CELEX: 62004TJ0339
Concurrence
Décision ordonnant une inspection
Coopération loyale avec les juridictions nationales
Coopération loyale avec les autorités nationales de concurrence
Article 20, paragraphe 4, du règlement (CE) nº 1/2003
Communication de la Commission sur la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence
Motivation
Proportionnalité

Cadre juridique
L’article 11 (intitulé « Coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres »), paragraphes
1 et 6, du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1), énonce :
« La Commission et les autorités de concurrence des États membres appliquent les règles communautaires de concurrence en étroite
collaboration.
[…]
L’ouverture par la Commission d’une procédure en vue de l’adoption d’une décision en application du chapitre III dessaisit
les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles 81 [CE] et 82 [CE]. Si une autorité
de concurrence d’un État membre traite déjà une affaire, la Commission n’intente la procédure qu’après avoir consulté cette
autorité nationale de concurrence. »
En vertu de l’article 20 (intitulé « Pouvoirs de la Commission en matière d’inspection ») du règlement n° 1/2003 :
« 1. Pour l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut procéder à toutes
les inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d’entreprises.
2. Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour procéder à une inspection sont investis
des pouvoirs suivants :
a)      accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entreprises et associations d’entreprises ;
b)      contrôler les livres ainsi que tout autre document professionnel, quel qu’en soit le support ;
c)      prendre ou obtenir sous quelque forme que ce soit copie ou extrait de ces livres ou documents ;
d)      apposer des scellés sur tous les locaux commerciaux et livres ou documents pendant la durée de l’inspection et dans la mesure
où cela est nécessaire aux fins de celle-ci ;
e)      demander à tout représentant ou membre du personnel de l’entreprise ou de l’association d’entreprises des explications sur
des faits ou documents en rapport avec l’objet et le but de l’inspection et enregistrer ses réponses.
3. Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission pour procéder à une inspection exercent
leurs pouvoirs sur production d’un mandat écrit qui indique l’objet et le but de l’inspection, ainsi que la sanction prévue
à l’article 23 au cas où les livres ou autres documents professionnels qui sont requis seraient présentés de manière incomplète
et où les réponses aux demandes faites en application du paragraphe 2 du présent article seraient inexactes ou dénaturées.
La Commission avise, en temps utile avant l’inspection, l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel
l’inspection doit être effectuée.
4. Les entreprises et associations d’entreprises sont tenues de se soumettre aux inspections que la Commission a ordonnées
par voie de décision. La décision indique l’objet et le but de l’inspection, fixe la date à laquelle elle commence et indique
les sanctions prévues aux articles 23 et 24, ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. La
Commission prend ces décisions après avoir entendu l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection
doit être effectuée.
5. Les agents de l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effectuée ainsi
que les agents mandatés ou désignés par celle-ci doivent, à la demande de cette autorité ou de la Commission, prêter activement
assistance aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission. Ils disposent à cette fin des pouvoirs
définis au paragraphe 2.
6. Lorsque les agents ou les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission constatent qu’une entreprise s’oppose
à une inspection ordonnée en vertu du présent article, l’État membre intéressé leur prête l’assistance nécessaire, en requérant
au besoin la force publique ou une autorité disposant d’un pouvoir de contrainte équivalent, pour leur permettre d’exercer
leur mission d’inspection.
7. Si, en vertu du droit national, l’assistance prévue au paragraphe 6 requiert l’autorisation d’une autorité judiciaire,
cette autorisation doit être sollicitée. L’autorisation peut également être demandée à titre préventif.
8. Lorsqu’une autorisation visée au paragraphe 7 est demandée, l’autorité judiciaire nationale contrôle que la décision de
la Commission est authentique et que les mesures coercitives envisagées ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à
l’objet de l’inspection. Lorsqu’elle contrôle la proportionnalité des mesures coercitives, l’autorité judiciaire nationale
peut demander à la Commission, directement ou par l’intermédiaire de l’autorité de concurrence de l’État membre, des explications
détaillées, notamment sur les motifs qui incitent la Commission à suspecter une violation des articles 81 [CE] et 82 [CE],
ainsi que sur la gravité de la violation suspectée et sur la nature de l’implication de l’entreprise concernée. Cependant,
l’autorité judiciaire nationale ne peut ni mettre en cause la nécessité de l’inspection ni exiger la communication des informations
figurant dans le dossier de la Commission. Le contrôle de la légalité de la décision de la Commission est réservé à la Cour
de justice. »
L’article 22 (intitulé « Enquêtes par les autorités de concurrence des États membres »), paragraphe 2, du règlement n° 1/2003
dispose :
« Sur demande de la Commission, les autorités de concurrence des États membres procèdent aux inspections que la Commission
juge indiquées au titre de l’article 20, paragraphe 1, ou qu’elle a ordonnées par voie de décision prise en application de
l’article 20, paragraphe 4. Les agents des autorités de concurrence des États membres chargés de procéder aux inspections,
ainsi que les agents mandatés ou désignés par celles-ci, exercent leurs pouvoirs conformément à la législation nationale.
Les agents et les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission peuvent, sur sa demande ou sur celle de l’autorité
de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effectuée, prêter assistance aux agents de
l’autorité concernée. »

Faits à l’origine du litige
Dans une décision du 16 juillet 2003 relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaire COMP/38.233 – Wanadoo
Interactive) (ci-après la « décision du 16 juillet 2003 »), la Commission a constaté qu’entre mars 2001 et octobre 2002 Wanadoo
Interactive, alors filiale à 99,9 % de Wanadoo SA, elle-même filiale de France Télécom SA, qui en détenait entre 70 et 72,2 %
du capital pendant la période concernée par cette décision, avait abusé de sa position dominante sur le marché des services
d’accès à Internet à haut débit à destination de la clientèle résidentielle en pratiquant pour ses services eXtense et Wanadoo
ADSL des prix prédateurs et a imposé à Wanadoo Interactive une amende de 10,35 millions d’euros.
Par les articles 2 et 3 de cette décision, la Commission a également enjoint à Wanadoo Interactive de :
–        s’abstenir, dans le cadre de ses services eXtense et Wanadoo ADSL, de tout comportement qui pourrait avoir un objet ou un
effet identique ou semblable à celui de l’infraction ;
–        transmettre à la Commission, à l’issue de chaque exercice, et jusqu’à l’exercice 2006 compris, le compte d’exploitation de
ses différents services ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, ligne de raccordement numérique asymétrique), faisant apparaître
les revenus comptables, les coûts d’exploitation et les coûts d’acquisition de la clientèle.
Le 11 décembre 2003, à la suite d’un avis favorable de l’Autorité française de régulation des télécommunications, le ministre
de l’Économie, des Finances et de l’Industrie français a homologué une baisse des tarifs de gros de France Télécom pratiqués
pour l’accès et la collecte IP/ADSL, appelés aussi « option 5 ». Plusieurs fournisseurs d’accès à Internet, dont Wanadoo,
ont décidé de répercuter cette baisse des tarifs de gros sur leurs offres de détail.
Le 12 décembre 2003, Wanadoo a annoncé une première baisse de ses tarifs de détail, applicable aux anciens comme aux nouveaux
abonnés, pour ses forfaits haut débit (offres « eXtense 512k » illimité, « eXtense 512k Fidélité » illimité, « eXtense 1024k »
illimité et « eXtense 1024k Fidélité » illimité), prenant effet le 6 janvier 2004. Le tarif de l’offre « eXtense 128k » illimité
était inchangé.
Le 9 janvier 2004, la Commission a adressé une lettre à Wanadoo, lui rappelant les termes de l’article 2 de la décision du
16 juillet 2003 et lui demandant de lui indiquer si elle avait, depuis l’adoption de cette décision, introduit des baisses
de ses prix de détail pour les services couverts par ladite décision ou si elle envisageait de le faire. La Commission précisait
qu’en cas de réponse positive elle ferait parvenir à Wanadoo une demande de renseignements formelle sur les détails de ces
baisses de prix. La Commission demandait en outre à être informée de la date de fin de l’exercice social de Wanadoo et du
moment auquel les renseignements exigés par l’article 3 de la décision du 16 juillet 2003 lui seraient transmis. La Commission
a réitéré sa demande dans un courrier électronique en date du 26 janvier 2004.
Le 12 janvier 2004, AOL France SNC et AOL Europe Services SARL (ci-après, prises ensemble, « AOL ») ont saisi le Conseil de
la concurrence français (ci-après le « Conseil de la concurrence ») d’une plainte pour pratique de prix prédateurs par Wanadoo
s’agissant des quatre nouvelles offres annoncées par cette dernière le 12 décembre 2003, sur le fondement des articles 82 CE
et L 420‑2 du code de commerce français. Cette saisine était assortie d’une demande de mesures conservatoires tendant notamment
à la suspension de la commercialisation de ces offres, formée au titre de l’article L 464‑1 du code de commerce français.
Le 29 janvier 2004, Wanadoo a annoncé l’introduction, à compter du 3 février 2004, d’une offre « eXtense 128k Fidélité » illimité
et de quatre offres au forfait (ou encore « à la carte »), à savoir « eXtense 128k/20h », « eXtense 128k/20h Fidélité », « eXtense
512k/5Go » et « eXtense 512k/5Go Fidélité ».
Par lettre du 30 janvier 2004, Wanadoo a répondu à la lettre de la Commission du 9 janvier 2004 en indiquant que, à la suite
de la réduction des tarifs de gros de France Télécom, elle avait annoncé de nouvelles offres applicables à compter du 1
er
janvier ou du 1
er
février 2004. Par ailleurs, par courrier du 15 mars 2004, Wanadoo a transmis à la Commission les comptes de l’exercice social
2003 (clos le 31 décembre 2003), qui n’avaient pas encore été approuvés par l’assemblée générale des actionnaires.
