CELEX: 62004TJ0003
Marca comunitaria
Procedimiento de oposición
Solicitud de una marca comunitaria figurativa que contiene el elemento denominativo "KINJI by SPA"
Marca denominativa comunitaria anterior KINNIE
Riesgo de confusión
Artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 40/94
Artículo 73 del Reglamento nº 40/94

Antecedentes del litigio
1       El 16 de junio de 2000, la interviniente presentó una solicitud de marca comunitaria ante la Oficina de Armonización del Mercado
Interior (marcas, dibujos y modelos) (OAMI), con arreglo al Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993,
sobre la marca comunitaria (DO 1994, L 11, p. 1), en su versión modificada.
2       La marca cuyo registro se solicitó es el signo figurativo que se reproduce a continuación:

Los productos para los que se solicitó el registro de la marca están comprendidos en las clases 29 y 32 del Arreglo de Niza
relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, de 15 de junio de 1957,
en su versión revisada y modificada y corresponden, para cada una de esas clases, a la siguiente descripción:
–       Clase 29: «Pulpas de frutas»;
–       Clase 32: «Aguas minerales y gaseosas y otras bebidas sin alcohol que contienen zumos de frutas; bebidas de frutas sin alcohol;
extractos de frutas sin alcohol, zumos de frutas, siropes y otras preparaciones a base de frutas, extractos de frutas o pulpas
de frutas para hacer bebidas».
3       La solicitud se publicó en el
Boletín de marcas comunitarias
nº 6/2001 de 8 de enero de 2001.
4       El 30 de enero de 2001, la demandante formuló oposición contra el registro de la marca solicitada, con arreglo al artículo
42 del Reglamento nº 40/94. La oposición se basaba en la existencia de la marca comunitaria nº 427.237, constituida por el
signo denominativo KINNIE (en lo sucesivo, «marca anterior»), solicitada el 25 de noviembre de 1996 y registrada el 7 de abril
de 1999. Los productos designados por esta marca están comprendidos en la clase 32, en el sentido del Acuerdo de Niza y corresponden
a la siguiente descripción: «bebidas no alcohólicas; preparados para hacer bebidas».
5       La oposición se dirigía contra todos los productos a que se refería la solicitud de marca. El motivo invocado en apoyo de
la oposición era el previsto en el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94.
6       Mediante resolución nº 2880/2002, de 27 de septiembre de 2002, la División de Oposición acogió la oposición, por entender
que existía un riesgo de confusión entre la marca solicitada y la marca anterior en el espíritu del público de la Unión Europea
a causa, por una parte, de la similitud entre los signos y, por otra, de la identidad o del gran parecido existente entre
los productos afectados.
7       El 27 de noviembre de 2002 la interviniente interpuso ante la OAMI un recurso contra la resolución de la División de Oposición,
con arreglo a los artículos 57 a 62 del Reglamento nº 40/94.
8       Mediante resolución de 4 de noviembre de 2003, rectificada mediante
corrigendum
de 10 de noviembre de 2003 (en lo sucesivo, «resolución impugnada»), la Sala Primera de Recurso anuló la resolución de la
División de Oposición. Fundamentalmente, la Sala de Recurso consideró que, si bien los productos afectados eran idénticos
o prácticamente idénticos, los signos en conflicto se diferenciaban desde un punto de vista visual, fonético y conceptual,
y tal diferencia excluía, en consecuencia, todo riesgo de confusión.

Pretensiones de las partes
9       La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Anule la resolución impugnada.
–       Confirme la Resolución nº 2880/2002 de la División de Oposición, de 27 de septiembre de 2002.
–       Ordene a la OAMI que deniegue la solicitud de marca comunitaria de la parte interviniente.
–       Condene a la OAMI y/o a la parte interviniente a pagar las costas del procedimiento de oposición, del procedimiento ante la
Sala de Recurso y del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia.
10     La OAMI solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Declare la inadmisibilidad de la cuarta pretensión de la demandante, en la medida en que pretende que el Tribunal de Primera
Instancia condene a la OAMI a pagar las costas del procedimiento de oposición.
–       Desestime el recurso en todo lo demás.
