CELEX: 62001TJ0168
Konkurrence
engrosforhandling af lægemidler
parallelhandel
differentierede priser
artikel 81, stk. 1, EF
aftale
konkurrencebegrænsning
genstand
det relevante marked
virkning
artikel 81, stk. 3, EF
bidrag til fremme af den tekniske udvikling
ingen udelukkelse af konkurrencen
bevis
begrundelse
subsidiaritet

Retsforskrifter og sagens faktiske omstændigheder

Fællesskabsretten
Artikel 3, stk. 1, litra g), EF bestemmer, at Fællesskabets virke skal indebære gennemførelse af en ordning, der sikrer, at
konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.
Artikel 81, stk. 1, EF bestemmer navnlig, at alle aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater,
og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige
med fællesmarkedet og er forbudt.
Artikel 81, stk. 3, EF fastslår, at bestemmelserne i artikel 81, stk. 1, EF bl.a. kan erklæres uanvendelige på enhver aftale
mellem virksomheder, som bidrager til at forbedre fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske
udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der pålægges de pågældende
virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, eller gives disse virksomheder mulighed for at udelukke
konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
Den 21. december 1988 vedtog Rådet med hjemmel i EF-traktatens artikel 100 A (efter ændring artikel 95 EF) direktiv 89/105/EØF
om gennemsigtighed i prisbestemmelserne for lægemidler til mennesker og disse lægemidlers inddragelse under de nationale sygesikringsordninger
(EFT 1989 L 40, s. 8). Direktivet har til formål at give en oversigt over samtlige de foranstaltninger vedrørende direkte
og indirekte fastsættelse af og kontrol med lægemiddelpriser, som medlemsstaterne har vedtaget, med henblik på at kontrollere
de offentlige udgifter til lægemidler, samt at undgå, at foranstaltningerne er forskellige, hvilket kan hindre eller fordreje
handelen med lægemidler inden for Fællesskabet og derved direkte påvirke det fælles marked for lægemidler. Som et første skridt
med henblik herpå må der fastlægges en række krav, der skal sikre, at berørte parter kan kontrollere, at de nationale foranstaltninger
ikke udgør kvantitative import- eller eksportrestriktioner eller foranstaltninger med tilsvarende virkning. Disse krav må
dog hverken påvirke den politik, der føres af medlemsstater, eller påvirke medlemsstaternes politik vedrørende prisfastsættelse
og fastlæggelse af sygesikringsordninger undtagen for så vidt angår visse procedurer, der er nødvendige for at opnå gennemsigtighed.
Medlemsstaternes frist til at gennemføre direktivet udløb den 31. december 1989.

Spansk ret
Den 20. december 1990 vedtog Kongeriget Spanien Ley 25/1990 del Medicamento (spansk lov nr. 25/1990 om lægemidler, BOE nr. 306
af 22.12.1990, s. 2643, herefter »lov nr. 25/1990«). Loven ændredes bl.a. ved Ley 66/1997 af 30. december 1997 (BOE nr. 313
af 31.12.1997, s. 38517) samt ved Ley 55/1999 af 30. december 1999 (BOE nr. 312 af 30.12.1997, s. 46095), der blev vedtaget
under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af den i den foreliggende sag anfægtede beslutning.
Den 23. februar 1990 vedtog Kongeriget Spanien Real Decreto 271/1990 de reorganización de la intervención de les precios de
las especialidades farmacéuticas de uso humano (kongeligt dekret nr. 271/1990 om ændring af indgreb vedrørende priser for
humanmedicinske lægemidler, BOE nr. 53 af 2.3.1990, s. 6086, herefter »dekret nr. 271/1990«). Formålet med dekretet er navnlig,
at Kongeriget Spanien kan efterkomme direktiv 89/105.
Bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990 og dekret nr. 271/1990 omfatter navnlig en interventionsordning, hvorefter
det spanske sundheds- og forbrugerministerium og det dertil knyttede udvalg, Comisión interministerial de precios de los medicamentos
(spansk tværministerielt udvalg vedrørende lægemiddelpriser) (herefter under ét »de spanske myndigheder«), kan fastsætte maksimale
engrospriser for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring.

Sagens baggrund
Sagsøgeren, GlaxoSmithKline Services Unlimited, tidligere Glaxo Wellcome plc (herefter »GSK«), er et selskab i henhold til
engelsk og walisisk ret med hjemsted i Brentford (Det Forenede Kongerige). GlaxoSmithKline-koncernen, som selskabet er en
del af, er en af de førende lægemiddelproducenter på verdensplan. Den opstod efter en sammenslutning mellem Glaxo Wellcome
plc og Smithkline Beecham plc, som Kommissionen ved beslutning af 8. maj 2000 (sag N IV/M.1846 – Glaxo Wellcome/Smithkline
Beecham) fastslog, at den ikke ville rejse indsigelse imod.
Glaxo Wellcome, SA (herefter »GW«), der er et spansk selskab med hjemsted i Madrid (Spanien), er et af GlaxoSmithKline-koncernens
spanske datterselskaber. Selskabets hovedaktiviteter, som varetages direkte eller igennem dets datterselskaber, består i udvikling,
produktion og salg af lægemidler i Spanien.
Ved skrivelse af 6. marts 1998 anmeldte GW et dokument med titlen »Almindelige betingelser for salg til godkendte grossister
af lægemidler, som ejes af [GW] og dets datterselskaber« (herefter »almindelige salgsbetingelser«) til Kommissionen med henblik
på at opnå en negativattest eller en fritagelse i henhold til Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning
om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81). Ved skrivelse af 28. juli 1998 fremsendte
GSK en supplerende anmeldelse til Kommissionen.
De almindelige salgsbetingelser finder anvendelse på 82 lægemidler, der er bestemt til salg til grossister i Spanien, som
GW har knyttet handelsforbindelser med, og som ikke indgår i et distributionsnet. Grossisterne kan videresælge disse lægemidler
til spanske hospitaler eller apoteker, hvorfra de på recept udleveres til patienter. De kan ligeledes videresælge dem i andre
medlemsstater ved parallelhandel, hvilket sker som følge af prisforskelle. De 82 lægemidler, som de almindelige salgsbetingelser
finder anvendelse på, omfatter otte lægemidler, som ifølge GSK i særlig grad må antages at være genstand for parallelhandel,
navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige. Det drejer sig om følgende lægemidler:
–        et allergimiddel, Beconase
–        fem astmamidler, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent og Ventolín
–        et epilepsimiddel, Lamictal
–        et migrænemiddel, Imigran.
For samtlige 82 lægemidler fastsætter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser to forskellige priser (herefter »pris 4 A«
og »pris 4 B«). Artiklen har følgende ordlyd:
»A. Ifølge bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990], må prisen på lægemidler fra [GW]
og dets datterselskaber under ingen omstændigheder overstige den maksimale industripris fastsat af de spanske sundhedsmyndigheder,
når de to faktorer, der er en forudsætning for anvendelsen af de nævnte retsregler, er til stede, nemlig:
–        De ovennævnte lægemidler finansieres af midler fra den spanske sygesikring eller spanske offentlige midler.
–        De indkøbte lægemidler sælges efterfølgende på nationalt niveau, dvs. gennem apoteker eller spanske hospitaler.
B. Hvis en af disse to faktorer ikke er til stede (dvs. i alle de tilfælde, hvor spansk lov giver laboratorierne mulighed
for frit at fastsætte priserne på deres lægemidler), fastsætter [GW] og datterselskaberne prisen på deres lægemidler ifølge
objektive og ikke-diskriminerende økonomiske kriterier og uden hensyntagen til den bestemmelse, køberen måtte fastsætte for
produktet. [GW] og datterselskaberne vil bl.a. anvende den pris for deres lægemidler, som de på basis af interne økonomiske
analyser oprindelig foreslog de spanske sundhedsmyndigheder med en objektiv ajourføring under hensyntagen til stigningen i
leveomkostningerne i overensstemmelse med bestemmelserne i stk. 1, første afsnit, og stk. 2 i artikel 100 i [lov 25/1990]
og anden tidligere spansk lovgivning om fastsættelse af lægemiddelpriser.«
Ved skrivelser af 6. marts 1998 fremsendte GW de almindelige salgsbetingelser til 89 grossister i Spanien. Skrivelserne indeholdt
bl.a. følgende bemærkning:
»Vigtigt: De bedes meddele os Deres samtykke ved fremsendelse af en underskrevet kopi af vedlagte dokument inden den 13. marts
1998.«
75 grossister, hvis salg androg over 90% af GW’s samlede salg i Spanien i 1998, efterkom anmodningen.
De almindelige salgsbetingelser trådte i kraft den 9. marts 1998.
Efterfølgende anfægtede to spanske brancheorganisationer, Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos
(herefter »Aseprofar«) og Asociación de empresarios de cooperativas farmacéuticas, samt en spansk grossist, Spain Pharma,
SA, lovligheden af disse for de spanske konkurrencemyndigheder og de spanske domstole.
Endvidere indgav Aseprofar, med støtte fra en anden spansk brancheorganisation, Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas
Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos (herefter »Fedifar«), Spain Pharma og to andre
europæiske brancheorganisationer, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (herefter »BAI«) og European Association of
Euro Pharmaceutical Companies (herefter »EAEPC«), klager til Kommissionen om, at de almindelige salgsbetingelser var i strid
med artikel 81, stk. 1, EF.
Den 8. maj 2001 vedtog Kommissionen beslutning 2001/791/EF om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag IV/36.957/F3
– Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 – Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 – Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3
– BAI (klage) og IV/37.380/F3 – EAEPC (klage)) (EFT L 302, s. 1, herefter »beslutningen«).
Det hedder i beslutningens artikel 1, at GW »har overtrådt artikel 81, stk. 1, [EF] ved at indgå en aftale med de spanske
grossister, hvori der sondres mellem de priser, grossisterne skal betale i tilfælde af indenlandsk videresalg af refusionsberettigede
lægemidler til apoteker eller hospitaler, og højere priser i tilfælde af eksport til andre medlemsstater«.
Beslutningens artikel 2 bestemmer, at anmodningen om en fritagelse for aftalen afvises.
Ved beslutningens artikel 3 og 4 pålægges GW øjeblikkeligt at bringe den i artikel 1 omhandlede overtrædelse til ophør, hvis
dette ikke allerede er sket, og at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet med henblik herpå.

Retsforhandlinger
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 23. juli 2001 anlagde GSK nærværende sag.
Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 8., 12. og 16. november 2001 har EAEPC, BAI, Spain Pharma og Aseprofar
fremsat begæring om at måtte indtræde i sagen til støtte for Kommissionens påstande i henhold til artikel 40, stk. 2, og artikel
115, stk. 1, i Rettens procesreglement.
Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november og den 14. december 2001 samt den 21. marts 2002 fremsatte
GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige dokumenter og oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse af
parternes indlæg til de intervenienter, der opnår tilladelse til at indtræde i sagen, i henhold til procesreglementets artikel
116, stk. 2.
Ved kendelser af 27. november 2002 har formanden for Første Afdeling taget begæringerne om intervention til følge og udsat
afgørelsen vedrørende anmodningerne om fortrolig behandling.
Ved kendelse af 5. august 2003 har formanden for Første Afdeling delvis imødekommet begæringerne om fortrolig behandling og
i øvrigt forkastet dem.
Da den refererende dommer blev tilknyttet Fjerde Afdeling som følge af den pr. 1. oktober 2003 indtrufne ændring af sammensætningen
af Rettens afdelinger, overgik sagen til denne.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 25. marts 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller fortrolige
oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens bemærkninger til interventionsindlæggene.
Begæringen blev imødekommet.
Ved skrivelse af 16. april 2004 anmodede Retten GSK og Kommissionen om at fremlægge dokumenter og at besvare et skriftligt
spørgsmål i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse blev
efterkommet inden for den fastsatte frist.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2004 anmodede Spain Pharma om tilladelse til at benytte spansk
under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde hørt sagens parter,
blev anmodningen imødekommet.
Ved dokumenter indleveret til Rettens Justitskontor den 27. maj og 22. juni 2004 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige
eller fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens og Kommissionens
svar på Rettens spørgsmål af 16. april 2004. Begæringen blev imødekommet.
Den 7. marts 2006 besluttede Retten i henhold til procesreglementets artikel 14, efter forslag af Fjerde Afdeling og efter
at have hørt sagens parter at henvise sagen til Fjerde Udvidede Afdeling.
Den 15. marts 2006 indledte Retten (Fjerde Afdeling) den mundtlige forhandling på grundlag af den refererende dommers rapport.
Ved skrivelser af 7. og 20. marts 2006 anmodede Retten GSK, Kommissionen og intervenienterne om at besvare skriftlige spørgsmål
og at fremlægge et dokument i henhold til procesreglementets artikel 49 og 64. Foranstaltningerne med henblik på sagens tilrettelæggelse
blev efterkommet inden for den fastsatte frist, med undtagelse af et spørgsmål, som GSK besvarede ved skrivelse, indleveret
til Rettens Justitskontor den 6. juni 2006. Da parterne, som var blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger hertil
i retsmødet, ikke havde indvendinger, blev dokumentet tilført sagsakterne.
Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2006 fremsatte GSK begæring om, at visse hemmelige eller
fortrolige oplysninger udelukkes i forbindelse med videregivelse til intervenienterne af sagsøgerens svar på Rettens spørgsmål
af 7. og 20. marts 2006. Begæringen blev imødekommet.
Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 16. maj 2006 anmodede Aseprofar om tilladelse til at benytte spansk
under den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 35, stk. 2. Efter at Retten havde sagens parter,
blev anmodningen imødekommet.
Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede spørgsmål fra Retten under retsmødet den 7. juni 2006.

Parternes påstande
GSK har nedlagt følgende påstande:
–        Beslutningen annulleres.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Aseprofar har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
BAI har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
EAEPC nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.
Spain Pharma har nedlagt følgende påstande:
–        Kommissionen frifindes.
–        GSK tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger til intervenienten.

Retlige bemærkninger
Til støtte for sine påstande har GSK i det væsentlige gjort seks anbringender gældende vedrørende henholdsvis fuldstændig,
eller subsidiært, delvis annullation af beslutningen.
Til støtte for sin principale påstand om annullation af beslutningens artikel 1, hvori det fastslås, at artikel 81, stk. 1,
EF er tilsidesat, har GSK fremført tre anbringender, nemlig henholdsvis:
–        utilstrækkelig begrundelse
–        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
–        magtfordrejning som følge af manglende iagttagelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel 43 EF.
Til støtte for sin subsidiære påstand om annullation af beslutningens artikel 2, hvorved fritagelse fra artikel 81, stk. 3,
EF, afvises, har GSK fremført følgende tre anbringender, nemlig henholdsvis:
–        utilstrækkelig begrundelse
–        tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
–        tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
I –
Anbringenderne vedrørende annullation af beslutningens artikel 1
A –
Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
1.     Parternes argumenter
GSK har i det væsentlige gjort gældende, at manglende henvisning til Rettens dom af 26. oktober 2000, Bayer mod Kommissionen
(sag T-41/96, Sml. II, s. 3383), bevirker, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet.
Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
2.     Rettens bemærkninger
Artikel 253 EF bestemmer bl.a., at beslutninger, som vedtages af Kommissionen, skal begrundes.
Tilstrækkelig begrundelse kræver, at Kommissionens beslutning klart angiver de betragtninger, som udstederen har lagt til
grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente
ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves derimod ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og
retlige momenter, eftersom spørgsmålet, om den opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til retsaktens
ordlyd, men ligeledes til den juridiske og faktuelle sammenhæng, hvori den indgår (Domstolens dom af 20.3.1957, sag 2/56,
Geitling mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 41, org.ref.: Rec. s. 9, på s. 37, og Rettens dom af 15.6.2005, sag T-171/02,
Regione Autonoma della Sardegna mod Kommissionen, Sml. II, s. 2123, præmis 73).
Begrundelseskravet indebærer således ikke en generel forpligtelse for Kommissionen til at henvise til en bestemt retsafgørelse
i de beslutninger, som den vedtager.
I det foreliggende tilfælde har GSK alene gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, idet den ikke henviser
til en retsafgørelse.
Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse som følge af, at beslutningen ikke henviser til den i præmis 47 nævnte dom i sagen
Bayer mod Kommissionen, kan derfor ikke tiltrædes.
For så vidt som GSK med dette anbringende i realiteten har villet anfægte beslutningens indhold, bemærkes, at en undersøgelse
af, om en kommissionsbeslutning er begrundet, og af begrundelsens omfang, henhører under efterprøvelsen af væsentlige formkrav,
og følgelig af beslutningens formelle lovlighed. Den bør adskilles fra en undersøgelse af det materielle indhold af begrundelsen
for beslutningen, der henhører under efterprøvelsen af lovligheden af den anfægtede retsakt (Domstolens dom af 2.4.1998, sag
C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 67, og Rettens dom af 18.1.2005, sag T-93/02,
Conféderation nationale du Crédit mutuel mod Kommissionen, Sml. II, s. 143, præmis 67). For så vidt angår dette anbringende
er der sammenfald med anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF, som vil blive gennemgået nedenfor.
B –
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
1.     Indledende bemærkninger
Anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF afhænger af, at en række forskellige betingelser er opfyldt (Domstolens dom af 30.6.1966,
sag 56/65, Société technique minière, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, på s. 356-360, og dommen i sagen Bayer
mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174), hvilket det påhviler den, der gør en tilsidesættelse af denne bestemmelse
gældende, at føre bevis for (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P
og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 78). Det skal derfor for det første godtgøres,
at der foreligger en aftale mellem virksomheder, en samordnet praksis eller en vedtagelse inden for sammenslutninger af virksomheder;
for det andet, at denne har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart, og for det tredje, at den kan påvirke
handelen mellem medlemsstater; sidstnævnte betingelse har imidlertid alene til formål at afgrænse fællesskabsrettens anvendelsesområde
(Société technique minière-dommen, s. 215, Domstolens dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85,
C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 176, og dommen i sagen
Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 174).
Da GSK har gjort gældende, at Kommissionen har anvendt artikel 81, stk. 1, EF på en adfærd, der ikke udgør en aftale i denne
bestemmelses forstand, dvs. en konkurrencebegrænsende aftale, bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der findes en aftale mellem
virksomheder, og om denne har en konkurrencebegrænsende karakter, er særskilte spørgsmål, som skal behandles hver for sig
(jf. i denne retning Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 217).
Under behandlingen af en påstand om annullation af en beslutning om at anvende artikel 81, stk. 1, EF skal retsinstansen således
foretage en fuld kontrol af Kommissionens undersøgelse (Domstolens dom af 11.7.1985, sag 42/84, Remia m.fl. mod Kommissionen,
Sml. s. 2545, præmis 34, og dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 62), medmindre den omfatter
en kompliceret økonomisk vurdering, idet kontrollen i så tilfælde er begrænset til en efterprøvelse af, at der ikke er tale
om magtfordrejning, at formforskrifterne og begrundelseskravet er opfyldt, at de faktiske omstændigheder er materielt rigtige,
og at der ikke er foretaget et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af de faktiske omstændigheder (Remia-dommen, præmis
34, og Aalborg Portland-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 279).
I øvrigt omfatter efterprøvelsen alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da den anfægtede beslutning
blev udstedt (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7,
og Rettens dom af 28.2.2002, sag T-395/94, Atlantic Container Line m.fl., Sml. II, s. 875, præmis 252), hvilket ikke anfægter
parternes mulighed for, under udøvelsen af deres ret til kontradiktion, at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter
dette tidspunkt, som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen (Rettens dom af 21.9.2005,
sag T-87/05, EDP mod Kommissionen, Sml. II, s. 3745, præmis 158, jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 22.10.1986,
sag 75/84, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 3021, herefter »Metro II-dommen«, præmis 75 og 78, og dommen i sagen Atlantic Container
Lines m.fl., præmis 254).
Det følger heraf, at de faktiske omstændigheder, som ikke forelå på det tidspunkt, hvor beslutningen blev vedtaget, således
særligt de talmæssige oplysninger vedrørende tidsrummet 2001-2005, samt de bevismidler, der ikke fandtes på dette tidspunkt,
og som ikke specielt er blevet tilvejebragt for at anfægte eller forsvare beslutningen, i og med at den fastslår, at der foreligger
en overtrædelse, navnlig undersøgelserne af de generelle virkninger af parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet, bortset
fra undersøgelser foretaget under den administrative procedure, på forhånd er afskåret fra at kunne benyttes under retsforhandlingerne.
2.     Om der foreligger en aftale mellem virksomheder
a)     Beslutningens indhold
Kommissionen har i betragtning 109 til beslutningen anført, at de almindelige salgsbetingelser udgør en aftale mellem GW og
alle de spanske grossister, der har accepteret disse.
b)     Parternes argumenter
GSK har gjort gældende, at de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en aftale.
GW og de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, udtrykte ikke en uafhængig vilje, for
så vidt som engrosprisen for lægemidler, som dækkes af den spanske sygesikring, fastsættes i forhold til dem ved spansk lov.
De havde endvidere ikke givet udtryk for samstemmende vilje til at begrænse konkurrencen, men alene en samstemmende vilje
til salg og køb af lægemidler i overensstemmelse med de betingelser, der var fastsat i de almindelige salgsbetingelser.
