CELEX: 62004CJ0524
Liberté d'établissement
Libre circulation des capitaux
Impôt sur les sociétés
Intérêts d'emprunt versés à une société apparentée résidant dans un autre État membre ou dans un pays tiers
Qualification des intérêts de bénéfices distribués
Cohérence du système fiscal
Évasion fiscale

1       La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 43 CE, 49 CE ainsi que 56 CE à 58 CE.
2       Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant des groupes de sociétés (ci-après les «demanderesses au principal»)
aux Commissioners of Inland Revenue (administration fiscale du Royaume-Uni) au sujet du traitement fiscal d’intérêts versés
par des sociétés résidentes du Royaume-Uni en rémunération de fonds empruntés à une société appartenant au même groupe (ci-après
la «société apparentée») ne résidant pas dans cet État membre.

Le cadre juridique national
3       Les dispositions pertinentes de la législation en vigueur au Royaume-Uni sont celles contenues dans la loi de 1988 relative
aux impôts sur le revenu et sur les sociétés (Income and Corporation Taxes Act 1988, ci-après l’«ICTA»), d’abord, dans sa
version applicable avant 1995 et, ensuite, dans sa version modifiée, notamment, par la loi de finances de 1995 (Finance Act
1995), ainsi que par la loi de finances de 1998 (Finance Act 1998).

Les dispositions nationales avant les modifications intervenues en 1995
4       Conformément à l’article 209, paragraphe 2, sous d), de l’ICTA, les intérêts payés par une société résidente du Royaume-Uni
en rémunération d’un prêt sont considérés comme une distribution de bénéfices de cette société dans la mesure où ces intérêts
représentent plus qu’un rendement économique raisonnable dudit prêt. Cette règle s’applique tant lorsque le prêt est accordé
par une société résidant au Royaume-Uni que lorsqu’il est accordé par une société non-résidente. La partie des intérêts qui
dépasse un rendement économique raisonnable n’est plus déductible des bénéfices imposables de la société emprunteuse, mais
est traitée comme un bénéfice distribué (dividende). De ce fait, la société emprunteuse devient redevable de l’impôt anticipé
sur les sociétés (advance corporation tax – ACT) conformément à l’article 14 de l’ICTA.
5       En outre, l’article 209, paragraphe 2, sous e), iv) et v), de l’ICTA qualifie de «bénéfice distribué» tous intérêts autres
que ceux considérés comme tel en vertu de cette même disposition sous d), payés par une société résidente du Royaume-Uni à
une société non-résidente appartenant au même groupe de sociétés, même si ces intérêts correspondent à un rendement économique
raisonnable du prêt en question. Cette règle s’applique aux prêts accordés par une société non-résidente à une filiale résidente
dont la première société détient 75 % du capital ou lorsque les deux sociétés sont des filiales à 75 % d’une tierce société
non-résidente.
6       Toutefois, en vertu de l’article 788, paragraphe 3, de l’ICTA, les dispositions nationales susmentionnées ne s’appliquent
pas si une convention préventive de la double imposition (ci-après une «CDI») écarte leur application, tout en garantissant
que, sous certaines conditions, les intérêts puissent être déduits à des fins fiscales. En fonction des conditions sous lesquelles
l’intérêt est déductible, les CDI conclues par le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord peuvent être classées
en deux catégories.
7       En vertu des CDI de la première catégorie, telles que celles conclues avec la République fédérale d’Allemagne, le Royaume
d’Espagne, le Grand-Duché de Luxembourg, la République d’Autriche et le Japon, les intérêts sont déductibles si, compte tenu
du montant du prêt en question, le montant des intérêts correspond à ce qui aurait été convenu en l’absence de relations spéciales
entre les parties ou entre les parties et une tierce personne.
8       Les CDI de la seconde catégorie, telles que celles conclues avec la République française, l’Irlande, la République italienne,
le Royaume des Pays-Bas, les États-Unis d’Amérique et la Confédération suisse, soulèvent la question plus générale de savoir
si le montant des intérêts dépasse, pour quelque raison que ce soit, ce qui aurait été convenu en l’absence de relations spéciales
entre les parties ou entre les parties et une tierce personne, question qui inclut celle de savoir si le montant du prêt lui-même
excède ce qui aurait été prêté en l’absence desdites relations spéciales.
9       En vertu de l’article 808A de l’ICTA, introduit par l’article 52 de la loi de finances n° 2 de 1992 [Finance (No 2) Act 1992]
et s’appliquant aux intérêts versés après le 14 mai 1992, il convient de tenir compte, en ce qui concerne la seconde catégorie
de CDI, de l’ensemble des facteurs concernés, y compris de la question de savoir si, en l’absence de relations spéciales entre
le débiteur des intérêts et son bénéficiaire, le prêt aurait tout de même été accordé et, si tel était le cas, du montant
qui aurait été prêté ainsi que du taux d’intérêt qui aurait été convenu.

Les modifications législatives intervenues en 1995
10     La loi de finances de 1995, qui s’applique, en principe, aux intérêts versés après le 28 novembre 1994, n’a pas modifié l’article
209, paragraphe 2, sous d), de l’ICTA. Cependant, cet article, paragraphe 2, sous e), iv) et v), a été remplacé par l’article
209, paragraphe 2, sous da), aux termes duquel sont qualifiés de «bénéfice distribué» les intérêts versés entre les membres
d’un même groupe de sociétés pour autant qu’ils dépassent ce qui aurait été payé en l’absence de relations spéciales entre
le débiteur de ces intérêts et le bénéficiaire. Cette règle s’applique aux prêts accordés par une société à une autre société
dont la première détient 75 % du capital ou lorsque les deux sociétés sont des filiales à 75 % d’une tierce société.
11     Toutefois, conformément à l’article 212, paragraphes 1 et 3, de l’ICTA, dans sa version modifiée, l’article 209, paragraphe
2, sous da), ne s’applique pas lorsque le débiteur des intérêts et le bénéficiaire de ces derniers sont tous deux soumis à
l’impôt sur les sociétés au Royaume-Uni.
12     L’article 209, paragraphe 2, sous da), de l’ICTA a été complété par l’article 209, paragraphes 8A) à 8F). L’article 209, paragraphe
8B), de l’ICTA précise les critères sur la base desquels un versement d’intérêts doit être qualifié de bénéfice distribué.
Les dispositions conjointes de l’article 209, paragraphes 8A) et 8D) à 8F), de l’ICTA déterminent la mesure dans laquelle
des sociétés peuvent être regroupées pour déterminer le niveau de leurs emprunts sur une base consolidée.

Les modifications législatives intervenues en 1998
13     La loi de finances de 1998 a introduit l’annexe 28AA à l’ICTA, comprenant des règles relatives aux prix de transfert, qui
s’appliquent également aux versements d’intérêts entre sociétés. Les transactions entre deux sociétés sous contrôle commun
relèvent de ces règles si les conditions sous lesquelles elles sont conclues sont différentes de ce qu’elles auraient été
si ces sociétés n’avaient pas été sous contrôle commun et lorsque ces conditions procurent à l’une des parties concernées
un avantage potentiel au regard de la législation fiscale du Royaume-Uni. La notion de contrôle commun inclut soit la participation
directe ou indirecte d’une société à la gestion, au contrôle ou au capital de l’autre société concernée, soit la participation
directe ou indirecte d’une tierce personne à la gestion, au contrôle ou au capital des deux autres sociétés concernées.
14     Jusqu’à la modification de ces règles en 2004, il était présumé qu’il n’y avait pas d’avantage potentiel, au sens de cette
législation, pour l’une des parties concernées lorsque l’autre partie à la transaction était également assujettie à l’impôt
au Royaume-Uni et qu’un certain nombre d’autres conditions étaient remplies.
15     En 2004, lesdites règles ont été modifiées en ce sens qu’elles s’appliquent même si les deux parties à la transaction sont
assujetties à l’impôt au Royaume-Uni.

Le litige au principal et les questions préjudicielles
16     Le litige au principal relève d’un litige du type «group litigation» au titre de la sous-capitalisation («Thin Cap Group Litigation»)
comprenant plusieurs demandes en restitution et/ou en compensation introduites par des groupes de sociétés à l’encontre des
Commissioners of Inland Revenue devant la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division à la suite de l’arrêt
du 12 décembre 2002, Lankhorst-Hohorst (C‑324/00, Rec. p. I‑11779).
17     Chacune des affaires choisies par la juridiction de renvoi comme affaires «pilotes» aux fins du présent renvoi préjudiciel
concerne une société résidente du Royaume-Uni détenue, directement ou indirectement, au moins à hauteur de 75 % par une société
mère non-résidente, et qui s’est vu accorder un prêt, soit par celle-ci, soit par une autre société non-résidente détenue,
directement ou indirectement, au moins à hauteur de 75 %, par cette même société mère.
18     Il s’agit, d’une part, de prêts octroyés à une société résidente du Royaume-Uni par une société établie dans un autre État
membre, ces deux sociétés appartenant au même groupe de sociétés à la tête duquel se trouve une société mère établie dans
ce dernier État. Tel est le cas de certaines de ces affaires «pilotes», à savoir celles relatives aux groupes Lafarge et Volvo,
dans lesquelles la société prêteuse et la société mère sont établies dans un même État membre, en l’occurrence respectivement
en France et en Suède.
19     D’autre part, certaines desdites affaires «pilotes» concernent une société résidente du Royaume-Uni appartenant à un groupe
de sociétés à la tête duquel se trouve une société mère établie dans un pays tiers, à savoir les États-Unis d’Amérique, et
qui s’est vu accorder un prêt par une autre société du même groupe résidant, quant à elle, soit dans un autre État membre
(cas d’un premier type de demandes du groupe Caterpillar, relatives à un prêt accordé par une société prêteuse établie en
Irlande), soit dans un pays tiers (cas d’un second type de demandes du groupe Caterpillar, relatives à un prêt accordé par
une société prêteuse établie en Suisse), ou encore, dans un autre État membre mais opérant à travers une succursale résidente
d’un pays tiers (cas du groupe PepsiCo, dans lequel la société prêteuse est située au Luxembourg, tout en opérant par une
succursale établie en Suisse).
