CELEX: 62004CJ0347
Ελευθερία εγκαταστάσεως
Φόρος εταιρειών
Απευθείας συμψηφισμός ζημιών των μητρικών εταιρειών
Ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές εταιρείες εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη

Baars, σκέψη 21).
Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί αν τα άρθρα 52 και 58 της Συνθήκης απαγορεύουν την εφαρμογή νομοθεσίας όπως η επίμαχη στην
κύρια δίκη.
Η ελευθερία εγκαταστάσεως την οποία το άρθρο 43 ΕΚ αναγνωρίζει στους υπηκόους των κρατών μελών και η οποία συνεπάγεται γι’
αυτούς την ανάληψη και άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και διαχείριση επιχειρήσεων, υπό τις ίδιες
προϋποθέσεις με εκείνες που καθορίζει η νομοθεσία του κράτους μέλους εγκαταστάσεως για τους δικούς του υπηκόους, περιλαμβάνει,
σύμφωνα με το άρθρο 48 EK, για τις εταιρείες που έχουν συσταθεί κατά τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν
την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας, το δικαίωμα να ασκούν
τη δραστηριότητά τους στο οικείο κράτος μέλος μέσω υποκαταστήματος ή πρακτορείου (απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-307/97,
Saint-Gobain ZN, Συλλογή 1999, σ. I-6161, σκέψη 35, προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 30, και απόφαση της 23ης
Φεβρουαρίου 2006, C-471/04, Keller Holding, Συλλογή 2006, σ. I-2107, σκέψη 29).
Εξάλλου, οι διατάξεις της Συνθήκης περί ελευθερίας εγκαταστάσεως, ακόμη και αν έχουν ως σκοπό, σύμφωνα με το γράμμα τους,
να εξασφαλίζουν εντός του κράτους μέλους υποδοχής την ίση μεταχείριση των αλλοδαπών με τους ημεδαπούς, απαγορεύουν επίσης
στο κράτος μέλος καταγωγής να εμποδίζει την εγκατάσταση σε άλλο κράτος μέλος ενός από τους υπηκόους του ή μιας εταιρείας που
έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία του (απόφαση της 16ης Ιουλίου 1998, C‑264/96, ICI, Συλλογή 1998, σ. I-4695, σκέψη 21,
καθώς και προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 31).
Σύμφωνα με την επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία, η περιουσιακή ζημία από τις αποσβέσεις επί της αξίας συμμετοχών σε ημεδαπές
θυγατρικές συνυπολογίζεται απευθείας και χωρίς περιορισμό κατά τον προσδιορισμό των φορολογητέων κερδών των μητρικών εταιρειών
που φορολογούνται εξ ολοκλήρου στη Γερμανία.
Αντιθέτως, όπως προκύπτει από το άρθρο 2a, παράγραφοι 1 και 2, του EStG 1990, η περιουσιακή ζημία εταιρείας φορολογούμενης
εξ ολοκλήρου στη Γερμανία, όταν οφείλεται σε συμμετοχή σε θυγατρική εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος, είναι εκπεστέα μόνον
υπό ορισμένες προϋποθέσεις συναρτώμενες με τα έσοδα της εταιρείας αυτής ή με την άσκηση, από τη θυγατρική, των αποκαλούμενων
«ενεργητικών» δραστηριοτήτων.
Οι ζημίες γερμανικής μητρικής εταιρείας από συμμετοχές σε θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη θα ληφθούν βέβαια υπόψη
στη Γερμανία, αν οι θυγατρικές εμφανίσουν αργότερα θετικά έσοδα. Ωστόσο, ακόμη και στην περίπτωση που υπάρξουν επαρκή θετικά
έσοδα, οι ζημίες της εν λόγω μητρικής εταιρείας, αντιθέτως προς τις ζημίες εταιρείας με θυγατρικές στη Γερμανία, δεν θα συνυπολογιστούν
απευθείας, με συνέπεια η εταιρεία αυτή να στερηθεί ένα ταμειακής φύσεως πλεονέκτημα (βλ. επ’ αυτού την προπαρατεθείσα απόφαση
Marks & Spencer, σκέψη 32).
