CELEX: 62003TJ0013
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado das consolas de jogos de vídeo e dos cartuchos de jogos Nintendo
Decisão que declara a existência de uma infracção ao artigo 81.º CE
Limitação das exportações paralelas
Coimas
Efeito dissuasor
Duração da infracção
Circunstâncias agravantes
Papel de líder ou instigador
Circunstâncias atenuantes
Cooperação durante o procedimento administrativo

Antecedentes do litígio
1.
Empresas em causa
A primeira recorrente, Nintendo Co., Ltd (a seguir «NCL» ou «Nintendo»), sociedade cotada em bolsa com sede em Quioto (Japão), é a sociedade-líder do grupo de sociedades Nintendo, especializadas na produção e distribuição de consolas de jogos vídeo e cartuchos de jogos para utilização nessas consolas.
As actividades da Nintendo no Espaço Económico Europeu (EEE) são exercidas, em determinados territórios, por filiais que aquela detém a 100%, a principal das quais é a Nintendo of Europe GmbH (a seguir «NOE» ou «Nintendo»), a segunda recorrente. À data dos factos, a NOE coordenava determinadas actividades comerciais da Nintendo na Europa e era o seu distribuidor exclusivo na Alemanha.
Noutros territórios de venda, a Nintendo designou distribuidores exclusivos independentes. Assim, The Games Ltd, departamento comercial da John Menzies Distribution Ltd, filial a 100% da John Menzies plc, tornou-se, em Agosto de 1995, distribuidor exclusivo da Nintendo para o Reino Unido e Irlanda e continuou a sê-lo até 31 de Dezembro de 1997, pelo menos.
2.
Procedimento administrativo
Investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games)
Em Março de 1995, a Comissão iniciou uma investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games). No âmbito dessa investigação, a Comissão remeteu à Nintendo, em 26 de Junho e , pedidos de informações nos termos do artigo 11.
o
do Regulamento n.
o
17 do Conselho, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
CE] e [82.
o
CE] (
JO 1962, 13, p. 204
; EE 08 F1 p. 22), para obter informações, nomeadamente, sobre os seus distribuidores e filiais, sobre os acordos de distribuição formalmente celebrados com essas empresas e sobre as suas condições gerais de venda. A NOE respondeu a esses pedidos por cartas de e .
Investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution)
Na sequência das conclusões preliminares a que chegou, a Comissão deu início, em Setembro de 1995, a uma investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution).
No âmbito dessa investigação, a Comissão remeteu, em 9 de Outubro de 1995, um pedido de informações à Nintendo. Tiveram lugar várias reuniões sobre a política de distribuição da Nintendo, entre os representantes desta última e a Comissão. Por outro lado, a Nintendo forneceu diversas versões dos acordos que celebrara com alguns dos seus distribuidores.
Investigação iniciada na sequência da denúncia apresentada pela Omega Electro BV (processo IV/36.321 Omega — Nintendo)
Em 26 de Novembro de 1996, a Omega Electro, empresa que opera no sector da importação e venda de jogos electrónicos, apresentou uma denúncia ao abrigo do artigo 3.
o
, n.
o
2, alínea b), do Regulamento n.
o
17, relativa essencialmente à distribuição de cartuchos e de consolas de jogos Nintendo, com o fundamento, nomeadamente, de que a Nintendo entravava o comércio paralelo e praticava, nos Países Baixos, um sistema de preços de revenda impostos. Na sequência dessa denúncia, a Comissão alargou a sua investigação (processo IV/36.321 Omega — Nintendo). Em , remeteu um pedido de informações à Nintendo e à John Menzies. Na sua resposta de , a Nintendo reconheceu que alguns dos seus acordos de distribuição e algumas das suas condições gerais continham restrições ao comércio paralelo no interior do EEE. Em Outubro de 1997, a Comissão remeteu à John Menzies um novo pedido de informações, a que esta última respondeu em , prestando determinadas informações sobre os acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas.
Por carta de 23 de Dezembro de 1997, a Nintendo informou a Comissão de que tinha tido conhecimento de «um problema grave no que se refere ao comércio paralelo na Comunidade» e exprimiu o seu desejo de cooperar com a Comissão.
Em 13 de Janeiro de 1998, a John Menzies forneceu outras informações. Em , e , a Nintendo transmitiu à Comissão centenas de documentos. Em , teve lugar uma reunião entre a Comissão e os representantes da Nintendo, durante a qual foi levantada a questão da eventual atribuição de compensações aos terceiros lesados pelos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas.
Além disso, subsequentemente à sua admissão, a Nintendo tomou medidas para garantir, no futuro, a observância do direito comunitário e ofereceu compensações financeiras aos terceiros que sofreram prejuízos financeiros devido às suas acções.
Em 26 de Abril de 2000, a Comissão remeteu uma comunicação de acusações à Nintendo e às outras empresas interessadas, por violação do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e do artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo sobre o EEE (a seguir «Acordo EEE»). A Nintendo e as outras empresas interessadas transmitiram observações escritas em resposta às acusações formuladas pela Comissão, em que a Nintendo e várias dessas empresas pediram a aplicação da Comunicação da Comissão de sobre a não aplicação ou a redução de coimas nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas (
JO C 207, p. 4
, a seguir «comunicação sobre a cooperação»). Nenhuma das partes requereu a realização de uma audição formal. A Nintendo não contestou a materialidade dos factos expostos na comunicação de acusações.
No que respeita, mais especificamente, às recorrentes, a resposta à comunicação de acusações foi enviada à Comissão em 7 de Julho de 2000.
3.
Decisão controvertida
Em 30 de Outubro de 2002, a Comissão adoptou a Decisão 2003/675/CE, de , relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (
JO 2003, L 255, p. 33
, a seguir «Decisão»). A NOE e a NCL foram notificadas da Decisão, respectivamente, em e .
A Decisão contém, nomeadamente, as seguintes disposições:
«
Artigo 1.
o
As seguintes empresas infringiram o n.
o
1 do artigo 81.
o
[CE] e o n.
o
1 do artigo 53.
o
do Acordo EEE participando, nos períodos indicados, num conjunto de acordos e práticas concertadas complexas nos mercados das consolas de jogos e cartuchos de jogos compatíveis com as consolas fabricadas pela Nintendo e que tinham por objecto e efeito restringir as exportações paralelas de consolas e jogos Nintendo:
—
[NCL e NOE], de Janeiro de 1991 até finais de Dezembro de 1997,
[…]
Artigo 3.
o
São aplicadas as seguintes coimas às empresas mencionadas no artigo 1.
o
relativamente à infracção nele estabelecida:
—
[NCL e NOE], solidariamente responsáveis, uma coima de 149,128 milhões de euros,
[…]»
Para efeitos do cálculo do montante das coimas, a Comissão aplicou, na Decisão, a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2 do artigo 15.
o
[…] do Regulamento n.
o
17 e do n.
o
5 do artigo 65.
o
[CA] (
JO 1998, C 9, p. 3
, a seguir «orientações»). Em contrapartida, decidiu não levar em conta a comunicação sobre a cooperação, devido à natureza vertical da infracção.
Em primeiro lugar, a Comissão determinou o montante de base das coimas em função da gravidade e da duração da infracção.
Quanto a este aspecto, a Comissão começou por considerar que as empresas interessadas tinham cometido uma infracção muito grave, atendendo à sua natureza, aos seus efeitos concretos no mercado e à extensão do mercado geográfico relevante.
Em seguida, a Comissão entendeu que, como a infracção única e continuada em causa implicava várias empresas de dimensões extremamente diferentes, era necessário proceder a um tratamento diferenciado das empresas em questão, por forma a levar em conta o peso específico de cada uma e, por conseguinte, os efeitos reais dos respectivos comportamentos infractores na concorrência. Para esse efeito, as empresas em causa foram repartidas em três grupos, em função da importância relativa de cada uma delas face à Nintendo, enquanto distribuidor dos produtos em causa no EEE. A comparação foi efectuada por referência à quota de cada empresa no volume total das consolas e dos cartuchos de jogos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE em 1997, último ano em que a infracção foi cometida. Nessa base, a Nintendo foi colocada sozinha no primeiro grupo, ao passo que a John Menzies figurava sozinha no segundo grupo. Para essas empresas, a Comissão fixou o montante de partida preliminar em função da gravidade em 23 milhões de euros no caso da Nintendo e em 8 milhões de euros no caso da John Menzies. No que respeita às outras empresas em causa, foi fixado um montante de partida preliminar de 1 milhão de euros.
Além disso, para garantir à coima um efeito dissuasivo suficiente, por um lado, e levar em conta a dimensão e os recursos globais da Nintendo, da John Menzies e da Itochu Corp., por outro, a Comissão aumentou esses montantes iniciais. No tocante, mais precisamente, à Nintendo, a Comissão entendeu que, à parte a sua dimensão, nitidamente inferior à da Itochu, havia que levar em conta o facto de aquela ser o fabricante dos produtos objecto da infracção. Atendendo a estes elementos, a Comissão aplicou um coeficiente de multiplicação de 3 aos montantes determinados para a Nintendo e para a Itochu e de 1,25 no respeitante à John Menzies, pelo que os montantes iniciais foram fixados em 69 milhões de euros no caso da Nintendo, em 10 milhões de euros no da John Menzies e em 3 milhões de euros para a Itochu.
No que respeita à duração da infracção cometida por cada empresa, o montante inicial foi majorado em 10% por ano, traduzindo-se numa majoração de 65% para a Nintendo e de 20% para a John Menzies.
Consequentemente, a Comissão fixou o montante de base da coima aplicada à Nintendo em 113,85 milhões de euros.
Em segundo lugar, em função das circunstâncias agravantes, o montante de base da coima aplicada à Nintendo foi majorado, por um lado, em 50%, porquanto essa empresa tinha sido a líder e instigadora da infracção, e, por outro, em 25%, porquanto aquela tinha prosseguido a infracção, após os primeiros actos de averiguação praticados no âmbito da investigação da Comissão, em Junho de 1995. O montante de base da coima de base aplicada à John Menzies foi objecto de um aumento de 20% correspondente, em primeiro lugar, a uma majoração de 10% para levar em conta o facto de aquela ter continuado a infracção após a Comissão ter iniciado a investigação e, em segundo lugar, a uma majoração de 10% por ter recusado cooperar com a Comissão.
Em terceiro lugar, no âmbito do exame das circunstâncias atenuantes, a Comissão começou por considerar que se justificava a redução da coima aplicada a uma das empresas implicadas, a Concentra — Produtos para crianças, SA, distribuidor exclusivo da Nintendo para Portugal, devido ao seu papel exclusivamente passivo durante a maior parte do período em causa. Em seguida, a Comissão concedeu à Nintendo uma redução de 300000 euros, de forma a levar em conta as compensações financeiras oferecidas por essa empresa aos terceiros lesados pelos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas que tinham sido identificados na comunicação de acusações. Por último, foram concedidas reduções de, respectivamente, 40% e 25% à John Menzies e à Nintendo, atendendo à efectiva cooperação destas com a Comissão. Em contrapartida, não foi reconhecida nenhuma circunstância atenuante às outras empresas implicadas.
Tramitação processual e pedidos das partes
As recorrentes interpuseram o presente recurso por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 16 de Janeiro de 2003.
Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Oitava Secção) decidiu abrir a fase oral.
Por carta de 7 de Maio de 2008, as recorrentes informaram que desistiam do fundamento relativo à majoração errada da coima em função do primeiro ano da infracção.
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões colocadas pelo Tribunal de Primeira Instância na audiência que teve lugar em 19 de Maio de 2008. Nessa ocasião, a Comissão informou de que não tinha objecções a formular quanto à supramencionada desistência.
Nessa mesma audiência, as recorrentes distribuíram aos membros do Tribunal de Primeira Instância e à recorrida um documento, que consistia numa versão corrigida de um anexo à tréplica. Nesse anexo, a Comissão procurava expor a cooperação prestada, na sua investigação, por cada uma das empresas envolvidas. Ouvidas as partes, o Tribunal de Primeira Instância decidiu juntar aos autos esse documento e fixou à Comissão um prazo para formular observações sobre o referido documento. Após a apresentação dessas observações, foi encerrada a fase oral.
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular o artigo 3.
o
da Decisão, na parte em que lhes aplica uma coima;
—
no exercício da sua competência de plena jurisdição, anular ou reduzir o montante da coima para o montante que julgar adequado;
—
tomar qualquer outra medida que julgar adequada;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso na sua totalidade;
—
condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
Para fundamentar o recurso, as recorrentes alegam que a Comissão violou formalidades essenciais, o Tratado CE e as regras relativas à sua aplicação quando lhes aplicou uma coima de quase 150 milhões de euros, ou seja, a mais elevada coima aplicada por uma infracção vertical e, à data da Decisão, a quarta mais elevada coima alguma vez aplicada a uma empresa individual por uma infracção única. Segundo as recorrentes, a coima é ilegal devido, por um lado, ao seu montante manifestamente desproporcionado e, por outro, aos vícios de que enferma cada uma das várias fases do seu cálculo.
Os argumentos invocados pelas recorrentes, todos os quais se reportam, pois, à fixação do montante da coima, dizem respeito, em primeiro lugar, à gravidade da infracção, em segundo lugar, à aplicação de um coeficiente de multiplicação em função do efeito dissuasivo, em terceiro lugar, à duração da infracção, em quarto lugar, à majoração da coima devido a circunstâncias agravantes e, em quinto lugar, às circunstâncias atenuantes.
Antes de abordar a apreciação dos fundamentos aduzidos pelas recorrentes, importa recordar que resulta dos considerandos 366 a 464 da Decisão que foi ao abrigo do artigo 15.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
17 que a Comissão aplicou coimas pelas infracções, que detectou, ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE e ao artigo 53.
o
, n.
o
1, do Acordo EEE e que aquela, como a própria confirmou expressamente, determinou o montante das coimas mediante a aplicação do método definido nas orientações.
