CELEX: 62001CJ0018
Richtlijn 92/50/EEG
Overheidsopdrachten voor dienstverrichting
Begrip aanbestedende dienst
Publiekrechtelijke instelling
Vennootschap die door territoriaal lichaam is opgericht om op zijn grondgebied ontwikkeling van industriële en commerciële activiteiten te bevorderen

Bij beschikking van 14 december 2000, ingekomen bij het Hof op 16 januari 2001, heeft de Kilpailuneuvosto (raad voor de mededinging)
krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG
van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening
(PB L 209, blz. 1).
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de vennootschappen Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy en Arkkitehtitoimisto
Pentti Toivanen Oy, alsook de onderneming Rakenuttajatoimisto Vilho Tervomaa (hierna tezamen:
Korhonen e.a.) enerzijds en de vennootschap Varkauden Taitotalo Oy (hierna:
Taitotalo) anderzijds over het besluit van laatstgenoemde om de offerte die zij hadden ingediend in het kader van een aanbesteding
van het ontwerp en de bouw van een vastgoedproject, niet in aanmerking te nemen.
Rechtskader
De communautaire regeling
Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 luidt: In de zin van deze richtlijn:[...]
b)
worden als
aanbestedende diensten
beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van
deze lichamen of instellingen.
Onder
publiekrechtelijke instelling
wordt verstaan, iedere instelling die:
─
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële
aard en
─
rechtspersoonlijkheid heeft en
─
waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden
gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van
bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke
instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea
van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 71/305/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen
worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn.
De nationale regeling
Richtlijn 92/50 is in Fins recht omgezet door julkisista hankinnoista annettu laki (wet op de overheidsopdrachten) 1505/1992
van 23 december 1992 (hierna:
wet 1505/1992).
Deze wet bevat in § 2 een definitie van aanbestedende dienst die sterk lijkt op die van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
Volgens § 2, eerste alinea, punt 2, van wet 1505/1992 worden als
aanbestedende diensten in de zin van die wet beschouwd rechtspersonen
die deel uitmaken van het openbaar bestuur. Uit de tweede alinea van dit artikel volgt dat die voorwaarde wordt geacht te zijn vervuld wanneer een rechtspersoon is
opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard en waarvan ofwel
de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, ofwel het beheer onder toezicht van deze laatste staat,
ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de overheid zijn aangewezen.
Het hoofdgeding en prejudiciële vragen
Taitotalo is een naamloze vennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de stad Varkaus (Finland) en die het
kopen, verkopen en verhuren van onroerende goederen en aandelen van vastgoedondernemingen, alsmede het organiseren en verrichten
van diensten van beheer van onroerende goederen en andere voor het beheer van die goederen en aandelen noodzakelijke verwante
diensten tot doel heeft. De raad van bestuur van deze vennootschap bestaat uit drie leden, allen ambtenaren van de stad Varkaus
en benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap waarin de stad 100 % van de stemmen heeft.
Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt dat de oprichtingsakte van de vennootschap is ondertekend op
21 januari 2000 en op 6 april 2000 is ingeschreven in het handelsregister.
Na de beslissing van de stad Varkaus om op haar grondgebied een centrum voor technologische ontwikkeling,
Tyyskän osaamiskeskus (
kenniscentrum Tyyskä) op te richten, laat Taitotalo er enkele kantoorgebouwen en een parkeergarage bouwen. De vennootschap is van plan het terrein
van de stad Varkaus te kopen nadat het is verkaveld en vervolgens de nieuwe gebouwen te verhuren aan technologie-ondernemingen.
Voor de verwezenlijking van het project is voor de bouw, de marketing en de coördinatie de vennootschap Keski-Savon Teollisuuskylä
Oy (hierna:
Teollisuuskylä) ingeschakeld. Deze vennootschap ─ die eigendom is van een regionale ontwikkelingsmaatschappij waarvan het kapitaal hoofdzakelijk
in handen is van de stad Varkaus en andere gemeenten in de regio centraal Savo ─ heeft volgens haar statuten als voornaamste
activiteit het bouwen, verwerven en beheren van bedrijfsruimten voor industrieel of commercieel gebruik, alsook van onroerende
goederen hoofdzakelijk bestemd voor ondernemingen, die tegen kostprijs aan die ondernemingen worden overgedragen.
