CELEX: 62007CJ0250
Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas
Direktyva 93/38/EEB
Viešieji pirkimai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose
Sutarties sudarymas iš pradžių nesurengus kandidatų varžymosi
Sąlygos
Informavimas apie pasiūlymo atmetimo priežastis
Terminas

Savo ieškiniu Europos Bendrijų Komisija prašo Teisingumo Teismo pripažinti, kad nepaskelbusi iš anksto skelbimo apie konkursą ir nepateisinamai vėlavusi atsakyti į skundą pateikusio asmens prašymą pateikti paaiškinimus, susijusius su jo kandidatūros atmetimu, Graikijos Respublika pažeidė įsipareigojimus vykstant viešojo pirkimo procedūrai iš pradžių surengti kandidatų varžymąsi pagal 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (
OL L 199, p. 84
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 194) su pakeitimais, padarytais 2001 m. rugsėjo 13 d. Komisijos direktyva 2001/78/EB (
OL L 285, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 4 t., p. 94; toliau – Direktyva 93/38), 20 straipsnio 2 dalį bei įsipareigojimus pagal šios direktyvos 41 straipsnio 4 dalį.
Teisinis pagrindas
Direktyvos 93/38 2 straipsnyje numatoma:
„1.   Ši direktyva taikoma perkančiosioms organizacijoms, kurios:
a)
yra valstybinės valdžios institucijos arba valstybiniai ūkio subjektai ir vykdo vieną iš 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių;
b)
jei nėra valstybinės valdžios institucijos arba valstybinės įmonės, vykdo vieną iš 2 dalyje nurodytų veiklos rūšių arba jų derinį ir veikia remdamosi specialiomis arba išimtinėmis teisėmis, kurias suteikė kompetentinga valstybės narės institucija.
2.   Šioje direktyvoje atitinkamomis veiklos rūšimis yra laikoma:
a)
stacionarinių tinklų, skirtų teikti paslaugas visuomenei, eksploatavimas ar priežiūra, susijusi su:
<…>
ii)
elektros energijos
gavyba bei gamyba, tiekimu arba paskirstymu <…>“
Pagal Direktyvos 93/38 20 straipsnį:
„1.   Perkančiosios organizacijos gali pasirinkti bet kurią iš 1 straipsnio 7 dalyje aprašytų procedūrų, su sąlyga, kad pagal šio straipsnio 2 dalį buvo paskelbtas konkursas [surengtas varžymasis], numatytas 21 straipsnyje.
2.   Perkančiosios organizacijos gali naudoti procedūrą be išankstinio konkurso paskelbimo [varžymosi] toliau nurodytais atvejais:
a)
jeigu vykdant procedūrą su išankstiniu konkurso paskelbimu [varžymusi], nebuvo pasiūlymų arba tinkamų pasiūlymų, su sąlyga, kad pradinės sutarties sąlygos nebuvo gerokai pakeistos;
<…>
d)
tiek, kiek tai yra griežtai reikalinga tais atvejais, kai dėl ypatingos skubos, iškilusios dėl įvykių, kurių nenumatė perkančiosios organizacijos, negalima taikyti atviram arba ribotam konkursui nustatytų terminų;
<…>“
Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalies tekstas yra toks:
„Perkančiosios organizacijos <…> nedelsiant, gavusios raštišką prašymą, informuoja išbrauktą kandidatą arba konkurso dalyvį apie jo prašymo arba pasiūlymo atmetimo priežastis ir bet kurį priimtiną pasiūlymą pateikusį konkurso dalyvį apie konkursą laimėjusio pasiūlymo charakteristikas bei atitinkamus pranašumus, nurodant konkurso laimėtojo pavadinimą.
<…>“
Ginčo aplinkybės ir ikiteisminė procedūra
2003 m. liepos 2 d. Graikijos valstybinė elektros energijos įmonė (
Dimosia Epicheirisi Ilektrismou
, toliau –
DEI
) paskelbė konkursą dėl šiluminės elektrinės dviejų analogiškų elektros energijos gamybos blokų tyrimo, pirkimo, pervežimo, įrengimo ir paleidimo bei pagalbinio aprūpinimo Kretos saloje (Graikija) esančiai
Atherinolakkos
šiluminei elektrinei.
DEI
administracijos valdybai atšaukus pirmąjį konkursą dėl to, kad gauti pasiūlymai neatitiko tam tikrų kriterijų, 2006 m. gegužės 26 d.
DEI
paskelbė naują konkursą, kuris šiek tiek skyrėsi nuo pirmojo. Vertinimo komisija atmetė visų penkių bendrovių ir įmonių grupių, kurios dalyvavo šioje procedūroje, pasiūlymus kaip „netinkamus“, nes jie neatitiko įvairių tam tikrų pagal sutartį reikalaujamų techninių specifikacijų minimalių ar maksimalių verčių.
