CELEX: 62006TJ0187
Gemeinschaftlicher Sortenschutz
Pflanzensorte SUMCOL 01
Zurückweisung des Antrags auf gemeinschaftlichen Sortenschutz
Fehlende Unterscheidbarkeit der Kandidatensorte

Rechtlicher Rahmen
Nach Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates vom 27. Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (ABl. L 227,
S. 1) wird der gemeinschaftliche Sortenschutz für Sorten erteilt, die unterscheidbar, homogen, beständig und neu sind.
Art. 7 der Verordnung Nr. 2100/94 bestimmt:
„(1)      Eine Sorte wird als unterscheidbar angesehen, wenn sie sich in der Ausprägung der aus einem Genotyp oder einer Kombination
von Genotypen resultierenden Merkmale von jeder anderen Sorte, deren Bestehen an dem gemäß Artikel 51 festgelegten Antragstag
allgemein bekannt ist, deutlich unterscheiden lässt.
(2)      Das Bestehen einer anderen Sorte gilt insbesondere dann als allgemein bekannt, wenn an dem gemäß Artikel 51 festgelegten Antragstag
a)      für sie Sortenschutz bestand oder sie in einem amtlichen Sortenverzeichnis der Gemeinschaft oder eines Staates oder einer
zwischenstaatlichen Organisation mit entsprechender Zuständigkeit eingetragen war;
b)      für sie die Erteilung eines Sortenschutzes oder die Eintragung in ein amtliches Sortenverzeichnis beantragt worden war, sofern
dem Antrag inzwischen stattgegeben wurde.
In der Durchführungsordnung gemäß Artikel 114 können beispielhaft weitere Fälle aufgezählt werden, bei denen von allgemeiner
Bekanntheit ausgegangen werden kann.“
Art. 55 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94 in geänderter Fassung schreibt vor, dass das Gemeinschaftliche Sortenamt (CPVO)
dann, wenn es aufgrund einer ersten Prüfung keine Hindernisse für die Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes feststellt,
die technische Prüfung hinsichtlich der Erfüllung der Voraussetzungen der Art. 7, 8 und 9 durch das zuständige Amt oder die
zuständigen Ämter in mindestens einem der Mitgliedstaaten (Prüfungsämter) veranlasst.
Art. 56 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94 sieht vor, dass, soweit nicht eine andere Form der technischen Prüfung in Bezug
auf die Erfüllung der Voraussetzungen der Art. 7, 8 und 9 vorgesehen ist, die Prüfungsämter bei der technischen Prüfung die
Sorte anbauen oder die sonst erforderlichen Untersuchungen durchführen.
Nach Art. 61 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung Nr. 2100/94 weist das CPVO den Antrag auf gemeinschaftlichen Sortenschutz zurück,
wenn es aufgrund der Prüfungsberichte nach Art. 57 zu der Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen der Art. 7, 8 und 9
nicht erfüllt sind.
Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94 bestimmt, dass das CPVO den gemeinschaftlichen Sortenschutz erteilt, wenn es der Auffassung
ist, dass die Ergebnisse der Prüfung für die Entscheidung über den Antrag ausreichen, und wenn keine Hindernisse nach den
Art. 59 und 61 vorliegen.
Nach Art. 67 der Verordnung Nr. 2100/94 sind die Entscheidungen des CPVO, namentlich diejenigen nach den Art. 61 und 62, mit
der Beschwerde anfechtbar.
Art. 70 der Verordnung Nr. 2100/94 sieht vor:
„(1) Erachtet die Stelle des [CPVO], die die Entscheidung vorbereitet hat, die Beschwerde als zulässig und begründet, so hat das
[CPVO] ihr abzuhelfen. Dies gilt nicht, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer am Beschwerdeverfahren Beteiligter gegenübersteht.
(2)      Wird der Entscheidung innerhalb eines Monats nach Eingang der Begründung nicht abgeholfen, so verfährt das [CPVO] in Bezug
auf die Beschwerde unverzüglich wie folgt:
–        es entscheidet, ob es gemäß Artikel 67 Absatz 2 zweiter Satz tätig wird, und
–        legt die Beschwerde der Beschwerdekammer vor.“
Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94 bestimmt:
„In den Verfahren vor dem [CPVO] ermittelt das [CPVO] den Sachverhalt von Amts wegen, soweit er nach den Artikeln 54 und 55
zu prüfen ist. Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten nicht innerhalb der vom [CPVO] gesetzten Frist vorgebracht
worden sind, werden vom [CPVO] nicht berücksichtigt.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Der Kläger Ralf Schräder stellte am 7. Juni 2001 beim CPVO einen Antrag auf gemeinschaftlichen Sortenschutz nach der Verordnung
Nr. 2100/94. Dieser Antrag wurde unter der Nr. 2001/0905 in das Register eingetragen.
Der Sortenschutz wurde für die Pflanzensorte SUMCOL 01 begehrt (im Folgenden: Sorte SUMCOL 01 oder Kandidatensorte), die ursprünglich
als der Art
Coleus canina, Katzenschreck,
zugehörig vorgestellt wurde. Die Parteien verständigten sich später darauf, dass die Sorte eher der Art
Plectranthus ornatus
angehöre.
Der Kläger gab in seinem Antrag an, dass die Kandidatensorte bereits innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr gebracht
worden sei, und zwar erstmals im Januar 2001 unter der Bezeichnung „Verpiss Dich“, nicht aber außerhalb dieses Gebiets. Sie
sei durch eine Kreuzung einer Pflanze der Art
Plectranthus ornatus
mit einer Pflanze der Art
Plectranthus ssp.
(südamerikanische Buntnessel) gewonnen worden.
Am 1. Juli 2001 beauftragte das CPVO das Bundessortenamt (Deutschland) mit der Durchführung der technischen Prüfung gemäß
Art. 55 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94.
Den Akten, der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Beschluss und dem vom CPVO nicht bestrittenen tatsächlichen Vorbringen
in der Klageschrift ist zu entnehmen, dass im ersten Prüfjahr Wettbewerber des Klägers der Erteilung des Sortenschutzes widersprachen.
Sie machten geltend, bei der Kandidatensorte handele es sich nicht um eine neue Pflanzenzüchtung, sondern um eine in Südafrika
beheimatete Wildform, die dort und auch in Deutschland schon seit Jahren erhältlich sei.
Die Kandidatensorte wurde zunächst mit einer vom Unternehmen Unger (im Folgenden: Unger), einem Wettbewerber des Klägers,
gelieferten Referenzsorte verglichen, die Unger der Art
Plectranthus comosus
, „ähnlich
ornatus
“, zuordnete. Es zeigte sich nämlich, dass sich diese beiden Sorten nicht deutlich voneinander unterschieden. Unger konnte
jedoch keinen Nachweis für eine Vorbekanntheit der Sorte erbringen. Das Bundessortenamt stellte daher in seinem nach den Normen
der UPOV (Union internationale pour la protection des obtentions végétales, Internationaler Verband zum Schutz von Pflanzenzüchtungen)
erstellten Zwischenbericht vom 28. November 2002 Folgendes fest:
„SUMCOL 01 war in diesem Jahr nicht unterscheidbar von den als
Plectranthus ornatus
bezeichneten Pflanzen von Unger. Herr Unger konnte jedoch keinen Nachweis für den seit 1998 vorgenommenen Vertrieb der Pflanzen
beibringen. Die Prüfung ist 2003 erneut durchzuführen.“
Am 20. März 2002 wandte sich Frau Dr. Menne im Namen von Frau Heine, der für die technische Prüfung zuständigen Prüferin des
Bundessortenamts, an Ernst van Jaarsveld vom Botanischen Garten von Kirstenbosch (Südafrika) mit der Bitte um Überlassung
von Stecklingen oder Samen der Arten
Plectranthus comosus
oder
Plectranthus ornatus
, die sie als Referenzsorten heranziehen wollte. Sie fragte ihn außerdem, ob Sorten dieser Arten in Südafrika erhältlich seien.
In seiner Antwort vom 25. März 2002 führte Herr van Jaarsveld aus:
„Plectranthus comosus
und
P. ornatus
werden gewöhnlich in diesem Land angebaut. Die erstgenannte Art ist inzwischen zu invasivem Unkraut erklärt worden und darf
nicht mehr in Gärtnereien verkauft werden. Erhältlich sind abgewandelte Sorten, die oft angebaut werden und deren Vermehrung
meines Erachtens immer noch rechtlich zulässig ist.
P. ornatus
wird immer noch oft verwendet und von Baumschulen verkauft. Jetzt ist Herbst, und ich werde nach Saatgut beider Arten Ausschau
halten. Da keine von ihnen hier heimisch ist, bauen wir sie hier in Kirstenbosch nicht an, so dass ich die in den Hausgärten
vorhandenen Pflanzen auf Saat werde überprüfen müssen.“
In einem Schreiben vom 15. Mai 2002 an Frau Heine führte Frau Miller vom Royal Horticultural Society Garden von Wisley (Vereinigtes
Königreich) aus:
„Wir verfügen leider nicht über Samen von
Plectranthus.
Sie sollten sich deswegen entweder mit der Botanical Society of South Africa in Kirstenbosch … oder mit Silverhill Seeds
… in Kapstadt, Südafrika, in Verbindung setzen.
Die Art
Coleus canina
ist fast sicher identisch mit
Plectranthus ornatus,
die in der Vergangenheit fälschlich unter der Bezeichnung
P. comosus
bekannt war. Ich habe einige Setzlinge von
C. canina
gekauft, die mehr oder weniger mit Pflanzen der Art
P. ornatus
, die ich seit Jahren anpflanze, sowie mit einer Pflanze identisch sind, die ich Anfang letzten Jahres von einer britischen
Baumschule zur Bestimmung erhalten habe.“
In einem Schreiben vom 16. Oktober 2002 nahm Herr van Jaarsveld wie folgt zu einem Lichtbild der Kandidatensorte Stellung,
das ihm von Frau Heine übermittelt worden war:
„Bei der von Ihnen genannten Pflanze handelt es sich tatsächlich um
P. ornatus Codd
. Ich kenne diese Art sehr gut.
P. comosus
ist ein großer Strauch mit ganz anderen behaarten Blättern.“
Am 12. Dezember 2002 gingen beim Bundessortenamt von Herrn van Jaarsveld übersandte Stecklinge ein, die nach dessen Angaben
seinem Privatgarten entnommen worden waren. Da einige dieser Stecklinge den Transport, wahrscheinlich wegen der Kälte, nicht
überlebt hatten, vermehrte das Bundessortenamt die überlebenden Stücke, um weitere Stecklinge zu erhalten. Die so gewonnenen
Pflanzen wurden im Prüfjahr 2003 zusammen mit den Pflanzen der Kandidatensorte SUMCOL 01 angebaut. Diese Prüfung ergab, dass
die Kandidatensorte nur ganz geringe Unterschiede gegenüber den Pflanzen aufwies, die durch die von Herrn van Jaarsveld übersandten
Stecklinge gewonnen worden waren. Einer E-Mail von Frau Heine vom 19. August 2003 zufolge waren die Unterschiede zwar „signifikant“,
jedoch visuell nicht wahrnehmbar.
