CELEX: 62003TJ0028
Artigo 85.º do Tratado CE (actual artigo 81.º CE)
Execução de um acórdão do Tribunal de Primeira Instância
Reembolso de despesas com garantia bancária
Responsabilidade extracontratual da Comunidade

Factos na origem do litígio
1       A demandante, a sociedade Alsen AG, actual Holcim (Deutschland) AG, cuja sede se situa em Hamburgo (Alemanha), tem por actividade
o fabrico de materiais de construção. A Alsen AG provém da fusão, realizada em 1997, entre a Alsen Breitenburg Zement‑ und
Kalkwerke GmbH (a seguir «Alsen Breitenburg») e a Nordcement AG (a seguir «Nordcement»).
2       Através da Decisão 94/815/CE, de 30 de Novembro de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo 85.° do Tratado CE
(Processo IV/33.126 e 33.322 – Cimento) (JO L 343, p. 1, a seguir «decisão Cimento»), a Comissão aplicou à Alsen Breitenburg
e à Nordcement coimas, respectivamente, de 3,841 milhões e de 1,85 milhões de EUR, por violação do artigo 85.° do Tratado
CE (actual artigo 81.° CE).
3       A Alsen Breitenburg e a Nordcement interpuseram recursos de anulação dessa decisão. Estes recursos foram registados sob os
números T‑45/95 e T‑46/95 e, de seguida, apensos aos recursos interpostos pelas outras sociedades visadas pela decisão Cimento.
4       Na sequência da faculdade concedida pela Comissão, a Alsen Breitenburg e a Nordcement decidiram constituir uma garantia bancária,
evitando assim ter de pagar, de imediato, as coimas em causa. A garantia bancária da Alsen Breitenburg foi constituída de
3 de Maio de 1995 a 2 de Maio de 2000 por intermédio do Berenberg Bank, mediante uma comissão anual de 0,45%. A Nordcement
constituiu, de 18 de Abril de 1995 a 3 de Maio de 2000, uma garantia bancária por intermédio do Deutsche Bank, mediante uma
comissão anual de 0,375% e uma comissão única de estabelecimento de 15,34 EUR. No total, a recorrente pagou aos bancos, para
a constituição das garantias bancárias, um montante de 139 002,21 EUR.
5       Por acórdão de 15 de Março de 2000, Cimenteries CBR e o./Comissão, dito «Cimento» (T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95
a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Colect.,
p. II‑491), o Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão Cimento no que diz respeito à demandante e condenou a Comissão
nas despesas.
6       Ao abrigo do artigo 91.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, e por carta de 28 de Setembro de 2001,
a demandante pediu, portanto, à demandada o reembolso, por um lado, das despesas processuais (designadamente, as despesas
com o advogado, que ascendem a 545 000 EUR) e, por outro, das despesas resultantes da constituição das garantias bancárias.
7       Por carta de 24 de Janeiro de 2002, a demandada propôs à demandante o reembolso de uma parte das despesas com o advogado (no
montante de 130 000 EUR), mas recusou o reembolso das despesas com a garantia bancária, invocando a jurisprudência relativa
às despesas, na acepção do artigo 91.° do Regulamento de Processo.
8       Por carta de 5 de Abril de 2002, a demandante convidou de novo a demandada a reembolsar‑lhe a integralidade das despesas com
advogados e com a garantia bancária. Para o reembolso das despesas com a garantia bancária, a recorrente baseou‑se, desta
vez, no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE, no artigo 233.° CE e no acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Outubro
de 2001, Corus UK/Comissão (T‑171/99, Colect., p. II‑2967), que foi, entretanto, proferido.
9       Por mensagem de correio electrónico de 30 de Maio de 2002, a demandada propôs o pagamento das despesas com advogados, no montante
de 200 000 EUR. Quanto às despesas com a garantia bancária, recusou‑se, de novo, a proceder ao seu reembolso, considerando
que a possibilidade de suspender o pagamento da coima mediante a constituição de uma garantia bancária é uma simples opção
e que, por isso, não pode ser considerada responsável pelas despesas provocadas pela decisão das empresas de recorrer a esta
possibilidade.

Tramitação processual e pedidos das partes
10     Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Janeiro de 2003, a demandante interpôs a
presente acção.
11     Em 10 de Abril de 2003, a demandada suscitou uma questão prévia de admissibilidade, nos termos do artigo 114.° do Regulamento
de Processo, na medida em que a acção se baseia no artigo 233.° CE, e apresentou uma contestação.
12     Com base no relatório do juiz relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção) decidiu dar início à fase oral.
Foram ouvidas as alegações das partes e as respostas das mesmas às questões do Tribunal na audiência pública de 10 de Junho
de 2004.
13     A demandante conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–       condenar a Comissão a pagar‑lhe a quantia de 139 002,21 EUR, acrescida de juros de mora à taxa de 5,75% ao ano, a partir de
15 de Abril de 2000;
–       condenar a Comissão nas despesas.
14     A demandada conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–       julgar a acção inadmissível, na parte em que se baseia no artigo 233.° CE;
–       negar provimento à acção na sua totalidade, na parte em que se baseia no artigo 288.° CE:
–       por inadmissível ou, a título subsidiário, por improcedente, na parte que diz respeito às despesas com a garantia bancária
efectuadas antes de 31 de Janeiro de 1998;
–       quanto ao demais, por improcedente;
–       condenar a demandada nas despesas.
15     Nas suas observações, a demandante conclui pedindo que o Tribunal se digne:
–       declarar a acção admissível, na parte em que se baseia no artigo 233.° CE;
–       a título subsidiário, interpretar a acção, na parte em que se baseia no artigo 233.° CE, como sendo um recurso de anulação
ou uma acção por omissão;
–       condenar a demandada nas despesas.

Quanto à admissibilidade

Quanto à admissibilidade da acção na parte em que se baseia no artigo 233.° CE
Argumentos das partes
16     A demandada alega que, se a demandante é de opinião que o artigo 233.° CE não foi respeitado, tem à sua disposição duas vias
processuais, o recurso de anulação (artigo 230.° CE) e a acção por omissão (artigo 232.° CE).
17     Ora, a presente acção, que tende a obter a sua condenação no pagamento de uma certa quantia, não constitui nem um recurso
de anulação nem uma acção por omissão.
18     Segundo a demandada, ao dar início ao presente processo, a demandante espera obter um acórdão que produza directamente o resultado
ao qual, na sua opinião, a Comissão está obrigada para com ela, em execução do acórdão Cimento. O Tratado CE não contém, no
entanto, nenhuma base jurídica que permita uma solução destas.
19     A jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às acções ditas «para pagamento» confirma, a seu ver, que não se pode pretender
utilizar qualquer outro tipo de via processual além das previstas no artigo 230.° CE e no artigo 232.° CE.
20     A demandada conclui daí que o pedido formulado com base no artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE e que visa obter a sua condenação
no reembolso das despesas com a garantia bancária é manifestamente inadmissível. Acrescenta que um pedido destes não pode
ser interpretado como sendo um recurso interposto nos termos do artigo 230.° CE nem uma acção intentada nos termos do artigo
232.° CE, que são, de resto, igualmente inadmissíveis no presente caso.
21     A demandante observa, em primeiro lugar, que pede o reembolso do prejuízo que sofreu. Considera, assim, que a invocação do
artigo 233.° CE entra no âmbito de uma «acção de indemnização» e que a demandada não dispunha, neste caso, de margem de manobra.
Baseando‑se, por um lado, no efeito retroactivo de um acórdão de anulação e, por outro, na jurisprudência do Tribunal de Primeira
Instância (particularmente no acórdão Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, n.° 50), a demandante considera que pesa sobre a demandada uma obrigação de reembolso das despesas efectuadas com a garantia
bancária. Indica, por outro lado, que o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão Cimento (n.
os
5116 e segs.), declarou justamente que as despesas com a garantida bancária deviam ser reembolsadas.
22     Em segundo lugar, a demandante alega que o artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE também cria um direito à reparação, de forma
que pode invocar esta disposição.
23     A demandante opõe‑se à conclusão da demandada, segundo a qual os direitos resultantes do artigo 233.°, primeiro parágrafo,
CE só podem ser invocados no âmbito de um recurso de anulação ou de uma acção por omissão. Esta conclusão não encontra qualquer
apoio na redacção do artigo 233.° CE nem resulta da jurisprudência referida pela demandada.
