CELEX: 62001TJ0234
EFvaremærker
farver
farvekombinationen orange og grå
absolut registreringshindring
fornødent særpræg
artikel 7, stk.1, litra b), i forordning (EF) nr.40/94

Dommens præmisser
Sagens baggrund
1 Den 9. juli 1996 indgav sagsøgeren i medfør af Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM, herefter »Harmoniseringskontoret«).
2 Det varemærke, der er søgt registreret, er en kombination af to farver, der gengives ved et orange rektangel i referencefarven pantone 164c, placeret oven over et gråt rektangel i referencefarven pantone 428u.
3 De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 7 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret. Varerne er beskrevet som følger:
- klasse 7: »Motorsave, maskinelle vinkelslibere med styremekanismer, maskinelle friskæringsapparater, motorbuskryddere, hækklippere og hæksakse, maskinelle jordbord, også som monterbare redskaber, maskindrevne sprøjteapparater, maskinelle blæsere (også sådanne med sugende virkning ved omkobling), elektriske plænetrimmere, kultivatorer som monterbare redskaber, højtryksrensere og sugende rengøringsmaskiner til anvendelse i husholdninger og industri, maskiner til længdesnit, afgreningsapparater, dele, reservedele og tilbehør til de nævnte maskiner«.
4 Ved afgørelse af 7. april 2000 afslog undersøgeren denne ansøgning på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 med den begrundelse, at ingen af de to farver, som udgjorde det ansøgte varemærke, var en usædvanlig farve for de varer, der var anført på den anmeldte liste, og at hverken de valgte farvenuancer eller farvekombinationen kunne give varemærket det fornødne særpræg. Den 8. maj 2000 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 59 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret over undersøgerens afgørelse.
5 Ved afgørelse af 24. juli 2001 (herefter »den anfægtede afgørelse«), som blev meddelt sagsøgeren den 3. august 2001, afviste Første Appelkammer klagen. Appelkammeret har i det væsentlige anført, at den relevante kundekreds ikke ville opfatte farvekombination i sig selv som en angivelse af de pågældende varers handelsmæssige oprindelse.
Parternes påstande
6 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
-  Den anfægtede afgørelse annulleres.
-  Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
7 Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
-  Frifindelse.
- Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
8 Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål fremsat to anbringender om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), og af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94. Retten finder, at det første anbringende om tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), skal behandles.
Parternes argumenter
9 Indledningsvis har sagsøgeren anført, at farver kan registreres abstrakt som varemærker. Offentligheden er nemlig inden for rammerne af en moderne opfattelse af varemærker i større og større omfang konfronteret med utraditionelle tegn, såsom farver og lydtegn, der anvendes bevidst og systematisk, og som ikke kun har dekorative eller æstetiske formål. Denne anvendelse gør det muligt for kundekredsen at knytte en forbindelse mellem en farve eller en farvekombination og en virksomheds varer. Farverne tiltrækker på afstand øjeblikkelig kundekredsens opmærksomhed mod virksomhedens varesortiment, mens andre kendetegn, såsom et ordmærke, gør den endelige identificering af varen mulig. Sagsøgeren har i den forbindelse tilføjet, at forbrugeren kan opfatte forskellige farvenuancer.
10 Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at der består et reelt praktisk og økonomisk behov for at beskytte disse tegn, der indebærer store investeringer. En beskyttelse, der udelukkende består i en given grafisk gengivelse (cirkel, kvadrat, rektangel osv.), vil ikke være tilstrækkelig, da farverne kan antage forskellige former på selve varen, emballagen eller i reklamer.
11 Sagsøgeren har under henvisning til sit varekatalog, der er vedlagt som bevis, i denne sag konkret anført, at den farvekombination, der søges registreret, består af farvenuancer, nemlig farven orange (pantone 164c) og farven grå (pantone 428u), der følger et bestemt fordelingsmønster, hvorefter den øvre del er orange og den nedre del er lysegrå.
12 Sagsøgeren har erkendt, at fordelingen af farverne samt den overflade, de udfylder i forhold til hinanden, kan afvige fra én vare til en anden alt efter varens art og funktion.
