CELEX: 61989CJ0288
Livre prestação dos serviços
Condições exigidas para a retransmissão de mensagens publicitárias constantes de programas de rádio ou de televisão emitidos a partir de outros Estados-membros

Por decisão de 30 de Agosto de 1989, entrada no Tribunal em 19 de Setembro seguinte, a secção do contencioso do Raad van State dos Países Baixos colocou três questões prejudiciais relativas à interpretação das disposições do Tratado CEE respeitantes à livre prestação de serviços, com vista a apreciar a compatibilidade com o direito comunitário de uma regulamentação nacional que fixa condições para a transmissão por cabo de programas de ràdio e de televisão, emitidos a partir de outros Estados-membros, que contêm mensagens publicitárias destinadas especialmente ao público neerlandês.
Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe dez exploradores de redes de teledistribuição à instituição encarregue da fiscalização da exploração do cabo, o Commissariaat voor de Media, quanto às condições para a transmissão de mensagens publicitárias contidas em programas de rádio ou de televisão emitidos a partir do estrangeiro, fixadas pela lei neerlandesa de 21 de Abril de 1987 que regula o fornecimento de programas de radiodifusão e de televisão, as taxas de radiotelevisão e as medidas de auxílio aos órgãos de imprensa (Stbl. n.° 249 de 4.6.1987, a seguir «Mediawet»). Os exploradores de redes de teledistribuição consideram estas condições contrárias aos artigos 59.° e seguintes do Tratado CEE.
As condições em causa decorrem do artigo 66.° da Mediawet. O mesmo dispõe:
« 1.
O explorador de uma rede de teledistribuição pode :
a)
transmitir os programas que são emitidos por um organismo de radiodifusão estrangeiro através de um emissor de radiodifusão e que, a maior parte do tempo, podem ser captados directamente na zona servida pela rede de cabo por meio de uma antena individual normal em condições de qualidade geralmente satisfatórias;
b)
transmitir programas que não sejam os visados na alínea a) e que sejam emitidos por um organismo como programas de radiodifusão, em conformidade com a legislação aplicável nos países de emissão. Se estes programas contiverem mensagens publicitárias, a sua difusão só é autorizada se estas mensagens forem produzidas por uma pessoa colectiva distinta, se puderem ser claramente separadas de outras partes do programa e não forem difundidas ao domingo, se a duração destas mensagens não ultrapassar 5 % do tempo de emissão utilizado, se o organismo de radiodifusão satisfizer o disposto no artigo 55.°, n.° 1, e se as receitas forem integralmente afectadas à produção de programas. Todavia, se näo estiverem preenchidas estas condições, a difusão de tal programa é igualmente autorizada desde que as mensagens publicitárias nele contidas não sejam especialmente destinadas ao público neerlandês;
...
2.
Para efeitos da aplicação do disposto no n.° 1, alínea b), considerar-se-á que as mensagens publicitárias se dirigem especialmente ao público neerlandês quando forem difundidas durante ou imediatamente depois de uma parte de um programa ou de um conjunto coerente de partes de programa legendados em neerlandês ou que tenham uma parte de programa em língua neerlandesa.
3.
O ministro competente pode conceder uma derrogação à proibição prevista no n.° 1, alínea b), no que diz respeito aos programas de radiodifusão que são emitidos na Bélgica com destino ao público de língua neerlandesa da Bélgica.»
Nos termos do artigo 55.°, n.° 1, da Mediawet, em princípio, «os organismos que obtiveram tempo de emissão não podem ser utilizados para permitir a realização de lucros por terceiros...».
Por decisão 6 de Janeiro de 1988, o Commissariaat voor de Media aplicou uma multa a cada um dos dez exploradores de rede de teledistribuição porque tinham transmitido programas emitidos por organismos de radiodifusão estrangeiros, contendo mensagens publicitárias, integral ou parcialmente em neerlandês, que não satisfaziam as condições previstas no artigo 66.°, n.° 1, alínea b), atrás referido.