Kommissionen, støttet af intervenienterne, har bestridt rigtigheden af disse argumenter.
c)     Rettens bemærkninger
Henset til GSK’s argumentation skal det for det første undersøges, om GW og de spanske grossister har givet udtryk for en
uafhængig vilje i forhold til de spanske regler om engrospriser for lægemidler, som er omfattet af den spanske sygesikringsordning,
og følgelig om Kommissionen havde at gøre med en adfærd, udvist af virksomheder, og ikke en statslig adfærd. Det skal i givet
fald for det andet undersøges, om GW og grossisterne har givet udtryk for en samstemmende vilje, og følgelig om Kommissionen
faktisk havde at gøre med en bilateral, og ikke en ensidig, adfærd.
Uafhængig viljesakt
Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på konkurrencestridig adfærd udvist af virksomhederne på deres eget initiativ
(Domstolens dom af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eycke, Sml. s. 4769, præmis 16, af 11.11.1997, forenede sager C-359/95 P og
C-379/95 P, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, Sml. I, s. 6265, præmis 33, og af 9.9.2003, sag C-198/01, CIF, Sml.
I, s. 8055, præmis 45).
Såfremt det er nødvendigt at foretage en forudgående vurdering af den eventuelle betydning af en national lovgivning for at
fastslå, om denne bestemmelse kan finde anvendelse, skal det undersøges, om der efter denne lovgivning fortsat er mulighed
for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side (dommen
i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 32 og 35, og CIF-dommen, nævnt ovenfor
i præmis 66, præmis 66).
Såfremt det følger af denne vurdering, at virksomhederne påtvinges en konkurrencestridig adfærd som følge af den pågældende
lovgivning, eller denne berøver dem enhver mulighed for at udvise konkurrencestridig adfærd, finder artikel 81, stk. 1, EF
ikke anvendelse (dommen i sagen Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 33, og CIF-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 67).
Fremgår det derimod, at der efter denne lovgivning er mulighed for en konkurrence, som kan hindres, begrænses eller fordrejes
ved en selvstændig adfærd fra virksomhedernes side, er artikel 81, stk. 1, EF fortsat anvendelig (dommen i sagen Kommissionen
og Frankrig mod Ladbroke Racing, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 34, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 56).
Muligheden for at udelukke en bestemt konkurrencestridig adfærd fra bestemmelsens anvendelsesområde, fordi den følger af national
lovgivning, er kun blevet anerkendt i begrænset omfang af Fællesskabets retsinstanser (CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis
66, præmis 67, og Rettens dom af 30.3.2000, sag T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali mod Kommissionen,
Sml. II, s. 1807, præmis 60).
Det skal derfor undersøges, om den spanske lovgivning, som GSK har anført, pålægger GW, i de aftaler, som virksomheden indgår
med spanske grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til grossisterne,
er omfattet af den spanske sygesikringsordning eller ej.
Det er åbenbart, at den spanske ordning, som følger af bestemmelserne i kapitel VIII i lov nr. 25/1990, sammenholdt med dekret
nr. 271/1990, på ingen måde fastsætter den engrospris, der skal gælde for lægemidler, der ikke dækkes af den spanske sygesikringsordning.
GSK har i øvrigt medgivet, såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet, at denne konstatering, der er en implicit,
men nødvendig følge af, at disse produkter ikke er nævnt i ordlyden af lov nr. 25/1990, i den affattelse, der fandt anvendelse
på det tidspunkt, da de almindelige salgsbetingelser trådte i kraft, udtrykkeligt er blevet bekræftet af senere ændringer
af loven, således som det fremgår af beslutningens betragtning 37 og 139.
Selv om det antages, at GSK’s argument om, at engrospriserne for de lægemidler, der godtgøres under sygesikringsordningen,
fastsættes helt uafhængigt af de spanske myndigheder og er bindende for GW og de spanske grossister, er korrekt, i modsætning
til hvad intervenienterne gør gældende, står det imidlertid fast, at den adfærd, der består i, at der ved aftale indføres
en ordning med forskellige priser, som forbyder de spanske grossister, der handler med GW, at købe lægemidler til denne pris
(pris 4 A) med henblik på videresalg i andre medlemsstater, og forpligter dem til at købe disse produkter til en højere pris
(pris 4 B), på ingen måde er foreskrevet i den spanske lovgivning. Adspurgt herom under retsmødet måtte GSK i øvrigt indrømme
dette.
Det kan herefter ikke antages, at den omhandlede nationale lovgivning pålægger GW i de aftaler, virksomheden indgår med spanske
grossister, at anvende forskellige priser, afhængig af, om de lægemidler, som virksomheden sælger til dem, er omfattet af
den spanske sygesikringsordning eller ej.
Samstemmende vilje
Artikel 81, stk. 1, EF finder udelukkende anvendelse på bilateral eller multilateral adfærd udvist af virksomheder (Domstolens
dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 79 og 112), og som kan bestå
i aftaler mellem virksomheder, samordnet praksis eller vedtagelser inden for sammenslutninger.
For at der kan være tale om en aftale, er det tilstrækkeligt, at mindst to virksomheder har udtrykt fælles vilje til at indrette
deres adfærd på markedet på en bestemt måde (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml.
1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 112, og af 11.1.1990, sag C-227/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen,
Sml. I, s. 45, summarisk offentliggørelse, præmis 13, samt dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47,
præmis 67 og 173).
Selv om det således er et ufravigeligt krav, at Kommissionen i beslutninger, der anvender artikel 81, stk. 1, EF, godtgør,
at der foreligger en fælles vilje til at udvise en bestemt adfærd på markedet, kræves det i modsætning til, hvad GSK har anført,
derimod ikke, at der i beslutningerne godtgøres en fælles vilje til at forfølge et konkurrencestridigt formål.
I det foreliggende tilfælde fastslås det i beslutningen, at der foreligger en fælles vilje hos GW og de spanske grossister,
der har accepteret de almindelige salgsbetingelser, til at udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med betingelsernes
artikel 4, dvs. at sælge og købe de 82 lægemidler, betingelserne finder anvendelse på, til pris 4 A eller pris 4 B, afhængig
af, om betingelserne i artikel 4, punkt A, er opfyldt eller ej.
Denne konstatering bekræftes klart af sagens akter, hvoraf det for det første fremgår, at GW har fastsat almindelige salgsbestemmelser,
hvorefter der anvendes en ordning med forskellige priser. GW har endvidere fremsendt disse almindelige salgsbetingelser til
89 grossister, som virksomheden har forretningsmæssig forbindelse med i Spanien. Idet virksomheden understregede den betydning,
som den tillagde anmodningen, anmodede den i denne forbindelse grossisterne om, inden for en bindende frist at returnere en
underskreven kopi »som bevis for [deres] accept«. Disse faktiske omstændigheder viser GW’s vilje til at søge at opnå de spanske
grossisters accept af virksomhedens almindelige salgsbetingelser, og således til at fremsætte et tilbud til dem herom. Endelig
efterkom 75 af de 89 grossister, som modtog dette tilbud, GW’s anmodning, idet de underskrev de almindelige salgsbetingelser
og returnerede dem inden for den herfor fastsatte frist. Disse faktiske omstændigheder viser de pågældende grossisters vilje
til at modtage GW’s tilbud, og følgelig til at indgå en aftale med virksomheden, således som GSK i øvrigt medgav under retsmødet.
Ingen af GSK’s argumenter findes at kunne rejse tvivl om denne slutning.
GSK kan navnlig ikke hente støtte i den omstændighed, at Kommissionen ikke har ført bevis for, dels at GW formelt havde meddelt
de spanske grossister forbud mod udførsel, dels at grossisterne stiltiende accepterede forbuddet.
Det påhviler Kommissionen at føre bevis for de overtrædelser, den konstaterer, og i sine beslutninger om anvendelse af konkurrencereglerne
at henvise til præcise og samstemmende omstændigheder, der på overbevisende måde godtgør, at de omstændigheder, som udgør
overtrædelsen, faktisk foreligger (Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen,
Sml. s. 1679, præmis 20, og af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23,
præmis 62).
Disse omstændigheder kan bestå i direkte beviser, f.eks. i form af et skriftligt dokument (Rettens dom af 15.3.2000, forenede
sager T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95
– T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommission, Sml. II, s. 491, præmis 862, og appeldommen
i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 237), eller i mangel heraf, i indirekte
beviser, f.eks. en adfærd (dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47, præmis 73, og appeldommen i sagen
BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 100).
I det foreliggende tilfælde støttede Kommissionen sig som allerede anført på en skriftveksling, som utvivlsomt godtgør, at
GW havde tilbudt de spanske grossister, at de kunne udvise en adfærd på markedet i overensstemmelse med de almindelige salgsbetingelser,
og at flertallet af grossisterne havde accepteret tilbuddet. Som Kommissionen understregede under retsmødet, var det følgelig
ikke fornødent at søge at påvise yderligere omstændigheder, f.eks. i forbindelse med GW’s og grossisternes adfærd.
Tilsvarende har GSK heller ikke støtte for argumentet om, at de grossister, som GW havde rettet henvendelse til, i sidste
instans var uenige med virksomheden.
Når Kommissionen, som i det foreliggende tilfælde, har ført bevis for, at der findes en aftale, påhviler det den deltagende
virksomhed at føre bevis for, at den har taget afstand fra denne, hvilket kræver, at der klart er givet udtryk for hensigt
til at træde tilbage fra denne aftale, og at denne hensigt er blevet bragt til de øvrige deltagende virksomheders kendskab
(jf. i denne retning dommen i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer, nævnt ovenfor i præmis 82, præmis 63, og dommen i sagen
Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 81-84, samt Rettens dom af 11.12.2003, sag T-61/99,
Adriatica di Navigazione mod Kommissionen, Sml. II, s. 5349, præmis 135-138).
Selv om det i det foreliggende tilfælde er korrekt, at visse af de spanske grossister, der havde underskrevet de almindelige
salgsbetingelser, rejste tvivl om deres lovlighed, således som det fremgår af betragtning 12 til beslutningen, fremgår det
ikke af sagens akter, at disse havde taget afstand herfra i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i retspraksis. Det
er ligeledes korrekt, at visse af grossisterne havde eksporteret lægemidler, som de havde købt hos GW, til 4 A-prisen. Det
fremgår imidlertid ligeledes af sagens akter, at disse, efter krav fra GSK, i sidste instans accepterede at honorere fakturaer
svarende til forskellen mellem denne pris og 4 B-prisen. Under alle omstændigheder vedrører disse omstændigheder kun nogle
få grossister, og det kan ikke udledes heraf, at alle grossisterne tog afstand fra den aftale, de tidligere havde indgået
med GW.
Som det fremgår af tredje betragtning til beslutningen, er det i øvrigt korrekt, at tre brancheorganisationer, Aseprofar,
Associación de empresarios de cooperativas farmacéuticas og Fedifar, indgav klager til Kommissionen og til Servicio de defensa
de competencia (den spanske konkurrencestyrelse), samt at visse af de grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser,
var direkte medlemmer af de to førstnævnte og indirekte medlemmer af den tredje. Ikke desto mindre er den omstændighed alene,
at brancheorganisationerne – hvis medlemsgruppe omfatter enkelte grossister, der har underskrevet de almindelige salgsbetingelser
– har indgivet sådanne klager, ikke tilstrækkeligt bevis for, at samtlige grossister i realiteten ikke, eller fra tidspunktet
for indgivelsen af klagerne ikke længere var enige med GW.
Det kan derfor ikke antages, at GW og de grossister, der havde underskrevet de almindelige salgsbetingelser, ikke havde givet
udtryk for en samstemmende vilje.
Det følger af de anførte betragtninger, at det ikke fremgår af GSK’s argumentation, at Kommissionen med urette havde fastslået,
at der forelå en aftale.
3.     Om der foreligger konkurrencebegrænsning
a)     Beslutningens indhold
Kommissionen har i betragtning 116-143 og 189 til beslutningen anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser havde
såvel til formål som til følge at virke konkurrencebegrænsende.
Under sin indledende gennemgang af bestemmelsens formål henviste Kommissionen i betragtning 116 til beslutningen for det første
til, at den havde til formål at begrænse parallelhandelen med de lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre
medlemsstater. Kommissionen fastslog i beslutningens betragtning 117 endvidere, at det fremgik af en sammenligning mellem
4 A-prisen, som omfattede lægemidler, der var bestemt til videresalg som godtgørelsesberettigede i Spanien, og 4 B-prisen,
som omfattede lægemidler, som var bestemt til videresalg eller var godtgørelsesberettigede i andre medlemsstater, at bestemmelsen,
alt efter omstændighederne, enten udelukkede eller begrænsede parallelhandelen.
Kommissionen bemærkede derefter i beslutningens betragtning 117-119, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser har de
samme følger som et eksportforbud i en række tilfælde, mens artikel 4 i andre tilfælde hindrer parallelhandel på samme måde
som et dobbelt prissystem. Kommissionen anførte endvidere i betragtning 120-123 til beslutningen, at de spanske bestemmelser
om fastsættelse af engrospriser for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning, ikke kunne ændre herved.
I beslutningens betragtning 124 og 125 anførte Kommissionen endelig, at Domstolen og Retten altid har betegnet aftaler, der
indeholder eksportforbud, dobbelte prissystemer eller andre begrænsninger af parallelhandel som havende konkurrencebegrænsende
formål, hvorfor artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skulle anses for at have konkurrencebegrænsende formål.
Under den videre gennemgang af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser fandt Kommissionen for det første, som anført i
beslutningens betragtning 126, at den omstændighed, at der var fastsat en højere engrospris ved eksport, hvortil yderligere
skal lægges transaktionsomkostninger i forbindelse hermed (forsendelse, omemballering mv.), udelukkede den parallelhandel,
der måtte formodes at finde sted, hvis denne pris ikke fandtes.
I betragtning 127-135 til beslutningen anførte Kommissionen endvidere, at artikel 4 ikke kun havde til formål at opveje den
konkurrenceforvridning, som var forårsaget af Spanien, og at den ikke kunne anses for begrundet af den særlige lovgivningsmæssige
baggrund.
Kommissionen henviste endvidere i beslutningens betragtning 136-140 til, at de forskellige priser, som var fastsat i artikel
4 i de almindelige salgsbetingelser, dels medførte en begrænsning af handlefriheden for grossister, der driver virksomhed
i den medlemsstat, som er kilde til parallelhandelen, dels begrænsede konkurrencen mellem disse grossister og distributører,
der driver virksomhed i den medlemsstat, som er målet for parallelhandelen.
Kommissionen påpegede endelig i beslutningens betragtning 141-143, i hvilket omfang valutaudsving i perioden 1996-1998 havde
bidraget til parallelhandel med lægemidler, navnlig mellem Spanien og Det Forenede Kongerige.
b)     Parternes argumenter
GSK har gjort gældende, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke udgør en konkurrencebegrænsning.
Det gøres for det første gældende, at konkurrencen allerede på forhånd er fordrejet inden for lægemiddelsektoren, hvor nationale
sygesikringsordninger dækker udgifterne, og at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser alene har til formål at opveje
denne situation, der dels skyldes nationale bestemmelser om lægemiddelpriser, dels at der ikke findes fællesskabsbestemmelser
om harmonisering af disse.
GSK har for det andet anført, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke har til formål at begrænse konkurrencen,
og at Kommissionen ikke har godtgjort, at den har denne virkning, henset til de særlige omstændigheder på det pågældende marked,
og mere generelt til den retlige og økonomiske baggrund, som artikel 4 indgår i.
Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af disse argumenter. Den finder, at den med rette har
fastslået, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, som kan udelukke eller hindre parallelhandel, har til formål og
følge at begrænse konkurrencen.
c)     Rettens bemærkninger
GSK har ikke bestridt rigtigheden af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har påberåbt sig for at anvende artikel
81, stk. 1, EF, men dens fortolkning af disse. Sagsøgerens kritik angår som sådan navnlig de konklusioner, der under en analyse
af konkurrencebegrænsninger må drages af den særlige retlige og økonomiske sammenhæng, der findes inden for lægemiddelsektoren.
Kritikken angår nærmere for det første den konkurrence, der fandtes inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers
artikel 4, og for det andet den konkurrencebegrænsning, der følger af denne bestemmelse.
Konkurrencesituationen inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4
Som GSK med rette har gjort gældende, karakteriseres sektoren for lægemidler, som dækkes af den nationale sygesikringsordning,
i en række medlemsstater fortsat af, at der findes bestemmelser, som er mere vidtgående end blot regulering af en økonomisk
aktivitet, navnlig for så vidt angår priser (Domstolens dom af 29.11.1983, sag 181/82, Roussel m.fl., Sml. s. 3849, præmis
8). Den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, kan fordreje konkurrencen (Domstolens dom
af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, præmis 47). Den bidrager endvidere til
en vis opdeling af de nationale markeder på dette punkt (jf. analogt Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73,
50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 24).
Som det imidlertid fremgår af den i præmis 67-70 nævnte retspraksis, er artikel 81, stk. 1, EF alene uanvendelig, såfremt
den sektor, inden for hvilken aftalen finder anvendelse, er omfattet af bestemmelser, der udelukker muligheden for en konkurrence,
som kan hindres, fordrejes eller begrænses af denne aftale.
Som GSK har anført i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, hersker der imidlertid i det foreliggende tilfælde konkurrence
mellem lægemiddelproducenter, navnlig vedrørende andre parametre end pris, særligt innovation (dommen i sagen Roussel m.fl.,
nævnt ovenfor i præmis 104, præmis 9).
Der kan endvidere være konkurrence mellem en producent og distributørerne eller mellem parallelhandlende og nationale distributører,
der netop udnytter de betydelige prisforskelle, som de pågældende nationale bestemmelser bidrager til, og som, når lægemidlerne
er beskyttet af et patent, der sikrer dets indehaver et midlertidigt monopol, er den eneste mulige priskonkurrence vedrørende
disse, indtil patentet udløber, hvilket GSK ligeledes har understreget i sine indlæg.
Når retsstillingen, som anført af GSK, kan begrænse, men ikke udelukke konkurrencen, indebærer det ikke, at artikel 81, stk. 1,
EF er uanvendelig.
Konkurrencebegrænsning som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
Idet GSK har gjort gældende, at Kommissionen ikke har taget behørigt hensyn til den relevante retlige og økonomiske sammenhæng
ved dens undersøgelse af, om der forelå en konkurrencebegrænsning, bemærkes indledningsvis, at der med udtrykket konkurrence
i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF menes en effektiv konkurrence, dvs. en sådan grad af konkurrence, som er
nødvendig for at opfylde traktatens formål. Dens intensitet kan variere afhængig af karakteren af det pågældende produkt og
strukturen af det relevante marked. Desuden kan parametrene have forskellig betydning, idet priskonkurrence ikke udgør den
eneste form for effektiv konkurrence, og det heller ikke er en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives absolut
forrang (Domstolens dom af 25.10.1977, sag 26/76, Metro mod Kommissionen, Sml. s. 1875, herefter »Metro I-dommen«, præmis
20 og 21, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 68).
Karakteriseringen af en begrænsning af konkurrencen i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF,
skal følgelig tage hensyn til den reelle ramme og dermed til den retlige og økonomiske sammenhæng for den aftale, som begrænsningen
tilskrives. Dette krav gælder såvel i forbindelse med vurderingen af formålet som virkningen (Société technique minière-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig
mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, på s. 255, org.ref.: Rec. s. 429, på s. 497, og af 12.12.1995, sag C-399/95, Oude
Luttikhuis, Sml. I, s. 4515, præmis 20).
Når det således fremgår af en gennemgang af bestemmelserne i en aftale inden for dens retlige og økonomiske sammenhæng, at
denne som sådan ændrer konkurrencevilkårene, er der en formodning for, at aftalen har til formål at hindre, begrænse eller
fordreje konkurrencen (jf. Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215 og 216, og dommen i sagen
Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255), således at det er ufornødent at undersøge dens
virkning (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255, og dommen i sagen Kommissionen
mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 75, præmis 99).
Såfremt dette derimod ikke er tilfældet, er det nødvendigt at undersøge virkningen af aftalen og føre tilstrækkeligt bevis
for, at den aktuelt eller potentielt hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen (Société technique minière-dommen, nævnt
ovenfor i præmis 55, på s. 216 og 218) og Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, John Deere mod Kommissionen, Sml. I,
s. 3111, præmis 75 og 77).
I den foreliggende sag skal GSK’s argumenter vedrørende formålet med og virkningen af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
derfor gennemgås ét for ét.
–       Konkurrencebegrænsende formål
GSK har ikke bestridt, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser blev indført for at begrænse parallelhandelen med 82
lægemidler, som forhandledes af GW, mellem Spanien og andre medlemsstater, navnlig Det Forenede Kongerige.
Det fremgår af retspraksis, at aftaler, som i sidste instans tilsigter at forbyde parallelhandel, i princippet skal anses
for at have et konkurrencebegrænsende formål (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110,
på s. 255-257, Domstolens dom af 1.2.1978, sag 19/77, Miller International mod Kommissionen, Sml. s. 131, præmis 7 og 18,
og af 12.7.1979, forenede sager 32/78, 36/78 og 82/78, BMW Belgium mod Kommissionen, Sml. s. 2435, præmis 20-28 og 31, samt
dommen i sagen Sandoz Prodotti Farmaceutici mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 76, præmis 16).
