CELEX: 62004CJ0015
Offentlige kontrakter
direktiv 89/665/EØF
klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter
beslutning om tilbagekaldelse af et udbud efter åbning af buddene
domstolsprøvelse
rækkevidde
effektivitetsprincippet

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1 og artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv
89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne
i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets
direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT
L 209, s. 1, herefter »direktiv 89/665«).
2       Anmodningen er blevet fremsat i en sag mellem selskabet Koppensteiner GmbH (herefter »Koppensteiner«) og Bundesimmobiliengesellschaft
mbH (herefter »BIG«) vedrørende sidstnævntes beslutning om at tilbagekalde et udbud af en offentlig tjenesteydelseskontrakt
efter udløbet af fristen for afgivelse af bud.

Retsforskrifter

Fællesskabsbestemmelser
3       Artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne træffer for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF [...] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig
hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende
artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige
kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.«
4       Artikel 2, stk. 1og 6, i direktiv 89/665 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
de nødvendige beføjelser til:
a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade […]
b)       at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)       at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[...]
6. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt,
fastlægges efter national ret.
Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den
ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af
skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse [...]«

De nationale bestemmelser
5       Forbundsloven af 2002 om indgåelse af offentlige kontrakter (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, herefter »BVergG«)
indeholder bl.a. en sondring mellem de beslutninger, der kan anfægtes særskilt, og dem, der ikke kan.
6       Ifølge BVergG’s § 20, nr. 13, litra a), aa), er de beslutninger, der kan anfægtes særskilt under en offentlig udbudsprocedure,
udbudsbekendtgørelsen, forskellige afgørelser, der træffes inden udløbet af fristen for afgivelse af bud, og beslutningen
om tildeling.
7       BVergG’s § 20, nr. 13, litra b), bestemmer:
»De beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, er alle andre beslutninger, der er truffet forud for de beslutninger, der
kan anfægtes særskilt. Beslutninger, der ikke kan anfægtes særskilt, kan kun anfægtes sammen med førstkommende beslutning,
der kan anfægtes særskilt.«
8       Ifølge BVergG’s § 166, stk. 2, nr. 1, kan en klage ikke antages til realitetsbehandling, hvis den ikke er anlagt til prøvelse
af en beslutning, der kan anfægtes særskilt.
9       Det fremgår af BVergG’s § 162, stk. 5, at Bundesvergabeamt, når der er sket tilbagekaldelse af et udbud, alene er kompetent
til at efterprøve, om denne tilbagekaldelse var ulovlig.