Embora as orientações não possam ser qualificadas de norma jurídica que, de qualquer forma, a Administração está obrigada a observar, as mesmas enunciam, no entanto, uma norma de conduta indicativa da prática a seguir, à qual a Administração não se pode furtar, num caso específico, sem apresentar razões compatíveis com o princípio da igualdade de tratamento (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de Maio de 2006, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Comissão,
C-397/03 P, Colect., p. I-4429
, n.
o
91 e jurisprudência referida).
1.
Quanto à fixação do montante de partida preliminar da coima aplicada às recorrentes
Argumentos das partes
As recorrentes criticam a Comissão por ter fixado o montante inicial da coima em função da gravidade em 23 milhões de euros e, quanto a esse aspecto, aduzem dois fundamentos, relativos, respectivamente, a um erro de apreciação manifesto e à falta de fundamentação.
A título principal, as recorrentes criticam a Comissão por ter fixado o montante da coima em função da gravidade com base «na quota de cada parte no volume total de consolas e cartuchos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE». Segundo afirmam, o recurso a esse elemento, que não tem precedente, é arbitrário e inadequado. Em primeiro lugar, a abordagem adoptada pela Comissão implica que o referido montante teria sido mais elevado se a Nintendo tivesse optado por distribuir os seus produtos através de filiais detidas a 100% e menos elevada se tivesse optado por distribuir os seus produtos através de distribuidores independentes, quando não há nenhum nexo lógico entre a culpabilidade relativa e absoluta de uma empresa que comete uma infracção e a estrutura que esta adoptou para a distribuição dos seus próprios produtos. Em segundo lugar, essa abordagem não leva em conta a concorrência intermarcas ou intramarca. A este respeito, as recorrentes observam que o fornecimento de consolas e de cartuchos de jogos se caracteriza por uma forte concorrência intermarcas. Por último, a posição da Nintendo enquanto produtor foi duplamente levada em conta, na medida em que foi também levada em conta na fase das circunstâncias agravantes (considerando 229 da Decisão).
As recorrentes sustentam, subsidiariamente, que a Comissão não fundamentou, ou, pelo menos, não fundamentou suficientemente, a metodologia utilizada e o montante assim determinado. Consideram que as explicações prestadas pela Comissão na sua contestação não são de modo algum satisfatórias, na medida em que são erradas e contrárias tanto ao raciocínio seguido na Decisão como às orientações.
Quanto a este aspecto, as recorrentes entendem, em primeiro lugar, que a Comissão se afastou do raciocínio seguido na Decisão quando sustentou, na contestação, que o montante inicial de 23 de milhões de euros reflecte um único aspecto da gravidade da infracção, a saber, as relações entre as filiais distribuidoras da Nintendo e os clientes, ao passo que o coeficiente de multiplicação leva em conta um outro aspecto, isto é, o papel das recorrentes enquanto fabricantes e fornecedores dos seus distribuidores independentes. De acordo com a Decisão, o coeficiente de multiplicação reflecte somente a necessidade de dissuadir as empresas de cometerem infracções, ao passo que o montante de 23 milhões foi imposto em função da gravidade.
Em todo o caso, a argumentação desenvolvida pela Comissão na sua contestação está errada. Esse articulado dá a entender que o montante aplicado em função de um aspecto da infracção teve por base o montante aplicado em função de outro aspecto desta, ao passo que podiam ter sido calculados dois montantes distintos em função da gravidade, para cada um desses aspectos, à luz de todos os factos.
Em segundo lugar, a Comissão afastou-se também das suas próprias orientações quando aplicou um coeficiente em função da dissuasão, para ajustar a ponderação dos montantes iniciais determinados em função da gravidade, ao passo que as orientações estabelecem uma distinção clara entre a aplicação de ponderações para ter em conta o impacto real do comportamento delituoso de cada empresa nos processos que implicam várias partes e o ajustamento do montante determinado em função da gravidade para garantir um efeito dissuasivo suficiente.
Em terceiro lugar, as recorrentes sublinham, em resposta ao argumento da Comissão de que aquelas beneficiaram de uma redução considerável proporcionalmente às coimas aplicadas por acordos, decisões e práticas concertadas, que há que fazer uma distinção fundamental entre os processos sobre restrições horizontais e os relativos a restrições verticais, distinção essa confirmada pela exclusiva aplicabilidade da comunicação sobre a cooperação às restrições horizontais.
A Comissão contesta todos os argumentos aduzidos pelas recorrentes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Como resulta da Decisão, a Comissão determinou, no caso vertente, o montante das coimas aplicadas às empresas em causa com base em vários elementos, em consonância com a metodologia exposta nas orientações.
Com efeito, a Comissão, num primeiro momento, indicou que, tendo em conta a natureza da infracção, o seu impacto no mercado e o facto de ter restringido o comércio paralelo em todo o EEE, as empresas em causa tinham cometido uma infracção muito grave ao artigo 81.
o
, n.
o
1, CE, relativamente à qual pode ser aplicada uma coima superior a 20 milhões de euros, nos termos do ponto 1, A, segundo parágrafo, terceiro travessão, das orientações (considerandos 374 a 384 da Decisão).
Em seguida, atendendo a que estava em causa uma infracção única e contínua que implicava várias empresas de dimensões muito diferentes, a Comissão procedeu a um tratamento diferenciado destas, em consonância com o ponto 1, A, terceiro parágrafo, das orientações (v. considerandos 385 a 391 da Decisão). Para esse efeito, levou em conta a quota de cada parte no volume total de consolas e cartuchos Nintendo adquiridos para distribuição no EEE no último ano da infracção, ou seja, 1997 (v. considerando 386 da Decisão).
Com este fundamento, «o montante preliminar de base» da coima aplicada à Nintendo foi fixado em 23 milhões de euros (considerando 391 da Decisão). Por último, para assegurar que a coima tinha um efeito dissuasivo suficiente, a Comissão multiplicou aquele montante por três, atendendo não só à dimensão e recursos globais da Nintendo mas também à sua qualidade de fabricante dos produtos. O montante inicial da coima aplicada à Nintendo foi, pois, fixada em 69 milhões de euros (considerandos 392 a 396 da Decisão).
Resulta de todas estas considerações que, ao contrário do que as recorrentes sustentam, a Comissão não se baseou exclusivamente nos números correspondentes à quota de cada parte no volume total das vendas de consolas e de cartuchos Nintendo no ano de referência.
Por outro lado, tão-pouco se pode acolher a argumentação das recorrentes quando interpretada no sentido de que se destina a criticar o recurso a esses números no âmbito do tratamento diferenciado a que a Comissão procedeu nos considerandos 385 a 391 da Decisão.
Com efeito, importa recordar que o tratamento diferenciado se destina, como a Comissão indicou no considerando 385 da Decisão, a ter em conta o peso específico de cada empresa implicada e, por conseguinte, o impacto real na concorrência do comportamento infractor, especialmente quando existe uma grande disparidade entre as dimensões das empresas que cometeram infracções do mesmo tipo.
Uma vez que está em causa um conjunto de acordos e de práticas concertadas de natureza vertical que tem por objecto e efeito restringir as exportações paralelas de consolas e de cartuchos de jogos, as quotas respectivas detidas pelas partes na distribuição dos produtos em causa são representativas do peso específico de cada empresa no sistema de distribuição controvertido. Assim, a Comissão não cometeu nenhum erro de apreciação manifesto quando se reportou às referidas quotas para efeitos do tratamento diferenciado efectuado no âmbito da determinação dos montantes preliminares das coimas aplicadas às empresas interessadas.
Ao contrário do que as recorrentes alegam, a abordagem da Comissão não ignora que o fornecimento de consolas e de cartuchos de jogos de vídeo se caracteriza por uma forte concorrência entre marcas. Com efeito, importa recordar que, como a Comissão sublinhou, a referência às quotas de mercado detidas por cada uma das empresas visadas na distribuição dos produtos Nintendo foi simplesmente utilizada para definir a responsabilidade relativa de cada uma delas na infracção em causa. Ora, como resulta claramente da Decisão (v., nomeadamente, considerando 374), o objectivo da infracção era precisamente limitar a concorrência ao nível da distribuição dos produtos Nintendo. Logo, a circunstância de o mercado das consolas e dos cartuchos de jogos se caracterizar por uma forte concorrência entre marcas e não tanto por uma concorrência intramarca, admitindo que a mesma é provada, não é um elemento que a Comissão deva ter em conta para efeitos da determinação do montante de partida preliminar específico da coima aplicada às recorrentes.
O facto de, até então, a Comissão nunca ter recorrido aos dados contestados no âmbito da categorização de empresas que participaram numa infracção única deve-se a que, como aliás aquela confirmou nos seus articulados, foi a primeira vez que ponderou essa categorização numa decisão que se pronunciava sobre comportamentos de natureza vertical.
Quanto à objecção relativa à violação do dever de fundamentação, recorde-se que resulta de jurisprudência assente que, no que respeita à aplicação de coimas por violação do direito da concorrência, a Comissão cumpre o seu dever de fundamentação quando indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção cometida, sem que seja obrigada a fazer constar dessa decisão uma exposição mais detalhada ou os elementos quantitativos relativos ao modo de cálculo da coima (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Cascades/Comissão,
C-279/98 P, Colect., p. I-9693
, n.
os
38 a 47, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Atlantic Container Line e o./Comissão,
T-191/98, T-212/98 a T-214/98, Colect., p. II-3275
, n.
o
1522).
No caso vertente, resulta das considerações precedentes que a Comissão expôs suficientemente as diferentes fases da determinação do montante das coimas em função da gravidade e que, consequentemente, cumpriu o seu dever de fundamentação.
Consequentemente, há que julgar globalmente improcedentes as objecções suscitadas contra a fixação do montante de partida preliminar da coima em função da gravidade.
2.
Quanto à majoração do montante de partida preliminar da coima aplicada às recorrentes para assegurar um efeito dissuasivo suficiente
As recorrentes contestam não só o facto de a Comissão ter multiplicado por três o montante de partida preliminar da coima em função da dissuasão mas também o próprio princípio do aumento da coima para esse efeito. Quanto a este aspecto, as recorrentes suscitam dois fundamentos, relativos, por um lado, a um erro de direito manifesto, à violação do princípio da proporcionalidade, do princípio
non bis in idem
e dos direitos de defesa e à incoerência com a prática decisória anterior da Comissão e, por outro, à falta de fundamentação, à violação do princípio da igualdade de tratamento e à aplicação errada da metodologia exposta nas orientações.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito manifesto, à violação do princípio da proporcionalidade
,
do princípio
non bis in idem
e dos direitos de defesa e à incoerência com a prática decisória anterior da Comissão
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, porque não era necessário aplicar um factor de multiplicação para garantir que aquelas respeitariam, no futuro, o direito comunitário, a Comissão violou o princípio da proporcionalidade.
Segundo as recorrentes, a Comissão deve, antes de aplicar um factor de multiplicação para assegurar o efeito dissuasivo da coima, verificar se há o risco de, na falta desse aumento, o autor da infracção violar novamente as regras de concorrência. Ora, no caso vertente, nenhum elemento da comunicação de acusações ou da Decisão sugere que esse risco exista no caso das recorrentes. Antes pelo contrário, a própria Comissão reconheceu, quer na comunicação de acusações quer na Decisão (considerando 95), que «a Nintendo [tinha tomado] também medidas que se afiguravam credíveis para assegurar o respeito das leis comunitárias no futuro». As recorrentes recordam, a este respeito, que tinham tomado numerosas medidas, a saber, o reconhecimento voluntário da infracção e a sua cessação voluntária em Dezembro de 1997, a cooperação completa com a Comissão, o pagamento de compensações a terceiros, a celebração de acordos de distribuição não exclusivos com os respectivos distribuidores e o estabelecimento de um programa mundial de cumprimento das regras de concorrência.
Quanto à distinção feita pela Comissão, na sua contestação, entre a dissuasão geral e a dissuasão específica e ao argumento de que a aplicação do coeficiente de multiplicação pode ser justificado pela primeira, as recorrentes replicam que esse argumento é contrário quer às orientações quer à prática anterior da Comissão. Assim, no processo dito «Cartel dos tubos com revestimento térmico», referido pela Comissão, o objectivo, propriamente dito, do coeficiente era impedir toda e qualquer reincidência por parte da ABB Asea Brown Boveri Ltd (a seguir «ABB») [Decisão 1999/60/CE da Comissão, de 21 de Outubro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
] CE (IV/35.691/E-4: — Cartel dos tubos com revestimento térmico) (
JO 1999, L 24, p. 1
), considerando 168]. Ademais, ao contrário do que a Comissão alega, este processo não constitui um precedente relevante no sentido da aplicação de um coeficiente a uma empresa que adoptou um programa de cumprimento do direito da concorrência, na medida em a Comissão pôs expressamente em dúvida a eficácia do programa preexistente da ABB (decisão Cartel dos tubos com revestimento térmico, já referida, considerando 172).
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Comissão, quando aplicou pela primeira vez num processo relativo a infracções de natureza vertical um factor de multiplicação em função da dissuasão, se afastou da sua prática anterior.