–       Condene en costas a la demandante.
11     La interviniente solicita al Tribunal de Primera Instancia que:
–       Desestime el recurso.
–       Condene en costas a la demandante.

Fundamentos de Derecho

Sobre la admisibilidad
12     Mediante sus pretensiones segunda y tercera, la demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que confirme la resolución
nº 2880/2002 de la División de Oposición y ordene a la OAMI que deniegue la solicitud de marca comunitaria de la interviniente.
13     A este respecto, debe recordarse que, conforme al artículo 63, apartado 6, del Reglamento nº 40/94, la OAMI está obligada
a adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia del juez comunitario. Por consiguiente, no corresponde
al Tribunal de Primera Instancia dirigir una orden conminatoria a la OAMI. Incumbe a ésta extraer las consecuencias del fallo
y de los fundamentos de Derecho de la presente sentencia. Por lo tanto, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones
segunda y tercera de la demandante [sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 1999, Procter & Gamble/OAMI
(BABY-DRY), T‑163/98, Rec. p. II‑2383, apartado 53, y de 27 de febrero de 2002, Eurocool Logistik/OAMI (EUROCOOL), T‑34/00,
Rec. p. II‑683, apartado 12].

Sobre el fondo
14     En apoyo de su pretensión de anulación, la demandante invoca dos motivos, basados en la infracción del artículo 8, apartado
1, letra b), y del artículo 73 del Reglamento nº 40/94, respectivamente.
Sobre el primer motivo, basado en la infracción del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94
–       Alegaciones de las partes
15     En primer lugar, la demandante alega que la Sala de Recurso no concedió suficiente importancia a las similitudes fonéticas
y visuales existentes entre los signos en cuestión. Además, estima que, puesto que los signos en cuestión carecen de significado,
no cabe entre ellos comparación conceptual alguna.
16     En lo que se refiere a la comparación fonética, la demandante afirma que las palabras «kinnie» y «kinji» se pronunciarán de
forma muy similar en determinadas lenguas comunitarias. En efecto, en sueco, danés y neerlandés, la letra «j» se pronuncia
exactamente como la letra «y» en inglés. Según la demandante, los signos son, en consecuencia, similares desde el punto de
vista fonético, a diferencia de lo que afirmó la Sala de Recurso.
17     Por lo que se refiere a la comparación visual, la demandante afirma que, cuando un signo está compuesto a la vez de elementos
denominativos y de elementos figurativos, debe considerarse que el elemento dominante es el elemento denominativo. Añade que
la Sala de Recurso cometió un error al estimar que no existía una gran similitud entre los elementos denominativos de los
signos, salvo en lo relativo a las primeras letras «kin». Según ella, las demás letras de ambos elementos denominativos «kinji»
y «kinnie» tienen formas similares. Añade que, incluso en lo que se refiere a la comparación visual, no puede ignorarse la
forma en que se pronuncian las palabras. Así, cuando percibe ambos signos, el consumidor medio, en particular el que habla
sueco, danés o neerlandés, recuerda de forma imperfecta, en el plano fonético, los nombres de los productos, pero no recuerda
la forma de las letras utilizadas para escribir sus nombres. Como tales, los signos KINJI y KINNIE presentan, por lo tanto,
una similitud muy grande, incluso en el plano visual.
18     Además, la demandante imputa a la Sala de Recurso haber concedido demasiada importancia a diversos aspectos gráficos de la
marca solicitada, tales como el símbolo del mapache y el grafismo en forma de troncos de bambú utilizado para escribir el
elemento denominativo «kinji». La Sala de Recurso vulneró de esta forma la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según
la cual en una marca figurativa debe concederse más importancia a la palabra. Además, la demandante opina que la inscripción
«by Spa» pasará desapercibida para la mayoría de los consumidores.
19     Por otra parte, la demandante imputa a la Sala de Recurso no haber tenido suficientemente en cuenta el hecho de que, por una
parte, los productos son idénticos o muy similares y, por otra parte, que la marca anterior tiene un carácter distintivo muy
elevado, al tratarse de un nombre inventado.