2004 m. gruodžio 14 d. laišku (toliau – gruodžio 14 d. laiškas) penkiems antrojo konkurso dalyviams buvo pranešta apie jo atšaukimą ir jie buvo pakviesti per 15 dienų nuo laiško gavimo pateikti „galutinį finansinį pasiūlymą“.
Gruodžio 14 d. laiške savo sprendimą pradėti šią naują procedūrą
DEI
motyvavo nurodydama „šio reikalo istoriją bei:
—
blokų surinkimo laiką,
—
būtinybę laiku patenkinti nuo 2007 metų augantį ir skubų Kretos salos elektros poreikį,
—
dviejų naujų blokų įrengimo terminus, atitinkamai 29 ir 31 mėnesį,
—
nenumatytą delsimą sudaryti sutartį dėl nepatenkinamų ankstesnių konkursų rezultatų“.
Šioje naujoje procedūroje šie penki dalyviai buvo paprašyti ištaisyti techninius neatitikimus, dėl kurių jų pasiūlymai buvo atmesti per antrąją procedūrą. Kitų
DEI
nurodytų neatitikimų atveju dalyviai turėjo nurodyti pakeitimų, kurie turėjo būti padaryti, sąnaudas. Iš šalių pastabų matyti, kad visi šie dalyviai dalyvavo naujoje procedūroje.
2005 m. vasario 7 d. laišku
DEI
pranešė vienam iš dalyvių, kad atmetė jo pasiūlymą, tačiau jame nebuvo nurodyta jokių atmetimo priežasčių.
Iš šalių pastabų matyti, kad po daugelio prašymų šis dalyvis 2005 m. balandžio 4 d. gavo dokumentą, kuriuo buvo išsamiai informuotas apie atmetimo priežastis. 2005 m. liepos 7 d. teismo sprendimu atmetus to dalyvio ieškinį dėl šio akto, 2005 m. rugsėjo 15 d.
DEI
sudarė sutartį.
Manydama, kad buvo pažeistos Bendrijos viešųjų pirkimų nuostatos, 2005 m. spalio 12 d. Komisija, į kurią kreipėsi tas dalyvis, Graikijai išsiuntė oficialų pranešimą, į kurį ji atsakė 2005 m. gruodžio 22 d. laišku.
Kadangi atsakymas Komisijos neįtikino, ji šiai valstybei narei 2006 m. liepos 4 d. išsiuntė pagrįstą nuomonę, ragindama per du mėnesius nuo gavimo tinkamai į ją atsižvelgti.
Kadangi Graikijos Respublikos atsakymas į pagrįstą nuomonę Komisijos netenkino, ji nusprendė pareikšti šį ieškinį.
Dėl ieškinio
Grįsdama savo ieškinį Komisija remiasi dviem pagrindais: Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto ir jos 41 straipsnio 4 dalies pažeidimu.
Dėl pirmojo pagrindo
Šalių argumentai
Pirmuoju pagrindu Komisija kaltina Graikijos Respubliką įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a ir d punktus neįvykdymu.
Komisijos nuomone, Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies nuostatos, kaip matyti iš 2005 m. birželio 16 d. Sprendimo
Strabag ir Kostmann
(
C-462/03 ir C-463/03, Rink. p. I-5397
), yra leidžiančios nukrypti nuostatos, kurios, remiantis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, turi būti aiškinamos siaurai. Be to, iš Teisingumo Teismo praktikos matyti, kad ypatingų aplinkybių, pateisinančių rėmimąsi tokia nukrypti leidžiančia nuostata, buvimo įrodinėjimo pareiga tenka tai šaliai, kuri pageidauja tuo įrodymu remtis (be kita ko, žr. 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo
Komisija prieš Graikiją
, C-394/02, Rink. p. I-4713, 33 punktą).
Pirma, dėl Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto Komisija pažymi, kad šiuo atveju netenkinamos dvi šios nuostatos taikymo sąlygos, t. y. kad nebūtų pasiūlymų arba tinkamų pasiūlymų ir kad pradinės sutarties sąlygos nebūtų reikšmingai pakeistos.