Le 24 février 2004, AOL a complété sa saisine du Conseil de la concurrence, en y ajoutant les offres lancées par Wanadoo le
3 février 2004 et en assortissant également cette plainte d’une demande de mesures conservatoires tendant notamment à la suspension
de leur commercialisation.
Le 11 mai 2004, le Conseil de la concurrence a rendu sa décision n° 04‑D‑17 relative à la saisine et à la demande de mesures
conservatoires présentées par AOL, aux termes de laquelle il a rejeté cette demande et a renvoyé sa saisine à l’instruction
(ci-après la « décision du Conseil de la concurrence »).
Le 18 mai 2004, la Commission a adopté la décision C (2004) 1929, dans l’affaire COMP/C‑1/38.916, ordonnant à France Télécom
ainsi qu’à toutes les entreprises qu’elle contrôle directement ou indirectement, y compris Wanadoo et toutes les entreprises
contrôlées directement ou indirectement par Wanadoo, de se soumettre à une inspection en vertu de l’article 20, paragraphe
4, du règlement n° 1/2003 (ci-après la « décision attaquée »).
Cette décision énonce, dans ses premier et cinquième à treizième considérants :
« La Commission […] a reçu des informations qui indiquent que Wanadoo pratique des tarifs d’accès à Internet par l’ADSL à
destination du grand public en France dont certains ne couvrent pas les coûts variables et d’autres se situent en dessous
des coûts complets. Selon les informations disponibles, ces tarifs s’inscrivent dans un plan révélant une intention d’éviction
des concurrents. De plus, les informations reçues indiquent que l’espace économique réduit entre les tarifs de détail concernés
et les offres de gros […] (option 5) de France Télécom génère un ciseau tarifaire à l’encontre [d]es opérateurs concurrents
souhaitant proposer l’accès à Internet haut débit pour la clientèle résidentielle sur la base de l’option 5 de France Télécom.
[…]
Selon les informations dont la Commission dispose, une analyse sur base de données prévisionnelles montre qu’au moins trois
[des dix offres visées par la décision attaquées, mentionnées aux points 7 et 10 ci-dessus] (les deux offres ‘à la carte’
à 128 kbit/s et l’offre ‘à la carte’ à 512 kbit/s/24 mois) ne couvrent pas leurs coûts variables. Au moins deux autres offres
à 512 kbit/s (l’offre ‘à la carte’ 12 mois et l’offre illimitée 24 mois) ne couvrent pas leurs coûts complets.
La Commission a également reçu des informations indiquant que les offres concernées s’inscrivent dans une stratégie de cantonnement
et de refoulement des concurrents.
De plus, selon les informations dont la Commission dispose, malgré la baisse des tarifs de l’option 5 intervenue en janvier
2004, l’espace économique entre les nouveaux tarifs de détail pratiqués par Wanadoo et l’option 5 est insuffisant et empêche
des opérateurs concurrents qui basent leur offre sur l’option 5 de concurrencer Wanadoo dans des conditions équitables.
Dans sa décision […] du 16 juillet 2003, la Commission a conclu que Wanadoo occupait une position dominante sur le marché
français de l’accès à Internet haut débit pour la clientèle résidentielle. Les informations dont la Commission dispose indiquent
que cette conclusion reste valable aujourd’hui.
Les offres en dessous des coûts pratiquées par Wanadoo et l’espace réduit entre ces offres et les tarifs de l’option 5 ont
très probablement restreint l’entrée sur le marché des concurrents – français ou établis dans d’autres États membres – et
mis en danger ceux déjà présents. Selon les informations disponibles, la plupart des concurrents de Wanadoo ont dû s’aligner
sur les nouvelles offres et tout le marché de l’ADSL en France se situe actuellement en marge négative.
Le type de pratiques telles que décrites ci-dessus équivaut à imposer des prix de vente non équitables. Si leur existence
était démontrée, de telles pratiques constitueraient un abus de position dominante et dès lors une infraction à l’article
82 [CE].
Afin d’être en mesure d’apprécier tous les faits pertinents concernant les pratiques présumées et le contexte de l’abus présumé,
la Commission doit procéder à des inspections en vertu de l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003.
Selon les informations dont la Commission dispose, il est très probable que toutes les informations afférentes aux pratiques
susmentionnées, en particulier les éléments d’information permettant d’établir le degré de couverture des coûts et ceux ayant
trait à la stratégie de cantonnement et de refoulement des concurrents, n’aient été communiquées qu’à quelques membres du
personnel de France Télécom et/ou de Wanadoo. La documentation existante au sujet des pratiques présumées est très probablement
limitée au strict minimum et détenue dans des endroits et sous une forme facilitant sa dissimulation, sa rétention ou sa destruction
en cas d’enquête.
Afin de garantir l’efficacité de la présente inspection, il est donc essentiel de l’effectuer sans en avertir préalablement
les entreprises destinataires de la présente [d]écision. Il y a donc lieu d’adopter une [d]écision en vertu de l’article 20,
paragraphe 4, du règlement n° 1/2003, ordonnant aux entreprises de se soumettre à une inspection. »
L’article 1
er
de la décision attaquée dispose :
« France Télécom […] et Wanadoo […] :
sont tenues de se soumettre à une inspection concernant une imposition présumée de prix de vente non équitables dans le domaine
de l’accès à Internet haut débit pour la clientèle résidentielle, contraire à l’article 82 [CE], avec pour intention de cantonner
et de refouler des concurrents. L’inspection peut être effectuée dans tout local des entreprises […]
France Télécom […] et Wanadoo […] permettent aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission
pour procéder à l’inspection et aux agents de l’autorité compétente de l’État membre intéressé ainsi que les agents mandatés
ou désignés par celle-ci qui les assistent d’accéder à tous leurs locaux, terrains et moyens de transport pendant les heures
normales de bureau. Ces entreprises produisent les livres et autres documents professionnels, quel qu’en soit le support,
demandés par ces agents et autres personnes et permettent à ceux-ci de contrôler sur place ces livres et autres documents
professionnels, ainsi que d’en prendre ou obtenir, sous quelque forme que ce soit, copie ou extrait. Elles fournissent immédiatement,
sur place, toute explication orale demandée par lesdits agents et autres personnes sur des faits ou documents en rapport avec
l’objet et le but de l’inspection et permettent à tout représentant ou membre du personnel de fournir de telles explications.
Elles permettent [auxdits] agents et autres personnes d’enregistrer de telles explications, sous quelque forme que ce soit. »
Enfin, la décision attaquée précise, dans son article 2, la date du début de l’inspection. In fine, elle énonce les circonstances
dans lesquelles la Commission peut infliger à toute entreprise destinataire de celle-ci des amendes et des astreintes, conformément
aux articles 23 et 24 du règlement n° 1/2003, et indique que, lorsqu’une entreprise destinataire s’oppose à l’inspection ordonnée,
l’État membre intéressé prête aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission l’assistance
nécessaire pour leur permettre d’exécuter leur mission d’inspection, conformément à l’article 20, paragraphe 6, du règlement
n° 1/2003. Elle mentionne en outre la possibilité de former un recours contre elle devant le Tribunal et comporte, en annexe,
certains extraits du règlement n° 1/2003.
Sur la base de cette décision, la Commission a sollicité l’assistance des autorités françaises en application de l’article
20, paragraphe 5, du règlement n° 1/2003. Le ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie français a, par une demande
d’enquête du 25 mai 2004, prescrit au directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et
de répression des fraudes de prendre toutes les mesures nécessaires à la réalisation de l’enquête définie par la Commission
dans la décision attaquée. À cet effet, ce dernier a saisi le juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance
de Nanterre (ci-après le « juge des libertés ») aux fins d’obtenir l’autorisation de procéder ou de faire procéder à une inspection
auprès de France Télécom et de Wanadoo et d’assister la Commission. Cette requête était accompagnée de la décision attaquée.
Par ordonnance du 27 mai 2004, le juge des libertés a accordé l’autorisation sollicitée, permettant notamment aux enquêteurs
français qui seraient désignés d’exercer les pouvoirs qu’ils tiennent des articles L 450‑4 et L 470‑6 du code de commerce
français.
La décision attaquée a été notifiée à Wanadoo le 2 juin 2004, immédiatement avant le début de l’inspection, qui s’est terminée
dans la journée du 4 juin 2004.

Procédure et conclusions des parties
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 10 août 2004, Wanadoo a introduit le présent recours.
Le 1
er
septembre 2004, Wanadoo a fusionné avec sa société mère, France Télécom, qui est venue aux droits de la requérante.
Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par le Tribunal lors de
l’audience publique du 8 juin 2006.
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner la Commission aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.

En droit
À l’appui de son recours, la requérante soulève cinq moyens, tirés respectivement de la violation de l’article 10 CE et du
règlement n° 1/2003, de la violation de l’obligation pour la Commission d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments
pertinents du cas d’espèce, de l’insuffisance de motivation, de la violation du principe de proportionnalité et d’une erreur
manifeste d’appréciation.

Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 10 CE et du règlement n° 1/2003
Sur la première branche, prise de la violation de l’obligation de coopérer loyalement avec les juridictions nationales
–       Arguments des parties
La requérante fait valoir que, selon la jurisprudence, l’article 10 CE impose aux institutions communautaires des devoirs
réciproques de coopération loyale avec les États membres, notamment les autorités judiciaires nationales. Le règlement n° 1/2003
devrait être lu à la lumière de celui-ci.
En vertu de cette obligation de coopération loyale, la Commission devrait veiller à ce que l’instance nationale en charge
de l’examen du caractère non arbitraire et proportionné des mesures coercitives envisagées par rapport à l’objet de l’inspection
dispose de tous les éléments pour lui permettre de s’acquitter de son contrôle. Selon l’arrêt de la Cour du 22 octobre 2002,
Roquette Frères (C‑94/00, Rec. p. I‑9011), la Commission devrait ainsi informer la juridiction nationale compétente des caractéristiques
essentielles de l’infraction suspectée.
