CELEX: 62002CJ0047
Arbejdskraftens frie bevægelighed
artikel 39, stk. 4, EF
ansættelse i den offentlige administration
kaptajner på fiskerfartøjer
udøvelse af offentlig myndighed om bord
stillinger forbeholdt flagstatens statsborgere

Ved kendelse af 31. januar 2002, indgået til Domstolen den 19. februar 2002, har Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
i medfør af artikel 234 EF forelagt et præjudicielt spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF.
Spørgsmålet er blevet rejst under en sag mellem på den ene side Albert Anker, Klaas Ras og Alvertus Snoek, der er nederlandske
statsborgere, og på den anden side Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord om adgangen til ansættelse som kaptajn på fiskerfartøjer,
der sejler under tysk flag.
Relevante retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
Artikel 39 EF har følgende ordlyd:
»1. Arbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Fællesskabet.
2. Den forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere,
for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår.
3. Med forbehold af de begrænsninger, der retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og
den offentlige sundhed, indebærer den retten til:
a)
at søge faktisk tilbudte stillinger
b)
frit at bevæge sig inden for medlemsstaternes område i dette øjemed
c)
at tage ophold i en af medlemsstaterne for der at have beskæftigelse i henhold til de ved lov eller administrativt fastsatte
bestemmelser, der gælder for indenlandske arbejdstageres beskæftigelse
d)
at blive boende på en medlemsstats område på de af Kommissionen ved gennemførelsesforordninger fastsatte vilkår efter at have
haft ansættelse der.
4. Bestemmelserne i denne artikel gælder ikke for ansættelser i den offentlige administration.«
Internationale bestemmelser
De Forenede Nationers havretskonvention, undertegnet i Montego Bay den 10. december 1982, indeholder i kapitel VII med overskriften
»Det åbne hav«, afsnit I, »Almindelige bestemmelser«, der omfatter artikel 86-115, almindelige bestemmelser om sejlads på
det åbne hav.
Konventionens artikel 91, stk. 1, artikel 92, stk. 1, artikel 94, stk. 1-3, og artikel 97, stk. 1 og 2, bestemmer bl.a. følgende:
»Artikel 91
Skibes nationalitet
1. Enhver stat skal fastsætte betingelserne for at give skibe sin nationalitet, for registrering af skibe på sit territorium
samt for retten til at føre sit flag. Skibe har den stats nationalitet, hvis flag de er berettiget til at føre. Der skal være
en ægte forbindelse mellem staten og skibet.
[...]
Artikel 92
Skibes status
1. Skibe er kun berettiget til at sejle under én stats flag, og bortset fra de undtagelsestilfælde, som udtrykkeligt er hjemlet
ved internationale overenskomster eller i denne konvention, er de på det åbne hav alene undergivet denne stats jurisdiktion.
[...]
[...]
Artikel 94
Flagstatens pligter
1. Enhver stat skal effektivt udøve sin jurisdiktion og kontrol i administrative, tekniske og sociale anliggender over skibe,
som fører dens flag.
2. I særdeleshed skal enhver stat:
[...]
b)
udøve jurisdiktion i henhold til sit interne retssystem over ethvert skib, som fører dens flag, og over dets kaptajn, officerer
og besætning med hensyn til administrative, tekniske og sociale anliggender, som vedrører skibet.
3. Enhver stat skal for skibe, som fører dens flag, træffe de foranstaltninger, som er nødvendige for sikkerheden på havet,
[...]
[...]
Artikel 97
Strafferetlig jurisdiktion i sager om sammenstød eller noget andet navigationsuheld
1. I tilfælde af sammenstød eller noget andet navigationsuheld i forbindelse med et skibs sejlads på det åbne hav, hvorved
kaptajnen eller noget andet medlem af skibets besætning pådrager sig strafferetligt eller disciplinært ansvar, kan der kun
indledes strafferetlige eller disciplinære skridt imod en sådan person for de retlige eller administrative myndigheder i flagstaten
eller i den stat, i hvilken vedkommende person er statsborger.
2. I disciplinære sager er alene den stat, som har udstedt skibsførerbevis eller andet certifikat eller licens, berettiget
til [...] at tilbagekalde sådanne beviser eller certifikater, selv om indehaveren ikke er statsborger i den pågældende stat.
[...]«
Nationale bestemmelser
I § 2, stk. 2, i Schiffsbesetzungsverordnung af 26. august 1998 (BGBl. I, s. 2577), som ændret ved Verordnung af 29. oktober
2001 (BGBl. I, s. 2785), er fastsat følgende:
»Uafhængigt af skibets bruttotonnage skal kaptajnen være tysk statsborger i Grundgesetz’ [den tyske grundlovs] forstand og
indehaver af et tysk kvalifikationsbevis.«
Uddannelsen af skibsofficerer og udstedelsen af kvalifikationsbeviser er reguleret ved Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung
af 11. februar 1985 (BGBl. I, s. 323), som ændret senest ved den førnævnte Verordnung af 29. oktober 2001 (herefter »SchOffzAusbV«).
