CELEX: 62006CJ0498
Política social
Protecção dos trabalhadores em caso de insolvência da entidade patronal
Directiva 80/987/CEE conforme alterada pela Directiva 2002/74/CE
Artigos 3.º, primeiro parágrafo, e 10.º, alínea a)
Indemnização por despedimento ilícito fixada num processo de conciliação extrajudicial
Pagamento assegurado pela instituição de garantia
Pagamento subordinado à prolação de uma decisão judicial
Princípios de igualdade e de não discriminação

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (
JO L 283, p. 23
; EE 05 F2 p. 201), alterada pela Directiva 2002/74/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002 (
JO L 270, p. 10
, a seguir «Directiva 80/987»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe M. M. Robledillo Núñez ao Fondo de Garantía Salarial (Fundo de garantia salarial, a seguir «Fogasa») a propósito da recusa deste último em pagar, a título da sua responsabilidade subsidiária, uma indemnização à interessada em virtude do despedimento ilícito de que foi alvo, tendo o pagamento desta indemnização sido previsto por um acordo de conciliação extrajudicial celebrado entre M. M. Robledillo Núñez e o seu empregador.
Quadro jurídico
Regulamentação comunitária
O artigo 1.
o
, n.
o
1, da Directiva 80/987 dispõe que «[a] presente directiva aplica-se aos créditos dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho existentes em relação aos empregadores que se encontrem em estado de insolvência na acepção do n.
o
o
1 do artigo 2.
o
».
O artigo 2.
o
, n.
o
2, da referida directiva precisa que esta não prejudica o direito nacional no que se refere à definição dos termos «trabalhador assalariado», «empregador», «remuneração», «direito adquirido» e «direito em vias de aquisição».
O artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da Directiva 80/987 prevê:
«Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para que as instituições de garantia assegurem, sob reserva do artigo 4.
o
, o pagamento dos créditos em dívida dos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho, incluindo, sempre que o direito nacional o estabeleça, as indemnizações pela cessação da relação de trabalho.»
O artigo 10.
o
, alíneas a) e b), da Directiva 80/987 dispõe:
«A presente directiva não prejudicará a faculdade de os Estados-Membros:
a)
Tomarem as medidas necessárias para evitar abusos;
b)
Recusarem ou reduzirem a obrigação de pagamento previsto no artigo 3.
o
ou a obrigação de garantia prevista no artigo 7.
o
no caso da execução da obrigação não se justificar por força de existência de laços particulares entre o trabalhador assalariado e a entidade patronal e de interesses comuns concretizados por conluio entre eles.»
Nos termos do seu artigo 3.
o
, a Directiva 2002/74 entrou em vigor em 8 de Outubro de 2002.
Legislação espanhola
Os créditos assumidos pelo Fogasa
O artigo 33.
o
, n.
o
1, do Real Decreto Legislativo 1/1995, relativo à aprovação do texto consolidado da Lei do estatuto dos trabalhadores (Estatuto de los Trabajadores), de 24 de Março de 1995 (BOE n.
o
75, de 29 de Março de 1995, p. 9654), na versão em vigor desde 14 de Dezembro de 2002 (a seguir «estatuto dos trabalhadores»), dispõe:
«O Fundo de garantia salarial […] pagará aos trabalhadores o montante dos salários que lhes forem devidos em caso de insolvência do empregador, de suspensão de pagamentos, de falência ou de acordo de credores.
Para efeitos do parágrafo anterior, considera-se salário o montante reconhecido como tal num acto de conciliação ou numa decisão judicial a todos os títulos referidos no artigo 26.
o
, n.
o
1, bem como os “salarios de tramitación” nos casos previstos pela lei […]»
O artigo 33.
o
, n.
o
2, do estatuto dos trabalhadores, na versão resultante da Lei 60/1997, de 19 de Dezembro de 1997 (BOE n.
o
304, de 20 de Dezembro de 1997, p. 37453), dispunha:
«O Fundo de garantia salarial, nos casos referidos no número anterior, pagará indemnizações reconhecidas por sentença ou resolução administrativa favoráveis aos trabalhadores, por despedimento ou cessação dos contratos, em conformidade com os artigos 50.
o
, 51.
o
e 52.
o
, alínea c), da presente lei, com o limite máximo de uma anuidade, não podendo o salário diário que serve de base ao cálculo exceder o dobro do salário mínimo interprofissional.