En l’espèce, la Commission aurait violé cette obligation de coopération loyale à plusieurs égards, ce qui devrait entraîner
la nullité de la décision attaquée.
Premièrement, la Commission aurait dissimulé au juge des libertés la décision du Conseil de la concurrence du 11 mai 2004,
la procédure en cours devant ce même Conseil et les injonctions contenues dans la décision du 16 juillet 2003. De ce fait,
la Commission n’aurait pas loyalement informé l’autorité judicaire nationale quant à la nature et à la gravité de l’infraction
suspectée.
Deuxièmement, la décision attaquée occulterait l’analyse effectuée par le Conseil de la concurrence, qui, en exposant que
l’existence de l’infraction suspectée serait douteuse, serait défavorable aux thèses de la Commission. En particulier, le
rejet de la demande de mesures conservatoires ne serait pas motivé par un défaut d’urgence, mais par le fait que les pratiques
tarifaires en cause n’avaient pas mis en danger les concurrents de la requérante.
Troisièmement, la Commission aurait, d’une part, fait référence à l’intention de la requérante de dissimuler des pièces, alors
que rien n’aurait pu le laisser penser, et, d’autre part, omis d’indiquer au juge des libertés qu’elle n’avait pas eu besoin
de recourir à une inspection ou à l’assistance des autorités nationales pour recueillir les éléments lui ayant permis d’adopter
la décision du 16 juillet 2003.
Si le juge des libertés avait disposé de ces éléments, il aurait porté une appréciation différente sur le caractère non arbitraire
ou proportionné des mesures coercitives sollicitées. Par ailleurs, il n’aurait pas demandé d’informations complémentaires
à la Commission, car il aurait été confiant en sa loyauté.
Enfin, la requérante affirme ne s’être soumise à l’inspection que parce que l’ordonnance du juge des libertés lui avait été
signifiée. En toute hypothèse, la légalité de la décision attaquée ne devrait être appréciée qu’en fonction des éléments de
fait et de droit existant à la date de son adoption.
En premier lieu, la Commission rétorque que l’argumentation de la requérante est inopérante.
D’une part, l’absence de mention de la décision du Conseil de la concurrence ne serait pas pertinente, la requérante ayant
accepté de se soumettre à la décision d’inspection, contraignante par elle-même, sans que la Commission ait eu besoin de demander
l’assistance des autorités nationales au titre de l’article 20, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003. L’ordonnance du juge
des libertés serait donc restée sans effet. De plus, c’est cette dernière que la requérante aurait dû attaquer si elle considérait
que le juge des libertés était insuffisamment informé pour prendre sa décision.
D’autre part, à supposer même que le juge des libertés ait été insuffisamment éclairé pour pouvoir contrôler la proportionnalité
des mesures coercitives envisagées, cela serait sans incidence sur la légalité de la décision attaquée. En effet, il n’aurait
alors pu que refuser les mesures coercitives sollicitées.
En deuxième lieu, le devoir de coopération loyale découlant de l’article 10 CE ne pourrait pas être invoqué de manière autonome
par un particulier pour obtenir l’annulation d’un acte, à moins que la violation alléguée de cet article n’emporte violation
d’une autre règle de droit communautaire. À cet égard, une référence générale au règlement n° 1/2003 serait insuffisante.
En troisième lieu, la Commission fait valoir qu’elle a, en tout état de cause, fourni au juge des libertés tous les éléments
nécessaires à son contrôle du caractère non arbitraire et proportionné des mesures coercitives sollicitées par rapport à l’objet
de l’inspection. Elle souligne que le juge national n’est pas compétent pour contrôler le caractère nécessaire ou le bien-fondé
de la mesure d’inspection ordonnée, la division du travail au sein du réseau européen de concurrence ou les effets potentiels
des pratiques tarifaires de l’entreprise en cause sur le marché visé.
Dès lors, ni la procédure devant le Conseil de la concurrence ni la décision de ce dernier n’auraient été nécessaires ou utiles
au juge des libertés pour lui permettre d’exercer son contrôle. Partant, l’argumentation de la requérante contreviendrait
à l’article 20, paragraphe 8, du règlement n° 1/2003. La décision du 16 juillet 2003 serait quant à elle mentionnée dans la
décision attaquée et il aurait incombé au juge national, s’il l’avait jugé nécessaire, de demander un supplément d’information
à la Commission.
À titre subsidiaire, la Commission ajoute que la décision du Conseil de la concurrence étaye la conclusion selon laquelle
il existait des raisons suffisantes pour procéder à une inspection et que le rejet de la demande de mesures conservatoires
n’est pas pertinent, celui-ci n’étant pas lié au fond mais à l’absence d’urgence.
Ainsi, la décision attaquée contiendrait toutes les explications nécessaires et utiles pour permettre au juge national d’effectuer
le contrôle qui lui incombait : elle ferait ressortir de manière circonstanciée que la Commission disposait dans son dossier
d’indices sérieux permettant de soupçonner des infractions aux règles de concurrence et l’informerait des caractéristiques
essentielles de l’infraction suspectée, de ce qui était recherché et des éléments sur lesquels devait porter la vérification,
conformément à la jurisprudence.
En quatrième lieu, l’argument relatif à l’absence d’intention de dissimulation ne serait pas pertinent.
La Commission conclut que, par cette première branche, la requérante tente d’obtenir un résultat équivalant à l’annulation
de l’ordonnance du juge des libertés et qu’elle doit donc être rejetée.
–       Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, il convient de souligner que, contrairement à ce que soutient la Commission, il ressort clairement de l’argumentation
de la requérante que celle-ci n’invoque pas la violation de l’article 10 CE et, partant, du principe de coopération loyale,
à titre autonome, mais qu’elle invoque la violation de cet article en relation avec une violation du règlement n° 1/2003.
À cet égard, le Tribunal relève que les modalités de mise en œuvre de l’obligation de coopération loyale qui découle de l’article
10 CE et à laquelle la Commission est tenue dans le cadre de ses relations avec les États membres (arrêt de la Cour du 10
février 1983, Luxembourg/Parlement, 230/81, Rec. p. 255, point 37, et ordonnance de la Cour du 13 juillet 1990, Zwartveld
e.a., C‑2/88 IMM, Rec. p. I‑3365, point 17) ont, s’agissant des relations qui s’établissent dans le cadre des inspections
effectuées par la Commission afin de détecter des infractions aux articles 81 CE et 82 CE, été précisées par l’article 20
du règlement n° 1/2003, qui énonce les modalités selon lesquelles la Commission, les autorités nationales de concurrence et
les autorités judiciaires nationales doivent coopérer lorsque la Commission a décidé de procéder à une inspection dans le
cadre de ce règlement.
Ainsi, l’article 20 du règlement n° 1/2003 habilite la Commission à procéder à des inspections, effectuées soit sur production
d’un mandat écrit, conformément au paragraphe 3 de cet article, soit sur la base d’une décision obligeant les entreprises
à s’y soumettre, conformément au paragraphe 4 de ce même article. Si la Commission procède à une inspection en vertu de l’article
20, paragraphe 3, elle est tenue, selon ce paragraphe, d’aviser, en temps utile avant l’inspection, l’autorité de concurrence
de l’État membre sur le territoire duquel l’inspection doit être effectuée. Si la Commission procède à une inspection en vertu
du paragraphe 4, celui-ci lui fait obligation d’entendre l’autorité de concurrence de l’État membre sur le territoire duquel
l’inspection doit être effectuée avant d’adopter la décision ordonnant l’inspection.
Selon l’article 20, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003, l’assistance des autorités nationales est nécessaire pour l’exécution
de l’inspection lorsque l’entreprise visée par cette inspection s’y oppose et, lorsque cette assistance requiert l’autorisation
d’une autorité judiciaire, celle-ci doit être sollicitée conformément au paragraphe 7. En vertu du paragraphe 8, l’autorité
judiciaire nationale est alors chargée de contrôler que la décision de la Commission ordonnant l’inspection est authentique
et que les mesures coercitives envisagées afin d’exécuter l’inspection ne sont ni arbitraires ni excessives par rapport à
l’objet de cette inspection, le contrôle de la légalité de la décision de la Commission étant cependant réservé aux juridictions
communautaires.
Il s’ensuit que l’article 20 du règlement n° 1/2003 établit une distinction claire entre, notamment, d’une part, les décisions
adoptées par la Commission sur la base du paragraphe 4 de cet article et, d’autre part, la demande d’assistance présentée
à l’autorité judiciaire nationale en vertu du paragraphe 7 de ce même article.
Alors que les juridictions communautaires sont seules compétentes pour contrôler la légalité d’une décision adoptée par la
Commission au titre de l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003, ainsi qu’il résulte notamment du paragraphe 8 in
fine de cet article, c’est en revanche au seul juge national dont l’autorisation de recourir à des mesures coercitives est
sollicitée en vertu de l’article 20, paragraphe 7, du règlement n° 1/2003, éventuellement assisté par la Cour de justice dans
le cadre d’un renvoi préjudiciel, et sous réserve des éventuelles voies de recours nationales, qu’il appartient de déterminer
si les informations transmises par la Commission dans le cadre de cette demande lui permettent d’exercer le contrôle qui lui
est dévolu par l’article 20, paragraphe 8, du règlement n° 1/2003 et le mettent donc en mesure de se prononcer utilement sur
la demande qui lui a été présentée [voir, en ce sens, à propos du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement
d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), arrêt Roquette Frères, point 29 supra, points 39, 67
et 68].
L’autorité judiciaire nationale saisie dans le cadre de l’article 20, paragraphe 7, du règlement n° 1/2003 a, en vertu du
paragraphe 8 de cet article et de la jurisprudence (voir, à propos du règlement n° 17, arrêt Roquette Frères, point 29 supra),
la faculté de demander des précisions à la Commission, notamment sur les motifs qui l’incitent à suspecter une violation des
articles 81 CE et 82 CE, sur la gravité de la violation suspectée et sur la nature de l’implication de l’entreprise concernée.