Iš tikrųjų, viena vertus, perkančioji organizacija pasiūlymus klaidingai kvalifikavo kaip „netinkamus“, nors jie buvo tik „su trūkumais“. Graikijos Respublikos siūlomas žodžio „netinkamas“ aiškinimas yra per platus ir kelia grėsmę Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto veiksmingumui. Palyginus šios nuostatos tekstą su kitose su viešaisiais pirkimais susijusiose direktyvose, pavyzdžiui, 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvoje 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 199, p. 54
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163), esančiomis panašiomis nuostatomis, yra aišku, kad žodžio „netinkamas“ turinys yra toks pats visose šiose direktyvose. Kaip „netinkamas“ galėtų būti kvalifikuojamas tik toks pasiūlymas, kurio dalykas visiškai skiriasi nuo aprašytojo skelbime apie pirkimą. Komisijos nuomone, tarp pasiūlymo nebuvimo ir netinkamo pasiūlymo egzistuoja ryšys, nes kiekviena iš šių situacijų pakeičia kitą kaip tiesioginio sutarties sudarymo pagrindas. Šios situacijos yra analogiškos ne tik jų daromo poveikio, bet ir sunkumų, kuriuos jos sukelia perkančiajai organizacijai, atžvilgiu, nes abiem atvejais su atitinkamo projekto įgyvendinimu susiję poreikiai nėra tenkinami.
Be to, aiškinant direktyvą 93/38 nereikėtų pervertinti lankstumo principo svarbos. Šiuo principu, kuris, be abejo, turėjo įtakos Direktyvos 93/38 nuostatų turiniui, negalima remtis aiškinant šias nuostatas taip, kad toks aiškinimas prieštarautų EB sutarčiai ir bendriesiems vienodo požiūrio ir skaidrumo principams.
Kita vertus, vykstant trečiajai sutarties sudarymo procedūrai perkančioji organizacija iš esmės pakeitė sutarties sąlygas, todėl kai kurie pasiūlymai pasidarė „su trūkumais“. Iš antrojo skelbimo apie pirkimą teksto matyti, kad komerciniai ir ekonominiai neatitikimai skelbimui apie pirkimą nebuvo leidžiami, bet techniniai neatitikimai, atsiradę dėl konstrukcinių ar tiekiamos įrangos techninių ypatumų tam tikromis sąlygomis galėjo būti leidžiami, dalyviui nepatiriant finansinių nuostolių juos taisant. Tačiau iš gruodžio 14 d. laiško matyti, kad vykstant trečiajai sutarties sudarymo procedūrai dalyviai turėjo ištaisyti visus neatitikimus ir tai padaryti savo sąskaita. Beje, kad užtikrintų, jog bus laikomasi šio reikalavimo, dalyviai turėjo pasirašyti garbės deklaraciją dėl techninių neatitikimų ištaisymo savo pasiūlymuose. Dėl šio sutarties sąlygų pakeitimo kai kurie dalyvių pasiūlymai trečiojoje procedūroje pasidarė su trūkumais, nors antrojoje procedūroje jie buvo geri.
Šiuo klausimu Komisija pažymi, kad ji jokiu būdu neginčija motyvų, kuriais remiantis skundo pareiškėjas buvo pašalintas iš įvairių konkurso procedūrų, o tik kvestionuoja sprendimo, kuriuo perkančioji organizacija nusprendė, kad pateikti pasiūlymai yra „netinkami“, teisėtumą.
Antra, dėl Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies d punkto, kuriuo perkančioji organizacija, Komisijos nuomone, rėmėsi grįsdama savo sprendimą naudoti sutarties sudarymo procedūrą be varžymosi, Komisija primena, kad taikant šią nuostatą turi egzistuoti „ypatinga skuba, iškilusi dėl įvykių, kurių nenumatė perkančiosios organizacijos“. Tačiau šiuo atveju perkančioji organizacija neįrodė nei ypatingos skubos, nei negalimų numatyti įvykių buvimo. Šiuo atžvilgiu Komisija, be kita ko, pažymi, kad blokų surinkimo ir įrengimo laikas buvo žinomas iš anksto prieš paskelbiant pirmąjį konkursą, kad elektros poreikio išaugimas Kretos saloje nebuvo netikėtas ir kad tai, jog dvi procedūros buvo nutrauktos, negali būti laikoma įvykiu, kurio perkančioji organizacija negalėjo numatyti.
Komisija priduria, kad Graikijos Respublikos per įsipareigojimų neįvykdymo procedūrą pateikti paaiškinimai negali pakeisti perkančiosios organizacijos gruodžio 14 d. laiške pateiktos motyvacijos, pagrindžiančios, kodėl buvo atmesti dalyvių pasiūlymai.
Pirmiausia Graikijos Respublika tvirtina, kad, viena vertus, Direktyvos 93/38 nuostatų specialų pobūdį bendrų viešųjų pirkimų direktyvų atžvilgiu lemia „išimtinių sektorių“ jautrumas ir jis pasireiškia per Direktyvos 93/38 45 konstatuojamojoje dalyje, kurioje numatyta, kad taisyklės, kurias taiko perkančiosios organizacijos, turėtų sukurti aiškios komercinės praktikos pagrindą ir užtikrinti maksimalų lankstumą, nurodytą lankstumo principą. Todėl perkančiosios organizacijos pagal Direktyvą 93/38 naudojasi didesne diskrecija nei bendrų direktyvų atveju. Atsižvelgiant būtent į lankstumo principą ir reikia vertinti, ar sutarties sudarymo procedūra atitinka Direktyvos 93/38 nuostatas.