Kvalifikationsbeviser, der er erhvervet i en anden medlemsstat eller i en stat, der er medlem af Det Europæiske Økonomiske
Samarbejdsområde, af statsborgere i en af disse stater, anerkendes som ligeværdige med tyske beviser i medfør af SchOffzAusbV’s
§ 21a, stk. 1, hvis de betingelser, der er fastsat i Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel
ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre
års varighed (EFT 1989 L 19, s. 16) eller i Rådets direktiv 92/51/EØF af 18. juni 1992 om en anden generel ordning for anerkendelse
af erhvervsuddannelser til supplering af direktiv 89/48/EØF (EFT L 209, s. 25), er opfyldt. Hvis det drejer sig om en stilling
med kommandobeføjelser, kræves der særligt i henhold til SchOffzAusbV’s § 21a, stk. 2, dokumentation for, at vedkommende har
bestået den egnethedsprøve, som er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra b), i direktiv 89/48 eller i artikel 4, stk. 1, litra
b), i direktiv 92/51. I henhold til SchOffzAusbV’s § 21c udsteder Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord efter anmodning en
gyldighedsattest for de kvalifikationer, der anerkendes som ligeværdige i medfør af SchOffzAusbV’s § 21a, stk. 1.
Et bevis, der anerkendes som ligeværdigt i henhold til SchOffzAusbV’s § 21a, giver imidlertid ikke personer, der ikke er tyske
statsborgere i Grundgesetz’ forstand, ret til at have kommando over fartøjer, der fører tysk flag. Således hedder det i SchOffzAusbV’s
§ 24:
»Der kan udstedes kvalifikationsbeviser til personer, der ikke er tyske statsborgere i Grundgesetz’ forstand, men som opfylder
betingelserne for at få udstedt et kvalifikationsbevis (§ 7). I et sådant tilfælde giver et kvalifikationsbevis inden for
navigation dog ikke adgang til at føre skibe under forbundsflag. Dette skal anføres i kvalifikationsbeviset [...]«
Endvidere gælder i henhold til § 106 i Seemannsgesetz af 26. juli 1957 (BGBl. II, s. 713), med senere ændringer (herefter
»SeemG«), følgende:
»(1) Kaptajnen er foresat alle besætningsmedlemmerne (§ 3), og øvrige personer, der arbejder om bord (§ 7). Han har den øverste
myndighed om bord.
(2) Kaptajnen skal sørge for opretholdelse af orden og sikkerhed om bord og har ret til at træffe de nødvendige forholdsregler
i denne henseende inden for rammerne af de følgende bestemmelser og i øvrigt gældende lovgivning.
(3) Ved umiddelbar fare for personer eller for skibet kan kaptajnen i nødstilfælde gennemtvinge de ordrer, han har givet for
at afværge faren, med de nødvendige magtmidler; midlertidig anholdelse er tilladt. Grundrettighederne i henhold til Grundgesetz’
§ 2, stk. 2, første og andet punktum, og § 13, stk. 1 og 2, indskrænkes tilsvarende. Hvis flere midler kan komme på tale,
skal så vidt muligt vælges det middel, der er til mindst skade for den pågældende.
(4) Anvendelse af fysisk vold eller midlertidig anholdelse er kun tilladt, hvis andre midler umiddelbart må anses for utilstrækkelige
eller har vist sig at være utilstrækkelige. De må kun anvendes i det omfang og så længe, som udførelsen af kaptajnens opgaver
i henhold til stk. 2 og 3 kræver det.
(5) Hvis kaptajnen ikke er i stand til selv at udøve beføjelserne i henhold til stk. 1-4, kan han overlade dem til øverste
styrmand eller til maskinchefen inden for rammerne af deres hverv. [...]
[...]«
I medfør af SeemG’s § 115 er manglende efterlevelse af ordrer givet af kaptajnen strafbelagt, når ordrerne har til formål
at afværge truende fare for personer, et skib eller dettes last, at undgå uforholdsmæssigt store skader, at forhindre alvorlige
forstyrrelser af skibets drift, at overholde offentligretlige sikkerhedsforskrifter samt at opretholde orden og sikkerhed
om bord. Misbrug af denne beføjelse er på sin side strafbelagt i henhold til SeemG’s § 117 sammenholdt med § 115, stk. 4.
En række bestemmelser i tysk lovgivning tillægger kaptajner på skibe under tysk flag funktioner vedrørende civilstandsregistrering.
Således skal en persons fødsel eller død under en rejse på et tysk skib i henhold til § 45, stk. 1, i Verordnung zur Ausführung
des Personenstandgesetzes af 12. august 1957 (BGBl. I, s. 1139), som ændret senest ved Verordnung af 17. december 2001 (BGBl.
