CELEX: 62006TJ0187
Gemenskapens växtförädlarrätt
Växtsorten SUMCOL 01
Avslag på ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt
Den sökta sorten är inte särskiljbar

Tillämpliga bestämmelser
Enligt artikel 6 i rådets förordning (EG) nr 2100/94 av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt (
EGT L 227, s. 1
; svensk specialutgåva, område 3, volym 60, s. 196) ska gemenskapens växtförädlarrätt beviljas för sorter som är särskiljbara, enhetliga, stabila och nya.
I artikel 7 i förordning nr 2100/94 anges följande:
”1.   En sort skall anses vara särskiljbar om den beträffande uttrycken av kännetecken som är resultatet av en given genotyp eller kombination av genotyper tydligt skiljer sig från alla andra sorter vars existens är allmänt känd på den ansökningsdag som fastställs enligt artikel 51.
2.   Existensen av en annan sort skall särskilt anses vara allmänt känd om det på ansökningsdagen som fastställs enligt artikel 51 förhåller sig på följande sätt:
a)
Den omfattas av växtförädlarrätt eller är upptagen i ett officiellt register över växtsorter i gemenskapen eller en stat eller i en mellanstatlig organisation med behörighet inom detta område.
b)
En ansökan har lämnats in om beviljande av växtförädlarrätt för sorten eller om dess införande i ett sådant officiellt register, under förutsättning att ansökan har lett till registrering eller införande under mellantiden.
I tillämpningsföreskrifterna som fastställs i enlighet med artikel 114 kan anges ytterligare exempel på tillfällen då en sort skall anses vara allmänt känd.”
I artikel 55.1 i förordning nr 2100/94, i dess ändrade lydelse, anges att om Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO) efter en första prövning inte har upptäckt några hinder för beviljande av gemenskapens växtförädlarrätt ska den se till att en teknisk provning för att fastställa om villkoren i artiklarna 7–9 är uppfyllda utförs i minst en av medlemsstaterna av den eller de behöriga myndigheterna (nedan kallade provningsmyndigheter).
I artikel 56.1 i förordning nr 2100/94 anges att om inte ett annat förfarande för teknisk provning för att fastställa att villkoren i artiklarna 7–9 uppfylls har avtalats, ska provningsmyndigheterna vid den tekniska provningen odla sorten eller genomföra eventuella andra nödvändiga undersökningar.
I artikel 61.2 b i förordning nr 2100/94 anges att växtsortsmyndigheten också ska ge avslag på ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt om den på grundval av den provrapport som avses i artikel 57 når fram till slutsatsen att villkoren i artiklarna 7–9 inte har uppfyllts.
I artikel 62 i förordning nr 2100/94 anges att om växtsortsmyndigheten är av den uppfattningen att resultaten av provningen är tillräckliga för att fatta beslut om ansökan och det inte finns några hinder enligt artiklarna 59 och 61, ska den bevilja gemenskapens växtförädlarrätt.
I artikel 67 i förordning nr 2100/94 anges att beslut som har fattats av växtsortsmyndigheten, bland annat enligt artiklarna 61 och 62, kan överklagas.
I artikel 70 i förordning nr 2100/94 anges följande:
”1.   Om den enhet inom Växtsortsmyndigheten som har utarbetat beslutet finner att överklagandet kan tas upp till prövning och är väl underbyggt skall Växtsortsmyndigheten rätta beslutet. Detta gäller inte om klaganden har en motpart i överklagandet.
2.   Om beslutet inte rättats inom en månad efter det att redovisningen av grunderna för överklagandet mottagits skall Växtsortsmyndigheten omedelbart
—
avgöra om den skall vidta åtgärder enligt artikel 67.2 andra meningen, och
—
hänskjuta överklagandet till överklagandenämnden.”
I artikel 76 i förordning nr 2100/94 anges följande:
”Växtsortsmyndigheten skall under handläggningsförfarandet på eget initiativ pröva de sakförhållanden som omfattas av prövningen enligt artiklarna 54 och 55. Den skall bortse från fakta eller bevismaterial som inte har framlagts inom den tidsfrist som Växtsortsmyndigheten fastställt.”
Bakgrund till tvisten
Sökanden, Ralf Schräder, ingav den 7 juni 2001 en ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt till växtsortsmyndigheten i enlighet med förordning nr 2100/94. Ansökan registrerades under nummer 2001/0905.
Den växtsort som är föremål för ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt utgörs av växtsorten SUMCOL 01 (nedan kallad växtsorten SUMCOL 01 eller den sökta växtsorten), vilken ursprungligen angavs tillhöra arten
Coleus canina, Katzenschreck
. Parterna kom därefter överens om att nämnda sort snarare tillhör arten
Plectranthus ornatus
.
Sökanden angav i sin ansökan att den sökta växtsorten redan hade saluförts i Europeiska unionen, med början i januari 2001, under beteckningen ”Verpiss dich” (försvinn), men att den inte saluförts utanför detta område. Den härrör från en korsning mellan en växt av arten
Plectranthus ornatus
och en växt av arten
Plectranthus ssp.
(en växt som på tyska kallas ”Buntnessel” från Sydamerika).
Den 1 juli 2001 gav växtsortsmyndigheten Bundessortenamt (den tyska växtsortsmyndigheten) i uppgift att utföra en teknisk provning i enlighet med artikel 55.1 i förordning nr 2100/94.
Det framgår såväl av handlingarna som av redogörelsen för de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet och av de uppgifter om dessa omständigheter som lämnats i ansökan, vilka inte har bestritts av växtsortsmyndigheten, att sökandens konkurrenter under provningsförfarandets första år emotsatte sig att det sökta skyddet beviljades. Konkurrenterna gjorde gällande att den sökta växtsorten inte utgjorde någon ny växtsort, utan var en vild sort med ursprung i Sydafrika som sedan flera år saluförs i det landet samt i Tyskland.
Den sökta växtsorten jämfördes inledningsvis med en referenssort som tillhandahölls av bolaget Unger, en konkurrent till sökanden. Denna konkurrent hade bedömt att referenssorten tillhörde arten
Plectranthus comosus
, ”vilken liknar
ornatus
”. Det visade sig vara svårt att särskilja dessa två sorter. Unger kunde emellertid inte styrka att referenssorten redan var känd. Bundessortenamt angav i sin preliminära rapport av den 28 november 2002, som utarbetats i enlighet med de normer som fastställts av UPOV (Union internationale pour la protection des obtentions végétales – det internationella förbundet för skydd av växtförädlingsprodukter), följande:
”… detta år var det inte möjligt att särskilja SUMCOL 01 från växterna med benämningen
Plectranthus ornatus
som tillhör bolaget Unger. Detta bolag kunde emellertid inte styrka att växterna saluförts sedan år 1998. En ny provning ska göras år 2003.”
Den 20 mars 2002 kontaktade Dr Andrea Menne, på uppdrag av Heidemarie Heine, utredare vid Bundessortenamt och ansvarig för den tekniska provningen, E. van Jaarsveld, en medarbetare i den botaniska trädgården Kirstenbosch (Sydafrika), och ombad denne att tillhandahålla honom sticklingar eller frön av arten
Plectranthus comosus
eller
Plectranthus ornatus
, som han avsåg att använda som referenssorter. Dr Andrea Menne frågade även E. van Jaarsveld huruvida sorter som tillhör dessa arter var tillgängliga på marknaden i Sydafrika.
E. van Jaarsveld uppgav följande i sitt svar av den 25 mars 2002:
”Arterna
Plectranthus comosus
och
P. ornatus
är vanligt förekommande som odlade växter i vårt land. Den förstnämnda arten anses numera utgöra ett vilt växande ogräs och får inte längre säljas på plantskolorna. Mångfärgade sorter finns tillgängliga och odlas ofta. Jag tror att det fortfarande är tillåtet att föröka dem. Arten
P. ornatus
fortsätter att användas i stor utsträckning och säljs på plantskolorna. Här är det nu höst och jag ska skaffa fram frön från de båda arterna. Eftersom det inte är fråga om arter som är naturligt förekommande i vår region, odlar vi dem inte här i Kirstenbosch, men jag ska försöka få tag på frön från växter som härrör från enskilda trädgårdar.”
I en skrivelse av den 15 maj 2002 skrev Diana Miller vid Royal Horticultural Society Garden i Wisley (Förenade kungariket) följande till Heidemarie Heine:
”Tyvärr har vi inga frön från Plectranthus. Jag föreslår att ni kontaktar antingen Botanical Society of South Africa i Kirstenbosch … eller Silverhill Seeds …, Kapstaden, Sydafrika.
Vad beträffar
C. Canina
är det i princip säkert att det är fråga om arten
Plectrantus ornatus
, vilken tidigare felaktigt var känd under benämningen
P. comosus
. Jag har tagit med mig några växter av arten ’
C. canina’,
som kan omplanteras, och de är mer eller mindre identiska med växterna av arten
P. ornatus,
som jag odlar sedan flera år, samt med en växt som jag fick i början av förra året från en plantskola i Förenade kungariket i syfte att den skulle identifieras.”
I en skrivelse av den 16 oktober 2002 framförde E. van Jaarsveld följande åsikt med avseende på ett fotografi av den sökta växtsorten som han mottagit från Heidemarie Heine:
”Det rör sig utan tvivel om växten
P. ornatus Codd
. Jag känner arten mycket väl.
P. comosus
är en stor buske med helt annorlunda ludna blad.”
Den 12 december 2002 mottog Bundessortenamt de sticklingar som E. van Jaarsveld hade skickat. Den sistnämnde angav härvid att de hade tagits från dennes privata trädgård. Eftersom vissa av dessa sticklingar inte överlevde transporten, sannolikt på grund av kyla, förökade Bundessortenamt de sticklingar som hade överlevt i syfte att erhålla ytterligare sticklingar. De växter som erhölls på detta sätt odlades samtidigt som växterna av den sökta växtsorten SUMCOL 01 under provningsåret 2003. Efter denna provning visade det sig att den sökta växtsorten endast skiljde sig minimalt från de växter som erhållits från de sticklingar som E. van Jaarsveld skickat. Enligt en skrivelse från Heidemarie Heine av den 19 augusti 2003 var skillnaderna visserligen ”signifikanta”, men knappt synliga.