A este respeito, as recorrentes alegam que, para justificar a aplicação, no caso vertente, do coeficiente de multiplicação para assegurar o efeito dissuasivo da coima, a Comissão se baseou, por um lado, na dimensão da Nintendo e, por outro, na sua qualidade de fabricante. Ora, em processos anteriores relativos a infracções verticais, não foi aplicado aos fabricantes nenhum factor de multiplicação em função da dissuasão, apesar de, em cada um dos processos, ter sido aplicada uma coima aos referidos fabricantes e de as empresas serem, salvo uma excepção, várias vezes maiores do que as recorrentes. Foi o que sucedeu nos processos ditos «Volkswagen I» e «Volkswagen II», «Mercedes Benz» e «Opel» [respectivamente, Decisão 98/273/CE da Comissão, de 28 de Janeiro de 1998, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.
o
] CE (IV/35.733 – VW) (
JO L 124, p. 60
); Decisão 2001/711/CE da Comissão, de , relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.
o
[CE] (Processo COMP/F-2/36.693 — Volkswagen) (
JO L 262, p. 14
); Decisão 2002/758/CE da Comissão, de , relativa a um procedimento de aplicação do artigo 81.
o
[CE] (Processo COMP/36.264 — Mercedes-Benz) (
JO 2002, L 257, p. 1
), e Decisão 2001/146/CE da Comissão, de , relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] (Processo COMP/36.653 — Opel) (
JO 2001, L 59, p. 1
)]. Aliás, nenhuma das empresas implicadas nesses processos pôs termo, voluntariamente, à sua infracção ou cooperou com a Comissão, fosse de que forma fosse. Algumas dessas empresas foram mesmo reincidentes.
Em resposta à alegação da Comissão de que só é necessário aplicar um coeficiente de multiplicação nos casos em que são punidas várias partes, as recorrentes observam que os elementos utilizados para justificar, no caso vertente, a aplicação desse coeficiente, a saber, a dimensão e a qualidade de fabricante da Nintendo, são comuns aos processos que implicam uma só ou várias partes. Assim, a abordagem preconizada pela Comissão é irracional e discriminatória.
Quanto ao argumento da Comissão de que o recurso a um coeficiente de multiplicação em função da dissuasão se justifica pela necessidade de impor um montante preliminar da coima baixo para não penalizar as outras partes, nomeadamente os pequenos distribuidores, as recorrentes replicam que, na Decisão, não foi estabelecido nenhum nexo jurídico ou matemático directo entre o montante determinado, em função da gravidade, para a Nintendo e o montante fixado, em função da gravidade, para os distribuidores. Em todo o caso, a Comissão não era obrigada a aumentar o montante fixado em função da gravidade para os pequenos distribuidores pelo simples e único facto de ter fixado um montante mais elevado para a Nintendo.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão, quando levou em conta, no considerando 395 da Decisão, a qualidade da Nintendo de fabricante dos produtos em causa para aplicar um factor de multiplicação em função da gravidade, se baseou num elemento irrelevante, cometendo assim um erro de direito manifesto.
Nesse aspecto, o acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão (
100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825
, n.
o
75), não constitui um precedente relevante. Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não sugere que o mero facto de uma empresa ser fabricante justifica,
per se
, o aumento do montante da coima. O Tribunal de Justiça declarou que o elemento relevante a levar em conta para o cálculo do montante da coima é o papel desempenhado pelo fabricante na infracção e não o facto de ser o fabricante. Além disso, o n.
o
75 desse acórdão, referido pela Comissão, não diz respeito ao cálculo da coima, mas à questão de saber se o fabricante tinha participado numa infracção vertical com os seus distribuidores.
Em todo o caso, segundo as recorrentes, não é por a Nintendo ser o fabricante dos produtos que esta é, mais do que qualquer outra parte, susceptível de violar ulteriormente o direito da concorrência.
As recorrentes consideram, em quarto lugar, que a Comissão violou o princípio
non bis in idem
quando levou em conta a qualidade da Nintendo de fabricante não só para efeitos do aumento em função da dissuasão mas também para efeitos da circunstância agravante decorrente do papel de líder e instigadora da infracção desempenhado pela Nintendo. Alegam que, no caso de uma infracção vertical, os papéis de fabricante e de líder, na prática, se confundem. O fabricante ocupa uma posição central, na medida em que designa os distribuidores, aprova as condições em que estes últimos são fornecidos e mantém relações comerciais permanentes com cada um deles. Assim, qualquer fabricante implicado numa infracção vertical em que participam também os seus distribuidores desempenha um papel central.
As recorrentes entendem, em quinto lugar, que a Comissão violou os seus direitos de defesa, na medida em que não mencionou, na comunicação de acusações, a sua intenção de aplicar um factor de multiplicação em função da dissuasão. Observam, nomeadamente, que no processo Cartel dos tubos com revestimento térmico a Comissão tinha especificamente informado a ABB de que seria levada em conta a necessidade de garantir à coima um efeito dissuasivo (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão,
T-31/99, Colect., p. II-1881
, n.
os
64 e 83).
A Comissão contesta todas as objecções aduzidas pelas recorrentes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Recorde-se que o poder da Comissão para aplicar coimas às empresas que, deliberadamente ou por negligência, cometem uma infracção às disposições do artigo 81.
o
, n.
o
1, CE ou do artigo 82.
o
CE constitui um dos meios que lhe foram atribuídos com vista a permitir-lhe cumprir a missão de vigilância que o direito comunitário lhe confere. Esta missão inclui o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar em matéria de concorrência os princípios fixados pelo Tratado e a orientar o comportamento das empresas nesse sentido (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.
o
65
supra
, n.
o
105, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 27 de Setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão,
T-43/02, Colect., p. II-3435
, n.
o
297).
Daí decorre que a Comissão tem o poder de decidir do nível do montante das coimas, com vista a reforçar o seu efeito dissuasivo, quando infracções de determinado tipo sejam ainda relativamente frequentes, não obstante a sua ilegalidade já ter ficado demonstrada desde o início da política comunitária em matéria de concorrência, em função do benefício que algumas das empresas interessadas podem delas retirar (acórdãos Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.
o
65
supra
, n.
o
108, e Jungbunzlauer/Comissão, referido no n.
o
70
supra
, n.
o
298). Uma vez que o objectivo de dissuasão diz respeito à conduta das empresas na Comunidade ou no EEE, o factor de dissuasão é avaliado tomando em conta um conjunto de elementos e não unicamente a situação específica da empresa em questão (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, Showa Denko/Comissão,
C-289/04 P, Colect., p. I-5859
, n.
o
23; v., também, neste sentido, acórdão Jungbunzlauer/Comissão, referido no n.
o
70
supra
, n.
o
300).
A Comissão também não é de modo algum obrigada, quando aprecia a necessidade de majorar o montante das coimas para lhes garantir um efeito dissuasivo, a proceder a uma avaliação da probabilidade de as empresas em causa reincidirem (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão,
T-101/05 e T-111/05, Colect., p. II-4949
, n.
o
47).
No caso vertente, as recorrentes não podem, pois, alegar que a Comissão violou o princípio da proporcionalidade porque só podia majorar o montante de uma coima para lhe garantir um efeito dissuasivo na eventualidade de haver o risco de as empresas em causa violarem novamente as regras em matéria de concorrência. Como a Comissão sublinhou, a procura do efeito dissuasivo não tem em vista unicamente as empresas visadas precisamente pela decisão que aplica as coimas. Importa também incentivar as empresas de dimensão semelhante que dispõem de recursos análogos a abster-se de participar em infracções semelhantes às regras de concorrência.
As medidas preventivas tomadas pelas recorrentes, que consistem nomeadamente num programa de cumprimento do direito da concorrência comunitário, a cooperação daquelas durante o procedimento administrativo e as compensações que ofereceram a terceiros não afectam a realidade da infracção cometida e não devem ser levadas em conta na fase da avaliação da gravidade da infracção. Estas circunstâncias podem, se for caso disso, ser levadas em conta no âmbito do exame da existência de circunstâncias atenuantes.
Quanto à objecção de que a Comissão se afastou da sua prática anterior, na medida em que, até então, não tinha sido efectuado nenhum aumento, por dissuasão, das coimas aplicadas aos participantes numa infracção vertical, basta recordar que, segundo jurisprudência assente, a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas aplicadas em matéria de concorrência e que as decisões referentes a outros processos só podem ter carácter indicativo no que respeita à eventual existência de discriminações, pois é pouco provável que os dados circunstanciais destes processos, como os mercados, os produtos, as empresas e os períodos em causa, sejam idênticos (acórdãos do Tribunal de Justiça de 21 de Setembro de 2006, JCB Service/Comissão,
C-167/04 P, Colect., p. I-8935
, n.
os
201 e 205, e de , Britannia Alloys & Chemicals/Comissão,
C-76/06 P, Colect., p. I-4405
, n.
o
60).
Além disso, sublinhe-se que as referidas empresas devem contar, nomeadamente, com a possibilidade de que, a todo o momento, a Comissão pode decidir aumentar o nível do montante das coimas em relação ao aplicado no passado (acórdão Britannia Alloys & Chemicals/Comissão, referido no n.
o
75
supra
, n.
o
61).
Daqui se conclui que há que julgar improcedente a objecção relativa à falta de coerência com a prática anterior da Comissão.
Quanto à alegação de que a Comissão cometeu um erro de direito quando se referiu, no âmbito da majoração para efeitos dissuasivos, ao facto de a Nintendo ser a fabricante dos produtos em causa, a mesma também não pode ser acolhida.
Com efeito, embora seja verdade que, geralmente, a dimensão das empresas é um elemento a levar em conta no âmbito da fixação da coima, não se pode excluir que, para garantir à coima um efeito dissuasivo suficiente, possam ser levados em conta outros elementos. Nesse aspecto, a qualidade de fabricante dos produtos pode, no caso das infracções de natureza vertical e tal como sucede com a dimensão da empresa, consubstanciar um elemento representativo da sua capacidade de causar um prejuízo significativo à concorrência. Com efeito, nesse caso, o fabricante dos produtos em causa, que ocupa um lugar central no sistema de distribuição dos referidos produtos, tem de dar provas de uma vigilância particularmente estreita e assegurar-se de que respeita as regras de concorrência na celebração de acordos de distribuição.
Consequentemente, na fixação do montante da coima a um nível que lhe garanta um efeito dissuasivo significativo, a Comissão podia, sem cometer um erro de apreciação manifesto, levar em conta o facto de a Nintendo ocupar um lugar único no sistema de distribuição controvertido, atendendo à qualidade de fabricante.
As recorrentes não podem, para invalidar esta apreciação, alegar que o fabricante dos produtos em causa não tem uma propensão maior do que outras empresas a violar ulteriormente o direito comunitário. Com efeito, como se recordou no n.
o
72
supra
, o aumento da coima com efeitos dissuasivos não tem nexo com a probabilidade de as empresas em causa reincidirem.
No que respeita à afirmação das recorrentes de que a Comissão violou o princípio
non bis in idem
quando levou em conta a sua qualidade de fabricante não só no âmbito da majoração para efeitos de dissuasão mas também em função das circunstâncias agravantes, não se pode deixar de observar, antes de mais, que esse princípio não se aplica no caso vertente. Com efeito, esse princípio proíbe a punição de uma mesma pessoa mais do que uma vez pelo mesmo comportamento ilícito (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Colect., p. I-123
, n.
o
338). Ora, as recorrentes não foram, de modo nenhum, punidas duas vezes pelo mesmo comportamento.
De qualquer forma, ao contrário do que as recorrentes alegam, a Comissão levou em conta, como circunstância agravante, não o facto de a Nintendo ser a fabricante dos produtos em causa, elemento de natureza objectiva, mas o de esta ter sido a líder e instigadora da infracção, o que consubstancia um elemento subjectivo que qualifica o seu papel na infracção em causa. Para infirmar esta conclusão, não se pode alegar que, no âmbito de infracções de natureza vertical, o papel de líder é forçosamente desempenhado pelo fabricante dos produtos em causa. Com efeito, nada permite excluir que uma infracção de natureza vertical seja liderada por uma empresa que tem unicamente a qualidade de distribuidor e não a de fabricante dos produtos em questão.
Por último, quanto à objecção relativa à violação dos direitos de defesa, na medida em que a Comissão não mencionou na comunicação de acusações a sua intenção de majorar as coimas aplicadas às recorrentes para lhes garantir um efeito dissuasivo suficiente, recorde-se que, segundo jurisprudência assente, desde que a Comissão indique expressamente, na comunicação de acusações, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas envolvidas e que enuncie os principais elementos de facto e de direito susceptíveis de dar origem à aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da pressuposta infracção e o facto de esta ter sido cometida deliberadamente ou por negligência, cumpre a sua obrigação de respeitar o direito das empresas de serem ouvidas. Ao fazê-lo, dá-lhes os elementos necessários para se defenderem não apenas contra uma declaração da existência da infracção mas igualmente contra o facto de lhes ser aplicada uma coima (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Março de 2002, LR AF 1998/Comissão,
T-23/99, Colect., p. II-1705
, n.
o
199; v., também, neste sentido, acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, referido no n.
o
65
supra
, n.
o
21).
Conclui-se que, no que diz respeito à determinação do montante das coimas, o direito de defesa das empresas envolvidas é garantido perante a Comissão através da possibilidade de fazerem observações sobre a duração, a gravidade e o carácter anticoncorrencial dos factos imputados. Por outro lado, as empresas beneficiam de uma garantia suplementar, relativamente à determinação do montante das coimas, na medida em que o Tribunal decide com plena jurisdição e pode, designadamente, suprimir ou reduzir a coima, ao abrigo do disposto no artigo 17.
o
do Regulamento n.
o
17 (acórdão LR AF 1998/Comissão, referido no n.
o
84
supra
, n.
o
200).
