CELEX: 62007TJ0449
Gemeenschapsmerk
Aanvraag voor driedimensionaal gemeenschapsmerk
Vorm van samengebonden worsten
Absolute weigeringsgrond
Geen onderscheidend vermogen
Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94

Voorgeschiedenis van het geding
Op 17 maart 2005 heeft verzoeker, Thomas Rotter, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), zoals gewijzigd.
De inschrijvingsaanvraag betreft het merk dat uit de hieronder afgebeelde driedimensionale vorm bestaat:
De waren en diensten waarvoor de inschrijving aanvankelijk is aangevraagd, behoren tot de klassen 29, 30 en 43 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Deze klassen zijn als volgt omschreven:
—
klasse 29: „Vlees, gevogelte en wild; vleesextracten, geconserveerde, gedroogde en gekookte groenten, compote, melkproducten, vleeswaren, aardappelproducten”;
—
klasse 30: „Suiker, rijst, graanpreparaten”;
—
klasse 43: „Restauratie (het verstrekken van voedsel en dranken); tijdelijke huisvesting”.
Bij beslissing van 28 augustus 2006 heeft de onderzoeker de aanvraag tot inschrijving van het betrokken merk toegewezen voor de diensten van klasse 43, en de inschrijvingsaanvraag krachtens artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 40/94 afgewezen voor de waren van de klassen 29 en 30, op grond dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen miste.
Op 30 oktober 2006 heeft verzoeker krachtens de artikelen 57 tot en met 62 van verordening nr. 40/94 bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker.
Bij beslissing van 27 september 2007 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM dit beroep verworpen. De kamer van beroep heeft geoordeeld dat, wat inzonderheid de vleeswaren betrof, de vorm waarvoor de merkaanvraag is ingediend, uit een schikking bestaat van vijf afzonderlijke worsten waarvan de uiteinden telkens met elkaar zijn verbonden. De kamer van beroep heeft gepreciseerd dat het aan elkaar vastbinden van de uiteinden van worsten, zodat deze een ononderbroken geheel vormen, courante praktijk is en bij de productie onvermijdelijk is. Voorts heeft zij geconstateerd dat de gemiddelde consument deze aanbiedingsvorm van het product niet als een aanduiding van de commerciële herkomst ervan opvat, maar enkel als een van de vele manieren waarop verschillende worsten kunnen worden samengebonden om ze op te slaan en samen te verkopen. Zij heeft hieruit geconcludeerd dat de aangevraagde vorm daardoor geen onderscheidend vermogen verkreeg.
Bij een brief die aan het BHIM is toegezonden op 3 december 2007, zijnde de dag waarop het onderhavige beroep is ingesteld, heeft verzoeker uit hoofde van artikel 44 van verordening nr. 40/94 verzocht om de lijst van de in de merkaanvraag opgegeven waren en diensten te beperken tot „vleeswaren” en tot de diensten „restauratie (het verstrekken van voedsel en dranken); tijdelijke huisvesting”, respectievelijk behorend tot de klassen 29 en 43 in de zin van de Overeenkomst van Nice. Bij aan verzoeker gerichte brief van 8 januari 2008 heeft het BHIM meegedeeld dat de lijst van de waren en diensten waarvoor de inschrijving van het merk was aangevraagd, thans enkel nog melding maakte van „vleeswaren” en „diensten inzake restauratie (het verstrekken van voedsel en dranken); tijdelijke huisvesting”, die respectievelijk tot voornoemde klassen behoren.
Conclusies van partijen
Verzoeker concludeert dat het het Gerecht behage:
—
de bestreden beslissing te vernietigen;
—
het BHIM te verwijzen in de kosten.
Ter terechtzitting heeft verzoeker in antwoord op een vraag van het Gerecht verklaard dat zijn onderhavige beroep enkel strekte tot vernietiging van de bestreden beslissing voor zover daarbij de inschrijving van het aangevraagde merk voor de tot klasse 29 in de zin van de Overeenkomst van Nice behorende „vleeswaren” was afgewezen, en daarnaast dat hij de bestreden beslissing voor het overige niet langer betwistte.
Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:
—
het beroep te verwerpen;
—
verzoeker te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter onderbouwing van zijn beroep voert verzoeker één middel aan, ontleend aan schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
Argumenten van partijen
Verzoeker betoogt dat het aangevraagde teken onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 heeft, aangezien het als aanduiding van de commerciële herkomst van de vleeswaren kan dienen. Verzoeker voert in dit verband aan dat de aangevraagde vorm significant verschilt van de aanbiedingsvorm van de waren in kwestie waarmee de consument gewoonlijk wordt geconfronteerd.