24     A demandante considera ainda que a tese defendida pela demandada é incompatível com o princípio da economia processual, uma
vez que levaria ao uso de duas vias de recurso (uma acção de indemnização ao abrigo do artigo 288.° CE e um recurso de anulação
ou uma acção por omissão ao abrigo do artigo 233.° CE).
25     A título subsidiário, a demandante pede ao Tribunal de Primeira Instância que interprete a acção, na parte em que se baseia
no artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE, como sendo um recurso de anulação ou uma acção por omissão.
26     A este respeito, a demandante considera que seria incompatível com o princípio da economia processual obrigá‑la a pedir de
novo à Comissão o reembolso das despesas bancárias, para depois interpor um recurso de anulação ou intentar uma acção por
omissão, quando a demandada já comunicou de forma definitiva que se recusa a pagar o montante em causa. A demandante indica,
por fim, que tem ainda a possibilidade de interpor um recurso de anulação, visto que a demandada ainda não adoptou uma decisão
impugnável.
Apreciação do Tribunal
–       Quanto à admissibilidade da acção na parte que se baseia no artigo 233.° CE
27     A título liminar, há que dizer que a demandante baseou em parte a sua acção, e de forma autónoma, no artigo 233.° CE, para
obter o reembolso das despesas com a garantia bancária.
28     Assim, para explicar a base jurídica do seu direito, a demandante distingue claramente, na sua petição, «o direito ao reembolso,
nos termos do artigo 233.° CE» [título II, n.° 1, alínea a), da petição], «[d]o direito à reparação, baseado nas disposições
conjugadas do artigo 288.°, segundo parágrafo, e do artigo 235.° CE» [título II, n.° 1, alínea b), da petição].
29     Além disso, a demandante precisa que, «[p]aralelamente ao direito baseado no artigo 233.° CE, a Comissão é igualmente obrigada
a reembolsar as despesas com a garantia, com base nas disposições conjugadas do artigo 288.°, segundo parágrafo, e do artigo
235.° CE» (n.° 22 da petição).
30     Por fim, a demandante indicou, na audiência, que a sua acção assentava efectivamente em duas bases jurídicas distintas e autónomas,
a saber, o artigo 233.° CE, por um lado, e as disposições conjugadas do artigo 288.° CE e do artigo 235.° CE, por outro.
31     Há que recordar, a este respeito, que o Tratado CE prevê, de forma limitativa, as vias de recurso ao dispor dos particulares
para fazerem valer os seus direitos (v., nesse sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 21 de Outubro de 1982, K./Alemanha
e Parlamento, 233/82, Recueil, p. 3637).
32     Uma vez que não institui qualquer via de recurso, o artigo 233.° CE não pode, de forma autónoma, servir de base a um pedido
como o deste caso, que visa o reembolso das despesas com uma garantia bancária.
33     Isso não significa, no entanto, que o particular não dispõe de qualquer recurso quando considera que as medidas que a execução
de um acórdão implica não foram tomadas. O Tribunal de Justiça já teve ocasião de declarar, quanto a este aspecto, que a obrigação
que resulta do artigo 233.° CE pode ser executada através, designadamente, das vias de direito previstas no artigo 230.° CE
e no artigo 232.° CE (acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1988, Asteris e o./Comissão, 97/86, 99/86, 193/86 e
215/86, Colect., p. 2181, n.
os
24, 32 e 33).
34     Neste contexto, não compete ao tribunal comunitário substituir o poder constituinte comunitário com vista a proceder a uma
modificação do sistema das vias de recurso e os processos, estabelecido pelo Tratado (acórdão do Tribunal de Justiça de 25
de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Conselho, C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 45; acórdãos do Tribunal de
Primeira Instância de 27 de Junho de 2000, Salamander e o./Parlamento e Conselho, T‑172/98, T‑175/98 a T‑177/98, Colect.,
p. II‑2487, n.° 75, e de 15 de Janeiro de 2003, Philip Morris International e o./Comissão, T‑377/00, T‑379/00, T‑380/00, T‑260/01
e T‑272/01, Colect., p. II‑1, n.° 124).
35     Como adianta a demandante, o facto de a demandada não dispor de margem de manobra no caso em apreço ou de o Tribunal ter declarado
no acórdão Cimento que as despesas com a garantia bancária devem ser reembolsadas não altera esta conclusão. O mesmo sucede
com o argumento desta última segundo o qual o artigo 233.° CE cria «direitos à reparação» ou segundo o qual podem ser utilizados
outras vias de recurso, para além do recurso de anulação ou da acção por omissão, para fazer valer estes direitos ou ainda
com o argumento de que o princípio da economia processual deve ser aplicado.
36     Com efeito, a única questão colocada no âmbito da questão prévia de admissibilidade é a de saber se o artigo 233.° CE, enquanto
tal, constitui uma via jurídica específica. À luz das vias de recurso limitativas previstas pelo Tratado e pela jurisprudência
acima referida, a resposta deve ser negativa.
37     Para ser exaustivo, há que observar que o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão Cimento, não indicou, contrariamente
ao que pretende a demandante, que as despesas com a garantia bancária devem ser reembolsadas. Precisou unicamente, de resto
no contexto dos processos T‑50/95 e T‑51/95, nos quais a demandante não participou, que «estes pedidos diz[iam], na realidade,
respeito à execução do presente acórdão e que cab[ia] à Comissão tomar as medidas que envolvem esta execução, nos termos do
artigo 176.° do Tratado CE (actual artigo 233.° CE)» (acórdão Cimento, n.° 5118). Resulta deste número que o Tribunal não
decidiu que a Comissão tinha a obrigação de reembolsar as despesas com a garantia bancária por força do artigo 233.° CE. O
Tribunal de Primeira Instância indicou unicamente que competia à Comissão adoptar as medidas que a execução do acórdão implica.
Há que recordar, a este respeito, que não compete ao Tribunal substituir a Comissão para determinar as medidas que esta deve
tomar no âmbito do artigo 233.° CE (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Outubro de 1992, Meskens/Parlamento,
T‑84/91, Colect., p. II‑2335, n.
os
78 e 79).
38     Há, igualmente, que observar que o presente processo não se pode comparar com o processo que originou o acórdão Corus UK/Comissão,
n.° 8
supra
. Neste acórdão, o Tribunal de Primeira Instância considerou (no n.° 39) que o artigo 34.° CA (o equivalente, no Tratado CECA,
ao artigo 233.° CE) cria uma via jurídica específica, distinta da prevista pelo regime comum em matéria de responsabilidade
da Comunidade instituída pelo artigo 40.° CA (o equivalente, no Tratado CECA, ao artigo 288.° CE), quando o prejuízo invocado
procede de uma decisão da Comissão anulada pelo órgão jurisdicional comunitário.
39     Contudo, o artigo 233.° CE, invocado no presente processo, tem uma redacção diferente da do artigo 34.° CA. Segundo esta última
disposição, a Comissão não tinha apenas de adoptar as medidas adequadas a assegurar uma reparação equitativa do dano directamente
resultante da decisão ou da recomendação anulada, mas a sua omissão permitia intentar uma acção de indemnização perante o
Tribunal de Justiça. Nestas condições, a solução adoptada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Corus UK/Comissão,
n.° 8
supra
, não pode ser transposta para o presente caso.
40     Por todos estes motivos, deve julgar‑se inadmissível a acção da demandante, na parte em que se baseia no artigo 233.° CE.
–       Quanto ao pedido da demandante de que a acção seja interpretada como sendo um recurso de anulação ou uma acção por omissão
41     Em primeiro lugar, há que recordar que, na parte introdutória da sua petição, a demandante precisa que a presente acção tem
por objecto um «pedido de indemnização». Por outro lado, as conclusões da petição vão no sentido de «condenar a Comissão a
pagar à demandante a soma de 139 002,21 EUR, acrescida de juros de mora à taxa de 5,75% ao ano, a partir de 15 de Abril de
2000». Resulta destes elementos que o presente litígio tem claramente por objecto obter uma reparação e não anular um acto
nem obter a declaração da omissão da demandada.