Mit Schreiben vom 7. August 2003 teilte das CPVO dem Kläger mit, das Bundessortenamt habe festgestellt, dass „sich Mängel
in der Unterscheidbarkeit zu den in Prüfung stehenden Pflanzen aus dem Botanischen Garten von Kirstenbosch [zeigen]“. Tatsächlich
stammten diese Pflanzen, wie unter den Parteien unstreitig ist, aus dem Privatgarten von Herrn van Jaarsveld. In dem Schreiben
hieß es weiter, der Kläger habe den Angaben von Frau Heine zufolge seine Sorte SUMCOL 01 bei der Besichtigung des Prüffelds
des Bundessortenamts nicht erkennen können.
Im September 2003 nahm der Kläger zu den Ergebnissen der technischen Prüfung Stellung. Unter Bezugnahme auf die Ergebnisse
seiner vom 29. August bis zum 1. September 2003 unternommenen Erkundungsreise nach Südafrika und seines Besuchs des Botanischen
Gartens von Meise (Brüssel) am 15. September 2003 erklärte er sich überzeugt, dass die für den Vergleich herangezogenen Pflanzen
aus dem Garten von Herrn van Jaarsveld nicht der Referenzsorte, sondern der Sorte SUMCOL 01 selbst angehört hätten. Zudem
äußerte er Zweifel an der Vorbekanntheit der Referenzsorte.
Der nach den UPOV-Normen erstellte abschließende Bericht des Bundessortenamts vom 9. Dezember 2003 wurde dem Kläger mit Schreiben
des CPVO vom 15. Dezember 2003 zur Stellungnahme übersandt. Dieser Bericht gelangt zu dem Ergebnis, dass es der Kandidatensorte
SUMCOL 01 an Unterscheidbarkeit im Verhältnis zur Referenzsorte
Plectranthus ornatus
aus Südafrika (van Jaarsveld) mangele.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2004 nahm der Kläger letztmals zu diesem Bericht Stellung.
Mit Beschluss Nr. R 446 vom 19. April 2004 (im Folgenden: Zurückweisungsbeschluss) wies das CPVO den Antrag auf Erteilung
des Sortenschutzes für SUMCOL 01 wegen fehlender Unterscheidbarkeit gemäß Art. 7 der Verordnung Nr. 2100/94 zurück.
Speziell zur Voraussetzung der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte führte das CPVO im Zurückweisungsbeschluss aus:
„Während der technischen Prüfung war die Sorte ‚Sumcol 01‘ in ihrer Ausprägung der beobachteten Merkmale nicht deutlich unterscheidbar
zum Vergleichsmaterial von
Plectranthus ornatus
aus Südafrika, welches zum Zeitpunkt des Antrags (7. Juni 2001) allgemein bekannt war.
…
Herr van Jaarsveld hat erklärt, dass sich der Botanische Garten Kirstenbosch auf einheimische Arten konzentriert.
P. ornatus
ist in Südafrika nicht heimisch, was erklärt, weshalb diese Art nicht im Botanischen Garten angebaut wird. Die [Referenzsorte]
ist jedoch auf dem Markt und wird von Gärtnereien in Südafrika verkauft und kann daher in Hausgärten, wie in dem von Herrn
van Jaarsveld, gefunden werden. Da diese Sorte auf dem Markt verfügbar und in Hausgärten zu finden ist, ist diese Sorte als
allgemein bekannt anzusehen.
Das [CPVO] hat keinen Grund, an der von Herrn van Jaarsveld angegebenen Herkunft des Pflanzenmaterials zu zweifeln.“
Am 11. Juni 2004 legte der Kläger gegen den Zurückweisungsbeschluss Beschwerde bei der Beschwerdekammer des CPVO ein. Zugleich
beantragte er Einsicht in die Verfahrensakten. Diesem Antrag wurde in vollem Umfang stattgegeben am 25. August 2004, d. h.
fünf Tage vor Ablauf der Frist von vier Monaten für die Einreichung der Beschwerdebegründung nach Art. 69 der Verordnung Nr. 2100/94.
Der Kläger reichte die Beschwerdebegründung gleichwohl noch am 30. August 2004 ein.
Dem Zurückweisungsbeschluss wurde nicht gemäß Art. 70 der Verordnung Nr. 2100/94 innerhalb der in dieser Bestimmung vorgesehenen
Frist von einem Monat nach Eingang der Begründung abgeholfen. Das CPVO teilte dem Kläger jedoch mit Schreiben vom 30. September
2004 mit, dass es an diesem Tag beschlossen habe, seine Entscheidung über eine mögliche Abhilfe um zwei Wochen zu „vertagen“,
weil ihm weitere Erkundigungen nützlich erschienen.
Am 8. Oktober 2004 gab Herr van Jaarsveld dem CPVO folgende Auskunft:
„
Plectranthus ornatus
ist beschrieben worden in Dr. L. E. Codd, ‚Plectranthus and allied genera in southern Africa‘,
Bothalia
,
11, 4, S. 393-394. Dr. Codd führt in seiner Beurteilung aus: ‚Wächst auf Felsen im Halbschatten in 1 000 m bis 1 500 m Höhe
im Gebiet von Äthiopien bis Tansania. Wird in Südafrika angebaut und ist dort halb heimisch geworden.‘ Mit Dr. Codd kann ich
daher sagen und bestätigen, dass diese Pflanze im hiesigen Baumschulhandel seit über 30 Jahren erhältlich ist. Schon 1975
wurde die Pflanze extensiv verwendet und vermarktet, allerdings unter dem Namen
P. neochilus. Plectranthus ornatus
ist heute in Gärten in ganz Südafrika anzutreffen und im Gartenhandel weit verbreitet.“
Das CPVO stellte Herrn van Jaarsveld am 13. Oktober 2004 weitere Fragen nach Erwerbsort und -datum der Stecklinge, Belegen
für ihren Erwerb, alternativen Erwerbsquellen, einer möglichen Herkunft des Pflanzenmaterials aus Europa und der Literaturstelle
Dr. Codd.
Herr van Jaarsveld antwortete am 15. Oktober 2004 u. a.:
„Die fraglichen Pflanzen wurden nicht gekauft; es handelt sich um einen gewöhnlichen Klon, der überall in Kapstadt und der
Republik Südafrika von der Bevölkerung angepflanzt wird. Die von mir übersandten Pflanzen stammen aus meinem Privatgarten
(ich lebe und arbeite im Botanischen Garten von Kirstenbosch); vor einigen Jahren erhielt ich aus dem Garten eines Freundes
in Plumstead einen Steckling einer durch den Gartenhandel verbreiteten Pflanze. Wir bauten die Pflanze selbst regelmäßig in
unserem Botanischen Garten unter dem Namen
P. neochilus
an; als wir jedoch feststellten, dass es sich um eine fremde Art handelt, haben wir sie aus dem Botanischen Garten von Kirstenbosch
verbannt, da wir nur Pflanzen anbauen, die in der Republik Südafrika heimisch sind
.
Dieser Klon ist in Baumschulen überall in der Republik Südafrika und in unserem Gartenhandel seit Anfang der siebziger Jahre
erhältlich. Mit
Plectr.
arbeite ich seit vielen Jahren und bin mit diesem Klon gut vertraut; er wird nicht aus Saatgut gezogen und hat daher als einmaliger
Klon dasselbe Erbgut.
Ich werde Ihnen eine Abschrift der einschlägigen Seiten aus dem Buch von Dr. Codd senden.“
Das CPVO nahm des Weiteren mit dem südafrikanischen Landwirtschaftsministerium Kontakt auf, das es unter Bezugnahme auf die
Stellungnahme von Herrn van Jaarsveld um weitere Informationen über die Allgemeinerhältlichkeit der Art
Plectranthus ornatus
ersuchte.
In ihrer Antwort vom 2. November 2004 führte die in diesem Ministerium tätige Frau J. Sadie u. a. aus:
„Ich stehe mit einem weiteren Experten für
Plectranthus
, Dr. Gert Brits, in Verbindung, der ebenfalls Züchter ist.
Erstens ist
Plectranthus
eine der Gattungen, mit denen Ernst van Jaarsveld seit vielen Jahren arbeitet; er ist deshalb wirklich
der
Experte für diese Gattung, und Sie können seinen Auskünften Glauben schenken.
Zweitens handelt es sich bei
Plectranthus ornatus
um eine Art tropischen afrikanischen Ursprungs (Tansania und Kenia). Diese Art ist der südafrikanischen Art
P. neochilus
sehr ähnlich, wobei die Unterschiede im längeren Blütenstand bei
P. neochilus
und in den abgerundeten Blattspitzen bei
P. ornatus
liegen. Offenbar werden diese beiden Arten in Baumschulen verwechselt. Da es sich bei deren Mitarbeitern meist nicht um qualifizierte
Botaniker handelt, übernehmen sie die Aussagen anderer über die Bestimmung von Pflanzen, und auch nur wenige unter ihnen werden
die feinen Unterschiede zwischen Arten wie diesen beiden kennen.
Von
P. ornatus
liegen Herbarium-Exemplare im Herbarium von Pretoria vor, die 1960 in einem Garten gesammelt worden waren. Eine Bestätigung
von Herbarium-Exemplaren, die von heimisch gewordenen Pflanzen und von Gartenpflanzen in Südafrika gesammelt worden waren,
findet sich in der neueren Veröffentlichung von Dr. H. F. Glen,
Cultivated Plants of southern Africa – names, common names, literature,
2002, S. 326.
Der Veröffentlichung von L. E. Codd, ‚
Plectranthus
(Labiataea) and allied genera in southern Africa‘,
Bothalia,
1975, 11, 4, S. 371‑442, zufolge ist
P. ornatus
eine in Südafrika angepflanzte halb heimisch gewordene Art. Dies wird bestätigt durch den Artikel von Andrew Hankey, ‚The
genus
Plectranthus
in South Africa: diagnostic characters and simple field keys‘,
Plantlife,
Nr.

21, September 1999, S. 8‑15.
Tatsache ist, dass diese Art aus Afrika stammt und dass, wenn Pflanzen, auch aus einem Privatgarten, nicht von einer Sorte
unterschieden werden können, die zur Anmeldung von Sortenschutzrechten vorgelegt wird, dies bedeutet, dass diese ‚Sorte‘ nicht
einmalig ist.
