CELEX: 62008CJ0338
Reenvio prejudicial
Directiva 90/435/CEE
Conceito de ‘retenção na fonte’
Aplicação de uma retenção de 5% quando da distribuição de dividendos e da ‘devolução do agravamento de um imposto devido à liquidação final’ efectuada uma sociedade italiana em favor da sua sociedade-mãe estabelecida nos Países Baixos por força de uma convenção bilateral

Os pedidos de decisão prejudicial têm por objecto a interpretação dos artigos 5.°, n.° 1, e 7.°, n.° 2, da Directiva 90/435/CEE
do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de
Estados‑Membros diferentes (JO L 225, p. 6), na versão em vigor à data dos factos nos processos principais (a seguir «directiva»).
Estes pedidos foram apresentados no quadro de dois litígios que opõem a P. Ferrero e a C. SpA (a seguir «Ferrero»), por um
lado, e a General Beverage Europe BV (a seguir «GBE»), por outro, à Administração Fiscal italiana, a respeito de retenções
fiscais que esta efectuou por ocasião de transferências financeiras consideradas distribuições de dividendos. O primeiro litígio
é relativo às retenções fiscais feitas quando da distribuição de dividendos e da devolução do «agravamento de imposto devido
à liquidação final», efectuadas pela Ferrero a favor da sociedade‑mãe neerlandesa Ferrero International BV (a seguir «Ferrero
International»). O segundo é relativo às retenções fiscais efectuadas quando da distribuição de dividendos e da devolução
do «agravamento de imposto devido à liquidação final», efectuadas a favor da GBE pela sua afiliada italiana Martini e Rossi
SpA (a seguir «Martini»).

Quadro jurídico

Direito da União
O terceiro considerando da directiva tem a seguinte redacção:
«Considerando que as disposições fiscais que regem actualmente as relações entre sociedades‑mães e afiliadas de Estados‑Membros
diferentes variam sensivelmente de uns Estados‑Membros para os outros e são, em geral, menos favoráveis que as aplicáveis
às relações entre sociedades‑mães e afiliadas de um mesmo Estado‑Membro; que, por esse facto, a cooperação entre sociedades
de Estados‑Membros diferentes é penalizada em comparação com a cooperação entre sociedades de um mesmo Estado‑Membro; que
se torna necessário eliminar essa penalização através da instituição de um regime comum e facilitar assim os agrupamentos
de sociedades à escala comunitária;».
O artigo 1.°, n.° 1, da directiva delimita o seu âmbito de aplicação, nos seguintes termos:
«Os Estados‑Membros aplicarão a presente directiva:
–        à distribuição dos lucros obtidos por sociedades desse Estado e provenientes das suas afiliadas de outros Estados‑Membros,
–        à distribuição dos lucros efectuada por sociedades desse Estado a sociedades de outros Estados‑Membros, de que aquelas sejam
afiliadas.»
O artigo 3.°, n.° 1, da directiva define os conceitos de sociedade‑mãe e de afiliada do seguinte modo:
«Para efeitos de aplicação da presente directiva:
a)      É reconhecida a qualidade de sociedade‑mãe, pelo menos, a qualquer sociedade de um Estado‑Membro que satisfaça as condições
enunciadas no artigo 2.° e que detenha no capital de uma sociedade de outro Estado‑Membro, que preencha as mesmas condições,
uma participação mínima de 25%;
b)      Deve entender‑se por ‘sociedade afiliada’ a sociedade em cujo capital é detida a participação referida na alínea a).»
O artigo 5.°, n.° 1, da directiva consagra o princípio da proibição das retenções na fonte, nos seguintes termos:
«Os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade‑mãe são, pelo menos quando esta detém uma participação
mínima de 25% no capital da afiliada, isentos de retenção na fonte.»
