CELEX: 62006CJ0337
Richtlinien 92/50/EWG und 2004/18/EG
Öffentliche Dienstleistungsaufträge
Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten
Öffentliche Auftraggeber
Einrichtungen des öffentlichen Rechts
Voraussetzung, dass die Tätigkeit der Einrichtung ‚überwiegend vom Staat finanziert‘ wird

1       Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative
und Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe
öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1).
2       Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem es um die Frage geht, ob es sich bei den deutschen öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten um öffentliche Auftraggeber zum Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe
öffentlicher Aufträge handelt.

Rechtlicher Rahmen

Gemeinschaftsrecht
3       Die Richtlinie 92/50 gilt gemäß ihrem Art. 7 Abs. 1 für öffentliche Aufträge für Dienstleistungen, deren geschätzter Wert
ohne Mehrwertsteuer 200 000 ECU oder mehr beträgt.
4       Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 bestimmt:
„[Es] gelten als ‚
öffentliche Auftraggeber
‘ … der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser
Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.
Als ‚
Einrichtung des öffentlichen Rechts
‘ gilt jede Einrichtung,
–       die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art
sind, und
–       die Rechtspersönlichkeit besitzt und
–       die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird
oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs‑, ,,Leitungs- oder Aufsichtsorgan
mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen
Rechts ernannt worden sind.
Die Verzeichnisse der Einrichtungen des öffentlichen Rechts und der Kategorien solcher Einrichtungen, die die in Unterabsatz
2 dieses Buchstabens genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang I der Richtlinie 71/305/EWG enthalten. Diese Verzeichnisse
sind so vollständig wie möglich und können nach dem Verfahren gemäß Artikel 30b der Richtlinie 71/305/EWG revidiert werden.“
5       Diese Bestimmung wurde mit nahezu gleichem Wortlaut in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) übernommen. Die Richtlinie 2004/18 stellt gemäß ihrem ersten Erwägungsgrund
eine Neufassung der in unterschiedlicher Weise auf Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge in den oben genannten Bereichen
anwendbaren Richtlinien in einem einzigen Text dar und musste nach ihrem Art. 80 spätestens am 31. Januar 2006 in den Rechtsordnungen
der Mitgliedstaaten umgesetzt werden.
6       Die deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden weder im Anhang, der im letzten Absatz des Art. 1 Buchst. b
der Richtlinie 92/50 genannt wird, noch im Anhang III der Richtlinie 2004/18, der einen entsprechenden Inhalt hat, erwähnt.
7       Gemäß Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sind von der Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie ausgenommen:
„Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten sowie die Ausstrahlung
von Sendungen“.
8       Diese Bestimmung wurde nahezu wortgleich in Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 übernommen.
9       Zur Berechtigung dieser Vorschrift wird im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/50 ausgeführt:
„Für die Vergabe von Aufträgen über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich gelten besondere
Erwägungen, die die Anwendung von Vergabevorschriften unangemessen erscheinen lassen.“
10     Dieser Grund wird im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 wie folgt ausführlicher erläutert:
„Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle Dienstleistungen im Fernseh- und Rundfunkbereich sollten
besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen berücksichtigt werden können, die die Anwendung von Vergabevorschriften
unangemessen erscheinen lassen. Aus diesen Gründen muss eine Ausnahme für die öffentlichen Dienstleistungsaufträge vorgesehen
werden, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion gebrauchsfertiger Programme sowie andere Vorbereitungsdienste
zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Programmproduktion erforderlichen Drehbüchern oder
künstlerischen Leistungen, sowie Aufträge betreffend die Ausstrahlungszeit von Sendungen. Diese Ausnahme sollte jedoch nicht
für die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Programme erforderlichen technischen
Materials gelten. …“

Nationales Recht
11     Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 wurde durch § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in innerstaatliches
Recht umgesetzt. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich den Gemeinschaftsvorschriften, mit dem einzigen Unterschied, dass
es im Rahmen der Definition des „öffentlichen Auftraggebers“ bei dem Tatbestandsmerkmal der überwiegend staatlichen Finanzierung
der Tätigkeit der in Rede stehenden Einrichtung zusätzlich heißt, die Finanzierung könne „durch Beteiligung oder auf sonstige
Weise“ erfolgen.