Bij een eerste aankondiging van opdracht van 6 juli 1999 heeft Teollisuuskylä offertes gevraagd voor het ontwerp en de bouw
van de eerste fase van het vastgoedproject, betreffende de bouw van de gebouwen Tyyskä 1, voor gebruik door de vennootschap
Honeywell-Measurex Oy, en Tyyskä 2, voor gebruik door enkele kleine ondernemingen. Bij het verstrijken van de gestelde inschrijvingstermijn,
eind augustus 1999, heeft Teollisuuskylä de inschrijvers echter laten weten dat wegens wijzigingen in de samenstelling van
het kapitaal van de op te richten vastgoedonderneming ─ Taitotalo ─ voor het ontwerp en de bouw van het project een openbare
aanbesteding moest worden uitgeschreven en bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
.
Na wijziging van het bestek heeft Teollisuuskylä derhalve met een tweede aankondiging, van 4 september 1999, een nieuwe aanbestedingsprocedure
voor het ontwerp en de bouw van de eerste fase van het project gestart. Volgens de aankondiging waren de stad Varkaus en Teollisuuskylä
de opdrachtgevers. Bovendien is de aankondiging gepubliceerd in
Virallinen lehti
(Publicatieblad van de Finse Republiek) nr. 35 van 2 september 1999 onder de titel
suunnittelukilpailu (aanbesteding voor ontwerp). In dit bericht werd de stad Varkaus genoemd als aanbestedende dienst namens de op te richten
vastgoedonderneming.
Korhonen e.a. hebben in het kader van deze nieuwe procedure offertes ingediend, maar bij brief van 6 april 2000 heeft Taitotalo
hen meegedeeld dat de vennootschap JP-Terasto Oy en de groep onder leiding van de vennootschap Arkkitehtitoimisto Pekka Paavola
Oy, waren gekozen voor het ontwerp en de bouw van Tyyskä 1, respectievelijk Tyyskä 2.
Omdat zij van mening waren dat de Finse wetgeving inzake overheidsopdrachten niet was nageleefd, hebben Korhonen e.a. op 17
en 26 april 2000 de zaak voorgelegd aan de Kilpailuneuvosto en verzocht om ofwel nietigverklaring van het gunningsbesluit,
subsidiair schadevergoeding, ofwel uitsluitend schadevergoeding.
Voor de Kilpailuneuvosto heeft Taitotalo betoogd dat de verzoeken van Korhonen e.a. niet-ontvankelijk moesten worden verklaard
omdat zij geen aanbestedende dienst was in de zin van § 2 van wet 1505/1992. Met name op grond van een beschikking van de
Korkein hallinto-oikeus (de hoogste administratieve beroepsinstantie) in een vergelijkbare zaak, heeft Taitotalo betoogd dat
zij niet was opgericht om opdrachten van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard te vervullen en dat
in ieder geval de voor de verwezenlijking van het vastgoedproject toegekende overheidssteun minder bedroeg dan de helft van
de totale waarde van het project.
Van oordeel dat voor de beslechting van het geschil uitlegging van het gemeenschapsrecht vereist was, met name in het licht
van de in Finland algemene praktijk dat overheidslichamen naamloze vennootschappen oprichten, in eigendom hebben en beheren
die zelf geen winstoogmerk hebben maar het scheppen van gunstige voorwaarden voor de uitoefening van commerciële en industriële
activiteiten op het grondgebied van die lichamen tot doel hebben, heeft de Kilpailuneuvosto ─ per 1 maart 2002 de Markkinaoikeus
(rechtbank voor mededingingszaken) ─ de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
1)
Moet een naamloze vennootschap, die eigendom is van een stad en waarop die stad controle uitoefent, worden aangemerkt als
aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor dienstverlening, wanneer die vennootschap diensten verwerft in verband met het ontwerp en de bouw
van bedrijfsruimten die zullen worden verhuurd aan ondernemingen?