O artigo 7.°, n.° 2, da directiva especifica todavia que:
«A presente directiva não afecta a aplicação de disposições nacionais ou convencionais destinadas a suprimir ou atenuar a
dupla tributação económica dos dividendos, em especial as relativas ao pagamento de créditos de imposto aos beneficiários
de dividendos.»

Direito nacional
O direito italiano em vigor na data dos factos no processo principal previa que uma sociedade italiana que recebesse dividendos
beneficiava de um crédito de imposto igual a 9/16 dos dividendos distribuídos. Dado que a taxa do imposto sobre as sociedades
italianas era de 36%, a empresa beneficiária obtinha, portanto, um crédito de imposto equivalente ao montante da tributação
suportada pela sociedade distribuidora.
O legislador italiano também previu, em certas circunstâncias, a aplicação de um «agravamento de imposto devido à liquidação
final» (a seguir «agravamento de tributação») do imposto sobre os rendimentos das sociedades distribuidoras de dividendos.
O artigo 105.°, n.° 1, do texto único relativo ao imposto sobre os rendimentos, aprovado pelo Decreto n.° 917 do Presidente
da República, de 22 de Dezembro de 1986 (GURI n.° 302, de 31 de Dezembro de 1986), na versão em vigor à época dos factos no
processo principal, previa que esse agravamento de tributação se aplicasse quando o montante dos dividendos distribuídos fosse
superior a 64% do lucro declarado da afiliada e o seu montante fosse igual a 9/16 da diferença.

Convenção bilateral entre a República Italiana e o Reino dos Países Baixos
A Convenção entre a República Italiana e o Reino dos Países Baixos destinada a evitar a dupla tributação em matéria de impostos
sobre os rendimentos e a fortuna e impedir a evasão fiscal, com protocolo adicional, celebrada em Haia, em 8 de Maio de 1990
(a seguir «convenção bilateral»), consagra, no seu artigo 10.°, n.° 1, o princípio segundo o qual os dividendos são tributáveis
no Estado da sociedade que os recebe.
Por derrogação a este princípio, o artigo 10.°, n.° 2, alínea a), i), da convenção bilateral permite a tributação dos dividendos
no Estado da sociedade distribuidora, nas condições seguintes:
«Porém, estes dividendos também são tributáveis no Estado onde está sediada a sociedade que paga os dividendos, em conformidade
com a legislação desse Estado, embora, se a pessoa que recebe os dividendos for o seu efectivo beneficiário, o imposto assim
aplicado não possa exceder:
a)      i)     5% do montante bruto dos dividendos, se o efectivo beneficiário for uma sociedade que possua mais de 50% das acções com direito
a voto da sociedade que paga os dividendos durante o período de 12 meses que precede a data da deliberação de distribuição
dos dividendos.»
O artigo 10.°, n.° 3, da convenção bilateral prevê a possibilidade de uma sociedade neerlandesa obter a devolução do agravamento
da tributação referida no n.° 9 do presente acórdão, nos seguintes termos:
«Quem resida nos Países Baixos e receba dividendos distribuídos por uma sociedade com sede em Itália tem direito à devolução
do montante correspondente ao [agravamento de tributação] referente a esses dividendos, devido, eventualmente, pela referida
sociedade, sem prejuízo da dedução do imposto previsto no n.° 2. Esta devolução deve ser requerida nos prazos definidos pela
legislação italiana, através da mesma sociedade, que, nesse caso, actuará em seu nome e por conta do referido residente nos
Países Baixos.
Esta disposição aplica‑se aos dividendos cuja distribuição seja deliberada a partir da data da entrada em vigor da presente
Convenção.
A sociedade distribuidora poderá pagar o referido montante a um residente dos Países Baixos, ao mesmo tempo que os dividendos
que lhe cabem, e, na primeira declaração de rendimentos posterior ao referido pagamento, deduzir o mesmo montante do imposto
que deve. […]»
O artigo 10.°, n.° 5, alíneas a) e b), da convenção bilateral precisa:
«a)      O termo ‘dividendos’, utilizado no presente artigo, designa os rendimentos provenientes de acções […]
b)      Também são considerados dividendos pagos por uma sociedade que esteja sediada em Itália os montantes brutos devolvidos a título
do [agravamento de tributação], referidos no n.° 3, que correspondam aos dividendos pagos por essa sociedade.»
