og artikel 16 omfatter ikke blot tekniske forskrifter, men finder anvendelse på enhver forbudt
forskelsbehandling.
–       Bestemmelserne er til hinder for nationale bestemmelser, som indrømmer en virksomhed fortrinsret til kapacitet til grænseoverskridende
elektricitetstransmission, uanset om disse bestemmelser er udstedt af systemoperatøren, af tilsynet med driften af nettet
eller af lovgiver, når sådanne bestemmelser ikke er godkendt inden for rammerne af den procedure, som er fastsat i direktivets
artikel 24.

Det første præjudicielle spørgsmål
89     Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 86, stk. 2, EF skal fortolkes således,
at den berettiger foranstaltninger som de i hovedsagen omtvistede.
90     Under hensyn til besvarelsen af det andet spørgsmål er det ufornødent at besvare dette spørgsmål.

Sagens omkostninger
91     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret:
1)
Artikel 7, stk. 5, og artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/92/EF af 19. december 1996 om fælles regler for
det indre marked for elektricitet omfatter ikke blot tekniske forskrifter, men finder anvendelse på enhver forbudt forskelsbehandling.
2)
Bestemmelserne er til hinder for nationale bestemmelser, som indrømmer en virksomhed fortrinsret til kapacitet til grænseoverskridende
elektricitetstransmission, uanset om disse bestemmelser er udstedt af systemoperatøren, af tilsynet med driften af nettet
eller af lovgiver, når sådanne bestemmelser ikke er godkendt inden for rammerne af den procedure, som er fastsat i direktivets
artikel 24.
Underskrifter
*
Processprog: nederlandsk.