… Wir können Erzeuger von
P. ornatus
ermitteln, doch wird dies einige Zeit in Anspruch nehmen. Ich darf Sie jedoch auf die Baumschule Rodene Wholesale Nursery
in Port Elizabeth hinweisen, die sich darüber beschwert hat, dass eine Sorte von
P. neochilus
in den USA eingetragen worden sei; dieser Baumschule sei es jedoch nach dem Bildmaterial nicht möglich, diese Sorte von der
Standardsorte
P. neochilus
zu unterscheiden, die sie seit etwa 15 Jahren anbaue.“
Am 10. November 2004 beschloss das CPVO, dem Zurückweisungsbeschluss im Abhilfeverfahren nach Art. 70 der Verordnung Nr. 2100/94
nicht abzuhelfen und die Beschwerde der Beschwerdekammer vorzulegen. Das CPVO stellte fest, dass es entscheidend darauf ankomme,
ob das dem Bundessortenamt von Herrn van Jaarsveld übersandte Pflanzenmaterial der Referenzsorte, wie der Kläger behaupte,
Material der Sorte SUMCOL 01 sei, das von Deutschland nach Südafrika ausgeführt worden sei. Das CPVO verneinte diese Frage
unter Verweisung auf die technische Prüfung des Bundessortenamts, das zwischen der Kandidatensorte und der Referenzsorte Unterschiede
hinsichtlich der Höhe der Pflanze, der Breite des Blatts und der Länge der Kronröhre festgestellt habe.
In seiner schriftlichen Antwort vom 8. September 2005 auf eine Frage der Beschwerdekammer räumte das CPVO ein, dass Pflanzen
auf Klima- und Standortwechsel reagieren könnten und dass daher mit dem Bundessortenamt nicht völlig auszuschließen sei, dass
Sorten, die so geringe Unterschiede wie die Kandidaten- und die Referenzsorte aufwiesen, von ein und derselben Sorte stammten.
Die Parteien wurden von der Beschwerdekammer in der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2005 angehört. Nach dem Protokoll
dieser mündlichen Verhandlung nahm Frau Heine an ihr als Vertreterin des CPVO teil. Sie erklärte u. a., dass nur vier der
sechs von Herrn van Jaarsveld übersandten Stecklinge den Transport überlebt hätten. Um auszuschließen, dass die Unterschiede
zwischen der Kandidaten- und der Referenzsorte auf Umweltfaktoren zurückzuführen seien, seien neue Stecklinge gezogen und
als Referenzsorte verwendet worden. Da es sich bei diesen um Pflanzen der zweiten Generation gehandelt habe, seien die festgestellten
Unterschiede genotypisch bedingt.
Aus dem Verhandlungsprotokoll geht weiter hervor, dass die Beschwerdekammer am Ende der mündlichen Verhandlung nicht vollends
von der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte überzeugt war. Ohne die Glaubwürdigkeit und den Sachverstand von Herrn van
Jaarsveld in Frage zu stellen, vertrat sie die Ansicht, einige seiner Behauptungen, die in Richtung einer allgemeinen Bekanntheit
gingen, seien nicht hinreichend untermauert, so dass sie eine Augenscheineinnahme in Südafrika für erforderlich halte, die
von einem ihrer Mitglieder im Rahmen einer Beweisaufnahme nach Art. 78 der Verordnung Nr. 2100/94 vorgenommen werden solle.
Dazu heißt es im Protokoll der mündlichen Verhandlung:
„Die Vorsitzende schließt die mündliche Verhandlung.
Nach geheimer Beratung verkündet die Vorsitzende folgenden Beschluss:
…
[Es ist] beabsichtigt, der Frage nach der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte nachzugehen durch Augenschein in Südafrika
und Einholung sachdienlicher Auskünfte (Art. 78 [der Verordnung Nr.] 2100/94) durch das Mitglied der Kammer C. J. Barendrecht.
Begründung:
Die Kammer geht zwar davon aus, dass die Mitteilungen per E-Mail von van Jaarsveld keine Grundlage für Zweifel an seiner fachlichen
Kompetenz und Glaubwürdigkeit bieten. Der Inhalt der Bekundungen gibt allerdings zu der Annahme Anlass, dass sich van Jaarsveld
nicht mit dem nötigen Ernst, wie er gegenüber Ämtern und Gerichten geboten wäre, den klaren Fragen des Amtes gewidmet hat.
Daher ist die Kammer noch nicht vollends davon überzeugt, dass die Pflanzen aus dem Garten von van Jaarsveld wirklich jene
Ornatus sind, die einst im Botanischen Garten wuchsen. Eine entsprechende Behauptung ist nicht hinreichend erläutert, insbesondere
wurde nicht erklärt, auf welchem Wege Ornatus aus dem Botanischen Garten in den Garten des Freundes geraten ist bzw. welche
Umstände dafür sprechen, dass auch Ornatus aus dem Botanischen Garten dieselbe Sorte ist wie die aus dem Garten von van Jaarsveld.
Über Zeitpunkt und Verlauf der Reise werden die Verfahrensbeteiligten rechtzeitig unterrichtet, um ihnen Gelegenheit zu geben,
daran teilzunehmen. Die Beweisaufnahme wird davon abhängig gemacht werden, dass der Beschwerdeführer einen Auslagenvorschuss
entrichtet (Art. 62 [der Verordnung Nr.] 1239/95) … Die Kosten trägt letztlich die unterlegene Partei.“
Am 27. Dezember 2005 erließ die Beschwerdekammer den fraglichen Beweisbeschluss. Sie machte die Beweisaufnahme von der Zahlung
eines Kostenvorschusses von 6 000 Euro durch den Kläger gemäß Art. 62 der Verordnung (EG) Nr. 1239/95 der Kommission vom 31.
Mai 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates im Hinblick auf das Verfahren vor dem Gemeinschaftlichen
Sortenamt (ABl. L 121, S. 37) abhängig.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2006 wies der Kläger darauf hin, dass er nicht beweisbelastet und die vorgesehene Beweisaufnahme
nicht durch ihn veranlasst sei. Es sei Aufgabe des CPVO, die Unterscheidbarkeit im Sinne von Art. 7 der Verordnung Nr. 2100/94
festzustellen. Daher komme eine „Erkundungsreise“ nach Südafrika nur unter Anwendung von Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94
in Betracht. Hierfür sei er jedoch nicht kostenvorschusspflichtig.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2006 (Sache A 003/2004, im Folgenden: angefochtener Beschluss) wies die Beschwerdekammer die Beschwerde
gegen den Zurückweisungsbeschluss zurück. Sie vertrat im Wesentlichen die Auffassung, die Sorte SUMCOL 01 sei nicht deutlich
von einer Referenzsorte unterscheidbar gewesen, die am Tag der Antragstellung allgemein bekannt gewesen sei.
Wegen der Nichtausführung des Beweisbeschlusses verwies die Beschwerdekammer auf S. 20 des angefochtenen Beschlusses auf Folgendes:
„Der Beweisbeschluss zur Frage der Identität und Bekanntheit der im Test verwendeten, aus dem Garten von van Jaarsveld stammenden
Referenzsorte wurde nicht ausgeführt, weil die Kammer nach anfänglichen Zweifeln aus den oben dargelegten Gründen schließlich
zu der Überzeugung gelangt ist, dass Vergleichssorte [die] Referenzsorte und nicht SUMCOL 01 war und dass die Referenzsorte
am Antragstag allgemein bekannt war.
Daher war die Tatsache, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss für die Durchführung der Beweisaufnahme nicht eingezahlt
hat, nicht kausal für ihr Unterbleiben.“

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit Klageschrift, die am 18. Juli 2006 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat der Kläger die vorliegende Klage
erhoben.
Am 6. Juli 2007 hat der Kläger ein weiteres Schriftstück eingereicht, das der Begründung seines Vorbringens zur Beweislast
dienen soll. Es besteht aus einem an seinen Anwalt und den Präsidenten des CPVO gerichteten Schreiben der Communauté internationale
des obtenteurs de plantes ornementales et fruitières de reproduction asexuée (Internationale Gemeinschaft der Züchter vegetativ
vermehrbarer Zier- und Obstpflanzen, CIOPORA) vom 3. Juli 2007, mit dem zu dieser Frage Stellung genommen wird. Dieses Schriftstück
ist vorläufig zu den Akten genommen worden; die Entscheidung über seine Zulassung ist einem späteren Verfahrensstadium vorbehalten
worden. Es ist auch dem CPVO übermittelt worden, das aufgefordert worden ist, sich in der mündlichen Verhandlung zu ihm zu
äußern.
Die Zusammensetzung der Kammern des Gerichts hat sich im neuen Gerichtsjahr geändert; dabei ist der Berichterstatter der Siebten
Kammer zugeteilt worden, der die vorliegende Rechtssache demzufolge zugewiesen worden ist.
Das Gericht (Siebte Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen, die mündliche Verhandlung zu eröffnen.
Die Beteiligten haben in der Sitzung vom 14. Mai 2008 mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. Auf gemeinsamen
Antrag der Parteien, der durch die krankheitsbedingte Unabkömmlichkeit von Rechtsanwalt Schohe veranlasst worden ist, ist
dem CPVO gemäß Art. 35 § 2 Buchst. b der Verfahrensordnung des Gerichts gestattet worden, Englisch als Verfahrenssprache zu
benutzen. Der Kläger hat die beiden ersten in seiner Klageschrift gestellten Anträge zurückgenommen, was im Sitzungsprotokoll
vermerkt worden ist. Das CPVO hat erklärt, gegen die Berücksichtigung der oben in Randnr. 44 erwähnten Stellungnahme nichts
einzuwenden zu haben, was ebenfalls im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist. Das Gericht hat beschlossen, dieses Schriftstück
in den Akten zu belassen.
Der Kläger beantragt,
–        den angefochtenen Beschluss aufzuheben;
–        dem CPVO die Kosten aufzuerlegen.
Das CPVO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        dem Kläger die Kosten aufzuerlegen;
–        hilfsweise, für den Fall, dass das CPVO unterliegt, zu beschließen, dass das CPVO gemäß Art. 136 § 1 der Verfahrensordnung
nur seine eigenen Kosten trägt.

Rechtliche Würdigung
Der Kläger stützt seine Klage im Wesentlichen auf acht Klagegründe. Mit dem ersten, in drei Teile unterteilten Klagegrund
macht er einen Verstoß gegen Art. 62 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 2100/94 geltend, mit dem zweiten
einen Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94, mit dem dritten einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 2100/94
und das „allgemeine rechtsstaatliche Verbot der überraschenden Entscheidung“, mit dem vierten einen Verstoß gegen Art. 60
Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95, mit dem fünften einen Verstoß gegen Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95, mit dem
sechsten einen Verstoß gegen Art. 88 der Verordnung Nr. 2100/94, mit dem siebten einen Verstoß gegen Art. 70 Abs. 2 der Verordnung
Nr. 2100/94 und mit dem achten einen Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 2100/94.