20     Por lo que se refiere a la apreciación del riesgo de confusión, la demandante imputa a la Sala de Recurso haber basado erróneamente
la resolución impugnada en la premisa de que el consumidor pertinente probablemente comprará los productos en cuestión en
supermercados u otros comercios minoristas en los que puede controlar visualmente los productos y sus marcas correspondientes
antes de comprarlos. Según la demandante, los productos en cuestión se venderán, por lo general, en comercios minoristas o
en bares o restaurantes.
21     En cuanto a las ventas realizadas en bares o en restaurantes, la demandante señala que, al contrario de lo que afirma la Sala
de Recurso, los consumidores, por regla general, piden los productos de palabra, haciendo referencia a su marca, y es posible
que las bebidas se vendan sin que éstos puedan, en ningún momento, ver la marca de que se trata. Apoyándose en la sentencia
del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I‑3819, apartado 28), la demandante
sostiene que no puede descartarse que la mera similitud fonética de las marcas pueda crear un riesgo de confusión.
22     En lo que se refiere a las ventas en los supermercados, la demandante afirma que la Sala de Recurso no tuvo en cuenta el hecho
de que, aunque el consumidor medio tenga la posibilidad de examinar los productos, rara vez tiene la posibilidad de comparar
directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de éstas que conserva en la memoria.
23     La OAMI no niega que los productos controvertidos en el caso de autos sean idénticos o muy similares, pero afirma que las
diferencias visuales y conceptuales entre los signos eliminan cualquier riesgo de confusión.
24     Por lo que respecta al aspecto visual de los signos, la OAMI señala que son diferentes por las razones expuestas en la Resolución
impugnada.
25     En lo que respecta a la comparación conceptual de los signos en cuestión, la OAMI afirma que el elemento figurativo de la
marca solicitada y el grafismo en forma de bambú utilizado para la palabra «kinji» son elementos distintivos que transmiten
la idea de un personaje exótico de dibujos animados, a saber, un mapache con ese mismo nombre. Esta es la apreciación que,
probablemente, percibirá el consumidor, mientras que, por el contrario, la marca anterior no posee ningún significado. Según
la OAMI, el hecho de que una de las marcas en cuestión posea un contenido semántico mientras que la otra no lo tiene es suficiente
para llegar a la conclusión de que los signos son diferentes desde un punto de vista conceptual.
26     En cuanto a la comparación fonética, la OAMI reconoce que, a diferencia de lo constatado por la Sala de Recurso en la resolución
impugnada, el público de determinados Estados miembros puede percibir una similitud fonética entre las marcas en conflicto.
Sin embargo, la OAMI añade que este elemento no basta para viciar de ilegalidad de resolución impugnada, puesto que el grado
de similitud fonética entre los signos se neutraliza por sus diferencias visuales y conceptuales, de forma que no existe ningún
riesgo de confusión incluso aunque se admitiese que la marca anterior tiene el mayor carácter distintivo posible.
27     A este respecto, la OAMI sostiene que el grado de similitud fonética entre dos marcas tiene menos importancia en el caso de
productos comercializados de tal forma que habitualmente, en el momento de la compra, el público destinatario perciba visualmente
la marca. Este es el caso de los productos de la demandante.
28     La OAMI afirma que, incluso en los bares y en los restaurantes, las botellas se exponen, por lo general, en los estantes que
se encuentran detrás del mostrador, de forma que los consumidores puedan examinarlos. Además, aunque los bares y los restaurantes
no son circuitos de distribución insignificantes para la venta de bebidas sin alcohol que contienen zumo de frutas, sí lo
son en términos de volumen de ventas respecto de las ventas realizadas en los supermercados.
29     La interviniente reproduce, fundamentalmente, los argumentos expuestos por la Sala de Recurso en la resolución impugnada.
Subraya que las marcas en conflicto son diferentes desde el punto de vista visual, fonético y conceptual.
30     En lo que se refiere a la comparación visual, la interviniente añade que, habida cuenta de la notoriedad de su marca en los
países del Benelux, las palabras «by Spa» atraen la atención de los consumidores y eliminan cualquier riesgo de confusión
respecto del origen de los productos en cuestión.
