CELEX: 62003CJ0026
Direktiivi 92/50/ETY
Julkiset palveluhankinnat
Sopimuksen tekeminen tarjouskilpailua järjestämättä
Sopimuksen tekeminen sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa
Oikeussuoja
Direktiivi 89/665/ETY

1       Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen
soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun
neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien
sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL
L 209, s. 1), jota puolestaan on muutettu 13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL
L 328, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/665) 1 artiklan 1 kohdan tulkintaa. Ennakkoratkaisupyyntö koskee myös vesi‑ ja energiahuollon,
liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta
1993 annetun neuvoston direktiivin 93/38/ETY (EYVL L 199, s. 84), sellaisena kuin se on muutettuna 16.2.1998 annetulla Euroopan
parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY (EYVL L 101; jäljempänä direktiivi 93/38), 1 artiklan 2 kohdan ja 13 artiklan
1 kohdan tulkintaa.
2       Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa valittajina ovat Stadt Halle (Hallen kaupunki) (Saksa) ja RPL Recyclingpark Lochau
GmbH ‑niminen yhtiö (jäljempänä RPL Lochau) ja vastaajana Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall‑ und Energieverwertungsanlage
TREA Leuna (jäljempänä TREA Leuna) ja jossa on kyse siitä, voidaanko sitä, että Stadt Halle on tehnyt ilman julkista tarjouspyyntömenettelyä
jätteiden käsittelemistä koskevan palveluhankintasopimuksen RPL Lochaun kanssa, jonka pääomasta Stadt Halle omistaa suurimman
osan ja loput yksityinen yhtiö, pitää sääntöjenmukaisena yhteisön säännöt huomioon ottaen.

Asiaa koskevat oikeussäännöt

Yhteisön lainsäädäntö
3       Direktiivin 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/52 (jäljempänä direktiivi 92/50), 1 artiklan a alakohdan
mukaan ”julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuksilla” tarkoitetaan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia
sopimuksia, jotka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviranomaisen kesken”. Saman direktiivin 1 artiklan b alakohdan
mukaan ”hankintaviranomaisilla” tarkoitetaan ”valtiota, alueellisia tai paikallisia viranomaisia, julkisoikeudellisia laitoksia,
yhden tai useamman edellä tarkoitetun viranomaisen tai julkisoikeudellisen laitoksen muodostamia yhteenliittymiä”. Lopuksi
kyseisen direktiivin 1 artiklan c alakohdan mukaan ”palvelujen suorittajalla” tarkoitetaan ”palveluja suorittavaa luonnollista
henkilöä tai oikeushenkilöä julkisoikeudelliset laitokset mukaan luettuina”.
4       Direktiivin 92/50 8 artiklan mukaan ”liitteessä I A lueteltuja palveluja koskevat sopimukset on tehtävä III–VI osaston säännösten
mukaisesti”. Näihin säännöksiin sisältyvät pääsääntöisesti kilpailuttamista ja julkisuutta koskevat säännöt. Saman direktiivin
11 artiklan 1 kohdassa säädetään, että julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia tehdessään ”hankintaviranomaisten on
– – noudatettava 1 artiklan d, e ja f alakohdassa säädettyjä, tähän direktiiviin mukautettuja menettelyjä”. Tässä säännöksessä
viitataan menettelyihin, joita ovat ”avoin menettely”, ”rajoitettu menettely” ja ”neuvottelumenettely”.
5       Mainitun direktiivin liitteessä I A olevassa ryhmässä 16 mainitaan ”jätevesi‑ ja jätehuoltopalvelut; puhtaanapito ja vastaavat
palvelut”.
6       Direktiivin 92/50 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa säädetään, että direktiiviä sovelletaan julkisia palveluhankintoja koskeviin
sopimuksiin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on ”vähintään 200 000 ecua”.
7       Direktiivin 89/665 toisesta ja kolmannesta perustelukappaleesta ilmenee, että sen tarkoituksena on varmistaa julkisia hankintoja
koskevien yhteisön sääntöjen soveltaminen varsinkin siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan oikaista, tehokkaiden
ja nopeiden muutoksenhakukeinojen avulla ottaen huomioon sen, että julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle yhteisössä
edellyttää, että takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä lisätään merkittävästi.
8       Tässä tarkoituksessa direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien – – soveltamisalaan kuuluviin
sopimuksentekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti
niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti, milloin edellä tarkoitetut
päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen täytäntöön panemiseksi annettuja kansallisia
säännöksiä.
– –
3.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
– – hankintoja – – koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot
voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle
väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”
9       Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy
valtuudet:
a)      ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada
väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet
julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden
keskeyttämisen varmistamiseksi;
b)      joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa
tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai
rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c)      korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.