42     O artigo 21.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, aplicável ao processo pendente no Tribunal de Primeira
Instância em conformidade com o artigo 53.°, primeiro parágrafo, do mesmo Estatuto, dispõe que «[o] pedido é apresentado ao
Tribunal por petição ou requerimento escrito enviado ao secretário» e que «[d]a petição ou requerimento deve constar a indicação
do nome e domicílio do demandante ou recorrente e a qualidade do signatário, a indicação da parte ou das partes contra as
quais o pedido é apresentado, o objecto do litígio, as conclusões e uma exposição sumária dos respectivos fundamentos».
43     Do mesmo modo, o artigo 44.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento de Processo prevê que a petição referida no artigo 21.° do
Estatuto do Tribunal de Justiça deve conter o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido.
44     Segundo jurisprudência assente, estas indicações devem ser suficientemente claras e precisas para que o demandado possa preparar
a sua defesa e o Tribunal possa pronunciar‑se, se for o caso, sem mais informações. A fim de garantir a segurança jurídica
e uma boa administração da justiça, é necessário, para que o recurso ou acção seja admissível, que os elementos essenciais
de facto e de direito em que esta assenta resultem, pelo menos sumariamente, mas de uma maneira coerente e compreensível,
do texto da própria petição (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, Enso Española/Comissão, T‑384/94,
Colect., p. II‑1875, n.° 143).
45     Por outro lado, também segundo jurisprudência assente, resulta do artigo 44.°, n.° 1, do Regulamento de Processo, conjugado
com o seu artigo 48.°, n.° 2, que o objecto do pedido deve ser determinado na petição. Um pedido formulado pela primeira vez
na réplica modifica o objecto inicial da petição e deve, portanto, ser considerado um pedido novo, pelo que deve ser julgado
inadmissível (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Janeiro de 2002, Biret e Cie/Conselho, T‑210/00, Colect.,
p. II‑47, n.° 49, e a jurisprudência aí referida). Este mesmo raciocínio é válido quando o objecto inicial da petição é alterado
nas observações quanto a uma questão prévia de admissibilidade.
46     Tendo em conta estes elementos e como a petição tinha por único objecto obter uma «reparação», o pedido da demandante no sentido
de que a acção seja interpretada, na parte em que se baseia no artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE, como sendo um recurso
de anulação ou uma acção por omissão deve ser julgado inadmissível.

Quanto à prescrição da acção de indemnização fundada no artigo 235.° CE e no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE
Argumentos das partes
47     A demandada contesta igualmente, em relação a uma parte das despesas bancárias efectuadas pela demandante, a admissibilidade
da acção fundada no artigo 235.° CE e no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE.
48     À luz artigo 46.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, a demandada considera que o alegado direito reivindicado está prescrito
e que a acção é inadmissível, na medida em que versa sobre as despesas com a garantia bancária efectuadas antes de 31 de Janeiro
de 1998.
49     No caso em apreço, o acto que daria eventualmente origem a uma obrigação de reparação da demandante, a saber, a decisão Cimento,
foi adoptado em 30 de Novembro de 1994 e foi notificado à demandante em 3 de Fevereiro de 1995. As garantias bancárias foram
constituídas em 18 e 21 de Abril de 1995 e depois transmitidas à Comissão. O período coberto pela garantia começou no fim
do prazo de pagamento, ou seja, em 3 de Maio de 1995. Dado que as condições de uma obrigação de reparação, a existir, podiam
encontrar‑se reunidas, segundo a demandada, a contar desse dia, 3 de Maio de 1995 deve considerar‑se a data de início do prazo
de prescrição.
50     A demandada reconhece, no presente caso, que o prejuízo não foi causado de forma instantânea, mas de forma contínua, até ao
fim das garantias bancárias. Num caso destes, a prescrição referida no artigo 46.° do Estatuto do Tribunal de Justiça aplica‑se
ao período anterior em mais de cinco anos à data do acto interruptivo, sem afectar os direitos constituídos no decurso dos
períodos posteriores.
51     No caso em apreço, a demandada considera que a demandante, na sua carta de 5 de Abril de 2002, a convidou, de facto, a reembolsar
as despesas com a garantia bancária invocando o artigo 288.°, segundo parágrafo, CE, mas, no entanto, não intentou uma acção
no prazo previsto no artigo 230.° CE, conforme exige o artigo 46.°, terceiro período, do Estatuto do Tribunal de Justiça.
52     A demandada conclui daí que a prescrição só foi interrompida com a apresentação da petição, em 31 de Janeiro de 2003, e que
os direitos relativos às despesas com a garantia bancária, efectuadas antes de 31 de Janeiro de 1998 estão, assim, prescritos.
53     A demandante sustenta, pelo contrário, que a prescrição do pedido de reembolso das despesas com a garantia bancária só começou
a correr a partir da prolação do acórdão Cimento. Referindo‑se, designadamente, ao acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de
Janeiro de 1982, Birra Wührer e o./Conselho e Comissão (256/80, 257/80, 265/80, 267/80 e 5/81, Recueil, p. 85, n.
os
10 a 12), considera que é apenas a partir da prolação do acórdão que as condições a que se encontra subordinada a obrigação
de reparação estão reunidas.
54     Segundo a demandante, o elemento decisivo para a constituição do direito à reparação não é, neste caso, a simples ilegalidade
da decisão que aplica a coima, mas a sua anulação judicial, uma vez que, enquanto a decisão foi válida, havia uma base jurídica
para a constituição das garantias bancárias. Não tendo o recurso de anulação da decisão que aplica a coima efeito suspensivo,
a obrigação imposta pelo dispositivo da decisão Cimento continuou a existir durante a tramitação do processo.
55     Segundo a demandante, uma abordagem diferente não é compatível com o princípio da economia processual, uma vez que implicaria
intentar igualmente, concomitantemente com o recurso de anulação da decisão que aplicou a coima, uma acção de indemnização
para obter o reembolso das despesas com a garantia bancária. Para evitar acórdãos divergentes quanto à legalidade da decisão
em causa, o Tribunal só poderia então decidir sobre a acção de indemnização depois do acórdão relativo à anulação, devendo
a acção de indemnização ser suspensa até à prolação daquele.
56     Por outro lado, a demandante considera que a amplitude do prejuízo foi determinada pela duração do recurso de anulação. Por
esse motivo, não há, a seu ver, prejuízo subsequente neste caso concreto.
57     Considera, enfim, que a abordagem defendida pela demandada conduziria ao resultado de o prazo de prescrição do direito ao
reembolso das despesas com a garantia bancária continuar a correr durante o prosseguimento do processo de anulação. Assim,
a demandada poderia eximir‑se a pedidos de reparação, fazendo com que, através da interposição de recurso da decisão do Tribunal
de Primeira Instância, o acórdão de anulação adquirisse força executória o mais tarde possível.
58     A demandante conclui que a prescrição começou a correr em Março de 2000 e foi interrompida pela interposição da acção em 31
de Janeiro de 2003, ou seja, antes de expirar o prazo de prescrição, em conformidade com o artigo 46.° do Estatuto do Tribunal
de Justiça.
Apreciação do Tribunal
59     Segundo jurisprudência assente, o prazo de prescrição da acção baseada em responsabilidade extracontratual da Comunidade não
pode começar a correr antes de estarem reunidas todas as condições a que está subordinada a obrigação de reparação (acórdão
do Tribunal de Primeira Instância de 11 de Janeiro de 2002, Biret International/Conselho, T‑174/00, Colect., p. II‑17, n.° 38).
60     No caso em apreço, o dano alegadamente causado à demandante manifestou‑se desde a constituição das garantias bancárias. Os
anexos 2 e 3 da petição mostram, a este respeito, que a garantia bancária da Alsen Breitenburg foi constituída de 3 de Maio
de 1995 a 2 de Maio de 2000 no Berenberg Bank e a da Nordcement de 18 de Abril de 1995 a 3 de Maio de 2000 junto do Deutsche
Bank. Estes bancos cobraram imediatamente despesas, calculadas com base numa comissão anual expressa em percentagem das somas
garantidas (0,45% pelo Berenberg Bank e 0,375% pelo Deutsche Bank).
61     Nestas condições, os montantes em dívida aos bancos foram proporcionais ao número de dias durante os quais as garantias bancárias
estiveram em vigor. Este cálculo de despesas bancárias resulta do anexo 2 da petição, tendo o Berenberg Bank calculado as
despesas na proporção do número de dias passados. A demandante confirmou, na audiência, que as despesas com a garantia bancária
se acumularam ao longo dos dias.