Un contrôle du Tribunal qui, par hypothèse, pourrait aboutir à la constatation d’une insuffisance des informations qui auraient
été transmises par la Commission à cette autorité impliquerait une réévaluation par le Tribunal de l’appréciation, déjà effectuée
par cette autorité, du caractère suffisant de ces informations. Or, ce contrôle ne peut être admis, l’appréciation effectuée
par l’autorité judiciaire nationale étant soumise aux seuls contrôles résultant des voies de recours internes qui seraient
ouvertes à l’encontre des décisions de cette autorité.
Partant, les arguments soulevés par la requérante au soutien de son premier moyen doivent être rejetés dans leur ensemble
comme inopérants dans la mesure où, en contestant le contenu de la décision attaquée, ils impliquent une remise en cause,
par le Tribunal, de l’appréciation qui a été effectuée par le juge des libertés, dans le cadre de l’article 20, paragraphe
8, du règlement n° 1/2003, du caractère suffisant des informations qui lui ont été présentées par la Commission afin d’obtenir
l’autorisation demandée au titre de l’article 20, paragraphe 7, du règlement. En effet, le Tribunal n’est pas compétent pour
contrôler comment le juge national saisi dans le cadre de cette disposition s’acquitte de la tâche qui lui est dévolue par
le paragraphe 8 de l’article 20.
Par ailleurs, il convient de rappeler que la légalité d’un acte doit être appréciée en fonction des éléments de droit et de
fait qui existaient à la date à laquelle cet acte a été adopté (arrêts de la Cour du 7 février 1979, France/Commission, 15/76
et 16/76, Rec. p. 321, point 7, et du Tribunal du 15 juillet 2004, Valenzuela Marzo/Commission, T‑384/02, RecFP p. I‑A‑235
et II‑1035, point 98). Dès lors, l’utilisation qui aurait été faite d’une décision ordonnant une inspection, ou l’appréciation
des éléments contenus dans celle-ci qui aurait été effectuée par l’autorité judiciaire nationale, dans le cadre d’une demande
effectuée par la Commission en vertu de l’article 20, paragraphe 7, du règlement n° 1/2003, est sans incidence sur la légalité
de la décision ordonnant l’inspection.
Dans le cadre du présent moyen, c’est donc au vu des seuls éléments exigés par l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003,
tel qu’interprété par la jurisprudence, qu’il convient d’apprécier si les arguments de la requérante dénonçant un manquement
de la Commission à son obligation de coopération loyale sont fondés.
À cet égard, l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003 définit les éléments essentiels devant figurer dans une décision
ordonnant une inspection, en imposant à la Commission d’indiquer l’objet et le but de l’inspection ordonnée, la date à laquelle
elle commence, les sanctions prévues aux articles 23 et 24 dudit règlement et le recours ouvert à l’encontre d’une telle décision
devant la juridiction communautaire.
La motivation des décisions ordonnant une inspection a ainsi pour objet de faire apparaître le caractère justifié de l’intervention
envisagée à l’intérieur des entreprises concernées, mais aussi de mettre celles-ci en mesure de saisir la portée de leur devoir
de collaboration tout en préservant les droits de la défense de ces dernières (voir, à propos du règlement n° 17, arrêts de
la Cour du 21 septembre 1989, Hoechst/Commission, 46/87 et 227/88, Rec. p. I‑2859, point 29, et Roquette Frères, point 29
supra, point 47).
L’exigence pour la Commission d’indiquer l’objet et le but d’une inspection constitue en effet une garantie fondamentale des
droits de la défense des entreprises concernées et, par conséquent, la portée de l’obligation de motivation des décisions
d’inspection ne peut pas être restreinte en fonction de considérations tenant à l’efficacité de l’enquête. À cet égard, s’il
est vrai que la Commission n’est tenue ni de communiquer au destinataire d’une telle décision toutes les informations dont
elle dispose à propos d’infractions présumées, ni de délimiter précisément le marché en cause, ni de procéder à une qualification
juridique exacte de ces infractions, ni d’indiquer la période au cours de laquelle ces infractions auraient été commises,
elle doit, en revanche, indiquer, avec autant de précision que possible, les présomptions qu’elle entend vérifier, à savoir
ce qui est recherché et les éléments sur lesquels doit porter l’inspection (voir, à propos du règlement n° 17, arrêts de la
Cour du 17 octobre 1989, Dow Benelux/Commission, 85/87, Rec. p. 3137, point 10; Hoechst/Commission, point 57 supra, point
41, et Roquette Frères, point 29 supra, point 48).
À cette fin, la Commission est également tenue de faire apparaître, dans une décision ordonnant une inspection, une description
des caractéristiques essentielles de l’infraction suspectée, en indiquant le marché présumé en cause et la nature des restrictions
de concurrence suspectées, des explications quant à la manière dont l’entreprise visée par l’inspection est présumée être
impliquée dans l’infraction, ce qui est recherché et les éléments sur lesquels doit porter la vérification, ainsi que les
pouvoirs conférés aux enquêteurs communautaires (voir, à propos du règlement n° 17, arrêts de la Cour du 26 juin 1980, National
Panasonic/Commission, 136/79, Rec. p. 2033, point 26, et Roquette Frères, point 29 supra, points 81, 83 et 99).
Afin d’établir le caractère justifié de l’inspection, la Commission est tenue de faire apparaître de manière circonstanciée
dans la décision ordonnant une inspection qu’elle dispose d’éléments et d’indices matériels sérieux l’amenant à suspecter
l’infraction dont l’entreprise visée par l’inspection est soupçonnée (voir, à propos du règlement n° 17, arrêt Roquette Frères,
point 29 supra, points 55, 61 et 99).
En l’espèce, force est de constater que, si la décision attaquée, reproduite aux points 15 à 17 ci-dessus, est rédigée en
termes généraux, elle contient néanmoins les éléments essentiels exigés par l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003
et la jurisprudence. Elle indique l’objet et le but de l’inspection, en faisant apparaître les caractéristiques essentielles
de l’infraction suspectée, en désignant le marché présumé en cause – l’accès à Internet haut débit pour la clientèle résidentielle
en France –, la nature des restrictions de concurrence suspectées chez la requérante – des pratiques tarifaires qui seraient
contraires à l’article 82 CE –, des explications quant à la manière dont la requérante est présumée être impliquée dans l’infraction
– elle serait à l’origine de celle-ci –, ce qui était recherché et les éléments sur lesquels devait porter l’inspection –
des informations afférentes à ces pratiques, en particulier des éléments permettant d’établir le degré de couverture des coûts
de la requérante et ayant trait à une stratégie de cantonnement et de refoulement des concurrents, qui pourraient n’avoir
été communiqués qu’à quelques membres du personnel de France Télécom et/ou de la requérante, à rechercher dans tout local
de l’entreprise, dans ses livres et autres documents professionnels et, éventuellement, par voie orale –, les pouvoirs conférés
aux enquêteurs communautaires, la date à laquelle elle commence – le 2 juin 2004 –, les sanctions prévues aux articles 23
et 24 du règlement n° 1/2003 et la possibilité de former un recours contre elle devant le Tribunal.
Quant au caractère justifié de l’inspection, la décision attaquée fait apparaître de manière circonstanciée que la Commission
disposait dans son dossier d’éléments et d’indices sérieux lui permettant de soupçonner des infractions aux règles de concurrence
par la requérante. Ainsi, la Commission mentionne notamment avoir reçu des informations indiquant que la requérante pratiquerait
des tarifs d’accès à Internet par l’ADSL à destination du grand public en France dont certains ne couvriraient pas les coûts
variables et d’autres se situeraient au-dessous des coûts complets, qui s’inscriraient dans un plan révélant une intention
d’éviction des concurrents et qui pourraient constituer une infraction à l’article 82 CE. De plus, elle indique qu’une analyse
sur la base de données prévisionnelles aurait effectivement montré que certaines offres de la requérante, identifiées dans
la décision attaquée, ne couvraient pas leurs coûts, soit variables soit complets.
Contrairement à ce que soutient la requérante, ni la procédure en cours devant le Conseil de la concurrence, ni la décision
du Conseil de la concurrence, ni les injonctions contenues dans la décision du 16 juillet 2003 ne permettent de considérer
que l’inspection décidée en l’espèce n’était pas justifiée.
Bien que le Conseil de la concurrence affirme, dans sa décision du 11 mai 2004, qu’« il apparaît que ni le secteur ni les
entreprises le composant n’ont subi une atteinte grave et immédiate à la suite des pratiques tarifaires de Wanadoo », comme
l’a souligné la requérante, il considère néanmoins qu’« il ne peut être exclu que certaines pratiques tarifaires mises en
œuvre par Wanadoo entrent dans le champ d’application [...] de l’article 82 [CE] dès lors qu’elles affecteraient une partie
substantielle du territoire national ». Il a également relevé dans cette décision que la requérante détenait une position
dominante sur le marché en cause ; que certaines hypothèses de revenus avancées par la requérante apparaissaient « peu vraisemblables » ;
que, pour les offres « eXtense 128k/20h Fidélité » et « eXtense 512k/5Go Fidélité », il semblait que la requérante eût vendu
au-dessous de ses coûts variables, ce qui constituait, selon cette décision, une forte présomption de prédation selon la jurisprudence
communautaire, et que, sous certaines hypothèses, les offres « eXtense 128k/20h », « eXtense 512k/5Go Fidélité » et « eXtense
512k Fidélité » ne pouvaient pas couvrir leurs coûts complets.