– – ”
10     Direktiivin 93/38 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä:
– –
2)      ’julkisella yrityksellä’ tarkoitetaan yritystä, johon viranomaiset voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen,
rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella. Viranomaisilla katsotaan olevan määräysvalta, kun ne suoraan
tai välillisesti:
–       omistavat enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta
tai
–       hallitsevat yrityksen osakkeisiin perustuvan äänioikeuden enemmistöä
tai
–       voivat nimittää enemmän kuin puolet yrityksen hallinto‑, johto‑ tai valvontaelimen jäsenistä;
3)      ’sidossuhteessa olevalla yrityksellä’ tarkoitetaan – – yritystä, johon hankintayksikkö voi suoraan taikka välillisesti käyttää
tämän artiklan 2 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa – – .
– – ”
11     Direktiivin 93/38 13 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      Tätä direktiiviä ei sovelleta palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka:
a)      hankintayksikkö tekee sidossuhteessa olevan yrityksen kanssa;
– –
jos vähintään 80 prosenttia tämän yrityksen yhteisössä kolmen viimeksi kuluneen vuoden aikana palvelujen alalla saavuttamasta
keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu näiden palvelujen tarjoamisesta yrityksille, joihin se on sidossuhteessa.
– – ”

Kansallinen lainsäädäntö
12     Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että julkisiin hankintoihin liittyvistä muutoksenhakukeinoista säädetään Saksan lainsäädännössä
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ‑nimisessä laissa (laki kielletyistä kilpailunrajoituksista). Kyseisen lain 102 §:n
mukaan ”julkista hankintaa koskevaan sopimukseen” voidaan hakea muutosta. Tarjoajalla tai ehdokkaalla on subjektiivinen oikeus
siihen, että ”sopimuksentekomenettelyä koskevia säännöksiä” noudatetaan, ja tämän oikeuden perusteella se voi vedota hankintaviranomaista
vastaan sille tämän saman lain 97 §:n 7 momentissa myönnettyihin oikeuksiin ”jotka koskevat toimenpiteen toteuttamista tai
laiminlyöntiä sopimuksentekomenettelyn yhteydessä – – ”.
13     Ennakkoratkaisupyynnössä tarkennetaan, että näiden säännösten perusteella osassa Saksan oikeuskäytäntöä ja oikeuskirjallisuutta
omaksutun käsityksen mukaan hankintoja koskevan muutoksenhakumenettelyn aloittaminen on mahdollista ainoastaan, jos muutoksenhakijan
päämääränä on se, että hankintaviranomainen velvoitetaan toimimaan tietyllä tavalla meneillään olevassa virallisessa sopimuksentekomenettelyssä,
mikä merkitsee sitä, että muutosta ei voida hakea, jos hankintaviranomainen on päättänyt olla järjestämättä julkista tarjouskilpailua
ja aloittamatta virallisesti sopimuksentekomenettelyä. Osassa oikeuskäytäntöä ja oikeuskirjallisuutta tätä näkemystä on kuitenkin
vastustettu.

Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
14     Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Stadt Halle on kaupunginvaltuuston 12.12.2001 tekemällä päätöksellä antanut RPL Lochaun
tehtäväksi laatia suunnitelman, joka koskee kaupungin jätteiden esikäsittelyä, hyödyntämistä ja niistä huolehtimista aloittamatta
kuitenkaan virallisesti hankintamenettelyä. Stadt Halle päätti samanaikaisesti taaskaan tarjouskilpailua järjestämättä aloittaa
neuvottelut RPL Lochaun kanssa tehdäkseen kyseisen yhtiön kanssa sopimuksen kaupungin loppujätteistä huolehtimisesta 1.6.2005
alkaen. Mainittu yhtiö investoisi lämpötekniikalla tapahtuvan jätteen huolehtimista ja hyödyntämistä harjoittavan laitoksen
rakentamiseen.
15     RPL Lochau on vuonna 1996 perustettu rajavastuuyhtiö. Sen pääomasta on yhtäältä 75,1 prosenttia Stadtwerke Halle GmbH:n, jonka
ainoa osakkeenomistaja, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs‑ und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, kuuluu 100‑prosenttisesti
Hallen kaupungille, ja toisaalta 24,9 prosenttia yksityisen rajavastuuyhtiön omistuksessa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
määrittelee RPL Lochaun ”julkiseksi osakkuusyhtiöksi” ja korostaa, että kyseisen yhtiön pääoman jakautumisesta sovittiin yhtiösopimuksessa
vasta vuoden 2001 lopussa harkittaessa sitä, kenen tehtäväksi kyseessä olevan suunnitelman toteuttaminen annettaisiin.
16     Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa myös, että RPL Lochaun tarkoituksena on jätteiden kierrätys‑ ja huoltolaitosten
hoitaminen. Yhtiökokouksen päätökset tehdään yksinkertaisella ääntenenemmistöllä tai 75 prosentin ääntenenemmistöllä. Yhtiön
liiketoiminnallinen ja tekninen johto on nykyään siirretty kolmannelle yritykselle ja Stadt Halle on muun muassa oikeutettu
suorittamaan tilintarkastuksen.