Das Gericht wird zunächst den ersten Klagegrund, sodann den dritten und den fünften Klagegrund zusammen und anschließend den
zweiten, den vierten, den sechsten, den siebten und den achten Klagegrund prüfen.

Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 62 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 2100/94
Vorbringen der Parteien
Der Kläger macht geltend, nach Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94 sei für eine Sorte der gemeinschaftliche Sortenschutz zu
erteilen, wenn die Ergebnisse der Prüfung hierzu ausreichten und keine Hindernisse nach den Art. 59 und 61 dieser Verordnung
vorlägen. Bei seiner Entscheidung stehe dem CPVO kein Ermessensspielraum zu, da der Sortenschutz erteilt werden müsse, wenn
die formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt seien.
Im vorliegenden Fall habe das CPVO Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94 falsch angewandt, indem es zu Unrecht angenommen habe,
dass die Voraussetzungen für eine Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nicht erfüllt gewesen seien. Der Kläger
wirft der Beschwerdekammer im Wesentlichen vor, sie habe sich ausschließlich auf die, wie er meint, zum Teil nachweislich
unzutreffenden und insgesamt widersprüchlichen Angaben von Herrn van Jaarsveld zu Herkunft und Vorbekanntheit der von ihm
eingesandten Stecklinge sowie auf dessen Sachkunde als Experte für die Art
Plectranthus
gestützt.
Mit dem ersten Teil dieses Klagegrundes rügt der Kläger insbesondere, dass das CPVO gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94
verstoßen habe, indem es die Unterscheidbarkeit der Sorte SUMCOL 01 im Sinne dieser Bestimmung zu Unrecht verneint habe. Hierbei
wiederholt der Kläger seinen bereits vor dem CPVO und dessen Beschwerdekammer vorgetragenen Standpunkt, angesichts der marginalen
Unterschiede zwischen der Kandidatensorte und der Referenzsorte müsse es sich bei Letzterer um die Kandidatensorte selbst
handeln. Herr van Jaarsveld habe nämlich dem Bundessortenamt nicht Pflanzenmaterial einer Referenzsorte, sondern der Sorte
SUMCOL 01 selbst übermittelt. Die Kandidatensorte sei daher nicht mit einer Referenzsorte im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung
Nr. 2100/94 verglichen worden. Zumindest habe das Bundessortenamt diese Möglichkeit nicht ausschließen können, was für eine
Bejahung des Verstoßes gegen diese Bestimmung ausreiche.
Im Rahmen des zweiten Teils des Klagegrundes, den der Kläger hilfsweise für den Fall geltend macht, dass davon auszugehen
sei, dass die von Herrn van Jaarsveld übersandten Pflanzen tatsächlich von einer Referenzsorte stammten, macht der Kläger
speziell geltend, das CPVO habe gegen Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 verstoßen, indem es zu Unrecht angenommen habe,
dass die angebliche Referenzsorte zum Zeitpunkt der Antragstellung allgemein bekannt gewesen sei. Insbesondere sei die Behauptung
von Herr van Jaarsveld widerlegt, dass die fraglichen Pflanzen zu einer Sorte gehörten, die „seit Jahren überall im Gartenfachhandel
Südafrikas“ erhältlich sei. Nachgewiesen sei bislang nur die Existenz einer einzelnen Pflanze, die im Privatgarten von Herrn
van Jaarsveld gewachsen sei.
Im Rahmen des dritten Teils des Klagegrundes macht der Kläger insbesondere geltend, dass die Fehler, mit denen die Sachverhaltsbeurteilung
der Beschwerdekammer behaftet sei, auch zu einem Verstoß gegen Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94 geführt hätten. Die Feststellungen
des CPVO rechtfertigten nicht die Annahme, dass die Pflanzen der Sorte SUMCOL 01 nicht deutlich von einer Sorte zu unterscheiden
gewesen seien, deren Bestehen am Antragstag allgemein bekannt gewesen sei.
Außerdem obliege es insoweit nicht dem Kläger, das Nichtbestehen einer allgemein bekannten Referenzsorte zu beweisen; bei
Zweifeln hinsichtlich dieser Frage sei der gemeinschaftliche Sortenschutz zu erteilen. Selbst wenn also Herkunft und Identität
der von Herrn van Jaarsveld eingesandten Pflanzen nicht abschließend geklärt werden könnten, lasse sich hierauf doch keine
Zurückweisung des Antrags stützen. Von Grund auf unrichtig sei die Auffassung des CPVO, dass einer Kandidatensorte der Sortenschutz
schon dann zu versagen sei, wenn sich nicht zweifelsfrei feststellen lasse, dass sie sich von jeder anderen Sorte, die am
Antragstag allgemein bekannt gewesen sei, deutlich unterscheide.
Nach Ansicht des CPVO ist dieser Klagegrund hinsichtlich keines seiner drei Teile begründet.
Würdigung durch das Gericht
–       Vorbemerkungen zum Umfang der gerichtlichen Nachprüfung durch das Gericht
Nach der Rechtsprechung verfügt eine Gemeinschaftsbehörde, die im Rahmen ihrer Aufgabe komplexe Prüfungen, insbesondere wirtschaftlicher
Art, vorzunehmen hat, dabei über einen weiten Ermessensspielraum, dessen Wahrnehmung einer beschränkten gerichtlichen Nachprüfung
unterliegt, die nicht einschließt, dass der Gemeinschaftsrichter seine Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen
dieser Behörde setzt. Somit beschränkt sich der Gemeinschaftsrichter in einem solchen Fall auf die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen
und ihrer rechtlichen Bewertung durch diese Behörde und insbesondere der Frage, ob ihr Handeln einen offensichtlichen Irrtum
oder Ermessensmissbrauch aufweist oder ob sie die Grenzen ihres Ermessensspielraums offensichtlich überschritten hat (Urteile
des Gerichtshofs vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/ Kommission, 56/64 und 58/64, Slg. 1966, 429, vom 22. Januar 1976,
Balkan-Import-Export, 55/75, Slg. 1976, 19, Randnr. 8, vom 14. Juli 1983, Øhrgaard und Delvaux/Kommission, 9/82, Slg. 1983,
2379, Randnr. 14, vom 15. Juni 1993, Matra/Kommission, C‑225/91, Slg. 1993, I‑3203, Randnrn. 24 und 25, und vom 5. Mai 1998,
National Farmers’ Union u. a., C‑157/96, Slg. 1998, I‑2211, Randnr. 39).
Ebenso gilt, dass, soweit die Entscheidung der Verwaltungsbehörde – z. B. im medizinisch-pharmazeutischen Bereich – das Ergebnis
komplexer technischer Beurteilungen ist, diese grundsätzlich ebenfalls einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen;
dies bedeutet, dass der Gemeinschaftsrichter die von der Verwaltungsbehörde vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts nicht
durch seine eigene Beurteilung ersetzen darf (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 11. April 2001, Kommission/Bruno
Farmaceutici u. a., C‑474/00 P[R], Slg. 2001, I‑2909, Randnr. 90; vgl. Urteil des Gerichts vom 17. September 2007, Microsoft/Kommission,
T‑201/04, Slg. 2007, II‑3601, Randnr. 88 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Auch wenn der Gemeinschaftsrichter anerkennt, dass der Verwaltung in wirtschaftlichen oder technischen Fragen ein Beurteilungsspielraum
zusteht, bedeutet dies jedoch nicht, dass er sich einer Kontrolle der Auslegung derartiger Daten durch die Kommission zu enthalten
hat. Der Gemeinschaftsrichter muss nämlich nicht nur die sachliche Richtigkeit der angeführten Beweise, ihre Zuverlässigkeit
und ihre Kohärenz prüfen, sondern auch kontrollieren, ob diese Beweise alle relevanten Daten darstellen, die bei der Beurteilung
einer komplexen Situation heranzuziehen waren, und ob sie die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen vermögen. Im Rahmen
dieser Kontrolle darf der Gemeinschaftsrichter jedoch die wirtschaftliche oder technische Beurteilung seitens der Verwaltung
nicht durch seine eigene ersetzen (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 22. November 2007, Spanien/Lenzing, C‑525/04 P, Slg. 2007,
I‑9947, Randnr. 57, und Urteil Microsoft/Kommission, oben in Randnr. 60 angeführt, Randnr. 89 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Diese Rechtsprechung lässt sich auf die Fälle übertragen, in denen die Entscheidung der Verwaltung das Ergebnis komplexer
Beurteilungen auf anderen wissenschaftlichen Gebieten, wie dem der Botanik oder der Genetik, ist.
Im vorliegenden Fall weist die Beurteilung der Unterscheidbarkeit einer Pflanzensorte nach den Kriterien des Art. 7 Abs. 1
der Verordnung Nr. 2100/94 eine wissenschaftliche und technische Komplexität auf, die eine Beschränkung des Umfangs der gerichtlichen
Nachprüfung rechtfertigen kann.
Nach diesen Kriterien ist nämlich zu prüfen, ob sich die Kandidatensorte „in der Ausprägung der aus einem Genotyp oder einer
Kombination von Genotypen resultierenden Merkmale von jeder anderen Sorte … deutlich unterscheiden lässt“. Wie sich u. a.
aus dem Dokument TG/1/3 der UPOV vom 19. April 2002 – „Allgemeine Einführung zur Prüfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenität
und Beständigkeit und Erarbeitung Harmonisierter Beschreibungen von Neuen Pflanzensorten“ – ergibt, erfordert eine solche
Beurteilung Sachverstand und besondere fachliche Kenntnisse, insbesondere auf dem Gebiet der Botanik und der Genetik (vgl.
entsprechend Urteil des Gerichts vom 3. Juli 2002, A. Menarini/Kommission, T‑179/00, Slg. 2002, II‑2879, Randnrn. 44 und 45).
Hingegen erfordert die Beurteilung der Frage des Bestehens einer allgemein bekannten anderen Sorte nach den Kriterien des
Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 keinen besonderen Sachverstand und keine besonderen fachlichen Kenntnisse; diese
Beurteilung weist auch keine Komplexität auf, die eine Beschränkung des Umfangs der gerichtlichen Nachprüfung rechtfertigen
könnte.
Diesen Kriterien zufolge muss nämlich lediglich geprüft werden, ob am Tag der Stellung des Antrags auf Schutz der Kandidatensorte
für eine andere Sorte „Sortenschutz bestand oder sie in einem amtlichen Sortenverzeichnis der Gemeinschaft oder eines Staates
oder einer zwischenstaatlichen Organisation mit entsprechender Zuständigkeit eingetragen war“ oder „für sie die Erteilung
eines Sortenschutzes oder die Eintragung in ein amtliches Sortenverzeichnis beantragt worden war, sofern dem Antrag inzwischen
stattgegeben wurde“.
Im Licht dieser Vorbemerkungen wird das Gericht die Rechtmäßigkeit der von der Beschwerdekammer im angefochtenen Beschluss
vorgenommenen Sachverhaltsbeurteilung nach den Art. 7 Abs. 1 und 2 und 62 der Verordnung Nr. 2100/94 prüfen.