Pagal Direktyvą 93/38 jos 1 straipsnio 7 dalyje minimos procedūros, atsižvelgiant į lankstumo principą ir perkančiajai organizacijai pripažįstamą didelę diskreciją, atsiduria viename lygmenyje. Todėl Direktyvos 93/38 20 straipsnio 1 dalis leidžia laisvai pasirinkti vieną iš šių trijų procedūrų, jei buvo surengtas varžymasis. Kadangi Direktyva 93/38 šiuo atžvilgiu taip pat skiriasi nuo kitų Komisijos nurodytų direktyvų, su jomis susijusi Teisingumo Teismo praktika negali būti pagal analogiją taikoma Direktyvai 93/38.
Pirma, dėl Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto Graikijos Respublika teigia, kad šioje byloje yra tenkinamos šios nuostatos taikymo sąlygos.
Viena vertus, vykstant antrajai konkurso su kandidatų varžymusi procedūrai pasiūlymai, be abejo, buvo pateikti, tačiau nė vienas jų nebuvo pripažintas „tinkamu“. Priešingai nei teigia Komisija, tarp „netinkamo“ pasiūlymo ir „nepriimtino ar su trūkumais“ pasiūlymo yra didelis skirtumas, nes pirmoji sąvoka reiškia, kad pasiūlymas atitinka perkančiosios organizacijos nustatytas technines specifikacijas, o antroji yra susijusi su formalių dalyvavimo konkurse sąlygų netenkinimu. Beje, Komisijos siūlomas aiškinimas pagal analogiją yra netinkamas, atsižvelgiant į esminius įvairių nurodomų nuostatų formuluočių skirtumus, nes 2002 m. rugsėjo 17 d. Sprendime
Concordia Bus Finland
(
C-513/99, Rink. p. I-7213
, 90 ir 91 punktai) Teisingumo Teismas yra nusprendęs, kad vienodai gali būti vertinamos tik tos pačios Bendrijos teisės srities nuostatos, kurių formuluotės iš esmės vienodos.
Argumentai, kuriais remiasi Komisija prieštaraudama rėmimuisi lankstumo principu aiškinant Direktyvą 93/38, yra neaiškūs, nereikšmingi ir neįrodyti. Be to, minėto sprendimo
Strabag ir Kostmann
34 punkte nusprendęs, kad Direktyvoje 93/38 įtvirtintos normos „suteikia daugiau laisvės rengti derybų procedūrą“, Teisingumo Teismas pripažino, kad vykstant Direktyvoje 93/38 numatytoms procedūroms perkančiosios organizacijos turi labai didelę diskreciją.
Kita vertus, konkurso sąlygos nebuvo pakeistos ir bet kuriuo atveju nebuvo padaryta jokių „esminių“ pakeitimų. Iš tikrųjų palyginus antrąją ir trečiąją konkurso procedūrą matyti, kad, priešingai nei teigia Komisija, dalyvavimo, finansinių pasiūlymų vertinimo ir mokėjimo būdo garantijų atžvilgiu jos yra vienodos. Be to, išsamiai panagrinėjus techniniams neatitikimams, jų ištaisymo išlaidoms ir iš dalyvių paprašytai garbės deklaracijai taikytus reikalavimus, galima konstatuoti, kad šie dalykai antrojoje ir trečiojoje sutarties sudarymo procedūrose taip pat nebuvo taisyti.
Antra, kalbėdama apie Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies d punktą Graikijos Respublika priekaištauja Komisijai dėl to, kad ji blogai suprato 2004 m. gruodžio 14 d. laišką. Iš tikrųjų iš šio laiško akivaizdžiai matyti, kad perkančioji organizacija nusprendė pasirinkti procedūrą be kandidatų varžymosi dėl „šio reikalo istorijos“, t. y. dėl to, kad per pirmąsias dvi procedūras pateikti pasiūlymai buvo netinkami. Kiti šiame laiške nurodyti paaiškinimai buvo paminėti tik papildomai.
Be to, Graikijos Respublikai atrodo, kad nors konkurso atšaukimas neabejotinai nėra įvykis, kurio perkančioji organizacija negali numatyti, faktą, kad vykstant dviem vienas po kito vykusiems konkursams visi pateikti pasiūlymai yra netinkami, reikėtų vis dėlto laikyti patenkančiu į „negalimo numatyti įvykio“ sąvoką.