13 Uanset disse mulige forskelle har sagsøgeren anført, at den almene anvendelse af kombinationen skaber et ensartet og identificerbart visuelt indtryk af sagsøgerens varesortiment. Denne systematiske anvendelse, for hvilken der til formgiverne foreligger interne anvisninger, har således ikke kun udelukkende en dekorativ funktion, men den gør det ligeledes muligt at genkende varerne.
14 Sagsøgeren har påberåbt sig nyere retspraksis, navnlig fra den tyske Bundesgerichtshof, der anerkender, at (abstrakte) farver eller farvekombinationer, bortset fra særlige omstændigheder, er egnede til at kendetegne varer eller tjenesteydelser.
15 Hvad angår begrundelsen i den anfægtede afgørelse om, at farvekombinationen ikke er usædvanlig, har sagsøgeren gjort gældende, at det ikke kan kræves, at et sådant kriterium overholdes. Hvis en virksomhed allerede gennem et vist tidsrum med succes har anvendt en farvekombination, er denne kombination ifølge sagsøgeren ikke længere usædvanlig. Dette er også tilfældet, hvis en virksomhed anvender et varemærke, efter at det er blevet registreret, og dette straks har en vis succes.
16 Hvad angår farven grå har sagsøgeren anført, at den ansøgte farve er en lys grå, der tydelig adskiller sig fra farven på metaldelene af de angivne varer. Det er uden betydning, om plastic er grå, da forbrugeren kun ser plasticen i farvet tilstand, og da det tydeligt fremgår af kataloget, at den omhandlede farvenuance ikke giver det indtryk, at de således farvede dele er sammensat af ubehandlet plastic.
17 Vedrørende den orange farve har sagsøgeren anført, at det ikke er nødvendigt at kræve et fantasifuldt element, og hvorvidt denne farve er en grundfarve eller en primærfarve er uden betydning for, om den har fornødent særpræg.
18 Sagsøgeren har ligeledes anført, at spørgsmålet, om kombinationen er usædvanlig, er uden betydning for vurderingen af, om en farvekombination har fornødent særpræg, og at en beskyttelse af den særlige kombination af pantone 428u og pantone 164c ikke er til hinder for, at andre erhvervsdrivende kan anvende andre farver eller farvekombinationer, herunder nærliggende farvenuancer. Derudover kan hindringer for konkurrenter undgås ved at begrænse den beskyttelse, der er knyttet til varemærket, til én bestemt farve eller til én bestemt farvekombination.
19 Harmoniseringskontoret har erkendt, at en regelmæssig, systematisk og målrettet anvendelse af bestemte farver har til formål at få kundekredsen til at associere disse farver med en virksomheds varer eller tjenesteydelser. Dette er grunden til, at farvers egnethed som varemærke i almindelighed følger af, at et fornødent særpræg er opnået som følge af brug.
20 Harmoniseringskontoret har ligeledes indrømmet - hvilket allerede er blevet anerkendt af Appelkammeret (jf. i denne retning sag R 7/97-3, orange) - at en farve i sig selv kan beskyttes som et EF-varemærke.
21 Harmoniseringskontoret har imidlertid anført, at for at undgå en absolut registreringshindring skal et givet tegn have fornødent særpræg inden enhver anvendelse af varemærket og inden de berørte erhvervskredse er blevet underrettet om eller har vænnet sig til varemærket. Et tegn, der består af gængse former eller farver, som kundekredsen udelukkende opfatter som en dekoration eller som præsentation i reklameøjemed uden nogen oplysninger vedrørende varens oprindelse, opfylder ikke en sådan funktion.
22 Hvad angår henvisningen til Bundesgerichtshofs praksis har Harmoniseringskontoret anført, at denne retspraksis henviser til sag R 7/97-3, orange, som i det væsentlige kun anerkender, at en farvekombination har fornødent særpræg, såfremt det fremgår af de faktiske omstændigheder, at der er en forbindelse mellem den pågældende kombination og de omhandlede varer.
23 For så vidt angår argumentet om, at det menneskelige øje er i stand til at opfatte mange farvenuancer, har Harmoniseringskontoret anført, at ifølge Domstolens praksis må der tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige mærker, men må stole på det ufuldstændige billede, han har i erindringen af dem.