–       Beurteilung nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94
Zunächst ist festzustellen, dass sich die Beschwerdekammer entsprechend dem Bundessortenamt nur zur Referenzsorte von Herrn
van Jaarsveld geäußert hat. Somit sind, wie der Kläger zu Recht betont, die vom CPVO in der Klagebeantwortung gemachten Ausführungen
zum angeblichen Bestehen zweier weiterer allgemein bekannter Sorten, die sich von der Kandidatensorte ebenfalls nicht deutlich
unterschieden, nicht zu berücksichtigen. Insbesondere kann das oben in Randnr. 18 angeführte Schreiben des Royal Horticultural
Society Garden von Wisley, da es von der Beschwerdekammer nicht berücksichtigt worden ist, vom CPVO im vorliegenden Verfahren
nicht herangezogen werden, um die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses zu begründen.
Nach dem angefochtenen Beschluss sind die Kandidatensorte SUMCOL 01 und die Referenzsorte van Jaarsveld nicht identisch und
stellen somit entgegen der Auffassung des Klägers tatsächlich zwei verschiedene Sorten dar; sie unterscheiden sich jedoch
nicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94 deutlich voneinander.
Diese Feststellungen beruhen auf den im abschließenden Bericht des Bundessortenamts vom 9. Dezember 2003 (vgl. oben, Randnr. 23)
niedergelegten Schlussfolgerungen der technischen Prüfung und auf den Angaben von Frau Heine, der für die technische Prüfung
zuständigen Prüferin des Bundessortenamts, in der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer (vgl. oben, Randnr. 36).
Zur Frage, ob die Referenzsorte von Herrn van Jaarsveld tatsächlich eine andere Sorte als die Kandidatensorte SUMCOL 01 ist,
geht aus dem abschließenden Bericht des Bundessortenamts hervor, dass zwischen den beiden Sorten bei 3 der 26 für die technische
Prüfung nach den UPOV-Normen herangezogenen Vergleichskriterien Unterschiede festgestellt wurden, und zwar hinsichtlich der
Höhe der Pflanzen, der Breite der Blätter und der Länge der Kronröhre. Im Übrigen hat Frau Heine in der mündlichen Verhandlung
vor der Beschwerdekammer ausgeschlossen, dass die fraglichen Unterschiede auf Umweltfaktoren zurückzuführen seien. Ihrer Ansicht
nach sind diese Unterschiede vielmehr genotypisch bedingt. Daraus folgt notwendig, dass nach dieser Beurteilung die Kandidatensorte
und die Referenzsorte nicht ein und dieselbe Sorte darstellen.
Der Kläger selbst räumt das Bestehen dieser Unterschiede ein, schreibt sie jedoch nach wie vor dem Einfluss von Umweltfaktoren
zu.
Unter Berücksichtigung des weiten Ermessens, über das das CPVO bei komplexen botanischen Beurteilungen verfügt, genügen indessen
die vom Kläger zur Stützung seines Vorbringens angeführten Gesichtspunkte nicht für den Nachweis, dass das Bundessortenamt
und anschließend das CPVO sowie dessen Beschwerdekammer einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen haben, der zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen könnte.
Erstens betreffen die vom Kläger angeführten Erläuterungen, Zeugnisse und Gutachten allgemein die möglichen Auswirkungen von
Umweltfaktoren auf Merkmale wie die, bei denen das Bundessortenamt Unterschiedlichkeit festgestellt hat. Diese Auswirkungen
werden jedoch vom CPVO nicht bestritten. Dagegen ist das Bundessortenamt zu der Schlussfolgerung gelangt, dass die festgestellten
Unterschiede unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls keinen Umweltfaktoren, sondern genotypischen Faktoren zuzuschreiben
seien. Die vom Kläger angeführten allgemeinen Gesichtspunkte genügen für die Widerlegung dieser spezifischen Schlussfolgerung
nicht.
Zweitens stellt sich die Behauptung des Klägers, es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass seine und die von Herrn
van Jaarsveld übersandten Pflanzen jahrelang unterschiedlichen klimatischen Bedingungen ausgesetzt gewesen seien, als bloße
abweichende Beurteilung im Vergleich zu derjenigen des CPVO dar. Sie beweist nicht, dass die Beurteilung des CPVO offensichtlich
fehlerhaft ist.
Drittens ist die Auffassung des Klägers irrig, das Bundessortenamt selbst habe nicht ausschließen können, dass alle 2003 angebauten
Pflanzen der Sorte SUMCOL 01 angehört hätten.
Zwar hat Frau Heine in einer E-Mail vom 20. Juni 2005 an das CPVO ausgeführt:
„Wir haben die Anmeldung nicht von den Pflanzen aus Südafrika unterscheiden können, daher kann man natürlich auch argumentieren,
dass alle Pflanzen auf die Anmeldung zurückzuführen sind.“
Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Antwort hat das CPVO in seiner schriftlichen Antwort vom 8. September 2005 auf eine
Frage der Beschwerdekammer eingeräumt, dass Pflanzen auf Klima- und Standortwechsel reagieren könnten und dass daher mit dem
Bundessortenamt nicht völlig auszuschließen sei, dass Sorten, die so geringe Unterschiede wie die Kandidaten- und die Referenzsorte
aufwiesen, von ein und derselben Sorte stammten (vgl. oben, Randnr. 35).
Bei der Gesamtwürdigung der Beweismittel ist jedoch weder der fraglichen Erklärung von Frau Heine noch demgemäß der sich ihr
anschließenden schriftlichen Antwort des CPVO besonderer Wert beizumessen. Zum einen wird nämlich diese Erklärung, die in
einer E-Mail enthalten ist, die fast zwei Jahre nach der technischen Prüfung, als Frau Heine wahrscheinlich nicht mehr alle
Einzelheiten der Akten erinnerlich waren, eilig aufgesetzt wurde, vom abschließenden Bericht vom 12. Dezember 2003 widerlegt,
der auf das Vorhandensein von Anhaltspunkten dafür schließt, dass zwei unterschiedliche Sorten vorliegen. Zum anderen geht
entgegen der Auffassung des Klägers aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer keineswegs hervor,
dass Frau Heine diese Erklärung in der mündlichen Verhandlung aufrechterhalten hätte. Vielmehr ist deren substantiierteren
Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen, dass ihrer Ansicht nach die beiden fraglichen Sorten genetisch unterschiedlich
waren (vgl. oben, Randnr. 71).
Viertens ist das Argument des Klägers, er habe die Sorte SUMCOL 01 und die Sorte von Herrn van Jaarsveld vom Exemplar der
Art
Plectranthus ornatus
, das im Botanischen Garten von Meise angebaut worden sei, eindeutig unterscheiden können, unerheblich, da es sich, wie die
Beschwerdekammer festgestellt hat, ohne dass ihr der Kläger widersprochen hätte, bei
Plectranthus ornatus
um eine Art handelt, der zahlreiche Sorten angehören, unter denen sich einige befinden, die sich möglicherweise von der Sorte
SUMCOL 01 deutlich unterscheiden, andere aber nicht.
Fünftens kann das Vorbringen des Klägers nicht überzeugen, mit dem er die Auffassung der Beschwerdekammer widerlegen will,
dass es nach der Lebenserfahrung „ausgeschlossen [erscheint]“, dass Pflanzen der Sorte SUMCOL 01 in den Hausgarten von Herrn
van Jaarsveld gelangt seien.
Den eigenen Angaben des Klägers im Antrag auf gemeinschaftlichen Sortenschutz zufolge wurde die Sorte SUMCOL 01 erstmals im
Januar 2001 innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr gebracht, nicht jedoch außerhalb dieses Gebiets (vgl. oben, Randnr. 12).
Im Übrigen liegen keine Beweise dafür vor, dass die Sorte SUMCOL 01 zur maßgeblichen Zeit in Ostafrika vermarktet worden wäre.
Der Kläger hat allenfalls dargetan, dass ein kenianisches Unternehmen, Florensis, Ende 2001 im Besitz einer begrenzten Anzahl
Exemplare gewesen sei, um die Produktivität dieser Sorte zu testen, und dass ein südafrikanisches Unternehmen, Alba-Atlantis,
Anfang 2002 ein vorübergehendes Interesse am Erwerb einer Exklusivlizenz für diese Sorte in Südafrika bekundet habe.
Außerdem trat das CPVO mit Herrn van Jaarsveld erstmals am 20. März 2002 in Verbindung, und dieser gab schon am 25. März 2002
an, dass
Plectranthus ornatus
von den Gärtnereien in Südafrika gewöhnlich verwendet und vermarktet werde (vgl. oben, Randnr. 17). Am 16. Oktober 2002 hat
Herr van Jaarsveld die Sorte SUMCOL 01 nach Lichtbildern als die Sorte
Plectranthus ornatus Codd
identifiziert (vgl. oben, Randnr. 19). Stecklinge der Sorte von Herrn van Jaarsveld wurden von diesem Anfang Dezember 2002
an das Bundessortenamt geschickt (vgl. oben, Randnr. 20). Im Oktober 2004 erklärte Herr van Jaarsveld gegenüber dem CPVO,
dass sie aus einem Steckling hervorgegangen seien, den er „vor einigen Jahren … aus dem Garten eines Freundes“ erhalten habe,
und dass sie aus dem Gartenhandel gestammt hätten (vgl. oben, Randnr. 31).
Die Auffassung des Klägers setzt somit nicht nur voraus, dass es Herrn van Jaarsveld gelungen war, sich Saat oder Stecklinge
der Sorte SUMCOL 01 zu einer Zeit zu beschaffen, zu der sie in Ostafrika nicht vermarktet wurde, und dass er diese Saat bzw.
Stecklinge sogleich in seinem Hausgarten angebaut hat, sondern auch, dass er gegenüber dem CPVO unwahre Erklärungen zur Herkunft
der von ihm im Dezember 2002 übersandten Stecklinge abgegeben hat, und all dies zu dem einzigen Zweck, die Erteilung des vom
Kläger beantragten gemeinschaftlichen Sortenschutzes zu verhindern. Auch wenn ein solcher Sachverhalt nicht kategorisch ausgeschlossen
werden kann, erscheint er doch so wenig wahrscheinlich, dass sein Vorliegen mangels entsprechender Beweismittel nur verneint
werden kann.
Überdies hat der Kläger nichts vorgetragen, was es zuließe, an der Glaubwürdigkeit der Ausführungen von Herrn van Jaarsveld
ernsthaft zu zweifeln, ist dessen Glaubwürdigkeit doch vom südafrikanischen Landwirtschaftsministerium bestätigt worden (vgl.
oben, Randnr. 33). Der Kläger hat lediglich auf die Kontakte hingewiesen, die Herr van Jaarsveld mit „zahlreichen“ Wettbewerbern
unterhalten habe, ohne allerdings so weit zu gehen, ihm etwas „unterstellen [zu wollen]“. Solche Andeutungen reichen jedoch
nicht aus, um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen zu erschüttern, dessen Sachverstand von den zuständigen südafrikanischen Behörden
anerkannt worden ist und in Bezug auf den die Akten nichts enthalten, was die Annahme zuließe, dass er ein irgendwie geartetes
Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätte.