31     En lo que se refiere a la comparación fonética, la interviniente alega que, incluso en los países donde la letra «j» se pronuncia
como la letra «y» en inglés, la marca denominativa KINNIE se pronuncia con un sufijo final más largo, que basta para diferenciar
los signos en cuestión en el plano fonético.
–       Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
32     A tenor del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94, mediando oposición del titular de una marca anterior,
se denegará el registro de la marca «cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior y por ser idénticos o similares
los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en
que esté protegida la marca anterior; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior».
33     Según jurisprudencia reiterada, constituye un riesgo de confusión que el público pueda creer que los correspondientes productos
o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente. Con arreglo a dicha jurisprudencia,
el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, según la percepción que el público relevante tiene de los productos o
servicios de que se trate, y teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes. Esta apreciación
global implica cierta interdependencia entre los factores considerados y, en particular, la similitud entre las marcas y entre
los productos o los servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede
compensarse con un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa [véase la sentencia del Tribunal de Primera
Instancia de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821,
apartados 30 a 33, y la jurisprudencia que en ella se cita].
34     En el caso de autos, procede señalar que, dado que la marca anterior es una marca comunitaria, el territorio que debe tenerse
en cuenta para apreciar el riesgo de confusión es el del conjunto de la Comunidad Europea.
35     Además, puesto que los productos en cuestión son productos de consumo corriente, el público destinatario está integrado por
consumidores medios europeos, normalmente informados y razonablemente atentos y perspicaces.
36     Los productos de que se trata, por una parte, y los signos en conflicto, por otra, deben compararse a la luz de las consideraciones
que preceden.
37     En lo que se refiere a la comparación de los productos, procede destacar, extremo sobre el que no existe discrepancia entre
las partes, que los productos a que se refiere la marca solicitada y los productos designados por la marca anterior o bien
son similares entre sí, o bien son idénticos.
38     En lo que atañe a la comparación de los signos, de la jurisprudencia se deduce que, por lo que se refiere a la similitud gráfica,
fonética o conceptual de las marcas en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión
de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes (sentencias del
Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, SABEL, C‑251/95, Rec. p. I‑6191, apartado 23, y Lloyd Schuhfabrik Meyer,
antes citada, apartado 25).
39     Por tanto, procede efectuar una comparación de los signos en conflicto en el presente caso desde el punto de vista visual,
fonético y conceptual.
40     En cuanto a la comparación visual, la Sala de Recurso estimó que el elemento denominativo fuerte «kinji» y los elementos gráficos
y textuales adicionales de la marca solicitada permiten diferenciar visualmente ambas marcas (punto 18 de la resolución impugnada).
41     A este respecto, procede señalar que la marca solicitada está formada por un signo compuesto constituido por elementos figurativos
y denominativos. Este signo compuesto contiene la palabra «kinji» escrita con caracteres en negrita diseñados con forma de
bambú con las palabras «by Spa» debajo, en caracteres más pequeños y, encima, el elemento figurativo que representa a un mapache
dando saltitos, que lleva una camiseta con la palabra «kinji». Resulta obligado señalar que las características gráficas del
signo solicitado, a saber el personaje de un dibujo animado de un mapache, el diseño de las letras que componen el elemento
denominativo principal, y las palabras «by SPA» en letras pequeñas, son particularmente chocantes, atraen la atención del
consumidor y contribuyen así a diferenciar visualmente ambos signos, como subrayó con razón la Sala de Recurso (punto 18 de
la resolución impugnada).
42     Por el contrario, la marca anterior es una marca denominativa que carece de todo carácter gráfico o figurativo particular.
43     La Sala de Recurso señaló igualmente, con razón, en el punto 18 de la resolución impugnada, que no existe una estrecha similitud
entre el elemento verbal fuerte del signo de la interviniente y el del signo de la demandante, con excepción de las tres primeras
letras «kin». Como también señala la OAMI con razón, los dos elementos denominativos afectados tiene una longitud diferente,
sus terminaciones respectivas «nie» y «ji» son diferentes visualmente y la repetición de la consonante «n» en la marca anterior
destaca de forma particular. Además, el uso de letras complejas en negrita, con forma de bambú, en el grafismo de la palabra
«kinji» y la inscripción en letras pequeñas del elemento denominativo «by Spa» añaden un elemento de diferenciación visual.