I, s. 3752, herefter »PersStdGAV«), attesteres af en embedsmand ved Standesamt I i Berlin. I medfør af § 45, stk. 2, skal
fødsler eller dødsfald meddeles til kaptajnen senest den følgende dag. Hvis den person, der skal give meddelelsen, afslutter
sin rejse før udløbet af fristen, skal meddelelsen gives, mens den pågældende endnu befinder sig på skibet. Ifølge § 45, stk. 3,
skal kaptajnen udfærdige et notat om meddelelser om fødsler eller dødsfald, som han skal overgive til det forhyringskontor,
hvor det først kan lade sig gøre.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Sagsøgerne i hovedsagen arbejder som sømænd om bord på fiskerfartøjer inden for »Kleine Hochseefischerei« (mindre havfiskeri),
der sejler under tysk flag. De er indehavere af et »diploma voor Zeevisvaart SW V« (et nederlandsk fiskerfartøjsførerdiplom),
der efter nederlandsk ret giver ret til at føre skibe af den type, som de for tiden er beskæftiget på.
Den 30. september 1998 gav Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord Klaas Ras tilladelse til at sejle som øverste styrmand eller
maskinchef på fiskerfartøjer under tysk flag. Ved skrivelse af 30. oktober 1998 ansøgte Ras, med henvisning til SchOffzAusbV’s
§ 21c, om en mere omfattende kvalifikationsattest med tilladelse til også at udøve hvervet som skibsfører på fiskerfartøjer
under tysk flag. Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord afslog denne anmodning, der blev behandlet som en klage, ved afgørelse
af 14. december 1998.
Tilsvarende anmodninger indgivet den 16. marts 1999 af Albert Anker og Albertus Snoek med henblik på at få tilladelse til
at udøve hvervet som skibsfører, øverste styrmand eller maskinchef på fiskerfartøjer under tysk flag blev ligeledes afslået
af Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord ved afgørelser af 30. juli 1999 for så vidt angår hvervet som skibsfører. Ankers
og Snoeks indsigelser blev afvist ved afgørelse af 6. september 1999.
Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord henviste særligt til SeemG’s § 106, stk. 2 og 3, og til SchOffzAusbV’s § 24, andet punktum.
Der blev anlagt søgsmål til prøvelse af afgørelserne, og ved domme afsagt af Verwaltungsgericht den 14. november 2000 frifandtes
Wasser- und Schifffahrtdirektion Nord med enslydende præmisser. Det var rettens vurdering, at hvervet som skibsfører indebærer
udøvelse af offentlig myndighed i artikel 39, stk. 4, EF’s forstand.
Ved beslutning truffet af Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht den 30. juli 2001 fik sagsøgerne i hovedsagen tilladelse
til at anke Verwaltungsgerichts domme.
For Oberverwaltungsgericht har sagsøgerne i hovedsagen bestridt, at artikel 39, stk. 4, EF finder anvendelse for deres vedkommende,
idet de har henvist til, at den er en undtagelsesbestemmelse og dermed skal fortolkes strengt. Bestemmelsen finder ifølge
sagsøgerne kun anvendelse, når der er tale om en stilling, der forudsætter en særlig solidaritet med staten, som sikres ved
tilhørsforholdet som statsborger. Et sådant tilhørsforhold foreligger kun, når stillingen typisk indebærer udøvelse af offentlig
myndighed, og hvis den, der beklæder stillingen, er betroet et ansvar for statens almene interesser. Disse betingelser er
kumulative, og de er ikke opfyldt, når der er tale om en kaptajn på et fiskerfartøj. Selv om der findes tilfælde, hvor kaptajner
har udøvet offentlig myndighed, har denne myndighedsudøvelse været af en i denne sammenhæng så underordnet betydning, at den
på ingen måde kan udgøre kernen i deres arbejde.
I øvrigt er der ikke nogen betingelser om statsborgerskab inden for luftfartsområdet, selv om § 3 i Luftverkehrsordnung af
10. august 1963 (BGBl. I, s. 652), med flere senere ændringer, giver kaptajner på luftfartøjer vidtrækkende ansvar og beføjelser,
der endog går videre end for skibskaptajners vedkommende.
Ifølge sagsøgte i hovedsagen henhører de beføjelser, som kaptajner har i henhold til SeemG’s § 106, under den offentlige administration
og er udtryk for et »genuine link«, som flagstaten har etableret mellem skibet og staten. Sagsøgte henviser herved til artikel
94 i De Forenede Nationers havretskonvention.
Sagsøgte i hovedsagen har anført, at kaptajners offentligretlige beføjelser ikke er afledt af almindelige privatretlige principper.
En kaptajn sørger ikke for at sikre orden og sikkerhed om bord blot for sin egen skyld, men handler for at forsvare retligt
beskyttede interesser og må i givet fald tilsidesætte sine egne interesser af hensyn hertil.
Endvidere har sagsøgte i hovedsagen henvist til de funktioner, som kaptajnen udøver i sin egenskab af civilstandsembedsmand
ved fødsler eller dødsfald om bord, som foreskrevet i PersStdGAV’s § 45, stk. 3.