Le fait qu’il s’agisse d’une décision portant rejet des mesures conservatoires demandées est sans pertinence, le Conseil de
la concurrence justifiant ce rejet par l’absence d’atteinte grave et immédiate au secteur ou aux entreprises du secteur et
l’absence d’atteinte immédiate au consommateur, en d’autres termes par l’absence d’urgence et non par l’absence de bien-fondé
manifeste de la plainte dont il était saisi.
Par ailleurs, il résulte de la décision attaquée que, malgré les injonctions contenues dans la décision du 16 juillet 2003,
la Commission avait reçu des informations indiquant que la requérante ne s’y conformait probablement pas. En outre, la requérante
ne démontre pas que les éléments et indices sérieux dont la Commission fait état dans la décision attaquée ne pouvaient justifier
le recours à l’inspection. Le caractère non justifié de celle-ci n’est donc pas établi.
Enfin, il est constant que la requérante avait connaissance de la procédure en cours devant le Conseil de la concurrence,
de la décision du Conseil de la concurrence et des injonctions contenues dans la décision du 16 juillet 2003. Partant, le
fait que ces éléments n’aient pas été mentionnés dans la décision attaquée n’a pas pu avoir pour effet de porter atteinte
aux droits de la défense ou de l’empêcher de saisir la portée de son devoir de collaboration avec la Commission lors de l’inspection.
Au vu de l’ensemble de ce qui précède, il convient de constater que les obligations imposées à la Commission par l’article
20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003 ont été respectées et que, dès lors, la première branche du premier moyen ne saurait
être accueillie.
Sur la seconde branche, prise de la violation de la répartition des compétences et de l’obligation de coopérer loyalement
avec les autorités nationales de concurrence prévues par le règlement n° 1/2003
–       Arguments des parties
La requérante fait valoir que la Commission a violé la répartition des compétences établie par le règlement n° 1/2003 et ses
textes d’application et a manqué à son devoir de coopération loyale avec les autorités nationales de concurrence au titre
de l’article 11, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 et de l’article 10 CE.
Le règlement n° 1/2003 aurait décentralisé le droit communautaire de la concurrence sur la base, d’une part, du principe de
subsidiarité, visé par le règlement n° 1/2003, et, d’autre part, du principe de coopération entre les autorités chargées de
l’application du droit communautaire de la concurrence. À cet effet, le règlement n° 1/2003 aurait mis en place un réseau
européen de concurrence et un système de compétences et de coopération entre les membres de ce réseau. Ce principe de coopération
se retrouverait mentionné notamment à l’article 11, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003, dans la communication de la Commission
relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (JO 2004, C 101, p. 43, ci-après la « Communication »)
et dans la déclaration commune du Conseil et de la Commission du 10 décembre 2002 sur le fonctionnement du réseau des autorités
de concurrence (déclaration inscrite au procès-verbal de la réunion du Conseil relative à l’adoption du règlement n° 1/2003,
document n° 15435/02 ADD 1, ci-après la « déclaration commune »).
Sur la base de ces deux principes, la Commission aurait défini, dans la Communication, les règles de répartition des affaires
entre les membres du réseau. Celles-ci seraient violées par la décision attaquée. Premièrement, aux termes de la Communication,
le Conseil de la concurrence serait l’autorité bien placée pour traiter l’affaire en cause et la Commission ne serait pas
mieux placée que ce dernier. Partant, l’inspection ne pourrait pas déboucher sur un dessaisissement du Conseil de la concurrence
et une réattribution de l’affaire à la Commission et, en conséquence, l’inspection ordonnée ne serait pas légitime. Deuxièmement,
l’intervention directe de la Commission serait injustifiée, dès lors que le Conseil de la concurrence dispose de pouvoirs
d’inspection et que la Commission aurait pu lui demander d’en faire usage. Troisièmement, même si la décision attaquée devait
être considérée légitime, la Commission aurait dû faire application de l’article 22, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003
et, en conséquence, associer le Conseil de la concurrence aux mesures d’inspection et lui déléguer toutes les tâches qui pouvaient
l’être.
La Commission rétorque, à titre principal, que la présente branche, en tant qu’elle est prise de la violation de la répartition
des compétences qui ressortirait du règlement n° 1/2003, est irrecevable, celle-ci n’indiquant pas précisément le moyen d’annulation.
Aucune disposition précise du règlement ne serait ainsi invoquée. En réalité, le traité CE et le règlement n° 1/2003 établiraient
des compétences parallèles pour l’application des articles 81 CE et 82 CE. La déclaration commune et la Communication ne contiendraient,
quant à elles, que des indications sur la manière dont les autorités du réseau peuvent coordonner leur action et préserveraient
la compétence de la Commission pour intervenir à tout instant contre toute infraction aux articles 81 CE et 82 CE.
Quant au principe de subsidiarité, tout d’abord, le règlement n° 1/2003 se limiterait à indiquer que son adoption ne va pas
au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre une application efficace des règles du traité, sans toutefois affecter les
pouvoirs de la Commission de procéder à des enquêtes. Ensuite, dès lors que la Commission dispose d’une compétence pour appliquer
directement le traité CE dans des cas individuels, le principe de subsidiarité ne saurait être interprété de manière à la
priver de cette compétence. Enfin, l’invocation de ce principe serait mal fondée, car l’intervention de la Commission se serait
limitée à une phase d’enquête préalable, avant que la Commission n’ait décidé de l’opportunité éventuelle d’engager une procédure.
Par ailleurs, la Communication serait dépourvue d’effets juridiques obligatoires et, en outre, la lecture des critères d’attribution
des cas effectuée par la requérante serait erronée. La Commission resterait en effet toujours libre d’évoquer une affaire,
à tout moment. À titre surabondant, la Commission ajoute, d’une part, que certains éléments de l’espèce plaidaient en faveur
d’un traitement de l’affaire au fond par ses services et, d’autre part, que sa décision de procéder à une inspection et de
traiter elle-même l’affaire au fond a fait l’objet d’une concertation avec les autorités françaises. En tout état de cause,
la légalité de la décision attaquée ne dépendrait pas de la question de savoir si elle a fait l’objet de discussions préalables
et d’une concertation étroite avec les autorités nationales de concurrence, la seule obligation de la Commission à cet égard
étant celle prévue à la dernière phrase de l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003, dont la requérante n’invoquerait
pas la violation.
Enfin, l’article 22, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003 serait sans incidence sur la légalité de la décision attaquée. En
effet, le règlement n’obligerait pas la Commission à déléguer certaines tâches aux autorités nationales.
La Commission conclut de ce qui précède qu’elle n’a violé aucune obligation de coopération avec les autorités françaises de
concurrence.
–       Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, il convient de rejeter l’argument de la Commission selon lequel la présente branche serait irrecevable
en tant qu’elle serait prise de la violation de la répartition des compétences qui ressortirait du règlement n° 1/2003. En
effet, l’absence d’identification d’une disposition précise du règlement sur ce point n’est pas de nature à rendre cette partie
de l’argumentation de la requérante irrecevable, dans la mesure où la requérante fait en substance valoir que c’est un système
de répartition des compétences, découlant du règlement n° 1/2003, qui serait violé et où la question de l’existence effective
de ce système est l’un des fondements de son argumentation.
Il convient donc d’analyser si, par la décision attaquée, la Commission a violé la répartition des compétences ou l’obligation
de coopérer loyalement avec les autorités nationales de concurrence, qui résulteraient du principe de subsidiarité, de l’article
11, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003, de la Communication, de la déclaration commune et de l’article 22, paragraphe 2,
du règlement n° 1/2003.
S’agissant, premièrement, de la répartition des compétences entre la Commission et les autorités nationales de concurrence,
il convient d’observer que le règlement n° 1/2003 met fin au régime centralisé antérieur et organise, conformément au principe
de subsidiarité, une association plus large des autorités nationales de concurrence, les habilitant à cette fin à mettre en
œuvre le droit communautaire de la concurrence. Toutefois, l’économie du règlement repose sur l’étroite coopération appelée
à se développer entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres organisées en réseau, la Commission
étant chargée de déterminer les modalités concrètes de cette coopération. En outre, ledit règlement ne remet pas en cause
la compétence générale reconnue à la Commission par la jurisprudence (arrêt de la Cour du 14 décembre 2000, Masterfoods, C‑344/98,
Rec. p. I‑11369, points 46 et 48). L’institution est, en effet, dotée, en vertu du règlement n° 1/2003, d’un pouvoir d’enquête
très étendu et elle est habilitée, en tout état de cause, à décider de l’ouverture d’une procédure relativement à une infraction,
ce qui emporte dessaisissement des autorités de concurrence des États membres. Elle conserve donc un rôle prépondérant dans
la recherche des infractions.
La requérante fait par conséquent une interprétation erronée de la coopération instaurée par le règlement n° 1/2003 entre
la Commission et les autorités de concurrence des États membres. Aucune disposition du règlement n’établit de règle de répartition
des compétences telle que celle invoquée par la requérante, en vertu de laquelle la Commission ne serait pas autorisée à procéder
à une inspection lorsqu’une autorité nationale de concurrence est déjà saisie de la même affaire. Au contraire, l’article
11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003 prévoit, sous réserve d’une simple consultation de l’autorité nationale concernée,
que la Commission garde la possibilité d’ouvrir une procédure en vue de l’adoption d’une décision même si une autorité nationale
traite déjà de l’affaire.
Partant, la Commission doit a fortiori pouvoir procéder à une inspection telle que celle ordonnée en l’espèce. En effet, une
décision ordonnant une inspection ne constitue qu’un acte préparatoire au traitement au fond d’une affaire, qui n’emporte
pas ouverture formelle de la procédure au sens de l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003, une telle décision d’inspection
ne manifestant pas en elle-même la volonté de la Commission d’adopter une décision sur le fond de l’affaire (voir, en ce sens,
à propos du règlement n° 17, arrêt de la Cour du 6 février 1973, Brasserie de Haecht, 48/72, Rec. p. 77, point 16). Le considérant
24 du règlement n° 1/2003 annonce d’ailleurs que la Commission doit être habilitée à procéder aux inspections qui sont nécessaires
pour déceler les infractions à l’article 82 CE, et l’article 20, paragraphe 1, dudit règlement dispose expressément que, pour
l’accomplissement des tâches qui lui sont assignées par ce règlement, la Commission peut procéder à toutes les inspections
nécessaires.