[…]»
O artigo 33.
o
, n.
o
2, do estatuto dos trabalhadores, na versão resultante da Lei 43/2006, de 29 de Dezembro de 2006, para a melhoria do crescimento e do emprego (BOE n.
o
312, de 30 de Dezembro de 2006, p. 46586), que provém do Real Decreto-Lei 5/2006 (Real Decreto Ley 5/2006), de 9 de Junho de 2006 (BOE n.
o
141, de 14 de Junho de 2006, p. 22670), que entrou em vigor em 15 de Junho de 2006, enuncia:
«O Fundo de garantia salarial, nos casos referidos no número anterior, pagará indemnizações reconhecidas por sentença, despacho, acto de conciliação judicial ou decisão administrativa favoráveis ao trabalhador, por despedimento ou extinção do contrato de trabalho nos termos dos artigos 50.
o
, 51.
o
e 52.
o
desta lei e por extinção do contrato nos termos do artigo 64.
o
da Lei 22/2003, de 9 de Julho de 2003, sobre a insolvência […]»
Nos termos do artigo 56.
o
do estatuto dos trabalhadores, um despedimento ilícito, reconhecido como tal pelo empregador num acto de conciliação extrajudicial ou judicial ou em decisão judicial, constitui o empregador na obrigação de pagar ao trabalhador em causa, por um lado, os «salarios de tramitación», ou seja, os salários vencidos na pendência da acção de impugnação do despedimento, e, por outro, a indemnização por extinção do contrato de trabalho.
A conciliação extrajudicial
O Real Decreto Legislativo 2/1995, que aprova o texto consolidado da Lei do processo de trabalho (Ley de Procedimiento Laboral), de 7 de Abril de 1995 (BOE n.
o
86, de 11 de Abril de 1995, p. 10695, a seguir «LPL»), prevê, nomeadamente, as regras de conciliação extrajudicial ou pré-contenciosa.
O artigo 67.
o
da LPL, que enuncia as regras da impugnação do acordo de conciliação, dispõe:
«1.   O acordo de conciliação poderá ser impugnado pelas partes e por todos aqueles a quem possa causar prejuízo, perante o tribunal competente para conhecer do processo objecto da conciliação, mediante o exercício da acção de declaração de nulidade, pelos motivos de invalidade dos contratos.
2.   A acção caducará 30 dias após a celebração do acordo. Para as partes eventualmente prejudicadas, o prazo começa a contar a partir do dia em que tiveram conhecimento do acordo.»
O funcionamento dos serviços de conciliação rege-se pelo Real Decreto 2756/1979, de 23 de Novembro de 1979 (BOE n.
o
291, de 5 de Dezembro de 1979, p. 28015), que regula o papel do Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (Instituto de mediação, arbitragem e conciliação). Os artigos 5.
o
, 8.
o
, 10.
o
e 11.
o
do referido real decreto dispõem:
«
Artigo 5.
o
1.   A celebração do acto de conciliação terá lugar perante os órgãos do Instituto de mediação, arbitragem e conciliação do local da prestação dos serviços ou do domicílio dos interessados, à escolha do requerente.
2.   O acto de conciliação terá lugar perante o director, o presidente do Tribunal arbitral, o secretário ou qualquer outro funcionário do Instituto, na condição de serem titulares de uma licenciatura em Direito.
A capacidade dos interessados para a celebração do acto de conciliação será igual à que é exigida às partes num processo de direito do trabalho.