24 Harmoniseringskontoret har i den forbindelse anført, at de farver, som menneskets hukommelse kan lagre, er begrænset til bestemte ideal- eller mønsterfarver. Selv om en forbruger sprogligt kan forklare forskellen mellem en lys orange og en mørk orange, er han ifølge Harmoniseringskontoret imidlertid ikke ved hjælp af hukommelsen i stand til at adskille dem på en pantone farveskala. Dette er desuden forklaringen på den interesse, et sådant hjælpemiddel har for at kompensere for den manglende objektive farvehukommelse.
25 Hvad angår vurderingen af kombinationen i sin helhed har Harmoniseringskontoret fastholdt, at de ansøgte farvenuancer er almindelige, at grå er akromatisk og efter sin karakter uegnet til at tiltrække kundekredsens opmærksomhed, ud over at den ligeledes er en naturlig farve for mange metaller og legeringer, inden de farvelægges, og at farven orange kombineret med den grå nuance er meget udbredt, navnlig i værktøjssektoren i forbindelse med advarsler om, at bestemte dele er farlige.
Rettens bemærkninger
26 Det skal indledningsvis bemærkes, at farver eller kombinationer af farver i sig selv kan udgøre EF-varemærker, når de er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra en anden virksomheds varer eller tjenesteydelser (Rettens dom af 25.9.2002, sag T-316/00, Viking-Umwelttechnik mod KHIM (sammenstilling af grå og grøn), Sml. II, s. 3715, præmis 23).
27 Det forhold, at en kategori af tegn generelt er egnet til at udgøre et varemærke, medfører imidlertid ikke, at de tegn, der henhører under denne kategori, nødvendigvis har fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, for en bestemt vare eller tjenesteydelse.
28 Varemærker, der mangler fornødent særpræg, som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, betragtes som uegnede til at udføre varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens oprindelse, og, som Retten allerede har fastslået, gøre det muligt for den relevante kundekreds ved en senere erhvervelse af de pågældende varer eller tjenesteydelser at gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis den er negativ (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-79/00, Rewe-Zentral mod KHIM (LITE), Sml. II, s. 705, præmis 26).
29 Yderligere bemærkes, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 ikke sondrer mellem forskellige arter af tegn. Opfattelsen hos den relevante kundekreds er dog ikke nødvendigvis den samme, når der er tale om et tegn, der består af selve en farve eller en farvekombination, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner. Selv om offentligheden er vant til umiddelbart at opfatte ord- eller figurmærker som tegn, der angiver varens oprindelse, er det samme ikke nødvendigvis tilfældet for tegn, der går ud i ét med fremtrædelsesformen for den vare, for hvilken tegnet er søgt registreret (dommen vedrørende sammenstilling af grå og grøn, præmis 27).
30 I overensstemmelse hermed kan spørgsmålet om, hvorvidt et tegn har fornødent særpræg, kun bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, registreringsansøgningen vedrører, og under hensyn til, hvorledes det opfattes af den relevante kundekreds.
31 I denne sag skal det for det første bemærkes, at listen over de berørte varer, nemlig mekaniske apparater, omfatter redskaber, der hovedsagelig er beregnet til professionel brug, såsom højtryksrensere til industriel brug, samt maskiner som hæksakse, der er beregnet til den endelige forbruger. Den relevante kundekreds skal derfor antages at være forbrugere i almindelighed, således som Appelkammeret med rette fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 18. Følgelig skal det ansøgte varemærkes fornødne særpræg således bedømmes under hensyntagen til den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger. Der må imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugeren må stole på det ufuldstændige billede, han har i erindringen af mærket. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer, der er tale om (jf. analogt Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26).
32 Da det ansøgte varemærke i denne sag er et sammensat varemærke, skal bedømmelsen af, hvorvidt det har fornødent særpræg, for det andet ske ved at bedømme varemærket ud fra helhedsindtrykket. Dette er imidlertid ikke til hinder for en forudgående undersøgelse af de forskellige bestanddele, som varemærket er sammensat af, hver for sig (jf. i denne retning dommen vedrørende sammenstilling af grå og grøn, præmis 29-31).