Det fremgår ligeledes, at aftaler, der klart tilsigter, at parallelhandel behandles ufordelagtigt, i princippet skal anses
for at have til formål at begrænse konkurrencen (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82,
108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 23-25, og af 6.4.2006, sag C-551/03 P, General Motors mod
Kommissionen, Sml. I, s. 3173, præmis 67 og 68).
GSK har imidlertid med rette anført, at når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng, som artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser indgår i, havde Kommissionen ikke grund til at fastslå, at den prisdifferentiering, som blev indført med
denne, havde til formål at begrænse konkurrencen.
Formålet med artikel 81, stk. 1, EF, som er en grundlæggende bestemmelse, der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som
er blevet overdraget til Fællesskabet, og navnlig for det indre markeds funktion (Domstolens dom af 1.6.1999, sag C-126/97,
Eco Swiss, Sml. I, s. 3055, præmis 36, og af 20.9.2001, sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 20), er at
undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence eller konkurrencen fra tredjemand begrænser velfærden
for den endelige forbruger af de berørte produkter (Rettens dom af 7.6.2006, forenede sager T-213/01 og T-214/01, Österreichische
Postsparkasse og Bank für Arbeit und Wirtschaft mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 115; jf.
endvidere i denne retning dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 251, og Domstolens
dom af 20.6.1978, sag 28/77, Tepea mod Kommissionen, Sml. s. 1391, præmis 56). Under retsmødet understregede Kommissionen
i øvrigt flere gange, at denne betragtning havde ligget til grund for dens undersøgelse af den foreliggende sag, og at den
på grundlag heraf umiddelbart havde konkluderet, at de almindelige salgsbetingelser helt åbenbart var til skade for forbrugerne,
for derefter at behandle spørgsmålet om, hvorvidt denne begrænsning opvejedes af en større effektivitet, som på sin side selv
kom forbrugerne til gode.
En anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF i den foreliggende sag kan følgelig ikke alene afhænge af, om den omhandlede aftale
tilsigter en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler eller en opdeling af fællesmarkedet, hvilke omstændigheder kan
begrunde antagelsen af, at samhandelen mellem medlemsstater påvirkes, men kræver endvidere en undersøgelse af, hvorvidt den
har til formål eller følge, at handelen på de berørte marked hindres, begrænses eller fordrejes til skade for den endelige
forbruger. Som det fremgår af den i præmis 111 og 112 nævnte retspraksis, kan undersøgelsen være mere summarisk, såfremt det,
som Kommissionen anførte under retsmødet, fremgår af selve bestemmelserne i aftalen, at disse ændrer konkurrencevilkårene,
men skal derimod være udtømmende, afhængig af omstændighederne i sagen, når dette ikke er tilfældet (Société technique minière-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 215-217, og dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110,
på s. 255-257).
I modsætning til hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, fastslog Domstolen derimod ikke i dommen i sagen Consten
og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, som indledte den i præmis 115 og 116 nævnte retspraksis, at en aftale,
der havde til formål at begrænse parallelhandelen, automatisk, dvs. uafhængigt af enhver konkurrencemæssig vurdering, skulle
betragtes som havende et konkurrencebegrænsende formål. Derimod antog Domstolen indledningsvis blot, at en aftale mellem producent
og forhandler, som tager sigte på at genoprette de nationale skranker for handelen mellem medlemsstaterne, ville kunne stride
mod Fællesskabets mest grundlæggende mål (s. 252), hvilken betragtning førte til, at den forkastede anbringendet om, at artikel
81, stk. 1, EF var uanvendelig på vertikale aftaler (s. 251-252). Senere foretog Domstolen en summarisk, men reel konkurrencemæssig
vurdering, hvorunder den navnlig bemærkede, at den pågældende aftale ville udelukke enhver konkurrencemulighed i engrosleddet
og give mulighed for at anvende priser, der er frie for effektiv konkurrence, på grundlag af hvilke betragtninger den forkastede
et anbringende om, at der ikke forelå en begrænsning af konkurrencen (på s. 255-257).
Selv om det siden da har været antaget, at parallelhandel nyder en vis beskyttelse, skyldes dette ikke denne som sådan, men
den omstændighed, som Domstolen fastslog, at den dels fremmer udviklingen af varebevægelserne, dels stimulerer konkurrencen
(Domstolens dom af 16.1.1992, sag C-373/90, X, Sml. I, s. 131, præmis 12), nemlig, for så vidt angår den sidstnævnte begrundelse,
idet den sikrer de endelige forbrugere fordelene ved en effektiv konkurrence i form af indkøbsmuligheder eller pris (dommen
i sagen Tepea mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 118, præmis 43 og 56). Når det følgelig antages, at en aftale, der
tilsigter at begrænse parallelhandelen, i princippet skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, skyldes dette,
at den må formodes at ville unddrage de endelige forbrugere disse fordele.
Når henses til den retlige og økonomiske sammenhæng for GSK’s almindelige salgsbetingelser, kan det ikke antages, at disse
unddrager de endelige forbrugere af lægemidler sådanne fordele. Grossisterne, hvis opgave ifølge Domstolen er at sikre en
levering til detailhandelen under udnyttelse af konkurrencen mellem producenterne (Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis
109, præmis 40), er økonomiske aktører, der driver virksomhed som mellemmænd i værdikæden og må formodes at beholde den prisfordel,
som parallelhandel kan indebære, i hvilket tilfælde den ikke videreføres til de endelige forbrugere.
En beskrivelse af denne sammenhæng findes i beslutningens kapitel I, der angår de faktiske omstændigheder, nærmere bestemt
i afsnit F, der har overskriften »Parallelhandel med lægemidler i Fællesskabet – virkningen af nationale retsregler og kursudsving«,
og afsnit G, »Parallelhandel med GW’s produkter i Fællesskabet – følgerne af GW’s salgsbetingelser«.
Det fremgår af denne beskrivelse, at hovedtrækkene i den retlige og økonomiske sammenhæng er som følger, hvilket GSK medgav
såvel i sine skriftlige indlæg som under retsmødet.
Som det for det første fremgår af beslutningens betragtning 31, 36 og 50, bestemmes prisen for lægemidler, der dækkes af de
nationale sygesikringsordninger, ikke i hele Fællesskabet på grundlag af en konkurrenceproces, men fastsættes i de fleste
medlemsstater direkte på grundlag af en administrativ procedure og er i de øvrige medlemsstater undergivet en indirekte kontrol.
For det andet er harmoniseringen af de nationale regler inden for dette område, som det fremgår af beslutningens betragtning
31, på nuværende tidspunkt begrænset. Direktiv 89/105 bestemmer således blot, at såfremt en fastsættelse af priserne for lægemidler
følger af national ret, skal denne ske efter, at der er gennemført en gennemsigtig procedure, og bygge på objektive og kontrollable
kriterier. Det fremgår endvidere af beslutningens betragtning 50, at national ret kan indeholde forskellige kriterier for
dækning, afhængig af den pågældende medlemsstats sundhedspolitik og den nationale finansieringsordning for sygesikring, således
som det ligeledes fremgår af direktiv 89/105. Dette er navnlig tilfældet i spansk ret, der ifølge beslutningens betragtning
37 og 38 direkte fastsætter en maksimal engrospris og indirekte en maksimal detailpris. I Det Forenede Kongerige fastsættes
priserne ikke ved lov, men medicinalfirmaernes avance er undergivet kontrol, som det fremgår af beslutningens betragtning
44-46.
For det tredje fremgår det af beslutningens betragtning 29-31 og 34, at forskellene mellem de relevante nationale bestemmelser
inden for dette område er en strukturel årsag til de betydelige prisforskelle mellem medlemsstaterne.
Det fremgår for det fjerde af beslutningens betragtning 30, 32 og 53, at kursudsving er en konjunkturbestemt årsag til prisforskelle.
Dette fænomen, der potentielt berørte samtlige Fællesskabets medlemsstater den 6. marts 1998, på hvilken dato GSK gav Kommissionen
meddelelse om sine almindelige salgsbetingelser, var fortsat relevant for Det Forenede Kongerige, Danmark og Sverige den 8.
maj 2001, hvor Kommissionen vedtog sin beslutning, således som det fremgår af beslutningens betragtning 53.
For det femte er disse prisforskelle ifølge beslutningens betragtning 29 selv årsag til parallelhandelen med lægemidler i
Fællesskabet. Ifølge beslutningens betragtning 33 og 34 er Danmark, Nederlandene og Det Forenede Kongerige de vigtigste destinationer
for parallelhandel.
For det sjette har visse medlemsstater indført bestemmelser, der, uanset om de har til formål at fremme parallelhandel – som
Kommissionen har anført i beslutningens betragtning 31, 33, 34, 36 og 52, men som bestrides af GSK – kan have denne virkning
til følge. Dette er navnlig tilfældet i Det Forenede Kongerige, hvor National Health Service ifølge beslutningens betragtning
49 automatisk refunderer apotekerne et beløb svarende til producentens salgspris for lægemidlet på markedet i Det Forenede
Kongerige, med fast fradrag af 4-5%, hvilket antages at svare til de besparelser, som apotekerne opnår ved indkøb til en lavere
pris andetsteds.
For det syvende bærer patienterne ifølge beslutningens betragtning 31 og 51 normalt kun en begrænset del af prisen for lægemidler,
som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, men denne del varierer fra den ene medlemsstat til den anden. Den nationale
sygesikringsordning bærer den overvejende del. Dette er navnlig tilfældet i Det Forenede Kongerige, hvor patienten, som det
fremgår af beslutningens betragtning 48, betaler 6 GBP pr. lægemiddel, medmindre den pågældende tilhører en persongruppe,
som er fritaget for betaling.
Kommissionen har i sin gennemgang af genstanden for artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser henvist til visse aspekter
af denne beskrivelse. I beslutningens betragtning 117 henviser den således dertil for at godtgøre bestemmelsens virkning på
parallelhandelen, hvilket ikke bestrides. Den henviser ligeledes dertil i beslutningens betragtning 121 for at begrunde, at
medicinalfirmaerne besidder forhandlingsstyrke under den spanske procedure for fastsættelse af engrospriser for lægemidler,
modsat hvad GSK har gjort gældende.
Kommissionen har imidlertid på intet tidspunkt undersøgt det særlige og væsentlige kendetegn for denne sektor, som består
i, at priserne for de omhandlede produkter, som er undergivet kontrol fra medlemsstaterne, der direkte eller indirekte fastsætter
dem til et niveau, de anser for passende, strukturelt betinget fastsættes forskelligt inden for Fællesskabet, og til forskel
fra priser for andre forbrugsgoder, som Kommissionen har henvist til i sine skriftlige indlæg og under retsmødet, f.eks. sportsartikler
eller motorcykler, i hvert fald i betydeligt omfang ikke bestemmes af udbud og efterspørgsel.
Denne omstændighed er til hinder for at antage, at parallelhandel øver indflydelse på de priser, der kræves af de endelige
forbrugere af lægemidler, som er omfattet af den nationale sygesikringsordning, og indebærer herigennem en betragtelig fordel,
som må sidestilles med den, der ville fremkomme, såfremt disse priser blev fastsat på grundlag af udbud og efterspørgsel.
Kommissionen har i øvrigt selv i sin meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg. af 25. november 1999 om det indre marked for lægemidler,
hvortil der henvises i beslutningens betragtning 161 – og som parterne har henvist til i deres skriftlige indlæg og i deres
svar på skriftlige spørgsmål fra Retten – indrømmet, at virkningen af parallelhandel med lægemidler ved første øjekast kan
synes uklar for de endelige forbrugeres velfærd, og medmindre parallelhandelen kan have en dynamisk virkning på priserne,
skaber den ineffektivitet, da størstedelen af den økonomiske gevinst, men dog ikke den hele, tilflyder parallelimportøren,
snarere end sygesikringsordningerne eller patienterne (s. 6).
Det kan derfor ikke konkluderes, at det følger af en gennemgang af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, der ifølge
GSK har til formål at sikre, at de engrospriser, der er fastsat af Kongeriget Spanien, også kun finder anvendelse på de lægemidler,
som de lovbestemt er fastsat for, at bestemmelsen i sig selv hindrer, begrænser eller fordrejer konkurrencen.
Ingen af de argumenter, som er anført af Kommissionen eller af intervenienterne, kan rejse tvivl om denne konklusion.
Kommissionen kan navnlig ikke, som den har gjort i beslutningens betragtning 118 og 119, og i sine skriftlige indlæg, begrænse
sig til at drage paralleller til aftaler, som den har haft anledning til at gennemgå som led i sin tidligere beslutningspraksis,
for at antage, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ligner disse aftaler eller kan sidestilles med disse. Ved en
sådan fremgangsmåde ses der helt bort fra den ovennævnte retlige og økonomiske sammenhæng, der ikke gælder de beslutninger,
som er truffet i henhold til artikel 81, stk. 1 EF, og som Kommissionen henviser til.
Kommissionen har i øvrigt ikke grundlag for, som anført i beslutningens betragtning 120-123 og i sine skriftlige indlæg, at
hævde, at de spanske regler om fastsættelse af engrospriser for lægemidler i sidste instans er uden betydning, henset til
den forhandlingsstyrke, som disse giver medicinalfirmaerne. Den har heller ikke grundlag for, som anført i dens skriftlige
indlæg, at hævde, at den omstændighed, at der sideløbende findes forskellige nationale bestemmelser, ligeledes er uden betydning,
når henses til retspraksis (dommen i sagen BMW Belgium mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 115, præmis 5, og Rettens
dom af 19.5.1999, sag T-175/95, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 1581, præmis 121-123 og 136).
Selv om det antages, at de spanske bestemmelser sikrer medicinalfirmaerne forhandlingsstyrke, således som Kommissionen og
intervenienterne gentog under retsmødet, har disse bestemmelser tillige med andre medlemsstaters regler en betydelig indflydelse
på et væsentligt konkurrenceparameter (jf. i analogi hermed dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 104, præmis 17 og 71), der indgår som en del af den sammenhæng, der ikke kan ses bort fra, under en konkurrencemæssig
undersøgelse.
Der kan følgelig ikke drages nogen paralleller til de sager, som Kommissionen har henvist til, som ifølge dens egne oplysninger
under retsmødet vedrørte prisstop for nye biler (dommen i sagen BMW Belgium mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 115,
præmis 5) eller autoreparationslak (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 139, præmis 123) i én af
Fællesskabets medlemsstater, og den foreliggende sag, hvor det er et karakteristisk træk, at prisen for de omhandlede produkter,
der i sidste instans fastsættes af medlemsstaterne, strukturelt er unddraget udbud og efterspørgsel, og fastsættes på strukturelt
forskellige niveauer i hele Fællesskabet, uanset en resterende konkurrence, der kan finde udtryk i parallelhandel.
Det kan endelig ikke udledes af præmis 75 i dommen i sagen General Motors mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 116, som
Kommissionen henviste til i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten samt under retsmødet, at der helt skal ses bort fra
de faktiske omstændigheder, der fremgår af præmis 141.
Det følger således af præmis 75 i General Motors-dommen, at manglende skattemæssig harmonisering ikke er til hinder for at
antage, at en aftale, der tilsigter at begrænse parallelhandel med biler, har et konkurrencebegrænsende formål, uanset at
en sådan manglende harmonisering, som anført af Kommissionen under retsmødet, påvirker konkurrencen inden for denne sektor.
På den anden side følger det således på ingen måde deraf, at de omhandlede statslige regler er uden konkurrencemæssig relevans,
når de har til formål at hindre, at priserne for lægemidler, som er omfattet af de nationale sygesikringsordninger, fastsættes
på grundlag af konkurrence.
Intervenienterne kan ikke med føje påberåbe sig, at de omhandlede statslige regler ikke i realiteten har til formål at hindre,
at lægemiddelpriserne fastsættes på grundlag af udbud og efterspørgsel, men skal afbøde den manglende konkurrence som følge
af lægemiddelvirksomhedernes vægt på markedet og sikre rimelige priser, således som de gjorde gældende under retsmødet.
Under behandlingen af en sag om annullation af en kommissionsbeslutning prøver Fællesskabets retsinstanser i henhold til artikel
230 EF lovligheden af denne. Intervenienternes argumentation bygger imidlertid på faktiske omstændigheder, der hverken er
blevet henvist til eller så meget desto mere undersøgt af Kommissionen i dens beslutning. Det tilkommer ikke Retten at træde
i dennes sted og foretage en umiddelbar gennemgang.
Denne argumentation skal endvidere sammenholdes med GSK’s argumenter om, at de statslige patentregler skal give medicinalvirksomhederne
mulighed for at få dækket deres omkostninger til forskning og udvikling (herefter »F&U«), idet de opnår et midlertidigt monopol;
når dette udløber, foranlediger producenterne af generiske lægemidler, at der på ny opstår priskonkurrence, idet parallelimportører
på markedet i patentbeskyttelsesperioden skaber en kunstig, ikke en effektiv, konkurrence i den forstand, hvori dette udtryk
er anvendt i artikel 3, stk. 1, litra g), EF og artikel 81 EF.
Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skal anses for forbudt i henhold til
artikel 81, stk. 1, EF, for så vidt som den har til formål at begrænse parallelhandelen, kan derfor ikke tiltrædes. Da de
pågældende lægemiddelpriser i vidt omfang unddrages samspil mellem udbud og efterspørgsel som følge af de bestemmelser, der
finder anvendelse, og priserne fastsættes eller kontrolleres af offentlige instanser, kan det ikke uden videre anses for sikkert,
at parallelhandel bidrager til lavere priser og dermed øger de endelige forbrugeres velfærd. En undersøgelse af ordlyden af
artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kan følgelig ikke, når henses til dens sammenhæng, give grundlag for at antage,
at denne bestemmelse, der tilsigter at begrænse parallelhandelen, bidrager til at mindske de endelige forbrugeres velfærd.
På denne baggrund, der for en stor dels vedkommende er ny, kan det ikke udledes af selve aftalens ordlyd, betragtet i den
sammenhæng, den indgår i, at den er konkurrencebegrænsende, og der skal nødvendigvis tages hensyn til virkningerne af aftalen,
om ikke andet for at bekræfte, hvad tilsynsmyndigheden antog på grundlag heraf.
–       Konkurrencebegrænsende virkning
En undersøgelse af aftalens indvirkning på konkurrencen kræver for det første en afgrænsning af det eller de relevante markeder,
såvel materielt som geografisk (Domstolens dom af 28.2.1991, sag C-234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 15, 16 og 18).
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen for så vidt angår det relevante produktmarked i beslutningens betragtning 112
og 113 anført, at det under hensyntagen til GSK’s bemærkninger, hvorefter parallelhandelens karakter og omfang tillige med
de almindelige salgsbetingelser kunne pege mod et produktmarked, der omfatter al receptpligtig medicin, ikke er nødvendigt
præcist at fastsætte GW’s markedsandel for hvert enkelt af de 82 produkter. For så vidt som Kommissionen under retsmødet rejste
tvivl om GSK’s bemærkninger, som disse betragtninger støttes på, bemærkes, at det fremgår af den supplerende anmeldelse, at
beslutningen ikke på dette punkt er behæftet med fejl for så vidt angår faktum.
For så vidt angår det relevante geografiske marked anførte Kommissionen endelig i betragtning 114 til beslutningen, at det
skal betragtes som værende nationalt, navnlig som følge af medlemsstaternes forskellige pris- og refusionsregler, forskellige
mærke- og pakkestrategier og forskellige distributionssystemer samt ordineringspraksis.
Kommissionen har ikke udtrykkeligt opregnet de markeder, der påvirkes af aftalen. Kommissionen udleder imidlertid i betragtning
112-114, 117 og 126 til beslutningen, at der dels er tale om det spanske marked, hvor de spanske grossister må antages at
købe lægemidler hos GW, dels samtlige nationale markeder i Fællesskabet, hvor de må antages at videresælge dem, dvs. hvor
de forskelle, der findes mellem den spanske pris og hjemmemarkedsprisen, er tilstrækkelige til at gøre parallelhandelen lukrativ,
hvilket den har bekræftet i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål.
Som bekræftet under retsmødet, bestrider GSK ikke Kommissionens betragtning for så vidt angår det relevante geografiske marked.
Det er følgelig ubestridt, at dette marked, der defineres som det område, hvor de objektive konkurrencevilkår for de berørte
varer er ens, eller tilstrækkeligt ensartede, for samtlige erhvervsdrivende (Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United
Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 44 og 53, og Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen,
Sml. II, s. 755, præmis 91), i det foreliggende tilfælde kan betragtes som nationalt, navnlig henset til de forskellige pris-
og refusionsregler for lægemidler.
GSK har derimod bestridt Kommissionens betragtning vedrørende det relevante produktmarked. GSK har gjort gældende, at Kommissionen
i betragtning af de spanske regler på dette område skulle have foretaget en sondring mellem på den ene side et marked, som
er genstand for en regulering, og som omfatter lægemidler, der er bestemt til videresalg i Spanien, og som godtgøres dér,
og på den anden side et frit marked, som omfatter lægemidler, der er bestemt til videresalg, og som godtgøres i enhver anden
medlemsstat. Denne kritik forekommer imidlertid ikke begrundet.