20     Selon la décision de renvoi, certaines sociétés demanderesses ont converti une partie de ces prêts en fonds propres afin d’éviter
que, en vertu de la législation en vigueur au Royaume-Uni, les intérêts payés sur le solde desdits prêts soient qualifiés
de bénéfices distribués. Certaines des demanderesses au principal ont conclu un accord avec l’administration fiscale du Royaume-Uni
sur la façon dont serait appliquée cette législation, accord qui fixait les conditions sous lesquelles cette administration
fiscale allait évaluer les prêts à octroyer au sein du groupe de sociétés au cours des années à venir.
21     À la suite de l’arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, les demanderesses au principal ont introduit des demandes en restitution
et/ou en compensation concernant les désavantages fiscaux qui auraient résulté de l’application à leur égard de la législation
du Royaume-Uni, dont, notamment, le surplus d’impôt sur les sociétés payé à la suite de la décision de l’administration fiscale
du Royaume-Uni de ne pas admettre, en déduction de leurs bénéfices imposables, les intérêts versés et/ou de limiter une telle
déduction, ainsi que le surplus d’impôt ayant résulté de la conversion, par ces sociétés, de fonds empruntés en fonds propres.
22     Dans ces conditions, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, a décidé de surseoir à statuer et de poser
à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)      Les articles 43 CE, 49 CE ou 56 CE s’opposent-ils à ce qu’un État membre (l’’État de la société emprunteuse’) maintienne en
vigueur et applique des dispositions telles que celles des articles 209 et 212 et de l’annexe 28AA de l’[ICTA, ci-après les
‘dispositions nationales’] qui imposent des restrictions à la possibilité, pour une société résidente de cet État membre (la
‘société emprunteuse’), de déduire, à des fins fiscales, des intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à une société
mère directe ou indirecte résidente d’un autre État membre alors que la société emprunteuse n’aurait pas été soumise à de
telles restrictions si la société mère avait été résidente de l’État de la société emprunteuse?
2)      Quelle différence, s’il en existe, les circonstances exposées ci-après peuvent-elles apporter aux fins de la réponse à la
première question:
a)      les fonds empruntés sont fournis non par la société mère de la société emprunteuse mais par une autre société (la ‘société
prêteuse’), appartenant au même groupe de sociétés, ayant en commun avec la société emprunteuse une société mère directe ou
indirecte et tant cette société mère commune que la société prêteuse sont résidentes d’États membres différents de celui de
la société emprunteuse;
b)      la société prêteuse est résidente d’un État membre différent de celui de la société emprunteuse, mais toutes les sociétés
mères communes, directes ou indirectes, de la société emprunteuse et de la société prêteuse sont résidentes d’un pays tiers;
c)      toutes les sociétés mères communes, directes ou indirectes, de la société prêteuse et de la société emprunteuse sont des sociétés
résidentes de pays tiers et la société prêteuse est résidente d’un État membre différent de celui de la société emprunteuse;
cependant, la société prêteuse octroie à la société emprunteuse un financement sous forme de prêt émanant d’une succursale
de la société prêteuse établie dans un pays tiers;
d)      la société prêteuse et toutes les sociétés mères communes, directes ou indirectes, de la société prêteuse et de la société
emprunteuse sont résidentes d’un pays tiers?
3)      Les première et deuxième questions appelleraient-elles des réponses différentes s’il pouvait être démontré que les emprunts
constituaient un abus de droit ou faisaient partie intégrante d’un montage artificiel destiné à contourner la législation
fiscale de l’État membre de la société emprunteuse? Si tel était le cas, quelles orientations la Cour de justice estimerait-elle
opportunes afin de permettre d’identifier ce qui constitue un abus ou un montage artificiel dans le contexte de situations
du type de celles qui se présentent en l’espèce?
4)      Dans l’hypothèse d’une restriction aux mouvements de capitaux entre les États membres et les pays tiers visée par l’article
56 CE, cette restriction existait-elle au 31 décembre 1993 aux fins de l’application de l’article 57 CE?
5)      À supposer que l’une ou l’autre des mesures décrites aux première ou deuxième questions soient contraires aux articles 43 CE,
49 CE ou 56 CE, si la société emprunteuse ou d’autres sociétés du groupe de la société emprunteuse (les ‘parties demanderesses’)
introduisent les actions suivantes:
a)      une action en remboursement du surplus d’impôt sur les sociétés payé par la société emprunteuse en raison du refus d’admettre,
en déduction de son bénéfice imposable au titre de l’impôt sur les sociétés, les intérêts versés à la société prêteuse, alors
que ces versements d’intérêts auraient été considérés comme déductibles du bénéfice de la société emprunteuse si la société
prêteuse avait elle aussi été résidente de l’État de la société emprunteuse;
b)      une action en remboursement du surplus d’impôt sur les sociétés payé par la société emprunteuse lorsque le montant intégral
des intérêts rémunérant le prêt a été effectivement versé à la société prêteuse et que, toutefois, la demande de déduction
relative à ces intérêts a été réduite en vertu des dispositions nationales ou de l’application qu’en a donnée l’administration
fiscale;
c)      une action en remboursement du surplus d’impôt sur les sociétés payé par la société emprunteuse lorsque le montant des intérêts
rémunérant les prêts de la société prêteuse, déductible du bénéfice de la société emprunteuse, a été réduit en raison de la
souscription de fonds propres plutôt que de fonds empruntés, ou que des fonds propres ont été substitués à des capitaux empruntés
existants, en vertu des dispositions nationales ou de l’application qu’en a donnée l’administration fiscale;
d)      une action en remboursement du surplus d’impôt sur les sociétés payé par la société emprunteuse lorsque le montant des intérêts
rémunérant les prêts de la société prêteuse, déductible du bénéfice de la société emprunteuse, a été réduit par suite de la
réduction du taux d’intérêt dû sur les fonds empruntés (ou parce que ces prêts ont été exemptés d’intérêt), en vertu des dispositions
nationales ou de l’application qu’en a donnée l’administration fiscale;
e)      une action en restitution ou en compensation des pertes ou d’autres dégrèvements fiscaux ou de crédits d’impôt de la société
emprunteuse (ou auxquels ont renoncé, en les cédant à la société emprunteuse, d’autres sociétés du groupe de la société emprunteuse
qui étaient elles aussi résidentes de l’État de la société emprunteuse) utilisés par la société emprunteuse pour être déduits
du surplus d’impôt sur les sociétés visé ci-dessus aux points a), b) ou c), alors que, autrement, ces pertes, dégrèvements
ou crédits d’impôt auraient été disponibles aux fins d’une utilisation différente ou pour faire l’objet d’un report;
f)      une action en remboursement de l’impôt anticipé sur les sociétés non utilisé, payé par la société emprunteuse sur les versements
d’intérêts à la société prêteuse qui ont été requalifiés en distributions;
g)      une action en restitution ou en compensation des sommes payées au titre de l’impôt anticipé sur les sociétés dans les circonstances
mentionnées ci-dessus sous f) qui, toutefois, ont été ultérieurement déduites des impositions au titre de l’impôt sur les
sociétés de la société emprunteuse;
h)      une action en compensation des coûts et dépenses encourus par les parties demanderesses pour se conformer aux dispositions
nationales ou à l’application qu’en a donnée l’administration fiscale;
i)      une action en restitution ou en compensation des pertes de rendement des capitaux empruntés investis en fonds propres (ou
convertis en fonds propres) dans les circonstances décrites ci-dessus sous c); et
j)      une action en restitution ou en compensation de toute imposition encourue par la société prêteuse dans son État de résidence
sur les recettes, alléguées ou imputées, en intérêts versés par la société emprunteuse qui ont été requalifiés en distribution
en vertu des dispositions nationales mentionnées dans la première question,
de telles actions doivent-elles être considérées, du point de vue du droit communautaire, comme:
–                des actions en restitution ou en remboursement de sommes indûment perçues, qui apparaissent comme une conséquence et un accessoire
de l’infraction aux dispositions susmentionnées du droit communautaire, ou
–                des actions en compensation ou en réparation de dommages, ou
–                des actions en paiement d’une somme représentant un avantage indûment refusé?
6)      Pour le cas où, en réponse à l’une ou l’autre des parties de la cinquième question, les actions seraient qualifiées d’actions
en paiement d’une somme représentant un avantage indûment refusé:
a)      ces actions seraient-elles une conséquence et un accessoire du droit conféré par les dispositions de droit communautaire susmentionnées,
ou
b)      conviendrait-il de satisfaire à tout ou partie des conditions énoncées dans l’arrêt [du 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur
et Factortame (C‑46/93 et C‑48/93, Rec. p. I‑1029)], en matière de réparation, ou
c)      conviendrait-il de satisfaire à d’autres conditions?
7)      La circonstance que, dans le cadre du droit national, les actions introduites visées à la sixième question le sont au titre
d’actions en restitution ou sont introduites, ou doivent l’être, au titre d’actions en réparation d’un dommage entraîne-t-elle
une quelconque différence?
8)      Quelles sont les orientations, s’il en existe, que la Cour de justice considère qu’il conviendrait de donner dans les présents
litiges et quelles sont les circonstances que la juridiction nationale devrait prendre en compte lorsqu’elle est amenée à
déterminer s’il y a violation suffisamment caractérisée au sens de l’arrêt [Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité],
en particulier quant à la question de savoir si, en l’état actuel de la jurisprudence relative à l’interprétation des dispositions
pertinentes du droit communautaire, cette violation présentait un caractère excusable?
9)      En principe, peut-il y avoir un lien de causalité direct (au sens de l’arrêt [Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité]),
entre une quelconque violation des articles 43 CE, 49 CE et 56 CE et des pertes relevant des catégories mentionnées à la cinquième
question, sous a) à h), qui en découlent, ainsi que le soutiennent les parties demanderesses? Dans l’affirmative, quelles
sont les orientations, s’il en existe, que la Cour de justice considère qu’il conviendrait de donner quant aux circonstances
que la juridiction nationale devrait prendre en compte lorsqu’elle est amenée à déterminer si un tel lien de causalité direct
existe?
10)      Aux fins de déterminer la perte ou le préjudice dont la réparation peut être accordée, la juridiction nationale a-t-elle la
faculté de prendre en compte la question de savoir si les personnes lésées ont fait preuve d’une diligence raisonnable pour
éviter ou limiter leur perte, en particulier en utilisant des voies légales de recours qui auraient pu établir que les dispositions
nationales n’avaient pas pour effet (en raison des conventions préventives de la double imposition) d’imposer les restrictions
exposées dans la première question? La réponse à cette question est-elle influencée par les convictions des parties, aux moments
pertinents, relatives à l’effet des conventions préventives de la double imposition?»