33 Hvad for det første angår farven orange kan denne bestanddel, hvilket Harmoniseringskontoret med rette har gjort gældende, anvendes til at advare mod farlige dele af redskaber, hvilket ikke umiddelbart gør, at den opfylder en funktion, der består i at angive de pågældende varers handelsmæssige oprindelse. Desuden er den specifikke nuance, dvs. orange pantone 164c, for den berørte kundekreds ikke en mærkbar afvigelse fra de farver, der almindeligvis anvendes eller kan anvendes for de angivne varer, navnlig da denne kundekreds, således som det bemærkes i præmis 31 ovenfor, har et ufuldstændigt billede af farven i erindringen.
34 Hvad for det andet angår farven grå fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 15, at denne farve går ud i ét med de materialer af plastic og metal, som den omhandlede vare er lavet af. Selv om forbrugeren ved en nærmere undersøgelse vil kunne sondre mellem den grå farve, der stammer fra det ubehandlede materiale, og den, der er et resultat af en bevidst farvelægning, vil den grå farve - herunder den grå farvenuance pantone 428u - først og fremmest opfattes som resultatet af en fremstillingsproces eller blot som en del af en farvet overfladefinish.
35 Vedrørende helhedsindtrykket af tegnet bemærkes, at tegnet kun er sammensat af nuancerne orange og grå, således som de er gengivet i registreringsansøgningen. Appelkammmeret har i den forbindelse i den anfægtede afgørelses punkt 17 med rette understreget, at der ikke foreligger en konkret fordeling af farverne i det ansøgte tegn.
36 Hertil bemærkes, at tegnet efter en helhedsvurdering fremtræder abstrakt og ubestemt i forhold til de omhandlede varer og hverken fremtræder i et systematisk arrangement eller med en konkret fordeling af de pågældende farver. Helhedsindtrykket, der følger af farvekombinationen i forhold til de omhandlede varer, er mere en farvelægning af overfladedelene end en systematisk komposition, der ud over en ren æstetisk funktion gør det muligt at skabe et tegn, der angiver varernes handelsmæssige oprindelse (jf. i denne retning dommen vedrørende sammenstilling af grå og grøn, præmis 33).
37 Desuden kan denne farvekombination ikke opfattes og genkendes som et tegn, fordi en vilkårlig fordeling af farverne på varerne kan resultere i mange forskellige udformninger, som ikke gør det muligt for forbrugeren at opfatte og huske en bestemt kombination, som han umiddelbart og med sikkerhed ville kunne benytte med henblik på at gentage en bestemt købsoplevelse (jf. i denne retning dommen vedrørende sammenstilling af grå og grøn, præmis 34).
38 Denne vurdering ændres ikke af sagsøgerens argument, hvorefter fordelingen af farverne på varerne følger et præcist mønster, dvs. orange for den øvre del og grå for den nedre del i overensstemmelse med interne anvisninger til formgiverne. For at dette fordelingsmønster, således som det er gengivet i registreringsansøgningen, kan blive opfattet på de angivne varer, måtte der altid være en orange farvelægning af den øvre del og en grå farvelægning af den nedre del. Selv om man udelukkende tager farvelægningen af overfladedelene i betragtning, og hvis man tager hensyn til en mulig variation i proportionerne mellem de to farver, må det fastslås, at afvigelserne og uregelmæssigheden i de omhandlede varers former og udstrækning ikke gør det muligt at opnå en farvelægning, der systematisk gengiver det ovennævnte mønster.
39 Denne vurdering bekræftes, når henses til de varer, der blev fremlagt under retsmødet. Det viser sig nemlig, at farvelægningen af varerne, der er anført i ansøgningen, som består i to nogenlunde lige store dele i henhold til det anførte fordelingsmønster, er umulig eller ikke er udført, når overflade- eller karosseridelene ikke har en sådan udformning, at det er muligt at farvelægge dem i henhold til ovennævnte fordelingsmønster. Det er således umuligt for den relevante kundekreds at finde et permanent tegn på varerne, der på en homogen og forudbestemt måde associeres med farverne.