17     Saatuaan tiedon siitä, että hankintasopimus oli tehty julkisia hankintoja koskevissa yhteisön säännöissä säädettyä menettelyä
noudattamatta, TREA Leuna, joka myös oli kiinnostunut tarjoamaan mainittuja palveluja, riitautti Stadt Hallen päätöksen ja
nosti Regierungspräsidium Hallen julkisia hankintoja käsittelevässä jaostossa kanteen, jossa se vaati, että Stadt Halle velvoitettaisiin
tekemään julkinen tarjouspyyntö.
18     Stadt Halle väitti puolustuksekseen, että tämän tuomion 12 ja 13 kohdassa mainitun kansallisen lainsäädännön mukaan valitusta
ei voitu ottaa tutkittavaksi siitä syystä, että Stadt Halle ei hankintaviranomaisena ollut virallisesti aloittanut sopimuksentekomenettelyä.
Lisäksi RPL Lochau on pikemminkin Stadt Hallen ilmentymä, koska se on Stadt Hallen määräysvallassa. Kyse oli näin ollen sen
mukaan ”sisäisestä liiketoimesta”, johon julkisia hankintoja koskevat yhteisön säännöt eivät sovellu.
19     Asiaa käsittelevä jaosto hyväksyi TREA Leunan vaatimuksen ja katsoi, että vaikka sopimuksentekomenettelyä ei ollut aloitettu,
hankintaviranomaisen päätökseen oli voitava hakea muutosta. Se totesi myös, että tässä tapauksessa kyse ei voinut olla ”sisäisestä
liiketoimesta” siitä syystä, että yksityinen vähemmistöosakkuus ylitti 10 prosentin kynnysarvon, jonka täyttyessä rajavastuuyhtiöitä
koskevan Saksan lainsäädännön mukaan on kyse vähemmistöosakkaasta, jolla on tiettyjä nimenomaisia oikeuksia. Lisäksi se katsoi,
että sen toiminnan perusteella, jota RPL Lochau harjoitti Stadt Hallen hyväksi, voitiin riittävällä varmuudella olettaa, että
sen kapasiteetista käytetään Stadt Hallen hyväksi ainoastaan 61,25 prosenttia siten, että yrityksen oli pakko saada tilauksia
markkinoilta, joilla se toimii, löytääkseen markkinoita kapasiteettinsa jäljelle jäävälle osalle.
20     Oberlandesgericht Naumburg, jossa Stadt Halle on hakenut muutosta, päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle
seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)      a)     Edellytetäänkö – – direktiivin [89/665] 1 artiklan 1 kohdassa sitä, että jäsenvaltiot varmistavat tehokkaan ja mahdollisimman
nopean muutoksenhakumahdollisuuden hankintaviranomaisen päätökseen, jonka mukaan julkisesta hankinnasta ei tehdä sopimusta
menettelyssä, joka on mukautettu julkisista hankinnoista annettujen direktiivien säännöksiin?
b)      Edellytetäänkö – – direktiivin [89/665] 1 artiklan 1 kohdassa sitä, että jäsenvaltiot varmistavat myös tehokkaan ja mahdollisimman
nopean muutoksenhakumahdollisuuden hankintaviranomaisen päätöksiin, jotka on tehty ennen virallista kilpailuttamista, ja erityisesti
sellaisista ennakkokysymyksistä tehtyyn päätökseen, jotka koskevat sitä, kuuluuko tietty hankinta ylipäänsä julkisista hankinnoista
annettujen direktiivien henkilölliseen tai aineelliseen soveltamisalaan, tai sitä, onko kyseessä poikkeuksellinen tilanne,
jossa julkisista hankinnoista annettua lainsäädäntöä ei sovelleta?
c)      Mikäli [ensimmäisen] kysymykse[n a kohtaan] vastataan myöntävästi ja [ensimmäisen] kysymykse[n b kohtaan] kieltävästi:
Täyttääkö jäsenvaltio velvoitteensa varmistaa tehokas ja mahdollisimman nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisen
päätökseen, jonka mukaan julkisesta hankinnasta ei tehdä sopimusta menettelyssä, joka on mukautettu julkisista hankinnoista
annettujen direktiivien säännöksiin, jos muutoksenhakumenettelyn vireillepano edellyttää tietyn virallisen vaiheen saavuttamista
hankintamenettelyssä, esimerkiksi suullisten tai kirjallisten sopimusneuvottelujen aloittamista kolmannen osapuolen kanssa?
2)      a)     Kun hankintaviranomainen, kuten alueellinen viranomainen, aikoo tehdä muodollisesti erillisen yksikön (jäljempänä sopimuskumppani)
kanssa vastiketta vastaan kirjallisen sopimuksen sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluisivat – – direktiivin
[92/50] soveltamisalaan, ja kun tämä sopimus ei poikkeuksellisesti ole – – direktiivin [92/50] 1 artiklan a alakohdassa tarkoitettu
julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus, koska sopimuskumppanin on katsottava olevan viranomainen tai hankintaviranomaisen
liikeyritys (jäljempänä ilman hankintamenettelyä toteutettava sisäinen liiketoimi), onko tällaisen sopimuksen pitäminen ilman
hankintamenettelyä toteutettavana sisäisenä liiketoimena aina mahdotonta jo yksinomaan sillä perusteella, että yksityisellä
yrityksellä on yhtiöoikeudellinen osuus sopimuskumppaniyhtiössä?
b)      Mikäli [toisen] kysymykse[n a kohtaan] vastataan kieltävästi:
Millä edellytyksillä sopimuskumppanin, jossa yksityisellä yrityksellä on yhtiöoikeudellinen osuus (jäljempänä julkisen tahon
osakkuusyhtiö), voidaan katsoa olevan viranomainen tai hankintaviranomaisen liikeyritys?
