CELEX: 61989TJ0008
Concorrência
Noções de acordo e de prática concertada
Responsabilidade colectiva

Os factos na origem do recurso
O presente processo respeita a uma decisão da Comissão que aplicou a quinze produtores de polipropileno uma multa por terem violado o artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE. O produto que constitui o objecto da decisão impugnada (a seguir «decisão») é um dos principais polímeros termoplásticos brutos. O polipropileno é vendido pelos produtores aos transformadores, que o convertem em produtos acabados ou semiacabados. Os principais produtores de polipropileno têm uma gama de mais de cem qualidades diferentes, que abrangem um vasto leque de utilizações finais. As principais qualidades de base do polipropileno denominam-se ràfia, homopolímero para moldagem por injecção, copolímero para moldagem por injecção, copolímero
high impact
e película. Todas as empresas destinatárias são importantes fabricantes de produtos petroquímicos.
O mercado europeu ocidental do polipropileno é abastecido quase exclusivamente a partir de unidades de produção instaladas na Europa. Antes de 1977, este mercado era abastecido por dez produtores, a saber, Montedison (posteriormente designada Montepolimeri SpA e, mais tarde, Montedipe SpA), Hoechst AG, Imperial Chemical Industries pie e Shell International Chemical Company Ltd (a seguir «quatro grandes»), representando em conjunto 64 % do mercado, Enichem Anic SpA em Itália, Rhône-Poulenc SA em França, Alcudia em Espanha, Chemische Werke Hüls c BASF AG na Alemanha e Chemie Linz AG na Austria. Após terem caído no domínio público as patentes de que era titular a Montedison, surgiram sete novos produtores na Europa Ocidental em 1977: Amoco e Hercules Chemicals NV na Bélgica, ATO Chimie SA e Solvay & C
ie
SA em França, SIR em Itália, DSM NV nos Países Baixos e Taqsa na Espanha. A Saga Petrokjemi AS & Co., produtor norueguês, iniciou as suas actividades em meados do ano de 1978 e a Petrofina SA em 1980. Esta chegada de novos produtores, com uma capacidade nominal de cerca de 480000 toneladas, determinou um aumento substancial da capacidade de produção da Europa Ocidental que, durante vários anos, não foi seguida por um correspondente aumento da procura, o que teve como consequência uma fraca utilização das capacidades de produção que, no entanto, foi progressivamente recuperada entre 1977 e 1983, passando de 60 % a 90 %. Segundo a decisão, a oferta e a procura estavam mais ou menos equilibradas a partir de 1982. Todavia, durante a maior parte do período de referência (1977-1983), o mercado do polipropileno caracterizou-se, quer por uma fraca rentabilidade, quer por perdas substanciais em razão, nomeadamente, da importância dos custos fixos e do aumento do custo da matéria-prima, o propileno. Segundo a decisão (n.° 8), em 1983, a Montepolimeri SpA detinha 18 °/o do mercado europeu do polipropileno, a Imperial Chemical Industries plc, a Shell International Chemical Company Ltd e a Hoechst AG detinham cada uma 11 %, a Hercules Chemicals NV um pouco menos de 6 %, a ATO Chimie SA, a BASF AG, a DSM NV, a Chemische Werke Hüls, a Chemie Linz AG, a Solvay & C
ie
SA e a Saga Petrokjemi AS & Co., de 3 % a 5 % cada urna e a Petrofina SA cerca de 2 %. O polipropileno foi objecto de uma vasta corrente comercial entre os Estados-membros, pois cada um dos produtores na altura estabelecidos na Comunidade vendiam em todos os Estados-membros ou quase.
A DSM NV faz parte dos sete novos produtores que entraram em 1977 no mercado. A sua posição no mercado do polipropileno era a de um produtor médio, cuja quota de mercado se situava entre 3,1 % e 4,8 %.
Em 13 e 14 de Outubro de 1983, funcionários da Comissão, agindo nos termos do artigo 14.°, n.° 3 do Regulamento. n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado (
JO 1962, 13, p.. 204
; EE 08 Fl p. 22, a seguir «Regulamento n.° 17»), procederam a diligências de instrução simultâneas nas seguintes empresas, produtoras de polipropileno que abasteciam o mercado comunitário :
—
ATO Chimie SA, actualmente Atochem (a seguir «ATO»),
—
BASF AG (a seguir «BASF»),
—
DSM NV (a seguir «DSM»),
—
Hercules Chemicals NV (a seguir «Hercules»),
—
Hoechst AG (a seguir «Hoechst»),
—
Chemische Werke Hüls (a seguir «Hüls»),
—
Imperial Chemical Industries plc (a seguir «ICI»),
—
Montepolimeri SpA, actualmente Montedipe (a seguir «Monte»),
—
Shell International Chemical Company Ltd (a seguir «Shell»),
—
Solvay & C
ie
SA (a seguir «Solvay»),
—
BP Chimie (a seguir «BP»).
Não foi efectuada qualquer diligência de instrução na Rhône-Poulenc (a seguir «Rhône-Poulenc») nem na Enichem Anic SpA.
Na sequência destas diligências de instrução, a Comissão endereçou pedidos de informações, nos termos do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 (a seguir «pedidos de informações»), não apenas às empresas acima referidas, mas também às seguintes empresas:
—
Amoco,
—
Chemie Linz AG (a seguir «Linz»),
—
Saga Petrokjemi AS & Co., que actualmente faz parte da Statoil (a seguir «Statoil»),
—
Petrofina SA (a seguir «Petrofina»),
—
Enichem Anic SpA (a seguir «Anic»).
—
A empresa Linz, estabelecida na Austria, contestou a competencia da Comissão e recusou-se responder ao pedido. Em conformidade com o artigo 14.°, n.° 2, do acima referido regulamento, os funcionarios da Comissão procederam seguidamente a diligencias de instrução na Anic e na Saga Petrochemicals UK Ltd, filial inglesa da Saga, assim como nas agencias de vendas da Linz estabelecidas no Reino Unido e na República Federal da Alemanha. Não foi endereçado qualquer pedido de informações à Rhône-Poulenc.
Os elementos obtidos no âmbito destas averiguações e destes pedidos de informações levaram a Comissão a concluir que, entre 1977 e 1983, os produtores em causa tinham, em violação do artigo 85.° do Tratado CEE, através de uma série de iniciativas de preços, fixado regularmente objectivos de preços e elaborado um sistema de controlo anual dos volumes de vendas com vista a repartir entre si o mercado disponível com base em quantidades ou percentagens acordadas. Assim, em 30 de Abril de 1984, a Comissão decidiu instaurar o processo previsto no artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 e, durante o mês de Maio de 1984, enviou uma comunicação escrita das acusações às empresas acima referidas, com excepção da Anic e da Rhône-Poulenc. Todos os destinatários responderam por escrito.
Em 24 de Outubro de 1984, o consultor-auditor nomeado pela Comissão reuniu os consultores jurídicos dos destinatários da comunicação das acusações para acordar sobre determinadas disposições processuais com vista à audição, prevista no quadro do processo administrativo, que devia iniciar-se em 12 de Novembro de 1984. Nesta reunião, além disso, a Comissão anunciou que, perante a argumentação desenvolvida pelas empresas nas suas respostas à comunicação das acusações, lhes enviaria de imediato os elementos de prova que completavam aqueles de que já dispunham no que se refere à realização das iniciativas de preços. Assim, em 31 de Outubro de 1984, a Comissão enviou aos consultores jurídicos das empresas um maço de documentos reunindo cópias das instruções de preços dadas pelos produtores aos seus serviços de vendas, assim como dos quadros resumindo esses documentos. A fim de garantir o respeito do segredo comercial, a Comissão fez acompanhar essa comunicação de determinadas condições; em particular, os documentos comunicados não deviam ser levados ao conhecimento dos serviços comerciais das empresas. Os advogados de várias empresas recusaram aceitar as referidas condições e devolveram a documentação antes da audição.
Perante as informações fornecidas nas respostas escritas à comunicação das acusações, a Comissão decidiu tornar o processo extensivo à Anie e à Rhône-Poulenc. Para este fim, foi-lhes enviada em 25 de Outubro de 1984 uma comunicação das acusações semelhante à endereçada às quinze outras empresas.
De 12 a 20 de Novembro de 1984 teve lugar uma primeira sessão de audições. No decurso desta, foram ouvidas todas as empresas, à excepção da Shell (que tinha recusado participar em qualquer audição), da Anic, da ICI, e da Rhône-Poulenc (que consideravam não estar em condições de preparar o seu dossiê}).
Nesta sessão, várias empresas recusaram abordar as questões suscitadas na documentação que lhes tinha sido enviada em 31 de Outubro de 1984, alegando que a Comissão tinha mudado radicalmente a orientação da sua argumentação e que as empresas deviam, pelo menos, ser colocadas em condições de apresentar observações escritas. Outras empresas sustentaram não ter tido tempo suficiente para estudar os documentos em questão antes da audição. Foi enviada à Comissão, em 28 de Novembro de 1984, uma carta comum neste sentido, pelos advogados das empresas BASF, DSM, Hercules, Hoechst, ICI, Linz, Monte, Petrofina e Solvay. Por carta de 4 de Dezembro de 1984, a Hüls declarou subscrever o ponto de vista assim expresso.
Por este facto, em 29 de Março de 1985, a Comissão enviou às empresas uma nova série de documentos, reproduzindo instruções de preços dadas pelas empresas aos seus serviços de vendas, acompanhadas de quadros respeitantes aos preços, assim como um resumo das provas referentes a cada uma das iniciativas em matéria de preços relativamente à qual existiam documentos disponíveis. Solicitava às empresas que respondessem, tanto por escrito como no decurso de uma outra sessão de audições e esclarecia que levantava as restrições previstas inicialmente respeitantes à comunicação aos serviços comerciais.
Através de outro ofício do mesmo dia, a Comissão respondeu aos argumentos apresentados pelos advogados, segundo os quais não tinha dado uma definição jurídica precisa do acordo alegado, na acepção do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, e solicitou às empresas que lhe apresentassem as suas observações escritas e orais.
Foi efectuada uma segunda sessão de audições de 8 a 11 de Julho de 1985, e em 25 de Julho de 1985. A Anic, a ICI, e a Rhône-Poulenc apresentaram as suas observações e as outras empresas (à excepção da Shell) comentaram os pontos suscitados nos dois ofícios da Comissão datados de 29 de Março de 1985.
O projecto de acta das audições, acompanhado da documentação útil, foi transmitido aos membros do comité consultivo em matéria de acordos, de decisões e de posições dominantes (a seguir «comité consultivo») em 19 de Novembro de 1985 e foi enviado às empresas em 25 de Novembro de 1985.O comité consultivo emitiu o seu parecer na sua 170. a reunião, em 5 e 6 de Dezembro de 1985.
No termo deste processo, a Comissão adoptou a decisão controvertida em 23 de Abril de 1986, cuja parte decisória é a seguinte:
«Artigo 1. °
Anie SpA, ATO Chemie SA (actualmente Atochem), BASF AG, DSM NV, Hercules Chemicals NV, Hoechst AG, Chemische Werke Hüls (actualmente Hüls AG), ICI pic, Chemische Werke Linz, Montepolimeri SpA (actualmente Montedipe), Petrofina SA, Rhône-Poulenc SA, Shell International Chemical Co. Ltd, Solvay & C
ie
e Saga Petrokjemi AS & Co. (actualmente fundida com a Statoil) infringiram o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, ao participarem:
—
no caso da Anic, desde cerca de Novembro de 1977 até finais de 1982 ou início de 1983,
—
no caso da Rhône-Poulenc, cerca de Novembro de 1977 até fim de 1980,
—
no caso da Petrofina, desde 1980 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso da Hoechst, ICI, Montepolimeri e Shell, desde meados de 1977 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso de Hercules, Linz e Saga, de cerca de Novembro de 1977 até, pelo menos, Novembro de 1983,
—
no caso da ATO, desde pelo menos 1978 até pelo menos Novembro de 1983,
—
no caso de BASF, DSM e Hüls, a partir de um momento indeterminado entre de 1977 e 1979 até, pelo menos, Novembro de 1983,
num acordo e prática concertada criados em meados de 1977 pelo qual os produtores fornecedores de polipropileno no território do mercado comum :
a)
se contactaram e encontraram regularmente (desde o início de 1981, duas vezes por mês) no âmbito de reuniões secretas, a fim de examinar e definir a sua política comercial;
b)
fixaram periodicamente preços-objectivo (ou mínimos) para a venda do produto em cada Estado-membro da Comunidade;
c)
acordaram diversas medidas destinadas a facilitar a aplicação de tais objectivos erri matéria de preços, incluindo (principalmente) limitações temporárias da produção, troca de informações pormenorizadas sobre as suas entregas, efectivação de reuniões locais e, a partir do final de 1982, um sistema de ‘account management’ que visava aplicar subidas de preços a clientes específicos;
d)
aplicaram aumentos de preços simultâneos, executando os ditos objectivos;
e)
Repartiram o mercado, atribuindo a cada produtor um objectivo ou ‘quota’ anual de vendas (1979, 1980 e durante parte, pelo menos, de 1983) ou, na falta de acordo definitivo quanto a todo o ano, obrigando os produtores a limitarem as suas vendas mensais por referência a um período anterior (1981, 1982).
Artigo 2.°
As empresas referidas no artigo 1.° porão imediatamente fim às supracitadas infracções (caso não o tenham ainda feito) e abster-se-ão doravante, relativamente às suas actividades no sector do polipropileno, de qualquer acordo ou prática concertada que possa ter objectivos ou efeitos idênticos ou semelhantes, incluindo qualquer troca de informações do tipo normalmente abrangido pelo segredo comercial, por meio do qual os participantes sejam directa ou indirectamente informados da produção, entregas, nivel das existencias, preços de venda, custos ou planos de investimento de outros produtores identificados ou susceptível de lhes permitir controlar a execução de qualquer acordo expresso ou tácito ou prática concertada relacionada com os preços ou a repartição dos mercados na Comunidade. Qualquer sistema de troca de informações gerais de que os produtores sejam assinantes (tal como o FIDES) será aplicado de forma a excluir qualquer informação susceptível de identificar o comportamento de produtores determinados; as empresas abs-ter-se-ão, em especial, de trocar entre si qualquer informação suplementar significativa do ponto de vista da concorrência e não abrangida por tal sistema.
Artigo 3. °
As empresas referidas na presente decisão são aplicadas, em relação com a infracção verificada no artigo 1.°, as seguintes multas:
i)
Anic SpA, uma multa de 750000 ecus, ou seja, 1103692500 LIT;
ii)
Atochem, uma multa de 1750000 ecus, ou seja, 11973325 FF;
iii)
BASF AG, uma multa de 2500000 ecus, ou seja, 5362225 DM;
iv)
DSM NV, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 6657640 HFL;
v)
Hercules Chemicals NV, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 120569620 BFR;
vi)
Hoechst AG, uma multa de 9000000 ecus, ou seja, 19304010 DM;
vii)
Hüls AG, uma multa de 2750000 ecus, ou seja, 5898447,50 DM;
viii)
ICI plc, uma multa de 10000000 ecus, ou seja, 6447970 UKL;
ix)
Chemische Werke Linz, uma multa de 1000000 ecus, ou seja, 1471590000 LIT;
x)
Montedipe, uma multa de 11000000 ecus, ou seja, 16187490000 LIT;
xi)
Petrofina SA, uma multa de 600000 ecus, ou seja, 26306100 BFR;
xii)
Rhône-Poulenc SA, uma multa de 500000 ecus, ou seja, 3420950 FF;
xiii)
Shell International Chemical Co. Ltd, uma multa de 9000000 ecus, ou seja, 5803173 UKL;
xiv)
Solvay & Cie, uma multa de 2500000 ecus, ou seja, 109608750 BFR;
xv)
Statoil, Den Norske Stats Oljeselskap AS (que engloba actualmente a Saga Petrokjemi), uma multa de 1000000 ecus, ou seja, 644797 UKL.
Artigos 4° e 5°
(omissis)»
Em 8 de Julho de 1986, foi enviada às empresas a acta definitiva das audições, contendo as correcções, complementos e supressões de textos por elas pedidas.
A tramitação processual
Foi nestas circunstâncias que, por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 31 de Julho de 1986, a recorrente interpôs o presente recurso, visando a anulação da decisão. Treze das catorze outras destinatárias desta decisão interpuseram também recurso com vista à sua anulação (processos T-1/89 a T-4/89, T-6/89, T-7/89 e T-9/89 a T-15/89).
A fase escrita do processo decorreu inteiramente perante o Tribunal de Justiça.
Por despacho de 15 de Novembro de 1989, o Tribunal de Justiça remeteu este processo, assim como os outros treze, para o Tribunal de Primeira Instância, em aplicação do artigo 14.° da decisão do Conselho, de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (a seguir «decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988»).
Em aplicação do artigo 2.°, n.° 3, da decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988, foi nomeado um advogado-geral pelo presidente do Tribunal.
Por ofício de 3 de Maio de 1990, o secretário do Tribunal convidou as partes a participar numa reunião informal, com vista a determinar as formas de organização da audiência. Esta reunião teve lugar em 28 de Junho de 1990.
Por ofício de 9 de Julho de 1990, o secretário do Tribunal pediu às partes que apresentassem as suas observações sobre uma eventual apensação dos processos T-1/89 a T-4/89 e T-6/89 a T-15/89 para efeitos da fase oral do processo. Nenhuma das parte formulou qualquer objecção sobre este ponto.
Por despacho de 25 de Setembro de 1990, o Tribunal apensou os processos acima referidos para efeitos de audiência, em razão da sua conexão, em conformidade com o artigo 43.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, então aplicável
mutatis mutandis
ao processo no Tribunal de Primeira Instância nos termos do artigo 11.°, terceiro parágrafo, da decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988.
Por despacho de 15 de Novembro de 1990, o Tribunal decidiu sobre os pedidos de tratamento confidencial apresentados pelas recorrentes nos processos T-2/89, T-3/89, T-9/89, T-11/89, T-12/89 e T-13/89 e deu-lhes acolhimento parcial.
Por cartas que deram entrada na Secretaria do Tribunal entre 9 de Outubro e 29 de Novembro de 1990, as partes responderam às questões que lhes tinham sido postas pelo Tribunal pelos ofícios do secretário de 19 de Julho.
Perante as respostas fornecidas às suas questões e com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões do Tribunal na audiência que teve lugar de 10 a 15 de Dezembro de 1990.
Foram ouvidas as conclusões do advogado-geral na audiência de 10 de Julho de 1991.
Pedidos das partes
A DSM conclui pedindo que o Tribunal se digne :
1)
anular ou declarar a nulidade, total ou parcial, da decisão da Comissão de 23 de Maio de 1986 (IV/31.149-Polipropileno) que é objecto do presente recurso;
2)
anular ou reduzir a multa aplicada à recorrente através dessa decisão;
3)
ordenar quaisquer outras medidas que o Tribunal de Justiça (ou o Tribunal de Primeira Instância) julgue úteis;
4)
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão, por seu turno, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Quanto ao mérito
O Tribunal considera que há que analisar, em primeiro lugar, a argumentação da recorrente baseada na violação dos direitos da defesa, pelo facto de a Comissão não lhe ter comunicado os documentos em que baseou a decisão (1) e por ter invertido o ónus da prova, com base em provas insuficientes (2); em segundo lugar, a argumentação relativa à verificação da infracção que incide, por um lado, em verificações de facto efectuadas pela Comissão (1) e, por outro, na aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CEE a estes factos (2), por a Comissão não ter qualificado correctamente a infracção (A), por não ter correctamente apreciado o efeito limitativo da concorrência (B) e por não ter apreciado correctamente os efeitos sobre o comércio entre os Estados-membros (C); em terceiro lugar, a argumentação relativa à fundamentação da decisão; em quarto lugar, a argumentação relativa à fixação da multa que não seria adequada nem à duração (1) nem à gravidade (2) da infracção imputada.
Quanto aos direitos da defesa
1. Falta de comunicação de documentos aquando da comunicação das acusações
A recorrente alega que, aquando da comunicação das acusações, a Comissão não lhe enviou documentos referidos em catorze números da decisão, colocando-a assim na impossibilidade de se pronunciar quanto ao seu conteúdo. Tratar-se-ia de um relatório de um funcionário superior daHercules sobre a reunião de 13 de Maio de 1982 [decisão, n.° 15, alínea b); ver igualmente n.° 37], de um documento pretensamente encontrado na Solvay com a data de 6 de Setembro de 1977 (decisão, n.° 16, último parágrafo), da resposta da Shell à comunicação das acusações (decisão, n.° 17), de dois relatórios de reuniões internas da Shell realizadas respectivamente a 5 de Julho de 1979 (decisão, n.° 29, segundo parágrafo) e a 12 de Setembro de 1979 (decisão, n.° 31), de um documento interno da Solvay (decisão, n.° 32), de uma insistência da Solvay aos seus serviços de vendas em 17 de Julho de 1981 (decisão, n.° 35), de artigos publicados na imprensa especializada no final de 1981 (decisão, n.° 36), de uma nota interna da ICI relativa ao «clima de firmeza» (decisão, n.° 46), de documentos da Shell relativos ao Reino Unido e à França, bem como de um documento da Shell intitulado «PP W. Europe-Prin-cing» e «Market quality report» (decisão, n.° 49), de vários documentos da ATO, nomeadamente uma nota interna de 28 de Setembro de 1983 (decisão, n.° 51), de quadros encontrados na ICI e relativos aos objectivos acordados para 1979 (decisão, n.° 54), do relatório da reunião de 10 de Março de 1982 elaborado por um funcionário superior da ICI (decisão, n.° 58), de uma nota não datada da ICI destinada a preparar uma reunião com a Shell prevista para o mês de Maio de 1983 e, finalmente, de um documento de trabalho relativo ao primeiro trimestre de 1983 encontrado na Shell (decisão, n.° 63).
A este propósito, a recorrente alega a violação do n.° 1 do artigo 2.° do Regulamento n.° 99/63/GEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.
os
1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 do Conselho (
JO 1963, 127, p. 2268
, a seguir «Regulamento n.° 99/63»), nos termos do qual a Comissão dará conhecimento, por escrito, às empresas das acusações que lhes são dirigidas. Tais acusações deveriam ser acompanhadas dos documentos na base dos quais a Comissão fundamenta os seus argumentos. Se não é necessário comunicar a totalidade do
dossier
às empresas envolvidas, estas deveriam, no entanto, ser informadas dos elementos de facto que estão na origem das acusações da Comissão acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Julho de 1966, Consten-Grunding/Comissão,
56/64 e 58/64, Recueil, p. 429
). Se tais elementos tomam a forma de documentos específicos, a Comissão deveria comunicá-los às empresas, ou então, se são susceptíveis de ser conhecidos, indicar aqueles que são, por esse meio, referidos. Para além disso, a apreciação da importância de um documento ou do sentido da reacção de uma empresa em relação a um documento deveria ser deixada a essa empresa.