Επομένως, μια γερμανική μητρική εταιρεία, η οποία, όπως η Rewe, διαθέτει θυγατρική και υποθυγατρική εταιρεία σε άλλο κράτος
μέλος, βρίσκεται, από φορολογικής απόψεως, σε λιγότερο ευνοϊκή θέση από αυτή στην οποία θα βρισκόταν αν διέθετε θυγατρική
και υποθυγατρική εταιρεία στη Γερμανία.
Από φορολογικής απόψεως, η διαφορετική αυτή μεταχείριση θέτει σε μειονεκτική θέση τη γερμανική μητρική εταιρεία που έχει θυγατρική
σε άλλο κράτος μέλος. Η διαφορετική αυτή μεταχείριση θα μπορούσε να αποτρέψει μια μητρική εταιρεία από το να ασκήσει τις δραστηριότητές
της μέσω θυγατρικών ή υποθυγατρικών εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη (βλ., συναφώς, απόφαση της 18ης Σεπτεμβρίου 2003, C‑168/01,
Bosal, Συλλογή 2003, σ. I-9409, σκέψη 27).
Ωστόσο, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η εν λόγω διαφορετική μεταχείριση δεν συνιστά περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως,
διότι η κατάσταση μιας γερμανικής θυγατρικής δεν είναι συγκρίσιμη προς αυτή μιας θυγατρικής εγκατεστημένης σε άλλο κράτος
μέλος. Κατά την εν λόγω κυβέρνηση, οι θυγατρικές αποτελούν αυτοτελή, σε σχέση με τη μητρική εταιρεία, νομικά πρόσωπα υποκείμενα
σε φόρο στο κράτος μέλος εγκαταστάσεώς τους. Είναι πιθανό, η θυγατρική εταιρεία KTH να έχει συμπεριλάβει τις ζημίες στη δήλωση
των φορολογητέων κερδών που έχει υποβάλει στις Κάτω Χώρες. Κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας
δεν μπορεί να υποχρεωθεί, ως κράτος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρείας, να εφαρμόσει ως προς τις αυτοτελείς αλλοδαπές θυγατρικές
νομικό καθεστώς συγκρίσιμο προς αυτό που ισχύει για την ημεδαπή μητρική εταιρεία.
Επιβάλλεται, συναφώς, η διαπίστωση ότι, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στo σημείο 21 των προτάσεών του, η επίμαχη στην
κύρια δίκη διαφορετική φορολογική μεταχείριση αφορά την κατάσταση όχι των θυγατρικών, ανάλογα με το αν είναι ημεδαπές ή αλλοδαπές,
αλλά των ημεδαπών μητρικών εταιρειών, ανάλογα με το αν διαθέτουν ή όχι θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη.
Οι εν λόγω μητρικές εταιρείες, όσον αφορά τις ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών τους σε θυγατρικές εταιρείες,
βρίσκονται σε συγκρίσιμη κατάσταση, είτε πρόκειται για συμμετοχές σε θυγατρικές εγκατεστημένες στη Γερμανία είτε σε άλλα κράτη
μέλη. Συγκεκριμένα, σε αμφότερες τις περιπτώσεις, οι μεν ζημίες των οποίων ζητείται η έκπτωση επιβαρύνουν τις μητρικές εταιρείες,
τα δε κέρδη των θυγατρικών, είτε αυτές υπόκεινται σε φόρο στη Γερμανία είτε σε άλλα κράτη μέλη, δεν φορολογούνται στο όνομα
των μητρικών εταιρειών.
Επομένως, ο περιορισμός της δυνατότητας της ημεδαπής μητρικής εταιρείας να εκπέσει τις ζημίες αυτές, περιορισμός που αφορά
μόνον τις ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας συμμετοχών σε αλλοδαπές εταιρείες, δεν είναι απόρροια του ότι η κατάσταση των
μητρικών εταιρειών διαφέρει αντικειμενικά ανάλογα με το αν οι θυγατρικές τους εδρεύουν στη Γερμανία ή σε άλλα κράτη μέλη.