12     Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes lautet:
„Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet.“
13     Diese Vorschrift legen die höchsten deutschen Gerichte, insbesondere das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht,
in ständiger Rechtsprechung als absolutes Verbot jeglicher staatlicher Einflussnahme auf und jeglichen staatlichen Eingriffs
in die Verwaltung und den Betrieb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und als eine strenge Verpflichtung zur Neutralität
in Bezug auf deren Programme aus. Die genannte Bestimmung des Grundgesetzes ist für das gegenwärtige deutsche Staatsgebilde
von grundlegender Bedeutung und soll ausschließen, dass der Rundfunk zu einem Instrument der Politik wird. Sie ist eine verfassungsrechtliche
Garantie der Meinungsfreiheit und der Informationsvielfalt sowie des Bestands, der Finanzierung und der Entwicklung der öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten.
14     Bei diesen Einrichtungen handelt es sich um rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts mit einem im öffentlichen Interesse
liegenden Auftrag. Sie sind vom Staat unabhängig, selbstverwaltet und so organisiert, dass ein Einfluss des Staates ausgeschlossen
ist. Nach der Rechtsprechung der höchsten deutschen Gerichte sind diese Anstalten nicht Teil der staatlichen Organisation.
15     Die Finanzierung dieser Einrichtungen ist in Staatsverträgen zwischen dem Bund und den Ländern geregelt.
16     § 12 Abs. 1 des Rundfunkstaatsvertrags bestimmt:
„Die Finanzausstattung hat den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage zu versetzen, seine verfassungsmäßigen und gesetzlichen
Aufgaben zu erfüllen; sie hat insbesondere den Bestand und die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu gewährleisten.“
17     Gemäß § 13 des Rundfunkstaatsvertrags finanziert sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk hauptsächlich, d. h. zu mehr als
der Hälfte, aus den von den Bürgern gezahlten Rundfunkgebühren und im Übrigen durch Werbeeinnahmen und sonstige Einnahmen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Finanzierung durch Gebühren dem öffentlichen Auftrag des Rundfunks
angepasst, entspricht der verfassungsrechtlichen Finanzierungsgarantie und stellt eine funktionsgerechte Finanzierung dar,
die geeignet ist, die Programmautonomie gegenüber möglichen politischen Einflussnahmen des Staates zu wahren.
18     Die Einzelheiten der Erhebung einer Rundfunkgebühr sind in dem Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens
vom 31. August 1991 in der am 11. September 1996 geänderten Fassung (GVBl. NRW 1996, S. 431, im Folgenden: Rundfunkgebührenstaatsvertrag)
geregelt. Nach diesem Staatsvertrag ist die Verpflichtung zur Zahlung der Gebühr an den Besitz eines Rundfunkempfangsgeräts
geknüpft. Ob dieses Gerät tatsächlich genutzt wird, spielt für die Zahlungspflicht keine Rolle. Gläubiger der Rundfunkgebühr
ist die Landesrundfunkanstalt, in deren Bereich der einzelne Bürger wohnt.
19     Die Höhe der Rundfunkgebühren, die in Abhängigkeit vom ermittelten Finanzbedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
berechnet wird, ist im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag vom 26. November 1996 (GVBl. NRW 1996, S. 484) geregelt. Die Gebührenhöhe
wird durch die Landesparlamente und die Landesregierungen förmlich genehmigt.
20     Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten haben im Wege einer Verwaltungsvereinbarung die Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen
Rundfunkanstalten (im Folgenden: GEZ) gegründet. Die GEZ ist eine öffentlich-rechtliche Verwaltungseinrichtung, deren Aufgabe
insbesondere die Annahme und Abrechnung der Rundfunkgebühren ist. Sie besitzt weder eigene Rechtspersönlichkeit noch Parteifähigkeit,
sondern handelt im Namen und für Rechnung der jeweiligen Landesrundfunkanstalt. Die Gebühren werden von ihr beim Bürger per
Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, eingezogen. Für den Fall der Nichtzahlung der Gebühr bestimmt § 7 Abs. 6
des Rundfunkgebührenstaatsvertrags: „Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren werden im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt.