Erityisesti
–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä valvonnan muodon ja kattavuuden
perusteella, onko riittävää, että hankintaviranomaisella on siinä esimerkiksi – – direktiivin 93/38/ETY – – , sellaisena kuin
se on muutettuna [asiakirjalla Itävallan tasavallan, Suomen tasavallan ja Ruotsin kuningaskunnan liittymisehdoista ja niiden
sopimusten mukautuksista, joihin Euroopan unioni perustuu (EYVL 1994, C 241, s. 21 ja EYVL 1995, L 1, s. 1)] ja [16.2.1998
annetulla] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 98/4/EY, [jolla muutetaan direktiiviä 93/38] (EYVL L 101, s. 1),
1 artiklan 2 kohdassa ja 13 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu määräysvalta?
–       merkitseekö julkisen tahon osakkuusyhtiön yksityisen osakkaan lakiin perustuva mahdollisuus vaikuttaa sopimuskumppanin strategisiin
tavoitteisiin ja/tai yksittäisiin yrityksen johdon tekemiin päätöksiin sitä, ettei sitä voida pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä?
–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä valvonnan muodon ja kattavuuden
perusteella, onko riittävää, että sillä on laaja ohjausoikeus ainoastaan tiettyyn konkreettiseen hankintaan liittyvien sopimusten
tekemistä ja palvelun suorittamista koskevien päätösten osalta?
–       jotta julkisen tahon osakkuusyhtiötä voitaisiin pitää hankintaviranomaisen liikeyrityksenä sen perusteella, että se harjoittaa
pääosaa toiminnastaan hankintaviranomaista varten, onko riittävää, että vähintään 80 prosenttia kyseisen yrityksen yhteisössä
kolmen viimeksi kuluneen vuoden aikana palvelujen alalla saavuttamasta keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu näiden palvelujen
tarjoamisesta hankintaviranomaisille tai hankintaviranomaisiin sidossuhteessa oleville tai sellaiseksi luettaville yrityksille
tai – siltä osin kuin viranomaisten ja yksityisten yhdessä omistama yritys ei ole vielä toiminut kolmea vuotta – että ennusteiden
perusteella tämän 80 prosentin säännön täyttyminen on odotettavissa?”

Ennakkoratkaisukysymykset
21     Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa hyödyllinen ja johdonmukainen vastaus, esitetyt kysymykset
on jaettava niiden sisällön ja tavoitteen perusteella kahteen eri ryhmään ja niitä on tutkittava tämän mukaisesti.

Ensimmäisen kysymyksen a, b ja c kohta
22     Ensimmäisellä kysymyssarjallaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä sitä, onko direktiivin 89/665 1 artiklan
1 kohtaa tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisen
päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä,
ja etenkin päätöstä, joka koskee sitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50 henkilöllisen tai aineellisen soveltamisalan
piiriin, ja sitä, mistä hetkestä lukien hankinnan yhteydessä jäsenvaltioiden on annettava tarjoajalle, ehdokkaalle tai sille,
jota asia koskee, oikeus hakea muutosta.
23     Tältä osin on aluksi korostettava, että direktiivi 92/50 annettiin sen ensimmäisen ja toisen perustelukappaleen mukaan yhtenä
tarpeellisena toimenpiteenä, jolla luodaan sisämarkkinat eli alue, jolla ei ole sisäisiä rajoja ja jolla tavaroiden, henkilöiden
ja pääomien vapaa liikkuvuus taataan. Saman direktiivin neljännestä ja viidennestä perustelukappaleesta ilmenee, että koska
direktiivin tavoitteena on julkisten hankintojen avaaminen palvelujen alalla yhdenvertaista kohtelua ja avoimuutta koskevin
edellytyksin, kaikkien hankintaviranomaisten on sovellettava sitä.
24     Tämän jälkeen on huomattava, että direktiivin 92/50 säännöksistä ilmenevät selvästi ne edellytykset, joiden täyttyessä kaikkien
hankintaviranomaisten on sovellettava direktiivin III–VI osastossa olevia sääntöjä, ja näiden sääntöjen soveltamisen osalta
tehtävät poikkeukset on tyhjentävästi lueteltu itse direktiivissä.