Växtsortsmyndigheten informerade sökanden i en skrivelse av den 7 augusti 2003 om att enligt Bundessortenamt ”var det inte möjligt att i erforderlig utsträckning skilja växterna från de växter som provats i den botaniska trädgården Kirstenbosch”. Det är ostridigt att växterna härrörde från E. van Jaarsvelds privata trädgård. I skrivelsen konstaterades även att enligt Heidemarie Heine hade sökanden inte kunnat urskilja den egna sorten SUMCOL 01 när den undersökte Bundessortenamts provningsfält.
I september 2003 ingav sökanden ett yttrande med anledning av resultatet av den tekniska provningen. Sökanden var övertygad om att de växter som härrörde från E. van Jaarsvelds trädgård och som använts i jämförelsesyfte inte tillhörde referenssorten, utan i stället sorten SUMCOL 01 själv. Sökanden grundade sig härvid på dels resultatet av sin studieresa i Sydafrika mellan den 29 augusti och den 1 september 2003, dels resultatet av sitt besök i den botaniska trädgården i Meise (Belgien) den 15 september 2003. Härutöver angav sökanden att denne tvivlade på att referenssorten var allmänt känd.
Bundessortenamts slutrapport av den 9 december 2003, vilken hade upprättats i enlighet med de normer som hade fastställts av UPOV, meddelades sökanden, för att denne skulle kunna yttra sig, i en skrivelse från växtsortsmyndigheten av den 15 december 2003. I denna rapport fastslogs att den sökta växtsorten SUMCOL 01 inte var särskiljbar i förhållande till referenssorten
Plectranthus ornatus
från Sydafrika (van Jaarsveld).
Sökanden ingav det sista yttrandet med avseende på denna rapport den 3 februari 2004.
Växtsortsmyndigheten avslog genom beslut R 446 av den 19 april 2004 (nedan kallat avslagsbeslutet) ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt på grund av att sorten SUMCOL 01 inte ansågs särskiljbar i den mening som avses i artikel 7 i förordning nr 2100/94.
Vad närmare beträffar villkoret att referenssorten ska vara allmänt känd, uttryckte växtsortsmyndigheten sig på följande sätt i avslagsbeslutet:
”Under den tekniska provningen skiljde sig sorten Sumcol 01 inte tydligt, beträffande uttrycken av de kännetecken som undersökts, från referensmaterialet av
Plectranthus ornatus
från Sydafrika, en sort som var allmänt känd på ansökningsdagen (den 7 juni 2001).
…
E. van Jaarsveld förklarade att den botaniska trädgården Kirstenbosch var specialiserad på arter som förekom naturligt i landet.
P. ornatus
utgör inte en naturligt förekommande art i Sydafrika, vilket förklarar varför denna art inte odlas i den botaniska trädgården. [Referens]-sorten återfinns emellertid på marknaden och säljs i handelsträdgårdarna i Sydafrika, och kan därför hittas i privata trädgårdar såsom E. van Jaarsvelds trädgård. Eftersom denna sort är tillgänglig på marknaden och den går att hitta i privata trädgårdar, ska den anses vara allmänt känd.
Växtsortsmyndigheten saknar anledning att tvivla på det av E. van Jaarsveld angivna ursprunget hos växtmaterialet.”
Den 11 juni 2004 överklagade sökanden avslagsbeslutet till växtsortsmyndighetens överklagandenämnd. Sökanden ansökte samtidigt om att få tillgång till handlingarna i ärendet. Denna ansökan bifölls helt den 25 augusti 2004, det vill säga fem dagar före utgången av fristen på fyra månader för att inge en skriftlig redovisning av grunderna för överklagandet enligt artikel 69 i förordning nr 2100/94. Sökanden ingav icke desto mindre en sådan skriftlig redovisning den 30 augusti 2004.
Avslagsbeslutet rättades inte i enlighet med vad som anges i artikel 70 i förordning nr 2100/94 inom den i samma bestämmelse föreskrivna fristen på en månad efter det att redovisningen av grunderna för överklagandet mottagits. I skrivelse av den 30 september 2004 informerade växtsortsmyndigheten emellertid sökanden om sitt beslut av samma datum att ”skjuta upp sitt beslut” härom två veckor då det bedömdes föreligga skäl att vidta nya undersökningar.
Den 8 oktober 2004 lämnade E. van Jaarsveld följande preciseringar till växtsortsmyndigheten:
”
Plectranthus ornatus
har beskrivits av Dr L. E. Codd i ’Plectranthus and allied genera in southern Africa’ [Bothalia 11, 4: s. 393–394 (1975)]. Dr Codd har konstaterat att ’den växer på klippor i halvskuggigt läge, på en höjd mellan 1000 och 1500 meter, från Etiopien till Tanzania. Den odlas och har delvis blivit inhemsk i Sydafrika’. Jag kan därför bekräfta och delar härvid Dr Codds bedömning att denna växt förekommer i handeln vid våra lokala plantskolor sedan mer än 30 år. Redan år 1975 användes och salufördes den i stor omfattning, men då under benämningen
P. neochilus
. I dag finner man
Plectranthus ornatus
i trädgårdar överallt i Sydafrika och den är vanligt förekommande i trädgårdshandeln.”
Den 13 oktober 2004 ställde växtsortsmyndigheten fler frågor till E. van Jaarsveld beträffande var och när sticklingarna tagits, inköpsbevis för dessa sticklingar, alternativa inköpskällor och det europeiska växtmaterialets möjliga ursprung samt frågor beträffande hänvisningen till Dr Codds verk.
Den 15 oktober 2004 lämnade E. van Jaarsveld följande svar:
”De ifrågavarande växterna har inte köpts in – det är fråga om en vanlig klon som man låter växa överallt i Kapstaden och i Republiken Sydafrika. De växter som jag skickade härrörde från min privata trädgård (jag bor och arbetar i den botaniska trädgården Kirstenbosch). Jag fick för några år sedan en stickling från en väns trädgård i Plumstead. Denna stickling spreds via trädgårdshandeln. Vi hade till och med för vana att odla den i vår botaniska trädgård under benämningen
P. neochilus
. Sedan vi upptäckt att det var fråga om en främmande art, avlägsnade vi emellertid den från den botaniska trädgården Kirstenbosch, då vi endast odlar växter från Republiken Sydafrika. Nämnda klon finns tillgänglig i plantskolor i hela Republiken Sydafrika och förekommer i vår trädgårdshandel sedan början av sjuttiotalet. Jag arbetar med
Plectr
sedan flera år och känner väl till klonen. Den härrör inte från ett frö, den har exakt samma genetiska ursprung och är således en unik klon.
Jag kommer att skicka en kopia av de relevanta sidorna av Dr Codds verk.”
Växtsortsmyndigheten kontaktade även det sydafrikanska jordbruksministeriet. Den hänvisade därvid till E. van Jaarsvelds meddelande och efterfrågade ytterligare upplysningar beträffande arten
Plectranthus ornatus
tillgänglighet.
Joan Sadie från nämnda ministerium ingav ett svar den 2 november 2004 och gjorde gällande följande:
”Jag har varit i kontakt med en annan sakkunnig i fråga om
Plectranthus
, Dr Gert Brits, som även han är en odlare.
För det första är
Plectranthus
en av de arter som omfattas av Ernst van Jaarsvelds arbetsområde sedan många år. Han är därför verkligen en sakkunnig med avseende på arten i fråga och ni kan lita på den information som han lämnar.
För det andra är
Plectranthus ornatus
en art som har sitt ursprung i det tropiska Afrika (Tanzania och Kenya). Arten är mycket närliggande den sydafrikanska arten
P. neochilus
. Skillnaderna består i att blomställningen är längre hos sistnämnda art och att toppen på
P. ornatus
blad är rund. Det förefaller som om man vid plantskolorna blandar ihop de två arterna. Då de som arbetar vid plantskolor i de flesta fall inte är utbildade botaniker, litar de på andras bedömning vid identifieringen av växterna och sannolikt har endast få av dem möjlighet att göra den subtila åtskillnaden mellan arter som dessa två.
I Pretoria Herbarium återfinns torkade exemplar av
P. ornatus
, som plockats i en trädgård år 1960. De torkade exemplar, som har plockats bland växter som blivit inhemska och trädgårdsväxter i Sydafrika, har bekräftats genom den skrift av Dr H.F. Glen, ’Cultivated Plants of southern Africa – names, common names, literature’, 2002, s. 326, som nyligen publicerats.
I L.E. Codds skrift av år 1975, ’
Plectranthus
(Labiataea) and allied genera in southern Africa’, Bothalia 11(4): 371–442 omnämns
P. ornatus
som en växt som odlas och delvis blivit inhemsk i Sydafrika. Detta bekräftas av Andrew Hankey i en artikel i nr 21 av Plantlife, september 1999, ’The genus
Plectranthus
in South Africa: diagnostic characters and simple fields keys’, s. 8–15.
Det står klart att denna art har sitt ursprung i Afrika och att, om växter – även de som härrör från privata trädgårdar – inte kan skiljas från en sort med avseende på vilken en ansökan om växtförädlarrätt ingetts, innebär det att sorten inte är unik.
… Vi har möjlighet att fastställa källorna för framställningen av
P. ornatus
, men det kommer att ta tid. Jag kan emellertid hänvisa er till dem som arbetar vid plantskolan Rodene Wholesale Nursery i Port Elizabeth. De har beklagat sig över att en sort av
P. neochilus
har registrerats i Förenta staterna, eftersom de utifrån bilder inte lyckas skilja denna sort från standardsorten
P. neochilus
som de odlar sedan nästan 15 år.”
Den 10 november 2004 beslutade växtsortsmyndigheten att inte rätta avslagsbeslutet i enlighet med det förfarande härför som föreskrivs i artikel 70 i förordning nr 2100/94 och hänsköt överklagandet till överklagandenämnden. Växtsortsmyndigheten framhöll att den avgörande frågan var huruvida det växtmaterial från referenssorten som E. van Jaarsveld skickat till Bundessortenamt utgjorde material från sorten SUMCOL 01 som exporterats från Tyskland till Sydafrika, såsom sökanden har påstått. Växtsortsmyndigheten besvarade denna fråga nekande och grundade sig därvid på Bundessortenamts tekniska provning, vilken hade visat att det förelåg skillnader mellan den sökta växtsorten och referenssorten vad beträffar växtens höjd, bladens bredd och längden på blomkronans stjälk.