Bet kuriuo atveju Komisija teisiškai neįrodė, jog perkančioji organizacija rėmėsi tuo, kad nebuvo galima numatyti, jog neįvyks du ankstesni konkursai, kad pagrįstų procedūros be kandidatų varžymosi taikymą. Ieškinio dėl panaikinimo nereikėtų painioti su procedūra dėl įsipareigojimų neįvykdymo, nes pastaroji suteikia valstybėms narėms galimybę pateikti paaiškinimus, patikslinimus ir, jei reikia, jų sprendimus pateisinančius motyvus. Šiuo atveju reikia vertinti ne perkančiosios organizacijos motyvų tinkamumą, bet tai, ar valstybę narę galima kaltinti dėl Direktyvos 93/38 pažeidimo.
Teisingumo Teismo vertinimas
Iš pradžių reikia priminti, kad Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies c ir d punktai, kaip nuo viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisyklių leidžiančios nukrypti nuostatos, turi būti aiškinami siaurai, o įrodinėjimo pareiga tenka tai šaliai, kuri pageidauja tuo įrodymu remtis (minėto sprendimo
Komisija prieš Graikiją
33 punktas).
Kadangi kartu skaitant Direktyvos 93/38 20 straipsnio 1 ir 2 dalis matyti, kad antroji dalis yra nukrypti leidžianti nuostata pirmosios atžvilgiu, nes joje numatomi atvejai, kai perkančioji organizacija gali naudoti sutarties sudarymo procedūrą be kandidatų varžymosi, darytina išvada, kad siaurai aiškinti reikia ne tik šios direktyvos 20 straipsnio 2 dalies c ir d punktus, bet ir visas kitas 20 straipsnio 2 dalies nuostatas.
Šios išvados nepaneigia Graikijos Respublikos argumentai, kad pagal direktyvos 45 konstatuojamąją dalį ji turi „užtikrinti lankstumą“ ir kitaip nei, pavyzdžiui, Direktyva 93/37, suteikia daugiau laisvės rengti derybų procedūrą.
Iš tikrųjų, kaip pažymėjo generalinis advokatas savo išvados 15 punkte, 45 konstatuojamoji dalis rodo, kokių tikslų siekė Bendrijos teisės aktų leidėjas priimdamas Direktyvą 93/38 ir pripažindamas didesnį lankstumą vykdant šios direktyvos reglamentuojamus viešuosius pirkimus, ir todėl leidžia paaiškinti priežastis, kodėl ši direktyva, kitaip nei kitos viešųjų pirkimų direktyvos, perkančiosioms organizacijoms suteikia teisę dažniau taikyti derybų procedūrą.
Kita vertus, Direktyvos 93/38 46 konstatuojamojoje dalyje nurodydamas, kad kaip tokio lankstumo atsvara ir abipusio pasitikėjimo interesų vardan privalo būti garantuotas viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros skaidrumas ir, kaip matyti iš šios direktyvos 20 straipsnio 1 dalies, numatydamas, kad prieš pasirenkant vieną iš trijų šios direktyvos 1 straipsnio 7 punkte nustatytų sutarties sudarymo procedūrų reikia surengti kandidatų varžymąsi, Bendrijos teisės aktų leidėjas nepaliko abejonių dėl to, kad galimybė laikantis Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalyje numatytų sąlygų sudaryti viešojo pirkimo sutartį, nesurengus prieš tai kandidatų varžymosi, yra principo, jog tokios sutartys turi būti sudaromos prieš tai surengus varžymąsi, išimtis.
Vadinasi, negalima pritarti Graikijos Respublikos argumentui, kad netinkamo pasiūlymo sąvoka Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme turi būti aiškinamas plačiai.
Atsižvelgiant į šiuos svarstymus, reikia nustatyti, ar šiuo atveju Graikijos Respublika tinkamai įrodė, kad vykstant antrajai sutarties sudarymo procedūrai pateikti pasiūlymai buvo teisingai kvalifikuoti kaip „netinkami“ 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.
Šiuo atžvilgiu Graikijos Respublika tvirtina: kadangi pateikti pasiūlymai dėl garantuojamų apimčių neatitiko perkančiosios organizacijos, atsižvelgiant į aplinkosaugos teisės aktų nuostatas, nustatytų techninių specifikacijų ir todėl šiluminė elektrinė nebūtų galėjusi būti teisėtai paleista, šie pasiūlymai turėjo būti laikomi „netinkamais“ Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.