25     Näin ollen silloin kun nämä edellytykset ovat täyttyneet eli silloin kun liiketoimi kuuluu direktiivin 92/50 henkilöllisen
ja aineelliset soveltamisalan piiriin, kyseiset julkiset hankinnat ovat tämän direktiivin 8 artiklan ja sen 11 artiklan 1
kohdan perusteella tehtävä direktiivin III–VI osaston säännösten mukaisesti eli niiden osalta on järjestettävä tarjouskilpailu
ja ne on tehtävä riittävällä tavalla julkisiksi.
26     Kyseinen velvollisuus sitoo hankintaviranomaista tekemättä eroa sen suhteen, onko hankintaviranomainen tehnyt julkista hankintaa
koskevan sopimuksen huolehtiakseen tehtävästään täyttää yleisen edun mukaisia tarpeita vai onko se tehnyt julkista hankintaa
koskevan sopimuksen ilman yhteyttä tähän tehtävään (ks. vastaavasti asia C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria ym., tuomio
15.1.1998, Kok. 1998, s. I‑73, 32 kohta).
27     Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa vastaus, on tutkittava direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa
olevaa käsitettä ”hankintaviranomaisten päätökset”. Koska kyseistä käsitettä ei ole nimenomaisesti määritelty tässä direktiivissä,
sen ulottuvuus on rajattava direktiivin asiaa koskevien säännösten sanamuodon perusteella ja sen tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa
koskevan tavoitteen mukaisesti, johon direktiivillä pyritään.
28     Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan sanamuoto, jossa käytetään sanoja ” – – menettelyihin liittyviin”, antaa olettaa, että
kaikki sellaiset hankintaviranomaisen päätökset, jotka kuuluvat julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen soveltamisalaan
ja jotka voivat olla niiden vastaisia, on voitava saattaa tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdan a ja b alakohdassa tarkoitetun
tuomioistuinvalvonnan piiriin (ks. vastaavasti asia C‑92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I‑5553, 37 kohta ja asia
C‑57/01, Makedoniko Metro ja Michaniki, tuomio 23.1.2003, Kok. 2003, s. I‑1091, 68 kohta). Siinä viitataan näin ollen yleisesti
hankintaviranomaisen päätöksiin erottelematta näitä päätöksiä niiden sisällön tai niiden tekemisajankohdan perusteella.
29     Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään lisäksi mahdollisuudesta poistaa päätökset, jotka hankintaviranomaiset
ovat tehneet lainvastaisesti teknisiin eritelmiin ja muihin sellaisiin eritelmiin nähden, jotka on mainittu tarjouspyynnössä
ja tämän lisäksi myös missä tahansa muussa kyseiseen sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa. Tämän perusteella
kyseisen säännökseen piiriin voivat kuulua asiakirjat, joihin sisältyy tarjouskilpailua edeltävässä vaiheessa tehdyt päätökset.
30     Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vahvistettu tämä hankintaviranomaisen päätöksen käsitteen laaja tulkinta. Yhteisöjen
tuomioistuin on jo katsonut, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa ei rajoiteta siinä tarkoitettujen päätösten luonnetta
tai sisältöä (asia C‑81/98, Alcatel Austria ym., tuomio 28.10.1999, Kok. 1999, s. I‑7671, 35 kohta). Tällaista rajoitusta
ei voida johtaa myöskään mainitun direktiivin 2 artiklan 1 kohdan b alakohdasta (ks. vastaavasti em. asia Alcatel Austria,
tuomion 32 kohta). Muutoksenhakukelpoisen päätöksen käsitteen suppea tulkinta olisi lisäksi ristiriidassa kyseisen direktiivin
2 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa, jonka mukaan jäsenvaltioiden on säädettävä välitoimimenettelyistä kaikkien hankintaviranomaisten
päätösten osalta (em. asia HI, tuomion 49 kohta).
31     Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut muutoksenhakukelpoisen päätöksen käsitteen laajan tulkinnan mukaisesti, että hankintaviranomaisen
sopimuksen tekemistä edeltävään päätökseen, jolla tämä valitsee tarjoajista sen, jonka kanssa se tekee sopimuksen, on – kaikissa
tapauksissa ja riippumatta mahdollisuudesta saada vahingonkorvausta, jos sopimus on jo tehty – voitava hakea muutosta (em.
asia Alcatel Austria ym., tuomion 43 kohta).
32     Yhteisöjen tuomioistuin on palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevien esteiden poistamista koskevaan tavoitteeseen, johon direktiivillä
92/50 pyritään sekä direktiivin 89/665 tavoitteisiin, sanamuotoon ja rakenteeseen viitaten todennut myös, että hankintaviranomaisen
päätökseen, jolla peruutetaan julkisia palveluhankintoja koskeva tarjouspyyntö, on voitava hakea muutosta direktiivin 89/665
1 artiklan 1 kohdan perusteella (ks. vastaavasti em. asia HI, tuomion 55 kohta).
33     Kuten julkisasiamies on ratkaisuehdotuksensa 23 kohdassa korostanut, hankintaviranomaisen tekemää päätöstä olla aloittamatta
hankintamenettelyä voidaan tältä osin verrata sen päätökseen päättää tällainen menettely. Silloin kun hankintaviranomainen
päättää olla aloittamatta hankintamenettelyä sillä perusteella, ettei kyseinen hankinta kuulu sen mielestä asiaa koskevien
yhteisön sääntöjen soveltamisalaan, tällainen päätös on ensimmäinen päätös, johon tuomioistuinvalvonta voi kohdistua.
