CELEX: 62004CJ0410
Palvelujen tarjoamisen vapaus
Paikallinen julkinen kuljetuspalvelu
Sopimuksen tekeminen tarjouskilpailua järjestämättä
Se, että julkisyhteisö tekee sopimuksen kokonaan omistamansa yrityksen kanssa

1       Ennakkoratkaisupyyntö koskee EY 43, EY 49 ja EY 86 artiklan tulkintaa.
2       Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (jäljempänä ANAV)
ja Comune di Bari (Barin kunta) sekä AMTAB Servizio SpA (jäljempänä AMTAB Servizio) ja jossa on kyse siitä, että AMTAB Servizion
kanssa tehtiin sopimus julkisesta kuljetuspalvelusta kyseisen kunnan alueella.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Yhteisön lainsäädäntö
3       EY 43 artiklassa määrätään seuraavaa:
”Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltion kansalaisen vapautta sijoittautua
toisen jäsenvaltion alueelle. – –
Jollei pääomia koskevan luvun määräyksistä muuta johdu, sijoittautumisvapauteen kuuluu oikeus ryhtyä harjoittamaan ja harjoittaa
itsenäistä ammattia sekä oikeus perustaa ja johtaa yrityksiä, erityisesti 48 artiklan toisessa kohdassa tarkoitettuja yhtiöitä,
niillä edellytyksillä, jotka sijoittautumisvaltion lainsäädännön mukaan koskevat sen kansalaisia.”
4       EY 46 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1.      Tämän luvun määräykset ja niiden nojalla toteutetut toimenpiteet eivät rajoita niiden lakien, asetusten ja hallinnollisten
määräysten soveltamista, joiden mukaan ulkomaalaisiin sovelletaan erityissääntelyä yleisen järjestyksen tai turvallisuuden
taikka kansanterveyden perusteella.
2.      Neuvosto antaa 251 artiklassa määrättyä menettelyä noudattaen direktiivit edellä mainittujen säännösten yhteensovittamisesta.”
5       EY 49 artiklan ensimmäisessä kohdassa määrätään seuraavaa:
”Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun yhteisön valtioon kuin palvelujen
vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja yhteisössä.”
6       EY 86 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Jäsenvaltiot eivät toteuta eivätkä pidä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille
jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ristiriidassa tämän sopimuksen, etenkin sen 12 ja 81–89
artiklan määräysten kanssa.”

Kansallinen lainsäädäntö
7       Italian lainsäädännön osalta paikallisyksiköiden organisaatiosta 18.8.2000 annetun konsolidoivan asetuksen (decreto legislativo)
nro 267 (GURI, Supplemento ordinario nro 227, 28.9.2000; jäljempänä asetus nro 267/2000) 113 §:ää muutettiin julkisen talouden
kehitystä ja korjaamista koskevista kiireellisistä toimenpiteistä 30.9.2003 annetun asetuksen (decreto legge) nro 269 (GURI,
Supplemento ordinario nro 229, 2.10.2003; jäljempänä asetus nro 269/2003) 14 §:llä. Asetuksen nro 267/2000 113 §:n 5 momentin
uudessa versiossa säädetään seuraavaa:
”Palvelu hankitaan alakohtaisen lainsäädännön mukaisesti ja Euroopan unionin oikeussääntöjä noudattaen siten, että palvelu
annetaan
a)      sellaisen pääomayhtiön suoritettavaksi, joka valitaan julkisen tarjouspyyntömenettelyn avulla
b)      sellaisen yhtiön suoritettavaksi, joka on sekä julkisessa että yksityisessä omistuksessa ja jossa yksityinen osakas valitaan
julkisessa tarjouspyyntömenettelyssä, millä taataan kansallisten ja yhteisön kilpailusääntöjen noudattaminen toimivaltaisten
viranomaisten antamissa erityisissä säännöksissä ja soveltamisohjeissa antamien yleisten ohjeiden mukaisesti
c)      kokonaan julkisessa omistuksessa olevan pääomayhtiön suoritettavaksi sillä edellytyksellä, että osakepääoman omistavalla paikallisella
julkisyhteisöllä on kyseiseen yhtiöön vastaavanlainen määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja että tämä yhtiö harjoittaa
pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön tai omistavien julkisyhteisöjen kanssa.”