62     Além disso, há que dizer que as despesas já efectuadas teriam de ser pagas aos bancos, fosse qual fosse o resultado final
do recurso de anulação.
63     Considerando que a decisão Cimento era ilegal (o que é confirmado pela facto de ter apresentado um recurso de anulação), a
demandante estava em posição de questionar a responsabilidade extracontratual da Comunidade desde a constituição das garantias
bancárias. Podia ter alegado, nesse contexto, a existência de um dano futuro mas certo e determinável (a saber, as despesas
com a garantia bancária aplicáveis), a partir do momento em que esse prejuízo era previsível com uma razoável certeza (v.,
quanto à possibilidade de alegar um prejuízo futuro, designadamente, o acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Junho de 1976,
Kampffmeyer e o./Conselho e Comissão, 56/74 a 60/74, Colect., p. 315, n.° 6, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de
8 de Junho de 2000, Camar e Tico/Comissão e Conselho, T‑79/96, T‑260/97 e T‑117/98, Colect., p. II‑2193, n.
os
192 e 207).
64     Contrariamente ao que a demandante defende, a anulação da decisão Cimento não era obrigatória para fazer correr o prazo de
prescrição da acção de indemnização. O Tribunal de Primeira Instância já teve a ocasião de precisar que o facto de um demandante
ter considerado não dispor da totalidade dos elementos que lhe permitem fazer prova bastante da responsabilidade da Comunidade,
no âmbito de uma acção judicial, nem por isso pode impedir o decurso do prazo de prescrição. Com efeito, criar‑se‑ia uma confusão
entre o critério processual relativo ao início do prazo de prescrição e a constatação da existência das condições da existência
de responsabilidade, que só pode ser definitivamente decidida pelo juiz da causa para efeitos da apreciação definitiva do
litígio quanto ao mérito (despacho do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Janeiro de 2001, Autosalone Ispra dei Fratelli
Rossi/Comissão, T‑124/99, Colect., p. II‑53, n.° 24).
65     No caso em apreço, a eventual violação do direito comunitário existia desde a adopção da decisão Cimento. No momento em que
a demandante recebeu a notificação desta decisão, tomou oficialmente dela conhecimento, de facto e de direito. Foi igualmente
nesse instante que a decisão Cimento começou a produzir efeitos jurídicos relativamente à demandante. A partir dessa data,
esta tinha, assim, a possibilidade de alegar violação do direito comunitário.
66     Adoptar uma outra abordagem significaria, aliás, pôr em causa a autonomia da acção de indemnização em relação às outras vias
de recurso, designadamente em relação ao recurso de anulação (v., quanto à autonomia da acção de indemnização, o acórdão do
Tribunal de Primeira Instância de 10 de Abril de 2002, Lamberts/Médiateur, T‑209/00, Colect., p. II‑2203, n.° 58, e jurisprudência
aí referida).
67     Os argumentos adiantados pela demandante relativamente ao princípio da economia processual são, a este respeito, inoperantes.
Com efeito, mesmo que este princípio possa permitir evitar que um nacional seja obrigado a interpor um novo recurso quando
uma nova decisão vem substituir a decisão impugnada [acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Outubro de 2001, British
American Tobacco International (Investments)/Comissão, T‑111/00, Colect., p. II‑2997, n.° 22], não pode permitir pôr em causa
as regras reguladoras da prescrição da acção de indemnização. Ora, assim sucederia se a posição da demandante fosse seguida.
68     Tendo em conta todos estes elementos, há que decidir que o prazo de prescrição da acção baseada em responsabilidade extracontratual
começou a correr, neste caso, desde a constituição das garantias bancárias pelas sociedades em causa, a saber, desde o dia
3 de Maio de 1995 quanto à Alsen Breitenburg e desde o dia 18 de Abril de 1995 quanto à Nordcement.
69     Há, contudo, que ter igualmente em conta o facto de o prejuízo invocado no presente caso não ter sido instantâneo, mas contínuo.
Com efeito, conforme acima indicado, as despesas foram calculadas proporcionalmente ao número de dias durante os quais as
garantias bancárias estiveram em vigor. Este ponto foi, de resto, confirmado pela demandante na audiência. Consequentemente,
o prejuízo invocado evoluiu de dia para dia e teve um carácter contínuo.
70     Num caso destes, a prescrição referida no artigo 46.° do Estatuto do Tribunal de Justiça aplica‑se, em função da data do acto
interruptivo, ao período anterior em mais de cinco anos a esta data, sem afectar os direitos nascidos no decurso de períodos
posteriores (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 16 de Abril de 1997, Hartmann/Conselho e Comissão, T‑20/94, Colect.,
p. II‑595, n.° 132; Biret International/Conselho, n.° 59
supra
, n.° 41; e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Setembro de 2001, Jestädt/Conselho e Comissão, T‑332/99, Colect.,
p. II‑2561, n.
os
44 e 45).
71     A este respeito, o artigo 46.° do Estatuto do Tribunal de Justiça considera acto interruptivo quer a petição apresentada no
Tribunal de Justiça quer o pedido prévio que a vítima pode dirigir à instituição competente. Neste último caso, a petição
deve ser apresentada no prazo de dois meses, previsto no artigo 230.° CE, sendo as disposições do artigo 232.°, segundo parágrafo,
CE, se for o caso, aplicáveis.
72     No caso em apreço, a demandante pediu à demandada o reembolso das despesas resultantes da constituição de garantias bancárias,
por uma primeira carta de 28 de Setembro de 2001 e ao abrigo do artigo 91.° do Regulamento de Processo. Repetiu o seu pedido
por carta de 5 de Abril de 2002, invocando, desta vez, o artigo 288.°, segundo parágrafo, CE.
73     No entanto, após estes dois pedidos, a demandante não apresentou, conforme exige o artigo 46.°, terceiro período, do Estatuto
do Tribunal de Justiça, uma petição no prazo previsto no artigo 230.° CE. Portanto, estas cartas não constituem actos interruptivos
da prescrição na acepção do artigo 46.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.
74     Por todos estes motivos, e tendo em conta o facto de a presente acção ter sido intentada em 31 de Janeiro de 2003, esta deve
ser julgada inadmissível no que diz respeito às despesas com a garantia bancária efectuadas pela demandante nos cinco anos
anteriores a esta data, ou seja, antes de 31 de Janeiro de 1998.

Quanto ao mérito
75     Sendo a acção julgada inadmissível na parte em que se baseia no artigo 233.° CE, a apreciação do Tribunal de Primeira Instância
relativamente ao mérito limita‑se aos argumentos da demandante, apresentados ao abrigo do artigo 288.°, segundo parágrafo,
CE e do artigo 235.° CE. Por outro lado, como a acção de indemnização é igualmente julgada inadmissível no que respeita às
despesas com a garantia bancária efectuadas antes de 31 de Janeiro de 1998, a apreciação do mérito só incide sobre as despesas
efectuadas depois desta data.

Argumentos das partes
76     Quanto à ilegalidade da decisão Cimento, anulada pelo Tribunal, a demandante alega que esta decisão enferma de um vício que
gera a responsabilidade da Comunidade. Salienta que esta decisão foi parcialmente anulada porque a demandada não pôde provar
a violação, pela demandante, do artigo 85.° do Tratado CE nem a sua participação nos acordos limitativos da concorrência.
A demandante considera, assim, que, neste caso, a Comissão cometeu uma falta grave.
77     A demandante precisa que demandada não dispunha de poder de apreciação no momento da adopção da decisão Cimento. Referindo‑se
ao acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2003, Comissão/Fresh Marine (C‑472/00 P, Colect., p. I‑7541), considera
que uma simples violação do direito comunitário basta, portanto, para provar a existência de uma «violação suficientemente
caracterizada». De acordo com o acórdão Cimento, a demandada não devia ter aplicado a coima no caso em apreço, o que reduziria
totalmente o seu poder de apreciação. A seu ver, o presente processo é, de resto, diferente do processo que deu lugar ao acórdão
Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, no qual estava em causa analisar se a Comissão tinha exercido incorrectamente o seu poder de apreciação na fixação do montante
da coima. A demandante conclui daí que, neste caso, a ilegalidade da decisão que aplica a coima é suficiente para gerar a
responsabilidade da Comunidade.