Oberverwaltungsgericht finder det tvivlsomt, om SchOffzAusbV’s § 24, andet punktum, er forenelig med artikel 39 EF, specielt
når det drejer sig om fartøjer inden for »Kleine Hochseefischerei«.
Oberverwaltungsgericht har anført, at i henhold til Domstolens praksis kræver en stilling, der henhører under den offentlige
administration, at der fra den ansattes side foreligger et særligt solidaritetsforhold til medlemsstaten, som tilknytningen
som statsborger netop har til formål at sikre (dom af 17.12.1980, sag 149/79, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3881). Men
dette gælder ikke for virksomhed inden for sø- og luftfartsområdet, som ligger meget fjernt fra den offentlige administrations
særlige virksomhed og ikke indebærer nogen form for direkte eller indirekte deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed eller
udførelse af opgaver, der har til formål at sikre statens eller andre offentlige enheders almene interesser.
Oberverwaltungsgericht har dog bemærket, at det er tvivlsomt, om de beføjelser, som er fastsat i SeemG’s § 106, er af en sådan
art, at de i almindelighed indebærer udøvelse af offentlig myndighed, eller om de tværtimod hovedsagelig udspringer af almindelige
civilretlige forpligtelser – idet kaptajnen er rederens repræsentant om bord og udøver dennes rettigheder i henhold til forhyringsforholdet
– henholdsvis strafferetlige forpligtelser – idet kaptajnen har en særlig handlepligt i tilfælde af en farlig situation.
Oberverwaltungsgericht har anført, at SeemG’s § 106 under alle omstændigheder dækker en meget beskeden del af en kaptajns
opgaver. En kaptajns hovedopgave består i at føre skibet og lede besætningen. Herved udøver han nogle civilretlige og arbejdsretlige
funktioner, der sædvanligvis påhviler virksomheds- eller driftsledere.
Det er på denne baggrund, at Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen
følgende præjudicielle spørgsmål:
Er nationale bestemmelser, hvorefter det for udøvelse af arbejdet som skibsfører (kaptajn) på mindre havgående skibe [»Kleine
Seeschifffahrt«], der sejler under en medlemsstats flag, er en betingelse, at den pågældende er statsborger i flagstaten –
her tysk statsborger – forenelige med artikel 39 EF?
Det præjudicielle spørgsmål
Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 39, stk. 4, EF skal fortolkes således, at den
giver en medlemsstat ret til at forbeholde stillinger som kaptajn på mindre havgående skibe, der sejler under medlemsstatens
flag, for sine egne statsborgere.
Indlæg til Domstolen
Sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.
De har indledningsvis bemærket, at Albert Anker og Albertus Snoek er arbejdstagere i artikel 39 EF’s forstand. De har videre
anført, at det muligvis er tvivlsomt, om dette er tilfældet for Klaas Ras’ vedkommende, idet han er indehaver af minoritetsrettigheder
i Zeevisserijbedrijf RAS BV, som er eneanpartshaver i Seefischereibetrieb SC-25 GmbH, der driver det fiskerfartøj, han er
beskæftiget på. Hvis han ikke kan betragtes som arbejdstager, vil han kunne betragtes som selvstændigt erhvervsdrivende. I
så fald skal artikel 43 EF bringes i anvendelse, og det skal ifølge sagsøgerne i hovedsagen vurderes, om opgaven som kaptajn
på et skib som det, Klaas Ras er beskæftiget på, kan være omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 45, stk. 1, EF. I
denne forbindelse har sagsøgerne i hovedsagen gjort gældende, at begrebet »offentlig myndighed« i artikel 45, stk. 1, EF efter
sin ordlyd er snævrere end begrebet »offentlig administration« i artikel 39, stk. 4, EF.
Ifølge sagsøgerne i hovedsagen falder hvervet som kaptajn på et fiskerfartøj ikke ind under artikel 39, stk. 4, EF. Fællesskabsbegrebet
offentlig administration skal ifølge Domstolens praksis fortolkes strengt, da der er tale om en undtagelse fra et grundlæggende
princip i fællesskabsretten, og skal kun omfatte det absolut nødvendige for at tilgodese de hensyn, artikel 39, stk. 4, EF
giver medlemsstaterne hjemmel til at varetage (jf. bl.a. dom af 16.6.1987, sag 225/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 2625,
præmis 7). Begrebet skal opfattes funktionelt: Det afgørende er, at hvervet typisk er forbundet med udøvelse af offentlig
myndighed; samtidig skal den, der beklæder stillingen, være tillagt et ansvar for at varetage statens almene interesser (jf.
dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 12).
Sagsøgerne i hovedsagen har tilføjet, at det ikke er tilstrækkeligt, at den, der beklæder stillingen, lejlighedsvis udøver
offentlig myndighed: Udøvelse af offentlig myndighed skal udgøre kernen i arbejdsindholdet (jf. i denne retning dom af 3.7.1986,
sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121, præmis 26-28, og af 27.11.1991, sag C-4/91, Bleis, Sml. I, s. 5627, præmis 7).