Από τις προηγηθείσες σκέψεις προκύπτει ότι η διαφορετική μεταχείριση που απορρέει από την επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία
και το γεγονός ότι οι γερμανικές μητρικές εταιρείες που διαθέτουν θυγατρική σε άλλο κράτος μέλος βρίσκονται σε μειονεκτική,
από φορολογικής απόψεως, θέση συνιστούν ενδεχομένως εμπόδια στην άσκηση εκ μέρους των εταιρειών αυτών της ελευθερίας εγκαταστάσεως,
διότι τις αποθαρρύνει από το να συστήσουν, να αποκτήσουν ή να διατηρήσουν θυγατρική εταιρεία σε άλλο κράτος μέλος. Επομένως,
περιορίζουν την ελευθερία εγκαταστάσεως κατά την έννοια των άρθρων 52 και 58 της Συνθήκης.
Περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως μπορεί να γίνει δεκτός μόνον αν επιδιώκει θεμιτό σκοπό, συμβιβαζόμενο με τη Συνθήκη,
και δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος. Ακόμα όμως και στην περίπτωση αυτή θα πρέπει η εφαρμογή ενός
τέτοιου μέτρου να είναι κατάλληλη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να μη βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη
του σκοπού αυτού μέτρου (βλ., μεταξύ άλλων, τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Marks & Spencer, σκέψη 35 και την εκεί παρατιθέμενη
νομολογία, καθώς και Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas, σκέψη 47).
Η Γερμανική Κυβέρνηση θεωρεί πάντως δικαιολογημένο το να περιορίζεται η δυνατότητα μιας γερμανικής μητρικής εταιρείας να εκπίπτει
για φορολογικούς σκοπούς τις ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές εταιρείες εγκατεστημένες σε
άλλα κράτη μέλη, διά του συσχετισμού του φορολογικού συνυπολογισμού των ζημιών αλλοδαπής προελεύσεως αποκλειστικά με θετικά
έσοδα προερχόμενα από τις ίδιες δραστηριότητες και από το ίδιο κράτος. Η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλείται συναφώς διάφορα επιχειρήματα,
τα οποία, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 24 των προτάσεών του, συνοψίζονται κατ’ ουσίαν στα εξής δικαιολογητικά
στοιχεία.
Πρώτον, αναφερόμενη μεταξύ άλλων στην προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, με την οποία το Δικαστήριο εξέτασε την αρχή
της ισόρροπης κατανομής της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών, η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλείται δικαιολογητικό
λόγο αντλούμενο από τη συμμετρία που πρέπει να υφίσταται μεταξύ της αρμοδιότητας για φορολόγηση των κερδών μιας εταιρείας
και της υποχρεώσεως συνυπολογισμού των ζημιών της εν λόγω εταιρείας. Προβάλλει ότι οι γερμανικές φορολογικές αρχές έπρεπε
να μη λάβουν υπόψη, στο πλαίσιο της φορολογήσεως της γερμανικής μητρικής εταιρείας, τις ζημίες από τη δραστηριότητα θυγατρικής
εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος, διότι δεν ήταν αρμόδιες να φορολογήσουν τα κέρδη της εν λόγω θυγατρικής.
Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 32 των προτάσεών του, πρέπει να διευκρινιστεί το περιεχόμενο της θεμιτής επιταγής
για ισόρροπη κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών. Ειδικότερα, πρέπει να τονιστεί ότι το Δικαστήριο,
με την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, δέχθηκε το δικαιολογητικό αυτό στοιχείο, μόνον όμως σε συνδυασμό με δύο άλλα
τέτοια στοιχεία σχετικά με τον κίνδυνο να χρησιμοποιηθούν οι ζημίες εις διπλούν και με τον κίνδυνο της φοροδιαφυγής (βλ.,
σχετικά, την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψεις 43 και 51).