Det fremgår af betragtning 112 og 113 til beslutningen, at Kommissionen ikke har uddybet spørgsmålet om afgrænsningen af det
relevante produktmarked. På forespørgsel om, på hvilken baggrund den i praksis havde anlagt sine betragtninger, oplyste Kommissionen
imidlertid i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at den havde foretaget en summarisk definition af det relevante produktmarked,
uanset at den ikke anså det for nødvendigt at afgrænse dette, for så vidt som den havde kunnet slutte sig til dets eksistens
på grundlag af formålet om konkurrencebegrænsning.
Kommissionen har endvidere dels i sine svar på spørgsmål, dels under retsmødet, anført, at selv om den ikke havde foretaget
indgående overvejelser i denne henseende, havde den endelig henholdt sig til den definition, der sædvanligvis anvendes inde
for dette område, nemlig en definition, der bygger på tredje niveau i det anatomiske og terapeutiske klassifikationssystem
(herefter »ATC«), der er udarbejdet af European Pharmaceutical Marketing Research Association (herefter »EphMRA«). Som det
fremgår af betragtning 16 og 110 til beslutningen, svarer dette til de terapeutiske og farmakologiske undergrupper, der er
fastsat for lægemidlerne.
Når Retten træffer afgørelse i en sag vedrørende en påstand om annullation af en fællesskabsretsakt, tilkommer det den selv
at fortolke denne retsakt, navnlig når den fællesskabsinstitution, som har udstedt den, angiver, hvorledes den skal fortolkes
(Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 55 og 56). I det foreliggende
tilfælde følger det af en samlet betragtning af beslutningen, at Kommissionen stiltiende, men nødvendigvis, har lagt et marked
til grund, der forstås som markedet for lægemidler, der dækkes af den spanske sygesikringsordning, for så vidt som de kan
være genstand for parallelhandel til andre af Fællesskabets medlemsstater. Kommissionen har således i beslutningens betragtning
64-71 beskrevet parallelhandel med lægemidler, som forhandles af GW i Spanien, generelt, og i beslutningens betragtning 72-75
beskrevet følgerne af de almindelige salgsbetingelser for denne. På samme måde har Kommissionen i beslutningens betragtning
117, 126, 137, 139 og 140 undersøgt den begrænsende virkning af salgsbetingelsernes artikel 4, idet den samtidig har samlet
sin opmærksomhed om et udvalg på otte lægemidler, som er særligt egnede til parallelhandel, og som den havde fået oplysning
om fra GSK. Endelig har den ligeledes på tilsvarende måde i beslutningens betragtning 144 vurderet den mærkbare konkurrencebegrænsende
virkning samt i beslutningens betragtning 146 påvirkningen af handelen mellem medlemsstaterne.
Som det fremgår af punkt 13 og 14 i Kommissionens meddelelse 97/C 372/03 om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse
med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997 C 372, s. 5, punkt 13 og 14), er institutionen forpligtet til at afgrænse det relevante
produktmarked særligt under hensyn til efterspørgselssubstitution og udbudssubstitution.
For så vidt angår efterspørgselssubstitution fremgår det af artikel 1, litra a), i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999
af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis
(EFT L 336, s. 21), at det ved aftaler som den, der er omtvistet i den foreliggende sag, skal undersøges, hvilke varer der
af køberen anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med aftalevarerne på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.
Det forekommer ikke åbenbart urigtigt at antage, at køberen, dvs. den spanske grossist, der må antages at ville drive parallelhandel,
er mindre interesseret i terapeutisk indikation og farmakologiske egenskaber for de enkelte lægemidler, som han køber hos
GW, end den omstændighed, at samtlige lægemidler er omfattet af den spanske sygesikringsordning, hvorfor de spanske myndigheder
har fastsat prisen for disse. Det forekommer heller ikke åbenbart urigtigt at antage, at denne køber er mindre interesseret
i prisen for hvert af disse lægemidler som sådan, end i den omstændighed, at prisforskellen mellem Spanien og bestemmelsesmedlemsstaten
for hvert af disse lægemidler er tilstrækkelig stor til at gøre parallelhandel lukrativ. Under disses omstændigheder er det
ikke åbenbart urigtigt at lægge til grund, at samtlige lægemidler, som er omfattet af den spanske sygesikringsordning, og
som kan videresælges med overskud som følge af den prisforskel, der findes mellem Spanien og bestemmelsesmedlemsstaten, udgør
et produktmarked.
For så vidt angår det andet aspekt må det konstateres, således som det fremgår af GSK’s betragtninger, som Kommissionen har
lagt til grund i beslutningens betragtning 112 og 113, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser er blevet udformet for
generelt at behandle spørgsmålet om parallelhandel med GW’s lægemidler mellem Spanien og medlemsstater, i hvilke denne aktivitet
kan være lukrativ for de spanske grossister.
De spanske bestemmelser er såvel fra købernes som fra GSK’s betragtning derfor snarere udtryk for det, der forener det relevante
produktmarked, end en omstændighed, der giver anledning til en sondring mellem et marked for lægemidler, bestemt til anvendelse
i Spanien, som er reguleret, og et marked for lægemidler, bestemt til eksport, som er frit. Den sondring, som GSK har foreslået,
bygger snarere på de spanske bestemmelsers åbenbart territoriale karakter og det relevante geografiske markeds nationale dimension,
hvilket selskabet i øvrigt medgav under retsmødet.
For det andet skal aftalens aktuelle eller potentielle virkninger for konkurrencen undersøges. Denne undersøgelse omfatter
en sammenligning af den konkurrencesituation, der er opstået som følge af aftalen, og den, der ville have foreligget uden
denne (Société technique minière-dommen, nævnt ovenfor i præmis 55, på s. 216, og dommen i sagen John Deere mod Kommissionen,
nævnt ovenfor i præmis 112, præmis 76).
Det bemærkes for det første, at det fremgår af beslutningens betragtning 26 og 28, at anvendelsen af de almindelige salgsbetingelser,
der trådte i kraft den 9. marts 1998, blev suspenderet den 16. oktober 1998, og at de fortsat var suspenderet, da beslutningen
blev vedtaget, som parterne bemærkede under retsmødet. Kommissionens undersøgelse skal derfor hovedsagelig ses som en undersøgelse
af betingelsernes potentielle virkning for konkurrencen, hvilket parterne var enige om under retsmødet.
I denne forbindelse har GSK indrømmet, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser har eller kan have en begrænsende virkning
på parallelhandelen, men det bestrides, at de begrænser eller kan begrænse konkurrencen. Sagsøgerens hovedargumenter vedrører
i det væsentlige fire aspekter af Kommissionens argumentation i beslutningen. For det første betyder den omstændighed, at
artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser begrænser parallelhandelen og gør indgreb i de spanske grossisters handlefrihed,
ikke i sig selv, at den begrænser konkurrencen. For det andet bevirker den omstændighed, når henses til bestemmelsens retlige
og økonomiske sammenhæng, at der hermed indføres en ordning med differentierede priser, ikke i sig selv, at den begrænser
konkurrencen. For det tredje antog Kommissionen blot, at artikel 4 begrænsede parallelhandelen, gjorde indgreb i de spanske
grossisters handlefrihed og førte til differentierede priser, således at den ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at den
begrænsede konkurrencen. For det fjerde har Kommissionen i hvert fald ikke taget hensyn til den omstændighed, at artikel 4
i de almindelige salgsbetingelser alene opvejede den konkurrencefordrejning, som var forårsaget af Kongeriget Spanien.
Det skal undersøges, om disse forskellige kritikpunkter viser, at det i beslutningen med urette er lagt til grund, at artikel
4 i de almindelige salgsbetingelser bevirkede en begrænsning af konkurrencen.
For det første bemærkes, at det, som det fremgår af betragtning 126 til beslutningen, er ubestridt, at bestemmelsen bevirkede
en begrænsning af parallelhandelen med lægemidler, som GW markedsfører i Spanien. I en række tilfælde erstatter den således
4 A-prisen, som er betragteligt lavere end den pris, der gælder i visse andre medlemsstater end Spanien, med 4 B-prisen, hvor
forskellen er mindre eller ikke eksisterer. Herigennem ophæves eller reduceres den fortjeneste, som de spanske grossister
ville kunne opnå fra eksporthandel.
Det bemærkes imidlertid, at den omstændighed, at en aftale bevirker eller kan bevirke, at parallelhandelen begrænses, ganske
vist isoleret betragtet, medfører en påvirkning af handelen mellem medlemsstater, men ikke nødvendigvis en konkurrencebegrænsning.
At der foreligger en sådan begrænsning, godtgøres af de følger, som denne begrænsning af parallelhandelen har eller kan have
for konkurrenceparametrene, f.eks. størrelsen af leverancerne af et produkt eller dets salgspris (jf. i denne retning dommen
i sagen Tepea mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 118, præmis 41, 43 og 56).
Såfremt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke fandtes, ville de spanske grossister være i stand til at købe lægemidler
til den engrospris, som fastsættes af de spanske myndigheder, uafhængigt af, hvilken medlemsstat der er lægemidlernes salgsdestination,
og hvilken national sygesikringsordning de er tænkt omfattet af, og derefter videresælge dem i enhver medlemsstat, hvor prisen
er tilstrækkeligt højere end den spanske pris, således at de kan opnå en fortjeneste under hensyn til transaktionsomkostninger.
Men dette giver ikke grundlag for at antage, at der findes en konkurrencebegrænsende virkning, uden hensyn til spørgsmålet
om, i hvilket omfang parallelhandel bidrager til en priskonkurrence, når henses til medlemsstaternes betydning inden for dette
område.
GSK har således med rette gjort gældende, at Kommissionen efter at have påpeget virkningerne af artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser også skulle have påvist dens virkning for konkurrencen.
For det andet bestrides det ikke, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, som det fremgår af beslutningens betragtning
137-139, bevirker, at de spanske grossisters handlefrihed begrænses, navnlig friheden til at vælge aftagere.
Alle aftaler, som begrænser parternes eller én af parternes handlefrihed, er ikke nødvendigvis omfattet af det forbud, der
er fastsat i artikel 81, stk. 1, EF (Domstolens dom af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, præmis 97,
og Rettens dom af 18.9.2001, sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2459, præmis 76). Enhver aftale mellem erhvervsdrivende
på forskellige led i produktions- og distributionskæden binder disse og begrænser følgelig i henhold til aftalens bestemmelser
deres handlefrihed. I den foreliggende sag gælder, at uanset til hvilken pris de spanske grossister accepterer at købe et
lægemiddel hos GW på det spanske marked (4 A- eller 4 B-prisen), er deres handlefrihed begrænset, ud fra en økonomisk betragtning,
for så vidt som de ikke stedse er i stand til at videresælge dem til en lavere pris på andre nationale markeder i Fællesskabet.
Da formålet med Fællesskabets konkurrenceregler er at undgå, at virksomheder gennem en begrænsning af den indbyrdes konkurrence
eller konkurrencen fra tredjemand begrænser velfærden for den endelige forbruger af de berørte produkter (jf. præmis 118),
skal det endvidere godtgøres, at den pågældende restriktion begrænser konkurrencen til skade for den endelige forbruger. Kommissionen
oplyste endvidere selv under retsmødet, at begrænsningen af de spanske grossisters handlefrihed var vanskelig at bedømme isoleret
set og alene var udgangspunkt for dens undersøgelse.
GSK har følgelig med rette gjort gældende, at Kommissionen efter at have beskrevet virkningen af artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser for de spanske grossisters handlefrihed skulle have godtgjort, hvorledes denne bestemmelse begrænsede konkurrencen
til skade for den endelige forbruger.
For det tredje bestrides det ikke, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skaber en ordning med differentierede priser,
afhængig af om det enkelte af de 82 lægemidler enten er tænkt til videresalg og refusion i Spanien eller i en af de andre
medlemsstater.
Uanset at beslutningens betragtning 139 ved første øjekast kan synes uklar på dette punkt, viser en gennemgang, at Kommissionen
fandt, at en sådan ordning indebar forskelsbehandling på grundlag af det pågældende produkts destination (det spanske marked
over for de andre nationale markeder). Kommissionens skriftlige indlæg bekræfter denne fortolkning. Dels sammenlignes den
ordning med forskellige priser, som GW indførte, med en afskrækkende prisdifferentiering afhængig af destinationsland, idet
Kommissionen fandt, at den førte til anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi i den forstand, hvori dette udtryk
er anvendt i artikel 81, stk. 1, litra d), EF. Dels henviste Kommissionen til retspraksis vedrørende artikel 82, litra c),
EF, hvis ordlyd er identisk med artikel 81, stk. 1, litra d), EF.
Artikel 81, stk. 1, litra d), EF forbyder aftaler, hvorefter ulige vilkår finder anvendelse for ydelser af samme værdi over
for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen.
I det foreliggende tilfælde hersker der ikke tvivl om, at de spanske grossister er GW’s handelspartnere, og at GW anvender
forskellige vilkår, alt efter om de videresælger lægemidlerne i Spanien eller i andre EF-medlemsstater. Det er derimod ikke
godtgjort, at disse salg udgør ydelser af samme værdi, og følgelig om betingelserne i artikel 81, stk. 1, litra d), EF er
opfyldt.
Det fremgår således af den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, at artikel 82, litra c), EF ikke er til hinder for,
at en dominerende virksomhed fastsætter sine priser forskelligt i de enkelte medlemsstater, når prisforskellene specielt er
begrundet i forskelle med hensyn til markedsføringsvilkår og intensiteten i konkurrencen, men den må ikke benytte kunstige
forskelle i prisniveauerne i de enkelte medlemsstater, der kan stille dens kunder ringere og fordreje konkurrencen som led
i en kunstig afskærmning af de nationale markeder (dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 152,
præmis 160 og den deri nævnte retspraksis). Mere generelt følger det heraf, at såfremt en dominerende virksomhed uden objektiv
begrundelse anvender forskellige priser, er dette et indicium for forskelsbehandling, såfremt disse priser anvendes på et
bestemt geografisk marked, der kendetegnes af tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår, mens dette ikke er tilfældet, såfremt
de anvendes på forskellige geografiske markeder, der kendetegnes af utilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår, navnlig når
henses til den relevante retlige baggrund (jf. i denne retning dommen i sagen United Brands mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 152, præmis 44-56, 207, 208, 225, 228 og 233, og dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
152, præmis 92-96, 161, 164, 165, 167 og 170).
Disse betragtninger kan overføres på den foreliggende sag, hvor en producent og dennes grossister enes om at anvende forskellige
priser, afhængig af i hvilken medlemsstat de pågældende produkter agtes videresolgt og refunderet. Det er imidlertid ubestridt,
at hver af disse medlemsstater udgør et særskilt marked, for så vidt som det pågældende geografiske marked er nationalt, navnlig
som følge af forskellige ordninger vedrørende lægemiddelpriser og -godtgørelse. Kommissionen har selv i beslutningen givet
udtryk for, at når de spanske grossister leverede til et af de nationale markeder, var de navnlig i betragtning af den relevante
lovgivning undergivet konkurrencevilkår, der for så vidt angår prisen, der netop er det parameter, som artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser vedrører, var ensartede.
GSK har således med rette gjort gældende, at det ikke er tilstrækkeligt at konstatere, at der findes en prisforskel, som grundlag
for at slutte, at der foreligger forskelsbehandling. Det er nemlig muligt, at virksomheden anvender forskellige priser, fordi
der findes forskellige markeder, og ikke for at skabe forskellige markeder.
Kommissionen har i øvrigt selv foreslået denne forklaring, idet den i sin meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg., nævnt ovenfor
i præmis 135, anførte, at medicinalvirksomhedernes prisdiskriminering afspejler forskelle i betalingsevnen (s. 6), og tilføjede
generelt, at det ville være særdeles vanskeligt at fastlægge et passende prisniveau for hele Fællesskabet, idet et lavt prisniveau
umiddelbart ville være til gavn for udgifterne til sygebehandling, men samtidig ville føre til en støt nedgang i Europas bidrag
til de globale investeringer i F&U, og et højt prisniveau vil bremse adgangen til lægemidler for forbrugerne og betalingsorganerne
i de lande, hvor de økonomiske og sociale forhold gør, at der ikke er råd til at betale sådanne priser (s. 14).
GSK har for det fjerde navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke på nogen anden måde har godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser medførte en begrænsning af konkurrencen.
Dette er imidlertid ikke korrekt. Kommissionen konkluderede derimod efter en, hvad den selv indrømmede i sine svar på skriftlige
spørgsmål fra Retten var en relativt summarisk undersøgelse – som imidlertid er tilstrækkelig, henset til de faktiske omstændigheder
i den foreliggende sag (jf. ovenfor, præmis 119), samt GSK’s argumenter – at denne artikel ligeledes begrænsede de endelige
forbrugeres velfærd, idet den var til hinder for, at de gennem lavere priser og omkostninger drager fordel af, at de spanske
grossister deltager i konkurrencen inden for mærker på de markeder, der er destination for parallelhandel fra Spanien.
Kommissionen fastslog således i betragtning 72-75 til beslutningen, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser krævede,
at de spanske grossister, der købte lægemidler, der i Spanien markedsførtes af GW, skulle betale en højere pris (4 B-prisen)
end den, de spanske myndigheder fastsatte, og som de skulle have betalt, såfremt de almindelige salgsbetingelser ikke fandtes
(4 A-prisen). Denne bestemmelse bevirker følgelig, at den forskel, der hidtil havde været tale om mellem de priser, der var
gældende i Spanien, og i de øvrige EF-medlemsstater, i en lang række tilfælde mindskedes eller ophævedes. Der er tale om mange
tilfælde, uanset om man ser bort fra de omkostninger, som de spanske grossister påføres, såfremt de deltager i parallelhandel
(transport, omemballering mv.), eller om de medregnes. GSK har ikke bestridt disse faktiske omstændigheder.
Kommissionen har endvidere i betragtning 48 og 51 til beslutningen fastslået, at en om end begrænset del af prisen for lægemidler,
der er omfattet af de almindelige salgsbetingelser, i en række medlemsstater dækkedes af patienterne, som i denne forbindelse
er den endelige forbruger – i dette udtryks økonomiske forstand – af de pågældende produkter. Kommissionen fastslog endvidere
i betragtning 49 og 51 til beslutningen, at den resterende del af prisen for disse lægemidler dækkedes af den nationale sygesikringsordning,
der ligeledes må anses for en endelig forbruger af de pågældende produkter, idet den fordeler de økonomiske risici for sundhedsudgifter
mellem de forsikrede. Domstolen har i øvrigt allerede henvist til den særlige karakter, der i denne henseende er ved handel
med lægemidler, som er præget af, at omkostningerne til lægemidler ikke dækkes af forbrugerne, men af institutionerne for
social sikring (Domstolens dom af 7.2.1984, sag 238/82, Duphar m.fl., Sml. s. 523, præmis 20). GSK har ikke bestridt disse
faktiske omstændigheder, hvis betydning for begrundelsen for beslutningen Kommissionen erindrede om under retsmødet.
Selv om det antages, at konkurrencen mellem de spanske grossister inden for parallelhandel, eller mellem disse grossister
og forhandlere på markedet i den medlemsstat, der er destination for parallelhandelen, er begrænset, således at de priser,
de beregner ved videresalg, kun er så meget lavere, at de netop kan tiltrække detailhandlende, hvilket overbevisende fremgår
af visse dokumenter, som GSK har fremlagt, kunne Kommissionen, som det fremgår af betragtning 140 til beslutningen, af de
ovenfor anførte faktiske omstændigheder udlede, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var til hinder for denne konkurrence,
og navnlig for det pres, der ville have været i mangel af denne bestemmelse, på stykprisen for de omhandlede lægemidler til
skade for den endelige forbruger, hvorved forstås såvel patienten som den nationale sygesikringsordning, der handler på vegne
af de berettigede.
Som Kommissionen bemærkede i betragtning 133 til beslutningen samt tillige i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål og
under retsmødet, er det ubestridt, at dette pres kan være marginalt, såfremt det betragtes isoleret i forhold til ét af nationale
markeder, f.eks. Det Forenede Kongerige, der berøres af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser. Kommissionen anførte
imidlertid ligeledes i betragtning 140 til beslutningen, at den omstændighed, at en hindring for dette pres ved hjælp af en
aftale, der var indgået med et stort antal af de spanske grossister, og som påvirkede et betydelig antal produkter og nationale
markeder inden for Fællesskabet gennem en netværkseffekt, bidrager til eller kan bidrage til at styrke den prisstivhed, der
allerede findes på markedet. Denne styrkelse er imidlertid i strid med artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning Metro I-dommen,
nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 22, og Domstolens dom af 29.10.1980, sag 209/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen,
Sml. s. 3125, præmis 139).