Finalmente, en la marca anterior KINNIE, a la sílaba «kin» sigue la sílaba «nie» en tres letras. A diferencia de la sílaba
de dos letras «ji» de la marca controvertida KINJI, la sílaba «nie» forma una palabra perfectamente simétrica en la que las
dos «n» centrales, las dos «i» y las letras «k» y «e» se equilibran perfectamente entre ellas. Esta simetría confiere a la
palabra «kinnie» un carácter visual diferente del de la palabra «kinji».
44     Resulta de lo anterior que la diferencia visual entre ambos signos, creada por el distinto carácter de estos elementos denominativos,
se acentúa por la presencia, en la marca solicitada, de los elementos figurativos particulares descritos en el apartado 41
anterior.
45     A este respecto, procede precisar que, a diferencia de lo que afirma la demandante, cuando un signo comprende a la vez elementos
figurativos y elementos denominativos, no resulta automáticamente que deba siempre considerarse dominante al elemento denominativo.
46     En efecto, una marca compuesta sólo puede considerarse similar a otra marca, idéntica o análoga a uno de los componentes de
la marca compuesta, si éste constituye el elemento dominante en la impresión de conjunto producida por la marca compuesta.
Tal es el caso cuando este componente puede dominar por sí solo la imagen de esta marca que el público destinatario guarda
en la memoria, de modo que el resto de los componentes de la marca son insignificantes dentro de la impresión de conjunto
producida por ésta [sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre de 2002, Matratzen Concord/OAMI – Huckla
Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, apartado 33].
47     Resulta también de la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia que, en un signo complejo, el elemento figurativo puede
ocupar un lugar equivalente al elemento denominativo [véase la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Vedial/OAMI – France
Distribution (HUBERT), T‑110/01, Rec. p. II‑5275, apartado 53].
48     Además, incluso en el supuesto de que ambas marcas en conflicto estuvieran compuestas por elementos denominativos similares
–lo cual no es el caso– este hecho no permite demostrar por sí solo que exista una semejanza gráfica entre los signos en conflicto.
La presencia, en uno de los signos, de elementos figurativos con una configuración particular y original puede dar lugar a
que la impresión global producida por cada signo sea diferente [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera
Instancia de 9 de julio de 2003, Laboratorios RTB/OAMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO AIRE), T‑156/01, Rec. p. II‑2789,
apartado 74].
49     En el caso de autos, resulta obligado constatar que el conjunto de los elementos figurativos presentes en la marca solicitada
constituyen, de forma innegable, una configuración individual y original, que juega un papel importante en la percepción visual
de la marca solicitada y que permite diferenciarla de la marca anterior. En consecuencia, la alegación de la demandante, basada
en que la Sala de Recurso se equivocó al conceder demasiada importancia a diversos elementos gráficos de la marca solicitada,
así como a los términos «by Spa» escritos en letra pequeña, cuando dichos elementos tienen, según la demandante, un carácter
accesorio en la percepción visual de los signos en cuestión, carece de fundamento y debe ser desestimada.
50     Del conjunto de las consideraciones que preceden resulta que la Sala de Recurso consideró, con razón, que las importantes
diferencias existentes entre los elementos denominativos de las marcas en cuestión, así como los elementos figurativos adicionales
de la marca solicitada, dan lugar a que la impresión visual producida por cada una de estas dos marcas sea diferente.
51     En lo que se refiere a la comparación conceptual, la Sala de Recurso estimó que, aunque ninguno de los elementos denominativos
dominantes de los signos en cuestión tiene un significado conocido, los elementos gráficos de la marca solicitada evocan diversos
conceptos que están totalmente ausentes en la marca anterior (resolución impugnada, puntos 20 y 21).