Ersuchen um Vollstreckungshilfe gegen Gebührenschuldner … können von der Landesrundfunkanstalt, an die die Gebühr zu entrichten
ist, unmittelbar an die für den Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt zuständige Vollstreckungsbehörde gerichtet werden.“
21     Die Kontrolle und die Ermittlung des von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geltend gemachten Finanzbedarfs obliegen
einer unabhängigen Kommission, der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (im Folgenden:
KEF). Diese aus 16 unabhängigen Sachverständigen bestehende Kommission erhält und prüft die von den Rundfunkanstalten übermittelten
Schätzungen des Finanzbedarfs und erörtert sie mit deren Vertretern. Sie legt mindestens alle zwei Jahre einen Bericht vor,
auf dem die förmlichen Entscheidungen der Landesparlamente und ‑regierungen über die Höhe der Gebühren beruhen. Dieses Verfahren,
an dem die KEF derzeit beteiligt ist, wurde aufgrund eines Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 1994 eingeführt,
wonach das vorherige Verfahren, bei dem die Höhe der Gebühr von den Ministerpräsidenten der Länder ohne die Einschaltung einer
unabhängigen Kommission festgelegt wurde, nicht die vom Grundgesetz gewollte Unabhängigkeit gewährleistet.
22     Die Einnahmen aus der Gebühr stehen der jeweiligen Landesrundfunkanstalt und Landesmedienanstalt zu.

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
23     Die GEZ forderte im August 2005 elf Reinigungsunternehmen schriftlich auf, verbindliche Angebote zur Durchführung von Reinigungsdienstleistungen
in den Gebäuden der GEZ in Köln abzugeben. Ein förmliches Vergabeverfahren entsprechend den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften
wurde nicht durchgeführt. Als Laufzeit für den Vertrag war der Zeitraum vom 1. März 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen,
wobei sich der Vertrag jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängern sollte. Die GEZ schätzte die jährlichen Gesamtaufwendungen
auf mehr als 400 000 Euro.
24     Der GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH – eines der Reinigungsunternehmen, das im Rahmen der Ausschreibung
kontaktiert worden war – wurde im November 2005 mitgeteilt, dass ihr der Auftrag nicht erteilt werden solle. Das Unternehmen
reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer der Bezirksregierung Köln ein, weil die GEZ seiner Ansicht
nach für den Reinigungsauftrag gemäß den Gemeinschaftsvorschriften eine Ausschreibung hätte veranstalten müssen. Die genannte
Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag mit der Begründung statt, dass der fragliche Auftrag außerhalb der eigentlichen Rundfunktätigkeit
liege und daher dem gemeinschaftlichen Vergaberecht unterliege.
25     Gegen diese Entscheidung legten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Beschwerde bei der Vergabekammer des Oberlandesgerichts
Düsseldorf ein, mit der sie geltend machten, dass sie nicht öffentliche Auftraggeber seien, da die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen
Rundfunks überwiegend durch Gebühren der Rundfunkteilnehmer erfolge und es in dieser Hinsicht weder eine staatliche Finanzierung
noch eine staatliche Aufsicht gebe.
26     Das vorlegende Gericht hat festgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 erster und zweiter Gedankenstrich
der Richtlinie 92/50 sowie des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18, die die Definition einer
„Einrichtung des öffentlichen Rechts“ betreffen, im vorliegenden Fall erfüllt seien, weil die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
Einrichtungen seien, die zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher
Art zu erfüllen, und Rechtspersönlichkeit besäßen. Was die jeweils drei in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich
der Richtlinie 92/50 und in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 genannten Alternativen angehe, so seien
die beiden letztgenannten im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil der Staat keine Kontrolle über die Verwaltung dieser Einrichtungen
ausübe und keinen Einfluss auf die Ernennung ihrer Leitungsorgane habe. Es sei daher noch zu prüfen, ob die fraglichen Anstalten
überwiegend vom Staat oder von anderen öffentlichen Auftraggebern finanziert würden, so dass sie als „Einrichtungen des öffentlichen
Rechts“ und insofern als „öffentliche Auftraggeber“ anzusehen seien.
27     Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass in der deutschen Rechtsprechung und Literatur zum Teil
die Auffassung vertreten werde, dass das Merkmal einer „überwiegenden Finanzierung durch den Staat“ ein direktes Kausalverhältnis
zwischen der Finanzierung und dem Staat verlange. Diese Auffassung stelle allein auf die staatliche Herkunft oder Quelle der
Mittel ab, also darauf, ob sie aus dem Staatshaushalt stammten, und berücksichtige weder, dass die Pflicht der Bürger zur
Zahlung der Gebühr auf einer gesetzlichen Vorschrift beruhe, noch, dass die Gebühren unter Übertragung hoheitlicher Befugnisse
eingezogen würden. Nach dieser Auffassung müsse die unmittelbare staatliche Finanzierung dem Staat oder anderen öffentlichen
Stellen die Möglichkeit bieten, auf die verschiedenen Vergabeverfahren der finanzierten Einrichtung konkreten Einfluss zu
nehmen.