No caso vertente, a Comissão indicou claramente, na comunicação de acusações, os principais elementos que iria ter em conta para fixar o montante das coimas, elementos esses que dizem respeito não só à duração e gravidade da infracção (n.
os
353 a 360 da comunicação de acusações) mas também a outros parâmetros (n.
o
361 da comunicação de acusações).
O facto de a Comissão não ter mencionado a possibilidade da aplicação de um coeficiente de multiplicação para garantir o efeito dissuasivo das coimas aplicadas às recorrentes não pode constituir uma violação dos seus direitos de defesa. Com efeito, de acordo com as orientações, o carácter dissuasivo das coimas constitui um dos elementos em função dos quais deve ser estabelecida a gravidade das infracções (acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão,
C-219/95 P, Colect., p. I-4411
, n.
o
33, e acórdão BASF e UCB/Comissão, referido no n.
o
72
supra
, n.
o
45). Não se pode exigir à Comissão que indique, de forma mais detalhada, todos os elementos que tenciona ter em conta na determinação do montante das coimas na fase da comunicação de acusações.
Consequentemente, há também que julgar improcedente a objecção da violação dos direitos de defesa.
Em face do exposto, o presente fundamento não pode ser acolhido.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento e do dever de fundamentação e à aplicação errada da metodologia exposta nas orientações
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão, ao aplicar um factor de multiplicação de 3 ao montante preliminar da coima para lhe garantir um efeito dissuasivo, violou o princípio da igualdade de tratamento. Com efeito, o factor de multiplicação aplicado em função da dissuasão ao montante da coima aplicada às recorrentes devia ter sido idêntico ou próximo do factor de 1,25 aplicado à John Menzies, uma vez que a Nintendo é, em termos de volume de negócios, mais de vinte vezes menor do que a Itochu, mas apenas duas vezes maior do que a John Menzies. No caso vertente, o factor de multiplicação aplicado às recorrentes em função da dissuasão é, proporcionalmente, o mesmo que o aplicado à Itochu e oito vezes mais elevado do que o aplicado à John Menzies. Em termos absolutos, esse aumento é 57 vezes mais elevado do que o aumento imposto à John Menzies.
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a aplicação do factor de multiplicação em função do efeito dissuasivo acarretou o aumento do montante total da coima que lhes foi aplicada, de 99,6 milhões de euros. A este respeito, as recorrentes alegam que a Comissão, ao não explicar por que motivo lhes devia ser aplicado um coeficiente de multiplicação de 3 e em que medida era necessário esse aumento, ao passo que, no caso da John Menzies, foi considerado suficiente um aumento de 1,73 milhão de euros, não cumpriu o seu dever de fundamentação.
Em resposta ao argumento da Comissão de que a diferença entre o aumento da coima aplicada às recorrentes em função da dissuasão e a aplicada à John Menzies se explica pelo facto de a Nintendo ser a fabricante dos produtos em causa, as recorrentes esclarecem que o aumento das coimas em função da dissuasão não devia ter tido por base o lugar das empresas na cadeia económica, mas a necessidade de garantir, no futuro, a observância do direito da concorrência.
Em último lugar, as recorrentes consideram que a Comissão desrespeitou as orientações ao aplicar um factor de multiplicação em função da dissuasão a partir da segunda fase do cálculo da coima. Segundo afirmam, é unicamente por referência ao montante final da coima, isto é, após o aumento em função da duração da infracção e das circunstâncias agravantes, que a Comissão deve verificar se a coima tem um efeito dissuasivo suficiente.
A Comissão conclui pela improcedência de todas as objecções aduzidas pelas recorrentes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Em primeiro lugar, quanto à afirmação das recorrentes de que a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento, na medida em que o factor de multiplicação que lhes foi aplicado devia ter sido idêntico ao aplicado à John Menzies, isto é, um factor de 1,25 e não de 3, importa lembrar que, por força do princípio da igualdade de tratamento, a Comissão não pode tratar situações comparáveis de modo diferente ou situações diferentes de igual maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão,
T-38/02, Colect., p. II-4407
, n.
o
453 e jurisprudência referida).
Ora, não se pode deixar de observar que a Nintendo e a John Menzies estão longe de apresentar posições comparáveis: não só as suas quotas nas vendas dos produtos em causa (respectivamente de [
confidencial
] (
) % e de [
confidencial
]%) são muito diferentes mas também as suas posições no sistema de distribuição (respectivamente, fabricante e distribuidor exclusivo de grandes dimensões) não são comparáveis. Por conseguinte, a Comissão não desrespeitou o princípio da igualdade de tratamento para garantir o efeito dissuasivo das coimas.
Quanto à objecção relativa à violação do dever de fundamentação, basta recordar que, face aos requisitos, quanto à fundamentação, das decisões proferidas em matéria de coimas (v. n.
o
53
supra
) e atendendo aos seus considerandos 392 a 396, a Decisão não enferma de nenhuma falta de fundamentação quanto ao efeito dissuasivo da coima aplicada.
Por último, tão-pouco pode ser acolhida a alegação de que a Comissão desrespeitou as orientações, na medida em que o aumento para efeitos de dissuasão devia ter sido aplicado na fase final da determinação do montante das coimas.
Esta objecção decorre de uma leitura errada das orientações. Com efeito, as orientações aludem à finalidade da dissuasão no seu ponto 1, A, segundo o qual «[s]erá […] necessário […] determinar um montante que assegure que a coima apresenta um carácter suficientemente dissuasivo». Como o Tribunal de Primeira Instância já teve oportunidade de esclarecer, a necessidade de assegurar esse efeito constitui uma exigência geral que deve guiar a Comissão ao longo de todo o cálculo da coima, não implicando necessariamente que esse cálculo se caracterize por uma fase específica destinada a uma avaliação global de todas as circunstâncias relevantes para a concretização dessa finalidade (v., neste sentido, acórdão BASF e UCB/Comissão, referido no n.
o
72
supra
, n.
o
48 e jurisprudência referida).
Resulta de todos estes elementos que há que julgar improcedentes os fundamentos aduzidos contra a determinação do montante inicial em função da gravidade.
3.
Quanto à majoração do montante inicial da coima em função da duração da infracção
Na sua petição, as recorrentes aduziram, contra a majoração da coima em função da duração, dois fundamentos, relativos, por um lado, a um erro de apreciação manifesto, a um erro de direito e à falta de fundamentação, na medida em que a Comissão aumentou a coima em 10% por cada ano de participação na infracção e, por outro, a um erro de direito na majoração da coima pelo primeiro ano de participação na infracção.
Uma vez que as recorrentes declararam renunciar ao segundo fundamento (v. n.
o
26
supra
), a seguir proceder-se-á apenas à apreciação do primeiro fundamento.
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto e um erro de direito quando aplicou a majoração máxima de 10% por cada ano completo de participação na infracção, ou seja, um aumento total de 65%.
Segundo as recorrentes, essa abordagem só seria adequada se a gravidade da infracção tivesse sido a mesma em cada ano. Ora, não foi isso que sucedeu. Com efeito, de acordo com a Decisão, a intensidade, o efeito e o alcance geográfico da infracção evoluíram ao longo do tempo. Assim, a infracção foi menos grave durante o período de quatro anos e três meses situado entre Janeiro de 1991 e Março de 1995 do que durante o período de dois anos e oito meses compreendido entre Abril de 1995 e Dezembro de 1997. Por outro lado, a Comissão não levou em conta o pedido formulado nesse sentido pelas recorrentes na resposta à comunicação de acusações.
As recorrentes sustentam também que a Comissão, quando aplicou a majoração máxima de 10% por cada ano completo de participação na infracção, se afastou da prática que até então seguia em matéria de determinação de coimas para infracções verticais de longa duração, prática essa de que resulta que esse aumento só era aplicado aos anos em que a infracção tinha sido mais grave. A título de exemplo, no processo Volkswagen I, a Comissão aplicou o aumento máximo de 10% unicamente aos quatro anos em que a infracção foi mais intensa, ao passo que a infracção, com uma duração total de dez anos, afectou o comércio paralelo durante todo esse período.
Em segundo lugar, a Comissão não fundamentou, ou não fundamentou de forma bastante, o afastamento assim concretizado relativamente à sua política e prática anteriores.
Em terceiro lugar, em resposta à explicação da Comissão de que o aumento máximo de 10% se justificava pela natureza muito grave da infracção em todas as fases da sua execução, as recorrentes sublinham que, nos termos das orientações, a natureza muito grave da infracção só deve ser levada em conta no momento de fixar o montante inicial da coima em função da gravidade (ponto 1, A, das orientações).
Por último, quanto à argumentação da Comissão de que um aumento máximo em função da duração era necessário para compensar o montante relativamente baixo fixado em função da gravidade, as recorrentes respondem que esse raciocínio é contrário às orientações e implica que a gravidade seja tomada em consideração três vezes, o que resulta de, em primeiro lugar, o montante inicial ser fixado em 23 milhões de euros em função da gravidade, em segundo lugar, de ser aplicado um coeficiente de multiplicação em função da dissuasão, mas que, segundo a Comissão, também diz respeito à gravidade, e, em terceiro lugar, de ser aplicado esse aumento máximo de 10% em função da duração para compensar o montante demasiado baixo inicialmente fixado.
A Comissão contesta a procedência destes argumentos.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Nos termos do ponto 1, B, das orientações, a Comissão tem, no que respeita às infracções de longa duração (superior a cinco anos), a possibilidade de aumentar o montante fixado para a gravidade da infracção a uma taxa que pode ir até 10% por cada ano de infracção.
No caso vertente, a Comissão concluiu, no considerando 397 da Decisão, que as recorrentes tinham participado na infracção durante seis anos e onze meses, ou seja, que tinham participado numa infracção de longa duração, na acepção das orientações, aumentando a coima, em função da duração daquela, em 65%. Deste modo, a Comissão respeitou as regras que impôs a si própria nas orientações. Ademais, no caso vertente, esse aumento de 65% face à duração da infracção não é inadequado.
O mero facto de a Comissão se reservar a possibilidade de majorar a coima por ano de infracção, até 10%, não a obriga, de modo nenhum, a fixar essa taxa em função da intensidade da infracção ou ainda dos vários graus de implicação de cada um dos infractores.
Consequentemente, não pode ser acolhida a alegação de que, como a infracção censurada foi de intensidade e gravidade muito variáveis, a Comissão era obrigada a estabelecer uma taxa de majoração muito mais baixa, pelo menos para parte do período considerado. Com efeito, a majoração da coima em função da duração não se limita à hipótese em que exista uma relação directa entre a duração e um prejuízo acrescido causado aos objectivos comunitários visados pelas regras de concorrência (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão,
T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Colect., p. II-2035
, n.
o
106, e de , Michelin/Comissão,
T-203/01, Colect., p. II-4071
, n.
o
278).
Ao contrário do que as recorrentes afirmam, a Comissão não indicou, em ponto nenhum da sua contestação, que era necessária uma majoração máxima da coima em função da duração para compensar o montante relativamente baixo estabelecido em função da gravidade, mas tão-só que tinha levado em conta as variações da intensidade da infracção na fixação do montante inicial da coima em função da gravidade.
Quanto à referência das recorrentes às decisões tomadas anteriormente pela Comissão, nomeadamente no processo Volkswagen I, recorde-se que uma prática decisória da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas em matéria de concorrência (v. jurisprudência referida no n.
o
75
supra
).
Nestas circunstâncias, não cabia à Comissão explicar por que motivo a taxa da majoração em função da duração da infracção aplicada no caso vertente era diferente da decidida nas suas decisões anteriores. Neste aspecto, a Comissão não desrespeitou o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 253.
o
CE.
Resulta de todas estas considerações que há que julgar improcedente o fundamento invocado contra a majoração do montante da coima em função da duração.
4.
Quanto ao aumento, em função das circunstâncias agravantes, do montante de base da coima aplicada às recorrentes
Quanto à consideração do papel de líder e instigador dos acordos, decisões e práticas concertadas
As recorrentes contestam o papel de líderes e instigadoras da infracção que a Comissão lhes atribuiu. A este respeito, aduzem dois fundamentos, relativos, primeiro, a um erro de apreciação manifesto e a um erro de direito e, segundo, a uma incoerência com a prática decisória anterior da Comissão e à violação do princípio da não discriminação e do dever de fundamentação.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de apreciação manifesto e a um erro de direito na atribuição às recorrentes do papel de líderes e instigadoras da infracção
— Argumentos das partes
As recorrentes alegam que a Comissão cometeu um erro de apreciação manifesto e um erro de direito quando concluiu que o papel que aquelas tinham desempenhado na infracção constituía uma circunstância agravante e, consequentemente, majorou o montante da coima.
A este respeito, começam por recordar que, no âmbito de infracções verticais, os papéis de fabricante e de líder, na prática, se confundem. Em seguida, esclarecem que, para que o papel desempenhado por uma empresa constitua uma circunstância agravante, é necessário que torne a infracção, ou a participação da empresa na infracção, mais grave do que seria sem a sua intervenção como líder.
No caso vertente, nenhum elemento da Decisão indica que o papel desempenhado pela Nintendo, por um lado, excedeu o que esta assumiu na sua qualidade de fabricante e, por outro, agravou a infracção.