2)
Is daarbij van belang, dat met het bouwproject van de stad wordt gestreefd naar het scheppen van gunstige voorwaarden voor
de uitoefening van economische activiteiten?
3)
Is daarbij van belang, dat die bedrijfsruimten slechts aan één onderneming worden verhuurd?
De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
De Commissie twijfelt aan de ontvankelijkheid van de gestelde vragen en baseert zich daarbij op de rechtspraak van het Hof
volgens welke de nationale rechter een omschrijving moet geven van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen
moeten worden geplaatst, of althans de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd om het het Hof mogelijk te
maken hem een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven (zie met name arrest van 21 september 1999, Brentjens',
C-115/97─C-117/97, Jurispr. blz. I-6025, punt 38). Uit de verwijzingsbeschikking kan volgens de Commissie niet worden afgeleid,
op grond van welke bepalingen de beide aanbestedingsprocedures zijn aangevangen en evenmin welke bepalingen in casu niet zijn
toegepast en blijkt bovendien uit de betrokken beschikking niet welke instelling althans formeel de aanbestedingsprocedure
heeft aangevangen.
De Franse regering merkt wat de tweede aankondiging betreft op dat de verwijzingsbeschikking de stad Varkaus noemt als aanbestedende
dienst en tevens als opdrachtgever. De Franse regering vraagt zich dan ook af of het wel nodig was, een prejudiciële vraag
te stellen, aangezien Taitotalo ten tijde van de publicatie van die aankondiging nog geen rechtspersoonlijkheid had, zoals
richtlijn 92/50 vereist, en de stad Varkaus als territoriaal lichaam in ieder geval valt onder richtlijn 92/50.
De Franse regering wijst er ook op dat, in tegenstelling tot wat Teollisuuskylä aan de inschrijvers had aangekondigd, in augustus
1999 geen publicatie van de tweede aankondiging in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
heeft plaatsgevonden.
Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aankondiging van de opdracht
al dan niet moest worden bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen,
dient het argument van de Franse regering dat gebaseerd is op het feit dat de tweede aankondiging niet is gepubliceerd, dadelijk
van de hand te worden gewezen, aangezien de aankondiging is gepubliceerd in supplement nr. 171 bij het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van 3 september 1999, zoals de Finse regering ter terechtzitting heeft verklaard.
Wat voorts de twijfel van de Franse regering over de noodzaak van de gestelde vragen en de bedenkingen van de Commissie op
grond van de vaagheid van de verwijzingsbeschikking ten aanzien van het feitelijk en juridisch kader van het hoofdgeding betreft,
is het volgens vaste rechtspraak uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de
verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, de noodzaak
van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen alsmede de relevantie van de vragen die hij
aan het Hof voorlegt. Hieruit volgt dat, wanneer de gestelde vragen over de uitlegging van gemeenschapsrecht gaan, het Hof
in beginsel verplicht is uitspraak te doen (zie met name arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099,
punt 38; 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 18, en 27 februari 2003, Adolf Truley,
C-373/00, Jurispr. blz. I-1931, punt 21).
Voorts volgt uit die rechtspraak dat het Hof slechts kan weigeren uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale
rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet
beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde
vragen (zie reeds aangehaalde arresten PreussenElektra, punt 39; Canal Satélite Digital, punt 19, en Adolf Truley, punt 22).
In casu vallen de vragen van de verwijzende rechter niet kennelijk in een van deze categorieën.
In de eerste plaats kan niet worden gesteld dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt
met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of van hypothetische aard is, aangezien de ontvankelijkheid
van het onderhavige beroep met name afhangt van de betekenis die moet worden gegeven aan het begrip
publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
In de tweede plaats heeft de verwijzende rechter het Hof, zij het beknopt, de gegevens overgelegd die noodzakelijk zijn om
het in staat te stellen een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen, met name door in de uiteenzetting van de feiten
van het hoofdgeding aan te geven dat de in het
Virallinen lehti
van 2 september 1999 gepubliceerde aankondiging de stad Varkaus als aanbestedende dienst vermeldde
namens de op te richten vastgoedonderneming.