[…]
Artigo 8.
o
1.   Uma vez recebido e registado em livros existentes para o efeito, o pedido será examinado para avaliar se reúne ou não os requisitos exigidos e, sendo caso disso, serão solicitados os esclarecimentos necessários para que os interessados sejam citados correctamente, sendo devolvida uma cópia devidamente datada e assinada ao apresentante, o qual será informado do local, dia e hora da conciliação, a ter lugar dentro dos prazos legais. No caso de o apresentante não ser o requerente e recusar a notificação, esta será efectuada da mesma forma que para os restantes interessados.
[…]
Artigo 10.
o
Aberta a audiência, o conciliador, após ter chamado as partes, que podem estar acompanhadas de uma pessoa de confiança, comprova a sua identidade, capacidade e poderes de representação e, após consentimento do requerente, concede-lhes a palavra para que exponham as suas pretensões e as razões em que estas se fundamentam, sendo facultativa a apresentação de documentos e de outros justificativos.
Seguidamente, convida os interessados a chegar a um acordo, eventualmente com o auxílio das pessoas de confiança, concedendo-lhes a possibilidade de intervir tantas vezes quantas as pertinentes para esse fim, podendo sugerir-lhes soluções equitativas. Mantém a ordem na discussão e tem a faculdade de a dar por terminada, em caso de perturbação da ordem ou na impossibilidade de chegar a acordo, sendo o processo considerado encerrado sem acordo, em ambas as hipóteses.
O conciliador lavra uma acta da audiência e descreve da forma mais clara possível o conteúdo dos acordos concluídos pelos interessados. Se não tiver sido possível chegar a acordo, tal facto será expressamente exarado na acta.
A acta é assinada pelos interessados e pelo conciliador e se algum daqueles não souber ou não quiser assinar, tal facto constará da referida acta, podendo a pessoa de confiança fazê-lo em seu nome. Do mesmo modo, a recusa de assinar será expressamente registada, assim como os motivos dessa recusa, se forem conhecidos, sendo o processo considerado encerrado sem acordo.
Imediatamente após a celebração da conciliação, o conciliador entregará aos interessados certidão da acta.
Artigo 11.
o
Os acordos celebrados em processo de conciliação perante o Instituto de mediação, arbitragem e conciliação têm força executória junto dos tribunais do trabalho.
[…]»
A conciliação judicial
A conciliação judicial está regulada no artigo 84.
o
da LPL, o qual tem a seguinte redacção:
«1.   O órgão judicial, em audiência pública, tentará a conciliação das partes, indicando-lhe os seus direitos e obrigações, sem prejuízo do conteúdo da eventual sentença. O órgão judicial não homologará o acordo de conciliação se entender que o seu conteúdo implica um prejuízo grave para alguma das partes, ou constitui fraude à lei ou abuso de direito.
2.   O órgão judicial pode homologar o acordo a qualquer momento antes de proferir a sua decisão.
[…]»
No que diz respeito à participação do Fogasa nos processos judiciais de direito do trabalho, o artigo 23.
o
da LPL dispõe:
«1.   O Fundo de garantia salarial pode intervir como parte em qualquer fase ou momento da tramitação dos processos dos quais possa decorrer a responsabilidade de pagar salários ou indemnizações aos trabalhadores litigantes, sem que a sua intervenção tenha por efeito atrasar ou suspender a respectiva tramitação.
[…]»
Os direitos e obrigações do Fogasa
Nos termos dos artigos 274.
o
e 275.
o
da LPL, que regulam a participação do Fogasa no processo de declaração de insolvência de empresas:
«
Artigo 274.
o
1.   Previamente à declaração de insolvência, se não tiver intervindo antes, o Fundo de garantia salarial será ouvido no prazo máximo de quinze dias, para que possa requerer a adopção das medidas que entenda oportunas e designe os bens do devedor principal de que tenha conhecimento.
2.   Nos trinta dias seguintes à adopção das medidas requeridas pelo Fundo de garantia salarial, o órgão judicial proferirá um despacho declarando, sendo caso disso, a insolvência total ou parcial do executado, fixando neste caso o valor pericial atribuído aos bens penhorados. Para todos os efeitos, a insolvência será considerada provisória até que sejam conhecidos bens ao executado ou até que os bens penhorados sejam vendidos.