I det foreliggende tilfælde giver de tyske nationale retsregler ifølge sagsøgerne i hovedsagen ingen bemyndigelse til kaptajner
til at udøve offentlig myndighed. De beføjelser, som en kaptajn har i medfør af SeemG’s § 106, er udtryk for almindelige civilretlige
og strafferetlige forpligtelser, som er tilpasset til forholdene på et skib på åbent hav. Endvidere er antallet af tilfælde,
hvor et fartøj kommer i en farlig situation, blevet reduceret betragteligt, navnlig på grund af udviklingen inden for kommunikationsmidler
og nedbringelsen af den tid, der tilbringes på havet, som er blevet begrænset til hverdage, når det gælder mindre fiskerfartøjer,
der oven i købet altid fisker i nærheden af kysterne.
Kernen i en kaptajns arbejdsopgaver består i at føre skibet og lede besætningen. Der er tale om civilretlige og arbejdsretlige
funktioner, som sædvanligvis varetages af virksomheds- eller driftsledere. Herudover er kaptajnen selv i vidt omfang beskæftiget
med fangst og forarbejdning af fisken.
Endelig har sagsøgerne i hovedsagen anført, at Domstolen i præmis 34 og 35 i dom af 2. juli 1996 i sagen Kommissionen mod
Grækenland (sag C-290/94, Sml. I, s. 3285), udtalte, at sø- og luftfartssektorerne ikke hører med til områder, hvor forvaltningens
særlige virksomhed udøves. Dette betyder, at disse sektorer på forhånd er omfattet af arbejdskraftens frie bevægelighed, og
at det for konkrete stillingers vedkommende tilkommer de nationale myndigheder at godtgøre, at betingelserne i artikel 39,
stk. 4, EF faktisk er opfyldt (jf. punkt 110-112 i generaladvokat Légers forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Luxembourg
(dom af 2.7.1996, sag C-473/93, Sml. I, s. 3207)). Sagsøgte i hovedsagen har dog ifølge sagsøgerne ikke godtgjort, at dette
er tilfældet for stillingen som kaptajn på et fiskerfartøj.
Den tyske, den danske og den franske regering samt Kommissionen er enige om, at stillingen som kaptajn på mindre havgående
skibe, der sejler under en medlemsstats flag, i henhold til artikel 39, stk. 4, EF kan forbeholdes den pågældende medlemsstats
egne statsborgere, i det omfang kaptajnen i henhold til den pågældende stats nationale lovgivning og en række internationale
retsakter, herunder De Forenede Nationers havretskonvention, kan varetage funktioner, som henhører under »offentlig administration«
i denne bestemmelses forstand, således som den er fortolket af Domstolen, og som vedrører opretholdelse af sikkerhed og udøvelse
af politimyndighed samt udstedelse af dokumenter vedrørende civilstand.
Ifølge den tyske regering medfører den omstændighed, at der i forbindelse med almindeligt havfiskeri ikke altid er anledning
til at udøve offentligretlige beføjelser, ikke, at de forholdsregler, som kaptajnen i givet fald er bemyndiget til at træffe,
ikke er af denne beskaffenhed. Desuden er et mindre havgående fiskerfartøj principielt ikke undergivet nogen begrænsninger
med hensyn til sejladsen, og det er derfor ikke udelukket, at fartøjet kan udføre sine aktiviteter uden for flagstatens søterritorium
eller dens kystnære farvande.
Den danske regering har gjort gældende, at hvis stillingen som skibsfører indebærer, at skibsføreren om bord på skibet har
myndighedsbeføjelser, som på land tilkommer politimyndigheder, herunder beføjelser til at tilbageholde mistænkte og optage
forklaring, foreligger der en direkte deltagelse fra skibsførerens side i udøvelse af offentlig myndighed. Opretholdelse af
orden og sikkerhed er funktioner af den type, hvis varetagelse forudsætter en særlig solidaritet med staten, og som er omfattet
af artikel 39, stk. 4, EF.
Det forhold, at der i hovedsagen er tale om mindre skibe, bør efter den danske regerings opfattelse ikke medføre begrænsninger
i medlemsstatens adgang til at forbeholde stillingen som skibsfører på skibe, der sejler under medlemsstatens flag, for egne
statsborgere. De situationer, hvor skibsførerens myndighedsudøvelse kan vise sig påkrævet, kan opstå på alle typer af skibe
og på ethvert tidspunkt.
Den danske regering har endvidere anført, at den omstændighed, at medlemsstaten ikke har gjort brug af adgangen til at forbeholde
tilsvarende stillinger på området for luftfart for medlemsstatens egne statsborgere, er uden betydning, eftersom medlemsstaternes
adgang efter artikel 39, stk. 4, EF til at forbeholde de stillinger, den omfatter, for egne statsborgere er fakultativ.
