CELEX: 62003CJ0507
Contratos públicos
Artigos 43.º CE e 49.º CE
Directiva 92/50/CEE
Atribuição de um contrato público ao serviço postal irlandês An Post sem publicação de anúncio prévio
Interesse transfronteiriço certo
Transparência

1       Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, ao atribuir, sem publicidade
prévia, a prestação de serviços de pagamento de prestações sociais à An Post, o serviço postal irlandês, a Irlanda não cumpriu
as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 49.° CE e dos princípios gerais do direito comunitário relativamente
a um contrato de prestação desses serviços.

Quadro jurídico
2       Resulta do vigésimo considerando da Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos
de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), que:
«[...] para eliminar as práticas que restringem a concorrência, em geral, e, em particular, as que restringem a participação
nos contratos de nacionais de outros Estados‑Membros, é necessário melhorar o acesso dos prestadores de serviços aos processos
de adjudicação dos contratos».
3       Nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da Directiva 92/50:
«As entidades adjudicantes assegurarão que não se verifique qualquer discriminação entre os vários prestadores de serviços.»
4       No seu título II, a Directiva 92/50 define uma aplicação dita «a dois níveis». Nos termos do artigo 8.°, os contratos que
tenham por objecto serviços enumerados no anexo I A dessa directiva serão celebrados de acordo com o disposto nos títulos
III a VI, isto é, nos artigos 11.° a 37.° Em contrapartida, nos termos do artigo 9.° da referida directiva, «[o]s contratos
que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°».
5       O artigo 14.° da Directiva 92/50 enuncia as modalidades relativas às especificações técnicas a incluir nos documentos contratuais.
6       O artigo 16.° dessa directiva dispõe:
«1.      As entidades adjudicantes que tenham adjudicado um contrato público de serviços ou que tenham organizado um concurso para
trabalhos de concepção enviarão um anúncio com os resultados do processo de adjudicação ao Serviço das Publicações Oficiais
das Comunidades Europeias [(OPOCE)].
[...]
3.      No caso de contratos públicos de serviços relativos a serviços enumerados no anexo I B, as entidades adjudicantes indicarão
no anúncio se concordam com a publicação.
4.      A Comissão definirá as regras relativas à elaboração de relatórios periódicos com base nos anúncios referidos no n.° 3 e à
publicação desses relatórios de acordo com o procedimento definido no n.° 3 do artigo 40.°
[...]»
7       O artigo 43.° da referida directiva prevê:
«O mais tardar três anos após o prazo estabelecido para cumprimento do disposto na presente directiva, a Comissão, actuando
em estreita cooperação com os comités referidos nos n.
os
1 e 2 do artigo 40.°, procederá a uma revisão da aplicação da presente directiva, incluindo, nomeadamente, os efeitos da
aplicação da directiva aos contratos de serviços enumerados no anexo I A e as disposições relativas às normas técnicas.
A Comissão apreciará, em especial, as perspectivas de aplicação integral da directiva aos contratos relativos a outros serviços
enumerados no anexo I B e os efeitos da execução interna de serviços na liberalização do mercado nesta área. A Comissão apresentará
as propostas necessárias com vista à adaptação da directiva em conformidade.»
8       O anexo I B da mesma directiva enumera uma série de categorias de serviços.

Factos na origem da acção e procedimento pré‑contencioso
9       Em 4 de Dezembro de 1992, sem lançar processo de adjudicação, o Ministro dos Assuntos Sociais irlandês celebrou com a An Post
um contrato de acordo com o qual os beneficiários de prestações sociais podiam levantar nas estações dos correios os montantes
que lhes eram devidos.
10     Esse contrato inicial abrangia o período entre 1 de Janeiro de 1992 e 31 de Dezembro de 1996. Em Maio de 1997, foi renovado
até 31 de Dezembro de 1999. Em Maio de 1999, as autoridades irlandesas aprovaram nova renovação do referido contrato pelo
período de 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2002.
11     Na sequência de uma denúncia, a Comissão iniciou, em Outubro de 1999, uma troca de correspondência com a Irlanda.
12     Após a intervenção da Comissão e na expectativa da resposta às questões suscitadas por essa instituição, a Irlanda não renovou
oficialmente o contrato celebrado com a An Post. Para evitar a interrupção do pagamento das prestações sociais, a An Post
continuou a prestar o serviço em causa numa base
ad hoc
.
13     No âmbito do processo previsto no artigo 226.° CE, a Irlanda, segundo a Comissão, não deu solução aos problemas suscitados.
Com efeito, a Comissão considerou, face às respostas dadas pelo Estado‑Membro na sequência da sua notificação para cumprir
de 26 de Junho de 2002 e do seu parecer fundamentado de 17 de Dezembro de 2002, que a celebração, sem publicidade prévia,
de um novo contrato com a An Post é contrária às disposições do Tratado CE, e, por isso, propôs a presente acção.