Συναφώς, πρέπει να γίνει δεκτό ότι υπάρχουν βεβαίως συμπεριφορές δυνάμενες να υπονομεύσουν το δικαίωμα των κρατών μελών να
ασκούν τη φορολογική αρμοδιότητά τους σε σχέση με δραστηριότητες που πραγματοποιούνται στο έδαφός τους και να θίξουν την ισόρροπη
κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 46), συμπεριφορές
οι οποίες δικαιολογούν περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Cadbury Schweppes και Cadbury
Schweppes Overseas, σκέψεις 55 και 56). Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε ότι το να δοθεί στις εταιρείες η δυνατότητα να επιλέγουν
το αν ο συνυπολογισμός των ζημιών τους θα γίνει εντός του κράτους μέλους εγκαταστάσεώς τους ή εντός άλλου κράτους μέλους θα
έθετε σε σοβαρό κίνδυνο την ισόρροπη κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών, δεδομένου ότι η βάση επιβολής
του φόρου θα αυξανόταν εντός του πρώτου κράτους και θα μειωνόταν εντός του δευτέρου κράτους, ανάλογα με το ύψος των μεταφερομένων
ζημιών.
Ωστόσο, η διαφορετική φορολογική μεταχείριση των ημεδαπών μητρικών εταιρειών ανάλογα με το αν διαθέτουν θυγατρικές στην αλλοδαπή
δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από το γεγονός και μόνον ότι αποφάσισαν να ασκήσουν τις οικονομικές δραστηριότητές τους σε άλλο
κράτος μέλος, εντός του οποίου το πρώτο κράτος μέλος δεν μπορεί να ασκήσει τη φορολογική του αρμοδιότητα. Επομένως, ένα επιχείρημα
που αντλείται από την ισόρροπη κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών δεν μπορεί να δικαιολογήσει τη συστηματική
άρνηση ενός κράτους μέλους να χορηγεί φορολογικό πλεονέκτημα σε ημεδαπή μητρική εταιρεία, με το αιτιολογικό ότι η εταιρεία
αυτή αναπτύσσει διεθνή οικονομική δραστηριότητα που δεν προβλέπεται να αποφέρει, στο άμεσο μέλλον, φορολογητέα εντός του κράτους
αυτού κέρδη.
Πρέπει, εξάλλου, να επισημανθεί ότι οι ζημίες μιας εταιρείας από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών της σε θυγατρικές
εγκατεστημένες στη Γερμανία μπορούν να συμψηφιστούν με τα θετικά έσοδά της, ακόμη και αν οι θυγατρικές της δεν πραγματοποίησαν
φορολογητέα κέρδη κατά το οικείο φορολογικό έτος.
Δεύτερον, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία είναι αναγκαία προκειμένου οι μητρικές
εταιρείες να μην τυγχάνουν πολλαπλών φορολογικών πλεονεκτημάτων διά του διπλού συνυπολογισμού των αλλοδαπής προελεύσεως ζημιών
τους.
Στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης, το επιχείρημα αυτό είναι αλυσιτελές.
Συγκεκριμένα, ενώ πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να αποτρέπουν τον κίνδυνο διπλού συνυπολογισμού
των ζημιών (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 47), εντούτοις πρέπει να τονιστεί ότι, όπως επισήμανε ο
γενικός εισαγγελέας στα σημεία 37 και 38 των προτάσεών του, οι επίμαχες στην κύρια δίκη ζημίες δεν είναι συγκρίσιμες με ζημίες
θυγατρικών εταιρειών στην αλλοδαπή, των οποίων τη μεταφορά ζητεί η μητρική εταιρεία προκειμένου να μειώσει τα φορολογητέα
κέρδη της, πράγμα που συνέβαινε στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer.
Τις επίμαχες στην κύρια δίκη ζημίες υπέστη η μητρική εταιρεία λόγω απομειώσεως της αξίας των συμμετοχών της σε αλλοδαπές θυγατρικές.
Οι ζημίες από αποσβέσεις επί της κατώτερης μερικής αξίας των συμμετοχών λαμβάνονται υπόψη μόνον ως προς τη μητρική εταιρεία
και, από φορολογικής απόψεως, υπόκεινται σε διαφορετική μεταχείριση έναντι των ζημιών των ίδιων των θυγατρικών εταιρειών.