[…]
Artigo 275.
o
1.   Quando os bens susceptíveis de penhora se encontrem afectados ao processo produtivo da empresa devedora e esta continue a sua actividade, o Fundo de garantia salarial poderá requerer a suspensão da execução pelo prazo de trinta dias […]
2.   Uma vez constatada, pelo Fundo de garantia salarial, a impossibilidade de satisfazer os créditos laborais, […] dará essa constatação a conhecer, juntamente com os respectivos fundamentos, requerendo a declaração de insolvência apenas para efeitos do reconhecimento das prestações de garantia salarial.»
O artigo 28.
o
, n.
o
3, do Real Decreto 505/1985, de 6 de Março de 1985, relativo à organização e ao funcionamento do Fundo de garantia salarial (BOE n.
o
92, de 17 de Abril de 1985, p. 10203), enuncia as regras relativas ao tratamento dos pedidos de prestações do Fogasa nos seguintes termos:
«Decorrido o prazo para apresentação de prova a que se refere o número anterior, se a ele tiver havido lugar, o secretário-geral proferirá uma decisão, no prazo de cinco dias, na qual deferirá, total ou parcialmente, ou indeferirá os pedidos apresentados. Devem ser indeferidos os pedidos de prestações que consubstanciem um abuso de direito ou uma fraude à lei e quando o seu pagamento seja injustificado perante a verificação da existência de um conluio entre os trabalhadores e os empregadores na criação de uma aparência de estado legal de insolvência com a finalidade de obter as prestações do Fundo de garantia salarial.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
M. M. Robledillo Núñez, recorrente no processo principal, fez parte do quadro do pessoal da sociedade Linya Fish SL (a seguir «sociedade Linya Fish») durante o período compreendido entre 4 de Outubro de 2001 e 28 de Janeiro de 2003, data em que foi despedida por aquela sociedade.
Na sequência do pedido de conciliação apresentado por M. M. Robledillo Núñez no Centro de mediação, arbitragem e conciliação de Algeciras, as partes celebraram, em 2 de Abril de 2003, um acordo de conciliação em razão da ilicitude do despedimento, nos termos do qual a sociedade Linya Fish reconheceu dever a M. M. Robledillo Núñez o montante de 1237 euros (a seguir «indemnização por despedimento»), embora, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esta indemnização não possa em caso algum ser superior a 1186 euros.
Em 5 de Maio de 2004, no âmbito da acção executiva intentada no referido órgão jurisdicional por M. M. Robledillo Núñez contra a sociedade Linya Fish, foi proferida uma decisão de insolvência provisória. Em 26 de Novembro de 2004, com fundamento nesta última decisão, M. M. Robledillo Núñez pediu ao Fogasa que lhe pagasse a prestação correspondente à indemnização por despedimento que aquela sociedade não lhe tinha pago.
Por decisão de 21 de Janeiro de 2005, o Fogasa indeferiu na íntegra aquele pedido com o fundamento de que a indemnização por despedimento não tinha sido reconhecida por sentença ou decisão administrativa.
Em 5 de Maio de 2006, M. M. Robledillo Núñez interpôs recurso da referida decisão do Fogasa no Juzgado de lo Social Único de Algeciras. Impugna a recusa de aquele lhe pagar a indemnização por despedimento prevista no acordo de conciliação.
O órgão jurisdicional nacional precisa, nos fundamentos da decisão de reenvio, que o direito espanhol prevê, no artigo 33.
o
, n.
o
2, do estatuto dos trabalhadores, na versão em vigor antes de 15 de Junho de 2006, o pagamento das indemnizações devidas a título da cessação da relação de trabalho, mas apenas quando estas sejam reconhecidas por sentença ou decisão administrativa a favor dos trabalhadores, em razão de despedimento ou de cessação do contrato. Uma vez que não estão mencionadas na referida disposição do estatuto dos trabalhadores, as indemnizações reconhecidas num processo de conciliação extrajudicial não constam, portanto, segundo aquele mesmo órgão jurisdicional, das indemnizações a cargo do Fogasa.