A Comissão contrapõe que todos os documentos que diziam respeito à recorrente e provavam a participação desta no acordo lhe foram dados a conhecer com a comunicação das acusações de maneira perfeitamente identificável com excepção do relatório da reunião de 10 de Março de 1982 elaborado por um funcionário superior da ICI (decisão, n.° 58). Mas este relatório mais não fazia do que precisar os termos dum plano encontrado na ICI e na Hercules (comunicação geral das acusações, anexo 71, a seguir «a. g. an») que foi comunicado e, por outro lado, incidia sobre o ano de 1982 durante o qual a recorrente reconheceu, no seu requerimento inicial, haver participado no acordo.
Além disso, a Comissão afirma que a recorrente pôde ter conhecimento, durante o período de consulta do processo, de certos documentos que, segundo pretende, nao lhe foram comunicados.
A Comissão invoca ainda que os documentos referidos nos n.
os
46 e 54 da decisão foram comunicados à recorrente, consistindo nos anexos 35 e 55 da comunicação geral das acusações.
Finalmente, admite que certos documentos citados na decisão não foram comunicados à recorrente porque em nada lhe diziam respeito e não teriam, portanto, estado na base da parte da decisão que a envolvia. Por isso, não apresentavam o mínimo interesse para a apreciação da posição da recorrente no acordo.
O Tribunal salienta que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o que importa não sao os documentos enquanto tais, mas as conclusões que deles extraiu a Comissão e, se tais documentos não foram mencionados na comunicação das acusações, a empresa em causa poderia, legitimamente, considerar que não tinham relevância para efeitos do presente caso. Ao não informar uma empresa de que certos documentos seriam utilizados na sua decisão, a Comissão impediu-a de expressar em tempo útil a sua opinião sobre o valor probatório desses documentos. Nestes termos, tais documentos não podem ser considerados como meios de prova válidos no que a ela dizem respeito (acórdão de 25 de Outubro de 1983, AEG-Te-lefunken/Comissão, n.° 27,
107/82, Recueil, p. 3151
, e ver mais recentemente o acórdão de 3 de Julho de 1991, n.° 21, AKZO Chemie/Comissão,
C-62/86, Recueil, p. I-3359
).
No caso em apreço, importa salientar que apenas os documentos mencionados nas comunicações, gerais ou específicas, das acusações ou nas cartas de 8 de Outubro de 1984 e de 29 de Março de 1985, ou os que se encontram juntos a estas últimas sem que nelas se faça menção expressa, podem ser considerados como meios de prova oponíveis à recorrente no âmbito do presente processo. No que respeita aos documentos anexados às comunicações das acusações, mas que nelas não são mencionados, só podem estar na base da decisão contra a recorrente se está pôde deduzir, de forma razoável a partir das comunicações das acusações, as conclusões que a Comissão entendia deles extrair.
Do atrás exposto decorre que, entre os documentos citados pela recorrente, só a nota interna da ICI sobre o «clima de firmeza» (decisão, n.° 46) e os quadros encontrados na ICI relativos aos objectivos acordados para 1979 (decisão, n.° 54) podem ser considerados elementos de prova contra a recorrente, uma vez que foram mencionados, respectivamente, nos n.
os
71 e 93 da comunicação geral das acusações dirigida à recorrente, da qual, aliás, constituem os anexos 35 e 55. Os outros documentos citados pela recorrente não podem ser considerados meios de prova oponíveis à recorrente no âmbito do presente processo.
A questão de saber se estes últimos documentos revestiam um caracter indispensável nas verificações de facto feitas pela Comissão na decisão contra a recorrente compete ao Tribunal, quando este se pronunciar sobre o mérito de tais verificações.
2. Insuficiência dos elementos de prova apresentados pela Comissão
A recorrente defende que os documentos apresentados pela Comissão não são dignos de crédito e, em especial, que as notas internas da ICI são meras intenções ou interpretações subjectivas dos seus autores, norteados por objectivos políticos pessoais no seio da respectiva empresa.
Acrescenta que a Comissão não deve tentar empolar um caso, dando-lhe um alcance mais vasto do que aquele que os factos objectivamente demonstram. Para além disso, a Comissão deveria aplicar a presunção de inocência e o princípio «in dubio pro reo». Ora, a Comissão teria extraído conclusões gerais de incidentes e de circunstâncias que, colocados no seu verdadeiro contexto, poderiam dar uma imagem diferente do comportamento ou da posição da recorrente no mercado; a Comissão teria considerado que tais incidentes e circunstâncias consubstanciavam uma prova de culpabilidade, baseando-se assim em provas insuficientes, incertas ou inconcludentes. Na opinião da recorrente, este modo de agir teria provocado a inversão do ónus da prova, devendo a DSM demonstrar em geral que o seu comportamento no mercado foi totalmente diferente daquele que pretende a Comissão ou dar uma outra interpretação aos factos, quando seria à Comissão que caberia tornar plausível a sua versão dos factos face à interpretação dada pelas empresas.
A Comissão contrapõe que a DSM não fornece razões válidas para pôr em dúvida a credibilidade dos documentos apresentados pela Comissão.
A Comissão considera que atribuiu aos diferentes factos apresentados um alcance que não ultrapassa aquele que efectivamente têm. Chama a atenção para o facto de a prova de uma infracção ao artigo 85.° do Tratado CEE dever obrigatoriamente incidir sobre o comportamento de várias empresas. Acrescenta ainda que, contrariamente ao que sugere a DSM, é a esta última que cabe, tendo em conta o conjunto dos elementos de prova fornecidos pela Comissão, demonstrar que os factos invocados podem ser interpretados de modo diferente.
Finalmente, segundo a Comissão, a acusação de ter sido violado o princípio «in dubio pro reo» não teria qualquer pertinência, tendo em conta a relevância dos elementos de prova constantes do processo.
O Tribunal salienta que o conteúdo dos relatórios de reuniões emanados da ICI se encontra confirmado por vários documentos, tais como um certo número de quadros contendo números relativos aos volumes de vendas dos diversos produtores e as instruções de preços que deveriam corresponder, quanto ao montante e à data de entrada em vigor, aos objectivos de preços referidos nos citados relatórios de reuniões. Do mesmo modo, as respostas dos vários produtores aos pedidos de informações que lhes foram dirigidos pela Comissão corroboram, globalmente, o conteúdo dos citados relatórios.
Por conseguinte, a Comissão pôde considerar que os relatórios de reuniões encontrados na ICI reflectiam bastante objectivamente o conteúdo das reuniões cuja presidência fora assegurada por diferentes funcionários da ICI, o que aumentava a necessidade de eles informarem correctamente os seus colegas da ICI que não tivessem participado nas ditas reuniões, elaborando relatórios das mesmas.
Nestas circunstâncias, é à recorrente que compete dar uma explicação diferente do conteúdo das reuniões em que participou, fornecendo elementos precisos, tais como as notas tomadas pelos seus funcionários durante as reuniões em que estiveram presentes ou o depoimento dessas pessoas. Ora, é necessário reconhecer que a recorrente não forneceu ao Tribunal tais elementos nem se prontificou a fazê-lo.
Para além disso, é preciso salientar que a questão de saber se a Comissão extraiu conclusões demasiado gerais dos elementos de prova disponíveis, violando assim a presunção de inocência e o princípio «in dubio pro reo», se confunde com a de saber se as conclusões em matéria de facto contidas na decisão da Comissão são sustentadas pelos elementos de prova que ela forneceu. Tratando-se de uma questão de fundo ligada à determinação da infracção, há que examiná-la posteriormente com as outras questões ligadas à determinação da infracção.
Quanto à determinação da infracção
Segundo a decisão (n.° 80, primeiro parágrafo), a partir de 1977, os produtores de polipropileno abastecedores da Comunidade foram parte de todo um conjunto de planos, dispositivos e medidas adoptados no âmbito de um sistema de reuniões periódicas e de contactos permanentes. A decisão (n.° 80, segundo parágrafo) acrescenta que o plano geral dos produtores tinha por objectivo organizar encontros para chegar a um acordo sobre pontos específicos.
Nessas condições, há que verificar, antes de mais, se a Comissão enquadrou de forma juridicamente correcta os factos que considerou provados relativos ao sistema de reuniões periódicas (A), às iniciativas de preços (B), às medidas destinadas a facilitar a execução das iniciativas de preços (C) e à fixação de objectivos de quantidade e de quotas (D), tomando em consideração o acto impugnado (a) e os argumentos das partes (b) antes de os apreciar (c); seguidamente, há que examinar a aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE a tais factos.
1. Os factos verificados
A — O sistema das reuniões periódicas
a) Acto impugnado
A decisão (n.° 78, quarto parágrafo, e n.° 104, terceiro parágrafo) declara que o sistema de reuniões periódicas de produtores de polipropileno teve início em finais de 1977, tendo sido realizadas seis reuniões durante 1978 (n.° 18, primeiro parágrafo), mas que não é possível determinar a data exacta em que cada produtor começou a participar nelas. A decisão salienta que a DSM, que se encontra entre os produtores que não se provou terem «apoiado» a iniciativa de Dezembro de 1977, pretende não saber quando se iniciaram as reuniões e admite ter a elas assistido só a partir de 1980.
Todavia, a decisão (n.° 105, primeiro e segundo parágrafos) indica que a data precisa em que cada produtor começou a assistir às sessões plenárias periódicas não pode ser estabelecida com segurança. A data em que a ANIC, a ATO, a BASF, a DSM e a Hüls teriam começado a participar nos acordos não poderia ser posterior a 1979, uma vez que ficou estabelecido que estes cinco produtores participaram todos eles na repartição do mercado ou no sistema de quotas introduzido pela primeira vez nesse mesmo ano.
A decisão (n.° 104, terceiro parágrafo, e n.° 105, segundo e quarto parágrafos) afirma, por um lado, que a ICI declarou que a DSM era um participante regular nas reuniões e, por outro lado, que o sistema das reuniões periódicas de produtores de polipropileno funcionou, pelo menos, até finais de Setembro de 1983. Acusa a DSM de ter participado nesse sistema (n.° 18, primeiro e terceiro parágrafos).
Segundo a decisão (n.° 21), a finalidade das reuniões periódicas de produtores de polipropileno era, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas e o controlo da sua observância por parte dos produtores.
b) Argumentos das partes
A recorrente faz notar que, nos termos da decisão, teria participado no acordo a partir «de um momento indeterminado entre 1977 e 1979». Sustenta que, em todo o caso, a Comissão não podia introduzir uma margem de indeterminação tão grande quanto ao início da infracção. Caber-lhe-ia ter fixado com precisão este início e, caso isso não lhe tivesse sido possível, ter dado à recorrente o benefício da dúvida.
A recorrente alega que, se reconheceu ter participado regularmente em reuniões de produtores de polipropileno a partir de 1 de Janeiro de 1981, sempre negou categoricamente nelas ter participado, antes desta data, com uma certa regularidade où de forma estruturada.
A recorrente sustenta que, se a Comissão afirma, porém, que a data em que a DSM começou a participar no entendimento não pode ter sido posterior a 1979, fá-lo com base em documentos emanados da ICI, os quais não têm força probatória ou são interpretados de modo incorrecto. Tratar-se-ia tão-só de quadros incluindo números de produção para os diferentes produtores.
A recorrente acrescenta, na sua réplica, que a força probatória de tais documentos, no que respeita à sua participação nas reuniões, é desmentida pela menção que aí é feita à Amoco, cuja não participação em reuniões é admitida pela Comissão. Uma nota de 27 de Fevereiro de 1978 [anexo III das alegações escritas (a seguir «D. an.»] não teria também força probatória.
A Comissão salienta, por seu lado, que a DSM reconhece ter estado presente nas reuniões com uma certa regularidade após 1 de Janeiro de 1981 e, se nega ter participado nelas com uma certa regularidade ou de forma estruturada antes de 1981, não contesta ter participado nelas de maneira irregular ou casual.
A Comissão sustenta que numerosos documentos demonstram a participação da recorrente nas reuniões antes de 1981. Tratar-se-ia do n.° 23 da resposta da DSM à comunicação das acusações, na qual teria reconhecido de forma encapotada ter estado representada em reuniões antes de 1981; da resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8), nos termos da qual a DSM assistia às reuniões como «regular participant» («participante regular») ; das declarações feitas aquando da assembleia geral da «European Association of Textile Polyolefines» (a seguir «EATP») de 26 de Maio de 1978, as quais demonstrariam que a DSM «Will support the movement to get prices at a reasonable level» («dará o seu apoio à operação destinada a trazer os preços para um nível razoável») (a. g. an. 7); dos anexos 55 e seguintes da comunicação geral das acusações, os quais conteriam dados precisos que só poderiam ter sido fornecidos pela DSM e, finalmente, de uma nota emanada da DSM, datada de 27 de Fevereiro de 1978, da qual se infere que, desde essa altura, a DSM respeitava os acordos e estava preocupada com o facto de certos concorrentes seus não os cumprirem de forma muito escrupulosa.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal verifica, liminarmente, que a indicação relativa ao início da participação da recorrente na infracção, a qual, nos termos do artigo 1.° da decisão, se situa num momento indeterminado entre 1977 e 1979, deve ser entendida, à luz dos fundamentos da decisão, como situando o início dessa participação entre o começo e o fim do ano de 1978. Com efeito, convém salientar, por um lado, que nem as comunicações — geral e específica — das acusações dirigidas à recorrente, nem a decisão formulam acusações contra a recorrente antes do ano de 1978, a decisão exclui mesmo explicitamente a recorrente da iniciativa de preços de Dezembro de 1977 (n.° 78) e, por outro lado, que o n.° 105, segundo parágrafo, da decisão indica que o início dessa participação não pode ter sido posterior ao começo do ano de 1979.
Há que considerar com base nos indícios fornecidos, por um lado, pela nota interna da DSM com data de 27 de Fevereiro de 1978 (D. an. Ill), a qual tinha sido redigida com vista à preparação da reunião de 28 de Fevereiro de 1978, referindo, nomeadamente, entre os erros cometidos pela DSM na sua política de preços, «clinging to agreements even when heavy violations of our partners become obvious» («o cumprimento dos acordos mesmo quando é evidente que os nossos parceiros os violam gravemente»), quando o contexto desta citação indica que os «partners» não podem ser os clientes e ps fornecedores que como tal são designados noutra parte do documento, e por outro lado, pelas declarações da recorrente aquando da reunião da EATP de 26 de Maio de 1978 (a. g. an. 7), nos termos das quais:
«It is our conviction that stability in supply and in pricing is most important... Therefore we will support the move to get prices at a reasonable level. This mornig we have heard some comments indicating the November initiative has not been fully carried through, nevertheless we are of the opinion that it is absolutely necessary to pursue this goal further.»
(«Temos a firme convicção de que a estabilidade da oferta e dos preços é de uma importância capital... Por esse motivo, apoiaremos a operação com vista a trazer os preços para um nível razoável. Ouvimos esta manhã comentários indicando que a iniciativa do mês de Novembro não tinha sido inteiramente executada, mas consideramos, no entanto, que é absolutamente necessário continuar a prosseguir este objectivo.»)
que a recorrente participou, a partir de um momento que pode ser situado em 1978, nas reuniões dos «Seniors Managers» («patrões») organizadas por produtores de polipropileno, durante as quais foi desenvolvida a ideia de fixar preços-objectivo, tal como é demonstrado pela resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8) que afirma que «Generally speaking however, the concept of recommending ‘Target Prices’ was developed during the early meetings which took place in 1978» («Em geral, a ideia de recomendar ‘preços-objectivo’ foi elaborada durante as primeiras reuniões, as quais se realizaram em 1978»).
No que respeita ao período subsequente, o Tribunal verifica que decorre da resposta da ICI ao pedido de informações que a DSM participou regularmente nas reuniões periódicas de «patrões» e de «peritos» a partir do final do ano de 1978 ou do início do ano de 1979. Com efeito, esta resposta coloca a recorrente, contrariamente a dois outros produtores, entre os participantes regulares nessas reuniões e indicia, para além disso, que:
«By late 197 8/early 1979 it was determined that the
ad hoc
meetings of Senior Managers should be supplement by meetings of lower level managers with more marketing knowledge. This two-tier level of representatives became identified as (a) ‘Bosses’ and (b) ‘Experts’».
[«No final de 1978/início de 1979, foi decidido que as reuniões ‘ad hoc’ dos directores ‘Senior’ seriam completadas por reuniões de directores situadas a um nível menos elevado na hierarquia, mas detentores de maiores conhecimentos em matéria de marketing. Esta representação a dois níveis foi posteriormente designada como dos (a) ‘patrões’... e dos (b) ‘peritos’»].
Conviria observar, para além disso, que a resposta da ICI ao pedido de informações se encontra confirmada, em primeiro lugar, pela resposta da recorrente à comunicação das acusações, na qual afirma, é verdade, só ter participado nas reuniões com uma certa regularidade a partir de Janeiro de 1981, mas não nega nelas ter participado antes dessa data e, em segundo lugar, pela menção, ao lado do nome da recorrente em vários quadros encontrados na ICI e na ATO (a. g. an. 55 a 61), dos seus volumes de vendas relativamente a diversos meses e diversos anos. Ora, a maior parte das recorrentes admitiu nas respectivas respostas a uma questão escrita colocada pelo Tribunal que não teria sido possível elaborar os quadros encontrados na ICI, na ATO e na Hercules com base nas estatísticas do sistema FIDES de troca de dados e a ICI, a propòsito de um destes quadros, declarou na sua resposta ao pedido de informações que «the source of information for actual historic figures in this table would have been the producers themselves» (‘a fonte de informação para os valores reais incluídos neste quadro deverá.ter sido os próprios produtores’). É, no entanto, necessário esclarecer que este último elemento não constitui uma prova em si da participação da recorrente nas reuniões, tal como não constitui no caso Amoco, mas apenas corrobora o teor dos outros elementos de prova com base nos quais esta participação deve ser considerada demonstrada, elementos esses que estão ausentes no caso da Amoco.
Finalmente, decorre dos quadros juntos à resposta da recorrente ao pedido de informações que esta participou em quase todas as reuniões de produtores que se alega terem sido realizadas durante os anos de 1982 e 1983.
O Tribunal considera que a Comissão tem razão quando afirma qüe, com base nos elementos fornecidos pela ICI na sua resposta ao pedido de informações e confirmados por numerosos relatórios de reuniões, a finalidade das mesmas era, nomeadamente, a de fixar objectivos de preços, por um lado, e volumes de vendas, por outro. Com efeito, pode ler-se nesta resposta as seguintes passagens: «Target prices» for the basic grade of each principal category of polypropylene as proposed by producers from time to time since 1 January 1979 are set forth in Schedule...»; bem como «A number of proposasls for the volume of individual producers were discussed at meetings» («Os ‘preços-objectivo’ que foram propostos periodicamente pelos produtores a partir de 1 de Janeiro de 1979 para a qualidade de base de cada uma das principais categorias de polipropileno figuram no anexo...», assim como «algumas propostas relativas aos volumes de vendas dos diversos produtores foram discutidas nas reuniões»).
Acresce que, denotando o estádio da organização, para além das reuniões de «patrões», ocorreram reuniões de «peritos» em
marketing
a partir do fim do ano de 1978 ou do início do ano de 1979, e a resposta da ICI ao pedido de informações revela que as discussões relativas à fixação dos objectivos de preços e volumes de vendas eram cada vez mais concretas e precisas, ao passo que, em 1978, os «patrões» se tinham limitado a desenvolver o conceito de preços-objectivo.
Para além das passagens antecedentes, pode ler-se o seguinte extracto na resposta da ICI ao pedido de informações: «Only ‘Bosses’ and ‘Experts’ meetings came to be held on a monthly basis» («Só as reuniões de ‘patrões’ e de ‘peritos’ é que tinham lugar numa base mensal»). A Comissão teve razão ao deduzir desta resposta, assim como da identidade de natureza e de objecto das reuniões, que estas se increviam num sistema de reuniões periódicas.
Resulta das considerações que antecedem que a Comissão provou de forma bastante que a recorrente participou nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno a partir de um momento indeterminado situado entre 1977 e 1979 e até Setembro de 1983 e que estas reuniões tinham como finalidade, nomeadamente, a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas e que se inscreviam num sistema.
B — As iniciativas de preços
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.
os
28 a 51), seis iniciativas de preços, inscritas num sistema de fixação de objectivos de preços, puderam ser identificadas, a primeira de Julho a Dezembro de 1979, a segunda de Janeiro a Maio de 1981, a terceira de Agosto a Dezembro de 1981, a quarta de Junho a Julho de 1982, a quinta de Setembro a Novembro de 1982 e a sexta de Julho a Novembro de 1983.
A propósito da primeira destas iniciativas de preços, a Comissão (decisão, n.° 29) faz notar não possuir qualquer pormenor sobre as reuniões efectuadas ou as iniciativas previstas durante o primeiro semestre de 1979. O relatório de uma reunião efectuada em 26 e 27 de Setembro de 1979 demonstra, contudo, que estava prevista uma iniciativa para a qualidade ràfia, tendo como base um preço de 1,90 DM/Kg a partir de 1 de Julho e de 2,05 DM/Kg a partir de 1 de Setembro. A Comissão dispõe de instruções de preços de certos produtores, entre os quais não está incluída a recorrente, das quais resulta que esses produtores tinham dado ordem aos seus serviços de vendas para aplicar este nível de preços ou o equivalente na moeda nacional a partir de 1 de Setembro e isto, no que se refere à maior parte deles, antes da imprensa especializada ter anunciado o aumento previsto (decisão, n.° 30).
Todavia, em virtude de dificuldades em aumentar os preços, os produtores decidiram, na reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979, adiar por alguns meses a data prevista para atingir os objectivos de preços, ou seja, para 1 de Dezembro de 1979, consistindo o novo plano em «manter» durante todo o mês de Outubro os níveis já atingidos, com a possibilidade de um aumento intermédio em Novembro, que elevaria o preço a 1,90 ou 1,95 DM/Kg (decisão, n.° 31, primeiro e segundo parágrafos).