34     Tämä oikeuskäytäntö sekä direktiivin 89/665 tavoitteet, rakenne ja sanamuoto huomioon ottaen ja kyseisen direktiivin tehokkaan
vaikutuksen säilyttämiseksi on pääteltävä, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna päätöksenä, johon voidaan
hakea muutosta, on pidettävä kaikkia direktiivin 92/50 aineellisen soveltamisalan piiriin kuuluvaan julkiseen palveluhankintaan
liittyviä hankintaviranomaisen päätöksiä, joilla voi olla oikeusvaikutuksia, riippumatta siitä, onko kyseinen toimi tehty
virallisen hankintamenettelyn ulkopuolella vai sen yhteydessä.
35     Muutosta ei voida hakea sellaisiin toimiin, jotka ovat pelkkää hankinnan alustavaa tarkastelemista tai jotka ovat yksinomaan
valmistelevia ja jotka liittyvät hankintaviranomaisen julkisen hankintasopimuksen tekemiseen nähden suorittamaan sisäiseen
pohdintaan.
36     Näiden seikkojen perusteella ei voida hyväksyä Stadt Hallen näkemystä siitä, että direktiivissä 89/665 ei edellytetä oikeussuojan
antamista virallisen hankintamenettelyn ulkopuolella ja että hankintaviranomaisen päätökseen olla aloittamatta tällaista menettelyä
ei voida hakea muutosta eikä myöskään päätökseen, joka koskee sitä, kuuluko julkinen hankinta asiaa koskevien yhteisön sääntöjen
soveltamisalaan.
37     Tämä näkemys johtaisi itse asiassa siihen, että asiaa koskevien yhteisön sääntöjen soveltaminen olisi kustakin hankintaviranomaisesta
riippuen vapaaehtoista, vaikka niiden soveltaminen on kuitenkin pakottavaa silloin kun niissä asetetut edellytykset ovat täyttyneet.
Tällainen mahdollisuus saattaisi johtaa siihen, että hankintaviranomainen rikkoo merkittävällä tavalla julkisia hankintoja
koskevaa yhteisön lainsäädäntöä. Se rajoittaisi huomattavasti sitä tehokasta ja nopeata oikeussuojaa, johon direktiivillä
89/665 pyritään, ja se olisi vastoin direktiivin 92/50 tavoitteita eli tavoitteita, jotka koskevat palvelujen vapaata liikkuvuutta
sekä avointa ja vääristymätöntä kilpailua tällä alalla kaikissa jäsenvaltioissa.
38     Sen ajankohdan osalta, josta lähtien muutoksenhakumahdollisuus on olemassa, on korostettava, ettei direktiivissä 89/665 ole
muodollisesti säädetty tällaisesta ajankohdasta. Kun otetaan huomioon tavoite, joka koskee tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa
etenkin väliaikaisten toimenpiteiden avulla ja johon kyseisellä direktiivillä pyritään, on pääteltävä, että direktiivin 1
artiklan 1 kohdassa jäsenvaltioille ei anneta oikeutta edellyttää, että muutosta voidaan hakea ainoastaan, jos kyseisessä
hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.
39     Sen seikan perusteella, että mainitun direktiivin toisen perustelukappaleen mukaan yhteisön säännösten noudattaminen on varmistettava
varsinkin siinä vaiheessa, jossa virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista, on pääteltävä, että muutosta voidaan hakea
sellaiseen hankintaviranomaisen hankinnan osalta esittämään tahdonilmaisuun, joka tulee jollakin tavalla niiden henkilöiden
tietoon, joita asia koskee, heti kun kyseinen tahdonilmaisu ylittää tämän tuomion 35 kohdassa tarkoitetun vaiheen ja sillä
voi olla oikeusvaikutuksia. Konkreettisten sopimusneuvottelujen aloittaminen sen kanssa, jota asia koskee, on tällainen tahdonilmaisu.
Tältä osin on korostettava hankintaviranomaiselle kuuluvaa avoimuusvelvollisuutta, jotta yhteisön sääntöjen noudattamisesta
voidaan varmistua (em. asia HI, tuomion 45 kohta).
40     Niiden henkilöiden osalta, joiden käytettävissä muutoksenhakumenettely on, riittää, kun korostetaan, että direktiivin 89/665
1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat ainakin niiden käytettävissä,
jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkista hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen
menettely on loukannut tai saattaa loukata (ks. vastaavasti asia C‑212/02, komissio v. Itävalta, tuomio 24.6.2004, Kok. 2004,
24 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Tarjoajan tai ehdokkaan muodollista asemaa ei näin ollen vaadita.