Sechstens schließlich ist jedenfalls das Vorbringen des Klägers unerheblich, mit dem er die von der Beschwerdekammer vertretene
Auffassung widerlegen will, dass es nach der Lebenserfahrung „ausgeschlossen [erscheint]“, dass Pflanzen der Sorte SUMCOL 01
in den Hausgarten von Herrn van Jaarsveld gelangt seien.
Selbst wenn man nämlich annähme, dass eine solche Möglichkeit nicht kategorisch auszuschließen wäre, genügte diese doch nicht,
die auf den Ergebnissen der technischen Prüfung beruhende Beurteilung des CPVO in Frage zu stellen, wonach die Sorte SUMCOL 01
und die Sorte von Herrn van Jaarsveld zwei verschiedene Sorten sind. Da diese Beurteilung zur Begründung des angefochtenen
Beschlusses ausreicht, würde sich ein etwaiger irriger Ausschluss dieser Möglichkeit durch die Beschwerdekammer nicht auf
die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses auswirken.
Somit ist der erste Teil des ersten Klagegrundes als unbegründet zurückzuweisen.
–       Beurteilung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94
Die von der Beschwerdekammer als entscheidend angesehene Frage ist die, ob die Sorte von Herrn van Jaarsveld auf der Grundlage
des Akteninhalts als im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 allgemein bekannt angesehen werden kann.
Im angefochtenen Beschluss heißt es:
„Unstreitig ist
P. ornatus
in Südafrika nicht heimisch (‚alien‘). Deshalb werden Sorten dieser Art in Botanischen Gärten nicht zur Schau gestellt. Daraus
folgt aber nicht, dass Sorten dieser Art nicht in Südafrika erhältlich sind. Auch ‚aliens‘, also nicht heimische Pflanzen,
die in der Fremde gut vermehrbar und anpassungsfähig sind, erfreuen sich wegen ihrer Exotik großer Beliebtheit.
Der Beschwerdeführer hat in Südafrika allerorten
P. neochilus
angetroffen, der nach seinem Bekunden SUMCOL 01 ‚sehr ähnlich‘ ist. Wie insbesondere Sadie vom südafrikanischen Landwirtschaftministerium
dargelegt hat – ähnlich auch van Jaarsveld in seiner Nachricht vom 8. Oktober 2004 –, werden die beiden Arten
P. ornatus
und
P. neochilus
wegen ihrer großen Ähnlichkeit oft verwechselt, was dazu geführt hat, dass auch
P. ornatus
von den nicht wissenschaftlich ausgebildeten Angestellten von Gartenbetrieben unter
P. neochilus
angeboten wird. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer auch
P. ornatus
angetroffen hat, wenn auch unter der Bezeichnung
P. neochilus
. Das stimmt dann mit den Bekundungen von van Jaarsveld und Sadie und deren Referenzen (u. a. Codd, Brits, Glen) überein,
dass
P. ornatus
seit langem in Südafrika vorkommt.
Sadie nimmt u. a. Bezug auf das Pretoria Herbarium, das
P. ornatus
hält und die Pflanzen bereits 1960 aus einem Garten bezogen habe. Außerdem verweist sie auf die Experten Dr. L. E. Codd und
Andrew Hankey, die beide in Veröffentlichungen von 1975 [bzw.] 1999 beschrieben hätten, dass
P. ornatus
– ursprünglich in Äthiopien und Tansania beheimatet – in Südafrika ‚cultivated and semi-naturalised‘ [angebaut und halb heimisch]
seien.
Van Jaarsveld bezieht sich auf seine eigenen langjährigen Forschungen und auf eine Beschreibung von Dr. L. E. Codd, wonach
P. ornatus
seit Jahrzehnten in Südafrika öffentlich zugänglich sei. Wenn van Jaarsveld dann in seiner Email vom 15. Oktober 2002 erklärt,
die übersandten Stecklinge aus seinem Garten stammten aus einem Garten eines Freundes in Plumstead und dass solche Pflanzen
einst unter der Bezeichnung
P. neochilus
in Botanischen Gärten gewachsen seien, kann damit nur ausgedrückt sein, dass es sich bei den übersandten Stecklingen um solche
der Art
P. ornatus
, wie sie in Südafrika kultiviert sind, gehandelt hat.“
Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger zum zweiten Teil des Klagegrundes weder substantiiert vorgetragen noch entsprechende
Beweismittel angeboten hat, um die von der Beschwerdekammer vorgenommene Gleichstellung der Referenzsorte aus dem Garten von
Herrn van Jaarsveld mit der in den fraglichen wissenschaftlichen Veröffentlichungen beschriebenen und in den Erklärungen von
Herrn van Jaarsveld und Frau Sadie bezeichneten südafrikanischen Sorte der Art
Plectranthus ornatus
in Frage zu stellen. Da ein Gegenbeweis völlig fehlte, durfte die Beschwerdekammer diese Gleichstellung durchaus auf der
Grundlage der verschiedenen Erklärungen von Herrn van Jaarsveld vornehmen, wie sie es auf S. 19 des angefochtenen Beschlusses
getan hat. Im Übrigen geht diese Gleichstellung bereits auf den abschließenden Bericht des Bundessortenamts vom 9. Dezember
2003 zurück, in dem die Sorte von Herrn van Jaarsveld als „Referenzsorte
Plectranthus ornatus
aus Südafrika (van Jaarsveld)“ bezeichnet wird.
Die Beschwerdekammer hat sich daher zu Recht auf die oben in Randnr. 90 bezeichneten Gesichtspunkte gestützt, um zu der Schlussfolgerung
zu gelangen, dass die Referenzsorte allgemein bekannt sei.
Zu den Erklärungen von Herrn van Jaarsveld ist festzustellen, dass dieser schon in seiner E-Mail vom 25. März 2002 – d. h.
zu einer grundsätzlich unverfänglichen Zeit, da er noch nicht mit dem Kläger in Kontakt stand – gegenüber dem Bundessortenamt
erklärt hat, dass
Plectranthus ornatus
„immer noch oft verwendet und von Baumschulen verkauft [wird]“ (vgl. oben, Randnr. 17). Diese Behauptung wurde von ihm später
mehrmals bestätigt und erläutert (vgl. oben, Randnrn. 19, 29 und 31).
Außerdem hat die Beschwerdekammer entgegen dem Vortrag des Klägers nicht allein auf die Behauptungen von Herrn van Jaarsveld
abgestellt. Sie hat sich auch auf die Angaben des südafrikanischen Landwirtschaftsministeriums und die wissenschaftliche Literatur
gestützt, die die Erklärungen von Herrn van Jaarsveld bestätigen (vgl. oben, Randnr. 33).
Insbesondere hat Frau Sadie, eine Beamtin im südafrikanischen Landwirtschaftsministerium, bestätigt, dass Herr van Jaarsveld
ein echter Experte für
Plectranthus
ornatus
sei und dass seine Angaben als glaubwürdig anzusehen seien. Aus dem Schreiben von Frau Sadie geht weiter hervor, dass die
Baumschulen sowohl
Plectranthus ornatus
(tansanische und kenianische Sorte) als auch
Plectranthus neochilus
(südafrikanische Sorte) vertrieben, auch wenn sie sie wegen ihrer Ähnlichkeit oft miteinander verwechselten. Zudem hat Frau
Sadie darauf hingewiesen, dass das Herbarium von Pretoria im Besitz von Exemplaren von
Plectranthus ornatus
sei, „die 1960 in einem Garten gesammelt worden waren“.
Die Angaben von Herrn van Jaarsveld werden überdies durch die wissenschaftliche Literatur bestätigt. Im vorliegenden Fall
geht aus den Akten hervor und wird vom Kläger auch nicht bestritten, dass
Plectranthus ornatus
in den Werken von L. E. Codd (1975), A. Hankey (1999) und H. F. Glen (2002) detailliert beschrieben worden ist (vgl. oben,
Randnr. 33). Diese Autoren haben diese Art als eine „in Südafrika angepflanzte halb heimisch gewordene Art“ beschrieben.
Dazu ist festzustellen, dass schon nach dem Wortlaut der UPOV-Richtlinien und entgegen der Auffassung des Klägers die Veröffentlichung
einer detaillierten Beschreibung einer Pflanzensorte einer der für die Begründung der allgemeinen Bekanntheit der Sorte zu
berücksichtigenden Aspekte ist.
Nach Nr. 5.2.2.1 („Allgemeine Bekanntheit“) des oben in Randnr. 64 angeführten UPOV-Dokuments TG/1/3 vom 19. April 2002 gehört
nämlich u. a. die Veröffentlichung einer detaillierten Beschreibung zu den Aspekten, die für die Begründung der allgemeinen
Bekanntheit zu berücksichtigen sind.
Ein solcher Aspekt kann auch nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 Berücksichtigung finden. Zum einen enthält diese
Bestimmung nämlich keine abschließende Liste der Gesichtspunkte, mit denen die allgemeine Bekanntheit einer Referenzsorte
dargetan werden kann, was durch die Verwendung des Adverbs „insbesondere“ bestätigt wird. Zum anderen berücksichtigt diese
Verordnung u. a. das UPOV-Übereinkommen.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer somit bei der Feststellung der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte zu
Recht die detaillierten Beschreibungen in den Werken von Codd, Hankey und Glen berücksichtigt.
In Anbetracht aller dieser übereinstimmenden Gesichtspunkte erscheinen die wenigen vom Kläger in den verschiedenen Erklärungen
von Herrn van Jaarsveld ausgemachten groben Einschätzungen oder Widersprüche insbesondere zum genauen Ursprung der Stecklinge,
die van Jaarsveld dem Bundessortenamt übersandt hat, als minder bedeutsam. Diese Widersprüche schwächen zwar dessen Äußerungen
in gewisser Weise, und es ist verständlich, dass die Beschwerdekammer zunächst einen Beweisbeschluss erlassen hat, um entsprechende
Zweifel auszuräumen. Des ungeachtet werden zur entscheidenden Frage der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte die Behauptungen
von Herrn van Jaarsveld durch die südafrikanischen Behörden und mehrere wissenschaftliche Publikationen bestätigt.