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
8       Ennakkoratkaisupyynnön mukaan AMTAB Servizio on osakeyhtiö, jonka osakepääoman omistaa kokonaan Comune di Bari ja jonka ainoana
toimialana on julkisten kuljetuspalvelujen tarjoaminen kyseisen kunnan alueella. AMTAB Servizio on täysin Comune di Barin
määräysvallassa.
9       Kyseisen ennakkoratkaisupyynnön mukaan ANAV edustaa sääntöjensä nojalla yrityksiä, jotka kansallisella ja kansainvälisellä
tasolla tarjoavat henkilökuljetuspalveluja sekä harjoittavat kuljetukseen rinnastettavaa toimintaa, ja tässä ominaisuudessa
se muun muassa varmistaa, että kaupunkiliikenteen ja alueellisen liikenteen julkinen palvelu sujuu tällaisia palveluja tarjoavien
yhtiöiden kannalta moitteettomasti.
10     Comune di Bari pani 17.7.2003 tekemällään päätöksellä vireille julkisen tarjouspyyntömenettelyn sopimuksen tekemiseksi julkisista
kuljetuspalveluista kyseisen kunnan alueella.
11     Sen jälkeen kun asetuksen nro 267/2000 113 §:n 5 momenttia muutettiin asetuksen nro 269/2003 14 §:llä, Comune di Bari keskeytti
tämän tarjouspyyntömenettelyn 9.10.2003 tekemällään päätöksellä.
12     Comune di Bari päätti 18.12.2003 tehdä kyseessä olevaa palvelua koskevan sopimuksen suoraan AMTAB Servizion kanssa ajanjaksolle
1.1.2004–31.12.2012.
13     ANAV vaati 1.3.2004 tiedoksiannetussa valituksessaan, joka jätettiin Tribunale amministrativo regionale per la Pugliaan 9.3.2004,
että kyseinen tuomioistuin kumoaa mainitun päätöksen sekä kaikki siihen liittyvät tai siitä seuranneet toimet sen vuoksi,
että niillä rikotaan yhteisön oikeutta ja erityisesti EY 3, EY 16, EY 43, EY 49, EY 50, EY 51, EY 70–EY 72, EY 81, EY 82,
EY 86 ja EY 87 artiklaa.
14     Nämä perustelut huomioon ottaen Tribunale amministrativo regionale per la Puglia päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää
yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko asetuksen nro 267/2000 113 §:n 5 momentti, sellaisena kuin se on muutettuna asetuksen nro 269/2003 14 §:llä, yhteisön
oikeuden ja erityisesti [EY 43], EY 49 ja EY 86 artiklassa vahvistettujen avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteiden mukainen
siltä osin kuin siinä ei millään tavoin rajoiteta julkishallinnon vapautta valita julkisia palveluja koskevien eri hankintamuotojen
välillä ja erityisesti vapautta valita julkisen tarjouspyyntömenettelyn käyttämisen tai sellaisen hankintamuodon välillä,
jossa hankinta tehdään suoraan sellaisen yhtiön kanssa, joka on täysin julkishallinnon määräysvallassa?”

Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
15     Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kysymyksellään, onko yhteisön oikeuden ja erityisesti EY 43, EY 49 ja EY
86 artiklassa tarkoitettujen avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteiden kanssa ristiriidassa pääasiassa kyseessä olevan
kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jossa ei millään tavoin rajoiteta julkisyhteisön vapautta valita julkisia palveluja koskevien
eri hankintamuotojen välillä ja erityisesti vapautta valita julkisen tarjouspyyntömenettelyn käyttämisen tai sellaisen hankintamuodon
välillä, jossa hankinta tehdään suoraan sellaiselta yhtiöltä, jonka kyseinen julkisyhteisö omistaa kokonaan.
16     Pääasian oikeudenkäyntiasiakirjoista käy ilmi, että julkisesta kuljetuspalvelusta Comune di Barin alueella saadaan vastike
ainakin osittain matkustajien ostamista matkalipuista. Tällainen tapa saada vastiketta merkitsee sitä, että kyseessä on julkisia
palveluja koskeva käyttöoikeussopimus (konsessiosopimus) (asia C-458/03, Parking Brixen, tuomio 13.10.2005, 40 kohta, ei vielä
julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
17     On selvää, että julkisia palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jäävät julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten
tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1)
soveltamisalan ulkopuolelle (em. asia Parking Brixen, tuomion 42 kohta).  Kyseinen direktiivi on korvattu julkisia rakennusurakoita
sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31 päivänä maaliskuuta
2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114), jonka 17 artiklassa säädetään
nimenomaisesti, ettei kyseistä direktiiviä sovelleta palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.