Quanto à acção

Argumentos das partes
14     A Comissão entende que a Irlanda não respeitou os artigos 43.° CE e 49.° CE, bem como os princípios gerais da transparência,
da igualdade e da não discriminação. Na petição, afirma que essas disposições se impõem aos Estados‑Membros, prevalecendo
sobre as obrigações previstas nos artigos 14.° e 16.° da Directiva 92/50.
15     Baseia a sua análise em várias decisões do Tribunal de Justiça, que entende demonstrarem que o direito primário pode ser invocado
com prevalência sobre as obrigações previstas numa directiva (acórdão de 7 de Dezembro de 2000, Telaustria e Telefonadress,
C‑324/98, Colect., p. I‑10745; despacho de 3 de Dezembro de 2001, Vestergaard, C‑59/00, Colect., p. I‑9505; e acórdão de 18
de Junho de 2002, HI, C‑92/00, Colect., p. I‑5553).
16     A Irlanda contesta a análise da Comissão e alega que, quando o legislador comunitário aprova disposições expressas em domínios
específicos, essas disposições não podem ser negligenciadas, rejeitadas ou ignoradas em razão de uma aplicação das regras
gerais. Com efeito, as disposições especiais prevalecem sobre as disposições gerais. Com a sua acção, a Comissão pretende,
portanto, alargar as obrigações dos Estados‑Membros no domínio dos contratos públicos de serviços.
17     Além disso, a Irlanda invoca a inacção da Comissão em matéria legislativa, a este respeito, apesar de esta ter dado início
a várias consultas sobre a reforma da Directiva 92/50 e de ter havido várias alterações à directiva após a sua adopção. Entende
que o critério da Comissão viola os princípios gerais da protecção da confiança legítima e da segurança jurídica.
18     A Comissão refuta esta argumentação, invocando o princípio de que o direito derivado tem carácter secundário face ao direito
primário. Nenhuma alteração da Directiva 92/50 teria, portanto, tido efeito nas obrigações da Irlanda.
19     O Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia intervieram em apoio da Irlanda.
20     Segundo o Reino dos Países Baixos, as entidades adjudicantes apenas têm uma obrigação de transparência restrita. Para o Reino
da Dinamarca e a República da Finlândia, existe uma diferença entre as versões linguísticas dos acórdãos referidos pela Comissão,
que permite atenuar o seu alcance. Segundo a República Francesa, a limitação das obrigações dos Estados‑Membros é confirmada
pela Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos
de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos
de serviços (JO L 134, p. 114), que mantém a distinção feita pela Directiva 92/50.