Sur les questions préjudicielles

Sur les première et troisième questions
23     Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les articles 43 CE, 49 CE ou 56 CE s’opposent
à une législation d’un État membre qui restreint la possibilité pour une société résidente de déduire, à des fins fiscales,
les intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à une société mère, directe ou indirecte, résidente d’un autre État
membre, alors que cette société résidente n’aurait pas été soumise à une telle restriction si les intérêts avaient été versés
en rémunération de fonds empruntés à une société mère résidente de ce premier État membre.
24     Il convient de traiter cette question ensemble avec la troisième question, par laquelle la juridiction de renvoi demande,
en substance, si la réponse à donner à la première question est différente lorsqu’il peut être démontré que les emprunts constituent
un abus de droit ou font partie d’un montage artificiel destiné à contourner la législation fiscale de l’État membre de résidence
de la société emprunteuse.
25     À titre liminaire, il convient de rappeler que, si la fiscalité directe relève de la compétence des États membres, ces derniers
doivent toutefois exercer celle-ci dans le respect du droit communautaire (voir, notamment, arrêts du 8 mars 2001, Metallgesellschaft
e.a., C‑397/98 et C‑410/98, Rec. p. I‑1727, point 37; du 13 décembre 2005, Marks & Spencer, C‑446/03, Rec. p. I‑10837, point
29, et du 12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, non encore publié au Recueil,
point 36).
Sur les libertés de circulation applicables
26     Dans la mesure où la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’interprétation tant de l’article 43 CE relatif à la liberté
d’établissement et de l’article 49 CE relatif à la libre prestation des services que de l’article 56 CE relatif à la libre
circulation des capitaux, il convient de déterminer si une législation nationale telle que celle en cause au principal est
susceptible de relever de ces libertés.
27     Conformément à une jurisprudence constante, relèvent du champ d’application matériel des dispositions du traité CE relatives
à la liberté d’établissement les dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à la détention par un ressortissant de
l’État membre concerné, dans le capital d’une société établie dans un autre État membre, d’une participation lui permettant
d’exercer une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités (voir, en ce sens, arrêts
du 13 avril 2000, Baars, C‑251/98, Rec. p. I‑2787, point 22; du 21 novembre 2002, X et Y, C‑436/00, Rec. p. I‑10829, point
37, et du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, non encore publié au Recueil, point
31).
28     En l’occurrence, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général aux points 33 et 34 de ses conclusions, les dispositions nationales
en cause prévoyant la requalification en bénéfices distribués d’intérêts versés par une société résidente (ci-après la «société
emprunteuse»), en rémunération d’un prêt accordé par une société non-résidente (ci-après la «société prêteuse»), s’appliquent
uniquement à des situations où la société prêteuse a une influence certaine sur la société emprunteuse ou est elle-même contrôlée
par une société ayant une telle influence.
29     D’une part, s’agissant de la législation en vigueur avant les modifications intervenues en 1998, les dispositions pertinentes
de l’ICTA s’appliquaient aux prêts accordés par une société non-résidente à une filiale résidente dont la première société
détenait 75 % du capital ou lorsque les deux sociétés étaient des filiales à 75 % d’une société tierce.
30     D’autre part, s’agissant des modifications intervenues en 1998, la législation en cause ne s’applique que lorsque les deux
sociétés concernées sont soumises à un contrôle commun en ce sens que l’une d’entre elles participe directement ou indirectement
à la gestion, au contrôle ou au capital de l’autre société concernée ou qu’une tierce personne participe directement ou indirectement
à la gestion, au contrôle ou au capital des deux autres sociétés concernées.
31     En effet, ainsi que l’a relevé la Commission des Communautés européennes, une législation telle que celle en cause au principal,
qui vise à agir contre la sous-capitalisation («thin capitalisation») de sociétés résidentes par une société apparentée non-résidente,
ne concerne que les situations où cette dernière société jouit d’un niveau de contrôle sur d’autres sociétés appartenant au
même groupe lui permettant d’influencer le choix de financement de ces autres sociétés, notamment la question de savoir si
ces sociétés doivent être financées au moyen d’un prêt ou d’un apport en capital.
32     Par ailleurs, il ressort de la décision de renvoi que les affaires choisies comme affaires pilotes dans le cadre du litige
pendant devant la juridiction de renvoi se rapportent à des filiales résidentes du Royaume-Uni détenues, directement ou indirectement,
au moins à 75 %, par une société mère non-résidente ou par une autre société non-résidente qui est également détenue, directement
ou indirectement, au moins à 75 %, par cette société mère.
33     Une législation telle que celle en cause au principal, qui ne vise que des relations au sein d’un groupe de sociétés, affecte
de manière prépondérante la liberté d’établissement et doit donc être examinée au regard de l’article 43 CE (voir, en ce sens,
arrêts Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 32, et du 12 décembre 2006, Test Claimants in the FII
Group Litigation, C‑446/04, non encore publié au Recueil, point 118).
34     À supposer que cette législation ait, comme le soutiennent les demanderesses au principal, des effets restrictifs sur la libre
prestation des services et sur la libre circulation des capitaux, de tels effets seraient la conséquence inéluctable d’une
éventuelle entrave à la liberté d’établissement et ils ne justifient pas un examen de ladite législation au regard des articles
49 CE et 56 CE (voir, en ce sens, arrêts du 14 octobre 2004, Omega, C‑36/02, Rec. p. I‑9609, point 27; Cadbury Schweppes et
Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 33, et du 3 octobre 2006, Fidium Finanz, C‑452/04, non encore publié au Recueil,
points 48 et 49).
35     Il convient donc de répondre aux questions posées à la lumière du seul article 43 CE.
Sur l’existence d’une restriction à la liberté d’établissement
36     La liberté d’établissement, que l’article 43 CE reconnaît aux ressortissants communautaires et qui comporte pour eux l’accès
aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, dans les mêmes conditions
que celles définies par la législation de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants, comprend, conformément
à l’article 48 CE, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire,
leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté européenne, le droit d’exercer
leur activité dans l’État membre concerné par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence (voir, notamment,
arrêts du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, Rec. p. I‑6161, point 35; Marks & Spencer, précité, point 30, ainsi
que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 41).
37     Pour les sociétés, leur siège au sens de l’article 48 CE sert à déterminer, à l’instar de la nationalité des personnes physiques,
leur rattachement à l’ordre juridique d’un État. Admettre que l’État membre d’établissement d’une filiale puisse librement
appliquer un traitement différent à cette filiale en raison du seul fait que le siège de sa société mère est situé dans un
autre État membre viderait l’article 43 CE de son contenu (voir, en ce sens, arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France,
270/83, Rec. p. 273, point 18; du 13 juillet 1993, Commerzbank, C‑330/91, Rec. p. I‑4017, point 13; Metallgesellschaft e.a.,
précité, point 42, et Marks & Spencer, précité, point 37). La liberté d’établissement vise ainsi à garantir le bénéfice du
traitement national dans l’État membre d’accueil, en interdisant toute discrimination fondée sur le lieu du siège des sociétés
(voir, en ce sens, arrêts précités Commission/France, point 14, et Saint-Gobain ZN, point 35).
38     En l’occurrence, les dispositions nationales relatives à la «sous-capitalisation» prévoient que, dans certaines circonstances,
les intérêts versés par une société à une autre société appartenant au même groupe en rémunération d’un prêt accordé par cette
dernière, sont qualifiés de bénéfices distribués, interdisant ainsi à la société emprunteuse la déduction du bénéfice imposable
des intérêts versés.
39     Il ressort du dossier que le fait de qualifier de bénéfices distribués les intérêts versés à une société apparentée est susceptible
d’alourdir la charge fiscale de la société emprunteuse non seulement du fait que le bénéfice imposable ne peut être réduit
du montant des intérêts versés, mais également du fait que, par la qualification desdits intérêts de bénéfices distribués,
cette société peut être redevable de l’impôt anticipé sur les sociétés au moment de cette opération.
40     Or, il convient de constater que les dispositions nationales relatives à la sous-capitalisation introduisent une différence
de traitement entre sociétés emprunteuses résidentes selon que la société apparentée prêteuse est ou non établie au Royaume-Uni.
41     S’agissant, d’une part, de la législation nationale qui était en vigueur jusqu’en 1995, il est vrai que les intérêts payés
par une société résidente étaient, en principe, qualifiés de bénéfices distribués pour autant qu’ils excédaient le montant
d’une rémunération économique raisonnable du prêt en question, que la société prêteuse fût résidente ou non. Toutefois, lorsqu’une
société résidente versait des intérêts à une société apparentée non-résidente, en dehors des cas relevant d’une CDI qui écartait
l’application de la législation interne, ces intérêts étaient toujours traités comme des bénéfices distribués, même s’ils
correspondaient à un rendement économique raisonnable dudit prêt.
42     S’agissant, d’autre part, de la législation nationale telle qu’applicable entre 1995 et 1998, la disposition assimilant à
des bénéfices distribués les intérêts versés par une société à une autre appartenant au même groupe de sociétés lorsque ces
intérêts dépassaient ce qui aurait été convenu en l’absence de relations spéciales entre le débiteur desdits intérêts et leur
bénéficiaire ou entre ces parties et une tierce personne, ne s’appliquait pas lorsque tant la société emprunteuse que la société
prêteuse étaient soumises à l’impôt au Royaume-Uni.
43     De même, en vertu de la législation applicable entre 1998 et 2004, les intérêts versés entre des sociétés d’un même groupe
relevaient des règles relatives aux prix de transfert lorsqu’ils se rapportaient à une transaction conclue dans des conditions
différentes de ce qu’elles auraient été si ces sociétés n’avaient pas appartenu au même groupe et si les conditions convenues
dans le cadre de cette transaction avaient procuré au regard de la législation fiscale du Royaume-Uni un avantage potentiel
à l’une des parties concernées. Il résulte de cette législation qu’un tel avantage était réputé ne pas exister lorsque certaines
conditions étaient remplies, notamment le fait que l’autre partie à la transaction était également assujettie à l’impôt au
Royaume-Uni.
44     Or, dans la mesure où une société est assujettie à l’impôt au Royaume-Uni si elle réside dans cet État membre ou y exerce
une activité économique par l’intermédiaire d’une succursale ou d’une agence, les dispositions applicables entre 1995 et 2004
soumettaient à des restrictions essentiellement les prêts accordés par des sociétés mères non-résidentes.