Växtsortsmyndigheten medgav, i sitt svar av den 8 september 2005 på en fråga från överklagandenämnden, att den omständigheten att växterna flyttats och utsatts för ett annat klimat kunde påverka växterna. Samma myndighet tillade att, såsom Bundessortenamt hade förklarat, det således inte helt kunde uteslutas att sorter som uppvisade så små skillnader som var fallet med den sökta växtsorten och referenssorten tillhörde samma sort.
Parterna hördes av överklagandenämnden under förhandlingen den 30 september 2005. Det framgår av protokollet från denna förhandling att Heidemarie Heine deltog i egenskap av ombud för växtsortsmyndigheten. Hon angav bland annat att endast fyra av de sex sticklingar som E. van Jaarsveld skickade överlevde transporten. I syfte att utesluta möjligheten att skillnaderna mellan den sökta växtsorten och referenssorten hänför sig till olika miljöfaktorer, skapades nya sticklingar som användes som referenssort. Då det var fråga om en sort i andra generationen ansåg hon att de skillnader som konstaterats berodde på genotypiska faktorer.
Av protokollet från förhandlingen framgår även att överklagandenämnden efter förhandlingen inte var helt övertygad om att referenssorten var allmänt känd. Överklagandenämnden ifrågasatte inte E. van Jaarsvelds trovärdighet och tekniska sakkunskap, men bedömde att vissa av dennes påståenden i denna riktning inte hade styrkts i tillräcklig mån. Överklagandenämnden ansåg därför att det var nödvändigt med en besiktning på plats i Sydafrika, vilken skulle utföras av en av dess ledamöter i enlighet med de åtgärder för bevisupptagning som föreskrivs i artikel 78 i förordning nr 2100/94.
I detta avseende anges det i protokollet följande:
”Ordföranden har avslutat det muntliga förfarandet.
Efter att ha dragit sig tillbaka till överläggningsrummet meddelade ordföranden följande beslut:
…
… avsikten var att få klarhet i frågan huruvida referenssorten var allmänt känd genom en besiktning på plats i Sydafrika och genom inhämtande av lämpliga upplysningar (artikel 78 i rådets förordning (EG) nr 2100/94), vilket skulle genomföras av C. J. Barendrecht som är ledamot av överklagandenämnden.
Grunder:
Även om överklagandenämnden utgick från att de upplysningar som E. van Jaarsveld lämnat per e-post inte föranledde några tvivel beträffande dennes tekniska sakkunskap och trovärdighet, ger emellertid innehållet i dennes redogörelser intrycket av att han inte har uppmärksammat de tydliga frågor som växtsortsmyndigheten ställt på ett tillräckligt seriöst sätt, vilket andra offentliga eller rättsliga organ skulle ha krävt av honom. Av detta skäl övertygades överklagandenämnden inte helt om att de växter som härrörde från E. van Jaarsvelds trädgård verkligen var av arten
ornatus
som tidigare växte i den botaniska trädgården. Påståendet i detta avseende förklarades inte i tillräcklig mån. Det angavs inte hur
ornatus
har kunnat förflyttas från den botaniska trädgården till en väns trädgård och det lämnades inte heller närmare upplysningar beträffande de omständigheter som utgjorde stöd för påståendet att arten
ornatus
i den botaniska trädgården var av samma sort som den art som återfinns i E. van Jaarsvelds trädgård.
Parterna i målet har löpande hållits (sic) underrättade under förfarandets gång, i syfte att de skulle ges möjlighet att delta. Bevisupptagningen skulle ske på villkor att sökanden i förväg erlade ett belopp motsvarande kostnaderna (artikel 62 i kommissionens förordning (EG) nr 1239/95). Till slut ska tappande part förpliktas att ersätta kostnaderna.”
Den 27 december 2005 beslutade överklagandenämnden att bevisupptagningen i fråga skulle utföras. Verkställigheten av bevisupptagningen skulle ske på villkor att sökanden i förväg erlägger ett belopp på 6000 euro i enlighet med artikel 62 i kommissionens förordning (EG) nr 1239/95 av den 31 maj 1995 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för rådets förordning nr 2100/94 i fråga om förfaranden inför Gemenskapens växtsortsmyndighet (
EGT L 121, s. 37
).
I en inlaga av den 6 januari 2006 gjorde sökanden gällande att han inte var skyldig att förebringa bevisning och att det inte var han som gett upphov till den bevisupptagning som det beslutats om. Sökanden framhöll att det ankommer på växtsortsmyndigheten att fastställa om växten är särskiljbar i enlighet med artikel 7 i förordning nr 2100/94. Enligt sökanden kunde en ”studieresa” till Sydafrika därför endast genomföras med tillämpning av artikel 76 i förordning nr 2100/94. Enligt denna bestämmelse ankommer det inte på honom att i förväg erlägga något belopp motsvarande kostnaderna härför.
Överklagandenämnden avslog genom beslut av den 2 maj 2006 (ärende A 003/2004) (nedan kallat det angripna beslutet) överklagandet av avslagsbeslutet. Den fastslog att sorten SUMCOL 01 inte tydligt kunde skiljas från en referenssort som var allmänt känd på ansökningsdagen.
Vad beträffar underlåtenheten att genomföra den bevisupptagning som det beslutats om, angav överklagandenämnden följande på sidan 20 i nämnda beslut:
”Överklagandenämnden verkställde inte beslutet om bevisupptagning avseende identiteten hos den referenssort som härrörde från E. van Jaarsvelds trädgård och huruvida denna sort var allmänt känd, eftersom den, efter att ha hyst vissa tvivel i ovannämnda avseenden, slutligen övertygades om att den sort som använts som jämförelsematerial var referenssorten och inte SUMCOL 01 samt att referenssorten var allmänt känd på ansökningsdagen.
Av detta skäl saknade den omständigheten att sökanden inte betalade något belopp motsvarande kostnaderna i förväg betydelse vid beslutet att inte genomföra bevisupptagningen.”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 juli 2006.
Den 6 juli 2007 ingav sökanden en ny handling till stöd för sina argument avseende bevisbördan. Handlingen utgjordes av en skrivelse av den 3 juli 2007 till sökandens advokat samt till ordföranden för växtsortsmyndigheten från Internationella gemenskapen för odlare av asexuellt reproducerbara prydnadsväxter och fruktsorter (Ciopora), vari denna organisation uttryckte sin åsikt i frågan. Nämnda handling utgör preliminärt en del av handlingarna i målet, eftersom beslutet avseende huruvida den kan prövas ska avgöras i ett senare skede av förfarandet. Handlingen delgavs även växtsortsmyndigheten, som anmodades att yttra sig under förhandlingen.
På grund av ändringen i sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar i och med det nya rättsåret förordnades referenten att tjänstgöra på sjunde avdelningen. Förevarande mål tilldelades följaktligen denna avdelning.
Mot bakgrund av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (sjunde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på förstainstansrättens frågor under förhandlingen den 14 maj 2008. På parternas gemensamma begäran, som framförts med anledning av G. Schohes frånvaro på grund av sjukdom, tilläts växtsortsmyndigheten välja engelska som rättegångsspråk, i enlighet med artikel 35.2 b i förstainstansrättens rättegångsregler. Sökanden återkallade de två första yrkanden som denne framställt i sin ansökan, vilket noterades i förhandlingsprotokollet. Växtsortsmyndigheten uppgav att den inte hade något att invända mot att den skrivelse från Ciopora som omnämnts i punkt 44 ovan beaktades. Även detta noterades i förhandlingsprotokollet. Förstainstansrätten beslutade att denna handling skulle fortsätta att utgöra en del av handlingarna i målet.
Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förplikta växtsortsmyndigheten att ersätta rättegångskostnaderna.
Växtsortsmyndigheten har yrkat att förstainstansrätten ska
—
ogilla talan,
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna, och
—
i andra hand, för det fall växtsortsmyndigheten tappar målet, förordna om att myndigheten endast ska bära sin rättegångskostnad, i enlighet med artikel 136.1 i rättegångsreglerna.
Rättslig bedömning
Sökanden har till stöd för sin talan åberopat åtta grunder. Som första grund, vilken är uppdelad i tre delgrunder, har sökanden anfört att artikel 62 jämförd med artikel 7.1 och 7.2 i förordning nr 2100/94 har åsidosatts. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 76 i förordning nr 2100/94. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 2100/94 och av ”det allmänna förbudet i en rättsstat att anta överraskande beslut”. Som fjärde grund har sökanden anfört att artikel 60.1 i förordning nr 1239/95 har åsidosatts. Den femte grunden avser åsidosättande av artikel 62.1 i förordning nr 1239/95. Den sjätte grunden avser åsidosättande av artikel 88 i förordning nr 2100/94. Den sjunde grunden avser åsidosättande av artikel 70.2 i förordning nr 2100/94. Som åttonde grund, slutligen, har sökanden anfört att artikel 67.2 första punkten i förordning nr 2100/94 har åsidosatts.
Förstainstansrätten kommer inledningsvis att pröva den första grunden och därefter den tredje och den femte grunden tillsammans. Därefter kommer den andra, den fjärde, den sjätte, den sjunde och den åttonde grunden att prövas.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 62 jämförd med artikel 7.1 och 7.2 i förordning nr 2100/94
Parternas argument