78     Nestas condições, a determinação do carácter complexo do processo está desprovido de pertinência. Em qualquer hipótese, é
necessário analisar a situação particular da demandante. Uma vez que o Tribunal de Primeira Instância considerou que não existiam
provas suficientes neste caso, a situação da demandante não podia ser considerada complexa. Existe, de qualquer forma, uma
violação grave do dever de diligência da Comissão.
79     Por fim, a demandante indica que a cooperação ou não das outras empresas no decurso do processo administrativo não pode, em
caso algum, prejudicá‑la. Por outro lado, as despesas com a garantia bancária devem ser reembolsadas por força do princípio
da lealdade.
80     Quanto ao nexo de causalidade, a demandante precisa que a decisão Cimento lhe causou directamente um prejuízo, a saber, as
despesas com a garantia bancária. Indica que esse prejuízo não assenta numa decisão livre da sua parte e sublinha que, caso
tivesse sido negado provimento ao seu recurso de anulação, teria sofrido um prejuízo quer devido aos juros que pagou, quer
devido às despesas com a garantia bancária facturadas. A demandante precisa igualmente que, se a constituição de uma garantia
bancária não tivesse as mesmas consequências jurídicas que o pagamento imediato da coima, não constituiria uma alternativa
válida para as empresas.
81     Quanto ao prejuízo, a demandante apresenta em anexo à sua petição dois extractos bancários num montante total de 139 002,21 EUR.
Pede igualmente que a Comissão seja condenada no pagamento de juros de mora (à taxa de 5,75%), a partir do mês seguinte à
data da prolação do acórdão Cimento, ou seja, desde o dia 15 de Abril de 2000.
82     A demandada considera, pelo seu lado, que a demandante faz uma leitura errada do acórdão Comissão/Fresh Marine, n.° 77
supra
. O Tribunal de Justiça observou unicamente, nesse acórdão, que a simples infracção ao direito comunitário «pode» bastar para
provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada. O critério decisivo é o carácter manifesto e grave do erro
cometido e há também que examinar, segundo a demandada, todos os factores que podem fornecer uma indicação sobre a gravidade
do erro cometido pela Comissão.
83     No caso em apreço, a demandada considera que o processo que originou o acórdão Cimento era muito complexo. A infracção caracteriza‑se
por numerosas ramificações, por envolvimento de uma grande parte da indústria europeia e por um número extremamente elevado
de participantes e, consequentemente, de destinatários da decisão. Por outro lado, o acordo foi mantido secreto e, durante
a investigação, nenhuma das empresas cooperou para além do que está previsto pelas regras sobre os poderes de investigação.
84     Relativamente ao nexo de causalidade, a demandada considera que, diferentemente do pagamento de uma coima, a constituição
de uma garantia bancária não é uma obrigação. Daí conclui que não existe um nexo de causalidade directo, no sentido atribuído
pela jurisprudência, entre a eventual falta da Comissão e o prejuízo alegado.
85     Quanto ao prejuízo, a demandada precisa que, relativamente aos juros exigidos, em 15 de Abril de 2000 (data proposta pela
demandante para começar a fazer correr os juros de mora), não tinha conhecimento das exigências da demandante nem do montante
exigido. Quanto à carta da demandante de 5 de Abril de 2002, não foi seguida de uma petição nos prazos indicados no artigo
46.°, segundo período, do Estatuto do Tribunal de Justiça. A demandada considera, consequentemente, que o direito ao pagamento
dos juros de mora só pode ser considerado, em qualquer caso, a partir da proposição da presente acção, ou seja, a partir de
31 de Janeiro de 2003. Por fim, quanto à taxa dos juros exigidos, a demandada salienta que a taxa aplicada pelo Banco Central
Europeu às suas operações de refinanciamento, em 31 de Janeiro de 2003, se situavam em 2,75%. O acréscimo de dois pontos percentuais
fixado no acórdão Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, resultaria numa taxa de juro de 4,75% e não de 5,75%, como sustenta a demandante.

Apreciação do Tribunal
86     Resulta de uma jurisprudência assente que a existência de responsabilidade extracontratual da Comunidade, na acepção do artigo
288.°, segundo parágrafo, CE, está sujeita à reunião de várias condições, a saber, a ilegalidade do comportamento censurado
às instituições, a realidade do dano e a existência de um nexo de causalidade entre esse comportamento e o dano invocado (acórdão
do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1982, Oleifici Mediterranei/CEE, 26/81, Recueil, p. 3057, n.° 16, e acórdão do
Tribunal de Primeira Instância de 16 de Outubro de 1996, Efisol/Comissão, T‑336/94, Colect., p. II‑1343, n.° 30).
Quanto à condição relativa à ilegalidade do comportamento imputado
87     Quanto à condição relativa à ilegalidade do comportamento imputado, a jurisprudência exige que seja demonstrada uma violação
suficientemente caracterizada de uma norma jurídica que tenha por objecto conferir direitos aos particulares. A este respeito,
importa recordar que o regime desenvolvido pelo Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade extracontratual da Comunidade
tem, designadamente, em consideração a complexidade das situações a regular, as dificuldades de aplicação ou de interpretação
dos textos e, mais particularmente, a margem de apreciação de que o autor do acto impugnado dispõe. O critério decisivo para
considerar uma violação do direito comunitário suficientemente caracterizada é o do desrespeito manifesto e grave, pela instituição
comunitária em causa, dos limites que se impõem ao seu poder de apreciação. Quando essa instituição apenas dispõe de uma margem
de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente, a simples infracção ao direito comunitário pode bastar para
provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada (acórdãos do Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 2000,
Bergaderm e Goupil/Comissão, C‑352/98 P, Colect., p. I‑5291, n.
os
40 e 42 a 44; de 10 de Dezembro de 2002, Comissão/Camar e Tico, C‑312/00 P, Colect., p. I‑11355, n.
os
52 a 55; e Comissão/Fresh Marine, n.° 77
supra
, n.
os
24 a 26).
–       Relativamente ao contexto factual e jurídico da decisão Cimento
88     A título liminar, há que recordar, em primeiro lugar, que a decisão Cimento dispunha, no seu artigo 1.°, que determinadas
associações, federações e empresas (incluindo a demandante) infringiram o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE,
ao participarem num acordo (denominado «acordo Cembureau», derivado do nome da Associação Europeia de Cimento) que tem por
objecto o respeito dos mercados nacionais e a regulamentação do comércio de cimento entre os países. A associação Cembureau
compreendia membros directos e membros indirectos. As empresas cuja fusão deu origem à demandante faziam parte desta última
categoria (v., designadamente, n.° 1440 do acórdão Cimento). Neste contexto, e quanto aos membros indirectos da Cembureau,
o artigo 1.° da decisão Cimento referia as empresas (incluindo, portanto, a demandante) que tinham manifestado a sua adesão
ao acordo Cembureau participando numa medida de execução do mesmo (n.° 4076 do acórdão Cimento).
89     A este respeito, o artigo 5.° da decisão Cimento concluía que determinadas associações, federações e empresas (incluindo a
demandante) tinham infringido o n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CE, ao participarem, no quadro do European Cement Export Committee
(a seguir «ECEC»), em práticas concertadas que visavam evitar as incursões dos concorrentes nos mercados nacionais respectivos
da Comunidade.
90     Por estas razões, nos termos do artigo 9.° da decisão Cimento, foram aplicadas coimas de 3,841 milhões e de 1,85 milhões de
EUR, respectivamente, à Alsen Breitenburg e à Nordcement (cuja fusão deu origem à demandante).
91     Contudo, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que os elementos de prova referidos na decisão Cimento, mesmo considerados
no seu conjunto, não provam que os membros do ECEC, no âmbito da sua cooperação no interior deste comité de exportação, visavam
canalizar os seus excedentes de produção para reforçar a regra do respeito dos mercados internos (n.° 3849 do acórdão Cimento).
92     Uma vez que as actividades no interior do ECEC foram consideradas, no artigo 5.° da decisão Cimento, constitutivas de uma
infracção ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE, por visarem evitar incursões dos concorrentes nos mercados nacionais respectivos
da Comunidade, o Tribunal de Primeira Instância decidiu anular o artigo 5.° da decisão Cimento (n.° 3850 dos fundamentos e
n.
os
16 e 17 da parte decisória do acórdão Cimento).