41     Edellä esitettyjen seikkojen perusteella ensimmäisen kysymyksen a, b ja c kohtaan on vastattava, että direktiivin 89/665 1
artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus
hankintaviranomaisten päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja
ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä siitä, kuuluuko tietty hankinta direktiivin 92/50 henkilölliseen
ja aineelliseen soveltamisalaan. Tämä muutoksenhakumahdollisuus on niiden käytössä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa
kyseessä olevaa hankintaa koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata,
siitä hetkestä lukien, jolloin hankintaviranomainen ilmaisee tahtonsa, jolla saattaa olla oikeusvaikutuksia. Jäsenvaltiot
eivät näin ollen saa edellyttää, että muutoksenhakumahdollisuus on käytettävissä ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä
on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.

Toisen kysymyksen a ja b kohta
42     Toisella kysymyssarjallaan, jota on tarkasteltava yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy lähinnä sitä, onko
hankintaviranomaisen sovellettava kyseisessä direktiivissä säädettyjä hankintamenettelyjä pelkästään siitä syystä, että yksityinen
yritys on tässä sopimuskumppanina olevassa yhtiössä osakkaana tai jopa vain vähemmistöosakkaana, myös tilanteessa, jossa sillä
on tarkoitus tehdä sellaisen siitä oikeudellisesti erillisen yksityisoikeudellisen yhtiön kanssa, jossa se on enemmistöosakkaana
ja johon se käyttää tiettyä määräysvaltaa, vastiketta vastaan sopimus sellaisten palvelujen suorittamisesta, jotka kuuluvat
direktiivin 92/50 aineelliseen soveltamisalaan. Jos tähän kysymykseen vastataan kieltävästi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin
kysyy, mitkä ovat ne perusteet, joiden nojalla on katsottava, ettei hankintaviranomaisella ole tällaista velvollisuutta.
43     Tämä kysymys koskee niin kutsutun sekaomistuksessa olevan yhtiön, joka on perustettu ja joka toimii yksityisoikeuden sääntöjen
mukaan, erityistilannetta suhteessa hankintaviranomaisen velvollisuuteen soveltaa julkisia hankintoja koskevia yhteisön sääntöjä
silloin kun niissä säädetyt edellytykset ovat täyttyneet.
44     Tältä osin on aluksi palautettava mieliin julkisia hankintoja koskevien yhteisön sääntöjen päätavoite sellaisena kuin se on
tuotu esiin ensimmäiseen kysymykseen annetun vastauksen yhteydessä eli palveluiden vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen
vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus
soveltaa asiaa koskevia yhteisön sääntöjä silloin kun niissä säädetyt edellytykset ovat täyttyneet.
45     Se, että yhteisön sääntöjä on sovellettava tällaisessa tilanteessa, saa vahvistusta siitä, että direktiivin 92/50 1 artiklan
c alakohdan mukaan palvelujen suorittajalla eli kyseisen direktiivin soveltamisen kannalta tarjoajalla tarkoitetaan myös ”palvelujaan
tarjoavaa – – julkisoikeudellis[ta] laito[sta]” (ks. asia C‑94/99, ARGE, tuomio 7.12.2000, Kok. 2000, s. I‑11037, 28 kohta).
46     Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti. Niinpä yhteisöjen tuomioistuin
on todennut sellaisen neuvottelumenettelyn noudattamisen osalta, jonka yhteydessä sopimusta koskevaa ilmoitusta ei julkaista
ennakolta, että direktiivin 92/50 11 artiklan 3 kohtaa, jossa tällaisesta menettelystä säädetään poikkeuksena niihin sääntöihin,
joiden tarkoituksena on taata EY:n perustamissopimuksessa myönnettyjen oikeuksien tehokkuus julkisten hankintojen alalla,
on tulkittava suppeasti, ja että sen, joka siihen haluaa vedota, on näytettävä toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet,
joiden johdosta poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa (yhdistetyt asiat C‑20/01 ja C‑28/01, komissio v. Saksa, tuomio
10.4.2003, Kok. 2003, s. I‑3609, 58 kohta).
47     Lähtien siitä, että julkiset hankinnat avataan mahdollisimman laajasti kilpailulle, kuten yhteisön säännöissä on haluttu tehdä,
yhteisöjen tuomioistuin on todennut julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14
päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1) osalta, että kyseistä direktiiviä sovelletaan
silloin, kun hankintaviranomainen aikoo tehdä siitä oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan sopimuksen
riippumatta siitä, onko tämä yksikkö itse hankintaviranomainen (asia C‑107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999, Kok. 1999, s. I‑8121,
50 ja 51 kohta). On merkityksellistä todeta, että nyt käsiteltävänä olevan asian sopimuskumppani oli usean hankintaviranomaisen
perustama ryhmittymä, johon myös kyseinen hankintaviranomainen otti osaa.
48     Hankintaviranomaisena olevalla viranomaisella on mahdollisuus hoitaa sille kuuluvia yleisen edun mukaisia tehtäviä itse omilla
hallinnollisilla, teknisillä tai muilla voimavaroillaan ilman, että sen olisi turvauduttava sellaisten ulkoisten yksiköiden
apuun, jotka eivät kuulu sen toimipaikkoihin. Tällaisessa tapauksessa kyse ei voi olla hankintaviranomaisesta oikeudellisesti
erillisen yksikön kanssa vastiketta vastaan tehdystä sopimuksesta. Julkisia hankintoja koskevia yhteisön sääntöjä ei siten
tarvitse soveltaa.