Os exploradores de redes de teledistribuição recorreram desta decisão para a secção do contencioso do Raad van State, alegando que o artigo 66.°, n.° 1, alínea b), já referido, era contrário ao disposto nos artigos 56.° e 59.° do Tratado CEE.
Este órgão jurisdicional considerou então ser necessário colocar três questões relativas à interpretação dos artigos 59.° e seguintes do Tratado. Estas questões têm a seguinte redacção:
«1)
O artigo 59.° do Tratado deve ser interpretado no sentido de que existe uma restrição proibida à livre prestação de serviços, tais como a difusão, por exploradores de organismos de teledistribuição e por meio da rede de cabos, de programas — contendo, ou não, mensagens publicitárias — que lhes são oferecidos através de ligações por cabo, por ondas ou por satélite a partir do estrangeiro, quando uma regulamentação nacional submeta este método de difusão a condições restritivas tais como as enunciadas na parte inicial e alínea b), segunda frase, do n.° 1 do artigo 66.° da Mediawet e que se aplicam do mesmo modo aos programas correspondentes, difundidos a partir do território nacional?»
2)
Em caso de aplicação das disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços, a regulamentação nacional acima referida deve satisfazer, além da exigência de não discriminação, também a exigência de que a regulamentação seja justificada por razões de interesse geral e não seja desproporcionada em relação à finalidade que prossegue?
3)
Em caso de resposta afirmativa à segunda questão, os fins relacionados com a política cultural e tendentes à manutenção de uma rádio e de uma televisão multiforme e não comercial e/ou à protecção da diversidade de opiniões na rádio, na televisão e na imprensa podem constituir uma justificação na referida acepção?»
Para mais ampla exposição dos factos do processo, da tramitação processual e das alegações das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo só serão adiante retomados na medida do necessário à fundamentação da decisão do Tribunal.
Quanto ao âmbito de aplicação do artigo 59.° do Tratado
Através destas questões, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se condições como as exigidas pela Mediawet em relação à transmissão por exploradores de redes de teledistribuição de programas de rádio ou de televisão emitidos a partir do território de outros Estados-membros são abrangidas pelo artigo 59.° do Tratado e, em caso afirmativo, se as mesmas podem ser justificadas.
A este respeito, resulta de uma jurisprudência constante (ver em último lugar, acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/França, n.° 12,
C-154/89, Cole., p. I-659
; Comissão/Itália, n.° 15,
C-180/89, Colect., p. I-709
; e Comissão//Grécia, n.° 16,
C-198/89, Colect., p. I-727
) que o artigo 59.° do Tratado implica, em primeiro lugar, a eliminação de toda e qualquer discriminação do prestador em razão da sua nacionalidade ou com fundamento no facto de se encontrar estabelecido num Estado-membro diferente daquele em que a prestação é efectuada.
Tal como o Tribunal o salientou no seu acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders, n.
os
32 e 33 (
325/85, Colect., p. 2085
), regulamentações nacionais, não indistintamente aplicáveis às prestações de serviços independentemente da sua origem, apenas estarão em conformidade com o direito comunitário se puderem ser abrangidas por uma disposição derrogatória expressa, como o artigo 56.° do Tratado. Deste acórdão (n.° 34), decorre ainda que os objectivos de natureza económica não podem constituir razões de ordem pública no sentido deste artigo.
Na ausência de harmonização das regras aplicáveis aos serviços, ou de um regime de equivalência, entraves à liberdade garantida pelo Tratado neste domínio podem, em segundo lugar, resultar da aplicação de regulamentações nacionais, que afectam qualquer pessoa estabelecida no território nacional, a prestadores estabelecidos no território de outro Estado-membro, que devem já satisfazer as exigências da legislação deste Estado.