GSK har ikke godtgjort, at der er tale om fejl i denne henseende. Sagsøgeren indrømmede derimod under retsmødet, at artikel
4 i de almindelige salgsbetingelser, som uanset at bestemmelsen navnlig havde til formål at hindre en forskydning af fortjenesten
til grossisterne, kunne mindske den, ganske vist begrænsede, fordel, som deres deltagelse i konkurrencen inden for mærket
medfører for den endelige forbruger på det marked, der er destination for parallelhandelen.
Kommissionen fastslog endelig i betragtning 33, 34, 52 og 134 til beslutningen, at visse nationale sygesikringsordninger i
forskellig grad og på forskellige måder stimulerede parallelhandelen for at nedbringe udgifterne til refusionsberettigede
lægemidler. Uanset at GSK har bestridt, at de nationale foranstaltninger, som Kommissionen har henvist til, har til formål
at fremme parallelhandelen, har sagsøgeren ikke bestridt, at de kan have en sådan virkning, hvilket Kommissionen uimodsagt
fremførte under retsmødet. Visse af de dokumenter, som GSK har fremlagt, understreger derimod overbevisende, at dette kan
være tilfældet. GSK har ligeledes, senest i sine svar på skriftlige spørgsmål og under retsmødet, medgivet, at visse medlemsstater
har truffet foranstaltninger til at få del i de besparelser, som apotekerne opnår gennem parallelhandel.
Med udgangspunkt i et eksempel, der bygger på Det Forenede Kongerige, der ifølge GSK udgør det største marked for parallelhandel
med lægemidler, som markedsføres af GW i Spanien, udledte Kommissionen i betragtning 134 til beslutningen, at artikel 4 i
de almindelige salgsbetingelser bevirkede, at de nationale sygesikringsordninger ikke opnåede den fordel i form lavere udgifter,
endog uanset lavere detailpriser, de skulle have haft af de spanske grossisters deltagelse i mærkekonkurrencen. Samtidig med
at GSK under retsmødet understregede virkningens ringe betydning, indrømmede sagsøgeren i øvrigt dens eksistens. GSK indrømmede
ligeledes, at en sådan virkning kunne forekomme i andre medlemsstater end Det Forenede Kongerige.
Henset til disse omstændigheder, hvis relevans GSK ikke har rejst tilstrækkelig tvivl om, må det følgelig konkluderes, at
Kommissionen med rette kunne lægge den forudsætning til grund, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var til skade
for de endelige forbrugeres velfærd, idet de var til hinder for, at de kunne drage fordel – i form af lavere priser og omkostninger
– af de spanske grossisters deltagelse i konkurrencen inden for mærket på de nationale markeder, der var målet for parallelhandel
fra Spanien.
GSK har ikke fremført argumenter, der kan rejse tvivl om denne konklusion.
Navnlig er GSK’s hovedargument om, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser er berettiget, idet den alene opvejede den
konkurrencefordrejning, som var forårsaget af Kongeriget Spanien, ikke begrundet. Den omstændighed, at den retlige og økonomiske
sammenhæng, som virksomhederne arbejder inden for, bidrager til at begrænse konkurrencen, kan ikke bevirke, at det billiges,
at disse virksomheder gennem en hindring eller en begrænsning af den konkurrence, som findes eller opstår på trods af denne
sammenhæng, selv handler i strid med konkurrencereglerne (dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 104, præmis 620, og CIF-dommen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 57).
4.     Konklusion
Det følger af det anførte, at det ikke er lykkedes GSK at skabe tvivl om Kommissionens konklusion om, at de almindelige salgsbetingelser
udgjorde en aftale i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF.
Det følger ligeledes heraf, at uanset at Kommissionens hovedkonklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
havde til formål at begrænse konkurrencen, ikke er korrekt, har GSK ikke formået at rejse tvivl om Kommissionens subsidiære
konklusion, hvorefter bestemmelsen bevirkede, at de endelige forbrugere ikke opnåede den pris- og omkostningsfordel, de ville
have opnået, såfremt de spanske grossister deltog i konkurrencen inden for mærket på de nationale markeder, der er målet for
parallelhandelen fra Spanien.
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF kan derfor ikke tiltrædes.
C –
Anbringendet om magtfordrejning som følge af manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel
43 EF
1.     Parternes argumenter
GSK har navnlig gjort gældende, at beslutningen med sit forbud mod differentierede priser i sidste instans pålagde virksomheden
at anvende de priser, som fastsattes af de spanske myndigheder med henblik på engrossalg af lægemidler til videresalg i Spanien,
og som dækkedes af den spanske sygesikring, på engrossalg af lægemidler til videresalg i andre medlemsstater eller som dækkedes
af andre nationale sygesikringsordninger, som havde deres eget priskontrolsystem. Dette udgjorde en krænkelse af subsidiaritetsprincippet.
Det var endvidere i strid med etableringsretten i henhold til artikel 43 EF. For så vidt som Kommissionen hermed støttede
en ensretning af priser for lægemidler inden for Fællesskabet, gjorde den sig herved skyldig i magtfordrejning.
Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
2.     Rettens bemærkninger
Det bemærkes for det første, at en beslutning kun er behæftet med magtfordrejning, såfremt det på grundlag af objektive, relevante
og samstemmende indicier fremgår, at den må antages at være truffet udelukkende eller dog i det mindste overvejende for at
forfølge andre formål end dem, der er angivet (Domstolens dom af 21.6.1958, sag 8/57, Groupement des hauts fourneaux et aciéries
belges mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 105, org.ref.: Rec. s. 223, på s. 245, og af 11.11.2004, forenede sager
C-186/02 P og C-188/02 P, Ramondín m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10653, præmis 44).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af GSK’s skriftlige indlæg, at sagsøgeren gør sig overvejelser om Kommissionens formål,
men ikke har påberåbt sig omstændigheder, der med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at beslutningen udelukkende eller i afgørende
grad alene er blevet vedtaget for at fremme ensartede priser for lægemidler i Fællesskabet.
For det andet bestemmer artikel 5, stk. 2, EF, at på de områder, som ikke hører ind under dets enekompetence, handler Fællesskabet,
i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, kun hvis og i det omfang målene for den påtænkte handling ikke i tilstrækkelig
grad kan opfyldes af medlemsstaterne og derfor, på grund af den påtænkte handlings omfang eller virkninger, bedre kan gennemføres
på fællesskabsplan.
I relation til artikel 81, stk. 1, EF konkretiseres subsidiaritetsprincippet gennem afgrænsningen af det deri indeholdte forbud
mod aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet
praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater. Når en række objektive retlige eller faktiske omstændigheder med en
tilstrækkelig grad af sikkerhed gør det muligt at forudse, at en sådan adfærd kan udøve direkte eller indirekte, aktuel eller
potentiel indflydelse på handelsstrømmene mellem medlemsstaterne, kan denne adfærd antages at kunne påvirke handelen mellem
medlemsstaterne (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 253, og Domstolens
dom af 29.4.2004, sag C-359/01 P, British Sugar mod Kommissionen, Sml. I, s. 4933, præmis 27), således at det er rimeligt,
at Fællesskabet handler, henset til omfanget og virkningerne af dets foranstaltning (jf. i denne retning Rettens dom af 23.10.2003,
sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. II, s. 4653, præmis 197 og 198).
Når denne foranstaltning har form af en kommissionsbeslutning, er den følgelig i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet,
såfremt den med tilstrækkelig sikkerhed godtgør, at handelen mellem medlemsstater kan påvirkes af den aftale mellem virksomheder,
de vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, hvis lovlighed den undersøger.
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i det væsentlige i betragtning 145 og 146 til beslutningen anført, at artikel
4 i de almindelige salgsbetingelser kan påvirke handelen mellem medlemsstater, idet der hermed blev indført forskellige priser,
afhængig af om de grossister, som GW handlede med i Spanien, havde til hensigt at videresælge lægemidlerne i Spanien eller
i andre medlemsstater inden for Fællesskabet, hvilket GSK ikke har bestridt.
For det tredje indrømmer artikel 43 EF statsborgere fra medlemsstaterne, som i henhold til artikel 48 EF ligestilles med selskaber,
som er stiftet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed
er beliggende inden for Fællesskabet, den grundlæggende ret til frit (Domstolens dom af 6.10.1981, sag 246/80, Broekmeulen,
Sml. s. 2311, præmis 20, og af 31.3.1993, sag C-19/92, Kraus, Sml. I, s. 1663, præmis 28 og 29) at etablere sig på en anden
medlemsstats område på samme vilkår, som gælder for dens egne statsborgere, og forbyder, at der opretholdes eller indføres
forbud mod begrænsninger i denne ret.
Sådanne begrænsninger omfatter enhver form for nationale regler, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling
på grundlag af nationalitet, men som stiller borgere fra andre medlemsstater faktisk eller retligt ringere end borgere, der
er hjemmehørende i etableringsmedlemsstaten, og således kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve denne grundlæggende
rettighed, med forbehold af de undtagelser, der følger af traktaten eller er anerkendt af Domstolen (Domstolens dom af 11.5.1999,
sag C-255/97, Pfeiffer, Sml. I, s. 2835, præmis 18 og 19, og af 21.4.2005, sag C-140/03, Kommissionen mod Grækenland, Sml.
I, s. 3177, præmis 27).
I det foreliggende tilfælde har GSK nedlagt påstand om annullation af en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 1, EF,
som er blevet vedtaget af Kommissionen under udøvelsen af den kompetence, som den er tillagt i henhold til de fællesskabsretlige
konkurrenceregler. En sådan beslutning kan ifølge forholdets natur hverken udgøre eller indeholde en national foranstaltning,
der kan udgøre en foranstaltning, som er forbudt i henhold til artikel 43 EF. Det er således ikke relevant at gøre dette gældende
som støtte for, at denne bestemmelse er blevet tilsidesat (jf. analogt for så vidt angår artikel 49 EF Domstolens kendelse
af 23.2.2006, sag C-171/05 P, Piau mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 58).
Anbringendet om magtfordrejning, manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af artikel 43 EF skal
følgelig forkastes i sin helhed, i lighed med GSK’s påstand om annullation af beslutningens artikel 1.
II –
Anbringenderne om annullation af beslutningens artikel 2
A –
Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
1.     Parternes argumenter
GSK har navnlig gjort gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet, idet Kommissionen ikke foretog en behørig undersøgelse
af de faktiske omstændigheder og de beviser, som den fik forelagt under den administrative procedure vedrørende fordele og
ulemper ved parallelhandel og af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser for så vidt angik konkurrencen inden for lægemiddelsektoren,
som krævet under hensyn til dommen i sagen Bayer mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 47.
Kommissionen har med støtte fra intervenienterne bestridt rigtigheden af dette anbringende.
2.     Rettens bemærkninger
Spørgsmålet om, hvornår Kommissionens undersøgelse er tilstrækkelig i relation til en beslutning om anvendelse af konkurrencereglerne,
henhører ikke under efterprøvelsen af, om der findes en begrundelse, eller dennes omfang, men af rigtigheden af Kommissionens
vurdering (dommen i sagen Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, nævnt ovenfor i præmis 54, præmis 67, og Rettens dom
af 13.1.2004, sag T-158/99, Thermenhotel Stoiser Franz m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 97).
I det foreliggende tilfælde har GSK gjort gældende, at beslutningen ikke er tilstrækkeligt begrundet, idet undersøgelsen af
de faktiske omstændigheder og de beviser, der er fremlagt til støtte for sagsøgerens anmodning om fritagelse, ikke er tilstrækkelig.
Sagsøgeren har således ikke så meget bestridt, at beslutningens begrundelse er utilstrækkelig, som at begrundelsen for Kommissionens
vurdering af anmodningen ikke er korrekt i henhold til artikel 81, stk. 3, EF.
Anbringendet vedrører således i realiteten anbringendet om tilsidesættelse af denne bestemmelse, som gennemgås i det følgende.
GSK søger ligeledes at gøre gældende, at beslutningen er utilstrækkeligt begrundet for så vidt angår afslaget på virksomhedens
anmodning om fritagelse, hvilken kritik ikke forekommer begrundet. I betragtning 147-188 til beslutningen har Kommissionen
således tilstrækkeligt udførligt redegjort for, hvorfor anmodningen efter Kommissionens opfattelse skulle afvises, idet der
ikke er ført tilstrækkeligt bevis for, at betingelserne for fritagelse, først og fremmest øget effektivitet, var opfyldt,
således at GSK var i stand til at følge dens ræsonnement, og det kan undergives en retslig prøvelse.
B –
Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
1.     Beslutningens indhold
Kommissionen har i betragtning 147-189 til beslutningen anført, at GSK ikke havde godtgjort, at betingelserne for anvendelse
af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt i det foreliggende tilfælde.
For så vidt angår den første betingelse for anvendelse af bestemmelsen fandt Kommissionen ifølge betragtning 151 og 154-176
til beslutningen, at GSK ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at de almindelige salgsbetingelser kunne bidrage til
at fremme den tekniske udvikling og forbedre distributionen af lægemidler.
For så vidt angår den anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF fandt Kommissionen ifølge betragtning 177-186
til beslutningen, at GSK ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at forbrugerne ville blive sikret en rimelig andel
af fordelen ved de almindelige salgsbetingelser.
Kommissionen bemærkede endvidere i betragtning 187 og 188 til beslutningen, at det heller ikke var godtgjort, at de almindelige
salgsbetingelser ikke pålagde begrænsninger, som ikke var nødvendige, og ikke udelukkede konkurrencen for en væsentlig del
af de pågældende lægemidler.
2.     Parternes argumenter
GSK har gjort gældende, at Kommissionens konklusion om, at det ikke var bevist, at betingelserne for opnåelse af en fritagelse
var opfyldt, er behæftet med fejl, der kan begrunde, at beslutningens artikel 2 annulleres.
Generelt har sagsøgeren navnlig gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget en seriøs undersøgelse af de faktiske omstændigheder
og de beviser, som støtter virksomhedens anmodning om en fritagelse. Sagsøgeren har endvidere fremført argumenter vedrørende
de enkelte betingelser for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF.
Hvad for det første angår den første af disse betingelser har GSK dels gjort gældende, at Kommissionen ikke har foretaget
en seriøs undersøgelse af de faktiske omstændigheder og af sagsøgerens beviser for, at parallelhandelen bevirkede mindre effektivitet
og reducerede virksomhedens innovationskapacitet, mens artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser derimod ville medføre en
øget effektivitet, idet den gav virksomheden mulighed for at øge sin innovationskapacitet. GSK finder, at Kommissionen med
urette konkluderede, at det ikke var godtgjort, at parallelhandel havde forbindelse til innovationen, og at den i hvert fald
havde en mærkbar betydning for innovationen. Sagsøgeren finder at have påvist, at den bidrager til fremme af den tekniske
udvikling.
GSK har endvidere anført, at Kommissionen med urette konkluderede, at det ikke var godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser bidrog til at forbedre distributionen af lægemidler gennem en begrænsning af parallelhandelen, som medfører
forsinkelser af markedsføringen i visse medlemsstater, samt en ikke ideel fordeling af de lægemidler, som GSK tilbyder.
For så vidt angår den anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF har GSK anført, at Kommissionen med urette
konkluderede, at det ikke fremgik, at forbrugerne ville blive sikret en rimelig andel af fordelen ved de almindelige salgsbetingelsers
artikel 4. Kommissionen havde således identificeret forbrugerne forkert, idet den inkluderede grossister, og idet den ikke
fuldt ud tog hensyn til medlemsstaternes betydning inden for den pågældende sektor. Dens vurdering af samtlige de fordele,
som forbrugerne kunne forvente at opnå, som følge af ordningen med prisdifferentiering i sammenligning med den situation,
der findes på grund af parallelhandel, er endvidere åbenbart urigtig.
GSK finder endvidere, at det klart er påvist, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser var nødvendig – i den forstand,
hvori dette udtryk er anvendt i tredje betingelse for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF – for at opnå de fordele, som
den forventede bestemmelsen ville medføre for forbrugerne.
GSK finder endelig, at det er godtgjort, at bestemmelsen ikke bevirkede, at en væsentlig del af konkurrencen udelukkedes,
henset til dens karakter og intensitet, i overensstemmelse med fjerde betingelse for anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF.
Kommissionen har med støtte af intervenienterne bestridt rigtigheden af disse argumenter.
Den har for det første gjort gældende, at den har foretaget en seriøs og behørig undersøgelse af samtlige de faktiske omstændigheder
og de beviser, som GSK har fremlagt til støtte for sin anmodning om fritagelse.
Den har for det andet gjort gældende, at det var berettiget at konkludere, at GSK ikke havde ført bevis for, at betingelserne
for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var til stede.
I denne forbindelse finder den for det første, at det ikke var tilstrækkeligt, at GSK påstod, at den aftale, som virksomheden
havde indgået i den hensigt eller med den virkning at hindre parallelhandelen, ville give den mulighed for at maksimere sine
handelsoverskud og at anvende en del af disse til finansiering af sine aktiviteter inden for F&U. Sagsøgeren skulle derimod
gennem tilstrækkeligt overbevisende omstændigheder have godtgjort, at der var tale om en objektiv, særlig og umiddelbar årsagsforbindelse
mellem den begrænsning af konkurrencen, som aftalen medførte, og en øget effektivitet, som kunne opveje den. I den foreliggende
sag kunne Kommissionen imidlertid konstatere, at en sådan årsagsforbindelse ikke var blevet påvist.
Kommissionen finder for det andet, at GSK’s argumenter om, at problemerne med parallelhandel forstyrrer distributionen af
lægemidler og fører til forsinkelser af markedsføringen, hvilket artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser skulle afhjælpe
– selv om man antager, at argumentationen er tilstrækkeligt specifik til at kunne tages i betragtning – ikke på noget tidspunkt
blev tilstrækkeligt underbygget under den administrative procedure.
Kommissionen finder for det tredje, at grossisterne skal anses for forbrugere, og at det kan antages, at de i lighed med patienterne
og de nationale sygesikringsordninger drager fordel af parallelhandelen. Kommissionen har endvidere anført, at det derimod
aldrig er blevet tilstrækkeligt godtgjort, at forbrugerne ligeledes ville drage fordel af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
Kommissionen har for det fjerde gjort gældende, at GSK’s argumenter, modsat beslutningen, ikke viser, at artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser er nødvendig.
For det femte har Kommissionen ligeledes gjort gældende, at GSK’s argumenter ikke rejser alvorlig tvivl om dens vurdering
af, at det ikke var blevet godtgjort, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser ikke i sidste instans udelukkede konkurrencen
for en væsentlig del af de pågældende produkter.
3.     Rettens bemærkninger
a)     Indledende betragtninger
Som Kommissionen i øvrigt bemærkede i betragtning 153 til beslutningen samt under retsmødet, kan enhver aftale, der begrænser
konkurrencen, uanset om det skyldes dens virkning eller dens formål, i princippet omfattes af en fritagelse (dommen i sagen
Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 255-257 og s. 259-263, og Rettens dom af 15.7.1994,
sag T-17/93, Matra Hachette mod Kommissionen, Sml. II, s. 595, præmis 85).
Anvendelsen af denne bestemmelse kræver, at visse betingelser er opfyldt i nødvendigt og tilstrækkeligt omfang (dommen i sagen
Remia m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, præmis 38, og dommen sagen Matra Hachette mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 233, præmis 104). Det kræves for det første, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen
eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne
en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke
er nødvendige for at nå disse mål, samt at der for det fjerde ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen
for en væsentlig del af de pågældende varer.
Den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, skal følgelig ved hjælp af argumenter og tilstrækkelige beviser godtgøre, at
disse betingelser er opfyldt (Domstolens dom af 17.1.1984, sag 43/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 52,
og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 78).
Kommissionen skal for sin del foretage en sagligt forsvarlig undersøgelse af disse argumenter og beviser (dommen i sagen Consten
og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 259), dvs. tage stilling til, om de godtgør, at betingelserne
for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF er opfyldt. I visse tilfælde kan disse argumenter og beviser medføre en forpligtelse
for Kommissionen til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at den part,
der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har løftet bevisbyrden (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 79). I sådanne tilfælde skal Kommissionen, som den har anført i sine skriftlige indlæg,
gendrive disse argumenter og beviser.
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen, som den i øvrigt understregede i sine skriftlige indlæg og under retsmødet,
koncentreret sin undersøgelse om den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF. Det fremgår af betragtning
151 og 154-176 til beslutningen, at den ikke fandt, at de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde påberåbt sig under
den administrative procedure, godtgjorde, at den var opfyldt.
Kommissionen bekræftede under retsmødet, at de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde påberåbt sig for at godtgøre,
at forbrugerne sikredes en rimelig andel af de fordele, som de almindelige salgsbetingelser medførte, og følgelig, at den
anden betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt, blev afvist i konsekvens deraf. Som det fremgår af
betragtning 179 til beslutningen, fandt Kommissionen, at idet GSK ikke havde ført bevis for, at begrænsning af parallelhandelen
sikrer opnåelse af nogle af de ovennævnte fordele efter første betingelse, kan den anden betingelse efter artikel 81, stk. 3,
EF heller ikke opfyldes, og den kræver derfor ikke yderligere undersøgelse. Først senere og for fuldstændighedens skyld behandlede
Kommissionen i betragtning 180-186 til beslutningen visse af GSK’s argumenter for at godtgøre, at parallelhandel ikke indebar
nogen fordele for forbrugerne.