93     Por outro lado, uma vez que não tinha sido demonstrado que os comportamentos referidos no artigo 5.° da decisão Cimento prosseguiam
o mesmo objectivo que o acordo Cembureau, o Tribunal decidiu que esses comportamentos não podiam ser considerados elementos
constitutivos da infracção referida no artigo 1.° da decisão Cimento (n.° 4058 do acórdão Cimento). O Tribunal decidiu, portanto,
anular igualmente, no que diz respeito à demandante, o artigo 1.° da decisão Cimento (n.
os
4074 a 4079 dos fundamentos e n.
os
16 e 17 da parte decisória do acórdão Cimento).
94     Consequentemente, o artigo 9.° da decisão Cimento, que fixa as coimas aplicadas à Alsen Breitenburg e à Nordcement, também
foi anulado (n.° 4718 dos fundamentos e n.
os
16 e 17 da parte decisória do acórdão Cimento).
–       Relativamente ao poder de apreciação da Comissão
95     Deve recordar‑se que o juiz comunitário exerce, de forma geral, um controlo completo sobre a questão de saber se estão ou
não reunidas as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE. É apenas quando controla as apreciações económicas
complexas feitas pela Comissão que o tribunal comunitário se limita à verificação do respeito das regras processuais e de
fundamentação, bem como da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de
poder (acórdãos do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1985, Remia e o./Comissão, 42/84, Recueil, p. 2545, n.° 34, e de
28 de Maio de 1998, Deere/Comissão, C‑7/95 P, Colect., p. I‑3111, n.° 34).
96     No caso em apreço, há que observar, antes de mais, que o controlo realizado pelo Tribunal, que deu lugar à anulação da decisão
Cimento no que diz respeito à recorrente, incidiu sobre a existência de um comportamento ilícito à luz do artigo 85.°, n.° 1,
do Tratado CE. Esse controlo não incidiu sobre a fixação, pela Comissão, do montante das coimas em causa aplicadas à demandante.
97     Por outro lado, resulta dos n.
os
3771 a 3850 do acórdão Cimento, que motivaram a anulação do artigo 5.° da decisão Cimento, e, assim, por consequência, a
anulação dos artigos 1.° e 9.° desta mesma decisão, no que diz respeito à demandante, que o Tribunal de Primeira Instância
exerceu um controlo completo quanto à aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE pela demandada.
98     Os números pertinentes do acórdão Cimento não fazem referência às apreciações económicas feitas pela Comissão nem a qualquer
poder de apreciação desta última que tivessem podido limitar a extensão do controlo realizado pelo Tribunal.
99     Por fim, há que salientar que a qualificação do comportamento das empresas em causa como sendo constitutivo ou não de uma
infracção nos termos do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE dependia, no caso em apreço, da simples aplicação do direito com
base nos elementos factuais à disposição da Comissão.
100   Resulta destes elementos que o poder de apreciação da Comissão, neste caso, era reduzido. Nestas condições, a violação do
artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE, declarada pelo Tribunal de Primeira Instância no acórdão Cimento, a saber, a insuficiência
das provas adiantadas pela demandada para sustentar as práticas incriminadas da demandante, poderia bastar para demonstrar
a existência de uma violação suficientemente caracterizada.
101   Contudo, conforme é recordado no n.° 87
supra
, o regime desenvolvido pelo Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade extracontratual da Comunidade deve igualmente
levar o juiz comunitário a ter em conta, além do poder de apreciação detido pela instituição em causa, designadamente, a complexidade
das situações a regular e as dificuldades de aplicação ou de interpretação dos textos.
–       Relativamente à complexidade das situações a regular e às dificuldades de aplicação ou de interpretação dos textos
102   No caso em apreço, há que indicar, em primeiro lugar, que o processo que deu origem à decisão e depois ao acórdão Cimento
era particularmente complexo. A este respeito, o argumento desenvolvido pela demandante segundo o qual a complexidade do contexto
do processo carece de pertinência deve ser afastado. Com efeito, este contexto permite, pelo contrário, medir a complexidade
das situações a regular, na acepção da jurisprudência.
103   O processo, que durou mais de três anos, visava associações tanto internacionais como nacionais e numerosas empresas estabelecidas
em países terceiros, bem como a quase totalidade das empresas comunitárias do sector em causa. A investigação levada a cabo
pela demandada necessitou da recolha de um grande número de elementos.
104   O Tribunal de Primeira Instância salientou, de resto, a complexidade deste processo ao precisar, no n.° 654 do acórdão Cimento,
que no «processo que deu origem ao acórdão Suiker Unie e o./Comissão […] igualmente um processo complexo, o Tribunal de Justiça
decidiu […] que um prazo de dois meses era razoável [para preparar uma resposta à comunicação de acusações]».
105   Por outro lado, e quanto aos prazos de investigação, o Tribunal de Primeira Instância indicou no n.° 709 do acórdão Cimento
«[que] um prazo de 31 meses entre as averiguações em Abril de 1989 e a notificação da [comunicação de acusações] em Novembro
de 1991 é razoável, se se tiver em conta a extensão e a dificuldade de um inquérito relativo à quase totalidade da indústria
europeia do cimento» e que «[o] facto de a Comissão ter necessitado de 20 meses, após o fim das audições, para adoptar a decisão
impugnada, em 30 de Novembro de 1994, não constitu[ía] uma violação do princípio do respeito do prazo razoável num procedimento
administrativo em matéria de política de concorrência, visto que a decisão impugnada devia ser dirigida a 42 empresas e associações
de empresas diferentes, declarava 24 infracções diferentes e tinha que ser redigida nas nove línguas oficiais da Comunidade».
106   De resto, a própria demandante reconheceu, na sua carta de 28 de Setembro de 2001, dirigida à demandada, que este processo
se caracterizava por uma complexidade extrema. A demandante referia‑se, designadamente, ao objecto e à natureza do litígio,
à sua importância do ponto de vista do direito comunitário e às dificuldades da causa e ao número de empresas a que dizia
respeito.
107   Há que indicar, em segundo lugar, que as situações eram tanto mais difíceis de regular neste caso quanto as empresas alvo
da investigação da Comissão eram membros directos ou indirectos da Cembureau. Neste último caso, que englobava a situação
da demandante, as empresas em causa estavam representadas na Cembureau pelas suas associações respectivas.
108   Há que indicar, em terceiro lugar, que, quanto à parte da decisão Cimento que dizia especificamente respeito à demandante,
a demandada se viu confrontada com um conjunto de documentos probatórios cuja interpretação não era evidente.
109   Assim, quanto aos fundamentos que levaram à anulação da decisão Cimento, no que diz respeito à demandante, o Tribunal de Primeira
Instância (nos n.
os
3790 e 3792 do acórdão Cimento) indicou antes de mais:
«[…] não resulta […] [do artigo 1.° do acto de constituição do ECEC de 6 de Dezembro de 1979, do artigo 1.° do de 26 de Setembro
de 1986, da acta da reunião de Paris de 23 de Janeiro de 1979 e de uma nota interna da Ciments français de 7 de Março de 1989]
que o real objectivo prosseguido pelos membros do ECEC tivesse sido o de reforçar a regra do respeito dos mercados internos
europeus […] Embora [a nota da Blue Circle de 1 de Dezembro de 1983] revele a existência de um nexo entre o respeito dos mercados
internos e a canalização de excedentes de produção, não se pode presumir, com base na mera existência de um comité de exportação,
que os seus membros pretendiam, através das suas actividades neste comité, ‘evitar incursões dos concorrentes nos mercados
nacionais respectivos da Comunidade’ […]».
110   Relativamente à filiação directa ou indirecta dos membros da ECEC na Cembureau, o Tribunal de Primeira Instância assinalou
(nos n.
os
3799 e 3800 do acórdão Cimento):
«É certo que as informações trocadas durante as reuniões deste comité de exportação sobre os mercados terceiros foram úteis
às partes do acordo Cembureau que participaram nas actividades do ECEC, após a celebração do dito contrato, permitindo‑lhes
canalizar os seus excessos de produção para destinos não europeus e, portanto, facilitaram, em relação a elas, a execução
do acordo Cembureau. Ora, de entre os membros do ECEC contam‑se vários membros directos da Cembureau (a FIC, o SFIC, a Aalborg,
a Oficemen, a Irish Cement, a ATIC, a Italcementi, a Cementir e a AGCI), cuja participação no acordo Cembureau não é objecto
de qualquer dúvida em razão da sua participação nas reuniões dos chefes de delegação no decurso das quais o acordo Cembureau
foi celebrado e/ou confirmado […] No entanto, esta afirmação não implica que a cooperação organizada no interior do ECEC entre
todos os membros deste comité tivesse tido por objectivo reforçar a regra do respeito dos mercados internos.»