Ο διαφορετικός τρόπος συνυπολογισμού, αφενός, των ζημιών των θυγατρικών εταιρειών και, αφετέρου, των ζημιών της μητρικής εταιρείας
ουδαμώς μπορεί να χαρακτηριστεί ως διπλός συνυπολογισμός των ίδιων ζημιών.
Πρέπει, εξάλλου, να τονιστεί ότι, όπως επισήμανε ιδίως η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση,
σε μια γερμανική μητρική εταιρεία με θυγατρικές στην ημεδαπή επιτρέπεται να εκπίπτει από τα φορολογητέα κέρδη της τις αποσβέσεις
επί της μερικής αξίας των συμμετοχών της στις ημεδαπές θυγατρικές της, χωρίς οι τελευταίες να στερούνται τη δυνατότητα χρησιμοποιήσεως
των ζημιών τους στο πλαίσιο της φορολογήσεώς τους στη Γερμανία.
Τρίτον, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία αποσκοπεί στην καταπολέμηση μιας ιδιαίτερης
μορφής φοροδιαφυγής, η οποία συνίσταται στο ότι γερμανικές μητρικές εταιρείες, δραστηριοποιούμενες ιδίως στον τομέα του τουρισμού,
μεταφέρουν τις δραστηριότητες που είναι κατά κανόνα ζημιογόνες σε άλλα κράτη μέλη, δημιουργώντας εκεί θυγατρικές εταιρείες,
με αποκλειστικό σκοπό να μειώσουν τα φορολογητέα στη Γερμανία κέρδη τους. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η εν λόγω κυβέρνηση
προσέθεσε ότι, κατ’ αυτήν, η σχετική νομολογία του Δικαστηρίου πρέπει να τύχει ελαστικότερης εφαρμογής, διότι είναι υπερβολικά
αυστηρή η απαίτηση να αποτελεί ειδικό σκοπό η καταπολέμηση των καθαρώς τεχνητών σχημάτων. Κατ’ αυτήν, είναι απαραίτητο να
επιτραπεί στα κράτη μέλη να θεσπίζουν γενικής ισχύος κανόνες αρχής για την καταπολέμηση της φοροδιαφυγής και γενικές και αφηρημένες
διατάξεις βάσει τυπικών περιπτώσεων.
Αρκεί να επισημανθεί συναφώς ότι το γεγονός και μόνον ότι, σε συγκεκριμένο οικονομικό τομέα, όπως ο τουρισμός, οι φορολογικές
αρχές κράτους μέλους έχουν εντοπίσει περιπτώσεις αλλοδαπών θυγατρικών ημεδαπών μητρικών εταιρειών, οι οποίες παρουσιάζουν
συστηματικά μεγάλες ζημίες, δεν αρκεί για να αποδειχθεί η ύπαρξη καθαρώς τεχνητών σχημάτων με σκοπό την πραγματοποίηση ζημιών
από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές εταιρείες εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη (σχετικά με την απαίτηση
να αποτελεί ειδικό σκοπό η καταπολέμηση των καθαρώς τεχνητών σχημάτων, βλ. τις προπαρατεθείσες αποφάσεις ICI, σκέψη 26, Marks
& Spencer, σκέψη 57, καθώς και Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas, σκέψη 51).
Εν προκειμένω, διάταξη όπως το άρθρο 2a, παράγραφος 1, σημείο 3, στοιχείο a, του EStG 1990, το οποίο αφορά γενικώς κάθε περίπτωση
συνυπολογισμού της κατώτερης μερικής αξίας της συμμετοχής γερμανικής μητρικής εταιρείας σε θυγατρική εγκατεστημένη για οποιονδήποτε
λόγο σε άλλο κράτος μέλος, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δικαιολογείται από τον κίνδυνο της φοροδιαφυγής, χωρίς να υπερβαίνει
το μέτρο που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού για τον οποίον θεσπίστηκε. Συγκεκριμένα, μια τέτοια διάταξη δεν αποσκοπεί
ειδικά στη μη χορήγηση φορολογικού πλεονεκτήματος σε καθαρώς τεχνητά σχήματα, σκοπός των οποίων είναι η καταστρατήγηση της
γερμανικής φορολογικής νομοθεσίας, αλλά αφορά εν γένει κάθε περίπτωση που μια θυγατρική εταιρεία είναι εγκατεστημένη για οποιονδήποτε
λόγο εκτός Γερμανίας. Ωστόσο, η σύσταση εταιρείας εκτός του κράτους αυτού δεν σημαίνει καθαυτή ότι συντρέχει περίπτωση φοροδιαφυγής,
αφού η εν λόγω εταιρεία υπόκειται σε κάθε περίπτωση στη φορολογική νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως.