45     Il s’ensuit que, même avant 1995 et, en tout cas, entre 1995 et 2004, en cas de versement d’intérêts par une société résidente
en rémunération d’un prêt accordé par une société apparentée non-résidente, la position fiscale de cette première société
était moins avantageuse que celle d’une société emprunteuse résidente qui s’était vu accorder un prêt par une société apparentée
résidente.
46     S’agissant de la compatibilité de cette différence de traitement avec les dispositions du traité relatives à la liberté d’établissement,
les gouvernements allemand et du Royaume-Uni soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions ne s’appliquent pas à une
réglementation nationale qui ne vise qu’à mettre en œuvre la compétence en matière fiscale telle qu’elle a été répartie, conformément
aux principes reconnus au niveau international, dans les CDI conclues par le Royaume-Uni.
47     À cet égard, ces gouvernements se réfèrent au principe selon lequel les États peuvent répartir les bénéfices de sociétés appartenant
à un même groupe en se fondant sur la règle de la «pleine concurrence» ou de la «comparaison avec le tiers» énoncée, notamment,
à l’article 9 du modèle de convention concernant le revenu et le capital de l’Organisation de coopération et de développement
économiques (OCDE). Le gouvernement allemand ajoute que, selon cette règle, l’État de résidence de la société prêteuse est
compétent pour imposer les intérêts perçus si la transaction en question est semblable à une transaction réalisée entre tiers,
tandis que, dans le cas contraire, cette compétence est celle de l’État de résidence de la société emprunteuse.
48     S’agissant de la mise en œuvre de ce principe, le gouvernement du Royaume-Uni précise que la plupart des CDI que cet État
membre a conclues contiennent une disposition permettant aux autorités compétentes respectives d’effectuer un ajustement compensatoire
par lequel tout ajustement à la hausse des bénéfices imposables dans l’État de la société emprunteuse aura sa contrepartie
dans une réduction correspondante des bénéfices imposables dans l’État où est établie la société prêteuse.
49     À cet égard, il convient de rappeler que, en l’absence de mesures d’unification ou d’harmonisation communautaire, les États
membres demeurent compétents pour définir, par voie conventionnelle ou unilatérale, les critères de répartition de leur pouvoir
de taxation, en vue notamment, d’éliminer les doubles impositions (arrêts du 12 mai 1998, Gilly, C‑336/96, Rec. p. I‑2793,
points 24 et 30; du 7 septembre 2006, N, C‑470/04, non encore publié au Recueil, point 44, et du 14 novembre 2006, Kerckhaert
et Morres, C‑513/04, non encore publié au Recueil, points 22 et 23). Dans ce contexte, il appartient aux États membres de
prendre les mesures nécessaires pour prévenir les doubles impositions en utilisant, notamment, les critères de répartition
suivis dans la pratique fiscale internationale, y compris les modèles de convention élaborés par l’OCDE (voir, en ce sens,
arrêts précités, Gilly, point 31, N, point 45, et Kerckhaert et Morres, point 23).
50     Toutefois, les dispositions nationales en cause au principal ne procèdent pas d’une simple répartition de compétences entre
le Royaume-Uni et les pays avec lesquels celui-ci a conclu des CDI.
51     En effet, si, avant les modifications législatives intervenues en 1995, ces dispositions nationales prévoyaient que, sauf
clause contraire dans une CDI, les intérêts versés par une société résidente en rémunération d’un prêt accordé par une société
apparentée non-résidente devaient être qualifiés de bénéfices distribués, ces dispositions reflétaient ainsi un choix unilatéral
du législateur du Royaume-Uni. Il en allait de même avant les modifications intervenues en 1998 pour les intérêts versés dans
un tel contexte lorsqu’ils dépassaient ce qui aurait été payé dans des conditions de pleine concurrence ainsi que, à la suite
des modifications législatives intervenues en 1998, pour les transactions conclues entre deux sociétés sous contrôle commun
dans des conditions différentes de celles qui auraient été applicables si les sociétés n’avaient pas été sous un tel contrôle,
notamment lorsque ces conditions procuraient à l’une des parties à la transaction un avantage fiscal potentiel au regard de
la législation en vigueur au Royaume-Uni.
52     Plutôt que de chercher à éviter la double imposition de bénéfices générés au Royaume-Uni, ces dispositions reflétaient le
choix fait par cet État membre d’organiser son système fiscal afin de prévenir que de tels bénéfices soient soustraits à l’impôt
dans ledit État au moyen d’un système de sous-capitalisation de filiales résidentes par des sociétés apparentées non-résidentes.
Ainsi que l’a relevé M. l’avocat général aux points 55 et 56 de ses conclusions, le caractère unilatéral des dispositions
qualifiant certains intérêts versés à des sociétés non-résidentes de bénéfices distribués, n’est démenti ni par le fait que,
pour la mise en œuvre d’une telle qualification, cet État membre se soit inspiré de principes reconnus au niveau international,
ni même par la circonstance que, pour des sociétés prêteuses résidant dans certains autres pays, ledit État ait cherché à
accompagner l’application de sa législation nationale par des CDI contenant des clauses visant à prévenir ou à atténuer les
doubles impositions pouvant découler d’une telle qualification.
53     En outre, même si, dans certains cas, l’application des dispositions en cause au principal ne faisait que mettre en œuvre
des critères fixés dans des CDI, il n’en reste pas moins que, dans l’exercice de la compétence fiscale ainsi répartie, les
États membres sont tenus de se conformer aux règles de droit communautaire (voir, en ce sens, arrêts Saint-Gobain ZN, précité,
points 58 et 59, et du 12 décembre 2002, De Groot, C‑385/00, Rec. p. I‑11819, point 94) et, plus particulièrement, à la liberté
d’établissement telle que garantie par l’article 43 CE.
54     S’agissant, enfin, du fait que, en vertu des dispositions d’une CDI, la hausse des bénéfices imposables résultant d’une requalification
des intérêts peut être compensée par une réduction correspondante des bénéfices imposables dans l’État de résidence de la
société prêteuse, il est vrai que, dès lors que le régime fiscal résultant d’une CDI fait partie du cadre juridique applicable
à l’affaire au principal et qu’il a été présenté comme tel par la juridiction de renvoi, la Cour se doit de le prendre en
compte afin de donner une interprétation du droit communautaire qui soit utile au juge national (voir, en ce sens, arrêts
du 7 septembre 2004, Manninen, C‑319/02, Rec. p. I‑7477, point 21; du 19 janvier 2006, Bouanich, C‑265/04, Rec. p. I‑923,
points 51 à 55; Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité, point 71, ainsi que du 14 décembre 2006,
Denkavit Internationaal et Denkavit France, C‑170/05, non encore publié au Recueil, point 45).
55     Toutefois, il ne ressort pas du dossier que, lorsque, en vertu de la législation en vigueur au Royaume-Uni, les intérêts versés
par une société résidente à une société apparentée non-résidente sont qualifiés de bénéfices distribués, l’application combinée
de cette législation nationale et des dispositions applicables d’une CDI permettent, de manière générale, de neutraliser l’alourdissement
de la charge fiscale qui résulte de l’ajustement apporté aux bénéfices imposables de la société emprunteuse. À cet égard,
les demanderesses au principal ne partagent pas la thèse du gouvernement du Royaume-Uni selon laquelle, en vertu des CDI que
le Royaume-Uni a conclues avec d’autres États membres ainsi que par l’application de la convention 90/436/CEE, du 23 juillet
1990, relative à l’élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d’entreprises associées (JO L 225,
p. 10), le désavantage fiscal causé à un groupe de sociétés du fait de l’application des dispositions nationales en matière
de sous-capitalisation, a toujours été compensé par un avantage correspondant.
56     À supposer même qu’un avantage fiscal accordé dans l’État de résidence de la société prêteuse soit susceptible de neutraliser
la charge fiscale découlant pour la société emprunteuse de l’application de la législation de son État de résidence, il ne
ressort pas du dossier que, en vertu d’une application combinée de la législation en vigueur au Royaume-Uni et des CDI conclues
par cet État membre, tout ajustement à la hausse des bénéfices imposables de la société emprunteuse, auquel conduit la requalification
des intérêts versés à une société apparentée non-résidente, est neutralisé par l’octroi d’un avantage fiscal à cette dernière
société dans son État de résidence.
57     En second lieu, le gouvernement du Royaume-Uni fait valoir que la différence de traitement appliquée par la législation en
cause au principal ne constitue pas un obstacle direct et certain à l’exercice de la liberté d’établissement dès lors qu’elle
n’a ni pour objet ni pour effet de rendre moins attrayant l’exercice, au Royaume-Uni, de la liberté d’établissement par des
sociétés établies dans d’autres États membres.
58     Selon ledit gouvernement et le gouvernement allemand, plutôt que d’établir une discrimination, la législation en vigueur au
Royaume-Uni ne fait que distinguer entre des situations qui ne sont pas comparables. Ces gouvernements précisent, en effet,
que ce n’est que dans un contexte transfrontalier qu’un groupe de sociétés peut, en finançant une filiale résidente du Royaume-Uni
par des fonds empruntés plutôt que par des fonds propres, organiser un «transfert de bénéfices» vers un autre État où ceux-ci
seront soumis à un taux d’imposition inférieur, faisant en sorte que les bénéfices réalisés par la filiale résidente échappent
à l’impôt au Royaume-Uni. En outre, seule une société mère étrangère aurait le choix de s’établir dans l’État où les intérêts
sont imposés à un taux particulièrement faible, voire exonérés d’impôt.
59     À cet égard, il convient de relever, d’une part, que la différence de traitement à laquelle sont soumises, dans le cadre d’une
législation telle que celle en cause au principal, les filiales de sociétés mères non-résidentes par rapport aux filiales
de sociétés mères résidentes, peut restreindre la liberté d’établissement même si, sur le plan fiscal, la position d’un groupe
de sociétés transfrontalier n’est pas comparable à celle d’un groupe de sociétés résidant toutes dans le même État membre.
60     Certes, au sein d’un groupe de sociétés, le risque que le financement d’une filiale soit aménagé afin d’organiser un transfert
des bénéfices vers un État où ceux-ci sont soumis à un impôt inférieur n’existe normalement pas si toutes les sociétés concernées
sont soumises, dans un même État membre, au même taux d’imposition. Toutefois, cela n’exclut pas que les règles adoptées par
un État membre pour viser spécifiquement la situation des groupes transfrontaliers puissent, dans certains cas, constituer
une restriction à la liberté d’établissement des sociétés concernées.