Quanto à segunda iniciativa de preços, a decisão (n.° 32), mesmo admitindo que não foi descoberto qualquer relatório das reuniões de 1980, afirma que os produtores se reuniram pelo menos sete vezes durante esse ano (é feita referência ao quadro 3 da decisão). No início do ano, a imprensa especializada noticia que os produtores são favoráveis a uma forte subida dos preços em 1980. Verifica-se, no entanto, uma descida substancial nos preços de mercado, que caem para um nível de 1,20 DM/Kg, ou menos ainda, antes de estabilizarem por volta de Setembro. As instruções de preços emitidas pela recorrente, bem como pela Hoechst, Linz, Monte, Saga e ICI indicam que, a fim de restabelecer o nível dos preços, foram fixados objectivos pára Dezembro de 1980-Janeiro de 1981, na base de 1,50 DM/Kg para a ráfia, 1,70 DM/Kg para o homopolímero e 1,95 a 2,00 DM/Kg para o copolímero. Um documento interno da Solvay inclui um quadro comparativo entre os «preços realizados» para Outubro e Novembro de 1980 e aqueles referenciados como «preços de lista» para Janeiro de 1981, de 1,50/1,70/2,00 DM. O plano original consistia em aplicar estes níveis a partir de 1 de Dezembro de 1980 (realizou-se uma reunião em Zurique de 13 a 15 de Outubro), mas esta iniciativa foi adiada até 1 de Janeiro de 1981.
A decisão (n.° 33) salienta, em seguida, a participação da DSM em duas reuniões de Janeiro 1981, durante as quais se verificou que era necessário proceder a um aumento de preços em duas etapas, fixado em Dezembro de 1980 para o dia 1 de Fevereiro de 1981, na base de 1,75 DM/Kg para a ráfia: o objectivo seria fixado em 1,75 DM/Kg para Fevereiro e seria introduzido um objectivo de 2,00 DM/Kg «sem excepção» a partir de 1 de Março. Foi elaborado um quadro dos preços-objectivo em seis moedas nacionais e para seis qualidades principais. A sua entrada em vigor estava prevista para 1 de Fevereiro e 1 de Março de 1981. Documentação obtida junto da DSM mostrou nomeadamente que esta tomou medidas no sentido de introduzir os preços-objectivo fixados para Fevereiro.
Segundo a decisão (n.° 34), o projecto de atingir os 2,00 DM/Kg em 1 de Março não parece, no entanto, ter tido êxito.
Os
produtores modificaram as suas perspectivas e esperavam atingir o nível de 1,75 DM/Kg em Março. Uma reunião de «peritos» realizou-se a 25 de Março de 1981 em Amsterdão. Não existem quaisquer relatórios dela, mas imediatamente a seguir pelo menos a BASF, a DSM, a ICI, a Monte e a Shell deram instruções no sentido do aumento dos objectivos de preços (ou preços «de lista») até um nível equivalente a 2,15 DM/Kg para a ràfia, a partir de 1 de Maio. A Hoechst deu instruções semelhantes para 1 de Maio, mas só cerca de quatro semanas após os outros. Certos produtores deram aos seus serviços de vendas uma certa liberdade, permitindo-lhes aplicar preços «mínimos» ou «mínimos absolutos», um pouco inferiores aos objectivos acordados. Durante a primeira parte de 1981, os preços aumentaram sensivelmente, mas apesar de a subida do dia 1 de Maio ter sido fortemente apoiada pelos produtores, o ritmo não se manteve. Em meados do ano, os produtores tiveram de encarar a hipótese de estabilizar o nível dos preços ou mesmo de os reduzir um pouco, uma vez que a procura decaíra durante o Verão.
No que respeita à terceira iniciativa de preços, a decisão (n.° 35) afirma que, em Junho de 1981, a Shell e a ICI tinham já planeado uma nova iniciativa de preços para Setembro/Outubro de 1981, no momento em que a alta de preços do primeiro trimestre tinha abrandado. A Shell, a ICI e a Monte reuniram-se em 15 de Junho de 1981 a fim de discutir os métodos para aplicar preços mais elevados no mercado. Alguns dias após esta reunião tanto a ICI como a Shell deram instruções aos seus serviços de vendas para prepararem o mercado para um elevado aumento em Setembro com base num plano que fizesse o preço da ráfia atingir 2,30 DM//Kg. A Solvay lembrou igualmente aos seus serviços de vendas do Benelux, em 17 de Julho de 1981, que avisassem os seus clientes de um substancial aumento de preços, que devia ter efeito a partir de 1 de Setembro e cujo montante seria decidido na última semana de Julho, quando estava agendada uma reunião de peritos para 28 de Julho de 1981. O projecto inicial, baseado num preço de 2,30 DM/Kg em Setembro de 1981, foi revisto provavelmente nesta reunião, tendo o preço previsto para Agosto diminuído para 2,00 DM/Kg para a rafia. O preço de Setembro devia ser de 2,20 DM/Kg. Uma nota manuscrita, recolhida na Hercules e datada de 29 de Julho de 1981 (o dia seguinte à.reunião, à qual provavelmente a Hercules não assistiu) regista esses preços como sendo os preços «oficiais» para Agosto e Setembro e refere-se à fonte de informação de forma encapotada. Novas reuniões efectuaram-se em Genebra, a 4 de Agosto, e em Viena, a 21 de Agosto de 1981. Na sequência destas sessões, os produtores deram novas instruções para que os preços atingissem 2,30 DM/Kg em 1 de Outubro. A BASF, a DSM, a Hoechst, a ICI, a Monte e a Shell deram instruções de preços virtualmente idênticas, no sentido de que estes preços fossem aplicados em Setembro e Outubro.
Segundo a decisão (n.° 36), o novo projecto previa para Setembro e Outubro de 1981 a subida do preço de base até 2,20 a 2,30 DM/Kg para a ràfia. Um documento da Shell indica que tinha sido discutida uma fase suplementar, com o preço de 2,50 DM/Kg em 1 de Novembro, mas posteriormente abandonada. Os relatórios dos diversos produtores indicam que os preços aumentaram em Setembro e que a iniciativa prosseguiu em Outubro de 1981, tendo os preços realizados no mercado atingido cerca de 2,00 a 2,10 DM/Kg para a ràfia. Uma nota da Hercules mostra que em Dezembro de 1981 o objectivo de 2,30 DM/Kg foi revisto e foi fixado a um nível mais realista de 2,15 DM/Kg, acrescentando que «graças à determinação de todos, os preços atingiram 2,05 DM/Kg, até agora o montante mais próximo dos objectivos publicados (sic!)». No final dé 1981, a imprensa especializada noticia, no mercado do polipropileno, preços de 1,95 a 2,10 DM/Kg para a rafia, cerca de 20 pfennigs abaixo dos objectivos dos produtores. Quanto às capacidades, estavam a ser utilizadas na percentagem «saudável» de 80 %.
A quarta iniciativa de preços de Junho/Julho de 1982 inseriu-se no contexto de um regresso do mercado ao equilíbrio entre a oferta e a procura. Esta iniciativa foi decidida na reunião de produtores de 13 de Maio de 1982, na qual participou a DSM e durante a qual um quadro pormenorizado dos objectivos de preços para 1 de Junho foi elaborado em relação a diferentes qualidades de polipropileno, em diferentes moedas nacionais (2,00 DM/Kg para a ràfia) (decisão, n.
os
37 a 39, primeiro parágrafo).
A reunião de 13 de Maio de 1982 foi seguida de instruções em matéria de preços emanadas da ATO, BASF, Hoechst, Hercules, Hüls, ICI, Linz, Monte e Shell, correspondendo, com excepção de alguns casos insignificantes, aos preços-objectivo definidos aquando dessa reunião (decisão, n.° 39, segundo parágrafo). A decisão (n.° 39, terceiro parágrafo) reconhece que, se não foi possível obter as instruções de preços para Junho relativamente à DSM, um relatório de vendas da recorrente refere-se a aumentos de preços planeados para Junho que esperava-se tivessem êxito. Na reunião de 9 de Junho de 1982, os produtores só puderam relatar modestos aumentos de preços.
Segundo a decisão (n.° 40), a recorrente participou igualmente na quinta iniciativa de preços de Setembro/Novembro de 1982 decidida aquando da reunião de 20 e 21 de Julho de 1982 e que se propunha atingir um preço de 2,00 DM/Kg a 1 de Setembro e de 2,10 DM/Kg a 1 de Outubro, uma vez que a recorrente tinha estado presente na maioria, senão em todas as reuniões efectuadas entre Julho e Novembro de 1982 nas quais esta iniciativa foi planeada e controlada (decisão, n.° 45). Na reunião de 20 de Agosto de 1982, a subida de preços prevista para 1 de Setembro foi adiada para 1 de Outubro e esta decisão foi confirmada na reunião de 2 de Setembro de 1982 (decisão, n.° 41).
No seguimento das reuniões de 20 de Agosto e 2 de Setembro de 1982, a ATO, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte e a Shell deram instruções de preços em conformidade com os objectivos de preços definidos durante essas reuniões (decisão, n.° 43).
Segundo a decisão (n.° 44), na reunião de 21 de Setembro de 1982, à qual assistiu a recorrente, foi feito um exame das medidas tomadas para atingir o objectivo fixado anteriormente e as empresas expressaram, no seu conjunto, o apoio a uma proposta tendente a uma subida do preço até 2,10 DM/Kg para Novembro/Dezembro de 1982. Esta subida foi confirmada na reunião de 6 de Outubro de 1982.
No seguimento da reunião de 6 de Outubro de 1982, a BASF, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte, a Shell e a Saga teriam dado instruções de preços, no sentido de aplicarem a subida decidida (decisão, n.° 44, segundo parágrafo).
A semelhança da ATO, BASF, Hercules, Hoechst, Hüls, IGI, Linz, Monte e Saga, a recorrente forneceu à Comissão as instruções em matéria de preços enviadas aos seus serviços de vendas locais e que correspondiam não só umas às outras no que se refere aos montantes e prazos, mas também ao quadro de preços-objectivo junto ao relatório da ICI sobre a reunião de «peritos» de 2 de Setembro de 1982 (decisão, n.° 45, segundo parágrafo).
Nos termos da decisão (n.° 46, segundo parágrafo), a reunião de Dezembro de 1982 resultou num acordo, segundo o qual o nível previsto para Novembro/Dezembro deveria ser estabelecido no final de Janeiro de 1983.
Em conformidade com a decisão (n.° 47), a recorrente teria, finalmente, participado na sexta iniciativa dè preços de Julho/Novembro de 1983. Com efeito, na reunião de 3 de Maio de 1983, foi acordado que os produtores tentariam aplicar um preço-objectivo de 2,00 DM/Kg em Junho de 1983. No entanto, na reunião de 20 de Maio de 1983, o objectivo anteriormente definido foi adiado para Setembro e um objectivo intermédio foi fixado para 1 de Julho (1,85 DM/Kg). Em seguida, ná reunião de 1 de Junho de 1983, os produtores presentes, nos quais se inclui a DSM, reafirmaram a sua inteira determinação em aplicar o aumento de 1,85 DM/Kg. Nesse momento, foi acordado que a Shell assumiria a iniciativa publicamente na revista profissional especializada,
European Chemical News
(a seguir «ECN»).
A decisão (n.° 49) salienta que, após a reunião de Maio de 1983, a ICI, a DSM, a BASF, a Hoechst, a Linz, a Shell, a Hercules, a ATO, a Petrofina e a Solvay deram instruções aos seus serviços de vendas no sentido de aplicarem a partir de 1 de Julho uma tarifa baseada em 1,85 DM/Kg para a ràfia. Acrescenta que as instruções de preços encontradas na ATO e na Petrofina são parciais, mas confirmam que estas sociedades estavam a aplicar os novos níveis de preços, no caso da Petriofina e da Solvay com um certo atraso. A decisão conclui que fica assim demonstrado que, com excepção da Hüls, relativamente à qual a Comissão não encontrou vestígios de instruções para Julho de 1983, todos os produtores que haviam assistido às reuniões, ou que haviam prometido apoiar o novo objectivo de 1,85 DM/Kg, deram instruções para ser aplicado o novo preço.
A decisão (n.° 50) salienta, para além disso, que se realizaram outras reuniões a 16 de Junho, a 6 e 21 de Julho, a 10 e 23 de Agosto e a 5, 15 e 29 de Setembro de 1983, às quais assistiram todos os participantes habituais. No final de Julho e no início de Agosto de 1983, a BASF, a DSM, a Hercules, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Solvay, a Monte e a Saga enviaram aos seus diversos serviços de vendas nacionais instruções aplicáveis a partir de 1 de Setembro, com base num preço de 2,00 DM/Kg para a ráfia, enquanto uma nota interna da Shell de 11 de Agosto, relativa aos seus preços no Reino Unido, indicava que a sua filial neste país trabalhava no sentido de «promover» preços de base aplicáveis a partir de 1 de Setembro e correspondentes aos objectivos fixados pelos outros produtores. Contudo, desde o final do mês, a Shell dava instruções ao seu serviço de vendas no Reino Unido para adiar o aumento total até que os outros produtores tivessem estabelecido os níveis de base desejados. A decisão esclarece que, à parte pequenas excepções, estas instruções são todas idênticas por qualidade e divisa.
Segundo a decisão (n° 50, último parágrafo), as instruções sobre preços recolhidas junto dos produtores mostram que, mais tarde, se decidiu prosseguir a tendência de Setembro, com novas fases baseadas na ráfia a 2,10 DM/Kg, em 1 de Outubro, subindo para 2,25 DM/Kg, em 1 de Novembro. A decisão (n.° 51, primeiro parágrafo) salienta ainda que a BASF, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Linz, a Monte e a Solvay enviaram todas elas instruções aos seus serviços de vendas, fixando preços idênticos para o mês de Outubro e de Novembro, tendo a Hercules fixado num primeiro momento preços ligeiramente inferiores. A decisão salienta que a DSM afirma não ter enviado qualquer instrução de preços para Outubro ou Novembro, mas verifica que os seus «preços de lista» não deixaram de ser idênticos, por qualidade e por divisa, aos dos outros produtores.
A decisão (n.° 51, terceiro parágrafo) salienta que uma nota interna encontrada na ATO e datada de 28 de Setembro de 1983 inclui um quadro com o título «Rappel du prix de cota» (sic) contendo os preços a aplicar em Setembro e Outubro em vários países para as três principais qualidades de polipropileno, preços idênticos aos da BASF, DSM, Hoechst, Hüls, ICI, Linz, Monte e Solvay. No decurso das investigações realizadas na ATO em Outubro de 1983, os representantes da empresa confirmaram que estes preços tinham sido comunicados aos serviços de vendas.
Segundo a decisão (n.° 105, quarto parágrafo), seja qual for a data da última reunião, a infracção persistiu até Novembro de 1983, na medida em que o acordo continuou a produzir os seus efeitos, pelo menos até Novembro de 1983, último mês em que se sabe existirem objectivos de preços acordados e instruções de preços enviadas.
A decisão conclui (n.° 51, último parágrafo) salientando que, em finais de 1983, a imprensa especializada noticiou que os preços do polipropileno se «firmaram», tendo o preço da ràfia atingido no mercado 2,08 a 2,15 DM/Kg (enquanto o objectivo citado era de 2,25 DM/Kg).
b) Argumentos das partes
A recorrente sustenta que a principal acusação formulada pela Comissão contra as empresas destinatárias da decisão é a celebração em 1977 de um acordo sobre preços mínimos, os quais deviam ser revistos periodicamente; tal acordo teria sido em seguida concretizado em seis períodos individualizados através de «iniciativas de preços». A Comissão designou este conjunto de acções pelos termos «acordo--quadro» e «subacordos». Por conseguinte, a recorrente considera que, se o Tribunal rejeitar esta acusação, tal facto deverá implicar a anulação total ou parcial da decisão e das multas.
A recorrente, que reconhece ter participado nas reuniões com uma certa regularidade desde Janeiro de 1981, nega categoricamente que essas reuniões se tenham realizado no âmbito de um entendimento estruturado ou,
a fortiori,
no âmbito de um acordo sobre preços mínimos.
Afirma nunca ter subscrito qualquer entendimento e nunca se ter sentido vinculada, jurídica ou moralmente, pelas discussões que teve durante essas reuniões.
A fortiori,
nunca se teria deixado orientar pelo resultado. dessas reuniões para determinar a sua política comercial. Esta última teria, pelo contrário, sido marcada pela adopção de uma posição sistematicamente agressiva, tal como o demonstra o aumento da sua parte de mercado. Perante estes elementos, a Comissão, a quem todavia incumbia o ónus da prova, limitou-se a emitir observações gerais que em nada demonstram que a DSM fez convergir a sua vontade com a das outras empresas. Para além disso, a recorrente declara não compreender o raciocínio através do qual a Comissão tenta demonstrar a existência de um entendimento de facto. A Comissão não teria sido portanto capaz de provar a participação da DSM no acordo de preços.
A recorrente considera que a sua política interna em matéria de preços não justifica a conclusão da Comissão neste ponto e refere-se, a este propósito, aos preços de venda por ela praticados no mercado.
A recorrente sublinha que, no que lhe diz respeito, convém distinguir quatro tipos de preços: os preços-objectivo, que são os preços aos quais a sociedade aspira; os «preços de lista», que são os preços indicados aos serviços de vendass, em princípio uma vez por mês e para cada produto; os preços mínimos, comunicados aos serviços de vendas ao mesmo tempo que os preços de lista, que determinam a margem de negociação independente desses serviços e, finalmente, os preços de venda efectivos.
A recorrente apresenta gráficos relativos a diferentes qualidades de polipropileno e diferentes mercados, dos quais resulta, em primeiro lugar, que os preços de lista nunca coincidiram com os preços-objectivo; em segundo lugar, que sempre houve diferenças substanciais (de mais de 20 % em média) entre os preços de lista e os preços mínimos; em terceiro lugar, que, no momento das negociações de preços, eram os preços mínimos e não os preços-objectivo que serviam de ponto de referência; e, finalmente, que os serviços de vendas sempre dispuseram de uma margem bastante grande para se afastarem dos preços mínimos aquando da fixação dos preços de venda. Assim, encontra-se refutada, no plano dos factos, a tese de base da Comissão, nos termos da qual as reuniões tinham uma influência efectiva sobre o comportamento comercial da DSM, não podendo ser demonstrado qualquer nexo entre a finalidade das reuniões e os preços praticados no mercado, nem qualquer paralelismo entre os diversos preços praticados pelas empresas no mercado. A recorrente sublinha que a Comissão reconheceu, ela própria, no n.° 73 da decisão que «é possível que o preço tenha sido determinado em larga medida pelas condições da procura e da oferta».
A recorrente empenha-se em seguida em demonstrar que não participou nas diferentes iniciativas de preços.
No que respeita à iniciativa de Julho/Dezembro de 1979, a recorrente não seria mencionada na decisão, uma vez que nega qualquer participação nas infracções antes de 1 de Janeiro de 1981.
Quanto à de Janeiro/Maio de 1981, a recorrente afirma que as instruções de preços da DSM (anexos 6 e 7 do requerimento, a seguir «R. an.»), nas quais se fundamenta a Comissão, não evidenciam a vontade de a DSM alinhar pelos preços-objectivo, uma vez que, na verdade, seriam os preços do mercado que teriam servido de base à negociação dos preços com os clientes. Tais instruções mostrariam que os preços indicados pela Comissão foram simplesmente utilizados como «linhas directrizes» para os produtos correspondentes, mas que não se tratava de preços mínimos, os quais seriam igualmente mencionados nas suas instruções de preços e seriam, aliás, sensivelmente inferiores. A Comissão não teria portanto interpretado correctamente as instruções de preços da DSM.
Quanto à iniciativa de Agosto/Dezembro de 1981, a recorrente alega que os preços indicados nas suas instruções de preços se afastam nitidamente dos que teriam sido fixados como preços-objectivo e das instruçõs dadas por outros produtores. O que foi dito para o período anterior vale também para este período.
No que diz respeito à de Junho/Julho de 1982, afirma a recorrente que, contrariamente ao que indica a Comissão na decisão (n.° 39) e nas alegações escritas apresentadas ao Tribunal, a instrução de preços da DSM para Junho de 1982 consistia na nota comunicada pela DSM à Comissão no anexo 43 da sua resposta à comunicação das acusações. Esta instrução de preços, que havia sido dada antes da reunião em que um pretenso preço-objectivo teria sido acordado e que foi ignorada pela Comissão, patenteava, também ela, um desvio em relação aos ditos preços-objectivo referidos pela Comissão. Na réplica, a recorrente alega ainda que o documento de 13 de Julho de 1982 emanado da DSM, o qual constimi o anexo 9 da comunicação específica das acusações que lhe foi dirigida (a seguir «an. g. DSM») e que é identificado pela Comissão como sendo a instrução de preços dada pela recorrente para Junho de 1982, não pode ser essa instrução em virtude da sua data, não sendo obviamente possível que um plano de aumento para Junho fosse redigido em Julho.
Quanto à iniciativa de Setembro/Novembro de 1982, a recorrente reporta-se aos esclarecimentos dados para o período de Janeiro a Maio de 1981. Acrescenta que, se indicou aos seus serviços de vendas que os preços mínimos deviam ser utilizados com cuidado, fê-lo unicamente com a finalidade de contrariar a tendência dos seus serviços para baixar ainda mais os preços mínimos.
Finalmente, no que respeita à de Julho/Novembro de 1983, a recorrente estabeleceu uma distinção entre o início e o fim deste período. No que diz respeito ao início deste período, afirma que a instrução de preços, datada de 25 de Maio de 1983, à qual a Comissão se refere (P. an. 11) e que parece ser paralela a outras instruções, deve ser apreciada no contexto de um mercado em alta, no qual a recorrente não podia deixar-se ficar para trás. No que respeita ao fim desse período, não houve instrução por escrito respeitante aos preços mínimos, como é demonstrado por um telex enviado aos serviços de vendas a 2 de Agosto de 1983 (P. an. 12), o qual indica que seguirão instruções suplementares para os preços mínimos.
A recorrente conclui que a Comissão se limita a denunciar uma intenção interna da empresa, ao passo que as regras de concorrência têm por objectivo proteger a estrutura concorrencial e não sancionar intenções internas desprovidas de efeitos nessa estrutura concorrencial através de atitudes comerciais concretas. Na verdade, a Comissão abriria um precedente ao dizer que a intenção comum de adoptar um comportamento paralelo seria já em si susceptível de ser punida.
A Comissão salienta, por seu lado, que varios elementos, tais como as instruções de preços da recorrente que coincidem com as de outros produtores tanto no montante como na data de entrada em vigor (anexo à carta da Comissão de 29 de Março de 1985, a seguir «an. carta de 29 de Março de 1985»), permitem irrefutavelmente concluir que a DSM tomou parte na execução de um plano acordado com os outros produtores. A Comissão está convicta que a DSM se sentiu efectivamente obrigada a respeitar os compromissos assumidos no âmbito do acordo, como o demonstram as suas instruções de preços. Dada esta participação concreta no acordo, tanto a ideia que a recorrente tinha do seu compromisso, como o seu comportamento agressivo no mercado não devem ser tidos em conta. Seria também indiferente saber se as «decisões» tomadas no âmbito do acordo foram submetidas a um controlo ou se a DSM só de maneira limitada alinhou a sua conduta em matéria de preços pela dos outros.