Ifølge den franske regering udøver skibsførere funktioner, der klart henhører under udøvelse af offentlig myndighed, og som
ikke må sammenblandes med de forpligtelser, der påhviler enhver borger, enhver virksomheds- eller driftsleder eller enhver
kaptajn på et luftfartøj. Sådan forholder det sig, selv om stillingen udøves i en privat virksomhed, eftersom den offentlige
administrations særlige virksomhed udøves i kraft af delegation fra staten, og ikke fra arbejdsgiveren.
Den franske regering har til sammenligning henvist til nogle bestemmelser i den franske code civil (borgerlig lovbog) og den
franske code disciplinaire et pénal de la marine marchande (disciplinær- og straffelov for handelsflåden), som giver kaptajnen
såvel opgaver som »officier d’état civil« (civilstandsembedsmand) som egentlige politibeføjelser, hvorved kaptajnen deltager
i den almindelige retspleje. Den franske regering har anført, at disse beføjelser går langt videre end de beføjelser, som
enhver person i henhold til artikel 73 i den franske code de procédure pénale (strafferetsplejelov) har i tilfælde, hvor en
gerningsmand gribes på fersk gerning. Af denne bestemmelse fremgår nemlig, at enhver har ret til at pågribe en gerningsmand
på fersk gerning, men den pågældende skal overgive gerningsmanden til den nærmeste politiembedsmand, som alene har beføjelsen
til at foretage anholdelse og tilbageholdelse.
Den franske regering har endvidere anfægtet sammenligningen mellem skibsføreres beføjelser og de forpligtelser, der påhviler
virksomheds- og driftsledere med hensyn til at træffe de nødvendige forholdsregler for at sikre arbejdstagernes sikkerhed
og helbred. Således har en virksomhedsleder til forskel fra en skibsfører hverken beføjelse til at anholde en af sine ansatte
eller til at spærre ham inde, eftersom virksomhedslederen har mulighed for at rette henvendelse til en offentlig myndighed.
De beføjelser, en luftkaptajn har, kan ifølge den franske regering heller ikke sammenlignes med en skibsførers beføjelser,
eftersom en luftkaptajns beføjelser svarer til dem, der gælder for enhver borger, der står over for en trussel.
Den franske regering har endelig anført, at den omstændighed, at skibsførere kun sjældent udøver deres myndighedsbeføjelser,
ikke har betydning for spørgsmålet om, hvorvidt stillingen falder ind under anvendelsesområdet for artikel 39, stk. 4, EF.
Ifølge Domstolens praksis finder denne bestemmelse nemlig blot anvendelse på »stillinger, der indebærer en direkte eller indirekte
deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed og i de funktioner, som skal sikre statens eller de andre offentlige kollektive
enheders almene interesser« (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 10). Den omstændighed, at en stilling »indebærer«
offentligretlige beføjelser, er altså i sig selv nok til, at stillingen er omfattet af artikel 39, stk. 4, EF. I tilfælde,
hvor omstændighederne gør udøvelsen af myndighedsbeføjelser påkrævet, er der desuden tale om et konkret begrundet behov, og
beføjelserne kan ikke overlades til et andet medlem af besætningen, uden at kaptajnen fratages en stor del af sin magtbeføjelse.
Den franske regering har subsidiært anført, at en medlemsstat har ret til at forbeholde stillingen som kaptajn for sine egne
statsborgere i medfør af artikel 39, stk. 3, EF. Eftersom en kaptajn deltager i udøvelse af offentlig myndighed, falder stillingen
nemlig ind under de undtagelser til arbejdskraftens frie bevægelighed, der vedrører den offentlige orden og den offentlige
sikkerhed.
Kommissionen har for det første anført, at det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, om alle sagsøgerne i hovedsagen
opfylder betingelserne for at blive betragtet som arbejdstagere i artikel 39 EF’s forstand.
Kommissionen har endvidere anført, at et skib, der sejler under en medlemsstats flag, ganske vist anses for at udgøre en del
af denne stats territorium, men at staten, når først skibet er kommet på afstand af kysterne, normalt ikke er i stand til
at gribe ind via de sædvanlige statslige organer med henblik på at varetage statens og offentlighedens almene interesser.
Flagstaten har givet kaptajnen bemyndigelse til som repræsentant for statsmagten i medfør af national lovgivning eller internationale
retsakter at udøve en række funktioner med henblik på at varetage de nævnte almene interesser. På denne baggrund kan artikel
39, stk. 4, EF efter Kommissionens opfattelse gyldigt påberåbes.
Dommen af 31. maj 2001 i sagen Kommissionen mod Italien (sag C-283/99, Sml. I, s. 4363, præmis 25), som angik private edsvorne
vagter, kan ifølge Kommissionen ikke rejse tvivl om den anførte argumentation, eftersom skibsførere netop er tillagt offentligretlige
beføjelser med henblik på varetagelse af statens almene interesser.