Sökanden har gjort gällande att enligt artikel 62 i förordning nr 2100/94 ska gemenskapens växtförädlarrätt beviljas om resultaten av provningen är tillräckliga för att fatta beslut om ansökan och det inte finns några hinder enligt artiklarna 59 och 61 i samma förordning. Växtsortsmyndigheten förfogar inte över något utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende, då skyddet ska beviljas så snart som de materiella och de formella villkoren är uppfyllda.
I förevarande fall har växtsortsmyndigheten enligt sökanden gjort en felaktig tillämpning av denna bestämmelse genom att felaktigt fastslå att villkoren för att bevilja gemenskapens växtförädlarrätt inte var uppfyllda. Sökanden har i huvudsak anmärkt mot att överklagandenämnden uteslutande grundade sin bedömning på E. van Jaarsvelds upplysningar. Sökanden anser att de till viss del är uppenbart felaktiga och allmänt sett är motsägelsefulla, vad avser frågan avseende ursprunget hos de sticklingar som E. van Jaarsveld skickat och huruvida dessa är allmänt kända samt vad avser E. van Jaarsvelds kunskaper i egenskap av sakkunnig beträffande arten
Plectranthus
.
Inom ramen för den första grundens första del har sökanden gjort gällande att växtsortsmyndigheten åsidosatte artikel 7.1 i förordning nr 2100/94 när den felaktigt fastslog att sorten SUMCOL 01 inte var särskiljbar i enlighet med denna bestämmelse. Sökanden har härvid upprepat det argument som han redan anfört inför växtsortsmyndigheten och överklagandenämnden, nämligen att med beaktande av att endast marginella skillnader har konstaterats mellan den sökta växtsorten och referenssorten är referenssorten i själva verket densamma som den sökta växtsorten. Enligt sökanden skickade E. van Jaarsveld inte växtmaterial från referenssorten till Bundessortenamt, utan skickade i själva verket sorten SUMCOL 01. Den sökta växtsorten jämfördes således inte med en referenssort, i enlighet med artikel 7.1 i förordning nr 2100/94. Bundessortenamt kunde under alla omständigheter inte utesluta denna möjlighet, vilket är tillräckligt för att fastställa att nämnda bestämmelse har åsidosatts.
Inom ramen för den första grundens andra del, vilken gjorts gällande i andra hand, för det fall det antas att de växter som E. van Jaarsveld skickade verkligen härrörde från en referenssort, har sökanden anfört att växtsortsmyndigheten åsidosatte artikel 7.2 i förordning nr 2100/94 när den felaktigt fastslog att den sort som påstods vara referenssort var allmänt känd på ansökningsdagen. Sökanden har särskilt gjort gällande att E. van Jaarsveld gjorde en felaktig bedömning när han hävdade att växterna i fråga omfattas av en sort som finns tillgänglig ”sedan flera år i handelsträdgårdarna i Sydafrika”. Det enda som hittills kunnat bevisas är förekomsten av en enda växt, som växer i E. van Jaarsvelds privata trädgård.
Sökanden har inom ramen för den första grundens tredje del särskilt gjort gällande att överklagandenämndens felaktiga rättstillämpning även medförde att artikel 62 i förordning nr 2100/94 åsidosattes. Sökanden anser att det som växtsortsmyndigheten fastslagit inte innebär att det är motiverat att anta att växter av sorten SUMCOL 01 inte tydligt skiljer sig från en sort vars förekomst var allmänt känd på ansökningsdagen.
Sökanden har härvid tillagt att det inte ankommer på honom att visa att det inte föreligger någon allmänt känd referenssort och att, om det föreligger några tvivel i detta avseende, gemenskapens växtförädlarrätt ska beviljas. Även om det inte var möjligt att definitivt klargöra ursprunget och identiteten hos de växter som E. van Jaarsveld skickade, menar sökanden att detta emellertid inte utgjorde en tillräcklig grund för att avslå ansökan. Växtsortsmyndighetens uppfattning att en ansökan om växtförädlarrätt ska avslås med avseende på den sökta växtsorten så snart som det inte är möjligt att utan tvivel fastslå att den tydligt skiljer sig från alla andra sorter som var allmänt kända på ansökningsdagen är helt felaktig.
Växtsortsmyndigheten har anfört att talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon av delgrunderna.
Förstainstansrättens bedömning
– Inledande anmärkningar avseende omfattningen av förstainstansrättens prövning
Det framgår av domstolens rättspraxis att när en gemenskapsmyndighet vid utövandet av sitt uppdrag tvingas göra komplicerade bedömningar, bland annat av ekonomiskt slag, har den ett stort utrymme för skönsmässig bedömning som är underkastat en begränsad domstolsprövning, vid vilken gemenskapsdomstolen inte kan ersätta myndighetens bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning. I ett sådant fall ska gemenskapsdomstolen inskränka sig till att pröva den materiella beskaffenheten av de faktiska omständigheterna och de rättsliga kvalificeringar som myndigheten har gjort på grundval av dessa och i synnerhet om myndighetens handlande är uppenbart oriktigt eller om det är förenat med maktmissbruk eller om myndigheten klart har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning (domstolens dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen
56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen, REG 1966, s. 429
, svensk specialutgåva, volym 1, s. 277, av den 22 januari 1976 i mål
55/75, Balkan-Import-Export, REG 1976, s. 19
, punkt 8, av den 14 juli 1983 i mål
9/82, Øhrgaard och Delvaux mot kommissionen, REG 1983, s. 2379
, punkt 14, av den 15 juni 1993 i mål
C-225/91, Matra mot kommissionen, REG 1993, s. I-3203
, punkterna 24 och 25, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-213, och av den 5 maj 1998 i mål
C-157/96, National Farmers’ Union m.fl., REG 1998, s. I-2211
, punkt 39).
På samma sätt kan ett beslut från den administrativa myndigheten som är resultatet av komplicerade tekniska bedömningar, såsom medicinska och farmakologiska bedömningar, i princip också endast bli föremål för en begränsad domstolsprövning, vid vilken gemenskapsdomstolen inte kan ersätta nämnda myndighets bedömning av de faktiska omständigheterna med sin egen bedömning (beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2001 i mål
C-474/00 P(R), kommissionen mot Bruno Farmaceutici m.fl., REG 2001, s. I-2909
, punkt 90, se förstainstansrättens dom av den 17 september 2007 i mål
T-201/04, Microsoft mot kommissionen, REG 2007 s. II-3601
, punkt 88 och där angiven rättspraxis).
Gemenskapsdomstolen har visserligen fastställt att myndigheten har ett utrymme för skönsmässig bedömning avseende ekonomiska och tekniska frågor. Detta innebär emellertid inte att gemenskapsdomstolen inte ska pröva myndighetens tolkning av uppgifter av sådant slag. Gemenskapsdomstolen ska nämligen inte bara pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även pröva huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida de kan ligga till grund för de slutsatser som dragits. I samband med denna kontroll får gemenskapsdomstolen emellertid inte ersätta den ekonomiska bedömning som gjorts av myndigheten med sin egen bedömning (se domstolens dom av den 22 november 2007 i mål
C-525/04 P, Spanien mot Lenzing, REG 2007 s. I-9947
, punkt 57, och domen i det ovan i punkt 60 nämnda målet Microsoft mot kommissionen, punkt 89 och där angiven rättspraxis).
Denna rättspraxis kan överföras till sådana fall där det administrativa beslutet är resultatet av komplicerade bedömningar på andra vetenskapliga områden, såsom botanik eller genetik.
I förevarande fall är bedömningen av en växtsorts egenskaper, utifrån de kriterier som anges i artikel 7.1 i förordning nr 2100/94, i vetenskapligt och tekniskt hänseende så komplicerad att det kan vara motiverat att begränsa omfattningen av domstolsprövningen.
Enligt dessa kriterier ska det kontrolleras huruvida den sökta växtsorten ”beträffande uttrycken av kännetecken som är resultatet av en given genotyp eller kombination av genotyper tydligt skiljer sig från alla andra sorter”. Såsom bland annat följer av dokumentet TG/1/3 från UPOV, av den 19 april 2002, med rubriken ”Allmän introduktion till bedömningen avseende växtförädlingsprodukternas särskiljbarhet, homogenitet och stabilitet, och till harmoniseringen av beskrivningarna av dessa”, kräver en sådan bedömning sakkunskap och särskilda tekniska kunskaper, särskilt på området för botanik och genetik (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 3 juli 2002 i mål
T-179/00, A. Menarini mot kommissionen, REG 2002, s. II-2879
, punkterna 44 och 45).
Däremot kräver bedömningen avseende förekomsten av en annan sort som är allmänt känd, utifrån de kriterier som anges i artikel 7.2 i förordning nr 2100/94, inte någon sakkunskap eller särskilda tekniska kunskaper och är inte så komplicerad att det kan vara motiverat att begränsa omfattningen av domstolsprövningen.
Dessa kriterier innebär endast ett krav på att det kontrolleras exempelvis huruvida en annan sort, när ansökan om växtförädlarrätt avseende den sökta växtsorten ingavs, ”omfattas av växtförädlarrätt eller är upptagen i ett officiellt register över växtsorter i gemenskapen eller en stat eller i en mellanstatlig organisation med behörighet inom detta område” eller huruvida vid samma tidpunkt ”[e]n ansökan har lämnats in om beviljande av växtförädlarrätt för sorten eller om dess införande i ett sådant officiellt register, under förutsättning att ansökan har lett till registrering eller införande under mellantiden”.
Mot bakgrund av dessa inledande anmärkningar ska förstainstansrätten göra en prövning av lagenligheten hos överklagandenämndens rättsliga bedömning i det angripna beslutet med stöd av artiklarna 7.1, 7.2 och 62 i förordning nr 2100/94.