Onder die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat Taitotalo, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid had ten tijde van
de bekendmaking van de tweede aankondiging, een doorslaggevende rol heeft gespeeld in de procedure voor het plaatsen van de
opdracht waar het in het hoofdgeding om gaat.
Overigens dient te worden opgemerkt dat de Finse regering in antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting, heeft verklaard
dat naar nationaal recht de oprichters van een vennootschap namens de vennootschap kunnen optreden voordat zij in het handelsregister
is ingeschreven, met dien verstande dat de vennootschap op de dag van de daadwerkelijke inschrijving in het register de eerder
namens haar aangegane verbintenissen overneemt.
Dit blijkt in casu het geval te zijn geweest, aangezien de verwijzende rechter heeft verklaard dat Taitotalo op 6 april 2000
in het handelsregister is ingeschreven en dat Korhonen e.a. op diezelfde datum door die vennootschap werd meegedeeld dat hun
offertes niet waren aanvaard.
Onder die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat Taitotalo op 6 april 2000 de eerder namens haar door de stad Varkaus
aangegane verbintenissen heeft overgenomen en om die reden kan worden geacht verantwoordelijk te zijn voor de in geding zijnde
procedure van plaatsing van de opdracht.
Gelet op bovenstaande overwegingen dienen de door de Kilpailuneuvosto gestelde vragen ontvankelijk te worden verklaard.
De prejudiciële vragen
Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de verwijzende rechter door de aan het Hof gestelde vragen meer duidelijkheid
wenst te verkrijgen over het begrip
publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50, teneinde in het hoofdgeding te kunnen beoordelen of Taitotalo moet worden
beschouwd als een aanbestedende dienst.
Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat volgens artikel 1, sub b, eerste alinea, van richtlijn 92/50 als
aanbestedende diensten worden beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen alsook verenigingen gevormd door één
of meer van deze lichamen of instellingen.
Artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 definieert overigens een
publiekrechtelijke instelling als iedere instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die
van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid heeft en die door de wijze van financiering, beheer of toezicht
nauw verbonden is met de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen.
Zoals het Hof steeds heeft geoordeeld (zie met name arresten van 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821,
punt 29, en 10 mei 2001, Agorà en Excelsior, C-223/99─C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punt 26, en arrest Adolf Truley, reeds
aangehaald, punt 34) zijn de in dat artikel gestelde voorwaarden cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van één
van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd en dus ook niet als een aanbestedende
dienst in de zin van richtlijn 92/50.
Aangezien niet wordt betwist dat Taitotalo eigendom is van en beheerd wordt door een territoriaal lichaam en rechtspersoonlijkheid
heeft ─ ten minste vanaf haar inschrijving in het handelsregister op 6 april 2000 ─, moeten de door de verwijzende rechter
gestelde vragen worden begrepen als uitsluitend betrekking hebbend op de vraag of deze vennootschap is opgericht met het specifieke
doel, te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan behoeften van industriële of commerciële aard.
De eerste en de tweede vraag
Met de eerste twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een
naamloze vennootschap die is opgericht door, eigendom is van en wordt beheerd door een territoriaal lichaam, kan worden beschouwd
als een vennootschap die specifiek voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan behoeften van industriële of commerciële
aard, wanneer de activiteit van die vennootschap erin bestaat, diensten te verwerven voor de bouw van bedrijfsruimten die
uitsluitend door particuliere ondernemingen zullen worden gebruikt, en of het oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan, anders
luidt indien de bedoeling van het bouwproject zou zijn gunstige voorwaarden te scheppen voor de uitoefening van winstgevende
activiteiten binnen dat territoriale lichaam.
Voor het Hof aangevoerde argumenten
Taitotalo en de Franse regering menen dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord omdat de activiteit van Taitotalo
niet tot doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang en/of die activiteit in ieder geval van industriële dan wel
commerciële aard is.