Ομοίως, το άρθρο 2a, παράγραφος 2, του EStG 1990, καθόσον αποκλείει τις αποκαλούμενες «ενεργητικές» δραστηριότητες που απαριθμεί,
ιδίως αυτές που σχετίζονται με τη δημιουργία ή τη λειτουργία εγκαταστάσεων που εξυπηρετούν τον τουρισμό ή την εκμίσθωση οικονομικών
αγαθών, υπερβαίνει το μέτρο που είναι αναγκαίο για την καταπολέμηση καταχρηστικών τεχνητών σχημάτων. Η καταπολέμηση της φοροδιαφυγής
δεν δικαιολογεί το ότι τα αρνητικά έσοδα από βιομηχανική ή εμπορική εγκατάσταση στην αλλοδαπή, έχουσα ως αντικείμενο εμπορικής
φύσεως παροχές, επιτρέπεται κατά κανόνα να συμψηφιστούν χωρίς περιορισμούς με θετικά έσοδα, ενώ, όταν πρόκειται για εγκαταστάσεις
δραστηριοποιούμενες στον τομέα του τουρισμού, ο συμψηφισμός με θετικά έσοδα υπόκειται σε διάφορες προϋποθέσεις.
Τέταρτον, η Γερμανική Κυβέρνηση αβασίμως επικαλείται, προς δικαιολόγηση της επίμαχης στην κύρια δίκη νομοθεσίας, την ανάγκη
διευκολύνσεως των φορολογικών ελέγχων, όσον αφορά πραγματοποιούμενες στην αλλοδαπή συναλλαγές.
Συγκεκριμένα, ενώ ένα κράτος μέλος επιτρέπεται, για λόγους αποτελεσματικότητας των φορολογικών ελέγχων, να εφαρμόζει μέτρα
κατάλληλα για τον ακριβή και σαφή προσδιορισμό του ύψους των εκπεστέων στο κράτος αυτό επιβαρύνσεων από συμμετοχές στο κεφάλαιο
αλλοδαπών θυγατρικών (βλ., επ’ αυτού, τις αποφάσεις της 15ης Μαΐου 1997, C-250/95, Futura Participations και Singer, Συλλογή
1997, σ. I-2471, σκέψη 31, και της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-55/98, Vestergaard, Συλλογή 1999, σ. I-7641, σκέψη 23), οι λόγοι
αυτοί εντούτοις δεν δικαιολογούν το να εξαρτάται η έκπτωση των επιβαρύνσεων αυτών από διαφορετικές προϋποθέσεις ανάλογα με
το αν πρόκειται για συμμετοχές σε θυγατρικές εταιρείες εγκατεστημένες σε αυτό το κράτος μέλος ή σε άλλα.
Υπενθυμίζεται, συναφώς, ότι ένα κράτος μέλος μπορεί, βάσει της οδηγίας 77/799/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1977,
περί της αμοιβαίας συνδρομής των αρμοδίων αρχών των κρατών μελών στον τομέα των αμέσων φόρων (ΕΕ ειδ. έκδ. 09/001, σ. 86),
να ζητήσει από τις αρμόδιες αρχές άλλου κράτους μέλους όλα τα στοιχεία που θα του επιτρέψουν να προσδιορίσει με ακρίβεια τον
φόρο εταιρειών.