A Comissão nota ainda que, contrariamente ao que sustenta a DSM, existem dados que demonstram que as empresas comprometidas no acordo, nas quais figura a DSM, fixaram preços-objectivo para cada Estado-membro da Comunidade.
Na opinião da Comissão, a DSM pretende demonstrar que é falso que as discussões que ocorreram durante as reuniões pudessem ter tido uma incidência sobre o funcionamento do mercado ou sobre a determinação da política comercial interna da empresa. Segundo a Comissão, esta acusação é destituída de pertinência, uma vez que o elemento essencial residiria no facto de, após terem acordado os preços-objectivo nas reuniões, todos os produtores, incluindo a DSM, instigaram os seus serviços de vendas a realizar os níveis de preços acordados, baseando assim a negociação com os clientes nos preços-objectivo. A este propósito, o quadro 9 da decisão mostraria a ligação que existe irrefutavelmente entre os preços realizados no mercado e o objectivo desses acordos.
Para além disso, a Comissão sustenta que a colusão existe mesmo que os preços-objectivo nem sempre tenham sido realizados no mercado. A Comissão faz ainda notar que houve indubitavelmente um paralelismo entre as instruções de preços dadas pelos diferentes produtores, como é demonstrado pelo quadro 7 da decisão.
Segundo a Comissão, a afirmação da DSM, a qual pretende fazer crer que as discussões sobre os preços diziam unicamente respeito aos preços do mercado, sendo os preços mínimos utilizados como uma espécie de «armadilha», não pode ser tomada a sério, pois implicaria que, durante anos, os preços-objectivo tivessem sido fixados inutilmente, que os serviços de vendas não deviam prestar-lhes atenção e que os compradores não deviam preocupar-se com eles.
No que respeita à participação da recorrente nas diversas iniciativas de preços, a Comissão afirma, em relação à de Julho/Dezembro de 1979, que, se é verdade que o nome da DSM não aparece a este propósito na decisão, a sua participação na colusão durante este período é confirmada por outros documentos demonstrativos da sua participação nas reuniões, tal como a resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8), os quadros relativos às quotas (a. g. an. 55 a 60), a nota interna da recorrente de 27 de Fevereiro de 1978 (D. an. III) ou as suas declarações na reunião da EATP de 26 de Maio de 1978 (a. g. an. 7).
Quanto à iniciativa de Janeiro/Maio de 1981, a Comissão salienta que os documentos fornecidos pela propria DSM mostram que os objectivos serviam de base à negociação dos preços com os clientes e confirmam a simultaneidade e a uniformidade destes objectivos com os de outros produtores. A referência feita pela DSM aos preços mínimos não tem sentido, tal como foi dito anteriormente.
Quanto à de Agosto/Dezembro de 1981, a Comissão afirma que os preços de lista mencionados nas instruções de preços da DSM eram idênticos aos preços-objectivo acordados, referidos na decisão. A Comissão, quanto ao restante, remete para o que afirmou em relação ao período anterior.
Quanto à iniciativa de Junho/Julho de 1982, salienta que o documento que a DSM apresenta como sendo a sua instrução de preços para Junho de 1982 é datado de 18 de Março de 1982 e não refere qualquer preço para Junho (an. 43, resposta da DSM à comunicação das acusações). A Comissão teria portanto podido afastá-lo e reter, em compensação, a fim de determinar a participação da recorrente nessa iniciativa de preços, um relatório de vendas elaborado pela sociedade a 13 de Julho de 1982 no seguimento da reunião de peritos de 13 de Maio de 1982 (an. 9, g. DSM).
Quanto à de Setembro/Novembro de 1982, a Comissão invoca argumentos análogos aos que referiu quanto à iniciativa de Janeiro/Maio de 1981.
Quanto à iniciativa de Julho/Novembro de 1983, tendo em conta os elementos de prova de que dispunha, a Comissão considera que o argumento da DSM relativo a uma exploração optima das possibilidades de um mercado em alta não é convincente. A Comissão lembra, nomeadamente, que ficou provado que os preços da DSM para Setembro de 1983 eram idênticos, para todas as qualidades e em todas as divisas, aos de todos os outros produtores (an. L, carta de 29 de Março de 1985).
A Comissão conclui que a intenção comum de adoptar comportamentos paralelos foi indubitavelmente concretizada por iniciativas de preços por ela identificadas, mostrando o quadro 9 da decisão que tiveram influência sobre o mercado.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal recorda, a título liminar, que, visto nenhuma acusação ter sido imputada à recorrente antes do ano de 1978, a decisão não alega que tenha participado no acordo sobre os preços mínimos celebrado por meados de 1977, nem que tenha tomado parte na iniciativa de preços de Dezembro de 1977 (n.° 78, quarto pará- grafo, nota 1).
O Tribunal verifica que os relatórios das reuniões periódicas de produtores de polipropileno mostram que os produtores que participaram nessas reuniões acordaram as iniciativas de preços referidas na decisão. Assim, pode ler-se no relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24):
«everyone felt that there was a very good opportunity to get a price rise through before the holidays + after some debate settled on DM 2,00 from 1st June (UK 14th June). Individual country figures are shown in the attached table».
[«toda a gente pensava que existia uma muito boa oportunidade para obter um aumento dos preços antes das férias. + (após debate) fixação em 2 DM a partir de 1 de Junho (14 de Junho para o Reino Unido). Os volumes de vendas por país constam do quadro em anexo»].
Uma vez que foi feita prova bastante de que a recorrente participou nessas reuniões, a recorrente não pode afirmar não ter subscrito as iniciativas de preços que nelas foram decididas, planeadas e controladas, sem fornecer indícios susceptíveis de corroborar esta afirmação. Com efeito, na ausência de tais indícios, não há qualquer razão para pensar que a recorrente não tenha subscrito estas iniciativas, tal como os outros participantes na reunião.
A este propósito, há que salientar que, para demonstrar que não subscreveu, nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno, as iniciativas de preços acordadas, a recorrente invoca que não teve em conta os resultados das reuniões para pautar o seu comportamento no mercado em matéria de preços, como o mostra a sua agressiva política de preços no mercado. Para além disso, faz notar que a Comissão interpretou de maneira incorrecta as suas instruções de preços, não tendo tido em conta a existência dos quatro tipos de preços que intervêm no processo de fixação dos preços da DSM.
Esta argumentação não pode ser considerada indício susceptível de corroborar a afirmação da recorrente, segundo a qual não subscreveu as iniciativas de preços acordadas. Com efeito, o Tribunal considera que, mesmo que esta argumentação estivesse baseada em factos, não era susceptível de infirmar a participação da recorrente na fixação de objectivos de preços durante as reuniões, mas, quando muito, poderia demonstrar que a recorrente não pôs em prática o resultado dessas reuniões. A decisão não afirma, aliás, que a recorrente praticou preços sempre correspondentes aos objectivos de preços acordados nas reuniões, o que indica que o acto impugnado também não se apoia na concretização pela recorrente do resultado das reuniões para determinar a sua participação na fixação desses objectivos de preços.
No mesmo contexto, convém salientar que a Comissão não contesta uma peritagem efectuada por uma sociedade de auditores independentes Coopers e Lybrand (a seguir «peritagem Coopers e Lybrand»), destinada a demonstrar que existiam divergências significativas entre os preços efectivamente praticados e os preços-objectivo. Todavia, importa notar que os exames a que os próprios produtores se sujeitaram, nas reuniões de 21 de Setembro, 6 de Outubro, 2 de Novembro e 2 de Dezembro de 1982, para controlar o efeito das suas iniciativas de preços nos preços praticados no mercado parecem indicar que consideravam os seus resultados como sendo globalmente positivos (a. g. an. 30 a 33).
Em todo o caso, o Tribunal verifica que a concretização pela recorrente do resultado das reuniões foi mais real do que aquilo que ela pretende. Com efeito, a existência para a recorrente de quatro tipos de preços pressupõe que todos eles intervêm no processo de fixação dos preços em relação aos clientes. A este propósito, importa salientar, por um lado, que a leitura das instruções de preços enviadas pela recorrente aos seus serviços de vendas mostra que o «target price» («preço-ob-jectivo») corresponde quase sempre ao «list price» («preço de lista») e que tanto um como o outro são um pouco mais elevados do que os «Rock bottoms» («preços mínimos») que «have to be used with care by each product manager or area sales manager at certain specific accounts (for instance certains key customers)» [«devem ser utilizados com cautela por cada responsável de produto ou cada chefe de vendas local em relação a certas contas específicas (por exemplo, em relação a certos clientes-chave)»] e, por outro lado, que os objectivos de preços definidos durante as reuniões eram retomados — nas instruções de preços da DSM — como preços-objectivo e como preços de lista, mesmo se os serviços de vendas podiam afastá-los excepcionalmente, recorrendo aos preços mínimos. A este propósito, é necessário observar que a recorrente, quando explica por que razão tinha dito aos seus serviços de vendas que os preços mínimos deviam ser Utilizados com prudência, não é convincente, pois, se atendermos ao texto dessas instruções de preços, vemos que ele refere, não que só se pode descer a baixo desses preços com prudência, mas sim que só se pode utilizá-los com cautela.
Assim, apesar dos diferentes tipos de preços da recorrente, esta esforçou-se, na medida do possível e de acordo com a sua própria técnica de fixação de preços, por fazer repercutir para os seus serviços de vendas, e portanto para os seus clientes, os objectivos de preços definidos durante as reuniões.
De seguida, é necessário examinar os indícios especificamente apresentados pela recorrente para demonstrar que não teria participado nas diferentes iniciativas de preços.
No que respeita à participação da recorrente na iniciativa de preços de Julho/Dezembro de 1979, convém, por um lado, salientar que a decisão (n.° 29) invoca que se realizaram reuniões de produtores durante o primeiro semestre de 1979, mesmo que não tenha podido identificar os locais e as datas, e, por outro lado, lembrar que o Tribunal verificou que a Comissão fez prova bastante da participação da recorrente nessas reuniões. Para além disso, resulta das instruções de preços coincidentes dadas pela ATO, BASF, Hoechst, ICI, Linz e Shell que a iniciativa destinada a atingir 2,05 DM/Kg em de 1 de Setembro de 1979 tinha sido decidida e anunciada no final de Julho. A existência dessa iniciativa e o adiamento da sua concretização para 1 de Dezembro de 1979 provam-se através do relatório da reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12), no qual pode ler-se «2,05 remains a target. Clearly 2,05 not achievable in Oct. not in Nov. Plan now is 2,05 on 1/12» (2,05 permanece o objectivo. Manifestamente, não é possível realizar 2,05 em Outubro, nem em Novembro. Projecto actual: 2,05 em 1 de Dezembro).
Depreende-se que a Comissão fez prova bastante de que o aumento de preços de Setembro de 1979 era o resultado da fixação de objectivos de preços pela recorrente e por outros produtores para o período de Julho a Dezembro de 1979.
Para além disso, o Tribunal verifica que, ao participar nas reuniões do ano de 1980 e nas de Janeiro de 1981, durante as quais a iniciativa de preços do início de 1981 foi decidida, planeada e controlada e ao dar instruções de preços correspondentes aos objectivos de preços definidos nessas reuniões, a recorrente tomou parte nessa iniciativa de preços, não podendo invocar o facto de, nessas instruções de preços, os objectivos definidos nessas reuniões terem sido utilizados como preços de lista e não como preços mínimos.
Do mesmo modo, o Tribunal verifica que a recorrente, ao participar nas reuniões, durante as quais a iniciativa de Agosto/Dezembro de 1981 foi decidida, planeada e controlada e ao dar instruções de preços correspondentes às dadas para o mesmo período por outros produtores, participou nessa iniciativa de preços.
Quanto à iniciativa de Junho/Julho de 1982, o Tribunal verifica que decorre do relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24) que tal iniciativa foi decidida nessa reunião, na qual participou a recorrente. Quanto à questão de saber se a recorrente forneceu à Comissão a sua instrução de preços para Junho de 1982, tal como ela pretende, impõe-se verificar que decorre da análise do documento apresentado pela recorrente (anexo 43 à resposta da DSM à comunicação das acusações), intitulado «Price List Stamylan P./April/May/June» («lista de preços do Stamylan P./Abril/Maio/Junho), datado de 18 de Março de 1982, que apesar do título, tal documento não prevê preços-objectivo para Junho de 1982, na medida em que, ao lado da coluna relativa ao mês de Junho, pode ler-se: »In case of need to be discussed with marketing Stamylan P.» («Se necessário, discutir ao mesmo tempo que a comercialização do Stamylan P.»). Por conseguinte, não se trata da instrução de preços da recorrente para Junho de 1982, a qual não foi portanto dada antes da reunião de 13 de Maio de 1982 em que foi acordado para Junho um objectivo de preços.
Quanto às iniciativas de Setembro/Novembro de 1982 e de Julho/Novembro de 1983, o Tribunal salienta que a participação da recorrente nessas iniciativas decorre da sua participação nas reuniões em que essas iniciativas de preços foram decididas, planeadas e controladas, bem como da coincidência das instruções de preços dadas pela recorrente com os objectivos de preços definidos nessas reuniões e com as instruções dadas por outros produtores.
No que respeita à última iniciativa de preços, convém salientar que a recorrente não contesta a coincidência das suas instruções de preços com as dos outros produtores, não podendo no entanto explicar esta coincidência pelo facto de o mercado estar em alta, na medida em que, se este contexto pode explicar que tenha dado instruções de preços no sentido do aumento, isso não pode explicar que os aumentos previstos pelos vários produtores sejam do mesmo montante. Para além disso, no respeitante ao mês de Setembro, impõe-se verificar que a lista de preços estabelecida pela recorrente a 2 de Agosto de 1983 (R. an. 12), a qual devia entrar em vigor a 1 de Setembro de 1983, previa preços idênticos aos dos outros produtores para todas as qualidades e em todas as divisas. Se é verdade não se dispor das instruções de preços da recorrente para os meses de Outubro e de Novembro de 1983, pode-se, no entanto, deduzir a sua participação no final da iniciativa de preços da sua participação nas reuniões em que essa iniciativa foi decidida e planeada.
Deve-se acrescentar que a Comissão teve razão ao deduzir da resposta da ICI ao pedido de informações (a. g. an. 8), na qual se pode 1er que «target prices for the basic grade of each principal category of polypropylene as proposed by producers from time to time since 1 January 1979 are set forth in Schedule...»
(«Os
‘preços-objectivo’ que foram periodicamente propostos a partir de 1 de Janeiro de 1979 pelos produtores para a qualidade de base de cada uma das principais categorias de polipropileno figuram no anexo...»), que estas iniciativas se inscreviam num sistema de fixação de objectivos de preços.
Para além disso, há que notar que a Comissão, para fundamentar as verificações de facto que antecedem, não precisou de recorrer a documentos que não mencionou nas comunicações de acusações ou que não comunicou à recorrente.
Resulta do que antecede que a Comissão fez prova bastante de que a recorrente figurava entre os produtores de polipropileno, no seio dos quais se manifestou uma convergência de vontades incindindo sobre as iniciativas de preços mencionadas na decisão e que estas iniciativas se inscreviam num sistema.
C — Medidas destinadas a facilitar a execução das iniciativas de preços
a) Acto impugnado
A decisão [artigo 1.°, alinea e) e n.° 27; ver também n.° 42] acusa a recorrente de ter acordado com os outros produtores diversas medidas destinadas a facilitar a aplicação dos objectivos de preços, tais como limitações temporarias de produção, troca de informações pormenorizadas sobre as suas entregas, efectivação de reuniões locais e, a partir do final de Setembro de 1982, um sistema de «account management» que tinha por finalidade aplicar subidas de preços a clientes específicos.
No que respeita ao sistema de «account management», cuja forma posterior e mais sofisticada (Dezembro de 1982) é conhecida pelo nome de «account leadership», a recorrente, como todos os produtores, foi nomeada coordenador ou «leader» de pelo menos um grande cliente, em relação ao qual ficou encarregada de coordenar secretamente as relações com os seus fornecedores. Em aplicação deste sistema, foram identificados clientes na Bélgica, Itália, Alemanha e Reino Unido e foi designado um «coordenador» para cada um deles. Em Dezembro de 1982, foi proposta uma versão mais alargada deste sistema que previa a designação de um chefe de fila («leader») encarregado dè orientar, negociar, organizar os movimentos de preços. Os outros produtores, que tinham contactos regulares com os clientes, eram conhecidos por «contenders» e cooperavam com o «account leader», aquando das propostas de preços ao cliente em questão. Para «proteger» o «account leader» e os «contenders», qualquer produtor que fosse contactado pelo cliente proporia preços mais elevados do que o objectivo desejado. Apesar das afirmações da ICI, segundo as quais o plano ruiu após apenas alguns meses em que foi aplicado parcial e ineficazmente, a decisão afirma que o relatório completo de uma reunião realizada a 3 de Maio de 1983 indica que, nessa época, o caso de diversos clientes era examinado em pormenor, bem como os preços oferecidos ou a oferecer por cada produtor e as quantidades fornecidas ou encomendadas.
A decisão (n.° 20) acusa igualmente a DSM de ter assistido a reuniões locais consagradas à execução a nível nacional das medidas acordadas no decurso das reuniões plenárias.
b) Argumentos das partes
A recorrente sustenta que os documentos nos quais se baseia a Comissão para afirmar que participou no sistema de «account leadership» permitem, quando muito, concluir que se discutiu esse mecanismo. Em contrapartida, não permitem provar que tal mecanismo foi adoptado e aplicado, e, menos ainda, que a DSM nele participou.
A Comissão considera demonstrada a existência de um sistema de «account management» ou de «account leadership», bem como a participação da DSM nesse sistema. Esta participação depreende-se do teor das discussões que ocorreram na reunião de 2 de Setembro de 1982 (a. g. an. 29) na qual esteve presente a DSM, discussões essas que permitiram chegar a um acordo geral («generally agreed») sobre este sistema. A aplicação deste sistema foi igualmente examinada na reunião de 3 de Maio de 1983 (a. g. an. 38).
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal considera que se deve interpretar o n.° 27 da decisão à luz do n.° 26, segundo parágrafo, não como acusando cada um dos produtores de se ter comprometido individualmente a tomar todas as medidas que aí são mencionadas, mas sim como acusando cada um desses produtores de ter adoptado, com os outros por diversas alturas aquando das reuniões, um conjunto de medidas, mencionadas na decisão, destinadas a criar condições favoráveis a um aumento dos preços, nomeadamente reduzindo artificialmente a oferta de polipropileno, conjunto cuja execução nas suas diversas medidas se encontrava repartida de comum acordo entre os diferentes produtores em função da sua situação específica.
Impõe-se reconhecer que, ao participar nas reuniões em que este conjunto de medidas foi adoptado [nomeadamente, as de 13 de Maio, 2 e 21 de Setembro de 1982 (a. g. an. 24, 29, 30)], a recorrente o subscreveu, uma vez que não fornece qualquer indício susceptível de demonstrar o contrário. A este propósito, a adopção do sistema de «account leadership» decorre da seguinte passagem do relatório da reunião de 2 de Setembro de 1982:
«about the dangers of everyone quoting exactly DM 2.00 A.‘s point was accepted but rather than go below DM 2.00 it was suggested & generally agreed that others than the major producers at individual accounts should quote a few pfs higher. Whilst customer tourism was clearly to be avoided for the next month or two it was accepted that it would be very difficult for companies to refuse to quote at all when, as was likely, customers tried to avoid paying higher prices to the regular suppliers. In such cases producers would quote but at above the minimum levels for October».
(«foi aceite a observação de A. a propósito dos riscos de todos proporem exactamente 2,00 DM; contudo, em vez de se descer abaixo de 2,00 DM foi avançada a ideia — aceite pela generalidade — de que os produtores que não os principais fornecedores de um cliente deveriam propor um preço superior em alguns pfennigs. Embora tena sido claramente decidido evitar contatactar novos clientes durante os próximos um ou dois meses, foi aceite que seria bastante difícil às empresas recusar apresentar propostas, se, conio era provável, os clientes tentassem evitar os preços mais elevados dos fornecedores habituais. Nesse caso, os produtores deverão apresentar uma proposta mas a preços superiores aos níveis mínimos de Outubro.»)
Do mesmo modo, na reunião de 21 de Setembro de 1982, em que participou a recorrente, foi dito: «In support of the move, BASF, Hercules and Hoechst said they would be taking plant off line temporarily» («Para apoiar a acção, a BASF, a Hercules e a Hoechst disseram que iam pôr temporariamente uma das instalações fora do circuito»} e na de 13 de Maio de 1982, a Fina declarou: «Plant will be shut down for 20 days in August» («A fábrica será encerrada durante 20 dias em Agosto»).
No que respeita ao «account leadership», o Tribunal verifica que a recorrente participou nas três reuniões (2 de Setembro de 1982, 2 de Dezembro de 1982 e 3 de Maio de 1983) em que este sistema foi discutido entre produtores (a. g. an. 29, 33 e 38). Durante as reuniões de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33) e de 3 de Maio de 1983 (a. g. an. 38), os produtores de polipropileno examinaram a aplicação desse sistema cuja adopção foi acordada a 2 de Setembro de 1982 (a. g. an. 29) e, por essa altura, trocaram informações relativas aos seus clientes.
Para além disso, o Tribunal verifica, por um lado, que a recorrente enumerou, na sua resposta ao pedido de informações, as várias reuniões locais em que esteve presente em 1982 e 1983 e, por outro, que a finalidade dessas reuniões consta dos relatórios das reuniões de 12 de Agosto e 2 de Novembro de 1982 (a. g. an. 27 e 32), os quais mostram que essas reuniões eram destinadas a assegurar, a um nível local, a aplicação de uma iniciativa de preços específica.
Resulta do que antecede que a Comissão fez prova bastante de que a recorrente figurava entre os produtores de polipropileno, no seio dos quais se manifestou uma convergência de vontades incidindo sobre as medidas destinadas a facilitar a execução das iniciativas de preços mencionadas na decisão.
D — Os objectivos de quantidades e de quotas
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.° 31, terceiro parágrafo), reconheceu-se «que um sistema rígido de quotas (era) essencial» na reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979, cujo relatório se refere a um esquema que fora proposto ou acordado em Zurique, no sentido de limitar as vendas mensais a 80 % da média realizada durante os oito primeiros meses do ano.
A decisão (n.° 52) salienta ainda que, antes de Agosto de 1982, já tinham sido aplicados vários projectos de repartição do mercado. Se bem que tivesse sido atribuída a cada produtor uma percentagem do volume total estimado dos negócios, não existia, contudo, qualquer limitação sistemática prévia da produção global. As estimativas do mercado total deviam ser revistas regularmente e as vendas de cada produtor, expressas em termos de quantidades absolutas, ajustadas de modo a corresponderem à percentagem autorizada.