O artigo 24.°, n.° 3, da convenção bilateral prevê ainda:
«Além disso, os Países Baixos concederão uma dedução do imposto neerlandês assim calculado para os elementos do rendimento
tributável em Itália por força dos artigos 10.°, n.° 2, […] da presente Convenção, desde que esses elementos estejam incluídos
na base tributável prevista no n.° 1. O montante dessa dedução será igual ao imposto pago em Itália por esses elementos do
rendimento, mas não será superior ao montante da redução que seria concedida se os elementos do rendimento assim incluídos
na base tributável fossem os únicos elementos do rendimento isentos do imposto neerlandês em virtude das disposições da legislação
neerlandesa destinadas a evitar a dupla tributação.»

Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
A Ferrero e a Martini, cujo capital é detido a 100% pelas respectivas sociedades‑mãe, concretamente, a Ferrero International
e a GBE, distribuíram‑lhes dividendos, a primeira, em 1997 e, a segunda, em 1998, e «devolveram» o agravamento de tributação
ao abrigo do artigo 10.°, n.° 3, da convenção bilateral.
A Administração Fiscal italiana aplicou a estas quatro transferências uma retenção de 5%, nos termos do artigo 10.°, n.° 2,
alínea a), i), da convenção bilateral. Tanto a Ferrero International como a GBE solicitaram então a devolução das retenções
efectuadas. Na sequência das decisões de indeferimento da referida Administração Fiscal, as demandantes no processo principal
recorreram, respectivamente, para a Commissione tributaria regionale di Cuneo e para a Commissione tributaria regionale di
Torino. A Corte suprema di cassazione, a quem acabaram por ser submetidos os dois litígios, considerou, por um lado, que essa
retenção sobre os dividendos era compatível com a directiva e, por outro, inversamente, que o mesmo não se passava no caso
da aplicação dessa retenção à devolução do agravamento de tributação. Em seguida, este órgão jurisdicional remeteu os dois
processos à Commissione tributaria regionale di Torino.
Neste contexto, a Commissione tributaria regionale di Torino decidiu, no processo C‑338/08, suspender a instância e submeter
ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:
«1)      A retenção aplicável ao [agravamento de tributação] constitui uma retenção na fonte sobre os lucros proibida pelo artigo 5.°,
n.° 1, da directiva […] (no presente caso, a filial tinha optado pelo regime convencional)?
2)      A título subordinado, em caso de resposta afirmativa à primeira questão, é aplicável a cláusula de protecção a que se refere
o artigo 7.°, n.° 2, da directiva?»
A Commissione tributaria regionale di Torino decidiu igualmente suspender a instância no processo C‑339/08 e submeter ao Tribunal
de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      A retenção aplicável ao [agravamento de tributação] constitui uma retenção na fonte proibida pelo artigo 5.° da directiva
[...]?
2)      É aplicável a cláusula de salvaguarda prevista no artigo 7.°, n.° 2, da […] directiva e, mais especificamente, deve o artigo
7.°, n.° 2, da [d]irectiva […] ser interpretado no sentido de que um Estado‑Membro pode não aplicar a isenção prevista no
n.° 1 do artigo 5.° desta directiva, quando o Estado de residência da sociedade‑mãe conceder a esta última um crédito de imposto
em virtude de uma convenção bilateral?»
Por despacho do presidente do Tribunal de Justiça de 16 de Setembro de 2008, os processos C‑338/08 e C‑339/08 foram apensos
para efeitos da fase oral e escrita, bem como do acórdão.