Taitotalo betoogt dienaangaande dat haar enige doel is, de omstandigheden te vergemakkelijken waaronder welbepaalde ondernemingen
werkzaam zijn en niet, in algemene zin de economische bedrijvigheid in de stad Varkaus te bevorderen, terwijl het feit dat
zij eigendom is van en gefinancierd wordt door een aanbestedende dienst geen enkel belang heeft, aangezien zij in het onderhavige
geval voorziet in industriële en commerciële behoeften. Taitotalo preciseert in deze context met name dat zij de grond voor
de in geding zijnde bouwwerken tegen de marktprijs heeft aangekocht en dat dit project hoofdzakelijk zal worden gefinancierd
door de particuliere sector door middel van hypothecaire leningen bij banken.
Op grond van het arrest van het Hof van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Jurispr. blz. I-73),
waarin het Hof met name was nagegaan of de activiteit van het lichaam in die zaak ─ de Oostenrijkse staatsdrukkerij ─ samenhing
met een wezenlijk prerogatief van de staat, is de Franse regering van mening dat de verhuur van industriële of commerciële
bedrijfsruimte in geen geval kan worden beschouwd als prerogatief dat naar zijn aard bij het openbaar gezag thuishoort. Bovendien
kan deze activiteit wegens het commerciële karakter ervan ook niet worden vergeleken met de activiteiten in het reeds aangehaalde
arrest BFI Holding en het arrest van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk (C-237/99, Jurispr. blz. I-939), het ophalen en
verwerken van huisvuil, respectievelijk de bouw van sociale woningen.
Volgens de Finse regering daarentegen is de activiteit van Taitotalo een typische activiteit die voorziet in een behoefte
van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is. De vennootschap heeft niet als voornaamste doel het maken
van winst, maar het scheppen van gunstige voorwaarden voor de ontwikkeling van economische activiteiten op het grondgebied
van de stad Varkaus, hetgeen precies past in de taken die territoriale lichamen kunnen verrichten krachtens de autonomie die
hen door de Finse grondwet wordt gegarandeerd. Voorts zou de doelstelling van richtlijn 92/50 in gevaar komen, wanneer een
dergelijke vennootschap niet werd beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van die richtlijn, aangezien de gemeenten
dan geneigd zouden kunnen zijn, voor hun traditionele activiteiten andere ondernemingen op te richten waarvan de opdrachten
buiten de werkingssfeer van de richtlijn zouden vallen.
De Oostenrijkse regering en de Commissie ten slotte sluiten weliswaar niet uit dat de activiteit van Taitotalo kan voorzien
in een behoefte van algemeen belang, doordat zij een impuls geeft aan de handel en aan de ontwikkeling van winstgevende activiteiten
op het grondgebied van de stad Varkaus, maar benadrukken dat zij gezien de onvolledige informatie waarover zij beschikken,
niet kunnen oordelen over de mate waarin die behoefte al dan niet van industriële of commerciële aard is. Zij geven de verwijzende
rechter dan ook in overweging, dit zelf te beoordelen door met name de concurrentiepositie van Taitotalo te onderzoeken en
na te gaan of die vennootschap al dan niet de risico's draagt van haar activiteiten.
Antwoord van het Hof
Zoals het Hof reeds heeft verklaard, maakt artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 onderscheid tussen behoeften
van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en behoeften van algemeen belang die dat wel zijn (zie
met name reeds aangehaalde arresten BFI Holding, punt 36, en Agorà en Excelsior, punt 32). Om een nuttig antwoord te geven
op de gestelde vragen, moet eerst worden nagegaan of activiteiten zoals die in het hoofdgeding, werkelijk voorzien in behoeften
van algemeen belang en, als dat het geval is, vervolgens worden vastgesteld of dergelijke behoeften al dan niet van industriële
of commerciële aard zijn.
Wat de vraag betreft of de activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is, voorziet in een behoefte van algemeen belang,
moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeschikking de hoofdactiviteit van Taitotalo bestaat in het kopen, verkopen
en verhuren van onroerende goederen, alsook het organiseren en verrichten van diensten van beheer van onroerende goederen
en andere voor het beheer van die goederen noodzakelijke bijkomende diensten. In casu bestaat het werk van Taitotalo meer
in het bijzonder uit de verwerving van diensten voor het ontwerp en de bouw van een vastgoedproject voor de bouw van enkele
kantoorgebouwen en een parkeergarage.