Tredje og fjerde betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF blev, som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg
og under retsmødet, undersøgt summarisk, og ligeledes i konsekvens af det anførte forkastet. Den tredje betingelse blev således
forkastet i betragtning 187 til beslutningen, idet det ikke var påvist, at de almindelige salgsbetingelser sikrede fordele,
hvorfor det fulgte deraf, at der ikke forelå noget bidrag, hvis nødvendighed kunne undersøges. Den fjerde betingelse blev
forkastet i betragtning 188 til beslutningen, idet GSK ikke havde fremført noget argument til støtte for den, som virksomheden
ikke allerede havde fremsat, og som ikke allerede var blevet afvist.
Under disse omstændigheder tilkommer det Retten først at træffe afgørelse om, hvorvidt Kommissionen havde grundlag for at
konkludere, at de faktiske omstændigheder og beviser, som støttede GSK’s anmodning om fritagelse, ikke godtgjorde, at den
første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt. Kun såfremt dette spørgsmål besvares benægtende, skal
Retten ligeledes afgøre, om Kommissionen havde grundlag for at konkludere, at det heller ikke var blevet godtgjort, at de
øvrige tre betingelser for anvendelse af denne bestemmelse var opfyldt.
Den efterprøvelse, der skal foretages af en retsinstans, der skal træffe afgørelse vedrørende en påstand om annullation af
en beslutning om anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF, er – for så vidt som den står over for komplekse økonomiske vurderinger
– med hensyn til sagens realitet begrænset til en efterprøvelse af, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt
om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn, og om de retlige kvalifikationer, der er udledt heraf, er korrekte (dommen i
sagen Consten og Grundig, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 260; Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 25, dommen
i sagen Remia m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 57, præmis 34; og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen,
nævnt ovenfor i præmis 55, præmis 279).
Den skal således ikke alene efterprøve, om de beviser, der henvises til, er materielt nøjagtige, pålidelige og sammenhængende,
men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse
med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for Kommissionens konklusioner (Domstolens
dom af 15.2.2005, sag C-12/03 P, Kommissionen mod Tetra Lavel, Sml. I, s. 987, præmis 39, og Rettens dom af 14.12.2005, sag
T-210/01, General Electric mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 62 og 63).
Det tilkommer derimod ikke Retten at sætte sit økonomiske skøn i stedet for det, der er anlagt af ophavsmanden til den beslutning,
hvis lovlighed den er blevet anmodet om at efterprøve.
Det bemærkes, at Kommissionen navnlig råder over en skønsmargin, som kun kan undergives en begrænset retslig efterprøvelse,
når det er blevet fastslået, at et af de kriterier, som i henhold til artikel 81, stk. 3, EF giver mulighed for en fritagelse,
er opfyldt; herunder foretages der en vægtning af de fordele, som en gennemførelse af aftalen forventes at have, og de ulemper,
som den indebærer for den endelige forbruger som følge af sin betydning for konkurrencen, idet der foretages en afvejning
på grundlag af almene hensyn, som vurderes på fællesskabsplan.
I øvrigt omfatter efterprøvelsen af Kommissionens beslutning alene de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt,
da den anfægtede beslutning blev udstedt, hvilket ikke anfægter parternes mulighed for under udøvelsen af deres ret til kontradiktion
at supplere dem med bevismidler, der daterer sig efter dette tidspunkt, som specielt er tilvejebragt med henblik på at anfægte
eller forsvare beslutningen (jf. ovenfor, præmis 58).
I det foreliggende tilfælde følger det heraf, som Kommissionen med rette bemærkede i sine svar på skriftlige spørgsmål fra
Retten og under retsmødet, at der på forhånd skal ses bort fra de beviser, som ikke fandtes på det tidspunkt, da den anfægtede
beslutning blev udstedt, og som ikke specielt var blevet tilvejebragt med henblik på at anfægte eller forsvare beslutningen,
for så vidt som den konkluderer, at GSK’s anmodning om fritagelse skulle afvises, navnlig de faktiske oplysninger om tidsrummet
2001-2005 og analyserne med titlerne »Benefits to Payers and Patients from Parallel Trade«, der var udarbejdet af York University
i maj 2003, »The Economic Impact of Pharmaceutical Parallel Trade in European Member States: A Stakeholder Analysis«, udarbejdet
af London School of Economics and Political Sciences i januar 2004, »Parallel Imports and the Pricing of Pharmaceutical Products:
Evidence from the European Union«, udarbejdet af M. Ganslandt og K. E. Maskus i februar 2004.
b)     Bevis for øget effektivitet
En fritagelse i henhold til artikel 81, stk. 3, EF kræver, at aftalen bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen
af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. Et sådant bidrag kan ikke antages at findes i enhver
fordel, som opnås af de virksomheder, som deltager i aftalen, idet den skal indebære mærkbare objektive fordele, som kan opveje
de ulemper, aftalen medfører for konkurrencen (jf. med hensyn til forbedring af produktionen og fordelingen dommen i sagen
Consten og Grundig, nævnt ovenfor i præmis 110, på s. 260-261, Rettens dom af 8.6.1995, sag T-7/93, Langnese-Iglo mod Kommissionen,
Sml. II, s. 1533, præmis 180, og dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 201, præmis 139;
jf. endvidere med hensyn til fremme af udviklingen, dommen i sagen Matra Hachette mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis
233, præmis 108-111).
Det tilkommer således i første række Kommissionen at undersøge, om de faktiske omstændigheder og beviser, som den har fået
forelagt, er tilstrækkelige til at godtgøre, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele
(jf. i denne retning Metro I-dommen, nævnt ovenfor i præmis 109, præmis 43, Metro II-dommen, nævnt ovenfor i præmis 58, præmis
55; Rettens dom i sagen M6 m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 171, præmis 143, og af 21.3.2002, sag T-231/99,
Joynson mod Kommissionen, Sml. II, s. 2085, præmis 48 og 49), hvorved bemærkes, at disse ikke alene kan opnås på det relevante
marked, men, i givet fald, også på ethvert andet marked (Rettens dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime
m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011, præmis 343).
Dette kan omfatte en fremtidsanalyse, i hvilket tilfælde det skal undersøges, om det i betragtning af de forelagte faktiske
omstændigheder og beviser er mere sandsynligt, at den pågældende aftale giver mulighed for at opnå mærkbare objektive fordele,
eller at dette ikke er tilfældet (jf. i denne retning dommen i sagen Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 248, præmis 365, og dommen i sagen Van den Bergh Foods mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 201, præmis
143; jf. endvidere analogt dommen i sagen Kommissionen mod Tetra Laval, nævnt ovenfor i præmis 242, præmis 42 og 43, og dommen
i sagen General Electric mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 242, præmis 64).
I givet fald skal Kommissionen for det andet vurdere, om disse mærkbare objektive fordele kan opveje de ulemper for konkurrencen,
som er blevet konstateret under undersøgelsen vedrørende artikel 81, stk. 1, EF (jf. i denne retning dommen i sagen Van Landewyck
m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 186, præmis 183-186).
I det foreliggende tilfælde har GSK gjort gældende, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser giver mulighed for at opnå
fordele, såvel i omsætningsled før det relevante marked, idet den indebærer fordele for innovationen, som på selve dette marked,
idet den optimerer distributionen af lægemidler. Den endelige forbruger, der må antages at få gavn af disse fordele, er den
samme, da disse markeder svarer til forskellige led i værdikæden.
Det skal for det første undersøges, om Kommissionen havde grundlag for at konkludere, at de faktiske omstændigheder og beviser,
som GSK havde forelagt, og som indebar en fremtidsanalyse, ikke med tilstrækkelig grad af sandsynlighed godtgjorde, at artikel
4 i de almindelige salgsbetingelser gav mulighed for at opnå en mærkbar objektiv fordel, som kunne opveje den skade, den medførte
for konkurrencen, idet den fremmede innovationen.
Tilstedeværelsen af en mærkbar objektiv fordel
Henset til GSK’s kritik redegøres der først for de faktiske omstændigheder og beviser, som virksomheden har anført til støtte
for sin anmodning om fritagelse, hvorefter Kommissionens undersøgelse af disse skal efterprøves.
Det bemærkes for det første, at betragtning 90, 92-99, 151 og 154 til beslutningen samt betragtning 64-68, som de henviser
til, indeholder en kortfattet gengivelse af de argumenter, som GSK anførte for at overbevise Kommissionen om, at artikel 4
i de almindelige salgsbetingelser kunne fremme innovationen.
Det fremgår således af beslutningen, at disse argumenter er koncentreret om to nært forbundne, om end særskilte akser. Som
det dels fremgår af første punktum i betragtning 154 til beslutningen, bevirker parallelhandelen med de lægemidler, som GW
markedsfører i Spanien, at mærkekonkurrencen bliver mindre effektiv, for så vidt som den svækkede GSK’s innovationskapacitet.
Som det dels fremgår af andet og tredje punktum af betragtningen, vil artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser medføre
en øget effektivitet med hensyn til mærkekonkurrencen, idet den vil give GSK mulighed for at øge sin innovationskapacitet.
Det fremgår ligeledes af beslutningen, at disse to akser i begrundelsen blev udviklet i anmeldelsen fra GW, i den supplerende
anmeldelse fra GSK og navnlig i en række beviser af økonomisk eller økonometrisk karakter, som GSK fremlagde under den administrative
procedure, navnlig i sit svar på Kommissionens meddelelse af klagepunkter. Disse beviser blev tilført sagsakterne, navnlig
som bilag til GSK’s skriftlige indlæg, hvis indhold de støtter og supplerer, og i øvrigt som led i foranstaltningerne med
henblik på sagens tilrettelæggelse. Der er tale om følgende dokumenter:
–        analysen »Glaxo Wellcome’s Spanish Pricing System : The Need for a New Approach to Parallel Imports«, udarbejdet af London
Economics
–        analysen »Pharmaceutical Pricing in the EU – A note in response to the European Commission’s Statement of objections concerning
GlaxoWellcome’s Spanish Pricing Agreements«, udarbejdet af Frontier Economics
–        analysen »The Adverse Effects of Parallel Imports on Consumer Welfare«, udarbejdet af professor P. Rey
–        analysen »The Effects of Parallel Imports on Social Welfare I: Critique«, udarbejdet af Frontier Economics
–        analysen »The Effects of Parallel Imports on Social Welfare II: Critique«, udarbejdet af professor P. Rey
–        fremstillingen »Glaxo Wellcome’s R&D budgeting process« af A. Baxter.
Det fremgår af en samlet betragtning af beslutningen og de øvrige dokumenter, der er nævnt i den foregående præmis, at GSK’s
argumenter – uanset at de er indeholdt i forskellige dokumenter, at de fremstilles forskelligt, og at de indholdsmæssigt er
mere eller mindre udviklede, navnlig henset til meddelelsen af de klagepunkter, som det dokument, de er indeholdt i, kritiserer
– i det væsentlige er følgende.
Det fremgår dels af de dokumenter, som GSK har fremlagt, at parallelhandelen med lægemidler, som GW markedsfører i Spanien,
fører til lavere effektivitet.
–        Det er karakteristisk for sektoren for patenterede lægemidler, som er omfattet af en national sygesikringsordning, at innovation
er det vigtigste parameter for konkurrencen inden for mærker.
–        Innovation sikres gennem et udgiftsniveau inden for F&U, som både er betragteligt og højere end det, der karakteriser de fleste
andre industrier; i GSK’s tilfælde andrager disse udgifter ca. 14% af omsætningen, svarende til ca. 1,3 mia. GBP.
–        Da investeringer i F&U er bekostelige, risikobehæftede og langsigtede, finansieres de i første række navnlig af egne midler,
frem for gennem lån; i GSK’s tilfælde finansieres de udelukkende af egne midler.
–        Finansieringen af F&U afhænger dels af aktuelle indtægter, dels af forventede indtægter; for GSK’s vedkommende blev en forøgelse
på 230 gange virksomhedens finansieringskapacitet i 1980’erne og 1990’erne muliggjort af meget succesfulde lægemidler, navnlig
Zantac, der i 1994 udgjorde 40% af de globale indtægter.
–        Parallelhandel reducerer indtægterne for den pågældende medicinalvarevirksomhed (skematisk udtrykt svarer hver enhed, der
sælges til en pris på 100 i oprindelseslandet til en usolgt enhed til en pris på 100 + n i destinationslandet) og er følgelig
til hinder for muligheden for at anvende en optimal pris, dvs. en pris, der beregnes på grundlag af de særlige præferencer
for hver enkelt medlemsstat, ved samtlige salg på hvert af de nationale markeder i medlemsstaterne.
–        Resultatet koncentreredes om visse produkter og visse geografiske markeder; i GSK’s tilfælde angår tabene navnlig visse lægemidler,
der forbruges i Det Forenede Kongerige.
–        Følgen er betragtelig, henset til den betydelige forskel, der findes mellem den aktuelle pris i de forskellige medlemsstater
inden for Fællesskabet; specielt var forskellen mellem den spanske pris og prisen i Det Forenede Kongerige i 1998 for de otte
mest berørte lægemidler (jf. præmis 11) på mindst 21 og højst 132%.
–        GSK fremlagde i denne forbindelse fortrolige skønsberegninger over de indtægtstab, der var forårsaget af parallelhandel fra
samtlige medlemsstater rettet mod Det Forenede Kongerige for samtlige virksomhedens lægemidler, samt for indtægtstab forårsaget
af parallelhandel fra Spanien rettet mod Det Forenede Kongerige for de otte mest berørte lægemidler i årene 1996, 1997 og
1998.
–        Parallelhandel bevirker ligeledes en reduktion af det beløb, som GSK kan fradrage som F&U-investeringer i det overskud, der
anvendes ved beregningen af, om virksomheden overstiger det maksimale niveau for målforrentning, som er fastsat af National
Health Service; GSK fremlagde i denne forbindelse fortrolige skøn over tab forårsaget af parallelhandel fra alle lande og
fra parallelhandel fra Spanien i 1998.
–        Den omstændighed, at medicinalvarevirksomheden i øvrigt fortsat opnår tilsyneladende betydelige overskud, betyder ikke, at
disse argumenter er irrelevante, idet der skal tages hensyn til, hvorledes F&U-investeringer bogføres, deres tidsmæssige spredning,
den gennemsnitlige udgift hertil og den grad af risiko, de er udtryk for.
–        Parallelhandel bevirker endelig, at kapaciteten til finansiering af F&U mindskes; i denne forbindelse har GSK fremlagt fortrolige
skøn vedrørende den procentdel af overskuddet inden skat, som den reinvesterede i F&U, samt vedrørende reduktionen af virksomhedens
budget til F&U, svarende til indtægtstab forårsaget af parallelhandel med oprindelse i Spanien til Det Forenede Kongerige
for de otte mest berørte lægemidler i årene 1996, 1997 og 1998.
–        Den omstændighed, at denne reduktion er kvantitativt begrænset, betyder ikke, at argumentet er irrelevant, idet der herved
alene er tale om følgerne af parallelhandel med oprindelse i Spanien til Det Forenede Kongerige med hensyn til de otte mest
berørte lægemidler i tidsrummet 1996, 1997 og 1998, og hvor en kvantitativt begrænset reduktion under alle omstændigheder
kan have betydelige følger i kvalitativ henseende, navnlig idet mindre rentable eller mere risikable projekter som følge deraf
opgives; GSK har henvist til ni projekter, der blev opgivet af denne grund.
–        Parallelhandel har derimod få positive virkninger, idet parallelimportører kun er udsat for en ringe priskonkurrence og selv
beholder en væsentlig del af forskellen mellem prisen i oprindelsesmedlemsstaten og prisen i bestemmelsesmedlemsstaten, fordi
presset på priserne mindskes, og den endelige forbruger kun opnår begrænsede fordele.
Ifølge de dokumenter, som GSK har fremlagt, bevirker artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser derimod en effektivitetsgevinst.
–        Omkostningerne til F&U er globale og fælles, idet de omfatter en aktivitet, som udføres på verdensplan og for en betydelig
dels vedkommende ikke kan henføres til et specielt produktionssted eller produkt.
–        I de fleste medlemsstater styrer medicinalvarevirksomhederne ikke priserne; de accepterer at levere til et nationalt marked,
såfremt den pris, de offentlige myndigheder fastsætter, giver dem mulighed for at dække deres marginalomkostninger, men de
skal fortsat, hvor det er muligt, opnå dækning for de samlede globale, fælles omkostninger til F&U.
–        Ordningen med differentierede priser, som er fastsat i artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, giver mulighed for at
opnå dækning af udgifterne til F&U, idet den sikrer, at priserne på hvert af de nationale markeder fastsættes til et niveau,
svarende til den endelige forbrugers præferencer, dvs. i sidste instans til den pågældende medlemsstats; den giver navnlig
mulighed for at hindre, at den pris, der fastsættes af Kongeriget Spanien, eksporteres til Det Forenede Kongerige.
–        Den stærke konkurrence inden for innovation, som hersker inden for denne sektor, sikrer, at GSK handler som en fornuftig erhvervsdrivende,
idet virksomheden i nødvendigt omfang anvender yderligere overskud til investeringer inden for F&U.
Som anført af Kommissionen i betragtning 151, 154, 155 og 169 til beslutningen, var det for det andet ikke godtgjort, at parallelhandel
havde en negativ betydning for GSK’s F&U-aktiviter, og det var i hvert fald ikke bevist, at parallelhandelen havde en mærkbar
negativ betydning for disse aktiviteter.
I betragtning 157-168 til beslutningen har Kommissionen således i det væsentlige undersøgt, om det var godtgjort, at parallelhandelen
medførte en lavere effektivitet, hvilket den konkluderede ikke var tilfældet. Den fandt det derfor ikke fornødent nærmere
at undersøge, om det var bevist, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser for sin del medførte en øget effektivitet,
idet den kun behandlede dette spørgsmål én gang, nemlig i betragtning 156 til beslutningen.
Når henses til relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde fremlagt, kan den undersøgelse, som Kommissionen
foretog af den mindre effektivitet som følge af parallelhandelen, omfanget af denne lavere effektivitet samt den højere effektivitet
som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, derfor ikke anses for tilstrækkelig som begrundelse for de konklusioner,
som Kommissionen nåede frem til med hensyn til disse.
–       Relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK har fremlagt
Det bemærkes, at de faktiske omstændigheder, som GSK har gjort gældende, og de beviser, som er fremlagt til støtte herfor,
indholdsmæssigt virker relevante, troværdige og sandsynlige (dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 83, præmis 1838), og at de selv i flere væsentlige henseender underbygges af dokumenter fra Kommissionen.
Meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg., nævnt ovenfor i præmis 135, der navnlig tager sigte på en uddybning af det indre marked
for lægemidler, som denne sag ikke omhandler, behandler endvidere forholdet – ud fra Kommissionens betragtning – mellem innovation,
parallelhandel og konkurrence inden for denne sektor. Det fremgår af dennes ordlyd, at Kommissionen foruden den erklæring,
der er henvist til i præmis 135 vedrørende parallelhandelens tvetydige virkning for den endelige forbrugers velfærd, endvidere
har bemærket følgende:
–        Lægemiddelindustrien er baseret på forskning (s. 3 og 10), og det er klart, at der inden for sektoren for patentbeskyttede
lægemidler konkurreres kraftigt om at komme først med nye lægemidler (s. 15), hvilket sender en jævn strøm af nye produkter
på markedet (s. 10), hvorimod der er relativt lidt dynamisk priskonkurrence, når produktet først er bragt på markedet (s. 15).
–        Lægemiddelindustrien skal betale for investeringer i F&U (s. 13), og der er derfor behov for, at indtjeningen ligger på et
vist niveau for at dække de F&U-udgifter, der er nødvendige med henblik på at skabe nye produkter (s. 16 og 21).
–        Uanset at lægemiddelindustrien i Europa er en stærk industrisektor, hvis investeringer i F&U i 1997 tredobledes i forhold
til de forudgående ti år, har den været præget af en åbenbar faldende konkurrencedygtighed, hvilket fortsat bekræftes, uanset
at situationen er ved at ændres; en af årsagerne hertil er, at den samlede rentabilitet og kapitalafkastet forekommer at være
betydeligt højere i USA end i Den Europæiske Union (s. 4).
–        For at finansiere sine F&U-aktiviteter søger lægemiddelindustrien at opnå profit på verdensplan (s. 3)
–        Der er betydelige forskelle mellem medlemsstaterne i Den Europæiske Union, både for så vidt angår de generelle makroøkonomiske
vilkår (især indkomst og BNP pr. indbygger) og inden for sygesikringsordningerne; der synes at bestå et stabilt positivt forhold
mellem udgifter til sygdomsbehandling og indkomster, uanset at dette ikke er fuldkomment (s. 5).
–        Der er ligeledes store forskelle fra den ene medlemsstat til den anden for så vidt angår priser, hvilket kan forklares ud
fra en række faktorer; et aspekt i disse forskelle synes at være spørgsmålet om, i hvor høj grad medlemsstaterne benytter
sig af priskontrol, uanset at der også findes konjunkturbestemte faktorer såsom inflation og valutaudsving (s. 6).