Der zweite Teil des ersten Klagegrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
–        Beurteilung nach Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94
Der dritte Teil des ersten Klagegrundes, den der Kläger auf einen Verstoß gegen Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94 stützt,
beruht auf der Prämisse, dass es nicht rechtens gewesen sei, dass die Beschwerdekammer aus den ihr für eine Beurteilung vorliegenden
Angaben auf das Vorhandensein einer allgemein bekannten Referenzsorte, von der sich die Kandidatensorte nicht deutlich unterschieden
habe, geschlossen habe. Das CPVO hätte, wenn es den Sachverhalt und insbesondere die im Rahmen der ersten beiden Teile des
Klagegrundes festgestellten Widersprüche von Herrn van Jaarsveld korrekt berücksichtigt hätte, vielmehr eine deutliche Unterscheidbarkeit
der Sorte SUMCOL 01 feststellen müssen.
Das Gericht stellt zunächst fest, dass diese Auffassung des Klägers, wonach die Sorte SUMCOL 01 als deutlich unterscheidbar
hätte anerkannt werden müssen, in offenem Widerspruch zu der von ihm im Rahmen des ersten Teils des Klagegrundes vertretenen
Auffassung steht, dass die Kandidatensorte SUMCOL 01 und die Referenzsorte von Herrn van Jaarsveld ein und dieselbe Sorte
seien.
Jedenfalls ergibt die Prüfung der ersten beiden Teile des Klagegrundes, dass die Prämisse, auf der das Vorbringen des Klägers
beruht, falsch ist.
Unter diesen Umständen gehen die allgemeinen Ausführungen des Klägers zur Beweislast und zur Verpflichtung des CPVO, den Sachverhalt
von Amts wegen zu ermitteln, ins Leere oder sind unerheblich.
Gleiches gilt für die Ausführungen der CIOPORA in deren oben in Randnr. 44 genannten gutachterlichen Äußerung vom 3. Juli
2007.
Demgemäß ist der dritte Teil des ersten Klagegrundes und ist so der erste Klagegrund insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Zum dritten und zum fünften Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 2100/94 und das „allgemeine rechtsstaatliche
Verbot der überraschenden Entscheidung“ bzw. Verstoß gegen Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95
Vorbringen der Parteien
Im Rahmen des dritten Klagegrundes, der auf einen Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 2100/94 und das „allgemeine rechtsstaatliche
Verbot der überraschenden Entscheidung“ gestützt wird, trägt der Kläger vor, der angefochtene Beschluss sei überraschend ergangen
und beruhe auf Erwägungen, zu denen er nicht vorher gehört worden sei. Zum einen hätten nämlich angesichts des Ablaufs der
mündlichen Verhandlung vom 30. September 2005 vor der Beschwerdekammer und der Zustellung des Beweisbeschlusses vom 27. Dezember
2005 keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass eine solche Entscheidung zu erwarten gewesen sei. Zum anderen sei ihm
keine Gelegenheit gegeben worden, zu den im angefochtenen Beschluss angeführten Erwägungen Stellung zu nehmen, die eine völlig
neue Bewertung des Sachverhalts hätten rechtfertigen sollen.
In seiner Erwiderung weist der Kläger darauf hin, dass die Beschwerdekammer ihre „vorläufige Meinung“ nicht im Rahmen einer
Beratung nach Erlass des Beweisbeschlusses hätte ändern und den angefochtenen Beschluss nicht hätte erlassen dürfen, ohne
ihn zu dieser Absicht vorher anzuhören. Denn zu diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdekammer offenbar noch seiner Auffassung
folgen wollen, dass die allgemeine Bekanntheit der Referenzsorte durch die bisherigen Beweismittel allein noch nicht belegt
sei. Sie hätte ihm daher erklären müssen, welche Umstände diesen Meinungswandel hervorgerufen hätten, und ihm Gelegenheit
zur Stellungnahme geben müssen.
Im Rahmen des fünften Klagegrundes macht der Kläger geltend, die Beschwerdekammer habe unter Verstoß gegen Art. 62 Abs. 1
der Verordnung Nr. 1239/95 die Ausführung ihres Beweisbeschlusses von einem durch ihn zu leistenden Kostenvorschuss abhängig
gemacht, obwohl er weder den konkreten Beweis angeboten noch dessen Erhebung beantragt habe.
Nach Ansicht des CPVO hat die Beschwerdekammer keine der vom Kläger angeführten Bestimmungen verletzt.
Würdigung durch das Gericht
–       Zum fünften Klagegrund
Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95 („Kosten der Beweisaufnahme“) lautet:
„Das [CPVO] kann die Beweisaufnahme davon abhängig machen, dass der Verfahrensbeteiligte, der sie beantragt hat, beim [CPVO]
einen Vorschuss hinterlegt, dessen Höhe vom [CPVO] durch Schätzung der voraussichtlichen Kosten bestimmt wird.“
Im vorliegenden Fall ist die Beweisaufnahme nicht vom Kläger beantragt, sondern von der Beschwerdekammer von Amts wegen angeordnet
worden.
Die Beschwerdekammer war daher nicht berechtigt, sich auf Art. 62 der Verordnung Nr. 1239/95 zu stützen, um die Beweisaufnahme
von der Hinterlegung eines Vorschusses durch den Kläger abhängig zu machen.
Der fünfte Klagegrund erscheint daher als begründet, soweit mit ihm die Feststellung begehrt wird, dass der Beweisbeschluss
vom 27. Dezember 2005 mit einem Rechtsfehler behaftet ist.
Dieser Klagegrund ist jedoch als im Rahmen des Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses ins Leere gehend zurückzuweisen,
da der angefochtene Beschluss erlassen wurde, ohne dass die fragliche Beweisaufnahme durchgeführt worden ist und ohne dass
die Beschwerdekammer daraus irgendeine für den Kläger ungünstige Rechtsfolge abgeleitet hat.
–       Zum dritten Klagegrund
Art. 75 der Verordnung Nr. 2100/94 bestimmt:
„Die Entscheidungen des [CPVO] sind mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe oder Beweise gestützt werden, zu denen
die Verfahrensbeteiligten sich mündlich oder schriftlich äußern konnten.“
Entgegen der Auffassung des Klägers ist der angefochtene Beschluss auf solche Gründe und Beweise gestützt worden, nämlich
im Wesentlichen auf die schriftlichen Erklärungen von Herrn van Jaarsveld und Frau Sadie sowie auf die Auszüge aus den Werken
von Codd, Hankey und Glen, die sich sämtlich in den Akten des Verwaltungsverfahrens befanden, zu denen der Kläger Zugang hatte
und sowohl mündlich als auch schriftlich Stellung nehmen konnte.
Was den Umstand angeht, dass sich die Beschwerdekammer hinsichtlich der Notwendigkeit, die mit Beschluss vom 27. Dezember
2005 angeordnete Beweisaufnahme durchzuführen, eines anderen besonnen hat, macht der Kläger nicht etwa geltend, die Beschwerdekammer
sei zum Verzicht auf die Beweisaufnahme, wenn sie diese bei ihrer Beratung nicht mehr als zur Entscheidung der Streitigkeit
notwendig erachtet hätte, nicht berechtigt gewesen. Wie er in seiner Erwiderung näher ausgeführt hat, meint der Kläger vielmehr,
dass die Beschwerdekammer ihre Beurteilung zu diesem Punkt nicht habe ändern dürfen, ohne ihm die Umstände, die sie zu ihrer
Meinungsänderung veranlasst hätten, mitzuteilen und ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Diesem Vorbringen ist nicht zu folgern. Allgemein gilt nämlich, dass von einer Beweisaufnahme, die von Amts wegen angeordnet
werden kann, ohne dass die Beschwerdekammer zuvor deren Zweckmäßigkeit oder Notwendigkeit mit den Beteiligten zu erörtern
hätte, unter den gleichen Bedingungen auch wieder von Amts wegen Abstand genommen werden kann, wenn die Beschwerdekammer im
Laufe ihrer Beratung hinsichtlich dieser Maßnahme zu einer anderen Bewertung gelangt. Hierbei geht es nicht um überraschende
Entscheidungen, die unter Verstoß gegen einen vermeintlichen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ergangen wären,
sondern um die Ausübung des der Beschwerdekammer in Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94 eingeräumten Ermessens, den Sachverhalt
von Amts wegen, und zwar insbesondere unter Rückgriff auf die in Art. 78 dieser Verordnung aufgezählten Beweismittel, festzustellen.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer im angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass sie ihre anfänglichen Zweifel
habe überwinden und sich von der allgemeinen Bekanntheit der Referenzsorte habe überzeugen können, ohne dass eine Durchführung
der geplanten und zunächst auch angeordneten Beweisaufnahme erforderlich gewesen sei. Im Übrigen hat sie in dieser Entscheidung
die Gründe und Beweise für diese Überzeugung genannt.
Die einzige Frage, auf die es für die gerichtliche Nachprüfung im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes letztlich ankommt,
ist die, ob die Beteiligten zu diesen Gründen und Beweisen Stellung nehmen konnten.
Da dies der Fall ist, wie oben in Randnr. 119 ausgeführt worden ist, ist der dritte Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94
Der Kläger macht geltend, wenn man davon ausginge, dass im vorliegenden Fall mit Rücksicht auf die Zweifel, die angesichts
der Widersprüche innerhalb der Erklärungen von Herrn van Jaarsveld aufgekommen seien, weiterer Aufklärungsbedarf bestanden
habe, hätte das CPVO gemäß Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94 von Amts wegen eine weitere technische Prüfung nach Art. 55
dieser Verordnung anordnen müssen.
Das CPVO erwidert im Wesentlichen, die Annahme, auf der der zweite Klagegrund beruhe, sei irrig.
Wie sich aus der Prüfung des ersten Klagegrundes ergibt, hat die Beschwerdekammer aus den ihr vorliegenden Angaben zutreffend
geschlossen, dass die Sorte SUMCOL 01 nicht von einer am Tag der Antragstellung allgemein bekannten Referenzsorte deutlich
unterscheidbar gewesen sei. Sie war daher keineswegs zur Vornahme einer neuen technischen Prüfung verpflichtet.
Mithin kann der zweite Klagegrund nur als unbegründet zurückgewiesen werden.

Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95
Der Kläger macht geltend, Frau Heine, die zuständige Prüferin des Bundessortenamts, sei unter Verstoß gegen Art. 60 Abs. 1
der Verordnung Nr. 1239/95 ohne Ladung und ohne Beweisbeschluss an der mündlichen Verhandlung auf Seiten des CPVO beteiligt
worden. Ihre Aussagen seien gleich denen eines Zeugen oder Sachverständigen – dazu noch unvollständig – in die Entscheidung
eingeflossen.