Il s’ensuit que le règlement n° 1/2003 n’établit pas de système de répartition des compétences tel qu’invoqué par la requérante.
L’argument tiré de sa violation ne peut donc pas être retenu.
S’agissant, deuxièmement, de la Communication, qui, selon la requérante, répartirait également les compétences entre la Commission
et les autorités nationales de concurrence et aurait été violée en l’espèce, d’une part, il convient de relever que son point
4 précise que les consultations et les échanges au sein du réseau sont une affaire entre autorités agissant dans l’intérêt
public et que, selon son point 31, elle ne confère pas aux entreprises impliquées un droit individuel à voir l’affaire traitée
par une autorité donnée. La requérante n’est donc pas fondée à soutenir que, aux termes de cette Communication, seul le Conseil
de la concurrence pouvait traiter l’affaire en cause.
D’autre part, force est de constater que l’argumentation de la requérante se heurte au libellé même de la Communication. Son
point 8, auquel se réfère la requérante, énonce effectivement les conditions dans lesquelles une autorité peut être considérée
comme bien placée pour traiter une affaire. Cependant, l’emploi du verbe « pouvoir » démontre qu’il s’agit d’une simple possibilité
de partage des tâches, qui ne peut pas être considérée comme portant obligation pour la Commission de ne pas traiter une affaire
ou de ne pas enquêter à propos d’une affaire lorsque les conditions que le point 8 énonce sont satisfaites. De plus, aux termes
du point 5 de la Communication, chaque membre du réseau conserve toute latitude pour décider d’enquêter ou non sur une affaire
et le point 55 prévoit, conformément à ce qui est prévu par l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003, que la Commission
peut, en tout état de cause, reprendre une affaire traitée par une autorité nationale. Elle doit donc également pouvoir procéder
à une inspection. Partant, l’argumentation de la requérante tirée de la Communication n’est pas fondée.
Troisièmement, quant à la déclaration commune, son point 3 indique qu’elle est de nature politique et ne crée ni droits légaux
ni obligations légales. La requérante n’est donc pas fondée à invoquer un tel document aux fins de l’annulation d’un acte
de droit communautaire faisant grief. En toute hypothèse, son point 22 prévoit que la Commission peut se saisir d’une affaire,
même si une autorité nationale de concurrence en connaît déjà, à condition qu’elle lui explique, ainsi qu’aux autres membres
du réseau, les raisons qui l’amènent à faire application de l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003. Or, il a été
relevé précédemment que la décision attaquée n’emporte pas application de l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003
et que la Commission doit donc, en l’espèce, être considérée comme autorisée à procéder à une inspection.
S’agissant, quatrièmement, de l’obligation de coopérer loyalement avec les autorités nationales de concurrence au titre de
l’article 11, paragraphe 1, du règlement n° 1/2003 et de l’article 10 CE, il suffit de constater que la disposition du règlement
n° 1/2003 énonce une règle générale selon laquelle la Commission et les autorités nationales de concurrence sont tenues de
collaborer étroitement, mais n’impose pas à la Commission de s’abstenir d’effectuer une inspection relative à une affaire
dont une autorité nationale de concurrence serait saisie en parallèle. Au contraire, il résulte des dispositions analysées
ci-dessus, et en particulier de l’article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003, que le principe de collaboration implique
que la Commission et les autorités nationales de concurrence puissent, au moins aux stades préliminaires des affaires dont
elles sont saisies, travailler de manière parallèle. Par ailleurs, la requérante ne conteste pas que la Commission a effectivement
eu des contacts avec l’autorité nationale concernée avant d’adopter la décision attaquée. Quant à l’article 10 CE, la requérante
se contente d’en invoquer la violation sans étayer cette allégation autrement que par un renvoi à l’article 11, paragraphe
1, du règlement n° 1/2003. Il s’ensuit que la violation alléguée de ces articles n’est pas établie.
Cinquièmement, quant à l’argument tiré de l’article 22, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, celui-ci est inopérant. En effet,
cette disposition se limite à prévoir la possibilité pour la Commission de déléguer une partie de ses tâches aux autorités
nationales de concurrence, sans lui imposer d’obligation à cet égard.
Enfin, s’agissant, sixièmement, de l’argument tiré du principe de subsidiarité énoncé à l’article 5, deuxième alinéa, CE,
il convient de rappeler que, aux termes de celui-ci, la Communauté n’intervient, dans les domaines qui ne relèvent pas de
sa compétence exclusive, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière
suffisante par les États membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux
réalisés au niveau communautaire.
En l’espèce, la référence au principe de subsidiarité effectuée dans le règlement n° 1/2003 se limite à indiquer que l’adoption
du règlement n° 1/2003 est conforme à ce principe. En outre, le protocole sur l’application des principes de subsidiarité
et de proportionnalité, annexé au traité CE, précise, à son paragraphe 3, que le principe de subsidiarité ne remet pas en
question les compétences conférées à la Communauté par ledit traité, telles qu’interprétées par la Cour (arrêt de la Cour
du 12 juillet 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 et C‑155/04, Rec. p. I‑6451, point 102). Ainsi, ce principe
ne remet pas en cause les compétences qui ont été conférées à la Commission par le traité CE, parmi lesquelles figure l’application
des règles de concurrence, et en particulier le droit de procéder à des inspections afin d’apprécier la réalité éventuelle
d’infractions suspectées. De surcroît, et en toute hypothèse, comme cela a déjà été vu, l’action de la Commission en cause
est une action préliminaire, qui n’emporte pas ouverture formelle de la procédure au sens de l’article 11, paragraphe 6, du
règlement n° 1/2003. L’adoption de la décision attaquée n’a donc pas eu pour effet de dessaisir le Conseil de la concurrence.
Partant, il n’est pas établi que le principe de subsidiarité a été violé.
Il résulte de ce qui précède que la requérante n’a pas établi que la Commission avait violé une règle de répartition des compétences
qui lui aurait interdit de procéder à l’inspection en cause, avait manqué à son obligation de coopération loyale avec les
autorités nationales de concurrence telle qu’instaurée notamment par le règlement n° 1/2003 ou avait violé le principe de
proportionnalité. Dès lors, la seconde branche du premier moyen n’est pas fondée.
Partant, il y a lieu de rejeter le premier moyen dans son ensemble.

Sur le deuxième moyen, tiré de la violation par la Commission de son obligation d’examiner avec soin et impartialité tous
les éléments pertinents du cas d’espèce
Arguments des parties
La requérante fait valoir que, selon la jurisprudence, dans les cas où la Commission dispose d’un pouvoir d’appréciation,
elle est tenue de respecter les garanties conférées par l’ordre juridique communautaire, parmi lesquelles figure, notamment,
l’obligation d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d’espèce. Dans la présente affaire,
la Commission aurait violé cette obligation en ne tenant aucun compte, avant de décider de procéder à l’inspection, du fait
que le Conseil de la concurrence avait déjà été saisi des offres lancées par la requérante en janvier et en février 2004 et
avait constaté que la qualification de prédation était hautement improbable. La requérante estime que, bien qu’il puisse être
admis que la Commission porte une appréciation différente de celle du Conseil de la concurrence sur la structure et l’évolution
du marché français des services d’accès à Internet à haut débit, celle-ci aurait néanmoins dû mettre en balance les informations
qu’elle détenait avec celles contenues dans la décision du Conseil de la concurrence. Or, l’existence de la décision du Conseil
de la concurrence ne serait même pas indiquée. Cette violation se serait accompagnée d’une erreur manifeste d’appréciation
et serait aggravée par des contacts de la Commission avec le rapporteur du Conseil de la concurrence et avec AOL. Un examen
soigneux et impartial aurait consisté à expliquer pourquoi l’inspection restait nécessaire malgré la décision du Conseil de
la concurrence.
La Commission rétorque que ce moyen doit être rejeté. Elle aurait examiné avec soin et impartialité tous les éléments pertinents
du cas d’espèce, notamment la décision du Conseil de la concurrence et sa propre décision du 16 juillet 2003. Elle ne se serait
pas formée d’opinion ferme sur l’existence d’une infraction mais aurait seulement eu des soupçons, fondés sur des informations
reçues notamment de la part de plusieurs opérateurs concurrents de la requérante. De plus, la décision du Conseil de la concurrence
fournirait à elle seule des indications suffisantes de l’existence probable d’une infraction. Enfin, outre cette décision
et des rencontres avec le rapporteur du Conseil de la concurrence, la Commission aurait également eu plusieurs rencontres
avec le fonctionnaire du Conseil de la concurrence responsable des contacts avec la Commission.
Appréciation du Tribunal
Parmi les garanties conférées par l’ordre juridique communautaire dans les procédures administratives figure notamment le
principe de bonne administration, auquel se rattache l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité,
tous les éléments pertinents du cas d’espèce (arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./Commission,
T‑191/98, T‑212/98 à T‑214/98, Rec. p. II‑3275, point 404).
En l’espèce, la requérante reproche en substance à la Commission d’avoir violé cette obligation en ne prenant pas en compte
la décision du Conseil de la concurrence et en ne mettant pas en balance le contenu de cette décision avec les informations
qu’elle détenait. La Commission aurait aggravé cette violation par des contacts avec le rapporteur du Conseil de la concurrence
chargé de l’affaire et avec AOL, concurrent de la requérante.
Cette argumentation ne peut pas être accueillie.