Mais precisamente, os factos, expostos nos considerandos 228 a 238 da Decisão, que provam o papel da Nintendo de líder e instigadora dos acordos, decisões e práticas concertadas referem-se a três tipos de comportamento, a saber, o «controlo», a «execução» e a «observância» da infracção. O «controlo» diz respeito ao controlo do comércio paralelo, ao passo que a «observância» diz respeito ao facto de a NOE ter, nessa ocasião, procurado o apoio de outras sociedades do grupo Nintendo. Ora, nenhuma destas categorias de comportamento agravou a infracção ou o papel desempenhado nesta pela Nintendo. Quanto à «execução» da infracção, os factos mencionados no considerando 237 da Decisão, que se lhe referem, demonstram que a Nintendo era fortemente influenciada pelos seus distribuidores independentes. Estes factos analisam-se, pois, como pedidos de acções provenientes dos distribuidores e não como um «caso extremo de organização e execução de uma infracção», como alega a Comissão na sua contestação.
Por último, na sua réplica, as recorrentes sublinham que a Comissão referiu a sua prática decisória nos processos relativos a acordos, decisões e práticas concertadas horizontais. Desse modo, a Comissão admitiu que as recorrentes deviam ser tratadas como se tivessem participado num cartel, ao passo que lhes recusou o benefício da comunicação sobre a cooperação.
A Comissão contesta todos os argumentos das recorrentes.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Sublinhe-se, a título preliminar, que a tomada em consideração do papel de líder está em consonância com a jurisprudência e com as orientações.
Quanto à jurisprudência, decidiu-se que, quando uma infracção foi cometida por várias empresas, há que apreciar a gravidade relativa da participação de cada uma delas (acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão,
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563
, n.
o
623), o que implica, em especial, que se determinem os respectivos papéis na infracção durante a sua participação nesta (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de , Comissão/Anic Partecipazioni,
C-49/92 P, Colect., p. I-4125
, n.
o
150). Daqui resulta, nomeadamente, que o papel de «líder» desempenhado por uma ou várias empresas no âmbito de um acordo, deve ser levado em conta para efeitos do cálculo da coima, na medida em que as empresas que desempenharam esse papel devem, por isso, arcar com uma responsabilidade particular face às outras empresas (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de , IAZ International Belgium e o./Comissão,
96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, Recueil, p. 3369
, n.
os
57 e 58, e de , Finnboard/Comissão,
C-298/98 P, Colect., p. I-10157
, n.
o
45; acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Mayr-Melnhof/Comissão,
T-347/94, Colect., p. II-1751
, n.
o
291).
Quanto às orientações, as mesmas prevêem, no seu ponto 2, relativamente às circunstâncias agravantes, uma lista exemplificativa de circunstâncias que podem levar ao aumento do montante de base da coima e que incluem, nomeadamente, o «papel de líder ou de instigador da infracção».
No caso vertente, há que salientar que a Comissão referiu vários elementos para concluir que a Nintendo fora a líder e instigadora da infracção em causa (v. considerandos 228 a 238 e 406 da Decisão). Com efeito, a Comissão explicou que a Nintendo controlava, executava e se assegurava da observância de um certo número de medidas destinadas a limitar o comércio paralelo.
Não se pode deixar de observar que a Comissão não cometeu nenhum erro quando considerou que estes elementos de facto, cuja existência não foi contestada pelas recorrentes, indicavam que a Nintendo tinha sido a líder e instigadora da infracção.
Ao contrário do que as recorrentes sustentam, não é exigida, para qualificar uma empresa de «líder» e aumentar o montante da coima que lhe foi aplicada, a prova de que, sem esse papel por parte da referida empresa, a infracção teria sido menos grave. Com efeito, esse argumento provém de uma confusão entre a apreciação da gravidade em termos absolutos e a apreciação da gravidade relativa da participação de cada uma das empresas em causa para efeitos da averiguação das circunstâncias agravantes e atenuantes.
Da mesma forma, as recorrentes tão-pouco podem alegar que esse papel de líder ou instigador da infracção só se pode verificar no âmbito de acordos horizontais, mas não no de acordos verticais como as em causa no caso vertente. Com efeito, o facto de, em restrições dessa natureza, esse papel geralmente se confundir com o do fabricante não significa que semelhante circunstância agravante não possa ser levada em conta para efeitos do cálculo do montante da coima.
Por último, quanto ao argumento relativo à incompatibilidade da conclusão de que a Nintendo fora a líder da infracção com a recusa da Comissão de aplicar a comunicação sobre a cooperação, não se pode deixar de observar que as recorrentes não indicaram em que medida existe, no âmbito do cálculo do montante das coimas, um nexo entre a aplicação dessa comunicação e a apreciação da existência de circunstâncias agravantes no tocante às empresas.
Em face do exposto, há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à incoerência com a prática decisória anterior da Comissão e à violação do princípio da não discriminação e do dever de fundamentação
— Argumentos das partes
As recorrentes alegam que, ao aplicar uma majoração de 50% da coima, atendendo ao papel da Nintendo enquanto líder e instigadora da infracção, a Comissão afastou-se da sua prática anterior em matéria de infracções verticais. Esse afastamento é de tal modo significativo que consubstancia uma violação do princípio da não discriminação. Com efeito, o papel da Nintendo não foi mais importante do que o papel dos fabricantes em causa nos processos anteriores em matéria de acordos verticais, processos nos quais foram aplicadas majorações muito menos elevadas por circunstâncias agravantes, tal como a majoração de 20% aplicada nos processos Volkswagen I e II.
Ademais, a Comissão não justificou, ou não justificou de forma bastante, esse afastamento relativamente à sua política e prática anteriores.
A Comissão refuta todos os argumentos aduzidos pelas recorrentes.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Quanto à objecção de que a Comissão se afastou da sua prática anterior em matéria de infracções verticais, basta recordar que a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico às coimas aplicadas em matéria de concorrência (v. jurisprudência referida no n.
o
75
supra
). Daqui se conclui que a objecção da violação do princípio da não discriminação, que assenta na diferença entre a majoração determinada no caso vertente e as aplicadas noutros processos, é também improcedente.
Bem assim, nessas circunstâncias, não cabia à Comissão explicar por que motivo o montante da majoração aplicado no caso vertente era diferente do fixado nas suas decisões anteriores. Em todo o caso, a Decisão (v. considerandos 228 a 238 e 406) indica claramente os elementos que a Comissão levou em conta, cumprindo assim os requisitos em matéria de fundamentação decorrentes da jurisprudência (v. n.
o
53
supra
). Deste modo, a Comissão não desrespeitou o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 253.
o
CE.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto à majoração do montante da coima aplicada às recorrentes pelo prosseguimento da infracção
Por questões de exaustividade, as recorrentes observam ainda que a Comissão nunca aplicou uma percentagem tão elevada (25%) nem uma sanção financeira tão significativa (28,5 milhões de euros) em função das circunstâncias agravantes, pelo prosseguimento da infracção. Semelhante majoração é manifestamente excessiva, nomeadamente em comparação com o montante inicial de 23 milhões de euros estabelecido em função da gravidade da infracção.
A Comissão rejeita todas estas alegações.
O Tribunal recorda que a Comissão pode ter em conta, como circunstância agravante, o facto de uma empresa ter prosseguido uma infracção após o início da investigação, dado que esse comportamento testemunha a especial determinação dos participantes no acordo de continuarem a sua infracção apesar do risco de lhes ser aplicada uma sanção (acórdão LR AF 1998/Comissão, referido no n.
o
84
supra
, n.
o
369).
No caso vertente, as recorrentes não contestam o próprio princípio subjacente a essa majoração, mas a taxa da majoração.
A majoração da coima aplicada à Nintendo em 25%, em função do prosseguimento da infracção, revela-se justificada pelas circunstâncias do caso vertente. Com efeito, resulta dos factos expostos pela Comissão na Decisão e cuja materialidade de modo algum é contestada que a NOE e a NCL prosseguiram o seu comportamento ilícito depois de terem tomado conhecimento da investigação da Comissão. Os factos referidos no considerando 410 da Decisão demonstram, por outro lado, a especial determinação da NOE e da NCL em prosseguir a infracção durante os anos de 1996 e 1997, ou seja, durante quase dois anos depois de terem tomado conhecimento da investigação, o que sucedeu, no máximo, em Junho de 1995.
Nestas circunstâncias, a Comissão tinha o direito de penalizar as recorrentes, a título de circunstância agravante, por esse prosseguimento da infracção e, consequentemente, de majorar em 25% o montante da coima que lhes foi aplicada.
Por conseguinte, o presente fundamento é julgado improcedente.
5.
Quanto à redução do montante da coima, concedida às recorrentes em função de circunstâncias atenuantes
As recorrentes sustentam que a sua cooperação e todas as circunstâncias atenuantes mereciam uma redução da coima consideravelmente maior do que a redução de 25% que lhes foi concedida. Com efeito, há vários elementos com base nos quais podia ter sido concedida uma redução mais significativa, a saber, a aplicação, no caso vertente, da comunicação sobre a cooperação, a igualdade de tratamento com a John Menzies, uma qualificação justa da cooperação oferecida pelas recorrentes e a consideração das compensações pagas a terceiros e do programa de cumprimento do direito da concorrência adoptado pelas recorrentes.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito e um erro de apreciação manifesto na recusa da Comissão de aplicar a comunicação sobre a cooperação
Argumentos das partes
As recorrentes alegam que a Comissão, ao recusar aplicar a comunicação sobre a cooperação e ao privá-las, por isso, da possibilidade de beneficiarem da redução máxima de 50% prevista no ponto D dessa comunicação, cometeu um erro de direito e um erro de apreciação manifesto.
As recorrentes sustentam que reconheceram voluntariamente a infracção e que cooperaram totalmente com a Comissão a partir de 23 de Dezembro de 1997. Assim, a Nintendo foi a primeira empresa a fazer uma admissão voluntária e, por conseguinte, a primeira a cooperar com a Comissão. As recorrentes não têm conhecimento de outro caso de cooperação tão significativa e espontânea como a que prestaram no caso vertente.
No que respeita, mais precisamente, à recusa da Comissão de aplicar a comunicação sobre a cooperação, com o fundamento de que, no presente processo, está em causa uma infracção vertical e não acordos, decisões e práticas concertadas secretas, as recorrentes alegam que essa recusa é incompatível com o facto de a infracção em causa ser sido tratada, para efeitos da sanção, como acordos, decisões e práticas concertadas secretas dessa natureza. Segundo as recorrentes, a Comissão não pode, em simultâneo, sustentar que a importância da coima se justificava pelo facto de a infracção ser comparável a acordos, decisões e práticas concertadas horizontais e negar que estão em causa acordos, decisões e práticas concertadas dessa natureza no âmbito da apreciação das circunstâncias atenuantes. Por outro lado, qualquer comportamento que, de acordo com a comunicação sobre a cooperação, dê direito a uma redução deve ser considerado uma «circunstância atenuante», na acepção das orientações. Logo, a Comissão é obrigada, quando projecta aplicar uma coima, a levar em conta todas as circunstâncias atenuantes, nomeadamente, as mencionadas na referida comunicação.
A este respeito, as recorrentes alegam que, pelo menos, estão abrangidas pelo disposto no ponto D, n.
o
2, primeiro e segundo travessões, da comunicação sobre a cooperação, que prevê uma redução da coima de 10% a 50% se, por um lado, uma empresa, antes do envio de uma comunicação de acusações, fornecer à Comissão informações, documentação ou outras provas que contribuam para confirmar a existência da infracção e se, por outro, uma empresa, após ter recebido a comunicação de acusações, informar a Comissão de que não contesta a materialidade dos factos em que a Comissão baseia as suas acusações.
Com efeito, a documentação fornecida voluntariamente pelas recorrentes antes da comunicação de acusações representa 74% dos documentos em que a Comissão se baseou na comunicação de acusações e 84% dos documentos em que a Comissão se baseou na Decisão. Aliás, a Comissão reconheceu-o no n.
o
216 da comunicação de acusações. Ademais, as recorrentes aceitaram não só os factos dados por provados pela Comissão na comunicação de acusações mas também as conclusões que esta deles tirou.
Face a todos estes elementos, as recorrentes entendem que deviam ter beneficiado da redução máxima de 50% prevista no ponto D da comunicação sobre a cooperação. Aliás, isso estaria em consonância com a prática da Comissão que consiste em conceder reduções substanciais das coimas, compreendidas entre 30% e 50%, a empresas cuja cooperação era manifestamente menos completa e menos extensa do que a prestada pelas recorrentes.
As recorrentes referem, nomeadamente, o processo dito «Nathan Bricolux» [Decisão 2001/135/CE da Comissão, de 5 de Julho de 2000, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] (Processo COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux) (
JO 2001, L 54, p. 1
), considerando 134], em que a Comissão concedeu uma redução de 40% por uma cooperação que não chegou à produção voluntária de provas documentais. As recorrentes mencionam também o processo Cartel dos tubos com revestimento térmico, em que o Tribunal de Justiça concedeu à ABB uma redução de 30% por ter prestado à Comissão informações sobre a origem dos acordos, decisões e práticas concertadas, que a ajudaram a comprovar os factos relativos à infracção, e uma redução distinta por não ter contestado os factos após o envio da comunicação de acusações.
Por último, segundo as recorrentes, não pode ser acolhido o argumento da Comissão de que as provas têm um valor reduzido por falta de cooperação rápida. Com efeito, as recorrentes já tinham sido punidas com um aumento de 25% em função das circunstâncias agravantes, devido ao prosseguimento da infracção, pelo que uma pequena redução da coima devido a uma cooperação tardia levaria a uma dupla tomada em consideração, em violação do princípio