– Bedömningar med stöd av artikel 7.1 i förordning nr 2100/94
Inledningsvis påpekar förstainstansrätten att överklagandenämnden, i likhet med Bundessortenamt, uteslutande uttalade sig om van Jaarsvelds referenssort. Under dessa omständigheter, och såsom sökanden med rätta har gjort gällande, ska det resonemang som växtsortsmyndigheten fört till sitt försvar, avseende den påstådda förekomsten av två andra allmänt kända sorter som inte heller tydligt skiljer sig från den sökta växtsorten, inte beaktas. Det ska särskilt framhållas att eftersom skrivelsen från Royal Horticultural Society Garden i Wisley, som omnämnts i punkt 18 ovan, inte beaktades av överklagandenämnden, kan växtsortsmyndigheten inte med framgång åberopa denna inom ramen för förevarande förfarande till stöd för att det angripna beslutet är lagenligt.
Enligt det angripna beslutet är den sökta växtsorten SUMCOL 01 och E. van Jaarsvelds referenssort inte identiska och utgör således två olika sorter, i motsats till vad sökanden har gjort gällande. De skiljer sig emellertid inte tydligt från varandra, i den mening som avses i artikel 7.1 i förordning nr 2100/94.
Dessa bedömningar grundar sig på resultatet av den tekniska provningen, såsom detta har redovisats i Bundessortenamts slutrapport av den 9 december 2003 (se punkt 23 ovan) samt på de närmare upplysningar som Heidemarie Heine, utredare vid Bundessortenamt och ansvarig för den tekniska provningen, lämnade under förhandlingen vid överklagandenämnden (se punkt 36 ovan).
Vad beträffar frågan huruvida E. van Jaarsvelds referenssort verkligen skiljer sig från den sökta växtsorten SUMCOL 01, följer det av Bundessortenamts slutrapport att det har konstaterats föreligga skillnader mellan de två sorterna med avseende på 3 av de 26 jämförelsekriterierna i samband med den tekniska provningen i enlighet med de normer som fastställts av UPOV, nämligen växternas höjd, bladens bredd och längden på blomkronans stjälk. Heidemarie Heine uteslöt under förhandlingen vid överklagandenämnden möjligheten att skillnaderna i fråga hänför sig till olika miljöfaktorer. Hon ansåg att de skillnader som konstaterats berodde på genotypiska faktorer. Härav följer med nödvändighet att den sökta växtsorten och referenssorten enligt denna bedömning inte utgör en och samma sort.
Sökanden har medgett att det föreligger skillnader, men har vidhållit att de beror på inverkan av olika miljöfaktorer.
Med beaktande av det omfattande utrymme för skönsmässig bedömning som växtsortsmyndigheten förfogar över med avseende på komplicerade bedömningar på botanikområdet, är det som sökanden anfört till stöd för sina argument emellertid inte tillräckligt för att visa att Bundessortenamt och därefter växtsortsmyndigheten samt överklagandenämnden gjorde en uppenbart oriktig bedömning som kan leda till att det angripna beslutet ogiltigförklaras.
För det första avser de förklaringar och vittnesmål som sökanden lämnat samt de sakkunnigutlåtanden som denne ingett allmänt sett den inverkan som miljöfaktorer kan ha på de egenskaper som Bundessortenamt ansett skiljer sig åt mellan sorterna i fråga. Växtsortsmyndigheten har emellertid inte ifrågasatt att det föreligger en sådan inverkan. Däremot drog Bundessortenamt slutsatsen att de skillnader som konstaterats, under de särskilda omständigheterna i förevarande fall, inte kan anses hänföra sig till sådana faktorer, utan i stället till genotypiska faktorer. De allmänna argument som sökanden framfört innebär inte att denna specifika slutsats vederlagts.
För det andra grundar sig sökandens påstående att det inte i tillräcklig mån beaktats att sökandens växter och de växter som E. van Jaarsveld skickat under flera år utsatts för olika klimatförhållanden endast på en annan bedömning i frågan än den som växtsortsmyndigheten gjort. Det visar inte att sistnämnda bedömning är uppenbart oriktig.
För det tredje är sökandens påstående att Bundessortenamt inte hade möjlighet att självt utesluta att samtliga växter som odlats under år 2003 tillhörde sorten SUMCOL 01 felaktigt.
Det är riktigt att Heidemarie Heine i ett e-brev till växtsortsmyndigheten av den 20 juni 2005 angav följande:
”Vi har inte kunnat skilja de växter som är föremål för ansökan från växterna från Sydafrika, vilket naturligtvis skulle kunna utgöra ett skäl för att resonera så att samtliga växter har sitt ursprung i de växter som är föremål för ansökan.”
Med avseende på detta svar medgav växtsortsmyndigheten, i sitt svar av den 8 september 2005 på en fråga från överklagandenämnden, att den omständigheten att växterna flyttats och utsatts för ett annat klimat kunde påverka växterna och att, såsom Bundessortenamt hade förklarat, det således inte helt kunde uteslutas att sorter som uppvisade så små skillnader som var fallet med den sökta växtsorten och referenssorten tillhörde samma sort (se punkt 35 ovan).
Vid en helhetsbedömning av bevisningen ska det emellertid inte läggas särskild vikt vid nämnda förklaring av Heidemarie Heine och följaktligen inte heller vid växtsortsmyndighetens skriftliga svar till överklagandenämnden, vilket utgör en direkt följd av förklaringen i fråga. Dels återfinns nämnda förklaring i ett e-brev som hastigt skrivits nästan två år efter den tekniska provningen när den berörda personen sannolikt inte längre mindes alla detaljer i ärendet. Dels framgår det, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, inte av protokollet från förhandlingen vid överklagandenämnden att Heidemarie Heine stod fast vid sin förklaring under förhandlingen. Det framgår tvärtom av hennes mer utförliga resonemang under förhandlingen att hon anser att de två sorterna i fråga genetiskt sett var olika (se punkt 71 ovan).
För det fjärde saknar det argument som sökanden har framfört avseende att han tydligt kan skilja sorten SUMCOL 01 och van Jaarsvelds referenssort från det exemplar av arten
Plectranthus ornatus
som odlats i den botaniska trädgården i Meise relevans.
Plectranthus ornatus
är nämligen en art som omfattar många sorter, varav vissa tydligt skiljer sig från sorten SUMCOL 01 och andra inte. Detta framhöll överklagandenämnden och det motsades inte av sökanden.
För det femte är inte de argument som framförts av sökanden i syfte att vederlägga överklagandenämndens argument att erfarenheten ”förefaller utesluta” att växter av sorten SUMCOL 01 skulle ha kunnat spridas till E. van Jaarsvelds privata trädgård övertygande.
Enligt sökandens egen förklaring i ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt, inleddes saluföringen av sorten SUMCOL 01 i januari år 2001 i Europeiska unionen, dock inte utanför detta område (se punkt 12 ovan). Det har således inte visats att sorten SUMCOL 01 salufördes i östra Afrika vid tiden för de omtvistade omständigheterna. Sökanden har endast visat att ett kenyanskt företag, Florensis, innehade ett begränsat antal exemplar i slutet av år 2001, i syfte att utföra produktivitetstester, och att ett sydafrikanskt företag, Alba-Atlantis, i början av år 2002 tillfälligt visade intresse för att erhålla en licens för att vara ensamåterförsäljare för denna sort i Sydafrika.
Det ska vidare framhållas att E. van Jaarsveld för första gången kontaktades av växtsortsmyndigheten den 20 mars 2002 och att han från den 25 mars 2002 angav att
Plectranthus ornatus
användes i stor utsträckning och salufördes i handelsträdgårdarna i Sydafrika (se punkt 17 ovan). Den 16 oktober 2002 fastslog han mot bakgrund av ett fotografi av sorten SUMCOL 01 att det var fråga om sorten
Plectranthus ornatus Codd
(se punkt 19 ovan). E. van Jaarsveld skickade sticklingar av van Jaarsvelds referenssort till Bundessortenamt i början av december 2002 (se punkt 20 ovan). I oktober 2004 meddelade E. van Jaarsveld växtsortsmyndigheten att de härrörde från en stickling som denne ”fick för några år sedan … från en väns trädgård” och att de härrörde från trädgårdshandeln (se punkt 31 ovan).
Sökandens påstående förutsätter således inte endast att E. van Jaarsveld lyckades införskaffa frön eller sticklingar av sorten SUMCOL 01 under en period då denna sort inte salufördes i östra Afrika och att han direkt därefter började odla den i sin privata trädgård, utan även att denne lämnat lögnaktiga upplysningar till växtsortsmyndigheten med avseende på härkomsten hos de sticklingar som han skickade i december år 2002, uteslutande i syfte att förhindra att sökanden skulle erhålla gemenskapens växtförädlarrätt för sorten i fråga. Även om ett sådant scenario inte kategoriskt kan uteslutas, förefaller det vara så osannolikt att det inte kan godtas i avsaknad av omständigheter som styrker det.
Förstainstansrätten tillägger härvid att sökanden inte har gjort gällande någon omständighet som är sådan att det finns anledning att allvarligt tvivla på trovärdigheten hos E. van Jaarsvelds upplysningar, då dennes trovärdighet bekräftats av det sydafrikanska jordbruksministeriet (se punkt 33 ovan). Sökanden har endast påstått att E. van Jaarsveld har varit i kontakt med ”många” konkurrenter, men har samtidigt inte ”velat anklaga” denne. Sådana insinuationer är emellertid inte tillräckliga för att ett vittnes trovärdighet ska ifrågasättas, när de behöriga sydafrikanska myndigheterna har bekräftat detta vittnes sakkunskap och det i handlingarna inte finns något som tyder på att vittnet har något intresse av utgången i förevarande mål.
För det sjätte, slutligen, saknar det som sökanden anfört i syfte att vederlägga överklagandenämndens argument, nämligen att erfarenheten ”förefaller utesluta” att växterna av sorten SUMCOL 01 har kunnat sprida sig till E. van Jaarsvelds privata trädgård, under alla omständigheter betydelse i målet.