In de eerste plaats beweert verzoeker dat de vleeswaren in de handel gewoonlijk afzonderlijk en in een kenmerkende — namelijk langwerpige en afgeronde — vorm worden aangeboden. De aangevraagde vorm wijkt evenwel op twee vlakken af van de gebruiken van de sector inzake de aanbiedingsvormen van de betrokken waren. Zo zijn de kook- en grillworsten, die uit verschillende elementen bestaan, in casu niet van elkaar gescheiden, maar samengebonden. Voorts hebben de op die manier samengebonden vleeswaren niet langer de gebruikelijke langwerpige en afgeronde vorm. Verzoeker preciseert dat dit samenbindsel, wat vleeswaren betreft, een originele en nieuwe vorm is, die lijkt op de vorm van een krakeling („bretzel”), zonder deze laatste vorm evenwel volledig over te nemen, aangezien de betrokken vorm, in tegenstelling tot een krakeling, duidelijk uit meerdere elementen bestaat.
In de tweede plaats stelt verzoeker dat het samenbindsel in kwestie niet overeenstemt met de gewone vorm van een worst. Inzonderheid vormt de presentatie van vleeswaren in de vorm van een samengesteld geheel dat op zijn beurt een associatie oproept met een bekende vorm — te weten die van een krakeling, die tot een andere productsector behoort — voor de consument evenmin een gebruikelijke aanbiedingsvorm van de betrokken waren. Het is juist wegens deze in de vleeswarenhandel ongebruikelijke aanbiedingsvorm dat de consument eerst het product zal opmerken, alvorens zich vervolgens de vorm van de vleeswaar te herinneren. Volgens verzoeker zal de aanbiedingsvorm van deze vleeswaar het kenmerkende attribuut ervan worden aan de hand waarvan de consument het product in kwestie van dit van andere fabrikanten zal kunnen onderscheiden. Voor de consument verleent de aangevraagde vorm derhalve aan de verschijningsvorm van de vleeswaar, ten opzichte van de typische vorm van een worst, het voor het onderscheidend vermogen ervan noodzakelijke fantasie-element.
In de derde plaats betoogt verzoeker dat de aangevraagde vorm zo significant verschilt van de aanbiedingsvorm van de betrokken waren waarmee de consument gewoonlijk wordt geconfronteerd, dat het gebruik van een onconventionele aanbiedingsvorm van de vleeswaren om de verkoop ervan te bevorderen, op zich reeds een nieuw commercieel fenomeen is.
Het BHIM betwist alle door verzoeker aangevoerde argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inschrijving wordt geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
Volgens vaste rechtspraak worden onder artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 vallende tekens ongeschikt geacht voor het vervullen van de wezenlijke functie van het merk, te weten de commerciële herkomst van de waar of dienst aan te geven, zodat de consument die de door dit merk aangeduide waar heeft verkregen of aan wie de door dit merk aangeduide dienst is verleend, bij een latere aankoop of opdracht, in geval van een positieve ervaring, die keuze kan herhalen of, in geval van een negatieve ervaring, een andere keuze kan maken [zie arrest Gerecht van 15 december 2005, Bic/BHIM (Vorm van aansteker), T-262/04, Jurispr. blz. II-5959, punt 20, en aangehaalde rechtspraak].
Het onderscheidend vermogen van een merk moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de consument van die waren of diensten [zie in die zin arrest Hof van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM, C-473/01 P en C-474/01 P, Jurispr. blz. I-5173, punt 33; arrest Gerecht van 12 september 2007, Neumann/BHIM (Vorm van microfoonkop), T-358/04, Jurispr. blz. II-3329, punt 32, en aangehaalde rechtspraak].
In dit verband zij eraan herinnerd dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar niet verschillen van die welke voor andere categorieën van merken gelden [zie in die zin arrest Hof van 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C-238/06 P, Jurispr. blz. I-9375, punt 80, en arrest Vorm van microfoonkop, punt 19 supra, punt 41].
Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk (zie in die zin arrest Develey/BHIM, punt 20 supra, punt 80, en arrest Vorm van microfoonkop, punt 19 supra, punt 42).
Bovendien kan het aandachtsniveau van de gemiddelde consument variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Met betrekking tot dagelijkse verbruiksgoederen, die tegen relatief lage prijzen worden verkocht, is het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van hun uiterlijke verschijningsvorm dan ook niet hoog.
Ten slotte, om te beoordelen of het publiek een uit meerdere elementen bestaande vorm als een aanduiding van herkomst kan opvatten, dient de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht [zie in die zin arrest Gerecht van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Rechthoekig tablet met inkeping), T-129/00, Jurispr. blz. II-2793, punt 54].
Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden onderzocht of de kamer van beroep op goede gronden heeft kunnen oordelen dat de vorm waarvoor de inschrijving als merk is aangevraagd, elk onderscheidend vermogen mist.
In casu zij erop gewezen dat de betrokken waren, te weten worsten (Wurstwaren), niet enkel in slagerijen maar ook in supermarkten worden verkocht, in daaraan gewijde ruimten alsook in de afdeling diepvriesproducten. Het betreft dus courante verbruiksgoederen die zijn bestemd voor de gemiddelde consument van de Europese Unie.