non bis in idem
. Em todo o caso, a redução em função da cooperação não depende da ordem cronológica pela qual as provas são apresentadas [v., neste sentido, Decisão 2001/418/CE da Comissão, de 7 de Junho de 2000, relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo IV/36.545/F3 — Aminoácidos) (
JO 2001, L 152, p. 24
), e Decisão 2002/742/CE da Comissão, de , relativa a um processo nos termos do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/E-1/36 604 — Ácido cítrico) (
JO 2002, L 239, p. 18
)].
A Comissão contesta todas as objecções aduzidas pelas recorrentes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Em primeiro lugar, há que afastar a aplicação, no caso vertente, da comunicação sobre a cooperação. Com efeito, resulta claramente dessa comunicação, cujo objectivo é encorajar as empresas a revelar a existência de acordos, decisões e práticas concertadas particularmente difíceis de detectar, que a mesma só é aplicável a infracções de natureza horizontal, como os cartéis. Essa comunicação refere, no seu ponto A, n.
o
1, primeiro parágrafo, o caso dos «acordos secretos entre empresas que têm por objecto a fixação de preços e de quotas de produção ou de venda, a repartição dos mercados ou a proibição das importações ou das exportações».
Ainda que se entenda os argumentos das recorrentes no sentido de que consubstanciam a reivindicação do direito à aplicação, por analogia, da referida comunicação, nem por isso os mesmos podem ser acolhidos. Com efeito, como a Comissão sublinha, não há um nexo entre a qualificação da infracção em causa de muito grave e a apreciação da cooperação que foi prestada durante o procedimento administrativo. Da mesma forma, não se pode sustentar que a Comissão tinha a obrigação de conceder uma redução mais significativa da coima, na medida em que concluíra pela existência de uma circunstância agravante, que era o prosseguimento da infracção.
Por conseguinte, as recorrentes não podem invocar a comunicação sobre a cooperação nem as regras que a mesma consagra para reivindicar o direito a obter uma redução mais significativa da coima em função da sua cooperação.
Em segundo lugar, quanto à apreciação da amplitude da cooperação prestada pelas recorrentes, recorde-se que, segundo jurisprudência assente, uma redução da coima a título de cooperação durante o procedimento administrativo tem fundamento na consideração de que essa cooperação facilitou a tarefa da Comissão de detectar uma infracção (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Maio de 1998, BPB de Eendracht/Comissão,
T-311/94, Colect., p. II-1129
, n.
o
325, e Finnboard/Comissão,
T-338/94, Colect., p. II-1617
, n.
o
363). Por conseguinte, para justificar a redução do montante de uma coima a título de cooperação, o comportamento de uma empresa deve facilitar a tarefa da Comissão que consiste em detectar e reprimir as infracções às regras comunitárias de concorrência (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , JFE Engineering e o./Comissão,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colect., p. II-2501
, n.
o
499 e jurisprudência referida).
Embora não possa desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento quando aprecia a cooperação prestada pelos participantes num acordo, decisão ou prática concertada, a Comissão goza de uma vasta margem de apreciação na valoração da qualidade e da utilidade da cooperação prestada pelos vários participantes no acordo, decisão ou prática concertada (acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2007, SGL Carbon/Comissão,
C-328/05 P, Colect., p. I-3921
, n.
o
88). Logo, só um erro de apreciação manifesto é susceptível de ser censurado.
No caso vertente, nada permite concluir que a Comissão tenha cometido um erro de apreciação manifesto quando concedeu às recorrentes uma redução do montante da coima pela cooperação, na ordem dos 25%. Em especial e tal como sucede nos casos em que a comunicação sobre a cooperação é aplicável, o facto de uma cooperação ir além da não contestação da materialidade dos factos não é determinante, na medida em que a Comissão dispõe de uma vasta margem de apreciação para ajuizar do nível da redução da coima que entende dever conceder a esse título.
Porém, resta verificar se a Comissão não desrespeitou o princípio da igualdade de tratamento quando concedeu à John Menzies uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada muito superior à redução concedida às recorrentes.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento e do dever de fundamentação
Argumentos das partes
As recorrentes começam por alegar que a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento quando lhes concedeu uma redução de 25% em função da cooperação contra os 40% concedidos à John Menzies, ao passo que a cooperação voluntária daquelas era anterior à da John Menzies e consideravelmente mais ampla do que a desta última.
Em resposta ao argumento da Comissão de que a carta de 23 de Dezembro de 1997 mais não era do que uma proposta de cooperação, as recorrentes esclarecem que, tanto na comunicação de acusações (n.
o
217) como na Decisão (considerando 458), a Comissão afirma que a Nintendo reconheceu a infracção em Dezembro de 1997. Em todo o caso, uma parte não deveria ser a primeira a apresentar provas para ter direito a uma redução de 50% nos termos do ponto D, n.
o
2, segundo travessão, da comunicação sobre a cooperação. A percentagem da redução depende, na realidade, do valor das provas apresentadas. A este respeito, as recorrentes anexam à sua réplica as provas apresentadas à Comissão, as quais, por si só, justificariam uma redução de, pelo menos, 50%.
As recorrentes entendem, além disso, que a diferença de tratamento relativamente à John Menzies não foi correctamente fundamentada na Decisão.
A Comissão observa, no tocante ao argumento das recorrentes de que a sua contribuição era anterior à da John Menzies, que o mesmo assenta exclusivamente na carta de 23 de Dezembro de 1997 que as recorrentes remeteram à Comissão. Ora, essa carta apenas constitui uma oferta de cooperação que veio a ser concretizada ulteriormente, mais precisamente em , isto é, após a da John Menzies, em . Com efeito, essa carta não continha nem uma retratação das declarações escritas anteriores nem um reconhecimento da infracção. É certo que, nessa carta, as recorrentes reconheciam algo, mas sem indicar do que se poderia tratar, que poderia permitir que a Comissão desse por provada, unicamente com base nessa carta, a implicação das recorrentes na infracção.
Quanto à objecção da falta de fundamentação, a mesma é improcedente, porquanto a Decisão precisa os motivos por que foi concedida uma redução inferior às recorrentes, a saber, a contribuição mais rápida da John Menzies e o valor probatório inferior das comunicações das recorrentes de 21 de Janeiro de 1998 (considerandos 455 a 460 da Decisão).
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Resulta do n.
o
3, sexto travessão, das orientações, disposição aplicável no caso vertente, que o montante de base da coima aplicada a uma empresa pode ser diminuído se esta tiver efectivamente colaborado no processo, fora do âmbito de aplicação da comunicação sobre a cooperação.
Resulta da jurisprudência que a Comissão não pode, no âmbito da apreciação da cooperação prestada pelas empresas durante o procedimento administrativo iniciado relativamente a um acordo, decisão ou prática concertada proibida, desrespeitar o princípio da igualdade de tratamento, princípio geral do direito comunitário, que, segundo jurisprudência constante, é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de igual maneira, salvo se esse tratamento se justificar por razões objectivas (v. jurisprudência referida no n.
o
95
supra
).
A apreciação do grau da cooperação prestada por empresas não pode depender de factores puramente casuais. Uma diferença de tratamento das empresas em causa deve, pois, resultar de graus de cooperação não comparáveis, nomeadamente na medida em que consistiram no fornecimento de informações diferentes ou no fornecimento dessas informações em fases diferentes do procedimento administrativo, ou em circunstâncias não análogas (v. acórdão Groupe Danone/Comissão, referido no n.
o
95
supra
, n.
o
454 e jurisprudência referida).
Deste modo, na medida em que as empresas forneçam à Comissão, na mesma fase do procedimento administrativo e em circunstâncias análogas, informações semelhantes relativas a factos que lhes são imputados, os graus da cooperação que prestam devem ser considerados comparáveis, com a consequência de essas empresas deverem ser tratadas de forma igual quanto à determinação do montante da coima que lhes é aplicada (v., neste sentido, acórdão JFE Engineering e o./Comissão, referido no n.
o
160
supra
, n.
os
501, 573 e jurisprudência referida).
No caso vertente, a Comissão referiu o seguinte, quanto à amplitude da cooperação da John Menzies na investigação:
—
As declarações da John Menzies de 13 de Janeiro de 1998 tiveram um carácter espontâneo (considerando 455 da Decisão);
—
Essas declarações contribuíram significativamente para estabelecer a prova da colaboração intensa entre a John Menzies e a Nintendo, com vista a reforçar o controlo das exportações paralelas (considerando 456, primeiro período, da Decisão);
—
Essas declarações continham informações sobre as tentativas de que a John Menzies fora alvo para proceder a vendas passivas à exportação (considerando 456, segundo período, da Decisão).
Em contrapartida, quanto à cooperação prestada pela Nintendo, a Comissão observou que:
—
A Nintendo tinha reconhecido os factos em 23 de Dezembro de 1997 (considerando 94 e considerando 458, primeiro período, da Decisão);
—
A Nintendo transmitira espontaneamente à Comissão, depois da John Menzies, inúmeros documentos, em 21 de Janeiro, e , os quais «contribuíram» para confirmar a existência da infracção, reforçando o conhecimento que a Comissão tinha dos factos, com base nas suas próprias investigações e nos documentos apresentados pela John Menzies (considerando 458, primeiro e segundo períodos, da Decisão);
—
Esses documentos tinham também «ajudado» a estabelecer a participação das diferentes empresas e o âmbito geográfico da infracção (considerando 458, terceiro período, da Decisão).
Resulta destas observações que a Comissão expôs claramente os elementos que levou em conta na redução das coimas em função da cooperação das empresas e que o dever de fundamentação foi observado no que respeita à aplicação dessa circunstância atenuante.
Quanto à observância do princípio da igualdade de tratamento, para concluir pela existência de uma diferença de grau significativa na cooperação prestada por cada empresa, há que comparar a cooperação prestada tanto do ponto de vista cronológico, o que implica, num primeiro momento, a verificação da fase em que a cooperação foi prestada, como do qualitativo, o que leva, num segundo momento, a comparar as condições em que as empresas cooperaram e o valor intrínseco das informações prestadas por cada uma delas no âmbito dessa cooperação (v. n.
o
172
supra
).
Ora, no tocante, antes de mais, às fases do procedimento administrativo em que as empresas em causa cooperaram, no caso vertente não é contestado que a cooperação efectiva da John Menzies é ligeiramente anterior à das recorrentes. Com efeito, a cooperação espontânea da John Menzies materializa-se na sua declaração de 13 de Janeiro de 1998, ao passo que a das recorrentes teve início em . Porém, o facto de as recorrentes terem efectivamente começado a cooperar com a Comissão oito dias após a John Menzies não justifica, por si só, que a redução da coima em função da cooperação concedida à John Menzies seja mais significativa do que a redução de que a Nintendo beneficiou.
A este respeito, é necessário recordar que, para serem consideradas comparáveis, as cooperações das empresas não têm necessariamente de ocorrer no mesmo dia, mas na mesma fase do procedimento.
Ora, não resulta nem da Decisão nem dos autos que a data em que a John Menzies cooperou e aquela em que a Comissão recebeu as informações da Nintendo correspondam a fases diferentes da investigação da Comissão. Aliás, a Comissão confirmou na audiência, em resposta a uma questão posta pelo Tribunal de Primeira Instância, que as informações sobre a existência dos acordos, decisões e práticas concertadas prestadas pela Nintendo tinham sido transmitidas na mesma fase do procedimento administrativo que as prestadas pela John Menzies.
Resulta do que precede que o argumento da Comissão de que as informações e documentos transmitidos pela Nintendo eram de valor inferior aos transmitidos pela John Menzies, na medida em que tinham sido transmitidos mais tardiamente, não pode ser acolhido. Consequentemente, nenhum elemento de ordem cronológica podia ser considerado determinante para efeitos da apreciação comparativa do valor da cooperação (v., neste sentido, acórdão Groupe Danone/Comissão, referido no n.
o
95
supra
, n.
o
467).
Em seguida, quanto às condições em que as empresas em causa cooperaram com a Comissão, resulta claramente da Decisão que tanto a Nintendo como a John Menzies transmitiram de forma espontânea os documentos que serviram para provar a existência e o âmbito geográfico da infracção.
Por último, quanto ao conteúdo das informações prestadas, respectivamente, pela John Menzies e pela Nintendo, cumpre salientar que, segundo a Comissão, a carta de 4 de Abril de 1996 remetida pela NOE à John Menzies e a resposta desta de «contribuíram significativamente para estabelecer a [prova da] colaboração intensa […] com vista a reforçar o controlo das exportações paralelas» (v. considerando 456 da Decisão). Ora, resulta dos autos, em especial do documento apresentado pelas recorrentes na audiência, sobre o qual a Comissão teve oportunidade de formular observações (v. n.
o
28
supra
), que essas duas cartas, referidas nos considerandos 127 a 131 da Decisão, foram apresentadas espontaneamente não só pela John Menzies mas também pela Nintendo.
Há, pois, que considerar a cooperação da Nintendo no procedimento iniciado pela Comissão comparável à prestada pela John Menzies. Assim, a Nintendo devia ter beneficiado, a esse título, de uma redução da coima de nível idêntico à concedida à John Menzies, ou seja, 40%, uma vez que ambas as empresas apresentaram os documentos relevantes na mesma fase do procedimento.
Além disso, quanto à questão de saber se as recorrentes deviam, como alegam, ter beneficiado de uma taxa de redução da coima superior a 40%, há que observar que, como a Comissão referiu no considerando 458 da Decisão, os outros documentos fornecidos espontaneamente pelas recorrentes em 21 de Janeiro, e não só contribuíram para reforçar o conhecimento que aquela tinha dos factos, com base nas suas próprias investigações, mas «também ajudaram a estabelecer a participação dos diferentes autores e o âmbito geográfico da infracção».