Tout d’abord, le fait que la décision du Conseil de la concurrence ne soit pas mentionnée dans la décision attaquée ne suffit
pas pour conclure qu’elle n’a pas été prise en considération par la Commission. Au contraire, les contacts qui ont eu lieu
entre la Commission et le rapporteur du Conseil de la concurrence, quel que soit le rôle joué par ce dernier dans le processus
d’élaboration ou d’adoption de la décision du Conseil de la concurrence, tendent plutôt à démontrer que la Commission était
bien informée de l’existence de celle-ci, ou, du moins, de l’imminence de son adoption, ainsi que de la procédure qui était
en cours devant le Conseil de la concurrence lorsqu’elle a adopté la décision attaquée.
Ensuite, de nombreux éléments relevés par le Conseil de la concurrence dans sa décision, indiqués aux points 64 et 65 ci-dessus,
et quelle que soit l’appréciation qui en serait faite lors d’une analyse de l’affaire au fond, penchaient en faveur d’une
décision ordonnant une inspection. Il ne peut donc ni être conclu que la Commission a effectivement ignoré cette décision
ni être considéré que la Commission avait à expliquer pourquoi l’inspection ordonnée restait nécessaire malgré cette décision
du Conseil de la concurrence.
Il s’ensuit qu’il ne peut être considéré que la Commission n’a pas examiné avec soin et impartialité tous les éléments pertinents
du cas d’espèce ou qu’elle aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en analysant ces éléments. Les contacts de la
Commission avec le rapporteur du Conseil de la concurrence et AOL ne sauraient remettre en cause cette appréciation, aucun
manquement à l’obligation de la Commission d’examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d’espèce
n’ayant été constaté.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le deuxième moyen.

Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’obligation de motivation
Arguments des parties
La requérante fait valoir que, en vertu de l’article 253 CE, la Commission est tenue de motiver ses décisions. Selon une jurisprudence
constante, elle serait tenue de faire apparaître d’une façon claire et non équivoque son raisonnement, de façon à permettre
aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la Cour d’exercer son contrôle sur la légalité de la
mesure en cause.
Or, la décision attaquée serait insuffisamment motivée. Elle n’exposerait pas le raisonnement permettant de passer outre l’existence
d’une procédure nationale portant sur les mêmes faits, de se démarquer des constatations effectuées par le Conseil de la concurrence
ou de considérer qu’une inspection était nécessaire et proportionnée. En outre, elle ne justifierait pas la conclusion selon
laquelle la décision du Conseil de la concurrence n’ôtait pas à la mesure d’inspection décidée son caractère nécessaire et
proportionné, ne mentionnerait pas l’existence de cette décision et la contredirait sur des éléments de faits essentiels.
Il serait donc impossible pour la requérante de comprendre la justification d’une mesure aussi lourde que l’inspection en
cause. La Commission aurait ainsi violé son obligation de motivation et la décision attaquée devrait être annulée.
La Commission rétorque que l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003 définit les éléments de motivation d’une décision
ordonnant une inspection, en prévoyant que celle-ci indique l’objet et le but de l’inspection. La motivation fournie satisferait
de plus aux exigences de motivation fixées par la jurisprudence relative à l’article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17,
rédigé de la même manière que l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003. La Commission n’aurait notamment pas été
tenue de qualifier l’infraction ni de justifier sa décision par rapport à l’ensemble des éléments de fait qui pourraient ressortir
d’une décision d’une autorité nationale portant sur des mesures conservatoires. De même, les appréciations factuelles des
éléments à sa disposition ne feraient pas partie des éléments de motivation que la Commission serait tenue de communiquer
au destinataire d’une décision ordonnant une inspection. Quant à l’absence de mention de la décision du Conseil de la concurrence,
elle serait sans incidence, car elle ne serait de nature à entraver ni la compréhension de la décision attaquée par la requérante,
ni ses moyens de défense, ni le contrôle exercé par le Tribunal.
Enfin, la Commission ne saurait être tenue de justifier spécifiquement son appréciation de l’opportunité de mener une enquête
ou la manière dont elle se partage les tâches avec les autorités nationales dans une affaire concrète.
Appréciation du Tribunal
L’obligation de motiver une décision individuelle, qui résulte de manière générale de l’article 253 CE, a pour but de permettre
au juge communautaire d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision et de fournir à l’intéressé une indication suffisante
pour savoir si la décision est bien fondée ou si elle est éventuellement entachée d’un vice permettant d’en contester la validité,
étant précisé que la portée de cette obligation dépend de la nature de l’acte en cause et du contexte dans lequel il a été
adopté (arrêts de la Cour du 25 octobre 1984, Instituut Electronenmicroscopie, 185/83, Rec. p. 3623, point 38, et du Tribunal
du 15 juin 2005, Corsica Ferries France/Commission, T‑349/03, Rec. p. II‑2197, points 62 et 63).
S’agissant des décisions de la Commission ordonnant une inspection, il convient de rappeler que l’article 20, paragraphe 4,
du règlement n° 1/2003 définit les éléments essentiels devant figurer dans la motivation d’une telle décision. Or, il a déjà
été constaté au point 68 ci-dessus que la violation de cette disposition n’était pas établie, la Commission n’étant notamment
pas tenue de justifier sa décision de procéder à l’inspection ordonnée au vu des éléments indiqués par la requérante.
Il s’ensuit que le moyen tiré de l’insuffisance de motivation doit être rejeté.

Sur le quatrième moyen, tiré de la violation du principe de proportionnalité
Arguments des parties
La requérante fait valoir que, selon la jurisprudence, les mesures d’inspection décidées par la Commission doivent être proportionnées
et nécessaires à l’objectif recherché. À supposer que le but poursuivi par la Commission ait été de vérifier si les dix offres
lancées en janvier et en février 2004 par Wanadoo étaient constitutives de pratiques de prix prédateurs interdites par l’article
82 CE, le recours aux pouvoirs d’inspection conférés à la Commission par l’article 20, paragraphe 4, du règlement n° 1/2003
n’aurait pas été proportionné. Un grand nombre d’informations sur les revenus et les coûts relatifs des offres en cause aurait
déjà été recueilli par le Conseil de la concurrence et aucune information n’aurait risqué d’être détruite ou dissimulée. De
plus, ces informations auraient pu être obtenues par des voies moins contraignantes qu’une inspection.
Par ailleurs, une procédure contradictoire aurait déjà démontré que la récupération de ses pertes par Wanadoo, et donc l’existence
des pratiques de prix prédateurs suspectées et leurs effets d’éviction, était très improbable. Dans ces conditions, la qualification
des faits incriminés au regard de l’article 82 CE aurait été incertaine et l’inspection n’aurait pas été nécessaire ou proportionnée
à son objectif d’établir l’existence d’une infraction, quand bien même ladite inspection aurait été fructueuse.
La requérante ajoute que la Commission n’indique pas les raisons pour lesquelles la vérification des chiffres avancés par
Wanadoo ne pouvait être obtenue par des mesures moins contraignantes qu’une inspection, telles que des constatations techniques
par un expert. Quant à la recherche d’informations concernant une éventuelle intention d’éviction, la Commission n’aurait
fourni aucune indication permettant d’établir qu’elle aurait reçu des informations indiquant que les offres en cause s’inscrivaient
dans une stratégie de cantonnement ou de refoulement des concurrents. La requérante en conclut que la décision attaquée doit
être annulée pour violation du principe de proportionnalité.
La Commission répond que le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions communautaires ne dépassent
pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché. La proportionnalité d’une décision
d’inspection serait fonction de la gravité de l’infraction présumée, de la possibilité que l’inspection permette d’obtenir
des renseignements fiables quant à l’existence de ladite infraction et d’une comparaison de l’efficacité qui pourrait être
escomptée d’une telle inspection par rapport à d’autres mesures d’enquête. Au vu des éléments de l’espèce, et en particulier
du fait que les informations recueillies par le Conseil de la concurrence auraient au moins en partie été jugées irréalistes
par ce dernier, ce principe aurait été respecté.
En outre, il ressortirait de la jurisprudence que le choix effectué par la Commission entre une inspection ordonnée par voie
de décision et une autre mesure d’enquête moins contraignante dépend des seules nécessités d’une instruction adéquate eu égard
aux particularités de l’espèce, mais ne requiert pas l’existence de circonstances exceptionnelles.
La Commission ajoute qu’est sans fondement l’affirmation de la requérante selon laquelle la Commission ne pourrait pas procéder
à une inspection dès lors qu’une décision antérieure visant la même entreprise a été adoptée sans avoir recours à une telle
mesure d’enquête et qu’elle s’est limitée à ordonner une inspection dans les locaux de l’entreprise.
Enfin, elle fait valoir que, d’une part, ce n’est qu’au terme d’une enquête approfondie qu’elle pourra se former une opinion
sur l’existence d’une éventuelle infraction et que, d’autre part, et en toute hypothèse, les arguments avancés par la requérante
quant au fond de l’infraction présumée sont contraires à la jurisprudence de la Cour et du Tribunal.
La décision attaquée viserait ainsi uniquement à permettre à la Commission de réunir les éléments nécessaires pour apprécier
l’existence éventuelle d’une violation du traité. De ce fait, elle ne serait pas disproportionnée par rapport au but poursuivi,
notamment parce que la nature de l’infraction présumée, qui comporte un élément intentionnel, indiquerait que les éléments
susceptibles de prouver une infraction grave sont systématiquement détenus dans des endroits dissimulés et que le risque de
destruction et d’occultation est considérable.
La Commission conclut de ce qui précède que le moyen tiré de la violation du principe de proportionnalité n’est pas fondé.
Appréciation du Tribunal
Le principe de proportionnalité, qui fait partie des principes généraux du droit communautaire, exige que les actes des institutions
communautaires ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché, étant entendu
que, lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante, et que
les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés (arrêts de la Cour du 13 novembre 1990,
Fedesa e.a., C‑331/88, Rec. p. I‑4023, point 13, et du 14 juillet 2005, Pays-Bas/Commission, C‑180/00, Rec. p. I‑6603, point
103).