Reikia konstatuoti, kad techninės specifikacijos, kokios nagrinėjamos šioje byloje, kurias lemia nacionalinės ir Bendrijos teisės reikalavimai aplinkosaugos srityje, turi būti laikomos būtinomis, kad įrengimai, kurių pirkimas ir paleidimas į darbą yra sutarties dalykas, perkančiajai organizacijai leistų pasiekti jai įstatymais ar teisės aktais nustatytus tikslus.
Jei pateiktų pasiūlymų neatitiktis tokioms specifikacijoms neleidžia perkančiajai organizacijai tinkamai įgyvendinti projektą, dėl kurio pradėta viešojo pirkimo procedūra, tokia neatitiktis nėra tik paprastas netikslumas ar maža detalė; atvirkščiai, turi būti laikoma, kad dėl jos pasiūlymai negali patenkinti perkančiosios organizacijos poreikių.
Taigi, tokie pasiūlymai, kaip Teisingumo Teisme pripažino ir pati Komisija, turi būti kvalifikuojami kaip „netinkami“ Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.
Šiuo atveju reikia pridurti, kad Komisijos baimė, jog, nustatydamos labai griežtas sąlygas arba tokias, kurių neįmanoma laikytis, kad kiekvieną pasiūlymą, pateiktą prieš sudarant sutartį be kandidatų varžymosi, galėtų kvalifikuoti kaip „netinkamą“, perkančiosios organizacijos išvengs Direktyvoje 93/38 įtvirtintos pareigos surengti varžymąsi, yra nepagrįsta.
Visų pirma perkančioji organizacija pradėjo antrąją viešojo pirkimo procedūrą nusprendusi, kad per pirmąją konkurso procedūrą pateikti pasiūlymai neatitinka nustatytų techninių specifikacijų, t. y. ji iš karto nepradėjo Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalyje a punkte numatytos procedūros.
Be to, derybų procedūroje, kurią ji pradėjo pagal Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punktą, perkančioji organizacija pakvietė visus antrojoje konkurso procedūroje dalyvavusius kandidatus pateikti pasiūlymus, nors derybų procedūrą reglamentuojančios šios direktyvos nuostatos, 1 straipsnio 7 dalies c punktas, jos to neįpareigoja daryti.
Galiausiai nėra įrodyta ir net netvirtinama, kad perkančiosios organizacijos nustatytos techninės specifikacijos, dėl kurių ji nusprendė gautus pasiūlymus pripažinti netinkamais, buvo labai griežtos ar tokios, kad jų būtų neįmanoma laikytis.
Priešingai, kaip teigė Graikijos Respublika, neprieštaraujant Komisijai, su garantuojamomis apimtimis susijusius reikalavimus, nuo kurių dalyviai negalėjo nukrypti, kai kurie kandidatai galiausiai įvykdė.
Atsižvelgiant į šiuos svarstymus, reikia konstatuoti, kad perkančioji organizacija pagrįstai galėjo pasiūlymus kvalifikuoti kaip „netinkamus“ Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.
Tokiomis aplinkybėmis dar reikia išnagrinėti, ar, kaip teigia Komisija, perkančioji organizacija, kitaip nei numatyta Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkte, per derybų procedūrą be kandidatų varžymosi reikšmingai pakeitė pradines sutarties sąlygas.
Šiuo atžvilgiu reikia pažymėti, kad pagal analogiją su Teisingumo Teismo nuomone dėl pakartotinių derybų, susijusių su sudarytomis sutartimis (žr. 2008 m. birželio 19 d. Sprendimo
Pressetext Nachrichtenagentur
, C-454/06, Rink. p. I-4401, 35 punktą), pradinės sutarties sąlygos pakeitimas gali būti laikomas esminiu Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme, pavyzdžiui, kai pakeista sąlyga, jei ji būtų numatyta per pradinės sutarties sudarymo procedūrą, būtų leidusi per procedūrą su kandidatų varžymusi pateiktus pasiūlymus laikyti tinkamais arba būtų leidusi juos pateikti tiems dalyviams, kurie nedalyvavo pradinėje procedūroje.
Kadangi Komisija, kaip matyti iš jos pastabų, mano, kad šiuo atveju akivaizdžiai susiduriama su pirmuoju iš šių dviejų atvejų, reikia išnagrinėti, ar pirminės sutarties pirminės sąlygos, dėl kurių nesilaikymo perkančioji organizacija pateiktus pasiūlymus turėjo kvalifikuoti kaip netinkamus, buvo reikšmingai pakeistos per derybų procedūrą.
Dėl šių sąlygų Graikijos Respublika, neprieštaraujant Komisijai, teigia, kad visi per antrąją procedūrą su kandidatų varžymusi pateikti pasiūlymai buvo pripažinti netinkamais dėl to, kad neatitiko garantuojamų teršalų emisijos apimčių.