Resulta, em especial, do documento apresentado pelas recorrentes na audiência, sobre o qual a Comissão teve oportunidade de formular observações, que várias das conclusões formuladas na Decisão, nos considerandos 103 a 108, 110, 116 a 119, 122 a 125, 127 a 130, 132, 133, 136, 138 a 150, 152 a 157, 160, 164 e 167 (relativos aos factos ocorridos no Reino Unido e na Irlanda); nos considerandos 170 a 181 (relativos aos factos ocorridos em Espanha); nos considerandos 182, 184 e 185 (relativos aos factos ocorridos nos Países Baixos); nos considerandos 187 a 189 (relativos aos factos ocorridos em França); nos considerandos 190 a 197 (relativos aos factos ocorridos na Bélgica e no Luxemburgo); nos considerandos 199 a 201 (relativos aos factos ocorridos na Alemanha); nos considerandos 204 e 206 a 209 (relativos aos factos ocorridos na Grécia); nos considerandos 210, 211 e 213 (relativos aos factos ocorridos em Portugal); nos considerandos 214 a 215 e 217 a 219 (relativos aos factos ocorridos em Itália); e nos considerandos 223, 224, 226 e 227 (relativos aos factos ocorridos na Dinamarca, Noruega, Suécia, Finlândia e Islândia), assentam nas informações prestadas pela Nintendo. A este respeito, importa também observar que a Nintendo, enquanto parte em todos os acordos de distribuição controvertidos, estava em condições de prestar informações precisas sobre os termos e a execução destes.
Porém, há que considerar que, apesar do volume considerável das informações prestadas, esses documentos não eram indispensáveis para permitir à Comissão dar por provada a existência dos acordos e das práticas concertadas em causa e, por conseguinte, a existência da infracção censurada. Com efeito, ao contrário das cartas de 4 e (v. n.
o
182
supra
), as indicações fornecidas pela Nintendo não podiam ser utilizadas, enquanto tais, como base probatória principal da decisão de declarar a existência de uma infracção no mercado das consolas de jogos de vídeo especializadas fabricadas pela Nintendo e dos cartuchos de jogos compatíveis com essas consolas de jogos. A este respeito, importa recordar que as informações que estão na base das conclusões formuladas nos considerandos 103 a 108, 110, 116 a 119, 122 a 125, 127 a 130, 132, 133, 136, 138 a 150, 152 a 157, 160, 164, 167, 170 a 182, 184, 185, 187 a 197, 199 a 201, 204, 206 a 211, 213 a 215, 217 a 219, 223, 224, 226 e 227 apenas permitiram esclarecer a identidade dos distribuidores implicados na infracção e o âmbito geográfico desta última.
Por outro lado, resulta dos elementos dos autos que algumas dessas informações, a saber, as que, na Decisão, estão na base dos considerandos 103 (existência, duração e termos do acordo de distribuição celebrado entre a Nintendo UK Ltd e a Nintendo), 108, 110, 123, 167 (factos relativos aos acordos de distribuição celebrados entre a Nintendo e a The Games), 170, 171, 176 (existência, duração e termos do acordo de distribuição celebrado entre a Nintendo España, SA, e a Nintendo), 182 (termos dos acordos formais celebrados entre a Nintendo Netherlands BV e os seus clientes), 189 (carta remetida pela Nintendo France SARL, sobre os riscos das exportações a partir de França), 190, 191, 194, 196 (existência e termos dos acordos de distribuição na Bélgica e no Luxemburgo), 199 (exportações paralelas a partir da Alemanha), 204 (termos do acordo celebrado entre a Itochu Hellas EPE e a Nintendo), 210, 211 (termos e duração dos acordos de distribuição celebrados entre a Nintendo e os seus distribuidores em Portugal), 214, 215 (termos e duração dos acordos de distribuição celebrados entre a Nintendo e o seu distribuidor em Itália), foram obtidas pela Comissão em resposta aos pedidos de informações que tinha remetido às recorrentes (v., designadamente, considerandos 86 a 93 da Decisão e, em especial, os considerandos 86 e 87, que se referem ao convite da Comissão a prestar informações sobre, nomeadamente, os distribuidores e filiais e sobre o conteúdo dos acordos de distribuição formais celebrados entre a Nintendo e os seus distribuidores em França, na Alemanha, em Itália, no Reino Unido, na Grécia e em Portugal), respostas essas para as quais está excluída uma redução da coima em função da cooperação, uma vez que se destinavam a dar cumprimento às obrigações que incumbiam às recorrentes por força do artigo 11.
o
, n.
os
4 e 5, do Regulamento n.
o
17 (v., neste sentido, acórdão Groupe Danone/Comissão, referido no n.
o
95
supra
, n.
o
451 e jurisprudência referida). Por conseguinte, as indicações sobre o âmbito geográfico dos acordos, decisões e práticas concertadas controvertidas e sobre a identidade dos distribuidores nelas implicados não justificavam uma redução suplementar da coima em função da efectiva cooperação da Nintendo. Com efeito, a Comissão estava em condições de provar o âmbito geográfico dos acordos, decisões e práticas concertadas e a identidade dos distribuidores nelas implicados mesmo sem as informações espontaneamente prestadas pelas recorrentes.
Decorre destas considerações que a cooperação da Nintendo não justificava uma redução do montante da coima que lhe foi aplicada superior a 40%.
Em face do exposto, há que acolher parcialmente o presente fundamento e, consequentemente, reformar a Decisão, concedendo às recorrentes uma taxa de redução da coima idêntica à concedida à John Menzies. As consequências concretas dessa reforma serão a seguir esclarecidas.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa devido à desvirtuação das diligências da Nintendo
Argumentos das partes
As recorrentes entendem que a Comissão violou os seus direitos de defesa quando alterou, em detrimento das recorrentes, a sua apreciação dos factos do caso vertente e/ou as conclusões de direito que tirou desses factos. A este respeito, as recorrentes observam que, no n.
o
216 da comunicação de acusações, a Comissão declarou que levara em conta «a contribuição das recorrentes para a prova da existência de uma infracção» ao passo que, na Decisão, declarou que os documentos fornecidos só tinham contribuído para confirmar a existência da infracção.
A Comissão conclui pela improcedência do presente fundamento.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Importa recordar que, com o seu recurso, as recorrentes pretendem exclusivamente obter a anulação ou redução da coima que lhes foi aplicada.
Por conseguinte, há que declarar inoperante o presente fundamento, na medida em que as recorrentes não indicam em que medida a diferença terminológica existente entre a comunicação de acusações e a Decisão, quanto à contribuição daquelas para a prova da infracção, pôde ter influência no montante da coima que lhes foi aplicada.
De qualquer forma, o artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
17 e o artigo 7.
o
do Regulamento (CE) n.
o
2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições dos interessados directos em certos processos, nos termos dos artigos [81.
o
CE] e [82.
o
CE] (
JO L 354, p. 18
), prevêem expressamente que, quando a Comissão se propõe aplicar uma coima, as empresas em causa devem poder pronunciar-se sobre as acusações formuladas por aquela. É, por conseguinte, através das suas observações sobre a duração, a gravidade e a possibilidade de prever o carácter anticoncorrencial da infracção que os direitos de defesa das empresas em causa são garantidos perante a Comissão no que diz respeito à determinação do montante da coima (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de , Tetra Pak/Comissão,
T-83/91, Colect., p. II-755
, n.
o
235).
Consequentemente, há que julgar improcedente o presente fundamento.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do princípio da protecção da confiança legítima por ter sido dada uma importância insuficiente às compensações pagas a terceiros e por não ter sido levado em conta o programa de cumprimento
Argumentos das partes
Segundo as recorrentes, a Comissão violou o princípio da protecção da confiança legítima, por um lado, ao não aplicar à coima uma redução de montante equivalente ao pagamento das compensações que aquelas ofereceram aos terceiros identificados na comunicação de acusações e, por outro, ao não levar em conta o programa de cumprimento do direito da concorrência que aquelas puseram em prática.
Quanto às compensações pagas a terceiros, em primeiro lugar, as recorrentes recordam que essas compensações, qualificadas de «consideráveis» na Decisão, ascendiam a 375000 euros.
Em segundo lugar, as recorrentes sublinham que o pagamento dessas compensações apenas foi efectuado após a Comissão ter dado, na reunião de 15 de Dezembro de 1998, a garantia de que a adopção dessas medidas era relevante para o cálculo do montante da coima. A este respeito, as recorrentes esclarecem que se gera uma confiança legítima quando um alto funcionário da Comissão, encarregado por esta de um determinado processo, dá garantias precisas no âmbito de uma investigação formal e sabe que a empresa alvo da investigação se baseará nessas garantias para efectuar despesas consideráveis.
Em terceiro lugar, a Comissão reconheceu que o pagamento de compensações a terceiros constituía uma «circunstância atenuante», na acepção das orientações (considerandos 421 a 464 da Decisão). Porém, não concedeu nenhuma redução às recorrentes, no sentido económico do termo, uma vez que a coima apenas foi reduzida em 300000 euros.
Por último, o tratamento reservado pela Comissão às recorrentes não encoraja outras empresas a, no futuro, pagar voluntariamente essas compensações.
A Comissão contesta todos estes argumentos.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Com este fundamento, as recorrentes sugerem que, ao contrário das garantias que lhes tinham sido dadas pela Comissão na reunião de 15 de Dezembro de 1998, esta última não teve em conta, ou não teve suficientemente em conta, por um lado, as compensações que ofereceram a terceiros e, por outro, o programa de observância da legislação que aquelas puseram em prática junto dos seus funcionários.
A este respeito, recorde-se que o direito de invocar o princípio da protecção da confiança legítima se estende a qualquer particular que se encontre numa situação da qual resulta que a administração comunitária lhe criou expectativas fundadas. Ninguém pode invocar uma violação deste princípio na falta de garantias precisas fornecidas pela administração (v. acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 9 de Julho de 2003, Cheil Jedang/Comissão,
T-220/00, Colect., p. II-2473
, n.
o
33 e jurisprudência referida).
Antes de mais, no que respeita às compensações oferecidas pela Nintendo aos terceiros lesados, recorde-se que a Comissão decidiu reduzir a coima aplicada à NOE e à NCL em 300000 euros, de modo a levar em conta as compensações financeiras que aquelas ofereceram aos terceiros identificados na comunicação de acusações como tendo sido lesados financeiramente pelos comportamentos ilícitos (v. considerandos 440 e 441 da Decisão).
Resulta dos autos que o montante total dos pagamentos aos terceiros é de 375000 euros.
Ora, ao contrário do que as recorrentes sustentam, a Comissão nunca lhes deu uma garantia de que os referidos pagamentos seriam integralmente deduzidos ao montante da coima que lhes foi aplicada.
Com efeito, como resulta da acta da reunião de 15 de Dezembro de 1998, o representante da Comissão indicou simplesmente que o pagamento de compensações a terceiros «seria relevante para o cálculo da coima». Esta declaração não pode, em caso algum, ser qualificada de garantia precisa e incondicional de que a totalidade das referidas compensações seria deduzida ao montante final da coima.
De qualquer forma, para poderem gerar uma confiança legítima, as garantias prestadas devem provir de fontes autorizadas e fiáveis (v., neste sentido, relativamente a uma declaração do director-geral competente em matéria de concorrência, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão,
T-236/01, T-239/01, T-244/01 a T-246/01, T-251/01 e T-252/01, Colect., p. II-1181
, n.
os
152 e 153). Face à competência exclusiva dos membros do colégio da Comissão para tomar uma decisão que aplica uma coima, um funcionário da Comissão não podia, de modo algum, dar à Nintendo, numa reunião informal com os seus representantes, garantias precisas provenientes de uma fonte autorizada e fiável quanto à dedução, ao montante final da coima, das compensações oferecidas aos terceiros.
Daqui se conclui que a objecção de que foi violado o princípio da protecção da confiança legítima no que toca à consideração das compensações oferecidas a terceiros pela Nintendo na determinação do montante final da coima não pode ser acolhida.
Estas considerações são igualmente válidas no tocante à consideração do programa de observância do direito da concorrência posto em prática pela Nintendo.
De qualquer forma, a Comissão não era, de modo nenhum, obrigada a levar em conta o estabelecimento do programa de cumprimento, o qual, a admitir que pode ser analisado como uma forma de cooperação, foi desencadeado por iniciativa própria da empresa e não após a Comissão ter prestado garantias precisas.
Consequentemente, o presente fundamento não pode ser acolhido.
6.
Quanto à determinação do montante final da coima
Como resulta dos n.
os
169 a 189
supra
, há que reformar a Decisão, na parte em que apenas fixa uma taxa de redução de 25% em função da cooperação prestada pelas recorrentes.
Quanto ao resto, as considerações da Comissão expostas na Decisão e o método de cálculo das coimas aplicado no caso vertente permanecem inalterados.
O montante final da coima é, pois, calculado da seguinte forma: o montante de base da coima (113,85 milhões de euros) é majorado em 75% em função, por um lado, do papel de líder dos acordos, decisões e práticas concertadas desempenhado pela Nintendo (50%) e, por outro, do prosseguimento da infracção (25%), ou seja, um montante de 199,2375 milhões de euros. Este montante é reduzido em 40% em função da cooperação e num montante de 300000 euros devido às compensações oferecidas pelas recorrentes a terceiros, o que resulta num montante total de 119,2425 milhões de euros.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 87.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, se cada parte obtiver vencimento parcial, o Tribunal de Primeira Instância pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas. Nas circunstâncias do caso em apreço, cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Oitava Secção)
decide:

1)
O montante da coima aplicada à Nintendo Co., Ltd e à Nintendo of Europe GmbH é fixado em 119,2425 milhões de euros.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
Cada parte suportará as suas próprias despesas.

Martins Ribeiro
Papasavvas
Wahl
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de Abril de 2009.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

1. Empresas em causa

2. Procedimento administrativo

Investigação no sector dos jogos de vídeo (processo IV/35.587 PO Video Games)

Investigação complementar especificamente sobre o sistema de distribuição da Nintendo (processo IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Investigação iniciada na sequência da denúncia apresentada pela Omega Electro BV (processo IV/36.321 Omega — Nintendo)

3. Decisão controvertida

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

1. Quanto à fixação do montante de partida preliminar da coima aplicada às recorrentes

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

2. Quanto à majoração do montante de partida preliminar da coima aplicada às recorrentes para assegurar um efeito dissuasivo suficiente

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito manifesto, à violação do princípio da proporcionalidade
,
do princípio
non bis in idem
e dos direitos de defesa e à incoerência com a prática decisória anterior da Comissão

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento e do dever de fundamentação e à aplicação errada da metodologia exposta nas orientações

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

3. Quanto à majoração do montante inicial da coima em função da duração da infracção

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

4. Quanto ao aumento, em função das circunstâncias agravantes, do montante de base da coima aplicada às recorrentes

Quanto à consideração do papel de líder e instigador dos acordos, decisões e práticas concertadas

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de apreciação manifesto e a um erro de direito na atribuição às recorrentes do papel de líderes e instigadoras da infracção

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao segundo fundamento, relativo à incoerência com a prática decisória anterior da Comissão e à violação do princípio da não discriminação e do dever de fundamentação

— Argumentos das partes

— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto à majoração do montante da coima aplicada às recorrentes pelo prosseguimento da infracção

5. Quanto à redução do montante da coima, concedida às recorrentes em função de circunstâncias atenuantes

Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito e um erro de apreciação manifesto na recusa da Comissão de aplicar a comunicação sobre a cooperação

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento e do dever de fundamentação

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa devido à desvirtuação das diligências da Nintendo

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

Quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do princípio da protecção da confiança legítima por ter sido dada uma importância insuficiente às compensações pagas a terceiros e por não ter sido levado em conta o programa de cumprimento

Argumentos das partes

Apreciação do Tribunal de Primeira Instância

6. Quanto à determinação do montante final da coima

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
)	Dados confidenciais ocultados.