Όσον αφορά, εξάλλου, το επιχείρημα της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι η διεξαγωγή ελέγχου επί πραγματοποιούμενων στην αλλοδαπή
συναλλαγών, ακόμη και σε περίπτωση συνεργασίας με τις αρχές άλλου κράτους μέλους, είναι συχνά πολύ δυσχερής, αρκεί να τονιστεί
ότι οι αρμόδιες φορολογικές αρχές έχουν τη δυνατότητα να υποχρεώσουν τη μητρική εταιρεία να τους παράσχει η ίδια τα στοιχεία
που θεωρούν αναγκαία για να κρίνουν αν θα επιτρέψουν την έκπτωση ζημιών από αποσβέσεις επί της αξίας συμμετοχών σε θυγατρικές
εταιρείες εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη (βλ., επ’ αυτού, την προπαρατεθείσα απόφαση Vestergaard, σκέψη 26).
Η δυνατότητα αυτή είναι ιδιαίτερα χρήσιμη στην περίπτωση που, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, εκτιμάται ότι
η μητρική εταιρεία μπορεί να ζητήσει απευθείας από τις θυγατρικές της όλα τα απαραίτητα έγγραφα. Επιπλέον, τυχόν δυσχέρειες
κατά τον προσδιορισμό των ζημιών από αποσβέσεις επί της αξίας συμμετοχών σε θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη δεν
μπορούν να δικαιολογήσουν εμπόδιο στην ελευθερία εγκαταστάσεως (βλ. συναφώς τις αποφάσεις της 4ης Μαρτίου 2004, C-334/02,
Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2004, σ. I-2229, σκέψη 29, και της 7ης Σεπτεμβρίου 2004, C-319/02, Manninen, Συλλογή 2004,
σ. I-7477, σκέψη 54).
Πέμπτον, για να δικαιολογήσει το φορολογικό μειονέκτημα που υφίστανται εν προκειμένω οι γερμανικές εταιρείες που διαθέτουν
θυγατρικές σε άλλα κράτη μέλη, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η επίμαχη στη κύρια δίκη νομοθεσία δικαιολογείται αντικειμενικά
από την ανάγκη διατηρήσεως της ομοιομορφίας του φορολογικού συστήματος. Προς στήριξη του δικαιολογητικού αυτού λόγου, η Γερμανική
Κυβέρνηση προβάλλει, κατ’ ουσίαν, δύο επιχειρήματα, αντλούμενα το ένα από την ανάγκη διατηρήσεως της συνοχής του γερμανικού
φορολογικού συστήματος και το έτερο από την ανάγκη τηρήσεως της αρχής της εδαφικότητας.
Όσον αφορά την ανάγκη διατηρήσεως της συνοχής του φορολογικού συστήματος, η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει, πρώτον, ότι δυνάμει
ιδίως της συμβάσεως για την αποφυγή της διπλής φορολογίας που έχει συναφθεί με το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, όπου είναι εγκατεστημένη
η ΚΤΗ, θυγατρική της Rewe, τα μερίσματα που καταβάλλουν οι εγκατεστημένες στο κράτος αυτό θυγατρικές απαλλάσσονται από τον
φόρο στη Γερμανία. Κατά συνέπεια, λόγοι συνοχής επιβάλλουν να μη χορηγούνται στις γερμανικές μητρικές εταιρείες πλεονεκτήματα
σχετικά με τις ζημίες από συμμετοχές σε αλλοδαπές θυγατρικές τους.
Συναφώς, το προβαλλόμενο από τη Γερμανική Κυβέρνηση επιχείρημα περί ανάγκης διατηρήσεως της συνοχής του εθνικού φορολογικού
συστήματος δεν μπορεί να γίνει δεκτό, διότι ζημίες όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης λαμβάνονται υπόψη στη Γερμανία
όταν η αλλοδαπή θυγατρική ασκεί μια από τις αποκαλούμενες «ενεργητικές» δραστηριότητες κατά την έννοια του άρθρου 2a, παράγραφος
2, του EStG 1990, ενώ, στην περίπτωση αυτή, τα μερίσματα που καταβάλλει η εν λόγω θυγατρική επίσης απαλλάσσονται από τον φόρο
κατ’ εφαρμογή συμβάσεων για την αποφυγή της διπλής φορολογίας.