40 Hvad angår sagsøgerens argument om, at forbrugeren er sig bevidst, at varerne identificeres ved hjælp af farver, der på afstand tiltrækker forbrugerens opmærksomhed mod varesortimentet, bemærkes, at sagsøgeren i forbindelse med dette argument netop indrømmer, at den endelige identifikation af varens handelsmæssige oprindelse foretages ved hjælp af andre karakteristiske elementer, såsom et ordmærke.
41 Desuden kan et tegns særpræg ikke kun udledes af »sortimenteffekten«, der består i at antyde over for forbrugeren, at forskellige varer har samme handelsmæssige oprindelse, fordi de generelt præsenteres i en beklædning med de samme farver. En sådan analyse vedrører et markedsføringskoncept, der ikke har betydning ved vurderingen af, om et tegn kan registreres (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag T-358/00, DaimlerChrysler mod KHIM (TRUCKCARD), Sml. II, s. 1993, præmis 47), idet farverne ikke opfattes som en angivelse af oprindelse, navnlig når en vare markedsføres særskilt, og sortimenteffekten derfor ikke foreligger.
42 Som følge heraf vil den relevante kundekreds ikke opfatte kombinationen af orange og grå som et tegn, der angiver, at varerne hidrører fra én og samme virksomhed, men snarere blot som en del af de omhandlede varers finish (jf. i denne retning dommen vedrørende sammenstilling af grå og grøn, præmis 37).
43 Det varemærke, der er søgt registreret, mangler derfor fornødent særpræg i forhold til de varer, som ansøgningen vedrører.
44 Sagsøgerens argumenter om, at kriteriet om farvekombinationens usædvanlige karakter ikke finder anvendelse, når en virksomhed har anvendt kombinationen i lang tid, og den derfor ikke længere er usædvanlig, kan ikke ændre denne konklusion. En farve eller farvekombinations usædvanlige karakter, som vurderingskriterium for bl.a. et farvetegn, skal nemlig gøre det muligt at vurdere, om en sådan farve eller en sådan farvekombination er egnet til, at den relevante kundekreds kan adskille de omhandlede varer og tjenesteydelser fra varer og tjenesteydelser med en anden oprindelse. I øvrigt kan en farve eller en farvekombination i lighed med andre tegn, som ikke oprindelig havde fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, få fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, som ansøgningen vedrører, som følge af brug i overensstemmelse med denne artikels stk. 3 (jf. analogt Domstolens dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Sml. I, s. 2779, præmis 47). Den brug, som en virksomhed, der har søgt om registrering af et varemærke, gør af farven eller farvekombinationen, som varemærket består af, udelukker således på ingen måde, at varemærket kan have fornødent særpræg, og kan tværtimod under bestemte omstændigheder og navnlig efter en tilvænningsproces hos den relevante kundekreds gøre det muligt, at det pågældende farvetegn opnår et særpræg, som det oprindelig ikke havde.
45 Hvad angår den tyske retspraksis, der er påberåbt af sagsøgeren, bemærkes, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system (Rettens dom af 5.12.2000, sag T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829, præmis 47). Derudover bemærkes, at Bundesgerichtshof i de afgørelser, som sagsøgeren har anført, har begrænset sig til at anerkende et eventuelt særpræg for farver under konkrete omstændigheder, der er afhængig af hvert enkelt tilfælde.
46 Anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal følgelig forkastes.
47 Det er herefter ikke nødvendigt at undersøge anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94. Det fremgår af fast retspraksis, at det er tilstrækkeligt, at en af de opregnede absolutte registreringshindringer finder anvendelse, for at tegnet ikke kan registreres som EF-varemærke (Rettens dom af 8.7.1999, sag T-163/98, Procter & Gamble mod KHIM (BABY DRY), Sml. II, s. 2383, præmis 29, og af 12.1.2000, sag T-19/99, DKV mod KHIM (COMPANYLINE), Sml. II, s. 1, præmis 30).
48 Følgelig bør Harmoniseringskontoret frifindes.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
49 I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale de omkostninger, der er afholdt af Harmoniseringskontoret, i overensstemmelse med dettes påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN
(Fjerde Afdeling)
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.