Foram fixados objectivos em matéria de volume (expressos em toneladas) para 1979; estes baseiam-se, pelo menos em parte, nas vendas realizadas nos três anos anteriores. Quadros encontrados na ICI indicam «o objectivo revisto» relativamente a cada produtor para 1979, comparado com a quantidade realmente vendida ao longo desse período na Europa Ocidental (decisão, n.° 54).
No final de Fevereiro de 1980, os produtores acordaram objectivos de volumes para 1980, ainda expressos em quantidades, com base no mercado anual avaliado em 1390000 toneladas no total. Segundo a decisão (n.° 55), foram encontrados na ICI e na ATO quadros mostrando os «objectivos acordados», relativamente, a cada produtor para 1980. Como esta primeira estimativa do mercado global se revelou demasiado optimista, a quota de cada produtor teve de ser adoptada e diminuída para corresponder a um consumo total para esse ano de apenas 1200000 toneladas. Com excepção da ICI e da DSM, as vendas realizadas pelos diferentes produtores correspondem
grosso modo
ao seu objectivo, sendo que esta última que se havia oposto «a qualquer compromisso para reduzir o seu objectivo inicial» ultrapassou sensivelmente a sua quota (46100 toneladas vendidas, para um objectivo de 38400 toneladas).
Segundo a decisão (n.° 56), a repartição do mercado para 1981 foi alvo de longas e complexas negociações. Nas reuniões de Janeiro de 1981, foi acordado que, como medida temporária, para auxiliar a iniciativa de preços de Fevereiro/Março, cada produtor reduziria as suas vendas mensais para V12 de 85 % do «objectivo» de 1980. Até que.um plano mais permanente fosse preparado, cada produtor comunicou na reunião a quantidade que esperava vender em 1981. Todavia, o total destas «ambições» excedeu largamente as previsões respeitantes à procura global. Apesar de várias fórmulas de compromisso apresentadas pela Shell e pela ICI, não se conseguiu qualquer acordo definitivo de quotas para 1981. Como medida provisória, foi atribuída aos produtores a mesma quota teórica do que a do ano anterior, dando conhecimento em cada reunião das vendas mensais efectuadas. Consequentemente, as vendas efectuadas são verificadas a luz de uma repartição teórica do mercado disponível e com base na quota de 1980 (decisão n.° 57).
A decisão (n.° 58) declara que, para 1982, os produtores avançaram de novo com propostas de quotas complexas em que tentavam conciliar factores divergentes, tais como os resultados anteriores, as expectativas de mercado e as capacidades disponíveis. O mercado total a dividir foi calculado em 1450000 toneladas. Alguns produtores apresentaram projectos pormenorizados de divisão do mercado, outros contentaram-se com a comunicação das suas próprias expectativas em matéria de quantidades. Na reunião de 10 de Março de 1982, a Monte e a ICI tentaram chegar a um acordo. A decisão (n.° 58, último parágrafo) salienta, no entanto que, tal como em 1981, não se chegou a qualquer acordo definitivo e durante o primeiro semestre do ano as vendas mensais de cada produtor foram comunicadas em cada reunião e comparadas com a parte que realizara em percentagem no ano anterior. Segundo a decisão (n.° 59), na reunião de Agosto de 1982, prosseguiram as negociações, com vista a alcançar um acordo sobre as quotas para 1983, e a ICI promoveu discussões bilaterais com cada um dos produtores, consagradas ao novo sistema. Todavia, na pendência da criação desse sistema de quotas, foi pedido aos produtores que tentassem limitar as suas vendas mensais, no segundo semestre de 1982, à percentagem do mercado global realizada por cada um durante os seis primeiros meses de 1982. Assim, em 1982, as partes de mercado dos produtores de média dimensão, como a ATO, atingiram um certo equilíbrio (descrito pela ATO como um «quasi-consensus») e estabilizaram em comparação com os anos anteriores, sendo a DSM a única excepção, continuando a sua progressão ao ritmo de 0,5 % ao ano.
Segundo a decisão (n.° 60), para 1983, a ICI convidou todos os produtores a indicarem as suas próprias expectativas e ideias quanto à percentagem que conviria atribuir a cada um dos outros. Assim, a Monte, a Anic, a ATO, a DSM, a Linz, a Saga e a Solvay, bem como os produtores alemães por intermédio da BASF, apresentaram propostas detalhadas. Posteriormente estas propostas foram processadas no computador para obter uma média, que foi em seguida comparada com as «expectativas» de cada produtor. Estas operações permitiram à ICI propor linhas directrizes para um novo acordo-quadro para 1983. Estas propostas foram discutidas nas reuniões de Novembro e Dezembro de 1982. Uma proposta limitada, num primeiro tempo, ao primeiro trimestre do ano foi discutida na reunião de 2 de Dezembro de 1982. O relatório desta reunião elaborado pela ICI revela que a ATO, a DSM, a Hoechst, a Hüls, a ICI, a Monte e a Solvay, assim como a Hercules, consideraram «aceitável» a quota que lhes fora atribuída (decisão, n.° 63). Estas informações foram corroboradas pelo resumo de uma conversa telefónica da ICI com a Hercules, a 3 de Dezembro de 1982.
A decisão (m° 63, terceiro parágrafo) declara que documentação encontrada na Shell confirma que foi feito um acordo, na medida em que esta empresa se esforçou por não exceder a sua quota. Esta documentação também confirma que continuou a existir um esquema de controlo dos volumes no segundo trimestre de 1983, na medida em que, a fim de manter a sua parte de mercado durante o segundo trimestre à volta de 11 °/o, as sociedades nacionais de venda do grupo Shell receberam ordens para reduzirem as suas vendas. A existência desse acordo é confirmada pelo relatório da reunião de 1 de Junho de 1983, a qual, embora não contenha qualquer menção especial sobre quotas, dá conta de trocas de informações efectuadas entre os peritos sobre as quantidades vendidas por cada produtor no mês anterior, o que parece indicar que estava em execução um sistema de quotas (decisão, n.° 64).
b) Argumentos das, partes
A recorrente observa que não decorre claramente da decisão se, e em que medida, a Comissão considera que foi verdadeiramente instaurado um sistema de quotas. Todavia, à DSM, parece que a Comissão se inclįnaria a pensar que tal não é o caso e que a sua acusação se encontraria limitada aó facto de os produtores terem apresentado nas reuniões relatórios sobre as quantidades vendidas por cada um deles no mês anterior, tal como indicam os n.
os
52 e 53 da decisão.
A recorrente contesta, èm todo o caso, que tivesse sido instaurado entre as empresas envolvidas um sistema de quotas e acrescenta que, mesmo que um tal sistema tivesse sido instaurado, ainda ficaria por demonstrar que a DSM esteve nele implicada e que se considerou vinculada jurídica ou moralmente por este sistema. Na opinião da DSM, a Comissão reconhece e sublinha, ela própria, nos n.
os
55 e 59 da decisão, que tal hão foi o caso.
A recorrente acrescenta que as flutuações das partes de mercado dos diferentes produtores, bem como o aumento da sua própria parte de mercado, desmentem tanto a existência de um tal acordo como a sua participação nesse acordo.
Para o ano de 1979, a recorrente salienta que o texto da decisão em nada indica que a DSM tenha estado ou podido estar implicada num sistema de quotas. Aliás, segundo a DSM, nenhuma infracção pode ser-lhe imputada para o período anterior a 1 de Janeiro de 1981, uma vez que, antes dessa data, não participou com regularidade nas reuniões. O quadro apresentado pela Comissão, do qual constam dados relativos aos volumes de produção e de vendas, bem como «objectivos» (a. g. an. 55), não permite implicar a recorrente, visto esse documento ter uma proveniência e uma finalidade desconhecidas e ser susceptível de interpretação diferente daquela que é feita pela Comissão. Para além disso, o facto de nele figurarem a Amoco e outros produtores que não estiveram implicados no processo, diminui ainda mais a força probatória deste documento. ”
Para o ano de 1980, a recorrente sustenta que os documentos fornecidos pela Comissão (a. g. an. 56 a 61) não trazem qualquer prova da implicação da DSM pelas razões que acabam de ser explanadas. Um relatório de duas reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17) iria mesmo em sentido contrário, uma vez que não só traduz a atitude hostil da DSM face a um sistema de quotas, como também indica que as discussões em matéria de quotas nunca ultrapassaram a fase de propostas.
Para o ano de 1981, a recorrente declara que decorre da própria decisão (n.° 57, segundo parágrafo) que não se conseguiu qualquer acordo definitivo de quotas. Acrescenta que, contrariamente ao que indica a Comissão com base em documentos que a DSM desconhece, os produtores também não adoptaram «medidas provisórias» para poderem exercer um controlo sobre as vendas efectivas.
Para o ano de 1982, admite terem sido efectuadas discussões sobre as quotas, mas sustenta que não foi realizado qualquer acordo sobre um tal sistema. Para além disso, a DSM teria continuado a sua progressão quanto à parte de mercado, tal como é verificado na decisão (n.° 59, terceiro parágrafo).
Para o ano de 1983, a recorrente alega que a Comissão se baseia em suposições e não em provas para denunciar a existência de um sistema de quotas. Na verdade, a instituição de uma troca de informações sobre as quantidades vendidas por cada produtor tinha por finalidade, não verificar a observância de um sistema de quotas, mas sim aumentar a transparência do mercado.
A Comissão, por seu turno, alega que, contrariamente ao que afirma a DSM, a decisão dá, nos n.
os
54 e seguintes, uma panorâmica geral do.sistema de quotas aplicado durante um certo número de anos, ao qual a DSM se encontrava vinculada.
Para o ano de 1979, a Comissão declara que a participação da'recorrente num acordo de quotas decorre de um quadro sem data, intitulado «Producers' Sales to West Europe» («Vendas dos produtores na Europa Ocidental»), encontrado na ICI (g. g. an. 55), que reproduz relativamente a todos os produtores de polipropileno da Europa Ocidental os volumes de vendas em quilotoneladas para 1976, 1977, 1978, assim como volumes mencionados nas rubricas «1979 actual» («volumes efectivos de 1979») e «revised target 79» («objectivo 1979 revisto»). Com efeito, os dados precisos constantes deste documento são justamente aqueles que não são supostos ser conhecidos dos concorrentes numa situação de concorrência «normal» e pressupõem portanto a participação da DSM na sua elaboração.
Para o ano de 1980, a Comissão declara que a participação da DSM no acordo decorre claramente dos documentos de que dispõe. Trata-se em primeiro lugar de um quadro datado de 26 de Fevereiro de 1980, intitulado «Polypropylene — Sales target 1980, (kt)» [«Polipropileno — Objectivo de vendas 1980 (kt)»], encontrado na ATO (a. g. an. 60), que compara, no que se refere a todos os produtores da Europa Ocidental, um «1980 target» («objectivo 1980»), «opening suggestions» («sugestões iniciais»), «proposed adjustments» («ajustamentos propostos») e «agreed targets» («objectivos acordados). Este documento revela o processo de elaboração das quotas. Trata-se, em segundo lugar, de um quadro, encontrado na ATO e na ICI (a. g. an. 59 e 61), que compara, no que se refere a todos os produtores, as suas vendas em termos de quantidades e de partes de mercado, nas rubricas seguintes: «1979 actual», «1980 target», «1980 actual» e «1981 aspirations». A Comissão alega que a ICI declarou a propósito deste documento, na sua resposta ao pedido de informações (a. g. an. 8), que «the source of information for actual historic figures in this table would have been the producers themselves» («a fonte de informação para os valores reais incluídos neste quadro deverá ter sido os próprios produtores»).
Os
termos do relatório de duas reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), segundo os quais «DSM disputed any undertaking to cut back from their original target» («a DSM opôs-se a qualquer tentativa de redução do seu objectivo inicial»), pouco importariam, pois mesmo que o termo «target» significasse «ambição interna», o facto de tornar públicas ambições internas seria incompatível com o artigo 85.° do Tratado CEE.
A Comissão reconhece que não se conseguiu qualquer acordo de quotas para 1981. Todavia, considera que foram tomadas medidas provisórias. Assim, a Comissão expõe que resulta do relatório das já citadas reuniões de Janeiro de 1981 que os produtores comparavam os seus resultados reais com os objectivos definidos, e de um quadro encontrado na ICI (a. g. an. 65), mas proveniente de um produtor italiano, que os produtores comparavam as suas vendas para 1981 com as do ano anterior. Deduz que foram tomadas para 1981 medidas provisórias, na ausência de acordo geral sobre a repartição dos volumes de vendas para esse ano. Tal seria ainda confirmado por outros documentos (a. g. an. 66 a 68).
A Comissão sustenta que, para 1982, diferentes documentos provenientes da Monte e da ICI (a. g. an. 69 a 71) provam que foram formuladas pelos produtores propostas de quotas, as quais não tiveram êxito.
A Comissão afirma que resulta dos quadros anexos aos relatórios das reuniões de 9 de Junho de 1982 e 20 de Agosto de 1982 (a. g. an. 25 e 28) que, durante o primeiro semestre de 1982, os produtores comparavam as suas vendas mensais com as realizadas em 1981. Em relação ao segundo semestre, acrescenta que decorre do segundo desses relatórios que os produtores foram connvidados a limitar as suas vendas mensais ao nível das do primeiro semestre. Resulta dos quadros anexos aos relatórios das reuniões de 6 de Outubro, 2 de Novembro e 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 31 a 33) que os produtores compararam as vendas do segundo semestre com as do primeiro.
A Comissão continua afirmando que dispõe das expectativas e das propostas expressas, a pedido da ICI, por diferentes produtores, para eles próprios e para os outros produtores, e comunicadas à ICI (a. g. an. 74 a 76 e 78 a 84) corn vista a celebrar um acordo de quotas para 1983. Segundo a Comissão, essas propostas foram, processadas em computador para obter uma média, que foi em seguida comparada com as expectativas de cada produtor. O documento resultante desse processamento foi comentado numa nöta interna da ICI, intitulada «Polypropylene Framework» («Esquema para o polipropileno») (a. g. an. 87). A esses documentos, a Comissão acrescenta uma nota interna da ICI intitulada «Polypropylene framework 1983» («Esquema para o polipropileno 1983») (a. g. an. 86), na qual esta última descreve às grandes linhas de um futuro acordo relativo às quotas. Afirma que o relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33) mostra que os peritos examinaram uma proposta de quotas limitada ao primeiro trimestre de 1983.
Finalmente, a Comissão alega qué decorre do documento obtido na Shell (a. g. an. 90) que foi celebrado um acordo de quotas para o segundo trimestre de 1983. Com efeito, segundo este documento, a Shell deu ordens às suas sociedades nacionais de venda para reduzirem as suas vendas a fim de ser possível respeitar a quota que lhe havia sido atribuída. A Comissão acrescenta que o relatório da reunião de 1 de Janeiro de 1983 (a. g. an. 40) demonstra que nessa reunião houve troca de informações sobre os volumes de vendas no mês de Maio.
Para além disso, a Comissão insurge-se contra as afirmações da recorrente, nos termos das quais as trocas de informações entre produtores e o aumento da transparência do mercado que daí resultou teria tido um efeito benéfico. Na verdade, a troca de informações foi a consequência da concertação levada a cabo com vista a conseguir uma fixação de quotas e a finalidade dessa troca de informações não foi aumentar a transparência do mercado, mas sim controlar a observância de um acordo de quotas. A Comissão salienta que a DSM não contesta ter estado estreitamente associada a essa concertação, e ter feito à ICI propostas de quotas, como aquela que consta do anexo 79 da comunicação geral das acusações, nem ter considerado aceitáveis as propostas de quotas de Novembro a Dezembro de 1982.
c) Apreciação do Tribunal
Há que lembrar que a recorrente participou regularmente nas reuniões de produtores de polipropileno durante as quais tiveram lugar discussões relativas aos volumes de vendas dos diferentes produtores e foram trocadas informações.
Convém salientar, paralelamente à participação da DSM nas reuniões, que o seu nome figura em vários quadros cujo conteúdo revela claramente que eram destinados à definição de objectivos de volumes de vendas (a. g. an. 55 e seguintes). Ora, a maior parte das recorrentes admitiu nas suas respostas a uma questão escrita colocada pelo Tribunal que não teria sido possível elaborar os quadros encontrados na ICI, na ATO e na Hercules com base nas estatísticas do sistema FIDES. A ICI declarou a propósito de um destes quadros na sua resposta ao pedido de informações (a. g. an. 8) que «the source of information for actual historic figures in this table would have been the producers themselves» («a fonte de informação para os valores reais incluídos neste quadro deverá ter sido os próprios produtores»). Assim, a Comissão tinha o direito de considerar que o conteúdo desses quadros, no que a ela diz respeito, tinha sido fornecido pela DSM no âmbito das reuniões em que participava.
A terminologia utilizada nos diferentes documentos relativos aos anos de 1979 e 1980 apresentados pela Comissão [como «revised target» («objectivo revisto»), «opening suggestions» («sugestões iniciais»), «proposed adjustments» («ajustamentos propostos») e «agreed targets» («objectivos acordados»)] permite concluir que se verificou uma convergência de vontades entre os produtores.
No que se refere mais especificamente ao ano de 1979, convém salientar, com base no relatório global da reunião de 26 e 27 de Setembro de 1979 (a. g. an. 12) e com base no quadro não datado, encontrado na ICI (a. g. an. 55), intitulado «Producers' Sales to West Europe» («Vendas dos produtores na Europa Ocidental»), que reproduz, em relação a todos os produtores de polipropileno da Europa Ocidental, os volumes de vendas em quilotoneladas para 1976, 1977 e 1978, bem como os volumes mencionados sob as rubricas «1979 actual» («volumes efectivos de 1979») e «revised target» e «79», que a necessidade de tornar o sistema de quotas acordado para o ano de 1979 mais rigoroso relativamente aos três últimos meses deste ano foi reconhecido nessa reunião. Com efeito, o termo «tight» («estrito»), lido em conjugação com a limitação a 80 % de 1/12 das vendas anuais previstas, revela que o regime inicialmente previsto para o ano de 1979 devia tornar-se mais rigoroso relativamente a estes três últimos meses. Esta interpretação do relatório ê corroborada pelo quadro acima referido, pois contém, sob a epígrafe «79» na última coluna à direita da coluna intitulada «revised target», volumes que devem corresponder às quotas inicialmente fixadas. Estas tiveram de ser revistas num sentido mais rigoroso porque tinham sido estabelecidas com base num mercado avaliado de forma demasiado optimista, como foi igualmente o caso em 1980. Essas constatações não são infirmadas pela referência, contida no n.° 31, terceiro parágrafo, da decisão, a um esquema «proposto ou acordado em Zurique no sentido de limitar as vendas mensais a 80 % da média realizada durante os oito primeiros meses do ano». Com efeito, esta referência, lida em conjugação com o n.° 54 da decisão, deve ser entendida no sentido de que já tinham sido definidos inicialmente pbjectivos de volumes de vendas para as vendas mensais dos oito primeiros meses de 1979.
No que se refere ao ano de 1980, O Tribunal verifica que a fixação de objectivos de volumes de vendas para todo o ano resulta do quadro datado de 26 de Fevereiro de 1980, encontrado na ATO (a. g. an. 60) e que contém uma coluna «agreed targets 1980» («objectivos acordados 1980») e do relatório das reuniões de Janeiro de 1981 (a. g. an. 17), nas quais alguns produtores, entre os quais figura a recorrente, compararam as quantidades efectivamente vendidas («Actual kt») com os objectivos fixados («Target kt»). Além disso, esses documentos são confirmados por um quadro datado de 8 de Outubro de 1980 (a. g. an. 57), que compara duas colunas, uma das quais reproduz a «1980 Nameplate Capacity» («capacidade nominal 1980») e a outra a «1980 Quota» para os diferentes produtores. A este propósito, importa salientar que o facto de a DSM, nas reuniões de Janeiro de 1981, «disputed any undertaking to cut back from their original target» («ter-se oposto a qualquer tentativa de redução do seu objectivo inicial») não é susceptível de infirmar a fixação de um objectivo para 1980 e a participação da recorrente nessa fixação, uma vez que existia um «original target» («objectivo inicial»), ao qual a recorrente aderiu inteiramente.
Para além disso, há que observar que, contrariamente às afirmações da recorrente, a proveniência dos documentos tidos em conta pela Comissão para determinar a sua participação na fixação de objectivos de volumes de vendas para os anos de 1979 e 1980 é conhecida, uma vez que foram encontrados na ICI ou na ATO (a. g. an. 12, 55 a 61). Além disso, não é necessário que o autor de cada documento tenha sido identificado e que o método de elaboração de cada documento tenha sido descrito para que a Comissão possa ter em conta documentos contra uma determinada empresa, tanto mais que fazem parte de uma vasta documentação inscrevendo-se no contexto de reuniões que se provou terem por finalidade, nomeadamente, a definição dos objectivos de preços e volumes de vendas.
Essas verificações não são infirmadas pelo facto de a Comissão não ter efectuado as mesmas verificações em relação à Amoco, cujo nome figura igualmente nos quadros acima referidos. O caso da Amoco distingue-se do da recorrente, pelo facto de aquela empresa não ter participado nas reuniões de produtores que tinham por finalidade, nomeadamente, a fixação de objectivos de volumes de vendas. A Comissão podia, por conseguinte, considerar que os números reproduzidos nos diferentes quadros respeitantes à Amoco eram apenas estimativas globais da sua posição, efectuadas pelos outros produtores na ausência de dados individualizados comunicados por essa empresa. A resposta da ICI ao pedido de informações confirma, aliás, esta conclusão porquanto nela se pode 1er que «However figures for Amoco/Hercules... would have been estimated from industry figures generally available from FIDES» («Contudo, os valores relativos à Amoco/Hercules... devem ser estimativas Com base nos valores do sector, em geral disponíveis a partir do sistema FIDES»).
Para o ano de 1981, o Tribunal salienta que se acusa os produtores de terem participado nas negociações com vista a conseguir um acordo de quotas para este ano; de terem, nesse contexto, comunicado as suas «ambições»; de terem decidido, como medida temporária, reduzir as suas vendas mensais para 1/12 de 85 % do «objectivo» de 1980 durante os meses de Fevereiro e Março de 1981, até que um tal acordo se concretizasse; de se terem atribuído para o resto do ano a mesma quota teórica do que a do ano anterior; de terem dado conhecimento em cada reunião mensal das vendas efectuadas; e, finalmente, de terem verificado se as vendas respeitavam a quota teórica atribuída.