Referindo-se ao despacho de 13 de Dezembro de 2005, Guerrero Pecino (
C-177/05, Colect., p. I-10887
), relativo a uma indemnização fixada no âmbito de um processo de conciliação judicial, o órgão jurisdicional de reenvio precisa a diferença entre a conciliação extrajudicial e a conciliação judicial, no sentido de que esta última é realizada perante um tribunal, que, de resto, pode recusar-se a homologá-la, em aplicação do artigo 84.
o
, n.
o
1, da LPL, ao passo que a conciliação extrajudicial tem lugar perante um órgão encarregado especificamente desta função, o qual não tem qualquer possibilidade de fiscalização do conteúdo do acordo nem competência para o homologar ou não. Esta diferença legal entre as duas modalidades de conciliação destina-se a travar possíveis condutas fraudulentas. Todavia, segundo o mesmo órgão jurisdicional, o Fogasa poderia ter simplesmente recusado o pagamento da indemnização por despedimento fixada segundo o processo de conciliação extrajudicial, com base na fraude constatada no quadro do processo a seguir para obter o reconhecimento das prestações deste organismo em caso de insolvência do empregador.
Nestas circunstâncias, o Juzgado de lo Social Único de Algeciras decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Do ponto de vista do princípio geral da igualdade e da não discriminação, a diferença de tratamento prevista no artigo 33.
o
, n.
o
2, do [e]statuto dos [t]rabalhadores […] (na redacção actual e na redacção imediatamente anterior, que vigorou até 14 de Junho de 2006) não se encontra objectivamente justificada, pelo que […] as indemnizações por despedimento reconhecidas ao trabalhador em conciliação extrajudicial [devem] ser incluídas no âmbito de aplicação da Directiva 80/987[…], na redacção dada pela Directiva 2002/74[…], tendo em conta que o artigo 33.
o
, n.
o
1, do [estatuto dos trabalhadores] admite este tipo de conciliação para efeitos de pagamento, pela instituição de garantia, dos [‘salarios de tramitación’] e resultantes desse mesmo despedimento?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio, baseando-se no despacho Guerrero Pecino, já referido, pergunta se a exclusão das indemnizações por despedimento ilícito da garantia de pagamento assegurada pelas instituições de garantia previstas no artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da Directiva 80/987 é objectivamente justificada, enquanto medida necessária para evitar abusos, adoptada ao abrigo do artigo 10.
o
, alínea a), desta mesma directiva, quando as referidas indemnizações sejam reconhecidas por um acto de conciliação extrajudicial.
A título preliminar, importa recordar que, nos termos do artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da Directiva 80/987, os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que as instituições de garantia assegurem, sem prejuízo do artigo 4.
o
da mesma directiva, o pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados emergentes de contratos de trabalho ou de relações de trabalho, incluindo, quando o direito nacional o preveja, as indemnizações por cessação da relação de trabalho.
Daí resulta que a legislação nacional em causa no processo principal cabe no âmbito de aplicação da Directiva 80/987, porquanto obriga a que o pagamento dessas indemnizações por cessação da relação de trabalho esteja coberto pela protecção assegurada pela instituição de garantia competente, e isto embora não tivesse, de modo algum, que fazê-lo por força do artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da mesma directiva (v. acórdãos de 7 de Setembro de 2006, Cordero Alonso,
C-81/05, Colect., p. I-7569
, n.
o
31, e de 17 de Janeiro de 2008, Velasco Navarro,
C-246/06, Colect., p. I-105
, n.
o
32).
Por conseguinte, a faculdade reconhecida ao direito nacional, pela referida directiva, de precisar as prestações a cargo da instituição de garantia está sujeita às exigências decorrentes do princípio geral de igualdade e de não discriminação (acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Rodríguez Caballero,
C-442/00, Colect., p. I-11915
, n.
os
29 a 33, e de 16 de Dezembro de 2004, Olaso Valero,
C-520/03, Colect., p. I-12065
, n.
os
34 e 35).