28     Nach einer anderen Auffassung in Rechtsprechung und Lehre, die vom vorlegenden Gericht geteilt wird, reiche das Bestehen einer
gesetzlichen Grundlage, die Einzelpersonen zur Zahlung der Gebühr verpflichte, dafür aus, das Tatbestandsmerkmal der Finanzierung
der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten durch den Staat als erfüllt anzusehen. Daher seien die Gemeinschaftsvorschriften
auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge auf diese durch die Zwangsgebühr finanzierten und deshalb nicht den Gesetzen
des Marktes unterliegenden Einrichtungen anwendbar. Die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates zur Neutralität gegenüber
der Verwaltung und der Programmplanung dieser Einrichtungen erfordere nach dieser Auffassung im Übrigen nicht, dass deren
öffentliches Beschaffungswesen, das mit ihren Hauptaufgaben in keinem Zusammenhang stehe, von den Gemeinschaftsvorschriften
ausgenommen sei.
29     Aus diesen Gründen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt:
1.      Ist das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der
Richtlinie 2004/18/EG dahin auszulegen, dass aufgrund einer dem Staat obliegenden verfassungsrechtlichen Gewährsgarantie für
die unabhängige Finanzierung und Existenz der Einrichtungen eine mittelbare Finanzierung von Einrichtungen durch eine staatlich
vorgeschriebene Gebührenzahlung durch diejenigen, die Rundfunkgeräte bereithalten, eine Finanzierung im Sinne dieses Tatbestandsmerkmals
ist?
2.      Falls die erste Vorlagefrage mit Ja zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erste Alternative der Richtlinie
2004/18/EG dahin auszulegen, dass das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ die Eröffnung eines direkten Einflusses
des Staates bei der Vergabe von Aufträgen durch die staatlich finanzierte Einrichtung verlangt?
3.      Falls die zweite Vorlagefrage mit Nein zu beantworten ist: Ist Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG
im Licht des Art. 16 Buchst. b dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass nur die in Art. 16 Buchst. b genannten Dienstleistungen
dem Anwendungsbereich der Richtlinie entzogen sind und andere Dienstleistungen, die nicht programmspezifischer Art sind, sondern
Hilfs- und Unterstützungscharakter haben, dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterliegen
(argumentum e contrario)
?

Zu den Vorlagefragen

Vorbemerkungen
30     Die von dem vorlegenden Gericht gestellten Fragen beziehen sich auf die einschlägigen Vorschriften der Richtlinie 2004/18.
Da der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens jedoch in zeitlicher Hinsicht unter die Richtlinie 92/50 fällt, wird der Gerichtshof
in seiner Prüfung und seinen Antworten unter Berücksichtigung bestimmter Klarstellungen, die durch die Richtlinie 2004/18
erfolgt sind, auf die entsprechenden Vorschriften der Richtlinie 92/50 abstellen. Auf jeden Fall stimmen die Vorschriften
der Richtlinie 2004/18 und die ihnen zugrunde liegenden Grundsätze inhaltlich mit den Vorschriften und Grundsätzen der vorhergehenden
Richtlinien überein; die Richtlinie 2004/18 stellt eine Neufassung bereits existierender Vorschriften dar. Daher gibt es für
einen anderen Ansatz unter der Geltung dieser neuen Richtlinie keinen Grund.
31     Darüber hinaus ist zwar festzustellen, dass das deutsche System der Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
grundsätzlich ausschließt, dass staatliche Stellen irgendeinen politischen Einfluss auf diese Anstalten nehmen; dieser Umstand
reicht jedoch nicht aus, um die vorliegende Rechtssache allein unter dem Blickwinkel untersuchen zu können, dass die Ausübung
eines solchen staatlichen Einflusses definitionsgemäß unmöglich ist. Für den Zweck einer einheitlichen Auslegung und Anwendung
des Gemeinschaftsrechts sowie zur Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrags muss der Gerichtshof nämlich auch andere Gesichtspunkte,
wie die Verkehrsfreiheit und die Öffnung des Marktes, berücksichtigen.

Zur ersten Frage
32     Mit dieser Frage wird der Gerichtshof um eine Auslegung des in Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie
92/50 enthaltenen Begriffs der „überwiegenden Finanzierung durch den Staat“ oder durch eine andere Einrichtung des öffentlichen
Rechts im Hinblick auf die Frage ersucht, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten
wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die nach Regeln auferlegt,
berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.