A existência de negociações entre os produtores com vista a instituir um regime de quotas e a comunicação das respectivas «ambições» durante essas negociações estão confirmadas por vários elementos de prova, tais como quadros reproduzindo, relativamente a cada produtor, os volumes «actual» e os seus «targets» para 1979 e 1980, bem como as respectivas «ambições» para 1981 (a. g. an. 59 e 61); um quadro redigido em italiano (a. g. an. 62) reproduzindo, relativamente a cada produtor, a respectiva quota para 1980; as propostas de outros produtores quanto à quota que é necessário atribuir-lhe para 1981 e as suas próprias «ambições» para 1981, bem como uma nota interna da ICI (a. g. an. 63) descrevendo a evolução dessas negociações, na qual pode ler-se:
«Taking the various alternatives discussed at yesterday's meeting we would prefer to limit the volume to be shared to no more than the market is expected to reach in 1981, say 1.35 million tonnes. Although there has been no further discussion with Shell, the four majors could set the lead by accepting a reduction in their 1980 target market share of about 0,35 % provided the more ambitious smaller producers such as Solvay, Saga, DSM, Chemie Linz, Anic/SIR also tempered their demands. Provided the majors are in agreement the anomalies could probably be best handled by individual discussions at Senior level, if possible before the meeting in Zurich«.
(«Dentre as diversas soluções discutidas na reunião de ontem, preferimos a de que o volume a repartir seja limitado àquele que o mercado deve atingir em 1981, ou seja, 1,35 milhão de toneladas. Embora não tenham sido discutidos outros assuntos com a Shell, os quatro grandes poderiam dar o exemplo ao aceitar uma redução de cerca de 0,35 % do seu objectivo de quota de mercado em 1980, desde que os pequenos produtores mais ambiciosos, como a Solvay, a Saga, a DSM, a Chemie Linz, a AnicC/SIR, também moderem as suas exigências. Se os grandes estiverem de acordo, a melhor maneira de lidar com as anomalias consiste provavalamente em as discutir individualmente ao nível de ‘patrões’, se possível antes da reunião de Zurique.»)
Este documento vem acompanhado de uma proposta de compromisso contendo números e comparando o resultado obtido por cada um relativamente a 1980 («% of 1980 target»).
A adopção de medidas temporárias consistindo na redução durante os meses de Fevereiro e Março de 1981 das vendas mensais para 1/12 de 85 % do objectivo acordado no anó anterior resulta do relatório das reuniões de Janeiro de 1981, no qual pode ler-se:
«In the meantime (février-mars) monthly volume would be restricted to 1/12 of 85 % of the 1980 target with a freeze on customers».
(«Neste espaço de tempo (Fevereiro/Março) o volume mensal seria reduzido para 1/12 de 85 % do objectivo 1980, não se aceitando novos pedidos»).
O facto de os produtores se terem atribuído, para o resto do ano, a mesma quota teórica do que a do ano anterior e de terem verificado se as vendas respeitavam essa quota, comunicando entre si mensalmente os volumes das respectivas vendas, ficou provado pela conjugação de três documentos. Trata-se em primeiro lugar, de um quadro com a data de 21 de Dezembro de 1981 (a. g. an. 67), reproduzindo relativamente a cada produtor as respectivas vendas repartidas por mês, cujas três últimas colunas, relativas a Novembro e Dezembro bem como ao total anual, foram acrescentadas à mão. Trata-se, em seguida, de um quadro sem data, redigido em italiano, intitulado «Scarti per società» («desvios por sociedade») e encontrado na ICI (a. g. an. 65), o qual compara, relativamente a cada produtor para o período Janeiro/Dezembro de 1981, os volumes de vendas «actual» com as colunas «theoretic». Trata-se, finalmente, de um quadro sem data, encontrado na ICI (a. g. an. 68), o qual compara, relativamente a cada produtor para o período Janeiro//Novembro de 1981, os volumes de vendas e as partes de mercado com os de 1979 e 1980, ao mesmo tempo que faz uma projecção para o final do ano.
Com efeito, o primeiro quadro mostra que os produtores comunicam entre si os volumes das respectivas vendas mensais. Este quadro conjugado com as comparações entre estes volumes e os realizados em 1980 — comparações que foram efectuadas nos dois outros quadros, incidindo sobre o mesmo período — fornece informações que qualquer agente independente guarda escrupulosamente como segredos de negócios, o que vem corroborar as conclusões a que chegou a decisão.
A participação da recorrente nestas diferentes actividades resulta, por um lado, da sua participação nas reuniões em que se abordavam estas acções, nomeadamente nas reuniões de Janeiro de 1981 e, por outro lado, da referência ao seu nome nos diferentes documentos citados. Destes documentos constam, aliás, números em relação aos quais, convém lembrá-lo, a ICI declarou na sua resposta a uma questão escrita colocada pelo Tribunal — à qual se referem na sua própria resposta outras recorrentes — que não teria sido possível estabelecê-los com base nas estatísticas do sistema FIDES.
Para o ano de 1982, o Tribunal salienta que se acusa os produtores de terem participado nas negociações com vista a conseguir um acordo de quotas para esse ano; de terem, nesse contexto, comunicado as suas «ambições» em matéria de quantidades; de terem, na ausência de um acordo definitivo, comunicado nas reuniões os respectivos volumes de vendas mensais durante o primeiro semestre, com-parando-os com a percentagem realizada durante o ano anterior; e, finalmente, de se terem esforçado, durante o segundo semestre, por limitar as respectivas vendas mensais à percentagem do mercado global realizada durante o primeiro semestre desse ano.
A existência de negociações entre os produtores com vista a instituir um regime de quotas e a comunicação, nesse contexto, das respectivas «ambições» estão provadas, em primeiro lugar, pelo documento intitulado «Scheme for discussions ‘quota System 1982’» (»Esquema de discussão de um sistema de quotas para 1982») (a. g. an. 69), do qual consta, relativamente ao conjunto dos destinatários da decisão, à excepção da Hercules, a quantidade a que cada um julgava ter direito e, para além disso, relativamente a alguns (todos, à excepção da Anie, Linz, Petrofina, Shell e Solvay), a quantidade que, nas suas opiniões, deveria ser atribuída aos outros produtores; em segundo lugar, por uma nota da ICI intitulada «Polypropylene 1982, Guidelines» («Polipropileno 1982, linhas directrizes») (a. g. an. 70, a), em que a ICI analisa as negociações em curso; em terceiro lugar, por um quadro datado de 17 de Fevereiro de 1982 (a. g. an. 70, b), onde são comparadas várias propostas de repartição das vendas, das quais uma, intitulada «ICI Original Scheme» («Esquema inicial ICI»), sofreu ligeiras adaptações, num outro quadro manuscrito, feitas pela MONTE numa coluna designada «Milliavacca 27/1/82» (trata-se do nome de um funcionário da Monte) (a. g. an. 70, c); e, em último lugar, por um quadro redigido em italiano do qual consta uma proposta complexa (descrita no n.° 58, terceiro parágrafo,
infine,
da decisão).
As medidas tomadas para o primeiro semestre são determinadas pelo relatório da reunião de 13 de Maio de 1982 (a. g. an. 24), no qual pode ler-se nomeadamente:
«To support the move a number of other actions are needed a) limit sales volume to some agreed prop, of normal sales.»
[«Diversas outras medidas são necessárias para apoiar a actuação a) limitar o volume de vendas a uma determinada prop.(ção) de vendas normais acordadas».]
A execução dessas medidas está provada pelo relatório da reunião de 9 de Junho de 1982 (a. g. an. 25), acompanhado de um quadro reproduzindo, relativamente a cada produtor, o volume «actual» das respectivas vendas para os meses de Janeiro a Abril de 1982, comparado com um volume «theoretical based on 1981 av(erage) market share» («teórico calculado com base na parte de mercado média de 1981»), bem como pelo relatório da reunião de 20 e 21 de Julho de 1982 (a. g. an. 26) no que respeita ao periodo Janeiro/Maio de 1982 e pelo de 20 de Agosto de 1982 (a. g. an. 28) no que se refere ao período Janeiro/Julho de 1982.
As medidas tomadas para o segundo semestre estão provadas pelo relatório da reunião de 6 de Outubro de 1982 (a. g. an. 31), no qual pode ler-se, por um lado, «In October this would also mean restraining sales to the Jan/June achieved market share of a market estimated at 100 kt» («Em Outubro, isso implicaria também limitar as vendas à parte realizada durante o período Janeiro/Junho num mercado avaliado em 100 kt») e, por outro lado, «Performance against target in September was reviewed» («Os resultados atingidos em relação ao objectivo de Setembro foram alvo de exame»). A este relatório juntou-se um quadro, intitulado «September provisional sales versus target [based on Jan/June market share applied to demand est (-imated) at 120 kt)»] [«Vendas previsionais de Setembro em relação ao objectivo (calculado com base na parte de mercado Janeiro/Junho aplicada a uma procura avaliada em 120 kt)»). A manutenção dessas medidas está confirmada pelo relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982 (a. g. an. 33), ao qual se juntou um quadro que compara, para o mês de Novembro de 1982, as vendas «Actual» («efectivas») com os volumes «Theoretical» («teóricos»), calculados a partir de «J-June °/o of 125 kt» («J-Junho percentagem de 125 kt»).
O Tribunal verifica que, no que respeita ao ano de 1981 e aos dois semestres do ano de 1982, a Comissão teve razão ao deduzir da vigilância mútua, no decursol das reuniões periódicas, relativa à aplicação de um sistema de limitação de vendas mensais por referência ą um período anterior, que este sistema tinha sido adoptado pelos participantes nas reuniões.
Para o ano de 1983, o Tribunal verifica que resulta dos documentos apresentados pela Comissão (a. g. an. 33 e 74 a 87) que, no final de 1982 e no início de 1983, os produtores de polipropileno discutiram um regime de quotas incidindo sobre 1983; que a recorrente participou nas reuniões no decurso das quais tiveram lugar éstas discussões; que forneceu nessa altura dados relativos as suas vendas; que, no quadro 2 junto ao relatório da reunião de 2 de Dezembro de 1982, a menção «aceitável» figura ao lado da quota colocada em frente do nome da recorrente; finalmente, que resulta de uma nota da ICI intitulada «DSM — proposal, 1983» («DSM — proposta, 1983») (a. g. an. 79) que a recorrente formulou uma proposta de repartição do mercado entre os vários produtores expressa em quantidades, a qual é reproduzida no quadro de síntese redigido pela ICI (a. g. an. 85, p.2), sob a forma de partes de mercado.
Nestes termos, conclui-se que a recorrente participou nas negociações com vista a conseguir um regime de quotas para o ano de 1983.
Quanto à questão de saber se tais negociações tiveram efectivamente êxito no que diz respeito aos dois primeiros trimestres do ano de 1983, como afirma a decisão (n.
os
63, terceiro parágrafo, e 64), o Tribunal salienta que resulta do relatório da reunião de 1 de Junho de 1983 (a. g. an. 40) que a recorrente indicou durante essa reunião os volumes das suas vendas para ó mês de Maio, à semelhança de nove outras empresas. Por outro lado, pode ler-se no relatório de uma reunião interna do grupo Shell de 17 de Março de 1983 (a. g. àn. 90) que:
«... and would lead to a market share of approaching 12 % and well above the agreed Shell target of 11 %. Accordingly the following reduced sales targets were set and agreed by the integrated companies».
(«... e conduziria a uma quota de mercado próxima de 12 %, bastante superior ao objectivo Shell acordado de 11 %. Por conseguinte, foram fixados e acordados os seguintes objectivos pelas sociedades do grupo»).
As novas quantidades são comunicadas, após o que se observa que:
«this would be 11,2 Pet of a market of 395 Kt. The situation will be monitored carefully and any change from this agreed plan would need to be discussed beforehand with the other PIMS members».
(«isto representa 11,2% de um mercado de 395 kt. A situação será cuidadosamente seguida e qualquer alteração ao plano terá de ser previamente discutido com os outros membros do PIMS».)
A este propósito, o Tribunal verifica que a Comissão teve razão ao deduzir da conjugação destes dois documentos que as negociações entre os produtores tinham levado à instauração de um regime de quotas. Com efeito, a nota interna do grupo Shell mostra que esta empresa pedia às suas sociedades de vendas nacionais para reduzirem as suas vendas, não para ver diminuir o volume global das vendas do grupo Shell, mas para limitar a 11 % a parte de mercado global desse grupo. Uma tal limitação expressa em termos de parte de mercado só pode explicar-se no âmbito de um regime de quotas. Para além disso, o relatório da reunião de 1 de Fevereiro de 1983 constitui um indício suplementar da existência de um tal regime, pois uma troca de informações relativas às vendas mensais dos vários produtores tem por finalidade principal controlar a observância dos compromissos assumidos.
Convém salientar, finalmente, que a percentagem de 11 % como parte de mercado da Shell consta não só da nota interna da Shell, como também de dois outros documentos, a saber, por um lado, uma nota interna da ICI na qual esta última sublinha que a Shell propõe esta percentagem para si própria, para a Hoechst e para a ICI (a. g. an. 87) e, por outro lado, o relatório redigido pela ICI de uma reunião em 29 de Novembro de 1982, entre a ICI e a Shell, durante a qual se insistiu na refenda proposta (a. g. an. 99).
O argumento da recorrente baseado no aumento da sua parte de mercado, nas flutuações das partes dos outros produtores e na ultrapassagem das pretensas quotas não é susceptível de infirmar a sua participação na fixação de objectivos de volumes de vendas verificada na decisão. Com efeito, a decisão acusa os produtores, não de terem respeitado as quotas que se haviam atribuído, mas tão só de as terem acordado. Além disso, a própria decisão (n.° 59, último parágrafo) sublinhou a progressão da DSM em termos de parte de mercado e teve, portanto, tal facto em conta.
Deve-se acrecentar que, em virtude da identidade do objectivo das diferentes medidas de limitação dos volumes de vendas — a saber, diminuir a pressão exercida sobre os preços pelo excesso da oferta — a Comissão teve razão ao deduzir que as mesmas se inscreviam num sistema de quotas.
Para além disso, há que notar que, para fundamentar as conclusões em matéria de facto que antecedem, a Comisão não precisou de recorrer a documentos que não mencionou nas comunicações de acusações ou que não comunicou à recorrente.
Face às considerações que antecedem, deve-se concluir que a Comissão fez prova bastante de que a recorrente figurava entre os produtores de polipropileno, no seio dos quais se manifestou uma convergência de vontades incidindo sobre os objectivos de volumes de vendas para os anos de 1979, 1980 e a primeira metade de 1983 e sobre a limitação das suas vendas mensais por referência a um período anterior para os anos de 1981 e 1982 mencionados na decisão e que se inscreviam num sistema de quotas.
2. Aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE
A — Qualificação jurídica
a) Acto impugnado
Segundo a decisão (n.° 81, primeiro parágrafo), todo o conjunto de esquemas e de disposições adoptados no âmbito de um sistema de reuniões periódicas e institucionalizadas constituiu um «acordo único» e contínuo na acepção do n.° 1 do artigo 85.°
No caso em apreço, os produtores, ao subscreverem um plano comum com vista a regular os preços e os fornecimentos no mercado do polipropileno, participaram num esquema geral de acordo que se traduziu numa série de subacordos mais detalhados elaborados periodicamente (decisão, n.° 81, terceiro parágrafo).
A decisão (n.° 82, primeiro parágrafo) prossegue, dizendo que, na elaboração detalhada do plano geral, se atingiu um acordo expresso em várias áreas (iniciativas individuais de preços e esquemas de quotas anuais). Em alguns casos, os produtores podem não ter chegado a um acordo sobre um projecto definitivo — foi o caso, em 1981 e em 1982, em relação às quotas. Contudo, o facto de terem adoptado medidas destinadas a preencher este vácuo, incluindo a troca de informações e a comparação de vendas mensais com os resultados atingidos no decurso de um período de referência anterior, pressupõe não apenas um acordo expresso no sentido de elaborar e executar tais medidas, mas indica também a existência de um acordo tácito no sentido de manter, na medida do possível, as posições respectivas dos produtores.
A conclusão relativa à existência de um só acordo permanente não é alterada pelo facto de alguns produtores não terem, inevitavelmente, assistido a todas as reuniões. O estudo e a execução de uma «iniciativa» levavam varios meses e a ausencia ocasional de um produtor não tem qualquer incidência na sua participação (decisão, n.° 83, primeiro parágrafo).
Segundo a decisão (n.° 86, primeiro parágrafo), a prática do cartel, ao basear-se num plano comum e detalhado, constituiu um «acordo» na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE.
A decisão (n.° ,86, segundo parágrafo) afirma que a noção.de «acordo» e a de «prática concertada» são distintas, mas pode acontecer que a colusão apresente elementos de uma e outra forma de cooperação ilícita.
A «prática concertada» traduz-se por uma forma de coordenação em que as empresas, sem terem concluído um acordo propriamente dito, substituem consciente-. mente os riscos da concorrência por uma cooperação prática (decisão, n.° 86, terceiro parágrafo).
Segundo a decisão (n.° 87, primeiro parágrafo), o objectivo do Tratado ao criar um conceito autónomo de prática concertada é evitar a possibilidade de as empresas fugirem à aplicação do n.° 1 do artigo 85.°, ao procederem de modo colusorio e anticoncorrėncial, insuficiente, todavia, para constituir um acordo, por exemplo, informando-se previamente quanto à atitude que cada uma tenciona adoptar, de maneira a que possam regular a sua conduta comerciais conscientes de que os şeus competidores procederão da mesma maneira (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, ICI/Comissão,
48/69, Recueil, p. 619
).
O Tribunal sustentou, no seu acórdão de 16 de Dezembro de 1975 (Suiker Unie//Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Recueil, p. 1663
), que os critérios de coordenação e cooperação formulados na sua jurisprudência, os quais não requerem, de modo algum, a elaboração de um verdadeiro«plano», devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual cada operador económico deve determinar de maneira autônoma a política que pretende seguir no mercado comum. Embora esta exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento verificado ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se rigorosamente a qualquer estabelecimento de contacto directo ou indirecto entre tais operadores, que tenha por objectivo ou efeito, quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, quer revelar a esse concorrente o comportamento que decidiram adoptar ou pensam adoptar no mercado (decisão n.° 87, segundo parágrafo). Este comportamento pode ser abrangido pelo n.° 1 do artigo 85.° como sendo uma «prática concertada», mesmo se as partes não tiverem chegado a acordo pleno e prévio quanto a um plano comum definindo a sua acção no mercado, mas adoptam ou aderem a esquemas colusórios que facilitam a coordenação do seu comportamento comercial (decisão, n.° 87, terceiro parágrafo, primeiro período).
Além disso, a decisão (n.° 87, terceiro parágrafo, terceiro período) salienta que, num cartel complexo, alguns produtores, em certas alturas, poderiam não concordar plenamente com determinado comportamento adoptado pelos outros e contudo darem o seu apoio em geral ao esquema em causa e procederem de acordo com ele. Deste modo, em certos aspectos, a cooperação e a colusão contínuas dos produtores na aplicação do acordo em geral podem apresentar as características de uma prática concertada (decisão, n.° 87, terceiro parágrafo, quinto período).
Segundo a decisão (n.° 87, quarto parágrafo), a importância do conceito de prática concertada não resulta tanto da distinção entre esta e um «acordo», mas da distinção entre formas colusórias abrangidas pelo n.° 1 do artigo 85.° e meros comportamentos paralelos sem qualquer elemento de concertação. Deste modo, no presente caso, nada gira à volta da forma exacta adoptada pela colusão.
A decisão (n.° 88, primeiro e segundo parágrafos) constata que a maioria dos produtores, tendo argumentado durante o processo administrativo, que o seu comportamento relativamente às supostas «iniciativas de preços» não resulta de qualquer«acordo» na acepção do artigo 85.° (ver decisão, n.° 84), afirma ainda que também não pode servir de base. para provar a existência de uma prática concertada, dado que este conceito exige «actos manifestos» no mercado; ora, estes faltam inteiramente no caso presente, pois nunca foram comunicadas listas de preços ou «objectivos de preços» aos consumidores. A decisão rejeita este argumento, pois a prova de uma prática concertada relativamente a certos passos dados pelos participantes para atingirem o seu objectivo, é completamente conseguida no caso presente. As várias iniciativas de preços estão comprovadas por documentos. É também inegável qüé os produtores individuais agiram paralelamente para as aplicarem. As acções realizadas pelos produtores, individual ou colectivamente, resultam evidentes em face das provas documentais: relatórios das reuniões, memorandos internos, instruções e circulares aos serviços de vendas e cartas aos clientes. É completamenteirrelevante que tenham «publicado» ou não listas de preços. As próprias instruções de preços fornecem não só a melhor prova da acção realizada por cada produtor para aplicar ö objectivo comum, mas também, pelo seu conteúdo e prazo, reforçam a prova da existência de colusão.
b) Argumentos das partes
A recorrente considera que a Comissão não tem razão ao introduzir, pela primeira vez na sua resposta, o conceito de «colusão», alheio ao Tratado CEE e copiado do direito americano. De resto, o conceito de «conspiracy» (colusão) ficaria sujeito, no plano conceptual e no plano da produção da prova, à mesma subdivisão que o utilizado em direito comunitário. É por isso que a Comissão não poderia confundir os conceitos dé «acordo» e «prática concertada» com vista a evitar precisar a qualificação a aplicar.
A recorrente sublinha que a diferença entre «acordo» e «prática concertada» não é uma mera diferença de qualificação, mas tem implicações práticas ao nível da prova. Com efeito, no caso de acordo, não haveria, em princípio,‘ que dele tirar’ consequências concretas. Pelo contrário, no caso de prática concertada, seria necessário provar tanto um determinado comportamento, como um nexo entre este comportamento e um plano previamente estabelecido, a fim de a intenção comum surgir
in concreto.
Neste contexto, a ausência de efeito concreto no mercado dos comportamentos e dos entendimentos invocados pela Comissão seria especialmente importante. Ora, na opinião da recorrente, a Comissão não teria esclarecido se o que tinha em mente era um acordo ou uma prática concertada, impedindo assim as empresas de saberem o que concretamente lhes é imputado e, portanto, de se defenderem.
Segundo a recorrente, o acordo pressuporia um compromisso baseado numa convergência de vontades entre empresas com vista a regulamentar o seu comportamento no mercado. Para o determinar, seria conveniente provar: a vontade das partes, a existência de um acordo a esse propósito, a aceitação de um certo compromisso para o efeito e a exteriorização desse acordo por um comportamento no mercado. A prática concertada implicaria, na sua opinião, não só uma coordenação, mas também um comportamento com influência no mercado.
No caso em apreço, o interesse da questão da qualificação e da definição da infracção reside no facto de a Comissão não ter feito a prova da participação da recorrente, nem num acordo, nem numa prática concertada, se se considerar que uma prática concertada pressupõe a adopção efectiva de um comportamento coordenado no mercado. Para a recorrente, a definição do conceito de «pràtica concertada» revela-se, desta forma, de uma importância particular. Esta importância aumenta na medida em que é a primeira vez que a questão se coloca nestes termos perante o juiz comunitário. Com efeito, nos casos anteriormente submetidos ao Tribunal de Justiça, o comportamento no mercado não foi contestado materialmente e tratava-se unicamente de saber se bastava o facto de se presumir uma concertação.