Voorzover dit werk de uitvoering is van de beslissing van de stad Varkaus om op haar grondgebied een centrum voor technologische
ontwikkeling op te richten en Taitotalo van plan is het terrein van de stad te kopen nadat het is verkaveld en de nieuwe gebouwen
ter beschikking te stellen van technologie-ondernemingen, kan haar activiteit inderdaad voorzien in een behoefte van algemeen
belang.
Dienaangaande dient er met name aan te worden herinnerd dat het Hof op de vraag of een instelling die als doel had, activiteiten
voor de organisatie van beurzen, tentoonstellingen en congressen te verrichten en te bevorderen, kon worden beschouwd als
een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50, heeft geantwoord dat activiteiten voor
de organisatie van dergelijke evenementen voorzien in behoeften van algemeen belang, voorzover de organisator van die evenementen,
welke fabrikanten en handelaars op één plaats bijeenbrengt, niet alleen handelt in het bijzondere belang van laatstgenoemden,
die zo de gelegenheid krijgen om hun producten en handelswaar te presenteren, maar ook de consumenten die deze evenementen
bezoeken de nodige informatie verschaft, zodat zij onder optimale omstandigheden hun keuze kunnen maken. Van de impuls die
ervan uitgaat voor de handel kan inderdaad worden gesteld dat deze het algemeen belang betreft (zie arrest Agorà en Excelsior,
reeds aangehaald, punten 33 en 34).
Mutatis mutandis gelden dezelfde overwegingen voor de activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is, aangezien niet valt
te ontkennen dat verweerster in het hoofdgeding, door de verwerving van diensten van ontwerp en bouw in het kader van een
vastgoedproject voor kantoren niet alleen handelt in het bijzonder belang van de rechtstreeks bij het project betrokken ondernemingen,
maar ook in het belang van de stad Varkaus.
Activiteiten als die van Taitotalo in de onderhavige zaak kunnen immers worden beschouwd als activiteiten die voorzien in
behoeften van algemeen belang, voorzover zij de handel en de economische en sociale ontwikkeling van het betrokken territoriale
lichaam een impuls kunnen geven, aangezien de vestiging van ondernemingen op het grondgebied van een gemeente dikwijls gunstige
effecten heeft voor die gemeente, zoals het scheppen van werkgelegenheid, toeneming van de belastinginkomsten en verbetering
van vraag en aanbod van goederen en diensten.
De vraag of dergelijke behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard zijn, is daarentegen moeilijker
te beantwoorden. Terwijl de Finse regering betoogt dat dit niet het geval is, aangezien Taitotalo niet zozeer het nastreven
van winst beoogt als wel het scheppen van gunstige omstandigheden voor de vestiging van ondernemingen op het grondgebied van
de stad Varkaus, huldigt verweerster in hoofdgeding de tegengestelde visie, precies omdat zij voorziet in de behoeften van
commerciële ondernemingen en het vastgoedproject hoofdzakelijk gefinancierd wordt door de particuliere sector.
Volgens vaste rechtspraak is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële
aard, in de zin van artikel 1, sub b, van de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden
van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien
of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden (zie met name reeds aangehaalde arresten BFI Holding, punten 50
en 51; Agorà en Excelsior, punt 37, en Adolf Truley, punt 50).
In het onderhavige geval kan niet worden uitgesloten dat de verwerving van diensten die de vestiging van particuliere ondernemingen
op het grondgebied van een bepaald territoriaal lichaam moeten vergemakkelijken, te beschouwen is als een activiteit die voorziet
in een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard. Of deze behoefte van algemeen
belang al dan niet bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de
omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is (zie in die zin
arrest Adolf Truley, reeds aangehaald, punt 66).
Dienaangaande is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie,
aangezien concurrentie, zoals het Hof eerder heeft geoordeeld, een indicatie kan zijn van het feit dat een behoefte van algemeen
belang van industriële of commerciële aard is (zie in die zin arrest BFI Holding, punten 48 en 49).