Uma vez que os trabalhadores despedidos ilicitamente se encontram numa situação comparável desde que tenham direito a uma indemnização em caso de não reintegração (v. acórdãos, já referidos, Rodríguez Caballero, n.
o
33, e Olaso Valero, n.
o
35), as indemnizações por despedimento reconhecidas no quadro de um processo de conciliação extrajudicial não podem ser tratadas de maneira diferente das restantes indemnizações devidas, nomeadamente, com a sua exclusão do leque das indemnizações abrangidas pelo artigo 33.
o
, n.
o
2, do estatuto dos trabalhadores, a menos que essa diferença de tratamento seja objectivamente justificada (v., neste sentido, despacho Guerrero Pecino, já referido, n.
os
26 e 28, e acórdão Olaso Valero, já referido, n.
os
34 e 36).
No que respeita a esta justificação, recorde-se que o artigo 10.
o
, alínea a), da Directiva 80/987 confere aos Estados-Membros a faculdade de adoptar as medidas necessárias para evitar abusos (v. acórdão Rodríguez Caballero, já referido, n.
o
36). Para este efeito, o direito espanhol prevê que as indemnizações por despedimento fixadas na sequência de um processo de conciliação extrajudicial fiquem excluídas do benefício que resulta de o Fogasa assumir a responsabilidade pelo respectivo pagamento.
Uma exclusão desta natureza não pode ser considerada necessária para atingir o objectivo prosseguido pelo referido artigo 10.
o
, alínea a), quando a instituição de garantia disponha de elementos suficientes para poder evitar abusos. Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, é esse, nomeadamente, o caso quando a conciliação é supervisionada por um órgão jurisdicional (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Rodríguez Caballero, n.
os
36 e 37, e Olaso Valero, n.
o
37).
A este respeito, o Governo espanhol entende que a conciliação extrajudicial não é comparável à conciliação judicial, visto não implicar garantias suficientes que permitam evitar abusos. Pelo contrário, a Comissão das Comunidades Europeias considera que a diferença de tratamento exposta na decisão de reenvio é desprovida de qualquer justificação objectiva. Na sua opinião, o Fogasa está dotado de meios adequados e suficientes para detectar e impedir as fraudes em casos concretos.
Em primeiro lugar, importa recordar que, segundo a decisão de reenvio, um acordo que tenha por objecto indemnizações por despedimento e que seja celebrado no âmbito de um processo de conciliação extrajudicial tem lugar sem a intervenção de qualquer órgão judicial. Em particular, a elaboração de um acordo desta natureza não é supervisionada por um juiz. Como resulta, nomeadamente, do artigo 10.
o
do Real Decreto 2756/1979, o conciliador não está investido de poderes que lhe permitam intervir no processo de conciliação.
Neste contexto, deve sublinhar-se que o artigo 23.
o
da LPL não prevê a intervenção do Fogasa no processo de conciliação extrajudicial. Diversamente do processo de conciliação judicial, a instituição de garantia não está autorizada a participar num processo de conciliação extrajudicial. Por conseguinte, o Fogasa não pode, na prática, ter conhecimento de circunstâncias constitutivas de abuso ou de fraude.
De igual modo, a participação do Fogasa no processo de declaração de insolvência do empregador em causa também não permite a este organismo opor-se a um crédito relativo a uma indemnização por despedimento que suspeite ter sido abusivamente fixada. Com efeito, resulta dos artigos 274.
o
e 275.
o
da LPL que este processo apenas visa a existência da insolvência do empregador e a declaração da mesma. Em contrapartida, desde que a insolvência seja declarada, o referido processo não tem por objecto fiscalizar a legalidade dos créditos cujo encargo de pagamento é atribuído ao Fogasa.
Em segundo lugar, segundo o Real Decreto 2756/1979, o acto de conciliação extrajudicial que termine num acordo sobre as indemnizações por despedimento decorre perante os órgãos do Instituto de mediação, arbitragem e conciliação. Um acordo celebrado desta forma não está sujeito a homologação por um órgão judicial, uma vez que o conciliador não tem poderes para fiscalizar o conteúdo do acordo, ao contrário do que acontece com o órgão jurisdicional, ao abrigo do artigo 84.
o
da LPL, no âmbito de uma conciliação judicial.