Tal como decorre de uma jurisprudência constante (ver, em último lugar, os acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/França, atrás referido, n.° 15; Comissão/Itália, atrás referido, n.° 18; e Comissão/Grécia, atrás referido, n.° 18), tais entraves são abrangidos pelo artigo 59.° desde que a aplicação da legislação nacional aos prestadores estrangeiros não seja justificada por razões imperiosas de interesse geral ou que as exigências dessa legislação sejam já satisfeitas pelas regras impostas a estes prestadores no Estado-membro em que se encontram estabelecidos.
A este respeito, figuram entre as razões imperiosas de interesse geral já reconhecidas pelo Tribunal as regras profissionais destinadas a proteger os destinatários do serviço (acórdão de 18 de Janeiro de 1979, Van Wesemael, n.° 28,
110/78 e 111/78, Recueil, p. 35
), a protecção da propriedade intelectual (acórdão de 18 de Março de 1980, Coditei,
62/79, Recueil, p. 881
), a dos trabalhadores (acórdão de 17 de Dezembro de 1981, Webb, n.° 19,
279/80, Recueil, p. 3305
; acórdão de 3 de Fevereiro de 1982, Seco/Evi, n.° 14,
62/81 e 63/81, Recueil, p. 223
; acórdão de 27 de Março de 1990, Rush Portuguesa, n.° 18,
C-113/89, Colect., p. I-1417
), a dos consumidores (acórdãos de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/França, n.° 20,
220/83, Colect., p. 3663
; Comissão/Dinamarca, n.° 20,
252/83, Colect., p. 3713
; Comissão/Alemanha, n.° 30,
205/84, Colect., p. 3755
; Comissão/Irlanda, n.° 20,
206/84, Colect., p. 3817
; acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália, atrás referido, n.° 20, e Comissão/Grécia, atrás referido, n.° 21), a conservação do património histórico e artístico nacional (acórdão de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália, atrás referido, n.° 20), a valorização das riquezas arqueológicas, históricas e artísticas e a melhor difusão possível dos conhecimentos relativos ao património artístico e cultural de um país (acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/França, atrás referido, n.° 17, e Comissão/Grécia, atrás referido, n.° 21).
Por último, segundo uma jurisprudência constante, a aplicação das regulamentações nacionais aos prestadores estabelecidos noutros Estados-membros deve ser destinada a garantir a realização do objectivo por elas visado e.não ultrapassar o que é necessário para que o mesmo seja alcançado; noutros termos, é necessário que o mesmo resultado não possa ser obtido através de normas menos restritivas (ver, em último lugar, acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/França, atrás referido, n.
os
14 e 15; Comissão/Itália, atrás referido, n.
os
17 e 18; Comissão/Grécia, atrás referido, n.
os
18 e 19).
E à luz dos princípios assim recordados que convém examinar se uma disposição como o artigo 66.°, n.° 1, alínea b), da Mediawet, que, segundo o órgão jurisdicional nacional não é discriminatória, contém restrições à livre prestação de serviços e, em caso afirmativo, se as mesmas podem ser justificadas.
Quanto à existência de restrições à livre prestação de serviços
Convém verificar-se à partida que condições como as impostas pelo artigo 66.°, n.° 1, alínea b), segunda frase, da Mediawet comportam uma dupla restrição à livre prestação de serviços. Por um lado, impedem os exploradores de redes de teledistribuição estabelecidos num Estado-membro de transmitir programas de rádio ou de televisão oferecidos por emissores estabelecidos noutros Estados-membros, que não satisfaçam essas condições. Por outro, limitam as possibilidades que têm estes emissores de programar em benefício de publicitários estabelecidos nomeadamente no Estado de recepção mensagens destinadas especialmente ao público deste Estado.
Deve assim responder-se à primeira questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional que condições como as previstas no artigo 66.°, n.° 1, alínea b), segunda frase, da Mediawet constituem restrições à livre prestação de serviços abrangidas pelo artigo 59.° do Tratado.