33     Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf den „überwiegenden“ Charakter der Finanzierung feststeht, dass diese Voraussetzung
im vorliegenden Fall gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs erfüllt ist, da die Einkünfte der im Ausgangsverfahren in Rede
stehenden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu mehr als der Hälfte aus der fraglichen Gebühr stammen (vgl. in diesem
Sinne Urteil vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Slg. 2000, I‑8035, Randnr. 30).
34     Sodann ist festzustellen, dass der Wortlaut des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie
92/50 keine näheren Angaben zu der Art und Weise enthält, in der die Finanzierung, um die es in dieser Vorschrift geht, zu
erfolgen hat. So verlangt diese Vorschrift insbesondere nicht, dass die Tätigkeit der fraglichen Anstalten direkt vom Staat
oder einer anderen Einrichtung des öffentlichen Rechts finanziert wird, damit die betreffende Voraussetzung erfüllt ist. Die
Prüfung darf sich daher nicht auf die Modalitäten der Finanzierung beschränken, die von verschiedenen betroffenen Parteien
in der vorliegenden Rechtssache angesprochen worden sind.
35     Für die Auslegung des Begriffs der „Finanzierung durch den Staat“ oder durch andere öffentlich-rechtliche Einrichtungen ist
auf den Zweck der gemeinschaftlichen Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge abzustellen, wie er in der Rechtsprechung
des Gerichtshofs dargelegt worden ist.
36     Nach dieser Rechtsprechung besteht der Zweck der Richtlinien auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge darin, die Gefahr
einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschalten
und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des
öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt
(Urteil University of Cambridge, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37     Der Gerichtshof hat diese Ziele später erneut genannt und hinzugefügt, dass der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ einschließlich
des Begriffs der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Licht dieser Ziele funktionell zu verstehen ist (Urteil vom 1. Februar
2001, Kommission/Frankreich, C‑237/99, Slg. 2001, I‑939, Randnrn. 42 und 43 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
38     Der Gerichtshof hat nämlich entschieden, dass die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Gemeinschaftsebene
die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr beseitigen und somit die Interessen der in einem Mitgliedstaat
niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer schützen soll, die den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen öffentlichen
Auftraggebern Waren oder Dienstleistungen anbieten möchten (Urteile University of Cambridge, Randnr. 16, und Kommission/Frankreich,
Randnr. 41).
39     Auf dieses Hauptziel, nämlich den freien Dienstleistungsverkehr und die Öffnung für einen unverfälschten und möglichst umfassenden
Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, hat der Gerichtshof insbesondere in Bezug auf öffentliche Dienstleistungsaufträge hingewiesen
(vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau, C‑26/03, Slg. 2005, I‑1, Randnrn. 44 und 47).
40     Im Licht dieser Ziele und anhand dieser Kriterien ist eine Art der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie
die des Ausgangsverfahrens zu beurteilen, was impliziert, dass auch der Begriff der „Finanzierung durch den Staat“ funktionell
zu verstehen ist.
41     Hierzu ist zunächst festzustellen, dass die Gebühr, die die überwiegende Finanzierung der Tätigkeit der fraglichen Einrichtungen
sicherstellt, ihren Ursprung im Rundfunkstaatsvertrag hat, also in einem staatlichen Akt. Sie ist gesetzlich vorgesehen und
auferlegt, ergibt sich also nicht aus einem Rechtsgeschäft zwischen diesen Einrichtungen und den Verbrauchern. Die Gebührenpflicht
entsteht allein dadurch, dass ein Empfangsgerät bereitgehalten wird, und die Gebühr stellt keine Gegenleistung für die tatsächliche
Inanspruchnahme der von den fraglichen Einrichtungen erbrachten Dienstleistungen dar.
42     Auch die Gebührenhöhe ist nicht das Ergebnis einer vertraglichen Beziehung zwischen den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
Rundfunkanstalten und den Verbrauchern. Gemäß dem Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag wird sie durch eine förmliche Entscheidung
der Landesparlamente und der Landesregierungen festgesetzt, die auf der Grundlage eines von der KEF entsprechend dem von diesen
Anstalten selbst geltend gemachten Finanzbedarf erstellten Berichts erlassen wird. Die Landesparlamente und die Landesregierungen
dürfen, ohne gegen das Grundrecht der Rundfunkfreiheit zu verstoßen, von den Empfehlungen der KEF abweichen, wenngleich nur
unter engen Voraussetzungen, nämlich wenn die Gebührenhöhe angesichts der allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Lage eine
unangemessene Belastung der Verbraucher darstellt und geeignet ist, deren Informationszugang zu beeinträchtigen (vgl. Urteil
des Bundesverfassungsgerichts vom 11. September 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 und BvR 830/06).