52     A este respecto, procede señalar, en efecto, que ni la palabra «kinnie» ni la palabra «kinji» tienen un significado preciso
ni conocido. Sin embargo, como señaló la Sala de Recurso y sostienen la OAMI y la interviniente, la marca cuyo registro se
solicita es rica, al menos desde el punto de vista conceptual y visual. Dicha marca utiliza unos caracteres diseñados en forma
de bambú para el grafismo de su elemento denominativo principal y contiene un elemento figurativo constituido por la representación
antropomórfica de un mapache que lleva una camiseta con la inscripción «kinji». En consecuencia, puede esperarse que estos
elementos sugieran, en el espíritu del que los percibe, que la marca y los productos en cuestión tienen una relación con la
naturaleza o con la vida salvaje.
53     Como el Tribunal de Primera Instancia declaró en la sentencia HUBERT, antes citada, «en el examen de la existencia de una
similitud conceptual entre las marcas controvertidas, basta con comprobar si el público destinatario distingue los conceptos
evocados por cada signo» (sentencia HUBERT, antes citada, apartado 58). En consecuencia, puesto que, en el caso de autos,
la marca denominativa anterior no transmite el menor significado y que, por el contrario, el poder evocador de la marca solicitada
parece suficientemente acusado para ser percibido por los consumidores, procede considerar que no existe similitud conceptual
entre las marcas en conflicto.
54     En lo que se refiere a la comparación fonética, parece indiscutible, como además ha admitido explícitamente la OAMI, que el
público de determinados Estados miembros puede percibir una similitud fonética entre las marcas en conflicto, al contrario
de lo que la Sala de Recurso afirmó en la resolución impugnada (punto 19). En efecto, en sueco, danés y neerlandés, por ejemplo,
la letra «j» se pronuncia como la letra «y» en inglés. En consecuencia, conforme a las reglas de pronunciación de determinadas
lenguas europeas, la marca solicitada se pronunciará «kinyi». Aunque esta similitud no afecte más que a un número reducido
de Estados miembros, resulta obligado constatar que las marcas en conflicto son, al menos en esos Estados miembros, similares
en el plano fonético.
55     En lo que se refiere a la apreciación global del riesgo de confusión entre los signos en cuestión, se ha observado que las
marcas en conflicto presentan diferencias importantes en los planos visual y conceptual. En el caso de autos, debe considerarse
que estas diferencias visuales y conceptuales neutralizan claramente su similitud fonética.
56     En efecto, como ha señalado acertadamente la OAMI, el grado de similitud fonética entre dos marcas tiene una importancia reducida
en el caso de productos comercializados de tal manera que, habitualmente, al efectuar la compra, el público pertinente percibe
visualmente la marca que los designa [véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de octubre
de 2003, Phillips-Van Heusen/OAMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, apartado 55].
57     Pues bien, a diferencia de lo que afirma la demandante, así sucede en el caso de autos. En efecto, debe señalarse que la demandante
no ha aportado la más mínima prueba para demostrar que sus productos no se venden generalmente de tal manera que el público
no percibe visualmente la marca. La demandante se limita a afirmar que uno de los canales de venta tradicionales está constituido
por bares y restaurantes, donde el consumidor pide los productos de palabra, dirigiéndose a un camarero, sin verse obligado
en ningún momento a visualizar la marca de que se trate.
58     A este respecto, procede destacar que, como ha observado acertadamente la OAMI, aunque los bares y los restaurantes no son
canales de distribución insignificantes para los productos de la demandante, en ellos las botellas se exponen normalmente
en estantes situados detrás del mostrador, de forma que los consumidores tienen también la oportunidad de examinarlos visualmente.
Por esta razón, aunque no puede excluirse que los productos en cuestión se puedan vender también por encargo verbal, no puede
considerarse que este método sea su forma de comercialización habitual. Además, aunque los consumidores puedan pedir de palabra
una bebida sin haber examinado previamente dichos estantes, pueden, en todo caso, examinar visualmente la botella que se les
sirve.
59     A mayor abundamiento y, sobre todo, no se ha negado que los bares y restaurantes no sean los únicos canales de venta de los
productos afectados. En efecto, estos productos también se venden en los supermercados y en otros puntos de venta minoristas
(véase el punto 14 de la resolución impugnada). Pues bien, resulta obligado constatar que, al realizar sus compras, los consumidores
pueden percibir las marcas visualmente, ya que las bebidas se exponen en estantes, aunque no puedan encontrarlas la una al
lado de la otra.