18     Siitä huolimatta, että julkisia palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset jäävät direktiivin 92/50, joka on korvattu direktiivillä
2004/18, soveltamisalan ulkopuolelle, niitä tekevien viranomaisten on kuitenkin yleisesti noudatettava EY:n perustamissopimuksen
perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta (ks. vastaavasti
asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000, Kok. 2000, s. I-10745, 60 kohta; asia C-231/03, Coname, tuomio
21.7.2005, 16 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja em. asia Parking Brixen, tuomion 46 kohta).
19     Nimenomaan julkisia palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin sovellettavat perustamissopimuksen määräykset sisältyvät erityisesti
EY 43 ja EY 49 artiklaan (em. asia Parking Brixen, tuomion 47 kohta).
20     Kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevan periaatteen lisäksi niin ikään tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta
sovelletaan julkisia palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, ja näin on myös silloin, kun kyse ei ole kansalaisuuteen
perustuvasta syrjinnästä (em. asia Parking Brixen, tuomion 48 kohta).
21     Yhdenvertaisen kohtelun ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatteet merkitsevät erityisesti avoimuutta koskevaa
velvollisuutta, joka mahdollistaa sen, että käyttöoikeuden luovuttava viranomainen voi varmistua näiden periaatteiden noudattamisesta.
Mainitulle viranomaiselle kuuluvan avoimuutta koskevan velvollisuuden sisältönä on taata kaikkien potentiaalisten tarjoajien
eduksi se, että palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ilmoitetaan asianmukaisessa laajuudessa, minkä ansiosta sopimuksen
tekeminen avautuu kilpailulle ja niitä koskevien tekomenettelyiden puolueettomuutta voidaan valvoa (ks. vastaavasti em. asia
Telaustria ja Telefonadress, tuomion 61 ja 62 kohta ja em. asia Parking Brixen, tuomion 49 kohta).
22     Se, ettei pääasiassa kysymyksessä olevan kaltaista, julkisia palveluja koskevaa käyttöoikeussopimuksen tekemistä ole lainkaan
kilpailutettu, ei lähtökohtaisesti ole EY 43 artiklan ja EY 49 artiklan vaatimusten eikä myöskään yhdenvertaisen kohtelun,
syrjintäkiellon ja avoimuuden periaatteiden mukaista (em. asia Parking Brixen, tuomion 50 kohta).
23     Lisäksi EY 86 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että jäsenvaltiot eivät saa pitää voimassa sellaista kansallista lainsäädäntöä,
joka tekee mahdolliseksi julkisia palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen tekemisen ilman kilpailuttamista, koska tällaisella
sopimuksentekomenettelyllä rikotaan EY 43 tai EY 49 artiklaa tai loukataan yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja avoimuuden
periaatteita (em. asia Parking Brixen, tuomion 52 kohta).
24     Julkisia palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten alalla EY 12, EY 43 ja EY 49 artiklassa esitettyjen sääntöjen sekä niiden
yleisten oikeusperiaatteiden, joiden erityisiä ilmauksia nämä säännöt ovat, soveltaminen ei kuitenkaan ole mahdollista, jos
käyttöoikeuden luovuttavalla viranomaisella on käyttöoikeuden saavaan yritykseen vastaavanlainen määräysvalta kuin sillä on
omiin yksikköihinsä ja jos kyseinen yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan viranomaisen kanssa (em. asia Parking
Brixen, tuomion 62 kohta).
25     Kansallinen lainsäädäntö, jossa seurataan sanatarkasti edeltävässä kohdassa mainittujen edellytysten sanamuotoa, kuten asetuksen
nro 267/2000 113 §:n 5 momentti, sellaisena kuin se on muutettuna asetuksen nro 269/2003 14 §:llä, on lähtökohtaisesti sopusoinnussa
yhteisön oikeuden kanssa, kun täsmennetään, että tämän lainsäädännön tulkinnan on myös oltava yhteisön oikeuden vaatimusten
mukaista.
26     On täsmennettävä, että koska kyse on yhteisön yleisistä oikeussäännöistä tehtävistä poikkeuksista, näitä kahta 24 kohdassa
esitettyä edellytystä on tulkittava suppeasti ja sen, joka niihin haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset
olosuhteet, joiden johdosta poikkeus mainituista säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa (ks. asia C-26/03, Stadt
Halle ja RPL Lochau, tuomio 11.1.2005, Kok. 2005, s. I-1, 46 kohta ja em. asia Parking Brixen, tuomion 63 kohta).