Ikke desto mindre udøver en privatperson kun et hverv i den offentlige administration i den forstand, hvori udtrykket er anvendt
i artikel 39, stk. 4, EF, hvis de offentlige myndigheder, som i institutionel forstand henhører under den offentlige administration,
ikke har mulighed for at gribe ind eller kun vanskeligt kan gøre det. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at der foreligger
en tildeling af myndighedsbeføjelser, for at artikel 39, stk. 4, EF kan påberåbes. Det er herudover nødvendigt, at ingen offentlig
myndighed kan gribe ind for at løse en eventuel konflikt.
Endvidere skal spørgsmålet om, hvorvidt de tildelte beføjelser går ud over de beføjelser, der på civilretligt eller strafferetligt
grundlag påhviler enhver ejer, enhver arbejdsgiver eller enhver borger, ifølge Kommissionen bedømmes efter national lovgivning
og afgøres af den forelæggende ret. For det tilfælde at det måtte blive fastslået, at beføjelserne henhører under offentlig
myndighed, har Kommissionen yderligere gjort gældende, at anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 39, stk. 4, EF
hverken kan afhænge af graden af sandsynlighed for, at situationer, hvor skibsføreren rent faktisk udøver disse myndighedsbeføjelser,
opstår, eller af det pågældende skibs størrelse.
Endelig har Kommissionen anført, at sammenligningen med forholdene inden for luftfart er irrelevant, idet artikel 39, stk. 4,
EF indskrænker sig til at give medlemsstaterne en mulighed for at vælge at begrænse arbejdskraftens frie bevægelighed.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt artikel 39, stk. 3, EF finder anvendelse, har Kommissionen anført, at denne bestemmelse
udelukkende gælder individer, hvis personlige optræden udgør en fare for den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.
Den kan ikke påberåbes til støtte for at holde et helt erhverv uden for anvendelsesområdet for princippet om personers frie
bevægelighed med den begrundelse, at det er pålagt dets udøvere at sikre den offentlige orden eller sikkerhed om bord (jf.
i denne retning dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 42).
Domstolens besvarelse
Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 39, stk. 1-3, EF fastslår princippet om arbejdskraftens frie bevægelighed og
afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere. I artikel 39, stk. 4,
EF bestemmes det dog, at bestemmelserne i artiklen ikke gælder for ansættelser i den offentlige administration.
Ifølge Domstolens praksis skal begrebet offentlig administration i artikel 39, stk. 4, EF’s forstand fortolkes og anvendes
ensartet i hele Fællesskabet, og det kan derfor ikke overlades til medlemsstaternes frie skøn (jf. bl.a. dom af 12.2.1974,
sag 152/73, Sotgiu, Sml. s. 153, præmis 5, og dommen i sagen, Kommissionen mod Belgien, præmis 12 og 18).
Bestemmelsen vedrører de stillinger, der indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed
og i de funktioner, som skal sikre statens eller andre offentlige enheders almene interesser, og som således forudsætter,
at de ansatte i disse stillinger har et særligt solidaritetsforhold til staten, og at der foreligger de gensidige rettigheder
og forpligtelser, som er grundlaget for tilhørsforholdet som statsborger (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis
10, og i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 2).
Undtagelsen i artikel 39, stk. 4, EF finder derimod hverken anvendelse på stillinger, som uanset deres placering under staten
eller andre offentlige organer dog ikke indebærer deltagelse i opgaver, der henhører under den egentlige offentlige administration
(jf. dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 11, og i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 2), eller, så meget
desto mindre, på ansættelse hos en privatretlig fysisk eller juridisk person, uanset hvilke opgaver den ansatte udfører (jf.
dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 33, og dommen af 31.5.2001 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 25).
Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at artikel 39, stk. 4, EF som en undtagelse fra de grundlæggende principper om
den frie bevægelighed for Fællesskabets arbejdstagere og om forbud mod forskelsbehandling af disse arbejdstagere skal fortolkes
således, at den begrænses til, hvad der er absolut nødvendigt for at tilgodese de hensyn, som medlemsstaterne kan varetage
i henhold til bestemmelsen (jf. bl.a. dommen af 16.6.1987 i sagen Kommissionen mod Italien, præmis 7).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at kaptajner på fiskerfartøjer, der sejler under tysk flag, i henhold til tysk
lovgivning har beføjelser vedrørende opretholdelse af sikkerheden og udøvelse af politimyndighed, bl.a. i tilfælde af fare
om bord på skibet, som i givet fald består i bemyndigelse til at foretage efterforskning, udøve tvang eller iværksætte straffeforanstaltninger,
der går ud over det simple bidrag til opretholdelse af den offentlige sikkerhed, som enhver borger kan være forpligtet til
at yde. Herudover har kaptajner visse hjælpefunktioner i sager vedrørende civilstandsregistrering, som ikke kan forklares
alene ud fra hensyn til skibets førelse, herunder navnlig at modtage meddelelse om fødsler eller dødsfald under sejladsen,
uanset at det påhviler en embedsmand på landjorden at udstede de officielle dokumenter. Der kan ganske vist være tvivl om,
hvorvidt disse funktioner i sager vedrørende civilstand indebærer en direkte eller indirekte deltagelse i udøvelse af offentlig
myndighed, en tvivl, som det påhviler den forelæggende ret at afklare, men det er derimod sikkert, at funktionerne vedrørende
opretholdelse af sikkerheden og udøvelse af politimyndighed udgør en deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed med henblik
på at varetage flagstatens almene interesser.