Även om en sådan eventualitet inte kategoriskt kan uteslutas, är den inte tillräcklig för att ifrågasätta växtsortsmyndighetens bedömning, som grundar sig på resultatet av den tekniska provningen. Enligt detta resultat är sorten SUMCOL 01 och van Jaarsvelds referenssort två olika sorter. Denna bedömning är i sig tillräcklig för att motivera det angripna beslutet. Ett eventuellt misstag från överklagandenämndens sida då den uteslöt denna möjlighet påverkar inte lagenligheten hos detta beslut.
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
– Bedömningar med stöd av artikel 7.2 i förordning nr 2100/94
Den fråga som överklagandenämnden har ansett vara avgörande är huruvida van Jaarsvelds referenssort kan anses vara allmänt känd i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 2100/94, mot bakgrund av handlingarna i ärendet.
Av det angripna beslutet framgår följande:
”Det råder inte något tvivel om att
P. ornatus
är en växt som inte är naturligt förekommande (”exotisk’) i Sydafrika. Av detta skäl återfinns de sorter som tillhör denna art inte i de botaniska trädgårdarna. Härav följer emellertid inte att de sorter som tillhör denna art inte är tillgängliga i Sydafrika. ’Exotiska’ växter, det vill säga som inte är naturligt förekommande i landet, vilka utan svårighet kan förökas och vilka anpassar sig till okända klimat, är mycket populära eftersom de är exotiska. Sökanden har påträffat
P. neochilus
överallt i Sydafrika. Enligt vittnesmål ’liknar’ denna art och SUMCOL 01 varandra ’mycket’. Såsom bland andra Joan Sadie från det sydafrikanska jordbruksministeriet – i likhet med E. van Jaarsveld i dennes meddelande av den 8 oktober 2004 – betonade, blandas de två arterna
P. ornatus
och
P. neochilus
ofta ihop av det skälet att de är så lika. Detta leder till att
P. ornatus
även saluförs under benämningen
P. neochilus
av icke utbildad personal i handelsträdgårdarna. Det kan därför inte uteslutas att sökanden har påträffat
P. ornatus
, dock under benämningen
P. neochilus
. Det skulle överensstämma med E. van Jaarsvelds och Joan Sadies utsagor samt med deras hänvisningar (bland annat till Codd, Brits och Glen), enligt vilka
P. ornatus
sedan länge existerar i Sydafrika.
Joan Sadie har bland annat hänvisat till Pretoria Herbarium, vilket bevarar
P. ornatus
och har erhållit växter från en trädgård sedan år 1960. Därutöver har hon hänvisat till sakkunniga såsom Dr L.E. Codd och Andrew Hankey, vilka i sina respektive skrifter av år 1975 och år 1999 har angett att
P. ornatus –
vilken ursprungligen härrör från Etiopien och Tanzania – odlas och delvis blivit inhemsk i Sydafrika.
E. van Jaarsveld har framhållit de många år som han bedrivit forskning och Dr L.E. Codds beskrivning, enligt vilken
P. ornatus
var tillgänglig för allmänheten i Sydafrika sedan flera årtionden. E. van Jaarsveld uppgav i ett e-brev av den 15 oktober 200[4] att sticklingarna från hans trädgård, vilka han skickat, härrörde från en väns trädgård i Plumstead och att sådana växter tidigare odlades under benämningen
P. neochilus
i de botaniska trädgårdarna. Detta tyder på att de sticklingar som skickades var av arten
P. ornatus
, såsom den odlas i Sydafrika.”
Det kan utan svårighet konstateras att sökanden inte har framfört några särskilda argument eller förebringat någon särskild bevisning till stöd för den första grundens andra del, i syfte att ifrågasätta överklagandenämndens assimilation av referenssorten som härrör från E. van Jaarsvelds trädgård och den sydafrikanska sorten av arten
Plectranthus ornatus
, vilken beskrivits i de ifrågavarande vetenskapliga skrifterna och åsyftas i E. van Jaarsvelds och Joan Sadies förklaringar. I avsaknad av bevis om motsatsen gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den gjorde nämnda assimilation på grundval av E. van Jaarsvelds förklaringar, såsom framgår på sidan 19 i det angripna beslutet. Samma assimilation gjordes för övrigt redan i Bundessortenamts slutrapport av den 9 december 2003, i vilken van Jaarsvelds referenssort beskrevs såsom ”referenssorten
Plectranthus ornatus
från Sydafrika (van Jaarsveld)”.
Under dessa omständigheter gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den grundade sig på de omständigheter som avses i punkt 90 ovan vid fastställelsen av att referenssorten var allmänt känd.
Vad beträffar E. van Jaarsvelds förklaringar framhåller förstainstansrätten att, från och med dennes e-brev av den 25 mars 2002, det vill säga under en period som a priori inte är ”misstänkt”, eftersom han ännu inte hade varit i kontakt med sökanden, meddelade han Bundessortenamt att
Plectranthus ornatus
”fortsätter att användas i stor utsträckning och säljs på plantskolorna” (se punkt 17 ovan). Han har därefter vid flera tillfällen bekräftat detta påstående (se punkterna 19, 29 och 31 ovan).
Dessutom grundade sig överklagandenämnden, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, inte uteslutande på E. van Jaarsvelds påståenden. Överklagandenämnden lade även den information som det sydafrikanska jordbruksministeriet lämnade samt vetenskaplig litteratur, i vilken E. van Jaarsvelds förklaringar bekräftas, till grund för sin bedömning (se punkt 33 ovan).
Framför allt Joan Sadie, som är tjänsteman vid det sydafrikanska jordbruksministeriet, har bekräftat E. van Jaarsvelds sakkunskap vad beträffar
Plectranthus ornatus
och att de upplysningar som han lämnar kan anses vara trovärdiga. Av hennes skrivelse framgår även att såväl
Plectranthus ornatus
(en tanzaniansk och kenyansk sort) som
Plectranthus neochilus
(en sydafrikansk sort) saluförs vid plantskolorna, men att de två arterna ofta blandas ihop av det skälet att de är så lika. Joan Sadie angav dessutom att det i Pretoria Herbarium återfinns exemplar av
Plectranthus ornatus
, ”som plockats i en trädgård år 1960”.
E. van Jaarsvelds påstående bekräftas därutöver i den vetenskapliga litteraturen. I förevarande fall följer det av handlingarna i målet, och det har inte heller ifrågasatts av sökanden, att
Plectranthus ornatus
utförligt har beskrivits i skrifter av L.E. Codd (år 1975), av A. Hankey (år 1999) och av H.F. Glen (år 2002) (se punkt 33 ovan). De angav emellertid att det var fråga om en art ”som odlas och delvis har blivit inhemsk i Sydafrika”.
Förstainstansrätten framhåller härvid att enligt de normer som fastställts av UPOV och i motsats till vad sökanden har gjort gällande, är offentliggörandet av en detaljerad beskrivning av en växtsort en av de omständigheter som kan beaktas vid fastställelsen av huruvida den är allmänt känd.
Enligt punkt 5.2.2.1 ”Begreppet allmänt känd” i dokument TG/1/3 från UPOV, av den 19 april 2002, vilket omnämns i punkt 64 ovan, utgör bland annat offentliggörandet av en detaljerad beskrivning en av de omständigheter som ska beaktas vid fastställelsen av huruvida växtsorten är allmänt känd.
En sådan omständighet kan även beaktas med stöd av artikel 7.2 i förordning nr 2100/94. Denna bestämmelse innehåller inte någon uttömmande förteckning över de omständigheter som kan innebära att en referenssort anses vara allmänt känd, vilket användningen av adverbet bland annat bekräftar. Vidare tas i förordning nr 2100/94 hänsyn till bland annat UPOV-konventionen, vilket framgår av näst sista skälet i samma förordning.
I förevarande fall hade överklagandenämnden således rätt att beakta de detaljerade beskrivningar som återfinns i skrifter av Codd, Hankey och Glen vid fastställelsen av huruvida referenssorten var allmänt känd.
Mot bakgrund av samtliga dessa samstämmiga uppgifter om omständigheterna ska de uppskattningar eller motsägelser som sökanden har framhållit med avseende på E. van Jaarsvelds förklaringar, bland annat vad beträffar det exakta ursprunget hos de sticklingar som denne skickade till Bundessortenamt, anses vara av liten betydelse. Dessa motsägelser medför visserligen att betydelsen av E. van Jaarsvelds utsaga minskar i viss mån och det är förståeligt att överklagandenämnden i ett inledande skede beslutade att vidta en åtgärd för bevisupptagning i syfte att undanröja alla tvivel i detta avseende. Icke desto mindre har E. van Jaarsvelds påståenden bekräftats av de sydafrikanska myndigheterna och av flera vetenskapliga skrifter vad avser den avgörande frågan huruvida referenssorten är allmänt känd.
Mot bakgrund av det ovanstående kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del.
– Bedömningar med stöd av artikel 62 i förordning nr 2100/94
Vad beträffar den första grundens tredje del avseende åsidosättande av artikel 62 i förordning nr 2100/94 har utgångspunkten varit att överklagandenämnden inte hade rätt att på grundval av de bedömningsgrunder som den förfogade över fastställa att det förelåg en allmänt känd referenssort, som den sökta växtsorten inte tydligt skiljde sig från. Sökanden anser tvärtom att om växtsortsmyndigheten på ett korrekt sätt hade bedömt de faktiska omständigheterna och särskilt E. van Jaarsvelds motsägelser som framhållits inom ramen för den första grundens två första delgrunder, skulle den ha fastslagit att sorten SUMCOL 01 tydligt skiljde sig från referenssorten.
Förstainstansrätten konstaterar att sökandens resonemang enligt vilket sorten SUMCOL 01 borde ha ansetts tydligt skilja sig från referenssorten är uppenbart oförenligt med dennes resonemang inom ramen för den första grundens första del, enligt vilket den sökta växtsorten SUMCOL 01 och van Jaarsvelds referenssort utgör en och samma sort.