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
10     Selskabet BIG, der er ansvarlig for den østrigske forbundsstats forvaltning af byggerier og faste ejendomme, og som staten
ejer alle andele i, er den ordregivende myndighed i hovedsagen. BIG iværksatte den 26. september 2003 et offentligt udbud
af en kontrakt vedrørende »nedbrydningsarbejder« i forbindelse med opførelse af en folkeskole og tre idrætshaller. De samlede
projektomkostninger var ansat til 8 600 000 EUR. De omtvistede nedbrydningsarbejder var ansat til 95 000 EUR.
11     Koppensteiner afgav bud på denne kontrakt i dette udbud.
12     Ved skrivelse af 29. oktober 2003 oplyste BIG Koppensteiner om, at udbuddet efter udløbet af fristen for afgivelse af bud
var blevet tilbagekaldt, idet der forelå tungtvejende grunde som omhandlet i BVergG’s § 105.
13     Den 6. november 2003 anmodede Koppensteiner BIG om at deltage i et udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse
vedrørende nedbrydningsarbejder, der i det væsentligste omhandlede de samme arbejder som i det første udbud. I dette andet
udbud blev værdien af denne del af kontrakten ansat til 90 000 EUR.
14     Koppensteiner afgav også et bud i forbindelse med det andet udbud.
15     Den 13. november 2003 indgav Koppensteiner klage til Bundesvergabeamt, idet selskabet i relation til den første udbudsprocedure
nedlagde påstand om annullation af tilbagekaldelsen af udbuddet og om fastsættelse af forbud mod et nyt udbud af kontrakten
inden for rammerne af en ny udbudsprocedure. Subsidiært blev der nedlagt påstand om, at det blev fastslået, at tilbagekaldelsen
var ulovlig. Koppensteiner nedlagde samtidig påstand om annullation af den anden udbudsprocedure.
16     Ved Bundesvergabeamts afgørelse af 20. november 2003 blev der meddelt BIG forbud mod at åbne buddene i den anden udbudsprocedure,
så længe klageproceduren verserede, dog senest frem til den 13. januar 2004.
17     Den 28. januar 2004 tildelte BIG kontrakten til en anden virksomhed inden for rammerne af den anden udbudsprocedure, og nedbrydningsarbejderne
er siden blevet udført af denne anden virksomhed.
18     I sagen for Bundesvergabeamt anførte BIG som begrundelse for tilbagekaldelsen, at samtlige bud viste sig at være meget højere
end kontraktens anslåede værdi. Således var »nedbrydningsarbejderne« blevet anslået til 95 000 EUR i den første udbudsprocedure.
Det laveste bud var imidlertid på 304 150 EUR, hvilket forekom at være meget for højt.
19     Koppensteiner gjorde bl.a. gældende, at i overensstemmelse med dom af 18. juni 2002, HI (sag C-92/00, Sml. I, s. 5553), må
en ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde et udbud også kunne gøres til genstand for en klageprocedure og i
givet fald kunne annulleres med den begrundelse, at den tilsidesætter fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter.
20     Bundesvergabeamt har i sin forelæggelseskendelse anført, at den med BVergG indførte ordning ikke tillader, at en tilbagekaldelse
af et udbud, der foretages efter åbningen af buddene i et offentligt udbud, efterprøves og i givet fald annulleres inden for
rammerne af en klageprocedure. Efter tilbagekaldelsen af et udbud er Bundesvergabeamt alene kompetent til at efterprøve, om
tilbagekaldelsen var ulovlig som følge af en tilsidesættelse af BVergG, idet konstateringen af en sådan ulovlighed gør det
muligt for de forbigåede bydende at anlægge et erstatningssøgsmål mod den ordregivende myndighed.
21     Bundesvergabeamt er imidlertid af den opfattelse, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665,
således som Domstolen har fortolket bestemmelserne i HI-dommen, kræver, at den nationale retsorden giver mulighed for at få
annulleret en tilbagekaldelse, der foretages efter åbningen af buddene i en udbudsprocedure. Klageinstansens kompetence til
at fastslå, at en tilbagekaldelse er ulovlig, med efterfølgende mulighed for at fremsætte krav om erstatning, er således ikke
tilstrækkelig.
22     Under disse omstændigheder har Bundesvergabeamt besluttet at udsætte sagen og forlægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Er bestemmelserne i artikel 1 sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 […] tilstrækkeligt ubetingede
og præcise til, at en borger, i tilfælde af at et udbud tilbagekaldes efter åbning af buddene, kan påberåbe sig disse bestemmelser
umiddelbart for de nationale domstole og på dette grundlag kræve, at der indledes en klageprocedure til prøvelse af denne
tilbagekaldelse?
2)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Skal artikel 1 sammenholdt med artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665
[…] da fortolkes således, at medlemsstaterne er forpligtet til i alle tilfælde at åbne en klageprocedure med hensyn til den
ordregivende myndigheds beslutning (der træffes forud for selve tilbagekaldelsen af udbuddet) om at tilbagekalde et udbud
(idet beslutningen om tilbagekaldelse sidestilles med en beslutning om tildeling), hvorved klageren, uafhængigt af muligheden
for at fremsætte krav om erstatning efter tilbagekaldelsen, kan få beslutningen annulleret, når betingelserne herfor er opfyldt?«

Om de præjudicielle spørgsmål

Formaliteten
23     Den østrigske regering har bl.a. gjort gældende, at den omtvistede kontrakt efter den anden udbudsprocedure er blevet tildelt
en anden virksomhed end Koppensteiner, og at nedbrydningsarbejderne allerede er afsluttet. Følgelig har besvarelsen af spørgsmålene
ikke længere nogen interesse, idet Koppensteiner herefter kun kan opnå erstatning, hvilket under alle omstændigheder er hjemlet
i BVergG. Endvidere har regeringen præciseret, at den forelæggende ret ikke har kompetence til at annullere beslutningen om
tilbagekaldelse, og at spørgsmålenes besvarelse ikke vil være nyttig for retten i forbindelse med dens afgørelse af tvisten
i hovedsagen.
24     BIG finder, at det andet spørgsmål er rent hypotetisk, hvorfor det ikke kan antages til realitetsbehandling. Idet den nævnte
kontrakt er blevet tildelt, er spørgsmålet ifølge BIG uden relevans for løsningen af tvisten i hovedsagen, eftersom det er
umuligt for den ordregivende myndighed efterfølgende at træffe beslutning om at tilbagekalde dette udbud.
25     Det bemærkes i den forbindelse, at det udelukkende tilkommer de nationale retter, for hvem tvisten er indbragt, og som har
ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om
en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, de forelægger Domstolen.
Domstolen er følgelig, når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkning af fællesskabsretten, i princippet forpligtet til at
træffe afgørelse (jf. bl.a. dom af 27.2.2003, sag C-373/00, Adolf Truley, Sml. I, s. 1931, præmis 21).
26     Selv om det er med rette, at den østrigske regering og BIG har anført, at Domstolen skal afvise at træffe afgørelse vedrørende
et præjudicielt spørgsmål, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse
med realiteten i hovedsagen, eller når problemet er af hypotetisk karakter (jf. bl.a. Adolf Truley-dommen, præmis 22), er
det ikke åbenbart, at de spørgsmål, der er forelagt i denne sag, har sådanne karakteristika.
27     I den foreliggende sag har den forelæggende ret således i sin kendelse anført, at spørgsmålene er forelagt for at gøre det
muligt for retten at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt påstanden om annullation af tilbagekaldelsen af det første
udbud skal antages til realitetsbehandling eller ikke og i givet fald, hvilke grunde der skal anføres til støtte for en eventuel
afvisning.
28     Det følger heraf, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse skal antages til realitetsbehandling.