Em terceiro lugar, no que diz respeito à possibilidade de a instituição de garantia recusar, por decisão fundamentada, o pagamento da indemnização por despedimento posta a seu cargo (v., neste sentido, acórdão, já referido, Rodríguez Caballero, n.
o
36), resulta do artigo 28.
o
, n.
o
3, do Real Decreto 505/1985 que essa instituição apenas está habilitada a rejeitar efectivamente o pedido de pagamento se puder, por exemplo, num eventual processo judicial subsequente, fazer prova de circunstâncias que permitam concluir pela existência de um caso de abuso na acepção desta disposição. Ora, na prática, é difícil conceber a maneira como a instituição de garantia em causa poderá, eventualmente, apurar e provar essas circunstâncias, tendo em conta que não está autorizada a participar no processo de conciliação extrajudicial. O mesmo se pode dizer a respeito da legitimidade da instituição de garantia para recorrer nos termos do artigo 67.
o
, n.
o
1, da LPL.
Há que concluir que as indemnizações por despedimento reconhecidas por acto de conciliação extrajudicial não oferecem garantias suficientes para evitar abusos, contrariamente às que são fixadas num processo de conciliação realizado perante um órgão jurisdicional e no qual a instituição de garantia tenha o direito de intervir.
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelo regime aplicável aos «salarios de tramitación» previsto no artigo 33.
o
, n.
o
1, do estatuto dos trabalhadores, que não prevê uma protecção para evitar os abusos equivalente à das indemnizações concedidas ao abrigo do n.
o
2 do mesmo artigo 33.
o
A este respeito, resulta da decisão de reenvio que a questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional se destina igualmente a saber se, relativamente às indemnizações previstas no n.
o
2 do referido artigo 33.
o
, a medida de protecção em causa é efectivamente necessária, na acepção do artigo 10.
o
, alínea a), da Directiva 80/987.
A este respeito, cumpre observar que, pela sua própria natureza, créditos como os «salarios de tramitación» não podem, de um modo geral, ser objecto de uma fixação em condições abusivas quando reconhecidos num acto de conciliação extrajudicial. Tendo em conta que são calculados e fixados em função de critérios objectivos, tais créditos não deixam às partes, diversamente das indemnizações calculadas em aplicação do artigo 33.
o
, n.
o
2, do estatuto dos trabalhadores, uma margem de liberdade suficientemente grande para incitar a abusos aquando da sua determinação.
A necessidade de excluir as indemnizações reconhecidas num acto de conciliação extrajudicial da garantia de pagamento, pela instituição de garantia, dos créditos não satisfeitos não pode, portanto, ser posta em causa com base no tratamento de que beneficiam créditos como os «salarios de tramitación».
À luz das considerações precedentes, há que responder à questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio que o artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da Directiva 80/987 deve ser interpretado no sentido de que, nos termos desta disposição, um Estado-Membro tem a faculdade de excluir da garantia de pagamento assegurada pela instituição de garantia as indemnizações por despedimento ilícito fixadas por acordo, quando tenham sido reconhecidas por um acto de conciliação extrajudicial, e de que essa exclusão, objectivamente justificada, constitui uma medida necessária para evitar abusos, na acepção do artigo 10.
o
, alínea a), da mesma directiva.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 3.
o
, primeiro parágrafo, da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, alterada pela Directiva 2002/74/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, deve ser interpretado no sentido de que, nos termos desta disposição, um Estado-Membro tem a faculdade de excluir da garantia de pagamento assegurada pela instituição de garantia as indemnizações por despedimento ilícito fixadas por acordo, quando tenham sido reconhecidas por um acto de conciliação extrajudicial, e de que essa exclusão, objectivamente justificada, constitui uma medida necessária para evitar abusos, na acepção do artigo 10.
o
, alínea a), da mesma directiva.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: espanhol.