Reikia konstatuoti, kad su šiomis apimtimis susiję reikalavimai nebuvo pakeisti trečiojoje procedūroje ir kad perkančioji organizacija, kaip ir pirmosiose dviejose procedūrose, turėjo laikytis šių reikalavimų. Beje, kaip tik dėl to, kad visiškai nebuvo galima nukrypti nuo šių reikalavimų, kandidatai turėjo pateikti garbės deklaraciją, kuria jie įsipareigojo pasiūlymus suderinti su šiomis skelbime nurodytomis garantuojamomis apimtimis.
Dėl kitų techninių specifikacijų reikia pažymėti, kad nors tam tikri jų neatitikimai galėjo būti leidžiami antrojoje konkurso procedūroje, šių neatitikimų taisymo išlaidas, kaip tvirtina Graikijos Respublika, neprieštaraujant Komisijai, galėjo padengti dalyviai. Tai, kad trečiojoje procedūroje dalyviai turėjo patys padengti techninių neatitikimų taisymo išlaidas, negali būti laikoma nauja pareiga.
Beje, trečiojoje procedūroje dalyviai neprivalėjo taisyti neatitikimų; jie tik turėjo pateikti bendrų šių taisymų sąnaudų įvertinimą ir galutinį finansinį pasiūlymą. Ši trečioji procedūra visiems antrosios procedūros dalyviams suteikė galimybę peržiūrėti kai kuriuos savo siūlymus galutiniame finansiniame pasiūlyme ir dar kartą įvertinti skelbime apie konkursą numatytų techninių specifikacijų neatitikimus.
Vadinasi, per derybų procedūrą be kandidatų varžymosi perkančioji organizacija reikšmingai nepakeitė pirminės sutarties sąlygų Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto prasme.
Tokiomis aplinkybėmis darytina išvada, kad Komisija neįrodė, jog Graikijos Respublika pažeidė Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punktą. Todėl reikia atmesti jos pirmojo pagrindo pirmą dalį.
Dėl tariamo Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies d punkto pažeidimo reikia priminti, kad, kaip matyti iš šio sprendimo 34 punkto, 20 straipsnio 2 dalies d punktas yra nukrypti leidžianti nuostata ir kad įrodinėjimo, jog jos taikymo sąlygos yra tenkinamos, pareiga tenka tai šaliai, kuri pageidauja tuo įrodymu remtis.
Šiuo atžvilgiu pakanka pažymėti, kad, kaip pastebėjo ir generalinis advokatas savo išvados 25 punkte, grįsdama sprendimą, kuriuo
DEI
sudarė sutartį nesurengusi prieš tai kandidatų varžymosi, Graikijos Respublika nesirėmė šia nuostata, o tik nurodė, kad sprendimas buvo priimtas Direktyvos 93/38 20 straipsnio 2 dalies a punkto pagrindu.
Vadinasi, Komisija neturi pagrindo kaltinti Graikijos Respublikos nuostatos, kuria ši valstybė narė faktiškai nesirėmė, pažeidimu, todėl pirmojo pagrindo antra dalis taip pat turi būti atmesta.
Tokiomis aplinkybėmis visą Komisijos pirmąjį pagrindą reikia atmesti kaip nepagrįstą.
Dėl antrojo pagrindo
Šalių argumentai
Antruoju pagrindu Komisija kaltina Graikijos Respubliką įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalį, t. y. „nedelsiant, gavus raštišką prašymą, informuoti išbrauktą kandidatą arba dalyvį apie jo prašymo arba pasiūlymo atmetimo priežastis“, neįvykdymu.
Šioje byloje nuo pašalinto dalyvio prašymo padavimo ir perkančiosios organizacijos atsakymo pateikimo praėjo du mėnesiai. Per tokį terminą pateiktas atsakymas jokiu būdu negali būti laikomas pateiktu „nedelsiant“. Aiškindama šį žodį Komisija remiasi analogiškomis 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 209, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 322), 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (
OL L 199, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110), Direktyvos 93/37 ir 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (
OL L 134, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19), kuriose numatytas penkiolikos dienų terminas, nuostatomis.
Graikijos Respublika pripažįsta, kad apie priežastis, pateisinančias vieno iš dalyvių pasiūlymo atmetimą, buvo pranešta vėlokai. Tačiau dėl pavėlavimo nebuvo padaryta žalos Direktyvos 93/38 veiksmingumui ir tai nesutrukdė atitinkamam dalyviui ginti savo teises teisme. Beje, sutartis buvo pasirašyta tik tada, kai buvo atmestas šio dalyvio ieškinys. Graikijos Respublika priduria, kad Komisijos nurodytose įvairiose direktyvose numatytų terminų negalima taikyti šiam atvejui, nes, viena vertus, Direktyvoje 93/38 nenustatomas tikslus terminas ir, kita vertus, Direktyva 2004/17 pagrindinės bylos aplinkybių atsiradimo momentu dar nebuvo taikoma.