Quanto às questões prejudiciais
Em primeiro lugar, refira‑se que resulta expressamente da formulação das questões prejudiciais que estas apenas dizem respeito
à compatibilidade, com o direito da União, da retenção de 5% aplicada pela Administração Fiscal italiana, ao abrigo da convenção
bilateral, ao reembolso do agravamento de tributação efectuado pelas sociedades italianas a favor das suas sociedades‑mãe
neerlandesas.
Por conseguinte, as questões não dizem respeito à compatibilidade, com o direito da União, da retenção fiscal aplicada aos
dividendos pagos por sociedades italianas às suas sociedades‑mãe neerlandesas, nem,
a fortiori,
à compatibilidade, com esse mesmo direito, do regime fiscal aplicado a esses dividendos, previsto pelo direito nacional em
causa no processo principal.

Quanto à primeira questão
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede, no essencial, que o Tribunal de Justiça especifique
se a retenção de 5% aplicada pela Administração Fiscal italiana, ao abrigo do artigo 10.°, n.° 2, alínea a), i), da convenção
bilateral, ao reembolso do agravamento de tributação efectuado por sociedades italianas em benefício das suas sociedades‑mãe
neerlandesas, ao abrigo do artigo 10.°, n.° 3, dessa convenção, constitui uma retenção na fonte proibida pelo artigo 5.°,
n.° 1, da directiva.
A título liminar, recorde‑se que a directiva, como resulta nomeadamente do seu terceiro considerando, tem como objectivo eliminar,
através da instituição de um regime fiscal comum, qualquer penalização da cooperação entre sociedades de Estados‑Membros diferentes,
por comparação com a cooperação entre sociedades de um mesmo Estado‑Membro, e, desse modo, facilitar o agrupamento de sociedades
à escala comunitária. Assim, o artigo 5.°, n.° 1, da directiva prevê, para evitar a dupla tributação, a isenção da retenção
na fonte no Estado da afiliada, por ocasião da distribuição dos lucros à sociedade‑mãe, quando esta tem uma participação mínima
de 25% no capital da afiliada (v., neste sentido, acórdão de 25 de Setembro de 2003, Océ van der Grinten, C‑58/01, Colect.,
p. I‑9809, n.° 45 e jurisprudência aí indicada).
Nos processos principais, não é contestado que as sociedades neerlandesas em causa, concretamente, a Ferrero International
e a GBE, são as sociedades‑mãe, na acepção do artigo 3.°, n.° 1, da directiva, respectivamente, da Ferrero e da Martini.
Por outro lado, a expressão «retenção na fonte», constante do artigo 5.°, n.° 1, da directiva não se limita a determinados
tipos de tributações nacionais precisas (v. acórdão Océ van der Grinten, já referido, n.° 46). Além disso, a qualificação
de uma tributação, imposto, taxa ou direito à luz do direito comunitário compete ao Tribunal de Justiça, em função das características
objectivas da imposição, independentemente da qualificação que lhe é dada em direito nacional (v. acórdão Océ van der Grinten,
já referido, n.° 46).
A este respeito, resulta de jurisprudência assente que constitui uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos, na acepção
do artigo 5.°, n.° 1, da directiva, qualquer tributação sobre os rendimentos auferidos no Estado no qual os dividendos são
distribuídos e cujo facto gerador é o pagamento de dividendos ou de qualquer outro rendimento dos títulos, quando a base de
tributação desse imposto é o rendimento dos referidos títulos e o sujeito passivo é o detentor dos mesmos títulos (v., nomeadamente,
acórdãos Océ van der Grinten, já referido, n.° 47, e de 26 de Junho de 2008, Burda, C‑284/06, Colect., p. I‑4571, n.° 52).