61     D’autre part, il convient de relever qu’une différence de traitement entre des filiales résidentes en fonction du lieu du
siège de leur société mère constitue une restriction à la liberté d’établissement dès lors qu’elle rend moins attrayant l’exercice
de la liberté d’établissement par des sociétés établies dans d’autres États membres, lesquelles pourraient en conséquence
renoncer à l’acquisition, à la création ou au maintien d’une filiale dans l’État membre qui édicte cette mesure (voir arrêt
Lankhorst-Hohorst, précité, point 32).
62     Contrairement à ce que soutient le gouvernement du Royaume-Uni, pour qu’une telle législation soit considérée comme une restriction
à la liberté d’établissement, il suffit qu’elle soit de nature à restreindre l’exercice de cette liberté dans un État membre
par des sociétés établies dans un autre État membre, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que la législation en cause a
effectivement eu pour effet de conduire certaines desdites sociétés à renoncer à l’acquisition, à la création ou au maintien
d’une filiale dans le premier État membre.
63     Il s’ensuit que la différence de traitement à laquelle sont soumises, dans le cadre des dispositions nationales en cause au
principal relatives à la sous-capitalisation, les sociétés emprunteuses résidentes en fonction du lieu du siège de la société
apparentée prêteuse constitue une restriction à la liberté d’établissement.
Sur la justification de la restriction à la liberté d’établissement
64     Une telle restriction ne saurait être admise que si elle se justifie par des raisons impérieuses d’intérêt général. Encore
faudrait-il, dans une telle hypothèse, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif en cause et qu’elle n’aille
pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (arrêts précités Marks & Spencer, point 35, ainsi que Cadbury
Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, point 47).
65     Le gouvernement du Royaume-Uni, soutenu par le gouvernement allemand, fait valoir que les dispositions nationales en cause
au principal sont justifiées tant par la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national que par celle de lutter
contre l’évasion fiscale. Selon le gouvernement du Royaume-Uni, il s’agirait, en réalité, de deux facettes d’un même objectif
qui est de veiller à l’existence d’un régime fiscal équitable et cohérent.
–       Sur la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national
66     S’agissant, en premier lieu, de la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national, le gouvernement du Royaume-Uni
soutient que, en garantissant que les distributions «occultes» de dividendes sont imposées une seule fois et sur le territoire
fiscal approprié, la législation nationale assure, par le truchement des CDI conclues, que l’éventuelle hausse des bénéfices
imposables au Royaume-Uni sera compensée par une réduction correspondante des bénéfices du prêteur imposables dans son État
de résidence. En revanche, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, il n’aurait existé aucune
disposition équivalente dans la CDI conclue entre la République fédérale d’Allemagne et le Royaume des Pays-Bas.
67     Le gouvernement allemand ajoute que, lorsque la société emprunteuse et la société prêteuse résident dans un même État membre,
l’avantage fiscal auquel donne lieu un versement d’intérêts, à savoir la déduction de ceux-ci des bénéfices imposables de
la société emprunteuse, est toujours compensé par un désavantage fiscal correspondant dans le chef de la société prêteuse,
à savoir l’imposition des intérêts perçus. Le fait qu’une telle compensation ne serait pas assurée dans une situation où la
société prêteuse résiderait dans un autre État membre conduirait les États membres à répartir leur compétence de taxation
selon que la transaction en cause aurait été conclue dans des conditions analogues à celles qui s’appliqueraient entre des
sociétés indépendantes.
68     À cet égard, il y a lieu de rappeler que, aux points 28 et 21 respectivement des arrêts du 28 janvier 1992, Bachmann (C‑204/90,
Rec. p. I‑249) et Commission/Belgique (C‑300/90, Rec. p. I‑305), la Cour a admis que la nécessité de préserver la cohérence
d’un régime fiscal peut justifier une restriction à l’exercice des libertés fondamentales garanties par le traité. Toutefois,
pour qu’un argument fondé sur une telle justification puisse prospérer, il faut que soit établie l’existence d’un lien direct
entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé (voir, en ce sens,
arrêts du 14 novembre 1995, Svensson et Gustavsson, C‑484/93, Rec. p. I‑3955, point 18; Manninen, précité, point 42, et du
23 février 2006, Keller Holding, C‑471/04, Rec. p. I‑2107, point 40).
69     Ainsi qu’il a été relevé aux points 55 et 56 du présent arrêt, à supposer qu’un avantage fiscal accordé dans l’État de résidence
de la société prêteuse soit de nature à neutraliser la charge fiscale découlant pour la société emprunteuse de l’application
de la législation de son État de résidence, les gouvernements ayant déposé des observations n’ont pas établi que, en vertu
d’une application combinée de la législation en vigueur au Royaume-Uni et des CDI conclues par cet État membre, tout ajustement
à la hausse des bénéfices imposables de la société emprunteuse auquel conduit la requalification d’intérêts versés à une société
apparentée non-résidente est neutralisé par l’octroi d’un avantage fiscal à cette dernière société dans son État de résidence.
70     Dans ces conditions, la restriction à la liberté d’établissement constituée par les dispositions nationales en cause au principal
ne peut donc être justifiée par la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national.
–       Sur les motifs de lutte contre les pratiques abusives
71     S’agissant, en second lieu, des considérations liées à la lutte contre l’évasion fiscale, le gouvernement du Royaume-Uni souligne
que, contrairement à la législation allemande en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Lankhorst-Hohorst, précité,
les dispositions nationales relatives à la sous-capitalisation visent une forme particulière d’évasion fiscale consistant
en la mise en place de dispositifs artificiels destinés à contourner la législation fiscale dans l’État de résidence de la
société emprunteuse. Les dispositions en vigueur au Royaume-Uni n’iraient pas au-delà de ce qui serait nécessaire pour atteindre
cet objectif en ce sens qu’elles se fonderaient sur le principe reconnu au niveau international de la pleine concurrence,
qu’elles ne qualifieraient de bénéfices distribués que la partie des intérêts excédant ce qui aurait été versé dans le cadre
d’une transaction conclue dans des conditions de pleine concurrence et qu’elles s’appliqueraient avec souplesse, notamment
en prévoyant une procédure de vérification préalable.
72     Il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une mesure nationale restreignant la liberté d’établissement
peut être justifiée lorsqu’elle vise spécifiquement les montages purement artificiels dont le but est d’échapper à l’emprise
de la législation de l’État membre concerné (voir, en ce sens, arrêts du 16 juillet 1998, ICI, C‑264/96, Rec. p. I‑4695, point
26; Lankhorst-Hohorst, précité, point 37; Marks & Spencer, précité, point 57, ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes
Overseas, précité, point 51).
73     La seule circonstance qu’une société résidente se voit accorder un prêt par une société apparentée établie dans un autre État
membre ne saurait fonder une présomption générale de pratiques abusives et justifier une mesure portant atteinte à l’exercice
d’une liberté fondamentale garantie par le traité (voir, en ce sens, arrêts du 26 septembre 2000, Commission/Belgique, C‑478/98,
Rec. p. I‑7587, point 45; X et Y, précité, point 62; du 4 mars 2004, Commission/France, C‑334/02, Rec. p. I‑2229, point 27,
ainsi que Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 50).
74     Pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par des motifs de lutte contre des pratiques abusives,
le but spécifique d’une telle restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages
purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés
par des activités réalisées sur le territoire national (arrêt Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point
55).
75     À l’instar des pratiques visées au point 49 de l’arrêt Marks & Spencer, précité, qui consisteraient à organiser des transferts
de pertes, au sein d’un groupe de sociétés, en direction des sociétés établies dans les États membres appliquant les taux
d’imposition les plus élevés et dans lesquels, par conséquent, la valeur fiscale de ces pertes est la plus importante, le
type de comportements décrits au point précédent est de nature à compromettre le droit des États membres d’exercer leur compétence
fiscale en relation avec les activités réalisées sur leur territoire et à porter ainsi atteinte à une répartition équilibrée
du pouvoir d’imposition entre les États membres (arrêt Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas, précité, point 56).
76     Ainsi que le relève le gouvernement du Royaume-Uni, une législation nationale telle que celle en cause au principal vise la
pratique de «sous-capitalisation» en vertu de laquelle un groupe de sociétés cherche à réduire l’imposition de bénéfices générés
par une de ses filiales en choisissant de financer cette filiale par des prêts plutôt que par des fonds propres, permettant
ainsi à ladite filiale de transférer des bénéfices à une société mère sous la forme d’intérêts déductibles lors du calcul
de ses bénéfices imposables, et non sous la forme de dividendes non déductibles. Lorsque la société mère est résidente d’un
État où le taux d’imposition est inférieur à celui applicable dans l’État de résidence de la filiale, la dette fiscale est
ainsi susceptible d’être transférée vers un État à imposition plus faible.
77     En prévoyant la qualification desdits intérêts de bénéfices distribués, une telle législation est de nature à prévenir des
pratiques qui n’auraient d’autre but que d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées
sur le territoire national. Il s’ensuit qu’une telle législation est propre à atteindre l’objectif en considération duquel
elle a été adoptée.
78     Encore convient-il de vérifier si ladite législation ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.
79     Ainsi que la Cour l’a jugé au point 37 de son arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, ne satisfait pas à cette exigence une législation
nationale qui n’a pas pour objet spécifique d’exclure d’un avantage fiscal les montages purement artificiels dont le but serait
d’échapper à l’emprise de cette législation, mais vise, de manière générale, toute situation dans laquelle la société mère
a son siège, pour quelque raison que ce soit, dans un autre État membre.
80     En revanche, une législation d’un État membre est susceptible d’être justifiée par des motifs tenant à la lutte contre les
pratiques abusives lorsqu’elle prévoit que les intérêts versés par une filiale résidente à une société mère non-résidente
sont qualifiés de bénéfices distribués uniquement si et dans la mesure où ils dépassent ce que ces sociétés auraient convenu
dans des conditions de pleine concurrence, à savoir des conditions commerciales sur lesquelles de telles sociétés auraient
pu se mettre d’accord si elles n’avaient pas appartenu au même groupe de sociétés.