Teisingumo Teismo vertinimas
Dėl šio pagrindo reikia pažymėti: kadangi Direktyva 93/38, kitaip nei kitos Komisijos šiuo atžvilgiu nurodytos direktyvos, nenustato tikslaus termino, per kurį dalyvis, kurio kandidatūra ar pasiūlymas buvo atmesti, turi būti informuotas apie atmetimo priežastis, o jos 41 straipsnio 4 dalyje tik numatoma, kad informuoti reikia „nedelsiant“, kaip pažymėjo generalinis advokatas savo išvados 27 punkte, šios nuostatos negalima aiškinti taip, tarsi perkančioji organizacija privalėtų informuoti apie priežastis per 15 dienų nuo raštiško dalyvio prašymo gavimo.
Tačiau reikia pažymėti, jog reikalaudamas, kad perkančioji organizacija perduotų tą informaciją „nedelsiant“, Bendrijos teisės aktų leidėjas nustatė jai rūpestingumo pareigą, kurią reikėtų labiau suprasti ne kaip rezultato, o kaip veiksmo pareigą. Todėl kiekvienu konkrečiu atveju bei atsižvelgiant į nagrinėjamos sutarties ypatybes, pavyzdžiui, jos sudėtingumą, reikia nuspręsti, ar perkančioji organizacija pateikė šią informaciją laikydamasi reikalaujamo rūpestingumo. Aplinkybė, kad ji pateikiama nepasibaigus sprendimo dėl kandidatūros ar pasiūlymo atmetimo apskundimo terminui, o tai reiškia, kad dalyvis galėjo pasinaudoti teisių gynimo priemonėmis, kurios jam yra suteiktos tam, kad teismas galėtų patikrinti sprendimo teisėtumą, yra tik vienas iš daugelio elementų, į kuriuos reikia atsižvelgti sprendžiant, ar perkančioji organizacija laikėsi jai Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalyje nustatytos rūpestingumo pareigos, tačiau nėra pakankamas to įrodymas.
Kadangi šioje byloje Graikijos Respublika pripažįsta, kad dalyvis, kurio pasiūlymas buvo atmestas, apie atmetimo priežastis informuotas vėlai, tačiau teigia, kad tai padaryta laikantis Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalies nuostatų, ši valstybė narė turi įrodyti, kad egzistuoja objektyvios aplinkybės, pateisinančios pavėluotą informavimą ir galinčios pagrįsti nuo dalyvio prašymo gavimo iki perkančiosios organizacijos atsakymo pateikimo praėjusį terminą.
Reikia konstatuoti, kad, be argumento, jog toks pasibaigęs terminas nesutrukdė dalyviui ginti savo teisių teisme, Graikijos Respublika nepateikia konkrečių įrodymų, galinčių pateisinti pavėluotą informavimą apie pasiūlymo atmetimo priežastis arba paaiškinti, kodėl šiuo atveju informavimas per dviejų mėnesių terminą turėtų būti laikomas atliktu „nedelsiant“ Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalies prasme.
Todėl antrą Komisijos pagrindą reikia laikyti pagrįstu.
Vadinasi, reikia konstatuoti, kad be pagrindo vėluodama atsakyti į dalyvio prašymą pateikti jo pasiūlymo atmetimo priežastis Graikijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvos 93/38 41 straipsnio 4 dalį.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Pagal Procedūros reglamento 69 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jei laimėjusi šalis to reikalavo. Tačiau pagal 69 straipsnio 3 dalį, jeigu kiekvienos šalies dalis reikalavimų patenkinama, o dalis atmetama, Teisingumo Teismas gali paskirstyti bylinėjimosi išlaidas šalims arba nurodyti kiekvienai padengti savo išlaidas. Kadangi dalis Graikijos Respublikos ir Komisijos reikalavimų atmesta, reikia nuspręsti, kad kiekviena šalis padengia savo bylinėjimosi išlaidas.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (pirmoji kolegija) nusprendžia:

1.
Be pagrindo vėluodama atsakyti į dalyvio prašymą pateikti jo pasiūlymo atmetimo priežastis Graikijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/38/EEB dėl subjektų, vykdančių savo veiklą vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo su pakeitimais, padarytais 2001 m. rugsėjo 13 d. Komisijos direktyva 2001/78/EB, 41 straipsnio 4 dalį.

2.
Atmesti likusią ieškinio dalį.

3.
Graikijos Respublika ir Europos Bendrijų Komisija padengia savo bylinėjimosi išlaidas.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: graikų.