Para se determinar se está preenchido o segundo requisito formulado pela jurisprudência, relativo à base de tributação em
causa, há que colocar a questão de saber se a base de tributação nos processos principais, quer dizer, o reembolso do agravamento
de tributação que deu origem à aplicação de uma taxa de 5%, pode ser considerado uma distribuição de lucros. A este respeito,
o facto de a convenção bilateral qualificar expressamente, no seu artigo 10.°, n.° 5, o reembolso do agravamento de tributação
como «dividendos» não pode ter uma incidência decisiva na qualificação que lhe deve ser atribuída em direito da União.
Em contrapartida, esta questão leva a que previamente nos interroguemos sobre a qualificação do próprio agravamento de tributação.
A este respeito, há que declarar que parece resultar dos documentos dos autos, especialmente das respostas da República Italiana
às questões formuladas pelo Tribunal de Justiça, que o agravamento de tributação foi instituído pelo legislador italiano para
evitar que a sociedade beneficiária de uma distribuição de dividendos obtivesse, no momento dessa distribuição, um crédito
fiscal por um imposto que, seja por que razão for, não foi pago pela sociedade distribuidora.
Esse mecanismo traduzir‑se‑ia assim na tributação, na esfera da sociedade distribuidora, de lucros da sociedade distribuidora
que não foram previamente tributados ou que só o foram de modo atenuado.
Sem prejuízo do controlo destes diferentes elementos pelo juiz nacional, o agravamento de tributação constitui assim um imposto
complementar a cargo da sociedade distribuidora, destinado a evitar que, no momento da distribuição de dividendos a uma sociedade
italiana, esta não possa beneficiar de um crédito fiscal por impostos que a sociedade distribuidora não tenha pago.
Há que declarar que esse imposto é indiferentemente aplicado, quer os lucros sejam distribuídos a sociedades residentes quer
a sociedades não residentes, como uma sociedade neerlandesa, que não beneficiam do crédito fiscal instituído pela legislação
italiana.
Neste sentido, pode salientar‑se que o Tribunal de Justiça considerou que um sistema nos termos do qual a tributação dos lucros
distribuídos por uma filial residente de um Estado‑Membro à sua sociedade‑mãe está sujeita a um mesmo mecanismo corrector,
destinado a evitar que seja concedido um crédito fiscal por um imposto não pago, quer a sociedade‑mãe resida no mesmo Estado‑Membro
quer noutro, enquanto, ao contrário do que acontece com uma sociedade‑mãe residente, não é concedido um crédito fiscal a uma
sociedade‑mãe não residente pelo Estado‑Membro de residência da sua afiliada, não é contrário à liberdade de estabelecimento
(v., neste sentido, acórdão Burda, já referido, n.° 96).
Além disso, o próprio agravamento de tributação não pode ser considerado uma retenção na fonte proibida pelo artigo 5.°, n.° 1,
da directiva, uma vez que o sujeito passivo não é o detentor dos títulos, mas a sociedade distribuidora (v., neste sentido,
acórdão Burda, já referido, n.
os
55 e 56).
Assim, sem prejuízo das verificações que a este respeito devem ser efectuadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que
partir da premissa segundo a qual o agravamento de tributação é um complemento de imposto sobre os lucros das sociedades,
suportado pela sociedade distribuidora, ao qual a directiva não se opõe.
Conclui‑se que o «reembolso» do «montante» desse agravamento, a que têm direito as sociedades neerlandesas ao abrigo do artigo
10.°, n.° 3, da convenção bilateral, deve ser considerado como a transferência de uma parte de uma receita fiscal que resulta
da renúncia, por parte do Estado italiano, à sua cobrança definitiva, com o objectivo, acordado pelos dois Estados partes
na convenção, de limitar a dupla tributação económica dos dividendos distribuídos a uma sociedade neerlandesa pela sua afiliada
italiana.
O artigo 10.°, n.° 3, da convenção bilateral, que prevê que, quando essa transferência financeira for realizada directamente
pela sociedade distribuidora, esta pode deduzir em seguida o referido montante do imposto devido à Administração Fiscal italiana,
apoia igualmente essa qualificação. Com efeito, a imputação, pela sociedade distribuidora, da quantia transferida para a sociedade‑mãe,
no imposto devido ao fisco italiano, só pode ser explicada, atento o próprio regime do agravamento de tributação, pela natureza
fiscal deste agravamento e, portanto, do direito ao reembolso que lhe está associado pela convenção bilateral.