Det framgår under alla omständigheter av prövningen av den första grundens två första delgrunder att det antagande som ligger till grund för sökandens resonemang är felaktigt.
Under sådana förhållanden saknar de allmänna påståenden som sökanden gjort avseende bevisbördan och växtsortsmyndighetens skyldighet att på eget initiativ pröva sakförhållandena betydelse eller relevans i målet.
Detsamma gäller de överväganden som Ciopora gjort i sitt sakkunnigutlåtande av den 3 juli 2007, vilket omnämnts i punkt 44 ovan.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens tredje del och att talan således inte kan vinna bifall på någon del av den första grunden.
Den tredje och den femte grunden: Åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 2100/94 och av ”det allmänna förbudet i en rättsstat att anta överraskande beslut” respektive avseende åsidosättande av artikel 62.1 i förordning nr 1239/95
Parternas argument
Inom ramen för den tredje grunden avseende åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 2100/94 och av ”det allmänna förbudet i en rättsstat att anta överraskande beslut” har sökanden påstått att det angripna beslutet var ett överraskande beslut och att det grundade sig på överväganden som denne tidigare inte hört talas om. Sökanden anser att det inte fanns något som tydde på att han kunde förvänta sig ett sådant beslut, mot bakgrund av förhandlingen den 30 september 2005 vid överklagandenämnden och betydelsen av beslutet om bevisupptagning av den 27 december 2005. Vidare har sökanden gjort gällande att han inte getts tillfälle att ta ställning till de påståenden som framförs i detta beslut, vilka enligt sökanden motiverade en helt ny bedömning av de faktiska omständigheterna.
Sökanden har i sin replik närmare uppgett att överklagandenämnden inte kunde ändra sitt ”icke slutliga ställningstagande” inom ramen för sitt avgörande, efter att ha beslutat om bevisupptagning, och att den inte heller kunde anta det angripna beslutet utan att dessförinnan låta sökanden yttra sig i detta avseende. Vid den tidpunkten föreföll nämligen överklagandenämnden instämma i sökandens resonemang att den bevisning som dittills hade förebringats inte var sådan att det kunde fastställas att referenssorten var allmänt känd. Enligt sökanden borde överklagandenämnden ha klargjort vilka omständigheter som förmått den att ändra uppfattning och ge sökanden möjlighet att yttra sig.
Inom ramen för den femte grunden har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 62.1 i förordning nr 1239/95 när den fastslog att verkställigheten av bevisupptagningen skulle ske på villkor att sökanden i förväg erlade ett belopp, då sökanden varken hade föreslagit att den konkreta bevisningen skulle inhämtas eller hade begärt att åtgärden skulle vidtas.
Växtsortsmyndigheten har anfört att överklagandenämnden inte har åsidosatt någon av de bestämmelser som sökanden åberopat.
Förstainstansrättens bedömning
– Den femte grunden
I artikel 62.1 i förordning nr 1239/95, med rubriken ”Kostnader för bevisupptagning”, anges följande:
”Bevisupptagning kan ske på villkor att den part i förfarandet som begärde att beviset skulle upptas deponerar ett belopp som skall fastställas av växtsortsmyndigheten genom hänvisning till en uppskattning av kostnaderna.”
I förevarande fall begärde inte sökanden att den ifrågavarande åtgärden för bevisupptagning skulle genomföras, utan den genomfördes på initiativ av överklagandenämnden.
Överklagandenämnden hade därför inte rätt att med stöd av artikel 62 i förordning nr 1239/95 besluta att verkställigheten av bevisupptagningen skulle ske på villkor att sökanden i förväg deponerade ett belopp.
Det finns således fog för den femte grunden i den mån som den åberopas till stöd för att det ska fastslås att beslutet om bevisupptagning av den 27 december 2005 var rättsstridigt.
Talan kan emellertid inte vinna bifall på denna grund, då den saknar betydelse för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Det angripna beslutet antogs nämligen utan att den ifrågavarande bevisupptagningen verkställdes och utan att överklagandenämnden med anledning härav vidtog några rättsliga åtgärder som påverkade sökanden negativt.
– Den tredje grunden
I artikel 75 i förordning nr 2100/94 anges följande:
”Växtsortsmyndighetens beslut skall motiveras. De får endast grundas på förhållanden eller bevis som parterna i förhandlingarna har haft möjlighet att yttra sig om muntligt eller skriftligt.”
I motsats till vad sökanden har gjort gällande grundade sig det angripna beslutet på sådana förhållanden och bevis, nämligen de skriftliga förklaringarna från E. van Jaarsveld och Joan Sadie samt utdragen ur skrifterna av Codd, Hankey och Glen. Samtliga omfattades av handlingarna i det administrativa förfarandet till vilka sökanden hade tillgång och vilka han hade möjlighet att yttra sig över, såväl muntligt som skriftligt.
Vad beträffar den omständigheten att överklagandenämnden ändrade uppfattning med avseende på behovet av att verkställa den åtgärd för bevisupptagning som var föremål för beslutet av den 27 december 2005, har sökanden inte gjort gällande att överklagandenämnden inte hade rätt att avstå från att vidta åtgärden, om den under sina överläggningar kom fram till att det inte längre var nödvändigt för utgången i målet. Sökandens inställning, såsom han närmare beskrivit den i sin replik, är att överklagandenämnden inte hade rätt att ändra sin bedömning i detta avseende utan att klargöra vilka omständigheter som föranlett att den ändrat uppfattning och utan att ge sökanden möjlighet att yttra sig.
Dessa argument kan inte godtas. Allmänt sett gäller nämligen att i den mån som en åtgärd för bevisupptagning kan vidtas på eget initiativ, utan att överklagandenämnden i förväg måste resonera med parterna kring lämpligheten eller nödvändigheten av att vidta åtgärden, kan en sådan åtgärd även återkallas på eget initiativ, på samma villkor, om överklagandenämnden under sina överläggningar kommer fram till en annan bedömning. Det är inte fråga om ett överraskande beslut i strid med en allmän gemenskapsrättslig princip, utan om överklagandenämndens utövande av det utrymme för skönsmässig bedömning som den tillerkänns enligt artikel 76 i förordning nr 2100/94 att på eget initiativ pröva sakförhållandena, bland annat genom att vidta sådana åtgärder för bevisupptagning som anges i artikel 78 i samma förordning.
I förevarande fall angav överklagandenämnden i det angripna beslutet att de tvivel som den inledningsvis hyste hade undanröjts och att den hade övertygats om att referenssorten var allmänt känd, utan att det var nödvändigt att verkställa den åtgärd för bevisupptagning som först planerats och varit föremål för beslut. Den angav i samma beslut dessutom vilka förhållanden och bevis som låg till grund för denna övertygelse.
Den enda fråga som slutligen är av betydelse för den rättsliga prövningen inom ramen för förevarande grund är huruvida parterna har getts möjlighet att yttra sig över dessa förhållanden och bevis.
Eftersom så är fallet, såsom framgår av punkt 119 ovan, kan talan inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 76 i förordning nr 2100/94
Sökanden har gjort gällande att om det i förevarande fall förelåg ett behov av ytterligare klargöranden i syfte att undanröja de tvivel som uppstått till följd av motsägelserna i E. van Jaarsvelds förklaringar, borde växtsortsmyndigheten i enlighet med artikel 76 i förordning nr 2100/94 på eget initiativ ha beslutat om en ny teknisk provning i den mening som avses i artikel 55 i samma förordning.
Växtsortsmyndigheten har i huvudsak svarat att det antagande som ligger till grund för den andra grunden är felaktigt.
Förstainstansrätten konstaterar att såsom följer av prövningen av den första grunden hade överklagandenämnden fog för sin bedömning att sorten SUMCOL 01 mot bakgrund av omständigheterna inte tydligt kunde skiljas från en referenssort som var allmänt känd på ansökningsdagen. Den var således inte alls skyldig att låta göra en ny teknisk provning.
Följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 60.1 i förordning nr 1239/95
Sökanden har gjort gällande att artikel 60.1 i förordning nr 1239/95 åsidosattes genom att Heidemarie Heine, behörig utredare vid Bundessortenamt deltog under den muntliga förhandlingen på växtsortsmyndighetens sida utan att hon kallats till förhandlingen och utan att det antagits något beslut om åtgärder för bevisupptagning. Hennes förklaringar innefattades i det angripna beslutet, på samma sätt som ett vittnes eller en sakkunnigs förklaring, och detta gjordes dessutom på ett ofullständigt sätt.
Härvid gjorde växtsortsmyndigheten en riktig bedömning när den anförde att det inte krävdes att en åtgärd för bevisupptagning enligt artikel 60.1 i förordning nr 1239/95 vidtogs för att Heidemarie Heine skulle kunna delta under förhandlingen. Det framgår nämligen av förhandlingsprotokollet att Heidemarie Heine deltog i egenskap av tjänsteman vid växtsortsmyndigheten och inte i egenskap av vittne eller sakkunnig (se punkt 36 ovan). Hennes förklaringar angavs i protokollet vara förklaringar från växtsortsmyndigheten och inte ett vittnesmål eller ett sakkunnigutlåtande. I detta sammanhang gjorde växtsortsmyndigheten en riktig bedömning även när den, i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 1239/95, angav att Heidemarie Heines åtgärder i enlighet med det avtal som ingåtts mellan växtsortsmyndigheten och Bundessortenamt avseende den tekniska provningen i förhållande till tredje man ska anses som åtgärder av växtsortsmyndigheten.