60     La demandante subraya también que la Sala de Recurso debería haber declarado que existía un mayor riesgo de confusión entre
las marcas porque la marca anterior tiene un carácter distintivo elevado. A este respecto, basta observar que el carácter
distintivo elevado de una marca debe apreciarse, bien en función de las cualidades intrínsecas de la marca, bien de su notoriedad
[sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de enero de 2003, Mystery Drinks/OAMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01,
Rec. p. II‑43, apartado 34]. Aunque la marca KINNIE sea innegablemente original, la demandante no ha presentado la más mínima
prueba que demuestre que su marca posee un carácter distintivo elevado. Se ha contentado con invocar el hecho de que se trata
de un nombre inventado para exigir que se tenga en cuenta su elevado carácter distintivo.
61     Para terminar, procede desestimar la alegación de la demandante según la cual el consumidor medio reconocerá las marcas en
cuestión como visualmente similares, porque la percepción visual de las letras que componen los elementos denominativos de
los signos está extremadamente influenciada por su pronunciación, de forma que, cuando vea ambos signos, el consumidor medio
recordará vagamente el sonido de los nombres de los productos, pero no recordará la forma de las letras utilizadas para su
grafismo. En efecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene
a examinar (sentencia SABEL, antes citada, apartado 23). Sin embargo, resulta obligado señalar que, en el caso de autos, la
percepción que tiene el consumidor medio del signo compuesto solicitado no está determinada por la comparación entre uno solo
de los elementos de éste, a saber, el elemento denominativo «kinji», y el signo de la demandante.
62     En estas circunstancias, procede concluir que, aunque los productos designados por las marcas en cuestión son idénticos o
muy similares, las diferencias visuales y conceptuales entre los signos en conflicto proporcionan motivos suficientes para
considerar que no existe ningún riesgo de confusión en el espíritu del público pertinente. Resulta de lo anterior la Sala
de Recurso declaró acertadamente que no existe riesgo de confusión entre la marca solicitada y la marca anterior.
63     A la vista de las consideraciones que preceden, procede desestimar por infundado el motivo basado en la infracción del artículo
8, apartado 1, letra b) del Reglamento nº 40/94.
Sobre el segundo motivo, basado en la infracción del artículo 73 del Reglamento nº 40/94
–       Alegaciones de las partes
64     La demandante afirma que la Sala de Recurso infringió el artículo 73 del Reglamento nº 40/94 al impedir que las partes pudieran
presentar sus observaciones a los motivos mencionados en el punto 14 de la resolución impugnada, relativos a la concepción
que la Sala de Recurso tiene de la forma en que las bebidas se piden y venden en los bares y en los restaurantes. Así, imputa
a la Sala de Recurso haber vulnerado determinadas formas sustanciales del procedimiento.
65     La OAMI destaca que la referencia a los «métodos de venta» y a la percepción de las marcas en el mercado afectado no es un
motivo en sí mismo, en el sentido del artículo 73 del Reglamento nº 40/94, sino un argumento que corrobora el razonamiento
según el cual las diferencias visuales y conceptuales entre las marcas evitan cualquier riesgo de confusión en el mercado
especifico de los productos en cuestión. Tal referencia no es independiente de la apreciación del riesgo de confusión, sino
que forma parte del razonamiento seguido por la Sala de Recurso.
66     La OAMI opina, en consecuencia, que al no haber dado a la demandante la oportunidad de presentar observaciones sobre el argumento
basado en los «métodos de venta», la Sala de Recurso no vulneró el artículo 73 del Reglamento nº 40/94, en la medida en que
este argumento sólo se utilizó con objeto de justificar la resolución impugnada sobre la base de motivos y razonamientos que
la demandante ya conocía.
67     La interviniente destaca que ya había utilizado el argumento que la demandante rebate en el marco del presente recurso en
las observaciones que presentó el 27 de enero de 2003 durante el procedimiento ante la Sala de Recurso, en las que había declarado
que «los productos designados por las dos marcas son bebidas no alcohólicas vendidas en las mismas tiendas y en los supermercados
en general y que, al contrario de lo que declaró la División de Oposición en su resolución (página 7, apartado 3), el consumidor
medio tiene efectivamente la posibilidad de hacer una comparación directa entre los productos».