Apesar disso, é ao juiz de reenvio que compete apreciar esses diferentes elementos e verificar, em especial, se a Administração
Fiscal italiana não renuncia sistematicamente, na prática, à receita fiscal constituída pelo agravamento de tributação, em
caso de distribuição de dividendos por uma sociedade italiana a favor de uma sociedade neerlandesa, nomeadamente no caso de
o agravamento de tributação não ser recebido pela referida Administração, mas a sociedade italiana transferir directamente
para a sociedade neerlandesa as quantias correspondentes a esse agravamento. Se se apurar que essa renúncia teve lugar, a
referida transferência, quando for realizada, poderá efectivamente ser considerada uma distribuição de lucros.
Nessa situação, há que considerar que está preenchido o requisito relativo à base de tributação, mencionado no n.° 26 do presente
acórdão e examinado a propósito da qualificação de uma retenção na fonte sobre os dividendos distribuídos nos termos do artigo
5.°, n.° 1, da directiva. Na medida em que os outros dois requisitos necessários para a qualificação como retenção na fonte
de uma tributação, evocados também no referido número, relativos, respectivamente, ao facto gerador da tributação examinada
e à determinação do sujeito passivo, estão igualmente preenchidos relativamente a uma retenção fiscal como a que está em causa
nos processos principais, há que concluir que essa retenção fiscal constitui uma retenção na fonte sobre os lucros, nos termos
do artigo 5.°, n.° 1, da directiva.
Sem prejuízo do que acaba de se afirmar, há que considerar que o reembolso do agravamento de tributação em causa nos processos
principais corresponde a uma transferência de uma receita fiscal da Administração italiana para uma sociedade neerlandesa
e não pode, por conseguinte, ser considerado como um rendimento de títulos (v., por analogia, acórdão Océ van der Grinten,
já referido, n.° 56).
Nesse caso, a base de uma retenção fiscal como a que está em causa nos processos principais não é constituída pelo rendimento
dos títulos, e esta conclusão é suficiente para se considerar que, na medida em que se aplica ao reembolso do agravamento
de tributação, a referida retenção não constitui, portanto, uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos, proibida,
em princípio, pelo artigo 5.°, n.° 1, da directiva.
Tendo em conta o que precede, há que responder à primeira questão colocada que, sob reserva, nomeadamente, da verificação
pelo órgão jurisdicional de reenvio, nos termos expostos no n.° 38 do presente acórdão, da natureza da «devolução» do «agravamento
de imposto devido à liquidação final», em causa nos processos principais, efectuada por uma sociedade italiana a favor de
uma sociedade neerlandesa, ao abrigo do artigo 10.°, n.° 3, da convenção bilateral, há que considerar que uma retenção fiscal
como a em causa nos processos principais, na medida em que se aplica à referida devolução, não constitui uma retenção fiscal
na fonte sobre os lucros distribuídos, proibida, em princípio, pelo artigo 5.°, n.° 1, da directiva. Todavia, no caso de o
órgão jurisdicional de reenvio entender que a referida «devolução» desse agravamento de imposição não tem natureza fiscal,
uma retenção fiscal como a em causa nos processos principais constitui uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos,
proibida, em princípio, pelo artigo 5.°, n.° 1, da directiva.

Quanto à segunda questão
Através da sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede ao Tribunal de Justiça que especifique se, no caso de
uma retenção fiscal como a que está em causa nos processos principais constituir uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos
nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da directiva, esta pode, apesar disso, estar abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo
7.°, n.° 2, dessa directiva.