Dazu ist festzustellen, dass das CPVO zu Recht vorträgt, der Auftritt von Frau Heine in der mündlichen Verhandlung habe nicht
den Erlass eines Beweisbeschlusses im Sinne von Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95 erfordert. Dem Protokoll der mündlichen
Verhandlung ist nämlich zu entnehmen, dass Frau Heine in dieser in ihrer Eigenschaft als Bedienstete des CPVO und nicht als
Zeugin oder Sachverständige aufgetreten ist (vgl. oben, Randnr. 36). Ihre Erklärungen sind als Erklärungen des CPVO und nicht
als Zeugen- oder Sachverständigenaussagen in das Protokoll der mündlichen Verhandlung aufgenommen worden. In diesem Zusammenhang
hat das CPVO auch zutreffend ausgeführt, dass die Handlungen, die von Frau Heine nach Maßgabe der zwischen dem CPVO und dem
Bundessortenamt geschlossenen Vereinbarung über die technische Prüfung vorgenommen worden seien, gemäß Art. 15 Abs. 2 der
Verordnung Nr. 1239/95 gegenüber Dritten die Wirkung von Handlungen des CPVO hätten.
Im Übrigen hat der Kläger keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, dass die Erklärungen von Frau Heine unvollständig
in den angefochtenen Beschluss eingeflossen seien.
Der vierte Klagegrund ist somit als unbegründet zurückzuweisen.

Zum sechsten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 88 der Verordnung Nr. 2100/94
Der Kläger trägt vor, das CPVO habe ihm die Einsichtnahme in die Verfahrensakten unzumutbar lange vorenthalten und ihm damit
die Ausübung seiner Verteidigungsrechte erheblich erschwert.
Dazu geht aus den der Kanzlei des Gerichts vom CPVO übermittelten Akten des Verwaltungsverfahrens hervor, dass dem Kläger
der gesamte Akteninhalt mitgeteilt und er in die Lage versetzt worden ist, seinen Standpunkt in zweckdienlicher Weise geltend
zu machen.
Im Einzelnen ergibt sich folgender Ablauf:
–        In seiner Beschwerdeschrift vom 11. Juni 2004 beantragte der Kläger nach Art. 88 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 und Art. 84
Abs. 3 der Verordnung Nr. 1239/95, ihm abschriftlich die Unterlagen zum Antrag auf Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes
für die Sorte SUMCOL 01 zukommen zu lassen.
–        Er wiederholte diesen Antrag mit Schreiben vom 30. Juli 2004.
–        Das CPVO übermittelte dem Kläger mit Schreiben vom 10. August 2004 sämtliche in seinem Besitz befindlichen Unterlagen.
–        Der Kläger beantragte mit Fernkopie vom 17. August 2004 die Vorlage zusätzlicher Unterlagen zum Schriftwechsel zwischen dem
Bundessortenamt und Herrn van Jaarsveld.
–        Das CPVO ersuchte das Bundessortenamt mit Schreiben vom 17. August 2004, ihm die fraglichen Unterlagen zu übermitteln; diese
Übermittlung fand am 18. August 2004 statt.
–        Mit E-Mail vom 18. August 2004 übermittelte das CPVO die genannten Unterlagen dem Kläger.
–        Der Kläger beantragte mit Fernkopie vom 18. August 2004 eine Verlängerung der Frist für die Einreichung der Beschwerdebegründung
um einen Monat; daneben beantragte er, ihm die Akten des Bundessortenamts vollständig abschriftlich zu übermitteln.
–        Mit Fernkopie vom 19. August 2004 wurde dem Kläger durch den Sekretär der Beschwerdekammer mitgeteilt, dass die Frist für
die Einreichung der Beschwerdebegründung bis zum 6. September 2004 verlängert worden sei.
–        Mit am 25. August 2004 eingegangenem Eilbrief vom 24. August 2004 übermittelte das CPVO dem Kläger die Akten des Bundessortenamts
vollständig abschriftlich und erinnerte an das Fristende vom 6. September 2004.
–        Der Kläger reichte seine Beschwerdebegründung am 30. August 2004 ein.
Wie das CPVO zutreffend geltend macht, hat der Kläger, da er die zusätzliche Zeit, die ihm zur Einreichung seiner Beschwerdebegründung
eingeräumt worden war, nicht genutzt hat, nicht nachgewiesen, dass die verspätete Übermittlung der Akten der Wahrnehmung seiner
Verteidigungsrechte in diesem Stadium geschadet hat.
Außerdem konnte der Kläger seinen Standpunkt immer noch sowohl in der mündlichen Verhandlung vom 30. September 2005 vor der
Beschwerdekammer als auch in seinem Schreiben vom 14. Oktober 2005 darlegen.
Unter diesen Umständen ist der sechste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Zum siebten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94
Der Kläger legt dar, das CPVO habe mit der Entscheidung, dem Zurückweisungsbeschluss nicht abzuhelfen, unter Missachtung von
Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94 zwei Monate auf sich warten lassen. In seiner Erwiderung fügt er hinzu, dieser Verstoß
beeinträchtige ihn nachhaltig in seinen Rechten. Nach Art. 95 der Verordnung Nr. 2100/94 bleibe zwar der Prioritätsschutz
für die Kandidatensorte erhalten, doch sei dieser Schutz weit weniger umfangreich. So stehe demjenigen, der Sortenschutz beantrage,
kein Unterlassungsanspruch zu, der demjenigen aus Art. 94 der Verordnung Nr. 2100/94 vergleichbar wäre. Der Kläger könne sich
daher nicht gegen die Vermehrung der Sorte durch Dritte zur Wehr setzen.
Insoweit ist richtig, dass im Fall einer Beschwerde der Stelle des CPVO, die die Entscheidung vorbereitet hat, gemäß Art. 70
(„Abhilfe“) der Verordnung Nr. 2100/94 nach dem Eingang der Beschwerdebegründung eine Frist von einem Monat zusteht, um der
Entscheidung abzuhelfen, sofern sie die Beschwerde als zulässig und begründet erachtet. Nach Art. 70 Abs. 2 dieser Verordnung
hat das CPVO, wenn der Entscheidung nicht innerhalb dieser Frist abgeholfen wird, „die Beschwerde [unverzüglich] der Beschwerdekammer
vor[zulegen]“.
Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdebegründung dem CPVO am 30. August 2004 übermittelt (vgl. oben, Randnr. 27). Die Dienststelle
des CPVO, die die Entscheidung vorbereitet hatte, trat am 24. und am 29. September 2004 zusammen, um der Entscheidung nach
Art. 70 der Verordnung Nr. 2100/94 gegebenenfalls abzuhelfen. Am 30. September 2004 teilte diese Dienststelle der Beschwerdekammer
sowie dem Kläger mit, dass sie ihre Entscheidung über diesen Punkt um zwei Wochen vertage, um weitere Erkundigungen anzustellen
(vgl. oben, Randnr. 28). Diese weiteren Erkundigungen bestanden darin, von Herrn van Jaarsveld nähere Angaben anzufordern
– die von diesem mit E-Mails vom 8. und vom 15. Oktober 2004 erteilt wurden – und das südafrikanische Landwirtschaftsministerium
zu befragen – das mit Schreiben vom 2. November 2004 antwortete (vgl. oben, Randnrn. 29 bis 33). Daraufhin trat die Dienststelle
des CPVO erneut am 10. November 2004 zusammen und beschloss auf der Grundlage der Ergebnisse der weiteren Erkundigungen, dem
Zurückweisungsbeschluss nicht abzuhelfen und die Beschwerde unverzüglich der Beschwerdekammer vorzulegen (vgl. oben, Randnr.
34).
Auch wenn die Frist des Art. 70 der Verordnung Nr. 2100/94 um einen Monat und zehn Tage überschritten worden ist, hält das
Gericht diese Verspätung angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der Notwendigkeit, Personen
in einem weit entfernten Land zu befragen, doch für gerechtfertigt.
Jedenfalls ist die Überschreitung dieser Frist nicht dazu angetan, eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu rechtfertigen,
sondern allenfalls dazu, Schadensersatz zuzusprechen, falls sich zeigen sollte, dass dem Kläger durch sie ein irgendwie gearteter
Schaden entstanden ist.
In diesem Zusammenhang weist der Kläger in seiner Erwiderung mit Nachdruck auf den Unterschied hin, der zwischen dem Schutz,
der dem Inhaber in Art. 95 der Verordnung Nr. 2100/94 gegenüber Handlungen vor Erteilung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes
gewährt werde, und dem Schutz bestehe, der ihm in Art. 94 der Verordnung Nr. 2100/94 gegenüber Handlungen der Verletzung einer
geschützten Sorte gewährt werde.
Diese Erwägungen gehen jedoch im vorliegenden Fall fehl, da für die Kandidatensorte letztlich kein Sortenschutz erteilt worden
ist.
Mithin ist der siebte Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.

Zum achten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 2100/94
Der Kläger macht geltend, sein Antrag sei unter Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 2100/94 unmittelbar
nach Erlass des Zurückweisungsbeschlusses im Register des CPVO gelöscht worden. Dadurch sei seine Rechtsposition aus Art. 95
der Verordnung Nr. 2100/94 erheblich geschwächt worden.
Dazu ist zu sagen, dass, selbst wenn man annähme, dass der Sortenschutzantrag unter Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 Satz 1 der
Verordnung Nr. 2100/94, wonach eine Beschwerde gegen einen solchen Beschluss aufschiebende Wirkung hat, unmittelbar nach Erlass
des Zurückweisungsbeschlusses im Register des CPVO gelöscht worden ist, ein solcher Rechtsfehler mit dem Zurückweisungsbeschluss
selbst nichts zu tun hat und daher nicht dessen Gültigkeit und folglich auch nicht die Gültigkeit des angefochtenen Beschlusses
beeinträchtigen kann.
Der achte Klagegrund geht daher ins Leere und ist deshalb zurückzuweisen.
Nach alledem ist die Klage als unbegründet abzuweisen.

Kosten
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da der
Kläger mit seinem Vorbringen unterlegen ist, sind ihm gemäß dem Antrag des CPVO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Der Kläger trägt die Kosten.
Forwood
Moavero Milanesi
Truchot
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 19. November 2008.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis
Rechtlicher Rahmen
Vorgeschichte des Rechtsstreits
Verfahren und Anträge der Parteien
Rechtliche Würdigung
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 62 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 2100/94
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
– Vorbemerkungen zum Umfang der gerichtlichen Nachprüfung durch das Gericht
– Beurteilung nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2100/94
– Beurteilung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94
– Beurteilung nach Art. 62 der Verordnung Nr. 2100/94
Zum dritten und zum fünften Klagegrund: Verstoß gegen Art. 75 der Verordnung Nr. 2100/94 und das „allgemeine rechtsstaatliche
Verbot der überraschenden Entscheidung“ bzw. Verstoß gegen Art. 62 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95
Vorbringen der Parteien
Würdigung durch das Gericht
– Zum fünften Klagegrund
– Zum dritten Klagegrund
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 76 der Verordnung Nr. 2100/94
Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1239/95
Zum sechsten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 88 der Verordnung Nr. 2100/94
Zum siebten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 70 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2100/94
Zum achten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 67 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 2100/94
Kosten
*
Verfahrenssprache: Deutsch.