Realiteten
29     Forud for undersøgelsen af spørgsmålene, der skal behandles samlet, er der anledning til at erindre om, at Domstolen i HI-dommen
fremhævede, at:
–       en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud vedrørende en offentlig kontrakt henhører under de beslutninger, for hvilke medlemsstaterne
i medfør af direktiv 89/665 er forpligtet til at indføre klageprocedurer med henblik på annullation for at sikre overholdelsen
af fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter og de hertil udstedte nationale gennemførelsesbestemmelser (præmis
54), og
–       den fuldstændige opfyldelse af formålet med det samme direktiv ville blive bragt i fare, hvis de ordregivende myndigheder
havde mulighed for at tilbagekalde et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale uden at skulle følge de procedurer
for en domstolskontrol, der skal sikre den faktiske overholdelse på alle punkter af de direktiver, som fastsætter materielle
regler om offentlige kontrakter, og af de principper, som disse direktiver bygger på (præmis 53).
30     Domstolen fastslog således i samme dom, at artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 kræver, at
den ordregivende myndigheds beslutning om at tilbagekalde udbuddet af en offentlig kontrakt kan gøres til genstand for en
klageprocedure og i givet fald blive annulleret med den begrundelse, at den har tilsidesat fællesskabsrettens bestemmelser
vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale bestemmelser, der gennemfører denne ret.
31     Det følger af det ovenfor anførte, at i det omfang det ikke i henhold til national ret, selv om denne fortolkes i overensstemmelse
med kravene i fællesskabsretten, er muligt for en bydende at anfægte en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, for så
vidt som den strider mod fællesskabsretten, og som følge heraf påstå den annulleret, overholder den nationale ret ikke kravene
i artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.
32     En national retsinstans, for hvilken en bydende har påstået annullation af en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, for
så vidt den er i strid med fællesskabsretten, skal derfor, i tilfælde, hvor det efter national ret ikke er tilladt, at denne
påstand efterprøves, tage stilling til spørgsmålet, om – og i givet fald på hvilke betingelser – retten i henhold til fællesskabsretten
er forpligtet til at antage et sådant annullationssøgsmål til realitetsbehandling.
33     I den forbindelse skal det anføres, at den pligt for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets
mål, og pligten i medfør af artikel 10 EF til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen
af denne pligt, påhviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for deres kompetence (jf. bl.a.
dom af 4.3.1999, sag C-258/97, HI, Sml. I, s. 1405, præmis 25).
34     Selv om det skal bestemmes i hver medlemsstats retsorden, hvilke klageinstanser i medlemsstaterne der i udbudssager vedrørende
indgåelse af offentlige kontrakter har kompetence til at afgøre de sager, hvor der rejses tvivl om individuelle rettigheder
udledt af fællesskabsretsordenen (jf. bl.a. dom af 24.9.1998, sag C-76/97, Tögel, Sml. I, s. 5357, præmis 28, og af 28.10.1999,
sag C-81/98, Alcatel Austria m.fl., Sml. I, s. 7671, præmis 49), ser det ikke ud til, at tvisten i hovedsagen indebærer et
problem af denne karakter om, hvilken ret der er kompetent.
35     I den foreliggende sag er det således ubestridt, at Bundesvergabeamt ifølge den nationale lovgivning, der finder anvendelse,
har kompetence til at behandle klager over »beslutninger« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, der træffes
af ordregivende myndigheder i forbindelse med indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter.
36     Hertil kommer, at den foreliggende ret har oplyst (jf. denne doms præmis 20), at den nationale lovgivning, der finder anvendelse,
udelukker, at der inden for rammerne af en sag for Bundesvergabeamt sker efterprøvelse og i givet fald annullation af beslutninger
om tilbagekaldelse af udbud efter åbningen af buddene i et offentligt udbud.
37     Domstolen har imidlertid, således som det er blevet anført i denne doms præmis 30, allerede fastslået, at artikel 1, stk. 1,
og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665 er til hinder for en sådan udelukkelse.
38     De nævnte bestemmelser i direktiv 89/665 er ubetingede og tilstrækkeligt præcise til at skabe en ret for en borger, som i
givet fald kan påberåbe sig denne ret over for en ordregivende myndighed som BIG.
39     Under disse omstændigheder er den kompetente ret forpligtet til at undlade at anvende de nationale bestemmelser, der forhindrer
den i at overholde den forpligtelse, der følger af artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 89/665.

Sagens omkostninger
40     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg til Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
Den kompetente ret er forpligtet til at undlade at anvende de nationale regler, der forhindrer den i at overholde den forpligtelse,
der følger af artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 1, litra b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning
af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige
indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne
ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
Underskrifter
*
Processprog: tysk.