Uit de bewoordingen van laatstgenoemd arrest blijkt echter dat het bestaan van een sterke concurrentie op zich niet de conclusie
wettigt dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële
aard (zie arrest Adolf Truley, reeds aangehaald, punt 61). Dezelfde constatering is op haar plaats ten aanzien van de omstandigheid
dat de organisatie specifiek ten doel heeft, te voorzien in de behoeften van commerciële ondernemingen. Alvorens tot een dergelijke
conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie
haar activiteiten uitoefent.
Indien de organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit
verbonden verliezen draagt, is het immers niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële
of commerciële aard zijn. Bovendien behoeven in een dergelijk geval de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten niet te worden toegepast, aangezien een organisatie die winst
nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, normaal gesproken niet aan een aanbestedingsprocedure
zal deelnemen onder voorwaarden die economisch niet verantwoord zijn.
Volgens vaste rechtspraak hebben deze richtlijnen immers tot doel, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten
bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door
de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich
door andere dan economische overwegingen laat leiden (zie met name arresten van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98,
Jurispr. blz. I-8035, punt 17, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 52, en arrest
Adolf Truley, reeds aangehaald, punt 42).
In antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof heeft de Finse regering ter terechtzitting verklaard dat vennootschappen
als Taitotalo juridisch gezien weliswaar weinig verschillen van naamloze vennootschappen in handen van particuliere ondernemers,
aangezien zij dezelfde economische risico's dragen en eveneens failliet kunnen worden verklaard, maar dat de territoriale
lichamen waartoe zij behoren het zelden zover zullen laten komen en eventueel tot kapitaalverhoging van die vennootschappen
zullen overgaan om hen in staat te stellen, door te gaan met de taken waarvoor zij waren opgericht, te weten hoofdzakelijk
de verbetering van de algemene voorwaarden voor de uitoefening van economische activiteiten binnen het territoriale lichaam.
In antwoord op een ter terechtzitting door het Hof gestelde vraag heeft de Finse regering voorts verklaard dat het weliswaar
niet uitgesloten is dat de activiteiten van vennootschappen als Taitotalo winst opleveren, maar dat het nastreven van winst
in geen geval hoofddoel van die vennootschappen mag zijn, aangezien voor hen volgens de Finse wetgeving steeds de bevordering
van het algemeen belang van de inwoners van het territoriale lichaam voorop moet staan.
Gezien een en ander, en te meer nu, zoals door de verwijzende rechter is verklaard, verweerster in het hoofdgeding overheidsfinanciering
heeft ontvangen voor het onderhavige vastgoedproject, lijkt het waarschijnlijk dat een activiteit als die van Taitotalo in
het hoofdgeding, in een andere behoefte van algemeen belang voorziet dan een behoefte van industriële of commerciële aard.
Het staat echter aan de verwijzende rechter, die als enige over een grondige kennis van het dossier beschikt, de omstandigheden
te beoordelen waarin de organisatie is opgericht en de voorwaarden waaronder zij haar activiteit uitoefent, met name de vraag
of zij winstoogmerk heeft en de met haar activiteit verbonden risico's draagt.
Wat de opmerking van de Commissie betreft, dat niet kan worden uitgesloten dat de betrokken activiteit slechts een te verwaarlozen
deel van de activiteiten van Taitotalo is, moet eraan worden herinnerd dat die omstandigheid, zo zij al zou vaststaan, voor
de beslechting van het geschil niet van belang is zolang die vennootschap blijft voorzien in behoeften van algemeen belang.
Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken
instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie reeds aangehaalde
arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31; BFI Holding, punten 55 en 56, en Adolf Truley, punt 56).
Gelet op de bovenstaande overwegingen moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat een naamloze vennootschap
die is opgericht door, eigendom is van en wordt beheerd door een territoriaal lichaam, voorziet in een behoefte van algemeen
belang in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, wanneer zij diensten verwerft waarmee wordt beoogd
de ontwikkeling van industriële en commerciële activiteiten op het grondgebied van het territoriale lichaam te bevorderen.