43     Selbst wenn die Landesparlamente und die Landesregierungen den Empfehlungen der KEF ohne Änderungen folgen müssten, wäre das
Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe gleichwohl durch den Staat bestimmt, der in diesem Fall einer Expertenkommission
Hoheitsbefugnisse übertragen hätte.
44     In Bezug auf die Einzelheiten der Erhebung der Gebühr geht aus dem Rundfunkgebührenstaatsvertrag hervor, dass diese von der
GEZ für Rechnung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten per Gebührenbescheid, also im Wege hoheitlichen Handelns, vorgenommen
wird. Im Fall des Zahlungsverzugs werden Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt,
wobei die Ersuchen um Vollstreckungshilfe von der betroffenen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt als Gläubigerin unmittelbar
an die zuständige Behörde gerichtet werden können. Die in Rede stehenden Anstalten sind somit in dieser Hinsicht mit hoheitlichen
Befugnissen ausgestattet.
45     Die diesen Anstalten so zur Verfügung gestellten Mittel werden ohne spezifische Gegenleistung im Sinne der Rechtsprechung
des Gerichtshofs ausgezahlt (vgl. in diesem Sinne Urteil University of Cambridge, Randnrn. 23 bis 25). Diese Zahlungen hängen
nämlich nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis einer
Vereinbarung zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Verbrauchern sind. Diese sind allein wegen des
Bereithaltens eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals
in Anspruch nehmen.
46     Das Vorbringen der Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens, wonach die Tatsache, dass die Gebühr in einer Rechtsvorschrift
vorgesehen ist, nicht ausschlaggebend sei, weil andernfalls alle in Deutschland niedergelassenen Ärzte, Rechtsanwälte und
Architekten durch den Staat finanziert wären, da die Höhe ihrer Honorare durch den Staat festgesetzt würde, ist nicht stichhaltig.
Auch wenn die betreffenden Gebührenordnungen nämlich durch den Staat festgelegt werden, tritt der Verbraucher doch stets freiwillig
in eine Vertragsbeziehung mit den Angehörigen dieser Berufe ein und erhält immer eine tatsächliche Leistung. Überdies wird
die Finanzierung der Tätigkeit der Angehörigen der in Rede stehenden freien Berufe vom Staat weder sichergestellt noch garantiert.
47     Schließlich darf es, wie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zu Recht bemerkt hat, im Licht der oben erwähnten
funktionellen Betrachtung zu keiner unterschiedlichen Beurteilung danach führen, ob die Finanzmittel den öffentlichen Haushalt
durchlaufen, der Staat also die Gebühr zunächst einzieht und die Einnahmen hieraus dann den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
zur Verfügung stellt, oder ob der Staat diesen Anstalten das Recht einräumt, die Gebühren selbst einzuziehen.
48     Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass eine Finanzierung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die durch einen
staatlichen Akt eingeführt worden ist, durch den Staat garantiert und mittels hoheitlicher Befugnisse erhoben und eingezogen
wird, die Voraussetzung der „Finanzierung durch den Staat“ für den Zweck der Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften auf dem
Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge erfüllt.
49     Diese Art der indirekten Finanzierung reicht für die Erfüllung der in der Gemeinschaftsregelung vorgesehenen Voraussetzung
hinsichtlich der „Finanzierung durch den Staat“ aus, ohne dass es erforderlich ist, dass der Staat selbst eine öffentlich-rechtliche
oder privatrechtliche Einrichtung schafft oder benennt, die mit der Einziehung der Gebühr beauftragt wird.
50     Auf die erste Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der
Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche
Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von
denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie
sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.

Zur zweiten Frage
51     Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative
der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt gemäß
den im Rahmen der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“
die Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des
im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch eine solche Einrichtung verlangt.
52     Im Hinblick auf diese Frage ist erstens festzustellen, dass nach dem Wortlaut der betrachteten Vorschrift ein direkter Einfluss
des Staates oder einer anderen öffentlichen Stelle im Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Auftrags für die
Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der „Finanzierung durch den Staat“ nicht verlangt wird.