Met betrekking tot de aangevraagde vorm, te weten een samenbindsel van meerdere worsten, moet worden vastgesteld dat deze verschilt van de klassieke en meest verspreide vorm van de betrokken waren, namelijk die van een worst.
Deze vaststelling wordt door verzoeker overigens niet weersproken. Deze verklaart immers zelf dat de aangevraagde vorm uit meerdere, zichtbaar samengebonden worsten bestaat, waarbij deze vorm, hoewel gelijkend op de vorm van een krakeling, deze laatste vorm niet volledig overneemt. Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het driedimensionale merk waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uit een geheel van vijf afzonderlijke worsten bestaat waarvan de uiteinden met elkaar zijn verbonden. Bijgevolg moet in casu de beoordeling door de kamer van beroep van het onderscheidend vermogen van de vorm van de samengebonden worsten worden onderzocht, en dit tegen de achtergrond van de door dit samenbindsel opgeroepen totaalindruk.
Wat in de eerste plaats verzoekers argument betreft dat de aangevraagde vorm onderscheidend vermogen heeft, aangezien de worsten in deze vorm niet afzonderlijk worden aangeboden, maar zijn samengebonden, hoeft enkel te worden onderstreept dat, zoals de kamer van beroep terecht heeft aangegeven, het feit dat de uiteinden van worsten met elkaar worden verbonden teneinde deze worsten op te slaan en samen te verkopen, in de handel een courante praktijk is.
Wat in de tweede plaats verzoekers argument betreft dat het onderscheidend vermogen van de aangevraagde vorm eveneens voortvloeit uit het feit dat de worsten door dit samenbinden niet langer hun traditionele langwerpige en afgeronde vorm hebben, dient erop te worden gewezen dat verzoeker er zich toe beperkt, de aangevraagde vorm, die uit verschillende samengevoegde worsten bestaat, te vergelijken met de vorm die volgens hem typisch is voor één enkele worst. Aangezien het samenbinden in kwestie, zoals verzoeker zelf erkent, duidelijk zichtbaar is, is die vergelijking kennelijk irrelevant, en mist dit argument dus feitelijke grondslag.
Anders dan verzoeker betoogt, blijkt derhalve uit het onderzoek — in de punten 28 en 29 supra — van de twee aangevoerde argumenten dat hij niet aantoont op welke wijze de aangevraagde vorm significant zou verschillen van de gebruikelijke vorm waarin worsten worden aangeboden in de handel.
Uit de hierboven uiteengezette overwegingen volgt dat aangezien de betrokken waren, te weten vleeswaren, courante verbruikersgoederen zijn, de gemiddelde consument de aangevraagde vorm niet als een aanduiding van de commerciële herkomst van deze waren zal opvatten.
Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoekers argument dat de presentatie van worsten in de vorm van een samenbindsel dat op zijn beurt een associatie oproept met een bekende vorm — te weten die van een krakeling, die tot een andere sector van voedingswaren behoort — voor de consument evenmin een gebruikelijke voorstellingswijze van het product vormt.
Zoals verzoeker zelf erkent, neemt de aangevraagde vorm, ofschoon deze op de vorm van een krakeling lijkt, deze laatste vorm immers niet volledig over. Ook al is de aangevraagde vorm, zoals in punt 13 hierboven reeds is opgemerkt, een originele of ongebruikelijke aanbiedingsvorm van de vleeswaren, dan nog zal de gemiddelde consument deze vorm bijgevolg niet met de vorm van een krakeling associëren, en enkel een samenbindsel van vijf met elkaar verbonden worsten zien.
Aan deze conclusie wordt evenmin afgedaan door verzoekers argument dat de aangevraagde vorm zo significant van de gewone aanbiedingsvorm van de betrokken waren verschilt, dat het gebruik van een onconventionele aanbiedingsvorm van worsten om de verkoop ervan te bevorderen, op zich reeds een nieuw commercieel fenomeen is.
Volgens vaste rechtspraak is immers een bepaalde, door de merkaanvrager toegepaste of geplande verkoopformule, die dus uitsluitend een zaak is van de betrokken onderneming en na de inschrijving kan worden gewijzigd, een factor die de beoordeling van de inschrijvingsvatbaarheid van het merk niet mag beïnvloeden [arresten Gerecht van 20 maart 2002, DaimlerChrysler/BHIM (TELE AID), T-355/00, Jurispr. blz. II-1939, punt 42, en 30 april 2003, Axions en Belce/BHIM (Vorm van bruine sigaar en vorm van goudstaaf),
T-324/01 en T-110/02, Jurispr. blz. II-1897
, punt 36].
Uit een en ander volgt dat de kamer van beroep op goede gronden heeft geoordeeld dat de aangevraagde vorm elk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 mist.
Derhalve moet het enige door verzoeker aangevoerde middel worden afgewezen, en dient het beroep dus in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoeker in het ongelijk is gesteld, moet hij overeenkomstig de vordering van het BHIM worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Thomas Rotter wordt verwezen in de kosten.

Pelikánová
Jürimäe
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 mei 2009.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.