49     Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan ei ole mahdotonta, etteikö voisi olla myös muita sellaisia tilanteita, joissa
tarjouskilpailua ei ole pakko järjestää siitä huolimatta, että sopimuskumppani on hankintaviranomaisesta oikeudellisesti erillinen
yksikkö. Näin on siinä tilanteessa, jossa hankintaviranomaisena toimiva viranomainen valvoo kyseistä erillistä yksikköä vastaavalla
tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jossa tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavien viranomaisten
kanssa (ks. vastaavasti em. asia Teckal, tuomion 50 kohta) On muistettava, että edellä mainitussa tapauksessa erillinen yksikkö
oli täysin viranomaisten omistuksessa. Sitä vastoin yksityisen yrityksen osakkuus – jopa vähemmistöosakkuus – sellaisessa
yhtiössä, jossa myös kyseinen hankintaviranomainen on mukana, sulkee joka tapauksessa pois sen, että kyseinen hankintaviranomainen
voisi valvoa kyseistä yhtiötä vastaavalla tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan.
50     Tältä osin on ensinnäkin korostettava sitä, että hankintaviranomaisena olevan viranomaisen ja sen omien toimipaikkojen välistä
suhdetta sääntelevät yleisen edun tavoitteiden saavuttamiselle ominaiset seikat ja vaatimukset. Sitä vastoin yksityisen pääoman
sijoittaminen yritykseen on yksityisille eduille ominaisten vaikuttimien mukaista ja sillä pyritään luonteeltaan erilaisiin
tavoitteisiin.
51     Toiseksi julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekeminen sekaomistuksessa olevan yrityksen kanssa tarjouskilpailua järjestämättä
ei ole vapaan ja vääristymättömän kilpailun tavoitteen mukaista ja sillä loukataan direktiivissä 92/50 tarkoitettua asianomaisten
yhdenvertaisen kohtelun periaatetta etenkin siltä osin kuin tällaisella menettelyllä kyseisen yrityksen osakkaana olevalle
yksityiselle yritykselle annetaan etu sen kilpailijoihin nähden.
52     Näin ollen toisen kysymyksen a ja b kohtaan on vastattava, että direktiivissä 92/50 säädettyjä hankintamenettelyjä on sovellettava
aina tilanteessa, jossa hankintaviranomaisella on tarkoitus tehdä vastiketta vastaan sopimus siitä oikeudellisesti erillisen
yhtiön kanssa, jossa se on osakkaana yhden tai useamman yksityisen yrityksen ohella, sellaisten palvelujen suorittamisesta,
jotka kuuluvat kyseisen direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.
53     Tämä vastaus huomioon ottaen kansallisen tuomioistuimen esittämiin muihin kysymyksiin ei tarvitse vastata.

Oikeudenkäyntikulut
54     Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä
olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä yhteisöjen tuomioistuimelle,
ei voida määrätä korvattaviksi.
Näillä perusteilla yhteisöjen tuomioistuin (ensimmäinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien
lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin
89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY, jota puolestaan on muutettu Euroopan parlamentin ja
neuvoston 13.10.1997 antamalla direktiivillä 97/52/EY, 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että jäsenvaltioiden velvollisuus
varmistaa tehokas ja nopea muutoksenhakumahdollisuus hankintaviranomaisten päätöksiin koskee myös päätöksiä, jotka on tehty
virallisen sopimuksentekomenettelyn ulkopuolella ja ennen virallista hankintamenettelyä, ja etenkin päätöstä siitä, kuuluuko
tietty hankinta direktiivin 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna, henkilölliseen ja aineelliseen soveltamisalaan. Tämä
muutoksenhakumahdollisuus on niiden käytössä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa kyseessä olevaa hankintaa koskevaa
sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, siitä hetkestä lukien, jolloin
hankintaviranomainen ilmaisee tahtonsa, jolla saattaa olla oikeusvaikutuksia. Jäsenvaltiot eivät saa edellyttää, että muutoksenhakumahdollisuus
on käytettävissä ainoastaan, jos kyseisessä hankintamenettelyssä on virallisesti päästy tiettyyn vaiheeseen.
2)
Direktiivissä 92/50, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 97/52, säädettyjä hankintamenettelyjä on sovellettava
aina tilanteessa, jossa hankintaviranomaisella on tarkoitus tehdä vastiketta vastaan sopimus siitä oikeudellisesti erillisen
yhtiön kanssa, jossa se on osakkaana yhden tai useamman yksityisen yrityksen ohella, sellaisten palvelujen suorittamisesta,
jotka kuuluvat kyseisen direktiivin aineelliseen soveltamisalaan.
Allekirjoitukset
*
Oikeudenkäyntikieli: saksa.