53     Zweitens nimmt das vorlegende Gericht, was das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den drei Alternativen des Art. 1
Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich der Richtlinie 92/50 (vgl. analog Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau
Austria u. a., C‑44/96, Slg. 1998, I‑73, Randnr. 20) entwickelte Kriterium der Verbundenheit einer Einrichtung mit dem Staat
angeht, auf die bereits erwähnte, von einem Teil der Rechtsprechung und der Lehre in Deutschland vertretene Auffassung Bezug,
wonach eine solche Verbundenheit erfordert, dass staatliche Stellen konkreten Einfluss auf die verschiedenen Auftragsvergabeverfahren
nehmen können.
54     Hierzu ist zunächst festzustellen, dass sich die Frage der Verbundenheit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten
mit dem Staat nur in Bezug auf die Vergabe von Aufträgen stellt, die in keinem Zusammenhang mit der in Deutschland verfassungsrechtlich
garantierten Erfüllung des eigentlichen öffentlichen Auftrags dieser Einrichtungen stehen, nämlich der Programmgestaltung
und ‑produktion. Diese eigentliche Funktion der Einrichtungen berührt der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftrag nicht.
55     Sodann ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall, wie sich aus den zur ersten Frage angestellten Überlegungen ergibt,
die Existenz der fraglichen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten selbst vom Staat abhängt. Das Kriterium der Verbundenheit
dieser Einrichtungen mit dem Staat ist somit erfüllt, ohne dass zu verlangen ist, dass der Staat auf die verschiedenen Entscheidungen
der betreffenden Einrichtungen auf dem Gebiet der Auftragsvergabe konkreten Einfluss nehmen kann.
56     Diese Verbundenheit im weiteren Sinne schließt nämlich nicht die Gefahr aus, dass sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
Rundfunkanstalten ohne Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als wirtschaftlichen
Erwägungen leiten lassen, indem sie insbesondere die nationalen Bieter oder Bewerber bevorzugen. Da die deutsche Verfassung
dies nicht verbietet, können die fraglichen Anstalten eine solche Haltung einnehmen, ohne gegen in der Verfassung vorgesehene
Anforderungen zu verstoßen. Wie das vorlegende Gericht zutreffend bemerkt, erfordert die verfassungsrechtlich gewährleistete
und vom Bundesverfassungsgericht ausgelegte Neutralität des Staates in Bezug auf die Programmgestaltung durch die fraglichen
Einrichtungen keine Neutralität dieser Anstalten bei der Auftragsvergabe. Eine solche Gefahr stünde in Widerspruch zu den
in den Randnrn. 38 und 39 des vorliegenden Urteils dargelegten Zielen der Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe
öffentlicher Aufträge.
57     Das vorlegende Gericht stellt sich darüber hinaus die Frage, inwiefern für die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage die vom
Gerichtshof in Randnr. 21 des Urteils University of Cambridge vertretene Auffassung relevant ist, wonach die Finanzierungsweise
einer Einrichtung zwar auf eine enge Verbindung dieser Einrichtung mit einem anderen öffentlichen Auftraggeber hindeuten kann,
dieses Merkmal aber nicht schlechthin ausschlaggebend ist. Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründeten
oder festigten eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung
die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzierten oder unterstützten, könnten als „öffentliche Finanzierung“ eingestuft
werden.
58     Hierzu ist festzustellen, dass sich in Bezug auf die Beziehungen zwischen den fraglichen Einrichtungen und den Verbrauchern
aus den Randnrn. 23 bis 25 des Urteils University of Cambridge ergibt, dass öffentliche Zahlungen, die nicht von einer vertraglichen
Gegenleistung abhängen, als „öffentliche Finanzierung“ eingestuft werden können. Wie jedoch in Randnr. 45 des vorliegenden
Urteils festgestellt worden ist, hängen im vorliegenden Fall die Mittel, die den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten
gewährt werden, nicht von einer vertraglichen Gegenleistung ab, da weder die Gebührenpflicht noch die Gebührenhöhe das Ergebnis
einer Vereinbarung zwischen diesen Anstalten und den Verbrauchern sind und die zuletzt genannten allein wegen des Bereithaltens
eines Empfangsgeräts zur Zahlung der Gebühr verpflichtet sind, selbst wenn sie die Leistungen dieser Anstalten niemals in
Anspruch nehmen.