Segundo a Comissão, em contrapartida, a questão de saber se uma colusão ou um acordo se deve qualificar juridicamente como acordo ou como prática concertada na acepção do artigo 85.° do Tratado CEE ou se esta colusão comporta elementos de um e de outra reveste uma importância de somenos. Com efeito, a Comissão alega que as expressões «acordo» e «prática concertada» englobam os diversos tipos de entendimentos através dos quais os concorrentes, em vez de determinarem com toda a independência a sua linha de conduta concorrencial futura, impõem-se mutuamente uma limitação da sua liberdade de acção no mercado a partir de contactos directos ou indirectos entre si.
A Comissão sustenta que a utilização das diversas expressões do artigo 85.° tem como objectivo proibir toda a gama de entendimentos colusórios e não o de definir um tratamento diferente para cada um deles. Em consequência, a questão de saber onde traçar uma linha de demarcação entre expressões que têm como objectivo abranger a totalidade dos comportamentos proibidos é destituída de pertinência. A
ratio legis
dà introdução do conceito de «prática concertada» no artigo 85.° consiste em abranger, ao lado dos acordos, tipos de colusão que apenas reflectem uma forma de coordenação de facto ou uma cooperação prática e que, não obstante, são susceptíveis de falsear a concorrência (acórdão de 14 de Julho de 1972, 48/69, já citado, n.
os
64 a 66).
Alega a Comissão que resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdão citado de 16 de Dezembro de 1975, n.
os
173 e 174, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 11/73, 113/73 e 114/73) que o que está em causa é a oposição a qualquer estabelecimento de contactos, directo ou indirecto, entre os operadores, que tenha por objecto ou efeito quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente actual ou potencial, quer revelar a tal concorrente o comportamento que se decidiu ou se pretende seguir por si próprio no mercado. A existência de uma prática concertada.situa-se, desta forma, ao nível do contacto entre concorrentes, anterior a qualquer comportamento por sua parte no mercado.
Para a Comissão, existe uma prática concertada desde que haja concertação tendo por objecto restringir a autonomia das empresas umas em relação às outras, isto mesmo que não tenha sido verificado qualquer comportamento efectivo no mercado. Segundo a Comissão, a discussão incide, com efeito, sobre o sentido da palavra «prática». A Comissão contesta a tese da recorrente, segundo a qual esta palavra tem o sentido estrito de «comportamento no mercado». Na sua opinião, esta palavra pode abranger o simples facto de participar em contactos, desde que estes tenham por objectivo restringir a autonomia das empresas.
A Comissão acrescenta que, se fossem exigidos os dois elementos — concertação e comportamento no mercado — para que existisse prática concertada, como o faz a recorrente, isto conduziria a deixar fora do âmbito de aplicação do artigo 85.° toda uma gama de práticas que têm por objecto, mas não necessariamente por efeito, falsear a concorrência no mercado comum. Assim, o resultado seria neutralizar parcialmente o alcance do artigo 85.° Além disso, a tese da recorrente não é conforme com a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao conceito de pràtica concertada (acórdãos de 14 de Julho de 1972, n.° 66, 48/69, já citado; de 16 de Dezembro de 1975, n.° 26, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já citado, e de 14 de Julho de 1981, Züchner, n.° 14,
172/80, Recueil, p. 2021
). Embora essa jurisprudência mencione sempre práticas no mercado, tal não é referido como elemento constitutivo da infracção, como sustenta a recorrente, mas antes como elemento de facto a partir do qual a concertação se pode induzir. Segundo essa jurisprudência, não é exigido qualquer comportamento efectivo no mercado. Apenas é exigido um estabelecimento de contactos entre operadores económicos, característica da renúncia à sua necessária autonomia. A jurisprudência americana relativa ao Sherman Act vai no mesmo sentido.
Para a Comissão, portanto, para que exista infracção ao artigo 85.° não é necessário que as empresas tenham posto em prática aquilo sobre que se concertaram. O que, nos termos do n.° 1 do artigo 85.°, é repreensível verificar-se-ia inteiramente logo que a intenção de substituir os riscos da concorrência por uma cooperação se encontre materializada numa concertação, sem que necessariamente existam, depois disso, comportamentos que possam ser detectados no mercado. Assim, contrariamente ao que pretende a recorrente, é perfeitamente concebível que uma prática concertada tenha um objecto anticoncorrencial sem ter um efeito anticoncorrencial.
A Comissão afirma, quanto à prova, que o acordo e a prática concertada podem ser demonstrados recorrendo-se a provas directas e indirectas. No caso em apreço, não teria necessitado de recorrer a provas indirectas, tal como o paralelismo de comportamento no mercado, uma vez que dispunha de elementos directos de prova da colusão como, nomeadamente, os relatórios das reuniões.
A Comissão conclui sublinhando que teve base legal para qualificar a infracção verificada no caso em apreço, a título principal como acordo e, a título subsidiário, se necessário, como prática concertada.
c) Apreciação do Tribunal
Há que verificar que a Comissão, contrariamente às afirmações da recorrente, qualificou cada elemento de facto considerado provado em relação à recorrente, seja como acordo, seja como prática concertada, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE. Com efeito, resulta da leitura conjugada dos n.
os
80, segundo parágrafo, 81, terceiro parágrafo, e 82, primeiro parágrafo, da decisão, que a Comissão qualificou, a título principal, como «acordo» cada um destes diferentes elementos.
Da mesma forma, resulta da leitura conjugada dos n.
os
86, segundo e terceiro parágrafos, 87, terceiro parágrafo, e 88 da decisão que a Comissão qualificou, a título subsidiário, como «práticas concertadas» os elementos da infracção quando estes, ou não permitiam concluir que as partes se entenderam previamente sobre um plano comum definindo a sua acção no mercado, mas tinham adoptado ou tinham aderido a mecanismos colusorios que facilitavam a coordenação das suas políticas comerciais, ou não permitiam fazer a prova, em virtude do caracter complexo do acordo, de que certos produtores tinham expresso o seu consentimento formal a uma conduta adoptada pelos outros, mesmo dando o seu apoio global ao plano em questão e agindo em consequência. Assim, a decisão conclui que, em certos aspectos, a cooperação e a colusão constantes dos produtores na aplicação de um acordo de conjunto pode revestir certas características próprias de uma prática concertada.
O Tribunal verifica que, tal como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça, nos termos da qual, para existir acordo, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, basta que as empresas em causa tenham expresso a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma forma determinada (ver acórdãos de 15 de Julho de 1970, n.° 112, ACF Chemiefarma/Comissão,
41/69, Recueil, p. 661
, de 29 de Outubro de 1980, Heinz van Landewyck/Comissão, n.° 86,
209/78 a 215/78 e 218/78, Recueil, p. 3125
), a Comissão tinha base legal para qualificar como acordos, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, a convergência de vontades entre a recorrente e outros produtores de polipropileno de que fez prova bastante e que incidiam sobre iniciativas de preços, sobre medidas destinadas a facilitar a execução das iniciativas de preços, sobre objectivos de volumes de vendas para os anos de 1979 e 1980 e para a primeira metade de 1983, bem como sobre medidas de limitação de vendas mensais por referência a um período anterior para os anos de 1981 e 1982.
Para além disso, a Comissão teve razão ao considerar — depois de ter feito prova bastante de que os efeitos das iniciativas de preços continuaram até Novembro de 1983 — que a infracção persistiu pelo menos até Novembro de 1983. Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o artigo 85.° é também aplicável aos acordos que cessaram de estar em vigor, mas cujos efeitos persistem para além da sua cessação formal (acórdão de 3 de Julho de 1985, Binon, n.° 17,
243/83, Recueil, p. 2015
).
Para definir o conceito de prática concertada, há que remeter para a jurisprudência do Tribunal de Justiça, da qual resulta que os critérios de coordenação e de cooperação precedentemente estabelecidos por essa jurisprudência devem ser entendidos à luz da concepção inerente às disposições do Tratado CEE relativas à concorrência, segundo a qual cada operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum. Embora esta exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento verificado ou previsto dos seus concorrentes, opõe-se rigorosamente a qualquer estabelecimento de contacto directo ou indirecto entre tais operadores, que tenha por objecto ou efeito, quer influenciar o comportamento no mercado de um concorrente efectivo ou potencial, quer revelar a esse concorrente o comportamento que decidiram adoptar ou pensam adoptar no mercado (acórdão de 16 de Dezembro de 1975, n.
os
173 e 174, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, já referidos).
No caso em apreço, a recorrente participou em reuniões que tinham por finalidade a fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas, reuniões em que foram trocadas informações entre concorrentes sobre os preços que estes desejavam ver praticados no mercado, sobre os preços que pretendiam praticar, sobre o limiar de rentabilidade, sobre as limitações dos volumes de vendas que consideravam necessárias, sobre os seus valores de vendas ou sobre a identidade dos seus clientes. Através da sua participação nestas reuniões, a recorrente tomou parte, com os seus concorrentes, numa concertação que teve por objecto influenciar o seu comportamento no mercado e revelar o comportamento que cada produtor pretendia ele próprio adoptar no mercado.
Assim, a recorrente não só prosseguiu a finalidade de eliminar antecipadamente a incerteza relativa ao comportamento futuro dos seus concorrentes, mas também teve necessariamente em conta, directa ou indirectamente, as informações obtidas nessas reuniões para determinar a política que pretendia seguir no mercado. Da mesma forma, os seus concorrentes tiveram necessariamente em conta, directa ou indirectamente, as informações que lhes foram reveladas pela recorrente sobre o comportamento que tinha decidido ou que pretendia ela própria adoptar no mercado para determinar a política que pretendiam seguir no mercado.
Daqui resulta que a Comissão teve razão para, em virtude do seu objecto, qualificar a título subsidiário como práticas concertadas, na acepção do n.° 1 artigo 85.° do Tratado CEE, as reuniões periódicas de produtores de polipropileno em que a recorrente participou a partir de um momento indeterminado entre 1977 e 1979 até Setembro de 1983.
Quanto à questão de saber se a Comissão tinha base legal para concluir pela existência de uma infracção única, qualificada no artigo 1.° da decisão como «um acordo e prática concertada», o Tribunal recorda que as diversas práticas concertadas observadas e os diversos acordos celebrados se inscreviam, erri virtude da sua identidade de objectivos, em sistemas de reuniões periódicas, de fixação dos objectivos de preços e de quotas.
É de sublinhar que esses sistemas se inscreviam numa série de esforços das empresas em causa que prosseguiam um único fim econômico, a saber, falsear a evolução normal dos preços no mercado do polipropileno. Assim, seria artificial subdividir este comportamento contínuo, caracterizado por Uma única finalidade, vendo nele diversas infracções distintas. Com efeito, a recorrente participou — durante anos — num conjunto integrado de sistemas que constituíam uma infracção única que se concretizou progressivamente tanto através de acordos como através de práticas concertadas ilícitas.
Além disso, importa salientar que a Comissão tinha base legal para qualificar essa infracção única como «um acordo e prática concertada», na medida em que esta infracção comportava simultaneamente elementos que deviam ser qualificados como «acordos» e elementos que deviam ser qualificados como «práticas concertadas». Com efeito, perante uma infracção complexa, a dupla qualificação operada pela Comissão no artigo 1.° da decisão deve ser entendida não como uma qualificação que exija simultânea e cumulativamente a prova de que cada um destes elementos de facto apresenta os elementos constitutivos de um acordo e de uma prática concertada, mas sim como designando um todo complexo que comporta elementos de facto qualificados uns como acordos e outros como práticas concertadas, na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, que não prevê qualificação específica para este tipo de infracção complexa.
Por conseguinte, a argumentação da recorrente deve ser rejeitada.
B — Efeito restritivo sobre a concorrência
a) Acto impugnado
A decisão (n.° 90, primeiro e segundo parágrafos) salienta que não é forçosamente necessário demonstrar, para que o n.° 1 do artigo 85.° se aplique ao acordo, tendo em conta o seu objecto manifestamente contrário à concorrência, a existência de um efeito prejudicial sobre a mesma. Todavia, no caso presente, está demonstrado que o acordo teve um efeito sensível sobre as condições da concorrência.
b) Argumentos das partes
A recorrente sustenta que, para existir infracção ao Tratado CEE, é necessário que o comportamento das empresas afecte o jogo da concorrência e tenha portanto um efeito sobre o mercado. Por conseguinte, a Comissão teria a obrigação de analisar o mercado e a estrutura da concorrência, o que não fez no caso vertente. Foi para se subtrair a esta obrigação que a Comissão sustentou que mesmo meras intenções ou tentativas de adopção de comportamentos incriminatórios caem na alçada das regras do Tratado CEE. Nestes termos, introduziu uma forma de «Gesinnungsstrafrecht» («direito sancionando o delito de opinião»), alheia ao direito comunitário, que não corresponde em nada às infracções denunciadas no artigo 1.° da decisão.
A Comissão responde que o objecto anticoncorrencial dos acordos e das práticas concertadas constitutivas da infracção está, em todo ó caso, provado, não sendo então necessário determinar que tiveram um efeito anticoncorrencial. Quanto ao resto, remete para o texto da decisão.
c) Apreciação do Tribunal
O Tribunal verifica que a argumentação da recorrente tende a demonstrar que a sua participação nas reuniões periódicas de produtores de polipropileno não caía na alçada do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, na medida em que o seu comportamento concorrencial no mercado demonstraria que essa participação estava desprovida tanto de objecto como de efeito anticoncorrencial.
O n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE proíbe como incompatíveis com o mercado comum todos os acordos entre empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros e que tenham por objecto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, designadamente as que consistam em fixar, de.forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transacção e em repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.
O Tribunal recorda que resulta das suas apreciações relativas às verificações de facto levadas a cabo pela Comissão que as reuniões periódicas nas quais a recorrente participou com concorrentes tinham por finalidade restringir a concorrência no interior do mercado comum, nomeadamente pela fixação de objectivos de preços e de volumes de vendas e que, por conseguinte, a sua participação nessas reuniões não estava desprovida de objecto anticoncorrencial na acepção do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE..
Daqui resulta que esta argumentação deve ser rejeitada.
C — Afectação do comércio entre Estado-membros
a) Acto impugnado
A decisão afirma (n.° 93, primeiro parágrafo) que a colusão permanente entre os produtores era susceptível de ter um efeito sensível sobre as trocas entre Estados-membros.
No caso vertente, a extensão geográfica das disposições colusorias, que abrangiam virtualmente o conjunto das vendas de um produto industrial de importância primordial em toda a Comunidade (e em outros países da Europa Ocidental), era susceptível de desviar as trocas dos circuitos que se teriam formado na ausência de tal acordo (decisão, n.° 93, terceiro parágrafo). Segundo a decisão (n.° 93, quarto parágrafo), a fixação de preços a um nível artificial através de um acordo, em vez de deixar ao mercado o cuidado de encontrar o seu próprio equilíbrio, alterou a estrutura da concorrência na Comunidade. As empresas foram liberadas da necessidade imediata de reagir às forças do mercado e de enfrentar os problemas de excesso de capacidade de que diziam sofrer.
A decisão (n.° 94) salienta que a fixação de preços-objectivo para cada Estado-membro, discutida em pormenor nas reuniões nacionais — embora fosse necessário ter em conta, em certa medida, a situação local — alterou necessariamente o esquema de trocas e o efeito exercido sobre os níveis de preços pela maior ou menor eficácia dos produtores. O sistema de «account leadership», ao orientar a clientela para certos produtores nominalmente designados, agravou ainda mais o efeito dos acordos em matéria de preços. A Comissão reconhece que, ao fixar as quotas ou os objectivos, os produtores não distribuíram as atribuições de volumes por Estado-membro ou por região. Todavia, a própria existência de uma quota ou de um objectivo contribuía para restringir as possibilidades abertas a um produtor.
b) Argumentos das partes
A recorrente declara que, para haver infracção ao Tratado CEE, o comportamento das empresas deve exercer uma influência, directa ou indirecta, actual ou potencial, sobre o circuito de trocas entre Estados-membros. A Comissão não teria provado, por uma análise econòmica do mercado e da estrutura da concorrência, que esta condição estava preenchida.
A Comissão responde que não podia concluir que o comércio interestadual e a estrutura da concorrência foram afectados, na medida em que o acordo tinha obrigatoriamente desviado as trocas comerciais dos circuitos que se teriam formado na sua ausência (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 1980, n.° 172, 209/78 a 215/78 e 218/78, já citado).
c) Apreciação do Tribunal
Há que salientar que, contrariamente às afirmações da recorrente, a Comissão não tinha a obrigação de demonstrar, por uma análise econômica do mercado e da estrutura da concorrência, que o comportamento efectivo dos produtores de polipropileno tinha tido um efeito sensível sobre as trocas entre Estados-membros. Com efeito, o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE exige apenas que os acordos e as práticas concertadas restritivos da concorrência sejam susceptíveis de afectar o comércio entre Estados-membros. A este propósito, impõe-se constatar que as restrições de concorrência verificadas eram susceptíveis de desviar os circuitos comer- , ciais da orientação que teriam de outro modo conhecido (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Outubro de 1980, n.° 172, 209/78 a 215/78 e 218/78, já citado).
Resulta que a Comissão fez prova bastante, nos n.
os
93 e 94 da sua decisão, de que a infracção, na qual participou a recorrente, era susceptível de afectar o comércio entre Estados-membros.
Assim, a argumentação deve ser rejeitada.
3. Conclusão
Resulta do que antecede que toda a argumentação da recorrente relativa aos factos considerados provados e à aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, efectuada pela Comissão no acto impugnado, deve ser julgada improcedente.
Quanto à fundamentação
A recorrente sustenta que havia fornecido à Comissão numerosos documentos e argumentos susceptíveis de dar um enfoque diferente aos factos estabelecidos pela Comissão e de substituir a explicação dos factos dada na decisão por uma outra (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Março de 1984, Compagnie royale asturienne des mines e Rheinzink/Comissão, n.° 16,
29/83 e 30/83, Recueil, p. 1679
). A Comissão não podia dispensar-se de responder a todos estes elementos, sem viciar a decisão por insuficiência de fundamentação ou inverter o ónus da prova. Sobre este último ponto, a recorrente faz ainda notar que não existe qualquer prova directa da participação da DSM nos factos incriminados pela Comissão.
Segundo a recorrente, a decisão integra principalmente considerações e afirmações gerais. Não contém nem uma análise precisa, nem uma refutação dos argumentos das empresas, nem uma argumentação totalmente coerente. Tal seria, nomeadamente, o caso dos argumentos individuais da recorrente, como os relativos às iniciativas de preços, às medidas destinadas a facilitar a execução das mesmas e ao paralelismo das instruções de preços. Esta apresentação geral serve para camuflar a ausência de validade e a contradição intrínseca das conclusões em matéria de facto, das presunções e dos raciocínios utilizados pela Comissão.
A Comissão responde que nem o artigo 190.° do Tratado CEE nem qualquer princípio do direito processual obrigam a incluir numa decisão colectiva factos e argumentos suplementares dizendo respeito a uma recorrente em particular, em virtude de esta ter substituído a perspectiva contida na comunicação das acusações pela própria perspectiva do seu comportamento no mercado. A Comissão deve indicar claramente, na decisão, os factos e as teses jurídicas nos quais se baseia a verificação da infracção. Deve também expor o raciocínio seguido para chegar à parte decisória. No caso vertente, a Comissão considera que cumpriu essas obrigações; Em contrapartida, julga não estar obrigada a examinar, na decisão, todas as teses e documentos apresentados pela recorrente (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie/Comissão,
240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831
).
Para além disso, a Comissão contesta ter invertido o ónus da prova e considera, pelo contrário, que fundamentou a decisão em elementos de prova numerosos e decisivos.
O Tribunal lembra que resulta de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (ver, nomeadamente, os acórdãos de 29 de Outubro de 1980, n.° 66, 209/78 a 215/78 e 218/78, já citado, e de 10 de Dezembro de 1985, Stichting Sigarettenindustrie/Comissão, n.° 88, 2
40/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, Recueil, p. 3831
) que, embora por força do artigo 190.° do Tratado CEE, a Comissão deva fundamentar as suas decisões, mencionando os elementos de facto e de direito, dos quais depende a justificação legal da medida, e as considerações que a levaram a tomar a sua decisão, não é exigido que discuta todos os pontos de facto e de direito suscitados por cada interessado durante o processo administrativo. Daqui resulta que a Comissão não é obrigada a responder àqueles pontos que lhe parecem destituídos de pertinência.
A este propósito, há que recordar que resulta das apreciações do Tribunal relativas à determinação da infracção contra a recorrente que os documentos e os argumentos que esta apresentou não são susceptíveis de dar um enfoque diferente às conclusões em matéria de facto efectuadas pela Comissão. Tal é, em especial, o caso dos documentos e argumentos relativos às iniciativas de preços, as medidas destinadas a facilitar a execução das mesmas e ao paralelismo das instruções de preços.
Daqui resulta, por um lado, que a fundamentação da decisão é bastante para alicerçar a existência da infracção que é imputada à recorrente e, por outro, que a Comissão, ao fazer prova bastante dos factos com base nos quais considerou verificada esta infracção, não inverteu o ónus da prova em prejuízo da recorrente. Para além disso, o Tribunal não encontrou qualquer contradição intrínseca nessas apreciações dos facto.
Por conseguinte, a argumentação deve ser rejeitada.
Quanto à multa
A recorrente censura o facto de a decisão ter violado o artigo 15.° do Regulamento n.° 17, uma vez que não apreciou adequadamente a duração e a gravidade da infracção que lhe é imputada.
1. A duração da infracção
A recorrente insiste no facto de a sua participação na alegada infracção não poder ter tido início antes de 1 de Janeiro de 1981, não tendo, portanto, razão a Comissão ao fixar para o efeito uma data compreendida entre 1977 e 1979. Para além disso, salienta que cada uma das práticas incriminadas pelo artigo 1.° da decisão deve ser considerada uma infracção distinta e que, por conseguinte, a Comissão deveria ter estabelecido a duração de cada infracção específica que é imputada à recorrente.
A Comissão considera que é correcto ter fixado o início da participação da DSM na infracção em data situada entre 1977 e 1979. Todavia, indica ter tido em conta o facto de a infracção, nas suas formas mais graves, só ter existido desde o final de 1978 ou o começo de 1979.
Para além disso, a Comissão acrescenta que os comportamentos imputados às empresas não foram considerados infracções distintas, uma vez que o conjunto dos sistemas e dos mecanismos apurados e institucionalizados no contexto das reuniões periódicas se define como infracção única e continuada às regras da concorrência.