68     La interviniente deduce de lo anterior que, aparentemente, la demandante no estimó necesario refutar esta afirmación, respondiendo
en sus «observaciones en respuesta al recurso» de 21 de marzo de 2003 que ése no era el caso en un bar o en un restaurante.
–       Apreciación del Tribunal de Primera Instancia
69     Conforme al artículo 73 del Reglamento nº 40/94, las resoluciones de la Oficina solamente podrán fundarse en motivos respecto
de los cuales las partes hayan podido pronunciarse [sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 9 de octubre de 2002, KWS
Saat/OAMI (Tono naranja), T‑173/00, Rec. p. II‑3843, apartado 57].
70     En el caso de autos, debe señalarse que la Sala de Recurso precisó, en el punto 14 de la resolución impugnada, que «aunque
los productos sean […] vendidos en bares y restaurantes, el consumidor que se encuentra en esa situación normalmente no los
pedirá por su nombre, al contrario de lo que hace, por ejemplo, cuando pide vinos o cervezas». A continuación, la Sala de
Recurso añadió que, «normalmente, los clientes de los bares y de los restaurantes encargan estos productos simplemente por
su nombre genérico y piden, por ejemplo, un “zumo de naranja natural”».
71     En realidad, se observa que lo que la Sala de Recurso intenta demostrar es que el consumidor típico normalmente puede examinar
visualmente los productos antes de comprarlos. Este punto de vista se ve confirmado por la última frase del punto 14 de la
resolución impugnada, donde la Sala de Recurso resume su apreciación declarando que «en otras palabras, el consumidor típico
podrá, por lo general, controlar visualmente los productos y sus marcas asociadas antes de comprarlos (aunque es posible que
no encuentre las dos marcas la una al lado de la otra)».
72     Resulta, en consecuencia, que las afirmaciones sobre la forma en que los consumidores encargan los productos de las partes
en los restaurantes y en los bares no constituyen un motivo autónomo en la resolución impugnada, sino que forman parte del
razonamiento seguido por la Sala de Recurso en relación con la apreciación global del riesgo de confusión. Pues bien, el hecho
de que la demandante no haya formulado alegaciones a este respecto no implica que no haya podido tomar posición respecto de
los motivos relativos a la comparación visual y fonética de los signos en cuestión, en los que se basa la resolución impugnada.
73     En estas circunstancias, debe desestimarse el presente motivo, basado en la infracción del artículo 73 del Reglamento nº 40/94.
74     A la vista de las consideraciones anteriores, procede desestimar el recurso en su totalidad.

Costas
75     La demandante solicita al Tribunal de Primera Instancia que condene a la OAMI y/o a la interviniente al pago de las costas
del procedimiento de oposición. En sus escritos no ha expuesto una argumentación específica relativa a esta pretensión. Sin
embargo, en el transcurso de la vista, expresó su acuerdo con las alegaciones presentadas por la OAMI a este respecto.
76     La OAMI alega que esta pretensión es inadmisible en la medida en que estos gastos no son recuperables, conforme a los artículos
87 y 136 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.
77     A este respecto, procede recordar que el artículos 136, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento dispone:
«[…], los gastos indispensables en que hubieran incurrido las partes con motivo del procedimiento ante la Sala de Recurso
se considerarán costas recuperables.»
78     Por consiguiente, en la medida en que las costas del procedimiento de oposición no constituyen gastos recuperables en el sentido
del artículo 136, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, procede declarar la inadmisibilidad de esta pretensión.
79     A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, la parte que pierda
el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados
por la demandante, procede condenarla a pagar las costas efectuadas por la OAMI y por la interviniente, tal como solicitaron
éstas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Quinta)
decide:
1)
Desestimar el recurso.
2)
Condenar en costas a la demandante.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 24 de noviembre de 2005.
El Secretario

El Presidente
E. Coulon

M. Vilaras
*
Lengua de procedimiento: inglés.