Dans le domaine concerné par le cas d’espèce, le respect du principe de proportionnalité suppose que les mesures envisagées
n’engendrent pas des inconvénients démesurés et intolérables par rapport aux buts poursuivis par l’inspection en cause (voir,
à propos du règlement n° 17, arrêt Roquette Frères, point 29 supra, point 76). Cependant, le choix à opérer par la Commission
entre l’inspection effectuée sur simple mandat et l’inspection ordonnée par voie de décision ne dépend pas de circonstances
telles que la gravité particulière de la situation, l’extrême urgence ou la nécessité d’une discrétion absolue, mais des nécessités
d’une instruction adéquate, eu égard aux particularités de l’espèce. Partant, lorsqu’une décision d’inspection vise uniquement
à permettre à la Commission de réunir les éléments nécessaires pour apprécier l’existence éventuelle d’une violation du traité,
une telle décision ne méconnaît pas le principe de proportionnalité (voir, à propos du règlement n° 17, arrêts National Panasonic/Commission,
point 59 supra, points 28 à 30, et Roquette Frères, point 29 supra, point 77).
C’est à la Commission qu’il appartient, en principe, d’apprécier si un renseignement est nécessaire en vue de pouvoir déceler
une infraction aux règles de concurrence, et, même si elle dispose déjà d’indices, voire d’éléments de preuve relatifs à l’existence
d’une infraction, la Commission peut légitimement estimer nécessaire d’ordonner des vérifications supplémentaires lui permettant
de mieux cerner l’infraction ou sa durée (voir, à propos du règlement n° 17, arrêts de la Cour du 18 octobre 1989, Orkem/Commission,
374/87, Rec. p. I‑3283, point 15, et Roquette Frères, point 29 supra, point 78).
En l’espèce, premièrement, la décision attaquée vise à recueillir des informations relatives aux pratiques de prix qui seraient
mises en œuvre par la requérante, afin d’apprécier l’existence éventuelle d’une violation du traité. Certes, il est indiqué
dans la décision attaquée que la Commission détient déjà certaines informations sur celles-ci. Cependant, elle était, en vertu
de la jurisprudence, en droit de chercher à recueillir des informations supplémentaires, notamment des informations relatives
à une stratégie de cantonnement et de refoulement des concurrents, dont il est difficile de concevoir qu’elles auraient pu,
le cas échéant, entrer en possession de la Commission autrement que par le biais d’une inspection. Deuxièmement, considérant
que les informations recherchées comprenaient des éléments tendant à révéler une éventuelle intention d’éviction des concurrents,
il était acceptable, aux fins d’une instruction adéquate de l’affaire, d’ordonner l’inspection par voie de décision, afin
de garantir l’efficacité de cette inspection. Troisièmement, l’inspection ordonnée par la décision attaquée a été limitée
aux locaux de l’entreprise, alors que le règlement n° 1/2003 permet désormais, sous certaines conditions, d’inspecter des
locaux autres, y compris le domicile de certains membres du personnel de l’entreprise concernée. Au vu de ces éléments, il
n’apparaît pas que la Commission a, dans la présente affaire, agi de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi
et a de ce fait méconnu le principe de proportionnalité, le recours à l’inspection ordonnée par voie de décision étant adéquat
au regard des particularités de l’espèce.
Les arguments avancés par la requérante ne peuvent pas renverser cette conclusion. Premièrement, il a déjà été constaté ci-dessus
que la décision du Conseil de la concurrence ne corrobore pas la position de la requérante quant à l’incertitude de l’existence
des pratiques suspectées et ne permet donc pas d’exclure l’hypothèse avancée par la Commission dans la décision attaquée selon
laquelle la requérante pourrait pratiquer des tarifs contraires à l’article 82 CE. L’impossibilité éventuelle pour la Commission
d’établir ensuite, au fond, l’existence de prix prédateurs sur la base des éléments qu’elle aurait recueillis dans le cadre
de l’inspection en cause est sans incidence, celle-ci ne permettant pas de conclure au caractère inapproprié de l’inspection
ordonnée. En effet, la décision attaquée indique également de manière plus générale que la Commission soupçonne la requérante
de pratiques tarifaires contraires à l’article 82 CE, indication suffisante en elle-même pour justifier l’inspection.
Deuxièmement, ainsi qu’il résulte de la jurisprudence précitée, le fait que la Commission ait déjà été en possession de certains
éléments indiquant que la requérante pratiquerait des tarifs contraires à l’article 82 CE ou que de tels éléments aient déjà
été recueillis par le Conseil de la concurrence, et pourraient dès lors être transmis à la Commission, n’est pas suffisant
pour conclure que la décision attaquée est disproportionnée. La jurisprudence reconnaît en effet à la Commission le droit
de rechercher des éléments supplémentaires même si elle dispose déjà d’indices de l’existence d’une infraction.
Troisièmement, la requérante n’est pas fondée à alléguer que la Commission n’aurait fourni aucune indication permettant d’établir
qu’elle aurait reçu des informations indiquant que les offres en cause s’inscrivaient dans une stratégie d’éviction des concurrents.
D’une part, la décision attaquée indique expressément que cette hypothèse repose sur des informations reçues par la Commission
et, d’autre part, la Commission n’est pas tenue, dans une décision telle que la décision attaquée, de détailler les éléments
et indices sur lesquels cette décision repose (voir, en ce sens, à propos du règlement n° 17, arrêt Roquette Frères, point
29 supra, point 62).
Il résulte de ce qui précède que le quatrième moyen doit être rejeté.

Sur le cinquième moyen, tiré d’une erreur manifeste d’appréciation
Arguments des parties
La requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en affirmant dans la décision attaquée
que tout le marché de l’ADSL en France se situait à ce moment-là en marge négative alors que la décision du Conseil de la
concurrence du 11 mai 2004, que la Commission ne pouvait ignorer, laissait entendre que bon nombre de fournisseurs d’accès
à Internet étaient rentables et qu’un opérateur y avait affirmé avoir une marge positive. La Commission aurait donc énoncé
des faits erronés concernant un point fondamental et aurait ainsi méconnu la raison de l’interdiction des prix prédateurs,
à savoir l’élimination des concurrents. La décision attaquée procéderait donc d’une erreur manifeste d’appréciation et devrait
par conséquent être annulée.
La Commission répond qu’elle était en possession d’informations étayant l’affirmation selon laquelle tout le marché de l’ADSL
en France se situait en marge négative et que, en toute hypothèse, il lui suffisait d’être parvenue à la conclusion que les
éléments à sa disposition constituaient des indices sérieux d’une possible infraction lui permettant, en l’espèce, de penser
que certaines des nouvelles offres étaient commercialisées au-dessous de leurs coûts.
Cela étant, ce moyen serait inopérant, car, même si cette affirmation était erronée, elle ne pourrait pas engendrer l’illégalité
de la décision attaquée. En effet, la situation de la marge bénéficiaire de l’ensemble du secteur ne ferait pas partie des
critères pertinents pour établir le caractère prédateur des prix d’une entreprise en position dominante. Tout d’abord, la
jurisprudence aurait établi que l’existence de prix inférieurs à la moyenne des coûts variables permet de présumer le caractère
éliminatoire d’une pratique de prix. Ensuite, selon la thèse défendue par la requérante, il ne pourrait y avoir de prédation
à moins que l’ensemble des opérateurs concurrents ne subissent des pertes et soient collectivement menacés d’éviction. Or,
l’application de l’article 82 CE à une pratique de prix ne visant qu’une partie des concurrents ne pourrait pas être exclue,
ce que corroborerait la décision du Conseil de la concurrence. Enfin, la phrase de la décision du Conseil de la concurrence
à laquelle la requérante fait référence ne s’appliquerait en fait qu’à une partie des offres et des tarifs en cause et, en
toute hypothèse, la Commission ayant été en possession d’informations contradictoires, elle aurait été en droit de juger de
la crédibilité des différents témoignages dont elle disposait. Il s’agirait en tout état de cause de questions relatives au
fond de l’infraction, ne pouvant trouver de réponse qu’à la lumière d’une enquête approfondie.
Appréciation du Tribunal
La requérante allègue que la Commission aurait commis une erreur manifeste d’appréciation mais se limite, au soutien de cette
affirmation, à renvoyer à une appréciation qui résulterait de la décision du Conseil de la concurrence. Or, cette décision
ne porte que sur une demande de mesures conservatoires et il ne peut donc être exclu qu’à l’issue d’une analyse au fond des
éléments du dossier le Conseil de la concurrence conclue différemment. En outre, la Commission ne peut être considérée comme
liée par une appréciation factuelle qui aurait été effectuée par une autorité nationale de concurrence sur la base de certains
éléments, dans la mesure où il ne peut être exclu que la Commission soit en possession d’autres éléments l’amenant justement
à une conclusion différente de celle retenue par cette autorité. Il ressort d’ailleurs de la décision attaquée que la Commission
était en possession d’éléments servant de fondement à l’affirmation qui est ici contestée par la requérante.
Considérant la présomption de légalité qui s’attache aux actes des institutions communautaires (arrêt de la Cour du 15 juin
1994, Commission/BASF e.a., C‑137/92 P, Rec. p. I‑2555, point 48), laquelle implique qu’il appartient à celui qui se prévaut
de l’illégalité d’un tel acte d’en rapporter la preuve, et considérant que la requérante n’apporte pas de preuve concrète
au soutien de son allégation, hormis le renvoi à une décision dont il a été constaté ci-dessus qu’elle n’était pas concluante,
l’erreur manifeste d’appréciation alléguée n’est pas établie.
Partant, le cinquième moyen doit être rejeté.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux
dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux
conclusions de la Commission.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
La requérante est condamnée aux dépens.
Legal
Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 mars 2007.
Le greffier

Le président
E. Coulon

H. Legal
*
Langue de procédure : le français.