27     AMTAB Servizion yhteisöjen tuomioistuimelle esittämien kirjallisten huomautusten mukaan Comune di Bari päätti 27.12.2002 luovuttaa
kyseisen yhtiön osakkeita 80 prosentin osuutta vastaavan osan omistuksessaan olevasta osakepääomasta, ja se päätti 21.5.2004
käynnistää tässä tarkoituksessa tarjouspyyntömenettelyn yksityisen pääosakkaan valitsemiseksi. ANAV vahvisti tämän tiedon
yhteisöjen tuomioistuimen istunnossa.
28     Comune di Bari väitti kuitenkin tässä samassa istunnossa, että se oli päättänyt luopua aikeestaan luovuttaa osan omistamistaan
AMTAB Servizion osakkeista. Comune di Barin mukaan se päätti 13.1.2005 olla ryhtymättä jatkotoimenpiteisiin aikaisemman päätöksensä
osalta ja luopua kyseisen yhtiön yksityistämisestä. Kyseistä päätöstä ei ole toimitettu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen
hallussa olevaan asiakirja-aineistoon, koska tämä päätös tehtiin ennen päätöstä ennakkoratkaisupyynnön esittämisestä.
29     Mainitun tuomioistuimen, eikä yhteisöjen tuomioistuimen, tehtävänä on ratkaista kysymys siitä, aikooko Comune di Bari avata
AMTAB Servizion yksityisille osakkeenomistajille. Kyseiselle tuomioistuimelle asian ratkaisun kannalta hyödyllisten tietojen
antamiseksi on kuitenkin asianmukaista täsmentää seuraavaa.
30     Jos AMTAB Servizio on avoinna yksityisille osakkeenomistajille pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen voimassaoloaikana, tällaisesta
tilanteesta seuraisi, että julkisia palveluja koskeva käyttöoikeussopimus tehdään sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa
tarjouskilpailua järjestämättä, mikä olisi yhteisön oikeuden tavoitteiden vastaista (ks. vastaavasti asia C-29/04, komissio
v. Itävalta, tuomio 10.11.2005, 48 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
31     Yksityisen yrityksen osakkuus – jopa vähemmistöosakkuus – sellaisessa yhtiössä, jossa myös käyttöoikeuden luovuttava viranomainen
on mukana, sulkee nimittäin joka tapauksessa pois sen, että kyseisellä viranomaisella olisi tällaiseen yhtiöön vastaavanlainen
määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä (ks. vastaavasti em. asia Stadt Halle ja RPL Lochau, tuomion 49 kohta).
32     Näin ollen siltä osin kuin käyttöoikeuden luovutuksensaajana on edes osittain yksityiselle pääomalle avoin yhtiö, sitä ei
voida pitää rakenteena, jolla hoidetaan hallinnon sisäisesti julkisia palveluja sille alueelliselle julkisyhteisölle, jolla
on siinä osuus (ks. vastaavasti em. asia Coname, tuomion 26 kohta).
33     Edellä esitetyn perusteella kysymykseen on vastattava, ettei kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan julkisyhteisö voi hankkia
julkisen palvelun suoraan yhtiöltä, jonka tämä julkisyhteisö omistaa kokonaan, ole ristiriidassa EY 43, EY 49 tai EY 86 artiklan
eikä yhdenvertaisen kohtelun, kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon tai avoimuuden periaatteiden kanssa sillä edellytyksellä,
että julkisyhteisöllä on tähän yhtiöön vastaavanlainen määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja että kyseinen yhtiö
harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön kanssa.

Oikeudenkäyntikulut
34     Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
Kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan julkisyhteisö voi hankkia julkisen palvelun suoraan yhtiöltä, jonka tämä julkisyhteisö
omistaa kokonaan, ei ole ristiriidassa EY 43, EY 49 tai EY 86 artiklan eikä yhdenvertaisen kohtelun, kansalaisuuteen perustuvan
syrjinnän kiellon tai avoimuuden periaatteiden kanssa sillä edellytyksellä, että julkisyhteisöllä on tähän yhtiöön vastaavanlainen
määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja että kyseinen yhtiö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön
kanssa.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: italia.