111   No que diz respeito às ligações entre o ECEC e o European Export Policy Committee (a seguir «EPC»), o Tribunal de Primeira
Instância indicou (nos n.
os
3806 e 3821 do acórdão Cimento):
«[…] verifica‑se que, à luz dos elementos de prova a que a Comissão se refere na decisão impugnada [a saber, os documentos
mencionados no n.° 32 da decisão Cimento], os membros do ECEC sempre consideraram que o seu comité de exportação tinha características
e identidade próprias em relação às do EPC […] Mesmo admitindo que o respeito dos mercados internos era a regra subjacente
à cooperação no interior do EPC, os documentos mencionados no n.° 32 da decisão impugnada não permitem, pois, concluir que
as ligações que existiram entre o ECEC e o EPC tinham influenciado as actividades do ECEC de tal modo que os membros deste
último comité tivessem adoptado a regra do respeito dos mercados internos para as actividades no interior do ECEC».
112   Quanto, por fim, à ausência de limitação das actividades do ECEC à grande exportação, o Tribunal de Primeira Instância considerou
(nos n.
os
3825, 3827 e 3828 do acórdão Cimento):
«No entanto, a Comissão não se pode basear [na] acta [do ECEC de 22 de Março de 1985] para provar que a cooperação no interior
do ECEC visava reforçar a regra do respeito dos mercados internos europeus pela canalização dos excedentes de produção […]
Verifica‑se que nenhuma das actas referidas no número [3826] prova a existência de um nexo entre as importações […] de países
terceiros e o princípio do respeito dos mercados internos […] Em qualquer caso, o mero facto de ter apreciado, em algumas
ocasiões, a situação das importações […] de países terceiros não demonstra que ‘o objectivo e o efeito da cooperação no âmbito
do ECEC consistiam em reforçar a regra do respeito dos mercados nacionais’ […] No que toca aos documentos referidos no n.° 33,
ponto 5, da decisão impugnada, é exacto que, tal como alega a Comissão, determinadas actas contêm algumas informações sobre
a situação de países membros. Todavia, a mera menção de um elemento de informação relativo a um mercado interno da Comunidade
no decurso de uma reunião do ECEC ou do Steering Committee do ECEC não prova necessariamente que as actividades do ECEC visavam
‘reforçar a regra do respeito dos mercados nacionais’[…]»
113   Daqui resulta, sem fundamentalmente colocar em causa a análise da Comissão quanto à aplicação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado
CE aos acordos em causa, que o Tribunal de Primeira Instância se limitou, no acórdão Cimento, a contestar a apreciação feita
pela Comissão do carácter probatório de determinadas peças escolhidas com o fim de verificar a infracção relativamente a determinadas
recorrentes. Em particular, verifica‑se que a divergência de interpretação entre o Tribunal e a Comissão quanto a essa questão
só incidiu sobre uma actividade marginal do acordo, a saber, a exercida no âmbito da cooperação das partes no seio do ECEC,
a fim de canalizar os seus excessos de produção, com o objectivo de reforçar, assim, a regra do respeito dos mercados nacionais,
a saber, a repartição dos mercados que constituía o verdadeiro «núcleo» do acordo. Por outro lado, embora o Tribunal de Primeira
Instância tenha anulado a decisão Cimento no que diz respeito à demandante, verificou, no entanto, que a Comissão dispunha
de um determinado número de indícios susceptíveis de confirmar a sua tese segundo a qual a cooperação no seio do ECEC tinha
como finalidade e por efeito reforçar a regra do respeito dos mercados nacionais e não foi senão depois de ter procedido a
uma apreciação detalhada do conteúdo dos documentos em causa que o Tribunal chegou à conclusão de que, considerados no seu
conjunto e tendo em conta, designadamente, as explicações fornecidas pelas empresas em causa, esses documentos não permitiam
provar suficientemente, do ponto de vista jurídico, que a actividade no seio do ECEC reforçava a regra do respeito dos mercados
nacionais.
114   Por todas estas razões, tendo em conta o facto de o processo Cimento ser um processo particularmente complexo, que implicava
um número muito importante de empresas e, designadamente, a quase totalidade da indústria europeia do cimento, que a estrutura
da Cembureau tornava a investigação difícil, devido à existência de membros directos e indirectos, e o facto de ter sido necessário
analisar um número importante de documentos, inclusivamente no que se refere à situação específica da demandante, deve considerar‑se
que a demandada estava confrontada com situações complexas a regular.
115   Por fim, há que ter em conta as dificuldades de aplicação das disposições do Tratado CE em matéria de acordos, decisões e
práticas concertadas (v., por analogia, acórdão Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, n.° 46). Estas dificuldades de aplicação eram tanto mais importantes quanto os elementos factuais do processo em causa eram
numerosos, incluindo os relativos à parte da decisão respeitante à demandante.
116   Por todos estes motivos, deve considerar‑se que a violação do direito comunitário, declarada no acórdão Cimento, não está
suficientemente caracterizada relativamente à parte da decisão respeitante à demandante.
117   Quanto ao princípio da lealdade, que torna obrigatório o reembolso das despesas com a garantia bancária, a demandante não
explica em que medida este tem por objecto conferir direitos aos particulares nem em que medida existe uma violação suficientemente
caracterizada deste princípio no presente caso. O mesmo se aplica ao princípio da diligência que incumbe à demandada. Consequentemente,
estes argumentos são inoperantes.
118   Atendendo ao acima exposto, a primeira condição desenvolvida pela jurisprudência para permitir dar origem à responsabilidade
extracontratual da Comunidade não está preenchida no caso em apreço.
Quanto à condição relativa à existência de um nexo de causalidade entre o comportamento e o prejuízo invocado
119   Em qualquer caso, a Comunidade só pode ser responsabilizada pelo prejuízo que resultar de modo suficientemente directo do
comportamento irregular da instituição em causa (v., designadamente, acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 1979,
Dumortier e o./Conselho, 64/76 e 113/76, 167/78 e 239/78, 27/79, 28/79 e 45/79, Recueil, p. 3091, n.° 21; acórdãos do Tribunal
de Primeira Instância de 18 de Setembro de 1995, Blackspur e o./Conselho e Comissão, T‑168/94, Colect., p. II‑2627, n.° 52;
de 24 de Outubro de 2000, Fresh Marine/Comissão, T‑178/98, Colect., p. II‑3331, n.° 118; e de 13 de Fevereiro de 2003, Meyer/Comissão,
T‑333/01, Colect., p. II‑117, n.° 32).
120   No caso em apreço, há, em primeiro lugar, que recordar que, nos termos do artigo 9.° da decisão Cimento, foram aplicadas coimas
de 3,841 milhões e de 1,85 milhões de EUR, respectivamente, à Alsen Breitenburg e à Nordcement. Por força do artigo 11.°,
primeiro parágrafo, desta mesma decisão, as coimas eram pagáveis num prazo de três meses a contar da notificação da decisão.
Além disso, nos termos do segundo parágrafo desta disposição, o montante da coima vencia juros de mora a partir do termo do
prazo acima referido.
121   Há que salientar que, em conformidade com o artigo 192.°, primeiro parágrafo, do Tratado CE (actual artigo 256.° CE), a decisão
Cimento constituía, neste ponto, título executivo, uma vez que comportava uma obrigação pecuniária a cargo de pessoas que
não Estados, e isto não obstante a interposição de um recurso de anulação desta decisão, nos termos do artigo 173.° do Tratado
CE (que passou, após alteração, a artigo 230.° CE). Com efeito, nos termos do artigo 185.°, primeiro período, do Tratado CE
(actual artigo 242.° CE), os recursos para o tribunal comunitário não têm efeito suspensivo (acórdão do Tribunal de Primeira
Instância de 14 de Julho de 1995, CB/Comissão, T‑275/94, Colect., p. II‑2169, n.
os
50 a 52).