81     En effet, la circonstance qu’une société résidente s’est vu octroyer un prêt par une société non-résidente dans des conditions
qui ne correspondent pas à ce que les sociétés concernées auraient convenu dans des conditions de pleine concurrence constitue
pour l’État membre de résidence de la société emprunteuse un élément objectif et vérifiable par des tiers pour déterminer
si la transaction en cause constitue, en tout ou en partie, un montage purement artificiel dont le but essentiel est d’échapper
à l’emprise de la législation fiscale de cet État membre. À cet égard, il s’agit de savoir si, en l’absence de relations spéciales
entre les sociétés concernées, le prêt n’aurait pas été accordé ou si celui-ci aurait été accordé pour un montant ou à un
taux d’intérêt différents.
82     Ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 67 de ses conclusions, une législation nationale qui se base sur un examen
d’éléments objectifs et vérifiables pour déterminer si une transaction présente le caractère d’un montage purement artificiel
à des seules fins fiscales doit être considérée comme n’allant pas au-delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des pratiques
abusives lorsque, en premier lieu, dans chaque cas où l’existence d’un tel montage ne peut être exclue, le contribuable est
mis en mesure, sans être soumis à des contraintes administratives excessives, de produire des éléments concernant les éventuelles
raisons commerciales pour lesquelles cette transaction a été conclue.
83     Pour qu’une telle législation reste conforme au principe de proportionnalité, il importe, en second lieu, que, lorsque la
vérification de tels éléments aboutit à la conclusion que la transaction en cause correspond à un montage purement artificiel
dépourvu de raisons commerciales réelles, la requalification des intérêts versés en bénéfices distribués se limite à la fraction
de ces intérêts qui dépasse ce qui aurait été convenu en l’absence de relations spéciales entre les parties ou entre ces dernières
et une tierce personne.
84     En l’occurrence, il ressort du dossier que, jusqu’aux modifications intervenues en 1995, la législation en vigueur au Royaume-Uni
prévoyait que les intérêts versés par une filiale résidente en rémunération d’un prêt accordé par une société mère non-résidente
étaient qualifiés, dans leur entièreté, de bénéfices distribués, sans évaluation de la conformité du prêt à un critère pertinent
tel que celui de la pleine concurrence et sans possibilité aucune pour cette filiale de produire des éléments concernant les
raisons commerciales réelles sur lesquelles se basait ce prêt.
85     Toutefois, il résulte également du dossier que cette législation ne s’appliquait pas dans les cas où une CDI écartait son
application et garantissait que les intérêts en cause pouvaient être déduits à des fins fiscales pour autant que le taux d’intérêt
ne dépassait pas ce qui aurait été convenu dans des conditions de pleine concurrence. En vertu d’une telle CDI, seule la fraction
des intérêts qui dépassait ce qui aurait été payé dans des conditions de pleine concurrence était qualifiée de bénéfice distribué.
86     Si un régime fiscal tel que celui découlant, pour les situations qui en relèvent, des CDI conclues par le Royaume-Uni paraît,
de prime abord, se baser sur un examen d’éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier l’existence d’un montage
purement artificiel à des seules fins fiscales, il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer, lorsqu’il s’avère que
les demanderesses au principal bénéficiaient d’un tel régime, si celui-ci leur permettait, au cas où leurs transactions ne
remplissaient pas les conditions fixées par la CDI pour évaluer leur conformité avec le critère de la pleine concurrence,
de produire des éléments concernant les éventuelles raisons commerciales sur lesquelles se basaient ces transactions, sans
être soumises à des contraintes administratives excessives.
87     Il en va de même pour les dispositions nationales en vigueur à la suite des modifications législatives intervenues en 1995
et en 1998. Il n’est pas contesté que, en vertu de ces dispositions, la requalification en bénéfices distribués ne concerne
que la fraction des intérêts qui excède ce qui serait payé dans des conditions de pleine concurrence. Or, si, de prime abord,
les critères que fixent lesdites dispositions semblent exiger un examen d’éléments objectifs et vérifiables pour conclure
à l’existence d’un montage purement artificiel à des seules fins fiscales, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer
si ces dispositions offrent une possibilité pour le contribuable, lorsqu’une transaction ne remplit pas le critère de la pleine
concurrence, de produire, dans les conditions rappelées au point précédent, le cas échéant, des éléments concernant les raisons
commerciales sur lesquelles se basait cette transaction.
88     Contrairement à ce que soutient la Commission, lorsqu’un État membre qualifie de bénéfice distribué tout ou partie des intérêts
versés par une société résidente à une société non-résidente appartenant au même groupe de sociétés, après avoir établi qu’il
s’agit d’un montage purement artificiel dont le but est d’échapper à l’emprise de sa législation fiscale, il ne peut être
exigé de cet État membre, dans ce contexte, qu’il assure que l’État de résidence de cette seconde société fasse le nécessaire
pour éviter que, au niveau dudit groupe, le paiement qualifié de dividende soit imposé, en tant que tel, tant dans l’État
membre de résidence de la première société que dans celui de la seconde.
89     En effet, dans la mesure où, dans un tel cas, l’État membre de résidence de la première société peut légitimement traiter
les intérêts versés par cette société comme une distribution de bénéfices, il n’incombe pas, en principe, à cet État d’assurer
que les bénéfices distribués à une société actionnaire non-résidente ne soient pas frappés d’une imposition en chaîne (voir,
en ce sens, arrêt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, précité, points 59 et 60).
90     Ce n’est que lorsqu’un État membre décide d’exercer sa compétence fiscale non seulement, dans le chef de la filiale résidente,
sur les bénéfices générés dans cet État membre, mais également, dans le chef de la société bénéficiaire non-résidente, sur
le revenu que celle-ci perçoit de cette filiale, que ledit État doit, pour que cette société bénéficiaire ne soit pas confrontée
à une restriction à la liberté d’établissement prohibée, en principe, par l’article 43 CE, veiller à ce que, par rapport au
mécanisme prévu par son droit national afin de prévenir ou d’atténuer l’imposition en chaîne, une société bénéficiaire non-résidente
soit soumise à un traitement équivalent à celui dont bénéficie une société bénéficiaire résidente (voir, en ce sens, arrêts
précités Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, point 70, ainsi que Denkavit Internationaal et Denkavit France,
point 37).
91     Au demeurant, il convient de relever que, ainsi qu’il a été rappelé au point 49 du présent arrêt, en l’absence de mesures
d’unification ou d’harmonisation communautaire, les États membres demeurent compétents pour définir, par voie conventionnelle
ou unilatérale, les critères de répartition de leur compétence de taxation en vue, notamment, d’éliminer les doubles impositions.
92     Il y a donc lieu de répondre aux première et troisième questions que l’article 43 CE s’oppose à une législation d’un État
membre qui restreint la possibilité pour une société résidente de déduire, à des fins fiscales, les intérêts versés en rémunération
de fonds empruntés à une société mère, directe ou indirecte, résidente d’un autre État membre ou à une société résidente d’un
autre État membre contrôlée par une telle société mère, sans soumettre à cette restriction une société résidente ayant emprunté
des fonds à une société également résidente, sauf si, d’une part, cette législation se base sur un examen d’éléments objectifs
et vérifiables permettant d’identifier l’existence d’un montage purement artificiel à des seules fins fiscales en prévoyant
la possibilité pour le contribuable de produire, le cas échéant et sans être soumis à des contraintes administratives excessives,
des éléments concernant les raisons commerciales sous-jacentes à la transaction en cause et, d’autre part, lorsque l’existence
d’un tel montage est établie, ladite législation ne qualifie ces intérêts de bénéfices distribués que dans la mesure où ils
excèdent ce qui aurait été convenu dans des conditions de pleine concurrence.

Sur la deuxième question
93     Par sa deuxième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la réponse à la première question serait différente
si les fonds empruntés étaient fournis à une société résidente, non pas par une société mère résidente d’un autre État membre,
mais:
–       par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside, tout comme la société mère dudit groupe, dans un
autre État membre;
–       par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside dans un autre État membre alors que les sociétés apparentées
communes de la société emprunteuse et de la société prêteuse résident dans un pays tiers; ou
–       par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside dans un autre État membre mais fournit le prêt par
l’entremise d’une succursale située dans un pays tiers alors que les sociétés apparentées communes de la société emprunteuse
et de la société prêteuse résident dans un pays tiers; ou
–       par une autre société appartenant au même groupe de sociétés qui réside, tout comme les sociétés apparentées communes de la
société emprunteuse et de la société prêteuse, dans un pays tiers.
94     À cet égard, il y a lieu de rappeler, tout d’abord, que, ainsi qu’il a été relevé au point 61 du présent arrêt, une législation
nationale telle que celle en cause au principal qui, quant à la qualification de bénéfices distribués des intérêts versés
par une filiale résidente à une société mère, applique une différence de traitement entre filiales résidentes en fonction
du lieu du siège de leur société mère, restreint la liberté d’établissement dès lors qu’elle rend moins attrayant l’exercice
de la liberté d’établissement par des sociétés établies dans d’autres États membres, lesquelles pourraient en conséquence
renoncer à la création ou au maintien d’une filiale dans l’État membre qui édicte cette mesure.
95     Il s’ensuit qu’une telle législation constitue une restriction à la liberté d’établissement prohibée, en principe, par l’article
43 CE, tant lorsque la société emprunteuse résidente se voit accorder un prêt par une société établie dans un autre État membre
qui, directement ou indirectement, détient dans le capital de la société emprunteuse une participation lui permettant d’exercer
une influence certaine sur les décisions de cette société et d’en déterminer les activités, que lorsque la société emprunteuse
se voit accorder un prêt par une autre société non-résidente qui, indépendamment de son lieu de résidence, est elle-même contrôlée
par une société qui réside dans un autre État membre et qui détient, directement ou indirectement, une telle participation
dans le capital de la société emprunteuse.
96     La réponse donnée à la première question préjudicielle vaut donc également pour l’hypothèse mentionnée au premier tiret de
la deuxième question préjudicielle.
97     Quant aux hypothèses évoquées aux deuxième, troisième et quatrième tirets de la deuxième question préjudicielle, il convient
de rappeler, ainsi qu’il a été relevé au point 36 du présent arrêt, que l’article 43 CE, lu en combinaison avec l’article
48 CE, comprend, pour les sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire,
leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté, le droit d’exercer leur activité
dans un autre État membre par l’intermédiaire d’une filiale, d’une succursale ou d’une agence.
98     Ne saurait donc relever de l’article 43 CE l’application d’une législation nationale telle que celle en cause au principal
à une situation dans laquelle une société résidente se voit accorder un prêt par une société résidente d’un autre État membre
qui, elle-même, ne détient pas une participation de contrôle dans la société emprunteuse et lorsque ces deux sociétés sont
contrôlées, directement ou indirectement, par une société apparentée commune qui, quant à elle, réside dans un pays tiers.