–        Euroens indførelse skulle bidrage til mere stabile forhold for de medlemsstater, der deltager i Den Økonomiske og Monetære
Union (ØMU). Det vil dog også gøre prisforskellene på det europæiske marked mere synlige, og det kunne atter tilskynde grossister
og de enkelte apotekere til at handle over grænserne (s. 8).
–        Det ville være særdeles vanskeligt at fastlægge et passende prisniveau for hele Fællesskabet. Et lavt niveau ville umiddelbart
være til gavn for udgifterne til sygebehandling (i det mindste i de medlemsstater, hvor priserne for tiden er høje), men det
ville føre til en støt tilbagegang i Europas bidrag til de globale F&U-investeringer i lægemidler og i det lange løb munde
ud i en total mangel på investering fra den europæiske økonomis side. Et højt prisniveau ville begrænse adgangen til lægemidler
for forbrugerne og betalingsorganerne i de lande, hvor de økonomiske og sociale forhold gør, at der ikke er råd til at betale
sådanne priser (s. 13).
–        Prisdifferentiering fra lægemiddelvirksomhedernes side afspejler forskelle i betalingsevnen (s. 6).
Disse uddrag vedrørende innovationens betydning og virkningen af henholdsvis parallelhandel og prisdifferentiering for innovation
skal ikke forstås som udtryk for, at de faktiske omstændigheder, som GSK har henvist til, nødvendigvis er korrekte, eller
at de giver et fuldstændigt og udtømmende billede af Kommissionens stilling til dette komplekse spørgsmål. Forholdet er imidlertid,
at de underbygger en del af disse argumenter og den økonomiske analyse i de bevisdokumenter, der er fremlagt til støtte for
dem, hvilket godtgør deres troværdighed og sandsynlighed.
I sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten understregede Kommissionen, at det af meddelelse KOM(1998) 588 endelig udg.,
nævnt ovenfor i præmis 135, ligeledes fremgik, at til trods for store prisforskelle fra den ene medlemsstat til den anden
krævedes tiltag, der gik i retning af overholdelse af principperne for det indre marked, og ikke kunne tjene som begrundelse
for at træffe foranstaltninger, der har til følge, at det fælles marked forbliver opdelt eller opdeles yderligere på nationale
markeder. Kommissionen bemærkede endvidere, at beslutningen var i overensstemmelse med denne betragtning. Dette argument kan
imidlertid ikke godtages. Det forudsætter således, at en aftale, hvorefter patentbeskyttede lægemidler, der dækkes af nationale
sygesikringsordninger, sælges til forskellige priser på forskellige geografiske markeder, afhængig af præferencerne hos den
endelige forbruger, der bærer udgifterne, under ingen omstændigheder kan opnå fritagelse. Dette følger på ingen måde af artikel
81 EF.
For så vidt angår en mere generel økonomisk teori bemærkes, at Kommissionen som bilag til sin replik fremlagde »Executive
Summary« til en undersøgelse af 8. februar 1999 med titlen »The Economic Consequences of the Choice of Regime of Exhaustion
in the Area of Trademarks«, udarbejdet af NERA for Kommissionens generaldirektorat »Det Indre Marked og Finansielle Tjenesteydelser«.
Uddraget, navnlig betragtningerne på s. 5, støtter visse af de analyser, der er indeholdt i de beviser, GSK har fremlagt,
vedrørende den interesse, som en medicinalvarevirksomhed kunne have i at anvende forskellige priser afhængig af, på hvilket
marked lægemidlerne markedsføres, og de endelige forbrugeres særlige præferencer.
Henset til disse omstændigheder kan Kommissionen, som selv fandt, at den ordning med differentierede priser, som blev indført
ved artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser, var udtryk for forskelsbehandling som følge af bestemmelsesstedet for de
pågældende lægemidler (præmis 174), som led i sin undersøgelse i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, ikke – som den har gjort
i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten – hævde, at spørgsmålet ikke er relevant for den undersøgelse, der skal foretages
vedrørende artikel 81, stk. 3, EF. Den kan heller ikke hævde, at GSK ikke har rejst det under den administrative procedure
eller under den foreliggende sag. Med sin gentagne indsigelse mod, at de priser, som pålægges den i Spanien, eksporteres til
Det Forenede Kongerige, henviser GSK navnlig til, at virksomheden har til hensigt at indføre differentierede priser for at
sikre, at dens salg i Det Forenede Kongerige i det hele sker til de priser, som denne medlemsstater tillader GSK at anvende,
og ikke til de priser, som Kongeriget Spanien pålægger virksomheden.
–       Mindre effektivitet som følge af parallelhandel
Det bemærkes, at konklusionen om, at det ikke er godtgjort, at parallelhandel bevirker mindre effektivitet, idet den ændrer
GSK’s innovationskapacitet, støttes på en gennemgang i betragtning 155-161 til beslutningen, som ikke tager hensyn til samtlige
de faktiske omstændigheder og relevante beviser, som GSK har fremlagt, modsat hvad Kommissionen har anført i sine skriftlige
indlæg, og har ikke støtte i overbevisende beviser. Uanset at Kommissionen ikke er forpligtet til at gennemgå samtlige de
argumenter, der gøres gældende, skal den imidlertid i overensstemmelse med den retspraksis, der er henvist til i præmis 236
og 242, foretage en behørig undersøgelse af de relevante argumenter, og om fornødent tilbagevise dem under henvisning til
beviser, der støtter dens egen konklusion.
Samlet betragtet fremgår det af disse argumenter, at det konkurrenceproblem, som GSK stod over for, og den løsning, som den
forestillede sig at anvende, var følgende.
For det første karakteriseres lægemiddelsektoren af betydningen af innovationskonkurrence. F&U er dyr og risikabel. Omkostningerne
hertil er samtidigt faste (afhænger ikke af mængden af solgte lægemidler), fælles (opstår i et tidligere produktions- og distributionsled
og er til dels ikke knyttet til et bestemt lægemiddel) og globale (ikke knyttet til et bestemt land). Omkostningerne finansieres
hyppigere af virksomhedens egne midler end ved lån. De kræver følgelig en optimal indtægtsstrøm. Indtægtsoptimering kan opnås
gennem tilpasning af priserne for lægemidler afhængigt af de endelige forbrugeres præferencer. Prisdifferentiering giver således
mulighed for at opnå dækning for omkostningerne til F&U hos endelige forbrugere, der er rede til at betale for dette. Denne
form for prisdifferentiering, der her forelægges i en forenklet form, betegnes blandt økonomer som »Ramsey Pricing« (Ramsey
priser).
Indførelsen af denne prispraksis inden for lægemiddelsektoren kendetegnes af visse særlige træk. Når lægemidler er patentbeskyttede,
kan priserne særligt i producentens interesse i patentbeskyttelsesperioden fastsættes til et højere niveau end de marginale
omkostninger. Nås disse lægemidler imidlertid refunderes af nationale sygesikringsordninger, må prisen i almenhedens interesse
direkte (priskontrol) eller indirekte (overskudskontrol) fastsættes til et niveau, der ikke ligger væsentligt over de marginale
omkostninger. Forskellen herimellem er udtryk for en præference hos den endelige forbruger, dvs. navnlig den nationale sygesikringsordning.
Hvis denne er relativt følsom over for lægemiddelpriser, er forskellen typisk begrænset; hvis den er relativt ufølsom over
for denne pris, er forskellen typisk væsentlig. Graden af følsomhed afhænger i praksis af forskellige parametre, f.eks. levestandarden
eller de offentlige finanser. Den andel af udgifterne til F&U, som lægemiddelproducenterne får dækket, varierer følgelig fra
den ene medlemsstat til den anden, afhængig af de indtægter, som de gældende priser giver mulighed for at opnå. I det foreliggende
tilfælde kan GSK som følge af den gældende ordning således få de globale, fælles omkostninger til F&U dækket i Det Forenede
Kongerige.
For det tredje bevirker parallelhandel et ukendt, men klart fald i disse indtægter. Denne praksis, der blandt økonomer er
kendt som »free riding« (snylteri), kendetegnes af, at mellemhandleren opgiver den rolle, han traditionelt har inden for værdikæden,
for at blive arbitragør og herigennem opnå en større del af fortjenesten. Legitimiteten af denne formueforskydning fra producenten
til mellemhandleren er ikke i sig selv konkurrenceretligt interessant, idet dette aspekt alene beskæftiger sig med betydningen
for den endelige forbrugers velfærd. For så vidt som mellemhandleren deltager i mærkekonkurrence, kan parallelhandelen have
en konkurrencefremmende virkning. Inden for lægemiddelsektoren fremtræder denne aktivitet imidlertid også i et særligt lys,
idet den ikke indebærer nogen klar fordel for den endelige forbruger.
For det fjerde søger artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser at optimere indtægterne og at neutralisere parallelhandelen.
Den begrænser den mulighed, som GW’s grossister tidligere havde, for at sælge lægemidler, som de havde indkøbt til den pris,
der var fastsat med henblik på refusion fra den spanske sygesikringsordning, uden for Spanien. Den giver således mulighed
for salg i andre medlemsstater til den pris, der er fastsat med henblik på refusion fra den pågældende nationale sygesikringsordning.
Overskudssikring for producenten vil sandsynligvis medføre øget effektivitet i forhold til den situation, hvor avancen deles
med mellemhandleren, fordi en fornuftig producent, som kan garantere rentabiliteten af sine innovationer, og som er aktiv
inden for en sektor, hvor der typisk er en skarp konkurrence inden for udvikling, har al mulig interesse i at geninvestere
i hvert fald en del af sin yderligere avance i udvikling.
Det fremgår imidlertid af selve opbygningen af betragtning 155-161 til beslutningen, at Kommissionen, efter at have anerkendt
betydningen af konkurrence på udvikling inden for den pågældende sektor, undlod at foretage en indgående undersøgelse af de
faktiske omstændigheder og de beviser, som GSK havde fremlagt, vedrørende karakteren af investeringer i F&U, de særlige kendetegn
ved finansiering inden for F&U, finansieringskapaciteten inden for F&U, parallelhandelens betydning for F&U samt gældende
lovgivning, men begrænsede sig, som det fremgår af betragtning 155 til beslutningen til bemærkninger, der mildt sagt er ufuldstændige
og, som GSK med rette har gjort gældende, er lidet relevante eller overbevisende.
En sådan undladelse er særligt alvorlig, når Kommissionen skal tage stilling til, om betingelserne for anvendelse af artikel
81, stk. 3, EF er opfyldt inden for en retlig og økonomisk sammenhæng, der som lægemiddelsektoren kendetegnes ved, at konkurrencen
er fordrejet som følge af nationale ordninger. Denne omstændighed forpligter Kommissionen til særligt omhyggeligt at undersøge
de argumenter og beviser, som den, der påberåber sig artikel 81, stk. 3, EF, har gjort gældende.
Første punktum i betragtning 157 til beslutningen, der vedrører de faktorer, der begrunder beslutninger om F&U, støttes således
på en af de økonomiske undersøgelser, der er indeholdt i sagens akter, men gengiver denne ufuldstændigt og lidet overbevisende.
Det fremgår ganske vist af undersøgelsen, at parallelhandel ikke er hoveddrivkraften bag beslutninger om F&U. Det tilføjes
imidlertid umiddelbart efter i andet punktum i samme betragtning, at beslutningerne navnlig træffes under hensyn til det generelle
overskud eller produkternes forventede rentabilitet i forhold til F&U-omkostningerne. Der er herved tale om faktorer, som
parallelhandelen ifølge GSK har en negativ indflydelse på, hvilket Kommissionen anerkender i betragtningens tredje punktum.
Når henses til de beviser, der er fremlagt til støtte herfor, kan Kommissionen ikke under disse omstændigheder undlade at
uddybe sin undersøgelse i denne henseende.
Den resterende del af betragtning 157 til beslutningen, der blot indeholder en henvisning til GSK’s mulige reaktioner på den
lavere effektivitet, som parallelhandelen kan forårsage, nemlig ved at skære i andre budgetposter eller at anvende en del
af virksomhedens store overskud, træder ikke i stedet for en stillingtagen til argumenterne om, at GSK har al mulig interesse
i at investere i F&U som følge af den stærke konkurrence inden for mærker, som støttes på innovation, og ikke har mulighed
for at opnå den fulde fordel af denne investering med henblik på geninvestering i F&U som følge af parallelhandel. Den tager
endvidere heller ikke hensyn til GSK’s argumenter om, at dets overskud skal tages med forbehold, idet der skal tages hensyn
til opgørelsesmetoden.
Henset til disse omstændigheder kan korrelationsgraden mellem parallelhandel og F&U ikke vurderes uden en mere dybtgående
undersøgelse, og en lapidarisk konklusion om, at det ikke er bevist, at der er årsagsforbindelse mellem parallelhandel (eller
en begrænsning af denne) og F&U, således som det fremgår af betragtning 151, 154, 155 og 159 til beslutningen, kan ikke anses
for tilstrækkelig.
Da Kommissionen i sine skriftlige indlæg drog fordel af, at formuleringen af betragtning 169 til beslutningen er tvetydig,
som forklaring på, at GSK heller ikke havde bevist, at der ikke blot var en sammenhæng mellem artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
og den højere effektivitet, der forventedes opnået som følge af denne bestemmelse, men en direkte sammenhæng mellem disse
to faktorer, bemærkes, at dette argument, der senest blev fremført under retsmødet, ikke kan godtages. En sådan sondring findes
ikke i betragtning 155-161 til beslutningen, som betragtning 169 henviser til, idet disse betragtninger uforbeholdent konkluderer,
at der ikke findes nogen sammenhæng mellem de almindelige salgsbetingelser og bidrag til tekniske fremskridt. Sondringen findes
heller ikke i artikel 81, stk. 3, EF, der tillader, at der meddeles fritagelse for aftaler, der fremmer effektiviteten, men
ikke sondrer mellem, om der er tale om en direkte eller en indirekte virkning, og principielt kan man ikke indføre sondringer,
som ikke findes i traktaten (dommen i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 110, s. 251). I overensstemmelse
med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 247 og 248, skal enhver fordel, der indebærer øget effektivitet, derfor
tages i betragtning, såfremt fordelene er mærkbare og objektive, og de er tilstrækkeligt dokumenteret.
–       Omfanget af den lavere effektivitet som følge af parallelhandelen
Det bemærkes, at den subsidiære konklusion, hvorefter det i hvert fald ikke er godtgjort, at parallelhandel bevirker mindre
effektivitet, idet den ændrer GSK’s innovationskapacitet, ikke er overbevisende underbygget, og at den undersøgelse, som den
bygger på, som er indeholdt i betragtning 159 og 162-168 til beslutningen, ikke tager hensyn til samtlige relevante omstændigheder,
der er blevet gjort gældende i denne henseende. Det fremgår navnlig af denne undersøgelse, at GSK’s påståede effektivitetstab
er begrænset, dels ud fra en tidsmæssig betragtning, idet det ifølge betragtning 162 og 163 til beslutningen i mindre grad
skyldes prisforskelle som følge af forskellige ordninger i Fællesskabets medlemsstater, end valutaudsving i perioden 1996-1998,
jf. betragtning 164-166 til beslutningen. Det fremgår ligeledes af betragtning 167-169 til beslutningen, at undersøgelsen
er begrænset i materiel henseende.
Uanset den omstændighed, at de spanske priser ifølge betragtning 162 og 163 til beslutningen ikke er mærkbart lavere end gennemsnittet
inden for Fællesskabet, og relevansen heraf følgelig er begrænset, for så vidt som de nationale priser ligger på strukturelt
forskellige niveauer som følge af medlemsstaternes lovgivningskompetence inden for dette område, og at et argument, der henviser
til et hypotetisk fællesskabsgennemsnit, følgelig ikke ud fra en økonomisk betragtning forekommer åbenbart tilfredsstillende,
bemærkes, at Kommissionen ifølge betragtning 164 og 165 til beslutningen uden en seriøs undersøgelse endeligt konkluderede,
at den parallelhandel, der fandt sted mellem Spanien og Det Forenede Kongerige i tidsrummet mellem 1996 og 1998, var punktuel
og begrænset.
Det fremgår af GSK’s skriftlige indlæg, at virksomheden ikke bestrider, at valutakursudsvingene, navnlig de spekulative ændringer
over for GBP hen mod EMU’s slutfase, i tidsrummet mellem 1996 og 1998, gav anledning til en konjunkturbestemt parallelhandel
med lægemidler, som GW markedsførte i Spanien. GSK hævder imidlertid, at denne konjunkturbestemte betydning, uanset hvor åbenbar
den er, alene er en skærpende omstændighed, idet parallelhandel – uden hensyn til kursudsving – er relateret til den omstændighed,
at der sideløbende findes forskellige nationale ordninger, hvilket fører til strukturelt forskellige priser i Fællesskabets
medlemsstater.
Denne argumentation er relevant, og de beviser, som den støttes på, underbygges såvel af meddelelse KOM(1998) 588 endelig
udg., nævnt ovenfor i præmis 264, som af selve beslutningen. Det fremgår således af betragtning 31, 32 og 53 til beslutningen,
at kursudsving, der ifølge deres natur har en cyklisk indflydelse på parallelhandelen, er en afgørende faktor for et fænomen,
der strukturelt kan forklares med, at der findes forskellige priser for samme produkt i de forskellige EF-medlemsstater.
Dette var ikke i sig tilstrækkeligt til at afholde Kommissionen fra at antage, at parallelhandel mellem Kongeriget Spanien
og Det Forenede Kongerige i tidsrummet mellem 1996 og 1998 var et særligt tilfælde, der navnlig skyldtes opskrivningen af
GBP i forhold til den spanske peseta (ESP).
Det talmateriale, som Kommissionen har anført, er imidlertid for uklart til overbevisende at kunne begrunde denne konklusion.
Ifølge beslutningen blev GBP opskrevet med 30% i forhold til ESP i perioden fra oktober 1996 til april 1998. I denne periode
var andelen af parallelimport fra Spanien af den samlede mængde af parallelimporter til Det Forenede Kongerige kvantitativt
stabil (ca. 40%), mens værdien af disse parallelimporter steg (ca. 20 mio. GBP i 1996 mod ca. 42 mio. GBP i 1998). Som Kommissionen
har anført, senest i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten, godtgør dette, at opskrivningen af GBP gav anledning til
en strøm af parallelimporter fra andre medlemsstater. Dette bekræfter imidlertid samtidig, at hovedparten (ca. 40%) af de
parallelimporter, der havde Det Forenede Kongerige som mål, stammede fra Spanien, såvel før som efter opskrivningen af GBP,
mens den resterende del var fordelt mellem de øvrige kildemedlemsstater. Det er derfor ikke et fyldestgørende svar på GSK’s
argumentation om, at problemet med parallelhandel fra Spanien oprindeligt skyldtes strukturelle årsager, selv om opskrivningen
af GBP utvivlsomt forværrede denne.
Det argument, som Kommissionen har anført i sine svar på skriftlige spørgsmål fra Retten om, at stigningen i parallelhandel
fra Spanien i tidsrummet mellem 1996 og 1998 skyldtes, at den overgangsperiode, der var fastsat i artikel 47 og 209 i tiltrædelsesakten
vedrørende Kongeriget Spanien – i hvilken periode indehaveren af et patent kunne påberåbe sig den ret, som patentet giver,
med henblik på at forhindre indførsel af lægemidler, som er bragt i omsætning af ham selv eller med hans samtykke i Spanien
– udløb den 6. oktober 1995, ændrer ikke denne konklusion, for så vidt som den åbenbart ikke angår perioden efter anmeldelsen,
som GSK’s argumentation vedrører.
Det fremgår endelig af betragtning 15, 18 og 55 til beslutningen, at GSK under den administrative procedure havde påpeget,
at otte lægemidler i særlig grad blev berørt af parallelhandelen, uanset at de almindelige salgsbetingelser fandt anvendelse
på 82 lægemidler. Det fremgår af betragtning 22 og 35 til beslutningen, at GSK ligeledes havde anført, at de almindelige salgsbetingelser,
der fandt anvendelse uanset de eksporterede lægemidlers endelige destination, navnlig tog sigte på parallelhandel mellem Spanien
og Det Forenede Kongerige. Det talmateriale, som GSK meddelte Kommissionen, angik derfor i særlig grad, men ikke udelukkende,
for det første prisforskellene mellem Spanien og Det Forenede Kongerige, for det andet parallelhandel vedrørende Becloforte,
Beconase, Becotide, Flixotide, Imigran, Lamictal, Serevent og Ventolin mellem Spanien og Det Forenede Kongerige i tidsrummet
mellem 1996 og 1998, og for det tredje den betydning, som parallelhandel ifølge GSK havde på virksomhedens indtægter og F&U-budget.
Disse tal er nævnt i betragtning 55, 59-67, 70, 83, 92, 98 og 99 til beslutningen.
Ifølge betragtning 70 og 71 til beslutningen understregede GSK i øvrigt, at parallelhandelen foregik uden om de formelle og
kontrollerede distributionskanaler, og tilføjede, at de tal, selskabet havde oplyst til Kommissionen, var udtryk for et skøn,
som måske ikke var pålideligt, men som det ikke kunne præcisere yderligere. Disse faktiske omstændigheder, som tillige fremgår
af replikken, er ikke blevet bestridt.