122   Ora, é pacífico que a demandante, em derrogação destas disposições, não pagou a coima que lhe foi aplicada no artigo 9.° da
decisão Cimento, tendo‑lhe a Comissão oferecido a possibilidade, na carta de notificação da referida decisão, de constituir
uma garantia bancária destinada a garantir o pagamento da coima, até à prolação do acórdão Cimento. Com efeito, uma empresa
que interponha recurso de uma decisão da Comissão que lhe aplica uma coima pode escolher entre pagar a coima no momento em
que esta se torna exigível, pagando, se for caso disso, os juros de mora à taxa fixada pela Comissão na sua decisão, pedir
a suspensão da execução da decisão, nos termos do disposto no artigo 185.°, segundo período, do Tratado CE, e, finalmente,
quando a Comissão lhe der essa possibilidade, constituir uma garantia bancária destinada a assegurar o pagamento da coima
e os juros de mora, nas condições fixadas pela Comissão (acórdão CB/Comissão, n.° 121
supra
, n.° 54).
123   Nestas condições, a demandante não pode validamente sustentar que as despesas de constituição da garantia bancária que efectuou
neste caso resultam directamente da ilegalidade da decisão Cimento. Com efeito, o prejuízo que alega a este respeito resulta
da sua própria escolha de não cumprir a obrigação de pagar a coima, derrogando as regras previstas pelo artigo 192.°, primeiro
parágrafo, do Tratado CE e o artigo 185.°, primeiro período, do Tratado CE, no prazo fixado pela decisão Cimento, através
da constituição de uma garantia bancária.
124   Há que salientar, por outro lado, que as duas opções à disposição da demandante, a saber, a interposição de recurso da decisão
Cimento, bem como um pedido de suspensão da execução da referida decisão (no que diz respeito, pelo menos, ao pagamento da
coima) e a constituição de uma garantia bancária na sequência da faculdade oferecida pela Comissão, constituíam alternativas
reais ao pagamento imediato da coima. Elas foram, aliás, deixadas à livre apreciação das empresas (v., nesse sentido, acórdão
CB/Comissão, n.° 121
supra
, n.
os
54 e 55). Essas opções não se revestiam, por conseguinte, de um carácter obrigatório decorrente da decisão Cimento. Há, além
disso, que indicar que determinadas empresas (como a demandante) escolheram a opção de constituir garantias bancárias, enquanto
outras preferiram cumprir a obrigação financeira decorrente da decisão Cimento e pagar a coima em causa (v., a este respeito,
acórdão Cimento, n.° 5116). Se a demandante tivesse decidido pagar a coima, ela teria consequentemente evitado pagar as despesas
com a garantia bancária (v., quanto aos juros de mora, acórdão CB/Comissão, n.° 121
supra
, n.° 83).
125   Nenhum dos argumentos desenvolvidos pela demandante é susceptível de colocar em causa esta conclusão.
126   Em particular, no que diz respeito à circunstância alegada de que as considerações formuladas no n.° 57 do acórdão Corus UK/Comissão,
n.° 8
supra
, são transponíveis para o caso em apreço, há que observar que, nessa parte do acórdão acima referido, o Tribunal de Primeira
Instância não decidiu, como sugere a demandante, que as empresas destinatárias de uma decisão que aplica coimas não podiam
escolher entre pagar imediatamente a coima e constituir uma garantia bancária, mas que, por um lado, ao pagar a coima, a empresa
mais não fazia do que cumprir o dispositivo de uma decisão executória apesar do recurso por ela interposto para o Tribunal
de Primeira Instância e, por outro, que a constituição de uma garantia bancária em vez do pagamento imediato da coima constituía
uma simples faculdade deixada pela Comissão à empresa em causa.
127   Em qualquer caso, e sem entrar aqui na apreciação de um possível prejuízo ou numa análise detalhada das diferenças entre o
artigo 34.° CA e o artigo 233.° CE, deve salientar‑se que as considerações, no acórdão Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, que levaram o Tribunal de Primeira Instância a decidir que, no caso de um acórdão que anula ou reduz a coima aplicada a
uma empresa por infracção às normas de concorrência, a Comissão tem a obrigação de restituir não apenas o montante principal
da coima indevidamente paga mas também os juros de mora produzidos por esse montante, não são aplicáveis no caso de constituição
de garantia bancária. Com efeito, deve recordar‑se que, no seu acórdão Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, o Tribunal de Primeira Instância, nos n.
os
54 a 56, baseou esta obrigação na circunstância, por um lado, de a obrigação de restituição integral da coima indevidamente
paga não poder fazer abstracção do decurso do tempo, susceptível de reduzir o respectivo valor e, por outro, de a ausência
de pagamento de juros de mora conduzir a um enriquecimento sem causa da Comunidade, que é contrário aos princípios gerais
do direito comunitário.
128   Ora, nenhuma destas considerações pode ser invocada pela demandante neste caso concreto.
129   Com efeito, por um lado, quanto à primeira consideração, deve indicar‑se que, quando seja constituída uma garantia bancária,
a Comissão não deve restituir uma coima indevidamente cobrada, pois, por hipótese, essa coima não foi paga. A empresa não
sofreu, consequentemente, qualquer perda de valor quanto ao montante da coima que ela estava, contudo, obrigada a pagar imediatamente
à Comissão, atendendo ao carácter executório da decisão impugnada (artigo 192.°, primeiro parágrafo, do Tratado CE) e à ausência
de efeito suspensivo dos recursos perante o Tribunal (artigo 185.°, primeiro período, do Tratado CE). Como foi acima indicado,
o único e eventual prejuízo financeiro sofrido pela empresa em causa resulta da sua própria decisão de constituir uma garantia
bancária para poder, em derrogação das regras acima recordadas, não pagar imediatamente a coima, ainda que não beneficie de
uma suspensão de execução da decisão que aplica a coima.
130   Por outro lado, quanto à segunda consideração, deve dizer‑se que, contrariamente à situação no processo que originou o acórdão
Corus UK/Comissão, n.° 8
supra
, o facto de a Comissão não ter assumido as despesas relativas à constituição de uma garantia bancária não provoca nenhum
enriquecimento sem causa da Comunidade, uma vez que as despesas de constituição da referida garantia bancária foram pagas
não à Comunidade, mas a um terceiro. O respeito do princípio geral que proíbe o enriquecimento sem causa não justifica, por
conseguinte, em caso algum, essa restituição. Bem pelo contrário, se a Comissão devesse assumir as despesas relativas à constituição
de uma garantia bancária, isso permitiria colocar a empresa em causa na situação em que estava antes da adopção da decisão
litigiosa, mas a Comissão, em compensação, seria penalizada, visto que teria de restituir à referida empresa montantes de
que não usufruiu.
131   Atendendo a estes elementos, o nexo de causalidade entre o comportamento imputado à demandada e o prejuízo alegado não pode
ser qualificado de suficientemente directo neste caso.
132   À luz do que precede, e sem que haja necessidade de tomar posição sobre o prejuízo alegadamente sofrido, a acção fundada no
artigo 235.° CE e no artigo 288.°, segundo parágrafo, CE, no que diz respeito às despesas com a garantia bancária posteriores
a 31 de Janeiro de 1998, deve ser julgada improcedente.

Quanto às despesas
133   Por força do n.° 2 do artigo 87.° do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas, se isso tiver
sido requerido. Tendo a demandante sido vencida, há que condená‑la na totalidade das despesas, em conformidade com o pedido
da demandada.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção)
decide:
1)
A acção, na parte que se baseia no artigo 233.° CE, é julgada inadmissível.
2)
O pedido subsidiário, de que a acção seja interpretada, na parte em que se baseia no artigo 233.° CE, como um recurso de anulação
ou como uma acção por omissão, é julgado inadmissível.
3)
O pedido de indemnização, relativamente às despesas com a garantia bancária efectuadas pela demandante antes de 31 de Janeiro
de 1998, é julgado inadmissível.
4)
Quanto ao restante, a acção é julgada improcedente.
5)
A recorrente é condenada nas despesas.
Azizi
Jaeger
Dehousse
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 21 de Abril de 2005.
O secretário

O presidente
H. Jung

J. Azizi
*
Língua do processo: alemão.