99     En effet, lorsque, dans une telle situation, l’État membre ayant adopté cette législation qualifie de bénéfices distribués
les intérêts versés par la société emprunteuse, cette mesure affecte la liberté d’établissement non pas dans le chef de la
société prêteuse mais uniquement dans celui de la société apparentée qui jouit d’un niveau de contrôle sur les deux autres
sociétés concernées lui permettant d’influencer le choix de financement desdites sociétés. Or, dans la mesure où ladite société
apparentée n’est pas établie dans un État membre au sens de l’article 48 CE, l’article 43 CE n’est pas applicable.
100   Pour les mêmes raisons, ne relève pas de l’article 43 CE l’application de cette législation à une situation dans laquelle
tant la société prêteuse que la société apparentée commune résident dans un pays tiers, ni à une situation dans laquelle la
société prêteuse qui réside dans un autre État membre et ne contrôle pas elle-même la société emprunteuse octroie le prêt
au moyen d’une succursale établie dans un pays tiers, la société apparentée commune résidant également dans un pays tiers.
101   S’agissant des autres dispositions du traité invoquées par les demanderesses au principal, il y a lieu de souligner que, ainsi
qu’il a été relevé aux points 33 et 34 du présent arrêt, une législation telle que celle en cause au principal, qui ne vise
que des relations au sein d’un groupe de sociétés, affecte de manière prépondérante la liberté d’établissement. À supposer
qu’une telle législation ait des effets restrictifs sur la libre prestation des services et sur la libre circulation des capitaux,
de tels effets seraient la conséquence inéluctable d’une éventuelle entrave à la liberté d’établissement et ne justifieraient
pas un examen de cette législation en considération des articles 49 CE et 56 CE.
102   Il y a donc lieu de répondre à la deuxième question qu’une législation d’un État membre telle que celle visée à la première
question ne relève pas de l’article 43 CE lorsqu’elle s’applique à une situation dans laquelle une société résidente se voit
accorder un prêt par une société résidente d’un autre État membre ou d’un pays tiers qui, elle-même, ne contrôle pas la société
emprunteuse et lorsque ces deux sociétés sont contrôlées, directement ou indirectement, par une société apparentée commune
résidant dans un pays tiers.

Sur la quatrième question
103   Par sa quatrième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si, au cas où une législation telle que celle en
cause au principal constituerait une restriction à la libre circulation des capitaux entre les États membres et les pays tiers
visée à l’article 56 CE, une telle restriction doit être considérée comme existant au 31 décembre 1993 aux fins de l’application
de l’article 57, paragraphe 1, CE.
104   Il convient de relever d’emblée, tel que cela ressort des points 33, 34 et 101 du présent arrêt, qu’une législation telle
que celle en cause au principal doit être examinée au regard de l’article 43 CE et non pas de l’article 56 CE.
105   Il n’y a donc pas lieu de répondre à la quatrième question.

Sur les cinquième à dixième questions
106   Par ses cinquième à dixième questions, qu’il convient de traiter ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance,
au cas où les mesures nationales visées par les questions précédentes seraient incompatibles avec le droit communautaire,
si des actions telles que celles introduites par les demanderesses au principal afin de remédier à une telle incompatibilité
doivent être qualifiées d’actions en restitution de sommes indûment perçues ou d’avantages indûment refusés ou, en revanche,
d’actions en réparation d’un dommage encouru. Dans ce dernier cas, elle se demande s’il convient de satisfaire aux conditions
énoncées dans l’arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité, et s’il importe, à cet égard, de tenir compte de la forme
dans laquelle de telles actions doivent être introduites en vertu du droit national.
107   Quant à l’application des conditions en vertu desquelles un État membre est tenu de réparer les dommages causés aux particuliers
par une violation du droit communautaire, la juridiction de renvoi demande si la Cour peut donner des orientations sur l’exigence
d’une violation suffisamment caractérisée dudit droit ainsi que sur celle liée au lien de causalité entre la violation de
l’obligation qui incombe à l’État membre et le dommage subi par les personnes lésées.
108   Enfin, la juridiction de renvoi demande s’il convient de tenir compte, afin de déterminer les pertes à rembourser ou à compenser,
de la question de savoir si les personnes lésées ont fait preuve d’une diligence raisonnable pour éviter leurs pertes, notamment
en introduisant des recours en justice.
109   À cet égard, il y a lieu de relever qu’il n’appartient pas à la Cour de qualifier juridiquement les recours introduits par
les demanderesses au principal devant la juridiction de renvoi. En l’espèce, il incombe à celles-ci de préciser la nature
et le fondement de leur action (demande en restitution ou demande en réparation du préjudice), sous le contrôle de la juridiction
de renvoi (voir arrêts précités Metallgesellschaft e.a., point 81, et Test Claimants in the FII Group Litigation, point 201).
110   Toujours est-il que, selon une jurisprudence bien établie, le droit d’obtenir le remboursement de taxes perçues dans un État
membre en violation des règles du droit communautaire est la conséquence et le complément des droits conférés aux justiciables
par les dispositions communautaires telles qu’elles ont été interprétées par la Cour. L’État membre est donc tenu, en principe,
de rembourser les taxes perçues en violation du droit communautaire (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité,
point 202 et jurisprudence citée).
111   En l’absence de réglementation communautaire en matière de restitution de taxes nationales indûment perçues, il appartient
à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales
des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire, pour
autant, d’une part, que ces modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature
interne (principe d’équivalence) et, d’autre part, qu’elles ne rendent pas en pratique impossible ou excessivement difficile
l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité) (arrêt Test Claimants in the FII
Group Litigation, précité, point 203 et jurisprudence citée).
112   En outre, lorsqu’un État membre a prélevé des taxes en violation des règles du droit communautaire, les justiciables ont droit
au remboursement non seulement de l’impôt indûment perçu mais également des montants payés à cet État ou retenus par celui-ci
en rapport direct avec cet impôt. Ainsi que la Cour l’a jugé aux points 87 et 88 de l’arrêt Metallgesellschaft e.a., précité,
cela comprend également les pertes constituées par l’indisponibilité de sommes d’argent à la suite de l’exigibilité prématurée
de l’impôt (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 205 et jurisprudence citée).
113   Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les demanderesses au principal, ni les dégrèvements ou autres avantages fiscaux
auxquels une société résidente aurait renoncé pour être en mesure d’imputer intégralement l’impôt indûment perçu sur un montant
dû au titre d’un autre impôt, ni le préjudice qu’aurait subi une telle société du fait que le groupe auquel elle appartient
a estimé nécessaire, afin de réduire sa charge fiscale globale, de substituer un financement par des fonds propres à des capitaux
empruntés, ni les dépenses encourues par les sociétés de ce groupe pour se conformer à la législation nationale en cause ne
peuvent être compensés, en se fondant sur le droit communautaire, au moyen d’une action visant au remboursement de l’impôt
indûment perçu ou de montants payés à l’État membre concerné ou retenus par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. En
effet, de tels coûts reposeraient sur des décisions prises par les sociétés dudit groupe et ne sauraient, dès lors, constituer,
dans leur chef, une conséquence inévitable de la décision du Royaume-Uni de qualifier de bénéfices distribués certains intérêts
versés à des sociétés non-résidentes.
114   Dans ces conditions, il incombe à la juridiction nationale de déterminer si les coûts énumérés au point précédent constituent,
dans le chef des sociétés concernées, des pertes financières subies en raison d’une violation du droit communautaire imputable
à l’État membre concerné.
115   Sans pour autant exclure que la responsabilité de l’État puisse être engagée dans des conditions moins restrictives sur le
fondement du droit national, la Cour a jugé que les conditions dans lesquelles un État membre est tenu de réparer les dommages
causés aux particuliers par des violations du droit communautaire qui lui sont imputables sont au nombre de trois, à savoir
que la règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation soit suffisamment caractérisée
et qu’il existe un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation qui incombe à l’État et le dommage subi par
les personnes lésées (voir arrêts Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité, points 51 et 66; du 30 septembre 2003, Köbler,
C‑224/01, Rec. p. I‑10239, points 51 et 57, ainsi que Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 209).
116   La mise en oeuvre des conditions permettant d’établir la responsabilité des États membres pour des dommages causés aux particuliers
par des violations du droit communautaire doit, en principe, être opérée par les juridictions nationales, conformément aux
orientations fournies par la Cour pour procéder à cette mise en oeuvre (arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation,
précité, point 210 et jurisprudence citée).
117   Dans l’affaire au principal, la première condition est manifestement remplie en ce qui concerne l’article 43 CE. En effet,
cette disposition a pour effet de conférer des droits aux particuliers (voir arrêts précités Brasserie du Pêcheur et Factortame,
points 23 et 54, ainsi que Test Claimants in the FII Group Litigation, point 211).
118   Quant à la deuxième condition, il convient de rappeler, d’une part, qu’une violation du droit communautaire est suffisamment
caractérisée lorsqu’un État membre, dans l’exercice de son pouvoir normatif, a méconnu, de manière manifeste et grave, les
limites qui s’imposent à l’exercice de ses pouvoirs. D’autre part, lorsque l’État membre en cause, au moment où il a commis
l’infraction, ne disposait que d’une marge d’appréciation considérablement réduite, voire inexistante, la simple infraction
au droit communautaire peut suffire à établir l’existence d’une violation suffisamment caractérisée (arrêt Test Claimants
in the FII Group Litigation, précité, point 212 et jurisprudence citée).
119   Afin de déterminer s’il existe une violation suffisamment caractérisée, il y a lieu de tenir compte de tous les éléments qui
caractérisent la situation soumise au juge national. Parmi ces éléments figurent, notamment, le degré de clarté et de précision
de la règle violée, le caractère intentionnel ou involontaire du manquement commis ou du préjudice causé, le caractère excusable
ou inexcusable d’une éventuelle erreur de droit, la circonstance que les attitudes prises par une institution communautaire
ont pu contribuer à l’adoption ou au maintien de mesures ou de pratiques nationales contraires au droit communautaire (arrêt
Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 213 et jurisprudence citée).