59     Auch der Staat erhält im vorliegenden Fall keine spezifische Gegenleistung, da die im Ausgangsfall in Rede stehende Finanzierung,
wie das vorlegende Gericht zutreffend ausführt, dem Ausgleich der Lasten dient, die durch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe
entstehen, eine pluralistische und objektive Informationsversorgung der Bürger zu gewährleisten. Insoweit unterscheiden sich
die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rundfunkanstalten nicht von einem anderen öffentlichen Dienstleister, der eine
staatliche Finanzhilfe erhält, um seinen im öffentlichen Interesse liegenden Auftrag zu erfüllen.
60     Auf die zweite Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der
Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist, dass im Fall der Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren
in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal
der „Finanzierung durch den Staat“ keine Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen
bei der Vergabe eines Auftrags wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.

Zur dritten Frage
61     Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 im Licht
des Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass nur die öffentlichen Aufträge
dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv genannte Dienstleistungen betreffen.
62     Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 sieht vor, dass diese Richtlinie nicht auf öffentliche Aufträge anwendbar ist,
die Dienstleistungen zum Gegenstand haben, die die eigentliche Funktion der Rundfunkanstalten, nämlich die Programmgestaltung
und ‑produktion, berühren, weil Gründe kultureller und gesellschaftspolitischer Art, die im elften Erwägungsgrund der Richtlinie
92/50 und eingehender im 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 genannt werden, eine Anwendung in diesen Fällen unangemessen
erscheinen lassen.
63     Wie der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge zu verstehen gibt, spiegelt diese Vorschrift denselben Zweck wider,
den auch das deutsche Grundgesetz zum Ausdruck bringt, nämlich den der Gewährleistung der völlig unabhängigen und unparteilichen
Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Rundfunkanstalten.
64     Da die fragliche Vorschrift eine Ausnahme darstellt von dem in Randnr. 39 dieses Urteils dargelegten Hauptzweck der Gemeinschaftsvorschriften
auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge, nämlich vom freien Dienstleistungsverkehr und der Öffnung für einen möglichst
umfassenden Wettbewerb, ist sie restriktiv auszulegen. Deshalb sind allein die öffentlichen Aufträge vom Anwendungsbereich
der Richtlinie 92/50 ausgenommen, die die in Art. 1 Buchst. a Ziff. iv dieser Richtlinie aufgeführten Dienstleistungen zum
Gegenstand haben. Dagegen unterliegen öffentliche Aufträge über Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang mit den Tätigkeiten
stehen, die zur Erfüllung der eigentlichen öffentlichen Aufgabe der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gehören, voll
und ganz den Gemeinschaftsvorschriften.
65     Diese Auffassung wird durch den 25. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 bestätigt, in dessen vorletztem Satz in nicht abschließender
Weise darauf hingewiesen wird, dass die Ausnahme von der Anwendung dieser Richtlinie nicht für die Bereitstellung des für
die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung der Programme erforderlichen Materials gelten sollte.
66     Diese Überlegungen kommen jedoch nur zum Tragen, wenn es in einem konkreten Fall um einen Auftrag geht, der von einer Einrichtung
vergeben wird, die als „öffentlicher Auftraggeber“ im Sinne des Art. 1 Buchst. b der Richtlinie 92/50 anzusehen ist.
67     Auf die dritte Vorlagefrage ist also zu antworten, dass Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 dahin auszulegen ist,
dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in
dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.

Kosten
68     Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:
1.
Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über
die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende
Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
überwiegend durch eine Gebühr finanziert werden, die von denjenigen zu zahlen ist, die ein Rundfunkgerät bereithalten, und
die nach Regeln auferlegt, berechnet und erhoben wird, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen.
2.
Art. 1 Buchst. b Abs. 2 dritter Gedankenstrich erste Alternative der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass im Fall der
Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gemäß den im Rahmen der
Prüfung der ersten Vorlagefrage dargestellten Modalitäten das Tatbestandsmerkmal der „Finanzierung durch den Staat“ keine
Eröffnung eines direkten Einflusses des Staates oder anderer öffentlicher Stellen bei der Vergabe eines Auftrags wie des im
Ausgangsverfahren in Rede stehenden durch solche Einrichtungen verlangt.
3.
Art. 1 Buchst. a Ziff. iv der Richtlinie 92/50 ist dahin auszulegen, dass nach dieser Bestimmung nur die öffentlichen Aufträge
dem Anwendungsbereich dieser Richtlinie entzogen sind, die die in dieser Vorschrift genannten Dienstleistungen betreffen.
Unterschriften
*
Verfahrenssprache: Deutsch.