Apreciação do Tribunal de Justiça
21     A título preliminar, há que observar que nenhuma das partes contesta que, no caso, o contrato em causa cai no âmbito de aplicação
da Directiva 92/50 e que os serviços de pagamento de prestações sociais em questão pertencem à categoria dos serviços não
prioritários referidos no anexo I B desta última.
22     Nos termos do artigo 9.° da Directiva 92/50, «[o]s contratos que tenham por objecto serviços enumerados no anexo I B serão
celebrados de acordo com o disposto nos artigos 14.° e 16.°».
23     Estas disposições particulares, contidas nos artigos 14.° e 16.° da Directiva 92/50, obrigam as entidades adjudicantes, respectivamente,
a definir as especificações técnicas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias que devem constar
dos documentos gerais ou contratuais específicos de cada contrato e a enviar ao OPOCE um anúncio relativo aos resultados do
processo de atribuição do contrato.
24     Assim, resulta da leitura conjugada dos artigos 9.°, 14.° e 16.° da Directiva 92/50 que, quando os contratos são relativos,
como no caso vertente, a serviços abrangidos pelo anexo I B, as entidades adjudicantes apenas estão sujeitas às obrigações
de definir as especificações técnicas por referência a normas nacionais que transponham normas europeias que devem constar
dos documentos gerais ou contratuais próprios de cada contrato e de enviar ao OPOCE um anúncio a comunicar os resultados do
processo de atribuição desses contratos. Em contrapartida, as outras normas processuais previstas nessa directiva, nomeadamente
as relativas às obrigações de sujeição à concorrência com publicidade prévia, não são aplicáveis a esses contratos.
25     Com efeito, quanto aos serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50 e sem prejuízo de uma avaliação posterior a que
se refere o artigo 43.° dessa directiva, o legislador comunitário parte da presunção de que os contratos relativos a tais
serviços não apresentam,
a priori
, tendo em conta a sua natureza específica, um interesse transfronteiriço susceptível de justificar que a sua atribuição se
faça após um processo de concurso que seja suposto permitir a empresas de outros Estados‑Membros tomarem conhecimento do anúncio
de concurso e apresentarem propostas. Por essa razão, a Directiva 92/50 limitou‑se a impor uma publicidade
ex post
para essa categoria de serviços.
26     No entanto, é ponto assente que a celebração dos contratos públicos continua sujeita às regras fundamentais do direito comunitário,
nomeadamente aos princípios consagrados no Tratado em matéria de direito de estabelecimento e de livre prestação de serviços
(v., neste sentido, acórdão HI, já referido, n.° 42).
27     A esse respeito, segundo jurisprudência assente, a coordenação, a nível comunitário, dos processos de adjudicação de contratos
públicos visa suprimir os entraves à livre circulação dos serviços e das mercadorias e, assim, proteger os interesses dos
operadores económicos estabelecidos num Estado‑Membro, que desejem propor bens ou serviços às entidades adjudicantes estabelecidas
noutro Estado‑Membro (v., nomeadamente, acórdãos de 3 de Outubro de 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Colect., p. I‑8035,
n.° 16; de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Colect., p. I‑7725, n.° 32; e HI, já referido, n.° 43).
28     Ora, a Directiva 92/50 prossegue esse objectivo. Com efeito, tal como resulta do seu vigésimo considerando, essa directiva
tem em vista eliminar as práticas que restringem a concorrência, em geral, e, em particular, as que restringem a participação
nos contratos de nacionais de outros Estados‑Membros, melhorando o acesso dos prestadores de serviços aos processos de adjudicação
de contratos (v. acórdão HI, já referido, n.° 44).
29     Daí resulta que o regime de publicidade instituído pelo legislador comunitário para os contratos de serviços abrangidos pelo
anexo I B não pode ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação dos princípios que resultam dos artigos 43.° CE
e 49.° CE, no caso de esses contratos apresentarem, não obstante, um interesse transfronteiriço certo.
30     Deste modo, na medida em que um contrato relativo a serviços abrangidos pelo anexo I B apresente esse interesse, a atribuição,
na falta de qualquer transparência, desse contrato a uma empresa situada no Estado‑Membro da entidade adjudicante constitui
uma diferença de tratamento desfavorável às empresas que possam ter interesse nesse contrato, situadas noutro Estado‑Membro
(v., neste sentido, acórdãos Telaustria e Telefonadress, já referido, n.
os
60 e 61; e de 21 de Julho de 2005, Coname, C‑231/03, Colect., p. I‑7287, n.° 17).
31     A menos que se justifique por circunstâncias objectivas, essa diferença de tratamento, que, ao excluir todas as empresas situadas
noutro Estado‑Membro, prejudica principalmente estas, constitui uma discriminação indirecta em função da nacionalidade, proibida
nos termos dos artigos 43.° CE e 49.° CE (acórdão Coname, já referido, n.° 19 e jurisprudência aí referida).
32     Nestas condições, cabe à Comissão demonstrar que, não obstante a sua ligação aos serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva
92/50, o contrato em causa apresentava, para uma empresa situada num Estado‑Membro diferente do da entidade adjudicante, um
interesse certo, e que essa empresa, não tendo tido acesso às informações adequadas antes de o contrato ser atribuído, não
teve a possibilidade de manifestar o seu interesse nesse contrato.
33     Com efeito, segundo jurisprudência assente, a Comissão deve apresentar ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários
para este verificar a existência do incumprimento, sem se poder basear em qualquer presunção (v., neste sentido, nomeadamente,
acórdãos de 6 de Novembro de 2003, Comissão/Reino Unido, C‑434/01, Colect., p. I‑13239, n.° 21; de 29 de Abril de 2004, Comissão/Portugal,
C‑117/02, Colect., p. I‑5517, n.° 80; e de 26 de Abril de 2007, Comissão/Itália, C‑135/05, ainda não publicado na Colectânea,
n.° 26), no caso, uma presunção de que um contrato relativo a serviços abrangidos pelo anexo I B da Directiva 92/50 e sujeito
às regras descritas no n.° 24 do presente acórdão apresenta necessariamente um interesse transfronteiriço certo.
34     Ora, no caso vertente, a Comissão não apresentou esses elementos. Com efeito, a mera indicação da existência de uma queixa
que lhe foi enviada a respeito do contrato em causa, sem precisões quanto à origem e ao conteúdo exacto dessa denúncia, não
basta para demonstrar que o referido contrato tinha um interesse transfronteiriço certo e, consequentemente, para declarar
verificado um incumprimento.
35     Assim, há que declarar que, ao atribuir, sem publicidade prévia, a prestação de serviços de pagamento de prestações sociais
à An Post, a Irlanda não deixou de cumprir as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 43.° CE e 49.° CE e dos princípios
gerais do direito comunitário relativamente a um contrato que tem por objecto a prestação desses serviços.
36     Consequentemente, julga‑se improcedente a acção da Comissão.

Quanto às despesas
37     Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo a Irlanda pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la
nas despesas. Em aplicação do n.° 4, primeiro parágrafo, do mesmo artigo, o Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino
dos Países Baixos e a República da Finlândia, intervenientes no presente processo, suportarão as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:
1)
A acção é julgada improcedente.
2)
A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.
3)
O Reino da Dinamarca, a República Francesa, o Reino dos Países Baixos e a República da Finlândia suportarão as suas próprias
despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: inglês.