120   En tout état de cause, une violation du droit communautaire est manifestement caractérisée lorsqu’elle a perduré malgré le
prononcé d’un arrêt constatant le manquement reproché, d’un arrêt préjudiciel ou d’une jurisprudence bien établie de la Cour
en la matière, desquels résulte le caractère infractionnel du comportement en cause (arrêt Test Claimants in the FII Group
Litigation, précité, point 214 et jurisprudence citée).
121   En l’espèce, la juridiction nationale, pour apprécier si une violation de l’article 43 CE commise par l’État membre concerné
était suffisamment caractérisée, doit prendre en considération le fait que, dans un domaine tel que la fiscalité directe,
les conséquences découlant des libertés de circulation garanties par le traité ne se sont que graduellement révélées, notamment,
par les principes dégagés par la Cour à partir de son arrêt du 28 janvier 1986, Commission/France, précité. En effet, jusqu’à
l’arrêt Lankhorst-Hohorst, précité, le problème soulevé par le présent renvoi préjudiciel n’avait pas encore été traité comme
tel dans la jurisprudence de la Cour.
122   Quant à la troisième condition, à savoir l’exigence d’un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation qui incombe
à l’État et le dommage subi par les personnes lésées, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si le préjudice
allégué découle de façon suffisamment directe de la violation du droit communautaire pour engager l’État à réparer celui-ci
(arrêt Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 218 et jurisprudence citée).
123   Sous réserve du droit à réparation qui trouve directement son fondement dans le droit communautaire dès lors que ces conditions
sont réunies, c’est dans le cadre du droit national de la responsabilité qu’il incombe à l’État de réparer les conséquences
du préjudice causé, étant entendu que les conditions fixées par les législations nationales en matière de réparation des dommages
ne sauraient être moins favorables que celles qui concernent des réclamations semblables de nature interne et ne sauraient
être aménagées de manière à rendre, en pratique, impossible ou excessivement difficile l’obtention de la réparation (arrêt
Test Claimants in the FII Group Litigation, précité, point 219 et jurisprudence citée).
124   Il convient de préciser que, pour déterminer le préjudice indemnisable, le juge national peut vérifier si la personne lésée
a fait preuve d’une diligence raisonnable pour éviter le préjudice ou en limiter la portée et si, notamment, elle a utilisé
en temps utile toutes les voies de droit qui étaient à sa disposition (arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité,
point 84).
125   À cet égard, la Cour a jugé, au point 106 de l’arrêt Metallgesellschaft e.a., précité, s’agissant d’une législation fiscale
qui refusait aux filiales résidentes de sociétés mères non-résidentes le bénéfice du régime d’imposition de groupe, que l’exercice
des droits que les dispositions directement applicables du droit communautaire confèrent aux particuliers serait rendu impossible
ou excessivement difficile si leurs demandes en restitution ou leurs demandes en réparation fondées sur la violation du droit
communautaire devaient être rejetées ou réduites au seul motif que les particuliers n’avaient pas demandé à bénéficier du
régime d’imposition que la loi nationale leur refusait, en vue de contester le refus de l’administration fiscale par les voies
de droit prévues à cet effet, en invoquant la primauté et l’effet direct du droit communautaire.
126   De même, l’application des dispositions relatives à la liberté d’établissement serait rendue impossible ou excessivement difficile
si les demandes en restitution ou en réparation fondées sur la violation desdites dispositions devaient être rejetées ou réduites
au seul motif que les sociétés concernées n’avaient pas demandé à l’administration fiscale de pouvoir verser des intérêts
en rémunération de fonds empruntés à une société apparentée non-résidente sans que ces intérêts soient qualifiés de bénéfices
distribués alors que, dans les circonstances en cause, la loi nationale combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes
des CDI, prévoyait une telle qualification.
127   Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si, lorsqu’il s’avère que la législation nationale en cause au principal,
combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des CDI, ne remplissait pas les conditions exprimées au point 92 du
présent arrêt et constituait donc une entrave à la liberté d’établissement prohibée par l’article 43 CE, l’application de
cette législation aurait en toute hypothèse conduit à l’échec des prétentions des demanderesses au principal auprès de l’administration
fiscale du Royaume-Uni.
128   Il y a donc lieu de répondre aux cinquième à dixième questions ce qui suit:
–       En l’absence de réglementation communautaire, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner
les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde
des droits que les justiciables tirent du droit communautaire, y compris la qualification des actions engagées par les personnes
lésées devant les juridictions nationales. Celles-ci sont néanmoins tenues de garantir que les justiciables disposent d’une
voie de recours effective leur permettant d’obtenir le remboursement de l’impôt indûment perçu et des montants payés à cet
État membre ou retenus par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. S’agissant d’autres préjudices qu’aurait subis une personne
en raison d’une violation du droit communautaire imputable à un État membre, ce dernier est tenu de réparer les dommages causés
aux particuliers dans les conditions énoncées au point 51 de l’arrêt Brasserie du Pêcheur et Factortame, précité, sans que
cela exclue que, sur le fondement du droit national, la responsabilité de l’État puisse être engagée dans des conditions moins
restrictives.
–       Lorsqu’il s’avère que la législation d’un État membre constitue une entrave à la liberté d’établissement prohibée par l’article
43 CE, la juridiction de renvoi peut, afin de déterminer les préjudices indemnisables, vérifier si les personnes lésées ont
fait preuve d’une diligence raisonnable pour éviter ces préjudices ou en limiter la portée et si, notamment, elles ont utilisé
en temps utile toutes les voies de droit qui étaient à leur disposition. Toutefois, afin d’éviter que l’exercice des droits
que l’article 43 CE confère aux particuliers soit rendu impossible ou excessivement difficile, la juridiction de renvoi peut
déterminer si l’application de cette législation, combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des CDI, aurait en
toute hypothèse conduit à l’échec des prétentions des demanderesses au principal auprès de l’administration fiscale de l’État
membre concerné.

Sur la demande de limitation dans le temps des effets du présent arrêt
129   Lors de l’audience, le gouvernement du Royaume-Uni a demandé à la Cour, au cas où celle-ci interpréterait le droit communautaire
en ce sens que celui-ci s’oppose à une législation nationale telle que celle en cause au principal, de limiter les effets
de son arrêt dans le temps, même en ce qui concerne les actions judiciaires engagées avant la date du prononcé de cet arrêt.
Ce gouvernement estime à 300 millions d’euros le coût d’une interprétation du droit communautaire qui lui serait défavorable.
130   Force est de constater que, en l’espèce, le gouvernement du Royaume-Uni n’a pas précisé sur quelle base il arrive à son estimation
chiffrée des effets du présent arrêt, ni même si ce montant concerne uniquement les conséquences financières dans l’affaire
au principal ou également celles qui découleraient de cet arrêt dans d’autres cas.
131   En outre, le montant avancé par ce gouvernement part de l’hypothèse selon laquelle les réponses fournies par la Cour conduiraient
à ce que les prétentions des demanderesses au principal soient accueillies dans leur entièreté, ce qu’il appartient, toutefois,
à la juridiction de renvoi de vérifier.
132   Dans ces conditions, la Cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour examiner la demande du gouvernement du Royaume-Uni.
133   Il n’y a donc pas lieu de limiter les effets du présent arrêt dans le temps.

Sur les dépens
134   La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi,
il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que
ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (grande chambre) dit pour droit:
1)
L’article 43 CE s’oppose à une législation d’un État membre qui restreint la possibilité pour une société résidente de déduire,
à des fins fiscales, les intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à une société mère, directe ou indirecte, résidente
d’un autre État membre ou à une société résidente d’un autre État membre contrôlée par une telle société mère, sans soumettre
à cette restriction une société résidente ayant emprunté des fonds à une société également résidente, sauf si, d’une part,
cette législation se base sur un examen d’éléments objectifs et vérifiables permettant d’identifier l’existence d’un montage
purement artificiel à des seules fins fiscales en prévoyant la possibilité pour le contribuable de produire, le cas échéant
et sans être soumis à des contraintes administratives excessives, des éléments concernant les raisons commerciales sous-jacentes
à la transaction en cause et, d’autre part, lorsque l’existence d’un tel montage est établie, ladite législation ne qualifie
ces intérêts de bénéfices distribués que dans la mesure où ils excèdent ce qui aurait été convenu dans des conditions de pleine
concurrence.
2)
Une législation d’un État membre telle que celle visée à la première question ne relève pas de l’article 43 CE lorsqu’elle
s’applique à une situation dans laquelle une société résidente se voit accorder un prêt par une société résidente d’un autre
État membre ou d’un pays tiers qui, elle-même, ne contrôle pas la société emprunteuse et lorsque ces deux sociétés sont contrôlées,
directement ou indirectement, par une société apparentée commune résidant dans un pays tiers.
3)
En l’absence de réglementation communautaire, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de désigner
les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde
des droits que les justiciables tirent du droit communautaire, y compris la qualification des actions engagées par les personnes
lésées devant les juridictions nationales. Celles-ci sont néanmoins tenues de garantir que les justiciables disposent d’une
voie de recours effective leur permettant d’obtenir le remboursement de l’impôt indûment perçu et des montants payés à cet
État membre ou retenus par celui-ci en rapport direct avec cet impôt. S’agissant d’autres préjudices qu’aurait subis une personne
en raison d’une violation du droit communautaire imputable à un État membre, ce dernier est tenu de réparer les dommages causés
aux particuliers dans les conditions énoncées au point 51 de l’arrêt du 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur et Factortame (C-46/93
et C-48/93), sans que cela exclue que, sur le fondement du droit national, la responsabilité de l’État puisse être engagée
dans des conditions moins restrictives.
Lorsqu’il s’avère que la législation d’un État membre constitue une entrave à la liberté d’établissement prohibée par l’article
43 CE, la juridiction de renvoi peut, afin de déterminer les préjudices indemnisables, vérifier si les personnes lésées ont
fait preuve d’une diligence raisonnable pour éviter ces préjudices ou en limiter la portée et si, notamment, elles ont utilisé
en temps utile toutes les voies de droit qui étaient à leur disposition. Toutefois, afin d’éviter que l’exercice des droits
que l’article 43 CE confère aux particuliers soit rendu impossible ou excessivement difficile, la juridiction de renvoi peut
déterminer si l’application de cette législation, combinée, le cas échéant, aux dispositions pertinentes des conventions préventives
de la double imposition, aurait en toute hypothèse conduit à l’échec des prétentions des demanderesses au principal auprès
de l’administration fiscale de l’État membre concerné.
Signatures
*
Langue de procédure: l’anglais.