GSK har med rette hævdet, at disse tal – bortset fra at de ikke er uanseelige – skal betragtes som udtryk for, at der ikke
er tale om et punktuelt og begrænset effektivitetstab, men om et mere generelt, vedvarende tab.
Med hensyn til det første aspekt bemærkes, at Kommissionen ved sin undersøgelse af, om artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
kunne ses som udtryk for en hindring, samtidig med at den, som det fremgår af betragtning 18, 56, 57 og 69 til beslutningen,
anerkendte at koncentrere sig om de otte lægemidler, der særligt var berørt af parallelhandelen mellem Spanien og Det Forenede
Kongerige, ligeledes tog hensyn til netværkseffekten af parallelhandel med andre lægemidler, nemlig mellem Spanien og andre
medlemsstater, hvilket fremgår af betragtning 72-75, 117, 126, 140 og 144 til beslutningen. Ifølge betragtning 133 til beslutningen
er det netop netværkseffekten, der bevirker, at en konkurrencebegrænsning, der ville have været marginal i Det Forenede Kongerige
alene, blev betragtelig. Kommissionen har imidlertid ikke forklaret, hvorfor den anlagde en anden betragtning under sin behandling
af spørgsmålet om, hvorvidt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kunne indebære en fordel, og udelukkende koncentrere
sig om de data, som den havde fået oplyst af GSK, i betragtning af de vanskeligheder, der er forbundet med at opnå vished
om parallelhandelen, samt den omstændighed, at den accepterede at betragte de data, som GSK havde forelagt, som eksempler.
For så vidt angår det andet aspekt bemærkes, at parallelhandel er et fænomen, der kan strække sig ud over det korte tidsrum,
som Kommissionen har taget hensyn til, ikke alene som følge af de varige prisforskelle, som muliggør den, men også som følge
af den cykliske karakter af kursudsving, for så vidt som disse fortsat findes. Kommissionen er ifølge meddelelse KOM(1998)
588 endelig udg., nævnt ovenfor i præmis 135, enig heri. I sit svarskrift indrømmede Kommissionen endvidere, at valutaudsving
fortsat er en realitet for de medlemsstater, der ikke tilsluttede sig tredje fase af ØMU i 1999, hvortil Det Forenede Kongerige
netop hører.
I denne kontekst er de taleksempler, som GSK har oplyst, udtryk for en tendens. Det spørgsmål, som Kommissionen rejste i betragtning
168 til beslutningen, nemlig om de tal, som GSK havde oplyst vedrørende tab af bruttoindtægter i 1998, kunne være overdrevne,
rejser ikke tvivl om denne konklusion. Det tal, der blev oplyst den 14. december 1998 og den 14. februar 2000, er fortsat
højere end tallet for de to forudgående år, som det fremgår af betragtning 67 til beslutningen. Endvidere er GSK’s forklaring
om, at det tidligere – den 28. juli 1998 – oplyste tal var et skøn, mens det tal, der blev oplyst i december 1998 og i februar
2000, var reelt og skyldtes den omstændighed, at de almindelige salgsbetingelser, som det fremgår af betragtning 19, 23, 26,
64, 67 og 168 til beslutningen, havde fundet anvendelse fra foråret til efteråret 1998, tilstrækkeligt troværdig til at kræve
en seriøs undersøgelse.
–       Øget effektivitet som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
Det bemærkes, som GSK med rette har gjort gældende, at Kommissionen hverken foretog en seriøs undersøgelse af de faktiske
argumenter eller de beviser, der blev påberåbt til støtte herfor, vedrørende ikke ulemperne, men fordelene ved parallelhandel
som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
Henset dels til opbygningen af GSK’s argumentation, dels til diskussionen af denne under den administrative procedure, kunne
beslutningen ikke undlade først og fremmest en undersøgelse af, om parallelhandelen bevirkede et effektivitetstab for lægemiddelindustrien
i almindelighed, og for GSK i særdeleshed. Kun for det tilfælde, at dette ikke var blevet bestridt, kunne Kommissionen med
rette have undladt en sådan undersøgelse (jf. analogt dommen i sagen Companie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt
ovenfor i præmis 248, præmis 345).
En sammenligning mellem de beviser, som GSK havde fremlagt, og andre beviser, som Kommissionen henviste til i beslutningen,
viser imidlertid klart, at parallelhandelens betydning for konkurrencen inden for lægemiddelsektoren ikke er entydig, idet
den effektivitetsgevinst, den kan bevirke for konkurrence inden for mærket – der har begrænset betydning som følge af de bestemmelser,
der finder anvendelse – skal sammenholdes med det effektivitetstab, den kan bevirke for konkurrencen mellem mærker, hvilket
er af central betydning.
Under disse betingelser kunne Kommissionen dernæst ikke undlade at undersøge, om artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
kunne give mulighed for en genopretning af GSK’s innovationskapacitet og således bevirke en øget effektivitet for konkurrencen
mellem mærker.
Dette var i øvrigt selve kernepunktet i den fremtidsanalyse, som Kommissionen skulle foretage som svar på GSK’s anmodning
om fritagelse. Fast retspraksis kræver således, som anført ovenfor i præmis 247, at det fastslås, om en aftale, der er forbudt,
fordi den medfører ulemper for konkurrencen (artikel 81, stk. 1, EF), medfører en fordel, der kan opveje denne (artikel 81,
stk. 3, EF).
Det påhvilede således Kommissionen at undersøge GSK’s argumenter vedrørende de fordele, der fulgte af artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser. I denne henseende anføres det i betragtning 156 til beslutningen, der er den eneste betragtning, der kan
godtgøre en sådan undersøgelse, navnlig:
»Medicinalfirmaerne beslutter selv, hvor store midler de vil afsætte til investeringer i F&U. Besparelser, der eventuelt kunne
opnås ved at forhindre parallelhandel, ville derfor ikke automatisk føre til større F&U-investeringer. Man kunne forestille
sig, at sådanne besparelser blot ville indgå i selskabets overskud. Det er klart, at alene skabelse af større overskud ikke
kan begrunde en fritagelse. GSK’s argument i den henseende betyder, at den første betingelse for [anvendelse af artikel 81,
stk. 3, EF] ville være opfyldt for alle aftaler, der kunne siges at bidrage til øgede indtægter for et firma, der har F&U-aktiviteter.
[Denne betingelse] ville [således] være meningsløs [...]«
GSK har imidlertid ikke hævdet, at opnåelsen af yderligere overskud i sig selv ville kunne begrunde en fritagelse. Virksomheden
har derimod gjort gældende, at parallelhandelen var til hinder for at opnå det overskud, der var nødvendigt for en optimal
finansiering af F&U, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser gav virksomheden mulighed for at øge sine indtægter, og
at den i betragtning af den skarpe konkurrence mellem mærker, den centrale betydning af innovation inden for denne konkurrence
og finansieringsformen for F&U havde al mulig interesse i at investere en del af dette overskud i F&U for at overhale sine
konkurrenter og ikke blive overhalet af dem. GSK gjorde med andre ord gældende, at de almindelige salgsbetingelser skulle
meddeles fritagelse, idet de ikke alene umiddelbart ville bevirke en forøgelse af dets indtægter, men navnlig som en afledt
virkning betyde, at virksomheden kunne forøge sin innovationskapacitet. GSK har i øvrigt – hvilket virksomheden gentog under
retsmødet – anført, at denne fordel kunne sammenlignes med, at forøgelsen ikke var udtryk for en fordel, såfremt den blev
opnået af de parallelhandlende, idet disse ikke var nødt til at konkurrere direkte indbyrdes, men kunne nøjes med at reducere
priserne så meget, at de tiltrak de detailhandlende, og følgelig selv kunne beholde størstedelen af de yderligere indtægter.
Kommissionen kunne ikke uden videre, som i betragtning 156 til beslutningen, begrænse sig til at afvise disse argumenter under
henvisning til, at den fordel, som GSK havde beskrevet, ikke nødvendigvis ville blive opnået, men skulle ifølge retspraksis
som led i en fremtidsanalyse så konkret som muligt have undersøgt, om det under de foreliggende omstændigheder og i betragtning
af de beviser, som den havde fået forelagt, var mere sandsynligt, at de fordele, som GSK havde beskrevet, ville blive opnået,
eller om det derimod ikke var tilfældet (dommen i sagen Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor
i præmis 248, præmis 365). Den kunne ikke, som senest under retsmødet, bindende og uimodsagt lægge til grund, at de faktiske
omstændigheder og beviser, som GSK havde fremlagt, skulle anses for hypotetiske.
Adspurgt under retsmødet medgav Kommissionen i øvrigt flere gange, at det var rimeligt at argumentere under henvisning til
sandsynlighed, idet den dog tilføjede, at det i denne forbindelse var nødvendigt at være nøjagtig, og særligt gjorde gældende,
at det i betragtning af de beviser, som GSK havde fremlagt i det foreliggende tilfælde, navnlig de talmæssige oplysninger,
som den havde indsamlet, forekom mere sandsynligt, at den anførte fordel ikke ville blive opnået. Denne begrundelse fremgår
imidlertid ikke af beslutningen.
Det følger således af det anførte, at det er en mangel ved beslutningen, at der ikke er foretaget en undersøgelse, idet Kommissionen
ikke tog fornødent hensyn til samtlige de faktiske omstændigheder og beviser, som i relevant omfang var blevet fremlagt af
GSK, og ikke tilbageviste visse af disse argumenter, uanset at de var tilstrækkeligt relevante og underbyggede til at kræve
en stillingtagen, og idet dens konklusion om, dels at parallelhandel kunne bevirke et effektivitetstab, da den mærkbart ændrede
GSK’s innovationskapacitet, dels at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser kunne give mulighed for at opnå en effektivitetsforøgelse
gennem en forbedring af denne, ikke var tilstrækkeligt begrundet.
Afvejningen
Efter at Kommissionen havde afsluttet sin gennemgang af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK havde henvist til,
og fundet, at de ikke godtgjorde, at der var tale om en mærkbar objektiv fordel, foretog den ikke en kompleks vurdering (jf.
ovenfor, præmis 241), som ville have omfattet en afvejning af denne fordel i forhold til den begrænsning for konkurrencen,
som var blevet fastslået i den del af beslutningen, der vedrørte anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, som den flere gange
understregede under retsmødet.
Ifølge betragtning 151 til beslutningen fandt Kommissionen således ikke, at GSK havde godtgjort, at artikel 4 i de almindelige
salgsbetingelser ville indebære sådanne fordele, og det fremgår af betragtning 152 til beslutningen, at der ikke i denne situation
er behov for en afvejning af fordele og ulemper, og tilføjede, at hvis Kommissionen under alle omstændigheder skulle foretage
en sådan afvejning, ville de positive følger af denne bestemmelse blive opvejet af de negative følger.
Det fremgår af de forudgående præmisser, at Kommissionens konklusion, hvorefter det ikke var godtgjort, at der var tale om
en mærkbar økonomisk fordel, led af en mangel, idet der ikke var foretaget en behørig undersøgelse (jf. præmis 303). Kommissionens
konklusion, hvorefter artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser begrænser konkurrencen, er alene begrundet, for så vidt
som det heri antages, at bestemmelsen bevirker, at de endelige forbrugere af lægemidler, der dækkes af en national sygesikringsordning,
ikke opnåede den pris- og omkostningsfordel, de ville have opnået, såfremt de spanske grossister deltog i konkurrencen inden
for mærket på de nationale markeder, der er målet for parallelhandelen fra Spanien (jf. ovenfor, præmis 147, 190 og 194).
Kommissionens konklusion, hvorefter det ikke er fornødent at foretage en afvejning, som under alle omstændigheder ville føre
til, at den fordel, som følger af artikel 4, ikke opvejer den begrænsning, som den indebærer for konkurrencen, kan følgelig
ikke tiltrædes. Det påhvilede for det første Kommissionen at foretage en behørig undersøgelse af de faktiske omstændigheder
og beviser, som GSK havde henvist til, for at være i stand til at foretage en kompleks vurdering, som dernæst indebar en afvejning
af de ulemper og fordele, der fulgte af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser.
Konklusion
For så vidt angår bidrag til fremme af den tekniske udvikling følger det af det anførte, at Kommissionen ikke gyldigt kunne
konkludere, at GSK ikke havde godtgjort, at den første betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF var opfyldt. Herefter
er det ikke fornødent at undersøge GSK’s argumenter om, at der var tale om bidrag til forbedring af distributionen af lægemidler.
c)     Bevis for virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser samt at konkurrencen ikke
udelukkes
Som allerede anført (ovenfor, præmis 237-239), fremgår det af beslutningen samt af indlæg i retsmødet, at Kommissionens summariske
konklusion vedrørende virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser og den omstændighed,
at konkurrencen ikke udelukkes, bygger på konklusionen om øget effektivitet.
Da sidstnævnte konklusion er retsstridig, for så vidt som den vedrører bidrag til fremme af den tekniske udvikling, er de
konklusioner, der støttes på denne, ugyldige.
Henset til, at Kommissionen under sin behandling af spørgsmålet om, hvorvidt artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser udelukkede
konkurrencen for en betragtelig del af produkterne, i betragtning 188 til beslutningen tilføjede, at GSK under alle omstændigheder
for en række af de førende produkter, der er omfattet af de almindelige salgsbetingelser (f.eks. Zofran, Flixonase, Zovirax
og Imigran), havde betydelige markedsandele i en eller flere medlemsstater, skal denne vurdering efterprøves nærmere.
Det bemærkes, at Kommissionen under retsmødet indrømmede, at den ikke i realiteten havde taget stilling til GSK’s markedsposition
og tilføjede, at det ville have været nødvendigt at foretage yderligere undersøgelser for at vurdere dette spørgsmål.
Henset til den særlige retlige og økonomiske sammenhæng, som den sektor, undersøgelsen angår, indgår i, er det åbenbart, at
besiddelsen af betydelige markedsandele, som i øvrigt kun gælder visse af produkterne, som Kommissionen alene nævnte fire
eksempler på, helt åbenbart ikke i sig selv giver mulighed for overbevisende at konkludere, at konkurrencen er udelukket for
en betragtelig del af de omhandlede produkter.
Uanset spørgsmålet om, hvorledes det relevante produktmarked skal afgrænses, hvilket er omtvistet mellem parterne, har GSK
dels under den administrative procedure, dels i sine skriftlige indlæg, henvist til flere faktorer, som udelukker en sådan
automatisk konklusion.
Navnlig er det argument, som GSK har gjort gældende, og som er nævnt i betragtning 188 til beslutningen, hvori der henvises
til dens betragtning 104, ikke så irrelevant, at Kommissionen kunne undlade at foretage en vurdering, særligt med henblik
på den fjerde betingelse for anvendelse af artikel 81, stk. 3, EF. Den omstændighed, at artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
kunne være til hinder for det begrænsede pres, som eventuelt findes som følge af parallelhandel fra Spanien, på pris og lægemiddeludgifter
på de geografiske markeder, der er destination, skal sammenholdes med de faktiske omstændigheder, som GSK har henvist til,
og som ikke bestrides af Kommissionen, hvorefter konkurrencen inden for innovation er meget skarp inden for denne sektor,
og konkurrencen på priser findes i en anden form, uanset at den som følge af lovgivningen først viser sig, efter at patentbeskyttelsesperioden
er udløbet, og producenterne af generiske lægemidler kommer ind på markedet. Under disse omstændigheder skulle der i overensstemmelse
med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 109, endvidere have være taget stilling til, hvilken konkurrenceform der
skulle have haft forrang for at tilgodese målsætningen om en effektiv konkurrence ifølge artikel 3, stk. 1, litra g), EF og
artikel 81 EF.
4.     Konklusion
Det følger af det anførte, at anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF skal tages til følge, og at der således
skal gives GSK medhold i påstanden om annullation af beslutningens artikel 2, uden at det er fornødent at undersøge anbringendet
om, at proportionalitetsprincippet er tilsidesat.
Det følger heraf, at beslutningen skal annulleres, for så vidt som det i artikel 2 bestemmes, at GSK’s anmodning om fritagelse
afvises.
Da det ikke kan udelukkes, at artikel 81, stk. 1, EF i henhold til artikel 81, stk. 3, EF ikke kan finde anvendelse på artikel
4 i GSK’s almindelige salgsbetingelser, følger det i konsekvens heraf, at beslutningen ligeledes skal annulleres, for så vidt
som den ifølge artikel 3 pålægger GSK øjeblikkeligt at bringe overtrædelsen til ophør, hvis dette ikke allerede er sket, og
ifølge artikel 4 at underrette Kommissionen om, hvilke foranstaltninger der er truffet for at bringe overtrædelsen til ophør.
I henhold til artikel 233, stk. 1, EF har Kommissionen pligt til at gennemføre de til nærværende doms opfyldelse nødvendige
foranstaltninger.
Uanset at den i forordning nr. 17 omhandlede anmeldelsesprocedure i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december
2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT 2003 L 1, s. 1) ikke længere er gældende,
påhviler det, henset til den delvise annullation af beslutningen, Kommissionen med tilbagevirkende kraft at tage stilling
til anmodningen om fritagelse, for så vidt denne stadig opretholdes, hvorved tidspunktet for fremsættelse af anmodningen skal
lægges til grund (jf. i samme retning Rettens dom af 2.5.2006, sag T-328/03, O
(Germany) mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 47 og 48).

Sagens omkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, andet afsnit, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger,
hvis der er nedlagt påstand herom.
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme,
at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
I det foreliggende tilfælde har GSK ikke fået medhold i sin påstand om annullation af beslutningens artikel 1. Kommissionen,
støttet af intervenienterne, har ikke fået medhold i sin påstand om frifindelse.
Henset hertil skal sagens omkostninger fordeles. GSK bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af Kommissionens
omkostninger, herunder omkostningerne forbundet med interventionerne. Kommissionen bærer halvdelen af sine egne omkostninger
og betaler halvdelen af GSK’s omkostninger, herunder omkostningerne forbundet med interventionerne. Intervenienterne bærer
hver især deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling)
1)
Artikel 2, 3 og 4 i Kommissionens beslutning 2001/791/EF af 8. maj 2001 om en procedure efter EF-traktatens artikel 81 (sag
IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (anmeldelse), IV/36.997/F3 Aseprofar og Fedifar (klage), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klage), IV/37.138/F3
BAI (klage) og IV/37.380/F3 EAEPC (klage)) annulleres.
2)
I øvrigt frifindes Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.
3)
GlaxoSmithKline Services Unlimited bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af Kommissionens omkostninger,
herunder omkostningerne forbundet med interventionerne.
4)
Kommissionen bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af GlaxoSmithKline Services’ omkostninger, herunder
omkostningerne forbundet med interventionerne.
5)
Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar), Bundesverband der Arzneimittel-Importeure e.V.,
European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) og Spain Pharma SA bærer hver især deres egne omkostninger.
Legal
Lindh
Wiszniewska-Białecka
Vadapalas

Moavero Milanesi
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. september 2006.
E. Coulon

H. Legal
Justitssekretær

Afdelingsformand
Indhold
Retsforskrifter og sagens faktiske omstændigheder
Fællesskabsretten
Spansk ret
Sagens baggrund
Retsforhandlinger
Parternes påstande
Retlige bemærkninger
I –  Anbringenderne vedrørende annullation af beslutningens artikel 1
A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
1.  Parternes argumenter
2.  Rettens bemærkninger
B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF
1.  Indledende bemærkninger
2.  Om der foreligger en aftale mellem virksomheder
a)  Beslutningens indhold
b)  Parternes argumenter
c)  Rettens bemærkninger
Uafhængig viljesakt
Samstemmende vilje
3.  Om der foreligger konkurrencebegrænsning
a)  Beslutningens indhold
b)  Parternes argumenter
c)  Rettens bemærkninger
Konkurrencesituationen inden indførelsen af de almindelige salgsbetingelsers artikel 4
Konkurrencebegrænsning som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
–  Konkurrencebegrænsende formål
–  Konkurrencebegrænsende virkning
4.  Konklusion
C –  Anbringendet om magtfordrejning som følge af manglende overholdelse af subsidiaritetsprincippet og tilsidesættelse af
artikel 43 EF
1.  Parternes argumenter
2.  Rettens bemærkninger
II –  Anbringenderne om annullation af beslutningens artikel 2
A –  Anbringendet om utilstrækkelig begrundelse
1.  Parternes argumenter
2.  Rettens bemærkninger
B –  Anbringendet om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 3, EF
1.  Beslutningens indhold
2.  Parternes argumenter
3.  Rettens bemærkninger
a)  Indledende betragtninger
b)  Bevis for øget effektivitet
Tilstedeværelsen af en mærkbar objektiv fordel
–  Relevansen af de faktiske omstændigheder og beviser, som GSK har fremlagt
–  Mindre effektivitet som følge af parallelhandel
–  Omfanget af den lavere effektivitet som følge af parallelhandelen
–  Øget effektivitet som følge af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser
Afvejningen
Konklusion
c)  Bevis for virkningen for forbrugeren, nødvendigheden af artikel 4 i de almindelige salgsbetingelser samt at konkurrencen
ikke udelukkes
4.  Konklusion
Sagens omkostninger
*
Processprog: engelsk.