Quanto à possibilidade de justificar estas restrições
Tal como a Comissão salientou acertadamente, as condições que são exigidas pelo artigo 66.° da Mediawet pertencem a duas categorias diversas. Existem em primeiro lugar condições relativas à estrutura dos emissores: estes devem confiar a publicidade a uma pessoa colectiva independente dos fornecedores de programas; devem afectar integralmente as suas receitas publicitárias à produção de programas; não podem permitir a terceiros realizar lucros. Há em seguida condições que se referem à própria publicidade: esta deve ser claramente identificada enquanto tal e separada das outras partes do programa; esta não pode ultrapassar 5 % do tempo de emissão; não deve ser difundida ao domingo. Cabe, portanto, examinar separadamente estas condições.
A fim de responder à segunda e à terceira questão colocadas pelo órgão jurisdicional nacional, através das quais se pretende saber, essencialmente, se tais restrições podem ter uma justificação, cabe examinar separadamente estas condições.
A — No que diz respeito às condições relativas à estrutura dos organismos de radiodifusão estabelecidos noutros Estados-membros
Quanto às condições relativas às estruturas dos organismos de radiodifusão estabelecidos noutros Estados-membros, o Governo neerlandês explica que elas são idênticas às que devem satisfazer os organismos neerlandeses de radiodifusão. Assim, a exigência segundo a qual as mensagens publicitárias devem ser produzidas por uma pessoa colectiva distinta dos produtores de programas corresponde à proibição feita pela Mediawet aos organismos nacionais de emitirem publicidade comercial, sendo a difusão da mesma reservada à fundação para a publicidade televisiva (a «Stichting Etherreclame», a seguir «STER»). A obrigação imposta aos emissores de outros Estados-membros de não realização de lucros por terceiros destinar-se-ia a garantir o carácter não comercial da radiodifusão, carácter que a Mediawet visa manter para os organismos nacionais de radiodifusão. Por último, a exigência relacionada com a afectação das receitas publicitárias, que devem ser reservadas à produção de programas, teria por finalidade proporcionar aos emissores de outros Estados-membros meios pelo menos equivalentes aos que existem no sistema nacional, onde a maior parte das receitas de publicidade da STER cobre as despesas de funcionamento da rádio e da televisão.
O Governo neerlandês alega que estas restrições são justificadas pelos imperativos relacionados com a política cultural que criou no sector audiovisual. Explica que a mesma tem por objectivo proteger a liberdade de expressão das diferentes componentes, nomeadamente sociais, culturais, religiosas ou filosóficas existentes nos Países Baixos, como deve poder manifestar-se na imprensa, na rádio ou na televisão. Ora, este objectivo poderia ser ameaçado pela preponderância excessiva dos publicitários na elaboração dos programas.
Entendida neste sentido, uma política cultural pode certamente constituir uma razão imperiosa de interesse geral justificando uma restrição à livre prestação de serviços. Com efeito, a manutenção do pluralismo que esta política neerlandesa pretende garantir está ligada à liberdade de expressão, como é protegida pelo artigo 10.° da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que figura entre os direitos fundamentais garantidos pela ordem jurídica comunitária (acórdão de 14 de Maio de 1974, Nold, n.° 13,
4/73, Recueil, p. 491
).
Convém no entanto verificar que não existe relação necessária entre tal política cultural e as condições relativas à estrutura dos organismos de radiodifusão estrangeiros. Com vista a assegurar o pluralismo no sector audiovisual, não é de modo algum indispensável, com efeito, que a legislação nacional imponha aos organismos de radiodifusão estabelecidos noutros Estados-membros que se alinhem pelo modelo neerlandês, se pretenderem difundir programas com mensagens publicitárias destinadas ao público neerlandês. Para garantir o pluralismo que deseja manter, o Governo neerlandês pode muito bem limitar-se a elaborar o estatuto dos seus próprios organismos de modo adequado.
Condições relacionadas com a estrutura dos organismos de radiodifusão estrangeiros não podem portanto ser consideradas objectivamente necessárias com vista a garantir o interesse geral que constitui a manutenção de um sistema nacional de rádio e de televisão que garanta o pluralismo.