Om te bepalen of die behoefte geen industrieel of commercieel karakter heeft, dient de verwijzende rechter de omstandigheden
te beoordelen waarin die vennootschap is opgericht en de voorwaarden waaronder zij haar activiteit uitoefent, met name of
zij niet hoofdzakelijk een winstoogmerk heeft, al dan niet de met die activiteit verbonden risico's draagt en of zij met openbare
middelen wordt gefinancierd.
De derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat de te bouwen bedrijfsruimten slechts
aan één onderneming worden verhuurd, kan meebrengen dat de verhuurder geen publiekrechtelijke instelling is.
Dienaangaande volstaat het, vast te stellen dat uit het antwoord op de eerste twee vragen duidelijk is, dat die omstandigheid
in principe niet belet dat de verhuurder van de te bouwen bedrijfsruimten als publiekrechtelijke instelling wordt aangemerkt,
aangezien, zoals de advocaat-generaal in punt 92 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het algemeen belang zich niet laat afmeten
aan het aantal rechtstreekse gebruikers van een activiteit of een dienst.
In de eerste plaats kan immers niet worden ontkend dat ook de vestiging van slechts één onderneming op het grondgebied van
het territoriaal lichaam de handel een impuls kan geven en voor dat lichaam en voor de inwoners ervan gunstige economische
en sociale gevolgen kan hebben, aangezien de vestiging van die onderneming met name als een katalysator kan werken en de vestiging
van andere ondernemingen in de regio kan bevorderen.
In de tweede plaats stemt deze uitlegging ook overeen met de bedoeling van richtlijn 92/50, die volgens de twintigste overweging
van de considerans beoogt, een einde te maken aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de deelneming
van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken. Zoals de Finse regering heeft opgemerkt, zou aanvaarding
dat een organisatie buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/50 kan vallen enkel en alleen omdat haar activiteit aan slechts
één onderneming ten goede komt, betekenen dat de doelstelling van de richtlijn wordt ondergraven, aangezien een vennootschap
als Taitotalo zich aan de daarin gestelde regels zou kunnen onttrekken enkel door te beweren dat de te bouwen bedrijfsruimten
zullen worden verhuurd aan één onderneming, en deze ruimten zodra het werk klaar is, aan andere ondernemingen over te dragen.
Gelet op de bovenstaande overwegingen dient op de derde vraag te worden geantwoord dat het feit dat de te bouwen bedrijfsruimten
aan slechts één onderneming worden verhuurd, niet betekent dat de verhuurder geen publiekrechtelijke instelling is, mits is
bewezen dat hij voorziet in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard is.
Kosten
De kosten door de Finse, de Franse en de Oostenrijkse regering, alsmede de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen
bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de
procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te
beslissen.
HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),
uitspraak doende op de door de Kilpailuneuvosto bij beschikking van 14 december 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:
1)
Een naamloze vennootschap die is opgericht door, eigendom is van en beheerd wordt door een territoriaal lichaam, voorziet
in een behoefte van algemeen belang in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van
18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
wanneer zij diensten verwerft waarmee wordt beoogd de ontwikkeling van industriële en commerciële activiteiten op het grondgebied
van het territoriale lichaam te bevorderen. Om te bepalen of die behoefte geen industrieel of commercieel karakter heeft,
dient de verwijzende rechter de omstandigheden te beoordelen waarin die vennootschap is opgericht en de voorwaarden waaronder
zij haar activiteit uitoefent, met name of zij niet hoofdzakelijk een winstoogmerk heeft, al dan niet de met die activiteit
verbonden risico's draagt en of zij met openbare middelen wordt gefinancierd.
2)
Het feit dat de te bouwen bedrijfsruimten aan slechts één onderneming worden verhuurd, betekent niet dat de verhuurder geen
publiekrechtelijke instelling is, mits is bewezen dat hij voorziet in een behoefte van algemeen belang die niet van industriële
of commerciële aard is.
Timmermans
Edward
Jann
von Bahr
Rosas
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 22 mei 2003.
De griffier
De president van de Vijfde kamer
R. Grass
M. Wathelet
–
Procestaal: Fins.