No caso de a verificação da natureza do reembolso do agravamento de tributação pelo órgão jurisdicional de reenvio, nomeadamente
nos termos expostos no n.° 38 do presente acórdão, o conduzir a considerar que a retenção fiscal em causa nos processos principais
constitui uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos nos termos do artigo 5.°, n.° 1, da directiva, há que determinar
se esta está abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 2, da directiva.
A este respeito, há que recordar, antes de mais, que, na medida em que constitui uma derrogação ao princípio geral da proibição
das retenções na fonte sobre os lucros distribuídos, previsto no artigo 5.°, n.° 1, da directiva, o artigo 7.°, n.° 2, desta
directiva deve ser objecto de interpretação estrita (v. acórdão Océ van der Grinten, já referido, n.° 86).
Em seguida, há que observar que, embora a convenção bilateral tenha por objectivo, como resulta do seu título, evitar as duplas
tributações em matéria de imposto sobre o rendimento e a fortuna, a retenção fiscal em causa nos processos principais só pode
ser considerada abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 7.°, n.° 2, da directiva se, por um lado, a convenção bilateral
previr disposições destinadas a suprimir ou a atenuar a dupla tributação económica dos dividendos e se, por outro, a aplicação
da referida retenção não puder anular esses efeitos (v., nomeadamente, sobre este último requisito, acórdão Océ van der Grinten,
já referido, n.° 87), facto que compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.
Nestas condições, há que responder à segunda questão colocada que se o órgão jurisdicional de reenvio for levado a concluir
que a retenção fiscal em causa nos processos principais é uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos, na acepção do
artigo 5.°, n.° 1, da directiva, só se pode considerar que essa retenção fiscal está abrangida pelo âmbito de aplicação do
artigo 7.°, n.° 2, da directiva, se, por um lado, a referida convenção previr disposições destinadas a suprimir ou a atenuar
a dupla tributação económica das distribuições de dividendos e se, por outro, a aplicação da referida retenção não anular
esses efeitos, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.

Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes nas causas principais, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional
de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações
ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:
1)
Sob reserva, nomeadamente, da verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, nos termos expostos no n.° 38 do presente acórdão,
da natureza da «devolução» do «agravamento de imposto devido à liquidação final», em causa nos processos principais, efectuada
por uma sociedade italiana a favor de uma sociedade neerlandesa, ao abrigo do artigo 10.°, n.° 3, da Convenção entre a República
Italiana e o Reino dos Países Baixos destinada a evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre os rendimentos e a
fortuna e impedir a evasão fiscal, com protocolo adicional, celebrada em Haia, em 8 de Maio de 1990, há que considerar que
uma retenção fiscal como a em causa nos processos principais, na medida em que se aplica à referida devolução, não constitui
uma retenção fiscal na fonte sobre os lucros distribuídos, proibida, em princípio, pelo artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 90/435/CEE
do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades‑mães e sociedades afiliadas de
Estados‑Membros diferentes, na versão em vigor à época dos factos nos processos principais. Todavia, no caso de o órgão jurisdicional
de reenvio entender que a referida «devolução» desse «agravamento de imposto devido à liquidação final» não tem natureza fiscal,
uma retenção fiscal como a em causa nos processos principais constitui uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos,
proibida, em princípio, pelo artigo 5.°, n.° 1, da referida Directiva 90/435.
2)
Se o órgão jurisdicional de reenvio for levado a concluir que a retenção fiscal em causa nos processos principais é uma retenção
na fonte sobre os lucros distribuídos, na acepção do artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 90/435, na versão em vigor à época dos
factos nos processos principais, só se pode considerar que essa retenção fiscal está abrangida pelo âmbito de aplicação do
artigo 7.°, n.° 2, da Directiva 90/435, se, por um lado, a referida convenção previr disposições destinadas a suprimir ou
a atenuar a dupla tributação económica das distribuições de dividendos e se, por outro, a aplicação da referida retenção não
anular esses efeitos, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.
Assinaturas
*
Língua do processo: italiano.