B — No que diz respeito às condições rehtivas às mensagens publicitárias
Segundo o Governo neerlandês, e contrariamente ao ponto de vista defendido pela Comissão, nem a proibição de transmitir mensagens publicitárias certos dias, nem a limitação da sua duração, nem a obrigação de as identificar enquanto tais e de as separar das outras partes dos programas têm caracter discriminatório. Os serviços prestados pela STER estariam sujeitos às mesmas restrições. O Governo neerlandês referiu-se, a este respeito, ao artigo 39.° da Mediawet. Deste texto resulta que o Commissariaat voor de Media atribui à STER tempo de emissão disponível na rede nacional, e que esta atribuição deve ser feita de tal modo que os programas dos organismos nacionais de radiodifusão não sejam interrompidos. Por fim, segundo o mesmo artigo, aos domingos não é atribuído qualquer tempo de emissão.
A este respeito, deve sublinhar-se em primeiro lugar que podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral restrições à emissão de mensagens publicitárias, tal como a proibição de publicidade para certos produtos ou certos dias, a limitação da duração ou da frequência das mensagens, ou restrições que têm por finalidade permitir aos ouvintes ou aos telespectadores não confundir a publicidade comercial com outras partes do programa. Tais restrições podem, com efeito, ser impostas para proteger os consumidores contra os excessos da publicidade comercial ou, com um objectivo de política cultural, para manter uma certa qualidade dos programas.
Convém em seguida salientar que as restrições em causa só dizem respeito ao mercado das mensagens publicitárias destinadas especialmente ao público neerlandês. Este mercado era igualmente o único visado pela proibição de publicidade contida na Kabelregeling, que deu origem às questões prejudiciais no âmbito do processo
Bond
van Adverteerders (ver acórdão de 26 de Abril de 1988, já refendo). Mesmo que as mensagens publicitárias digam respeito a produtos que podem ser consumidos nos Países Baixos, as restrições só produzem os seus efeitos quando as mensagens acompanhem programas em neerlandês ou legendados em neerlandês. Além disso, estas restrições podem ser levantadas no que diz respeito aos programas em neerlandês que são emitidos na Bélgica com destino ao público belga de língua neerlandesa.
Diferentemente da Kabelregeling, as disposições da Mediawet visadas pelo órgão jurisdicional nacional deixaram de reservar à STER a totalidade das receitas provenientes das mensagens publicitárias destinadas especialmente ao público neerlandês. Todavia, ao regulamentar a transmissão destas mensagens, restringem a concorrência com a qual a STER pode ser confrontada, neste mercado, por parte dos organismos de radiodifusão estrangeiros. Conduzem assim, embora em menor medida do que na Kabelregeling, a proteger as receitas da STER e prosseguem portanto o mesmo objectivo que a regulamentação anterior. Ora, tal como foi decidido no acórdão de 26 de Abril de 1988, Bond van Adverteerders (atrás referido, n.° 34), este objectivo não pode justificar as restrições à livre prestação de serviços.
Assim há que responder às segunda e terceira questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional que restrições como as que estão aqui em causa não são justificadas por razões imperiosas de interesse geral.
Quanto às despesas
As despesas efectuadas pelo Governo neerlandês e pela Comissão, que apresentaram alegações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo quanto às partes no processo principal a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pela secção do contencioso do Raad van State dos Países Baixos, por decisão de 30 de Agosto de 1989, declara:

1)
Condições como as previstas no artigo 66.°, n.° 1, alínea b), segunda frase, da Mediawet constituem restrições à livre prestação de serviços abrangidas pelo artigo 59.° do Tratado CEE.

2)
Restrições como as que estão aqui em causa não são justificadas por razões imperiosas de interesse geral.

Mancini
O'Higgins
Moitinho de Almeida
Rodríguez Iglesias
Diez de Velasco
Slynn
Kakouris
Joliét
Schockweiler
Grévisse
Zuleeg
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de Julho de 1991.
O secretário
J.-G. Giraud
O presidente em exercício
G. F. Mancini
presidente de secção
(
*1
)	Língua do processo: neerlandés.