O Tribunal recorda ter verificado que a Comissão apreciou correctamente o período durante o qual a recorrente infrigiu o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE e que a mesma teve razão ao considerar que se tratava de uma infracção única.
Daqui resulta que esta argumentação deve ser rejeitada.
2. A gravidade da infracção
A — A infracção única e o papel limitado da recorrente
A recorrente contesta a definição da infracção que lhe é imputada pela Comissão, segundo a qual esta infracção é caracterizada por um conjunto de sistemas e mecanismos apurados e institucionalizados no contexto das reuniões periódicas. A abordagem global da Comissão que recusa individualizar cada uma das infracções imputadas às empresas é incompatível com a economia do Tratado CEE, a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 8 de Novembro de 1983, IAZ/Comissão,
96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369
, e de 10 de Dezembro de 1985, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, já citado), a pràtica seguida pela Comissão nas suas decisões anteriores, bem como com a parte decisória do acto impugnado.
A recorrente precisa, no que respeita à economia do Tratado CEE, que, se o n.° 1 do'artigo 85.° enumera, nas alíneas a) a e) um certo número de exemplos de infracções a este artigo, é para distinguir os vários tipos de infracções.
A recorrente alega que tal pràtica da Comissão leva a que, num mesmo caso, uma multa possa ser aplicada a certas infracções e não a outras.
No que respeita ao articulado da decisão, a recorrente invoca que, nas alíneas a) a e) inclusive, são enumerados vários delitos distintos que não se entrecruzam uns com os outros. A Comissão considera que se trata de infracções distintas. Quanto à fixação do montante das multas, admitir a concepção da Comissão, segundo a qual uma multa única deve ser aplicada para um complexo de factos e de circunstâncias, implicaria, na opinião da recorrente, que uma discussão a este propósito estivesse à partida destituída de sentido. Com efeito, o conjunto subsistiria, mesmo que em parte não se possa provar ou que em parte não seja susceptível de sanção, o que impediria qualquer redução da multa.
Para além disso, a recorrente sublinha o seu papel limitado, uma vez que a sua participação com regularidade nas reuniões só ocorreu muito tardiamente. A sua atitude nas reuniões foi, em geral, bastante passiva. O seu comportamento no mercado caracterizou-se sempre por uma total independência. Não parece, no entanto, que a decisão tenha tido em conta estas circunstâncias atenuantes.
A Comissão contrapõe que indicou, cuidadosamente, no artigo 1.° da decisão, os elementos constitutivos da infracção imputada à recorrente. Não estava, no entanto, obrigada a examinar separadamente a gravidade de cada um desses elementos ligados entre si, com vista a justificar o montante da multa, mesmo que resulte da jurisprudência do Tribunal de Justiça e de decisões anteriores da Comissão que a natureza da infracção é um dos factores que preside à fixação das multas.
A Comissão acrescenta que a recorrente apresenta este caso como se incidisse sobre uma série de comportamentos individuais e autónomos que não teriam qualquer ou nenhuma relação entre si ou que só por acaso teriam coincidido. Os elementos de prova mostram que os comportamentos de cada uma das empresas são as faces de um conjunto mais vasto e estão relacionados entre si por, uma trama de reuniões periódicas. A questão essencial é a de saber se a DSM fez parte do acordo e não a de saber se a DSM esteve de vez em quando ausente das reuniões ou se se desviou pontualmente daquilo que fora acordado numa dada reunião.
Para além disso, a Comissão sublinha a particular gravidade da infracção imputada à recorrente.
O Tribunal salienta que, no que se refere à fixação das multas, a natureza única da infracção, da qual a Comissão fez prova bastante, não tem como efeito esvaziar de conteúdo o papel desempenhado na infracção pela recorrente. Com efeito, se se tivesse verificado que a recorrente não havia participado num ou noutro ponto da infracção única, a gravidade desta última ter-se-ia esbatido e a multa deveria ter sido, em consequência, reduzida.
Ora, impõe-se verificar que resulta das apreciações do Tribunal relativas à determinação da infracção que a Comissão determinou de forma correcta o papel desempenhado pela recorrente na infracção durante todo o período em que esta participou nessa infracção. A Comissão teve portanto razão ao basear-se nessa participação para calcular a multa a aplicar à recorrente.
Por conseguinte, a argumentação deve ser rejeitada.
B — Ausência de individualização dos critérios para a fixação das multas
A recorrente sustenta que a multa que lhe foi aplicada, considerada em si e em comparação com as multas aplicadas às outras empresas, foi fixada de maneira incontrolável. Apesar dos pedidos repetidamente endereçados à Comissão no sentido de dar a conhecer a grelha de cálculo das multas, aquela não fundamentou os seus critérios. Assim, não é possível determinar o peso respectivo dos diferentes factores tidos em conta para a fixação do montante da multa, nem saber se, e em que medida, a Comissão tomou em consideração circunstâncias especiais.
A recorrente sustenta em particular que, para fixar o montante da multa que lhe foi aplicada, a Comissão não teve em conta os argumentos por ela invocados quanto à sua implicação individual.
A Comissão responde que a fixação das multas está ampla e suficientemente fundamentada na decisão. Salienta que agiu de acordo com a sua política bem definida — e com os princípios enunciados pelo Tribunal de Justiça em matéria de multas — ao aplicar sanções no caso vertente. Sublinha que, desde 1979, se empenhou numa política que consiste em fazer respeitar as regras de concorrência pela aplicação de sanções mais pesadas, especialmente aos tipos de infracções bem determinadas no direito da concorrência e às infracções particularmente graves, como é o caso em apreço, de maneira a aumentar o efeito dissuasor das sanções. Esta política foi aprovada pelo Tribunal de Justiça (acórdão de 7 de Junho de 1983, Pioneer/Comissão, n.
os
106 e 109,
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
), o qual admitiu também, por várias vezes, que a fixação de sanções implica a apreciação de um conjunto complexo de factores (acórdãos de 7 de Junho de 1983, n.° 20, 100/80 a 103/80, já citado, e de 8 de Novembro de 1983, n.° 52, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, já citado).
A Comissão é particularmente qualificada para proceder a uma tal apreciação que só poderia ser criticada em caso de erro significativo de facto ou de direito. Além disso, o Tribunal de Justiça confirmou o facto de a Comissão poder emitir um juízo diferente, conforme os casos, sobre as sanções que considera necessárias, mesmo que os casos em questão abranjam situações comparáveis (acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 1979, BMW Belgium/Comissão, n.° 53,
32/78, 36/78 a 82/78, Recueil, p. 2435
e acórdão de 9 de Novembro de 1983, Nederlandsche Barden-Industrie-Michelin/Comissão, n.
os
111 e seguintes,
322/81, Recueil, p. 3461
).
O Tribunal verifica que a Comissão, por um lado, para determinar o montante da multa aplicada à recorrente, definiu os criterios destinados a fixar o nível geral das multas aplicadas às empresas destinatárias da decisão (n.° 108 da decisão) e, por outro, definiu os critérios destinados a ponderar equitativamente as multas aplicadas a cada uma destas empresas (n.° 109 da decisão).
O Tribunal considera que os critérios contidos no n.° 108 da decisão justificam amplamente o nível geral das multas aplicadas às empresas destinatárias da mesma. A este propósito, convém sublinhar especialmente o caracter manifesto da infracção ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE e, em particular, às suas alíneas a), b) e c), o que não era ignorado pelos produtores de polipropileno, que agiram deliberadamente e no maior segredo.
O Tribunal considera igualmente que os quatro critérios referidos no n.° 109 da decisão são pertinentes e suficientes para obter uma ponderação equitativa das multas aplicadas a cada empresa.
No que respeita aos dois primeiros critérios, referidos no n.° 109 da decisão, isto é, o papel desempenhado por cada empresa nos acordos colusorios e o período em que cada uma delas participou na infracção, há que recordar que, visto os critérios da fixação do montante da multa deverem ser interpretados à luz do conjunto dos fundamentos da decisão, a Comissão individualizou, de forma bastante, em relação à recorrente, a tomada em consideração desses critérios.
Quanto aos dois últimos critérios, isto é, os fornecimentos dos vários produtores de polipropileno na Comunidade, bem como o volume de negócios total de cada uma das empresas, o Tribunal verifica, com base nos dados que pediu à Comissão e cuja exactidão não foi contestada pela recorrente, que esses critérios foram aplicados de maneira equitativa aquando da determinação da multa fixada à recorrente em comparação com as multas fixadas a outros produtores.
Além disso, o Tribunal verifica, em resultado das suas apreciações relativas à apreciação dos factos efectuada pela Comissão com vista à determinação da infracção, que os diferentes argumentos, os quais segundo a recorrente não obtiveram por parte da Comissão uma resposta adequada, não encontram qualquer apoio nos factos.
Daqui resulta que a argumentação deve ser rejeitada.
C — A tomada em consideração dos efeitos da infracção
A recorrente sustenta que as práticas alegadas não tiveram qualquer efeito no mercado. Tal como foi aliás reconhecido pela Comissão (decisão, n.° 73), os preços do mercado teriam sido determinados, durante o período controverso, «em larga medida pelas condições da procura e da oferta».
Os
estudos realizados por várias empresas mostrariam que a evolução do mercado teria sido idêntica na ausência dos acordos alegados. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 13 de Julho de 1966, 56/64 e 58/64, e de 14 de Julho de 1981, 172/80, atrás citados), este elemento deveria ser tomado em consideração para apreciar as restrições à concorrência. A tese da Comissão, segundo a qual, para fixar uma multa, não é obrigada a ter em conta o efeito dos acordos colusorios, não estaria apoiada nem na jurisprudência do Tribunal de Justiça (acórdãos de 15 de Julho de 1970, 41/69, de 16 de Dezembro de 1975, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, e de 10 de Dezembro de 1985, 240/82 a 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 e 269/82, atrás citados), nem na prática da Comissão relativa à aplicação do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE.
A Comissão responde que, tendo em conta as provas directas e decisivas do comportamento dos produtores, não havia razão para proceder a uma análise mais aprofundada do mercado.
Acrescenta que, para determinar o montante das multas, tomou em consideração o facto de as iniciativas de preços não terem, em geral, plenamente atingido a sua finalidade (decisão, n.° 108), o que não era obrigada a fazer, uma vez que não são só os acordos que têm por efeito entravar a concorrência, mas também aqueles que têm um tal objecto que deveriam ser alvo de sanções por força do artigo 85.°
O Tribunal verifica que a Comissão distinguiu dois tipos de efeitos da infracção. O primeiro consiste no facto de, após terem acordado os preços-objectivo durante as reuniões, os produtores terem todos eles solicitado aos respectivos serviços de vendas que respeitassem esse nível de preços, servindo assim os preços-objectivo para a negociação dos preços com os clientes. Isso permitiu à Comissão concluir que, no caso vertente, tudo indica que o acordo teve um efeito sensível sobre as condições de concorrência (decisão, n.° 74, segundo parágrafo, com remissão para o n.° 90). O segundo consiste no facto de a evolução dos preços cobrados a clientes determinados comparados com preços-objectivo estabelecidos no decurso de iniciativas específicas em matéria de preços confirmar o relato resultante de documentação encontrada na ICI e noutros produtores relativa à execução das iniciativas em matéria de preços (decisão, n.° 74, sexto parágrafo).
Há que salientar que a Comissão fez prova bastante do primeiro tipo de efeitos, com base nas numerosas instruções de preços dadas pelos vários produtores, instruções essas que coincidiam entre si e com os objectivos de preços fixados nas reuniões, e que eram manifestamente destinadas a servir dé base para as negociações dós preços com os clientes.
No que respeita ao segundo tipo de efeitos, há que sublinhar, por um lado, que à Comissão não tinha motivo para duvidar da exactidão das análises efectuadas pelos próprios produtores no decurso das reuniões (ver, nomeadamente, os relatórios das reuniões de 21 de Setembro, 6 de Outubro, 2 de Novembro e 2 de Dezembro de 1982, a. g. an. 30 a 33), as quais mostram que os objectivos de preços definidos nessas reuniões eram em larga medida concretizados no mercado e, por outro lado, que, mesmo que a peritagem Coopers e Lybrand, bem como os estudos económicos realizados a pedido de certos produtores tenham permitido estabelecer o carácter errado das análises efectuadas pelos próprios produtores no decurso das suas reuniões, esta verificação não seria susceptível de levar a uma redução da multa, na medida em que a Comissão indicou no n.° 108, último travessão, da decisão, que se havia baseado, para moderar o montante das penalidades, no facto de as iniciativas de preços não terem atingido, em geral, plenamente o seu objectivo e de não ter existido qualquer medida coerciva susceptível de assegurar o respeito das quotas ou das outras disposições.
Uma vez que os fundamentos da decisão relativos ao cálculo do montante das multas devem ser entendidos à luz dos outros fundamentos da decisão, convém reconhecer que a Comissão teve totalmente em conta, e a justo título, o primeiro tipo de efeitos e que tomou em consideração o carácter limitado do segundo tipo de efeitos. A este propósito, há que salientar que a recorrente não indicou em que medida esta tomada em consideração do carácter limitado deste segundo tipo de efeitos para moderar o montante das multas teria sido insuficiente.
Daqui resulta que a argumentação da recorrente não merece acolhimento.
D — Insuficiente tomada em consideração do contexto económico da crise
A recorrente alega que a Comissão não tomou em consideração a situação de crise manifesta na qual se encontrava a indústria de polipropileno, nem as perdas substanciais que essa crise gerou. Defende, e a Comissão admiti-lo-ia, que tal crise não era uma crise estrutural, como o mostra o facto de em 1983 a procura e a oferta no mercado de polipropileno se terem progressivamente reequilibrado a um preço que permitia explorar as capacidades a uma taxa média razoável. A solução dessa crise não devia portanto ser procurada numa diminuição estrutural das capacidades de produção existentes. Ora, tal teria, no entanto, sido a única solução proposta pela Comissão, aquando das discussões que teve com a indústria de polipropileno, para resolver esta crise. Visto não ter efectuado uma análise mais aprofundada do mercado e não ter por conseguinte indicado quais as opções que se podiam ter em vista no àmbito de uma discussão posterior, a Comissão não deu suficientes possibilidades às empresas para resolverem os problemas criados pela situação do mercado.
A recorrente acrescenta que, em certas situações, foi permitido e, por vezes mesmo, imposto às empresas que adoptassem medidas temporárias que restringiam a concorrência com vista a acompanhar o processo de adaptação da indústria em causa às circunstâncias em evolução do mercado. No caso vertente, a ausência por parte das autoridades comunitárias de um «diagnóstico» e de um «remédio» para um sector industrial em crise não teria deixado aos «doentes» em causa qualquer outra opção que não fosse a de encarar certas formas de «entreajuda pessoal» ou de «paliativos».
A este propósito, a recorrente salienta que certas formas de contactos e de troca de informações com vista a resolver situações de crise não podem ser consideradas proibidas
a priori,
dado que têm por finalidade encontrar soluções para problemas que surgem, nomeadamente, quando o sector em causa se encontra afectado por uma situação de crise manifesta. Ninguém teria interesse na erosão duradoura de um sector económico no seguimento de uma concorrência ruinosa. A recorrente cita, quanto a este ponto, por um lado, os artigos 57.° e 58.° do Tratado CEE e, por outro, a comunicação relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas, publicada pela Comissão, a 29 de Julho de 1968 (
JO C 75
), a qual seria aplicável ao caso em apreço, uma vez que a troca de informações não teria conduzido a uma limitação da liberdade de actuação das empresas nem a uma coordenação, expressa ou sob a forma de práticas concertadas, do respectivo comportamento no mercado.
A recorrente considera, que a Comissão deveria ter tido em conta a situação de crise, pelo menos a título de circunstância atenuante.
A Comissão responde que reconheceu, para ponderar o montante das multas, que as empresas em causa sofreram perdas substanciais na exploração do seu sector de polipropileno durante muito tempo, ainda que considere não ter a obrigação de o fazer.
A Comissão sublinha também que as empresas, para fugirem à condenação, não podem invocar nem restrições de concorrência temporárias aprovadas pela Comissão em relação a outros sectores, nem o facto de terem sido obrigadas a uma «auto-assistência» em virtude de a Comissão não autorizar um «acordo de crise». As empresas em causa teriam podido, se fosse caso disso, notificar eventuais «medidas de crise», mas não o fizeram, o que as leva hoje a serem condenadas por colusão prolongada e clandestina.
A Comissão faz ainda notar que as disposições em vigor no que respeita à troca de informações não têm de ser aplicadas a casos que não sejam aqueles que as mesmas visam. Tal é nomeadamente o caso da comunicação da Comissão de 1968 invocada pela recorrente. Esta comunicação diz unicamente respeito às pequenas e médias empresas e, para além disso, não se aplicaria a uma colusão que, como a do caso vertente, ultrapassaria largamente os limites de uma troca de informações autorizada.
O Tribunal verifica que a Comissão indicou explicitamente no n.° 108, último travessão, da decisão, que teve em conta o facto de as empresas terem sofrido perdas substanciais na exploração do seu sector de polipropileno durante muito tempo, o que demonstra que a Comissão teve em conta não só as perdas, mas também as condições económicas desfavoráveis do sector (acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Novembro de 1983, 322/81, atrás citado, n.° 111 e seguintes) com vista a determinar, com a ajuda dos outros critérios mencionados no n.° 108, o nível geral das multas.
Além disso, o facto de, em processos anteriores, a Comissão ter considerado que, face às circunstâncias de facto, havia que ter em conta a situação de crise na qual se encontrava o sector económico em causa, não pode obrigá-la a igualmente ter em conta uma tal situação no presente caso, uma vez que foi feita prova bastante de que as empresas destinatárias da decisão cometeram uma infracção especialmente grave ao disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE.
Convém acrescentar que a referência feita pela recorrente às decisões anteriores da Comissão é destituída de pertinência, na medida em que estas incidem sobre a isenção de um acordo dito «de crise» nos termos do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE. Ora, no caso em apreço, a infracção verificada não foi objecto de qualquer pedido de isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE.
O Tribunal considera ainda que, na ausência de uma intervenção da Comissão, as empresas não podem invocar as disposições do direito comunitário que exigem para ser aplicadas a intervenção da Comissão e que, além disso, respeitam a um sector económico determinado, como é o caso dos artigos 57.° e 58.° do Tratado CECA.
No que se refere à comunicação da Comissão relativa aos acordos, decisões e práticas concertadas respeitantes à cooperação entre empresas, importa sublinhar que tal comunicação precisa no seu ponto II que «os acordos cuja única finalidade é fornecer em comum as informações de que as diferentes empresas têm necessidade para decidir de maneira autónoma e independente o seu comportamento futuro no mercado ou recorrer individualmente a um organismo consultor comum não têm por objectivo ou efeito restringir a concorrência». Ora, é imperioso verificar, tal como resulta das apreciações do Tribunal relativas à determinação da infracção, que se encontram, entre os elementos constitutivos desta última, acordos de preços e de quotas, proibidos pelo n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, os quais não podem, por conseguinte, beneficiar da referida comunicação.
Daqui resulta que a argumentação deve ser rejeitada.
E — Violação dos princípios da equidade, da proporcionalidade e da igualdade
A recorrente alega que a decisão viola os princípios da equidade, da proporcionalidade e da igualdade, no que a ela diz respeito, uma vez que as empresas comparáveis ou similares foram aplicadas multas de montante sensivelmente diferente. Depois de fazer uma análise dos critérios de que a Comissão se socorreu no n.° 109 da decisão para fixar as multas e determinar os seus pesos relativos, a recorrente conclui que duas empresas (a Linz e a Saga) sofreram multas muito mais leves do que as que foram aplicadas às outras empresas que se encontravam na mesma situação face aos referidos critérios. Esta diferença não seria explicada na decisão.
A Comissão responde que a LINZ e a SAGA têm ambas sede fora da Comunidade, que a maior parte dos seus fornecimentos ocorreu fora desta e que, ainda que o acordo se tenha estendido a toda a Europa Ocidental, a Comissão se baseou, para a fixação da multa, nos fornecimentos de polipropileno dos vários produtores na Comunidade, isto é, nos efeitos do acordo no território do mercado comum (decisão, quadro 2).
O Tribunal verifica que a argumentação da recorrente constitui uma crítica à relação entre, por um lado, o montante da multa que lhe foi aplicada e, por outro, o montante das multas aplicadas à Linz e à Saga.
A este propòsito, basta verificar que a recorrente não foi capaz de contradizer a resposta da Comissão ao seu argumento, isto é, que a diferença dos montantes citados resulta da aplicação dos critérios referidos no primeiro parágrafo do n.° 109 da decisão e, em especial, do terceiro desses critérios, o qual se refere aos respectivos fornecimentos de polipropileno na Comunidade de cada uma das empresas destinatárias da decisão. Quanto a este aspecto, o Tribunal recorda que a recorrente não contestou a exactidão dos números relativos a esses fornecimentos dados pela Comissão na pendência do processo no Tribunal e observa que, face a esses números, a recorrente não avançou elementos concretos permitindo dizer que os princípios da equidade, da proporcionalidade e da igualdade foram violados em seu desfavor em relação à Linz e à Saga.
Por conseguinte, a argumentação improcede.
F — Ausência de infracção anterior
A recorrente afirma que, contrariamente a outras empresas abrangidas pelo presente caso, nunca esteve, no passado, implicada num processo relacionado com a aplicação do direito de concorrência instaurado pela Comissão. Esta última deveria ter tido em conta este elemento a título de circunstância atenuante.
A Comissão responde que os elementos invocados pela DSM no que respeita à ausência de infracção anterior não justificam uma redução da multa.
O Tribunal considera que o facto de a Comissão já ter verificado, no passado, que uma empresa violou as regras da concorrência e de, a esse título, lhe ter aplicado uma sanção, pode ser considerado como uma circunstância agravante contra esta empresa, mas a inexistência de infracção anterior constitui uma circunstância normal que a Comissão não é obrigada a considerar como circunstância atenuante, tanto mais que, no caso em apreço, encontramo-nos em presença de uma infracção particularmente manifesta ao n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE.
Daqui resulta que a argumentação deve ser rejeitada.
Resulta de tudo o que antecede que a multa aplicada à recorrente é adequada à duração e à gravidade da violação das regras de concorrência comunitárias imputada à recorrente.
Quanto às despesas
Nos termos do n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrente sido vencida e a Comissão pedido a sua condenação nas despesas, deve a recorrente ser condenada nas despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Primeira Secção)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A recorrente é condenada nas despesas.

Cruz Vilaça
Schintgen
Edward
Kirschner
Lenaerts
Proferido em audiencia pública no Luxemburgo, em 17 de Dezembro de 1991.
O secretário
H. Jung
O presidente
J. L. Cruz Vilaça
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.