Den omstændighed, at kaptajner er ansat af private fysiske eller juridiske personer, betyder ikke i sig selv, at artikel 39,
stk. 4, EF ikke finder anvendelse, da det står fast, at de for at udføre de offentlige opgaver, som de er blevet tillagt,
handler i egenskab af repræsentanter for statsmagten, i flagstatens almene interessers tjeneste.
Den omstændighed, at der i national lovgivning er knyttet udøvelse af offentlig myndighed til de pågældende stillinger, kan
imidlertid ikke i sig selv begrunde, at undtagelsen fra arbejdskraftens frie bevægelighed i artikel 39, stk. 4, EF bringes
i anvendelse. Beføjelserne skal herudover faktisk udøves regelmæssigt og må ikke udgøre en meget begrænset del af arbejdet
for den, der er ansat i stillingen. Som anført i denne doms præmis 60, skal rækkevidden af undtagelsen begrænses til, hvad
der er absolut nødvendigt for at tilgodese den pågældende medlemsstats almene interesser. Disse interesser kommer ikke i fare,
hvis offentligretlige beføjelser kun sporadisk eller snarere undtagelsesvis udøves af andre medlemsstaters statsborgere.
Det fremgår af oplysningerne fra den forelæggende ret, at stillingen som kaptajn på et mindre havgående fiskerfartøj hovedsageligt
består i at føre mindre skibe med en lille besætning og at deltage direkte i fiskeriet og forarbejdningen af fangsten, og
at funktionen som repræsentant for flagstaten i praksis udgør en ubetydelig del af arbejdet.
Endvidere stilles der, som generaladvokaten med rette har anført i punkt 68 i forslaget til afgørelse, i De Forenende Nationers
havretskonvention ikke krav om, at en skibsfører skal være statsborger i flagstaten.
Det skal afslutningsvis undersøges, om statsborgerskab som en betingelse for adgangen til de omhandlede stillingskategorier
kan begrundes i medfør af artikel 39, stk. 3, EF.
I den henseende er det tilstrækkeligt at henvise til, at medlemsstaternes adgang til at begrænse den frie bevægelighed for
personer af hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed ikke har til formål at undtage
erhvervssektorer såsom fiskerisektoren eller erhverv såsom erhvervet som kaptajn på fiskerfartøjer fra anvendelsesområdet
for dette princip, for så vidt angår adgangen til beskæftigelse, men skal gøre det muligt for medlemsstaterne at nægte personer
adgang til eller ophold på deres territorium, såfremt disses adgang eller ophold dér i sig selv udgør en fare for den offentlige
orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed (jf. med hensyn til den offentlige sundhed dom af 7.5.1986, sag
131/85, Gül, Sml. s. 1573, præmis 17, og med hensyn til den private sikkerhed dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis
42).
Det følger heraf, at en generel udelukkelse fra adgangen til stillinger som kaptajn på fiskerfartøjer ikke kan retfærdiggøres
af de i artikel 39, stk. 3, EF omhandlede hensyn.
Herefter skal det præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 39, stk. 4, EF skal fortolkes således, at den kun giver
en medlemsstat ret til at forbeholde stillinger som kaptajn på mindre havgående skibe, der sejler under medlemsstatens flag,
for sine egne statsborgere, såfremt de myndighedsbeføjelser, som er tildelt sådanne kaptajner, faktisk udøves regelmæssigt
og ikke udgør en meget begrænset del af deres arbejde.
Sagens omkostninger
De udgifter, der er afholdt af den tyske, den danske og den franske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg
for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer
for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
DOMSTOLEN
vedrørende det spørgsmål, der er forelagt af Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht ved kendelse af 31. januar 2002,
for ret:
Artikel 39, stk. 4, EF skal fortolkes således, at den kun giver en medlemsstat ret til at forbeholde stillinger som kaptajn
på mindre havgående skibe, der sejler under medlemsstatens flag, for sine egne statsborgere, såfremt de myndighedsbeføjelser,
som er tildelt sådanne kaptajner, faktisk udøves regelmæssigt og ikke udgør en meget begrænset del af deres arbejde.
Rodríguez Iglesias
Puissochet
Wathelet
Schintgen
Timmermans
Gulmann
Edward
La Pergola
Jann
Skouris
Macken
Colneric
von Bahr
Cunha Rodrigues
Rosas
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 30. september 2003.
R. Grass
G.C. Rodríguez Iglesias
Justitssekretær
Præsident
–
Processprog: tysk.