Sökanden har inte förebringat någon bevisning till stöd för sitt påstående att Heidemarie Heines förklaringar återgetts på ett ofullständigt sätt i det angripna beslutet.
Av detta följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 88 i förordning nr 2100/94
Sökanden har gjort gällande att växtsortsmyndigheten under en oacceptabelt lång period hindrade denne från att få tillgång till handlingarna i målet. Härigenom försvårades sökandens möjligheter att utöva sin rätt till försvar avsevärt.
I detta avseende framgår det av handlingarna avseende det administrativa förfarandet, vilka växtsortsmyndigheten översänt till förstainstansrättens kansli, att sökanden fick tillgång till samtliga handlingar och att han hade möjlighet att framföra sin åsikt på lämpligt sätt.
Närmare bestämt framgår följande:
—
I sitt överklagande av den 11 juni 2004 framställde sökanden en begäran i enlighet med artikel 88.2 i förordning nr 2100/94 och artikel 84.3 i förordning nr 1239/95, i syfte att erhålla en kopia av de handlingar som avsåg ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt med avseende på sorten SUMCOL 01.
—
Denna begäran upprepades i en skrivelse av den 30 juli 2004.
—
Den 10 augusti 2004 översände växtsortsmyndigheten samtliga handlingar som den innehade.
—
I ett telefaxmeddelande av den 17 augusti 2004 begärde sökanden att få tillgång till ytterligare handlingar beträffande skriftväxlingen mellan Bundessortenamt och E. van Jaarsveld.
—
Den 17 augusti 2004 ombad växtsortsmyndigheten Bundessortenamt att översända handlingarna i fråga, vilket gjordes den 18 augusti 2004.
—
Genom e-brev av den 18 augusti 2004 översändes nämnda handlingar till sökanden.
—
I ett telefaxmeddelande av den 18 augusti 2004 ansökte sökanden om att fristen för att inge redovisningen av grunderna för överklagandet skulle förlängas med en månad. Sökanden ansökte även om att han skulle tillsändas kopior av samtliga handlingar från Bundessortenamt.
—
I ett telefaxmeddelande av den 19 augusti 2004 meddelade sekreteraren vid överklagandenämnden sökanden att fristen för att inge redovisningen av grunderna för överklagandet hade flyttats fram till den 6 september 2004.
—
Genom expressbrev av den 24 augusti 2004, vilket mottogs den 25 augusti 2004, översände växtsortsmyndigheten en kopia av samtliga handlingar från Bundessortenamt till sökanden och erinrade samtidigt den senare om att fristen löpte ut den 6 september 2004.
—
Sökanden ingav sin redovisning av grunderna för överklagandet den 30 augusti 2004.
Växtsortsmyndigheten har fog för sin ståndpunkt att då sökanden inte utnyttjade den ytterligare tid som han beviljats för att inge sin inlaga, har han inte visat att det sena översändandet av handlingarna påverkade hans möjligheter att utöva sin rätt till försvar negativt.
Dessutom hade sökanden möjlighet att framföra sina åsikter såväl under förhandlingen den 30 september 2005 vid överklagandenämnden som i sin inlaga av den 14 oktober 2005.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjätte grunden.
Den sjunde grunden: Åsidosättande av artikel 70.2 i förordning nr 2100/94
Sökanden har gjort gällande att växtsortsmyndigheten åsidosatte artikel 70.2 i förordning nr 2100/94 när den väntade två månader innan den beslutade att inte rätta avslagsbeslutet. Sökanden har i sin replik tillagt att detta åsidosättande har begränsat dennes rättigheter. Även om skyddet av den sökta växtsortens prioritet bibehålls, enligt artikel 95 i förordning nr 2100/94, är detta skydd nämligen mycket mindre omfattande. Den rätt att uppställa hinder som den som har ingett en ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt har kan inte jämföras med den som föreskrivs i artikel 94 i förordning nr 2100/94. Sökanden skulle således inte kunna invända mot tredje mans reproduktion av sorten.
Det är riktigt att, i enlighet med artikel 70 i förordning nr 2100/94 med rubriken ”Rättelse av överklagat beslut”, den enhet inom växtsortsmyndigheten som har utarbetat beslutet har möjlighet att inom en månad efter det att redovisningen av grunderna för överklagandet mottagits rätta beslutet om den finner att överklagandet kan tas upp till prövning och är väl underbyggt. I artikel 70.2 i samma förordning föreskrivs att om beslutet inte rättats inom denna tidsfrist ska växtsortsmyndigheten ”omedelbart hänskjuta överklagandet till överklagandenämnden”.
I förevarande fall delgavs växtsortsmyndigheten redovisningen av grunderna för överklagandet den 30 augusti 2004 (se punkt 27 ovan). Den enhet inom växtsortsmyndigheten som har utarbetat beslutet höll överläggning den 24 och den 29 september 2004, i syfte att eventuellt rätta nämnda beslut i enlighet med artikel 70 i förordning nr 2100/94. Den 30 september 2004 meddelade växtsortsmyndigheten överklagandenämnden och sökanden att den flyttade fram sitt beslut i detta avseende två veckor för att kunna göra en kompletterande undersökning (se punkt 28 ovan). Denna kompletterande undersökning bestod i att begära närmare upplysningar från E. van Jaarsveld, vilka denne lämnade i e-postmeddelanden av den 8 och den 15 oktober 2004, och att ställa frågor till det sydafrikanska jordbruksministeriet, vilket svarade i en skrivelse av den 2 november 2004 (se punkterna 29–33 ovan). Enheten inom växtsortsmyndigheten höll en ny överläggning den 10 november 2004 och beslutade, på grundval av resultatet av den kompletterande undersökningen, att inte rätta avslagsbeslutet och att omedelbart hänskjuta överklagandet till överklagandenämnden (se punkt 34 ovan).
Den frist som föreskrivs i artikel 70 i förordning nr 2100/94 har visserligen överskridits med en månad och tio dagar. Förstainstansrätten anser emellertid att denna försening är motiverad med beaktande av de särskilda omständigheterna i förevarande fall, särskilt behovet av att ställa frågor till personer som befann sig i ett avlägset land.
Den omständigheten att fristen överskridits är under alla förhållanden inte sådan att den motiverar att det angripna beslutet ogiltigförklaras. Möjligen skulle ett skadestånd kunna komma i fråga om det visade sig att sökanden hade lidit skada av detta.
Sökanden har i sin replik i detta avseende insisterat på att det föreligger en skillnad mellan det skydd som den som omfattas av artikel 95 i förordning nr 2100/94 åtnjuter, beträffande de åtgärder som vidtagits före beviljandet av gemenskapens växtförädlarrätt, och det skydd som samma person åtnjuter enligt artikel 94 i samma förordning, beträffande överträdelser med avseende på den skyddade sorten.
Dessa överväganden saknar emellertid relevans i förevarande fall, eftersom gemenskapens växtförädlarrätt slutligen inte beviljats med avseende på den sökta växtsorten.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjunde grunden.
Den åttonde grunden: Åsidosättande av artikel 67.2 första meningen i förordning nr 2100/94
Sökanden har gjort gällande att artikel 67.2 första meningen i förordning nr 2100/94 har åsidosatts genom att sökandens ansökan ströks från växtsortsmyndighetens register omedelbart efter antagandet av avslagsbeslutet. Det innebar att dennes rättsliga ställning, såsom den beskrivs i artikel 95 i förordning nr 2100/94, försvagades betydligt.
Även om ansökan om skydd ströks från växtsortsmyndighetens register omedelbart efter antagandet av avslagsbeslutet i strid med artikel 67.2 första meningen i förordning nr 2100/94, enligt vilken ett överklagande som lämnats in med avseende på ett sådant beslut om strykning ska ha uppskjutande verkan, är ett sådant rättsstridigt handlande skilt från själva avslagsbeslutet. Det påverkar således inte detta besluts giltighet och följaktligen inte heller det angripna beslutets giltighet.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den åttonde grunden.
Av det ovanstående följer att talan ska ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Växtsortsmyndigheten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (sjunde avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Ralf Schräder ska ersätta rättegångskostnaderna.

Forwood
Moavero Milanesi
Truchot
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 19 november 2008.
Innehållsförteckning

Tillämpliga bestämmelser

Bakgrund till tvisten

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Den första grunden: Åsidosättande av artikel 62 jämförd med artikel 7.1 och 7.2 i förordning nr 2100/94

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Inledande anmärkningar avseende omfattningen av förstainstansrättens prövning

Bedömningar med stöd av artikel 7.1 i förordning nr 2100/94

Bedömningar med stöd av artikel 7.2 i förordning nr 2100/94

Bedömningar med stöd av artikel 62 i förordning nr 2100/94

Den tredje och den femte grunden: Åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 2100/94 och av ”det allmänna förbudet i en rättsstat att anta överraskande beslut” respektive avseende åsidosättande av artikel 62.1 i förordning nr 1239/95

Parternas argument

Förstainstansrättens bedömning

Den femte grunden

Den tredje grunden

Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 76 i förordning nr 2100/94

Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 60.1 i förordning nr 1239/95

Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 88 i förordning nr 2100/94

Den sjunde grunden: Åsidosättande av artikel 70.2 i förordning nr 2100/94

Den åttonde grunden: Åsidosättande av artikel 67.2 första meningen i förordning nr 2100/94

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.