Εξάλλου, όσον αφορά τον ισχυρισμό της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι οι εν λόγω συμβάσεις αποσκοπούν στη διασφάλιση της συνοχής
του εθνικού φορολογικού συστήματος που θεσπίστηκε με την επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία, υπενθυμίζεται ότι, με τις σκέψεις
28 και 21 των αποφάσεων της 28ης Ιανουαρίου 1992, C-204/90, Bachmann (Συλλογή 1992, σ. I‑249) και C-300/90, Επιτροπή κατά
Βελγίου (Συλλογή 1992, σ. I‑305), αντιστοίχως, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η ανάγκη διασφαλίσεως της συνοχής του φορολογικού
συστήματος μπορεί να δικαιολογήσει περιορισμό στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών που κατοχυρώνει η Συνθήκη. Ωστόσο, για
να ευδοκιμήσει ένα επιχείρημα στηριζόμενο στη δικαιολογία αυτή, πρέπει να αποδεικνύεται ότι υπάρχει άμεσος σύνδεσμος μεταξύ
του οικείου φορολογικού πλεονεκτήματος και της αντισταθμίσεώς του από συγκεκριμένη φορολογική επιβάρυνση (βλ., κατ’ αυτή την
έννοια, τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Keller Holding, σκέψη 40, και Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, σκέψη
68).
Ωστόσο, από την εξέταση της επίμαχης στην κύρια δίκη εθνικής νομοθεσίας προκύπτει ότι φορολογούμενες εξ ολοκλήρου στη Γερμανία
εταιρείες, οι οποίες διαθέτουν συμμετοχές σε ημεδαπές θυγατρικές εταιρείες, δικαιούνται τόσο απευθείας έκπτωση των ζημιών
από απόσβεση της μερικής αξίας των συμμετοχών τους στις θυγατρικές αυτές όσο και φοροαπαλλαγή των μερισμάτων. Αντιθέτως, ενώ
τα μερίσματα που εισπράττει μια φορολογούμενη εξ ολοκλήρου στη Γερμανία μητρική εταιρεία από την εγκατεστημένη στις Κάτω Χώρες
θυγατρική της απαλλάσσονται επίσης από τον φόρο κατ’ εφαρμογή της συμβάσεως για την αποφυγή της διπλής φορολογίας, η έκπτωση
των ζημιών από απόσβεση της μερικής αξίας της συμμετοχής στη θυγατρική αυτή υπόκειται σε περιορισμούς.
Δεδομένου ότι η Γερμανική Κυβέρνηση δεν απέδειξε την ύπαρξη άμεσου συνδέσμου μεταξύ του δικαιώματος της ημεδαπής μητρικής
εταιρείας για απευθείας έκπτωση των ζημιών από αποσβέσεις επί της μερικής αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές και της φοροαπαλλαγής
των μερισμάτων που προέρχονται από τις θυγατρικές αυτές, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα ότι στις ημεδαπές μητρικές
εταιρείες δεν χορηγούνται πλεονεκτήματα όσον αφορά ζημίες από τις συμμετοχές στις αλλοδαπές θυγατρικές τους, διότι τα μερίσματα
που καταβάλλουν οι θυγατρικές αυτές απαλλάσσονται από τον φόρο στη Γερμανία δυνάμει συμβάσεων για την αποφυγή της διπλής φορολογίας.
Δεύτερον, η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει ότι η συνεκτική εφαρμογή, από φορολογικής απόψεως, της επίμαχης στην κύρια δίκη
νομοθεσίας διασφαλίζεται με τη φοροαπαλλαγή των υπεραξιών από τη μεταβίβαση συμμετοχής, την οποία προβλέπει το άρθρο 8b, παράγραφος
2, του KStG 1991, όπως τροποποιήθηκε με τον StandOG.
Πρώτον, επισημαίνεται ότι, όπως παρατήρησε το αιτούν δικαστήριο, η απαλλαγή αυτή ίσχυσε για πρώτη φορά από τη χρήση 1994 και,
επομένως, δεν αφορά την πρώτη από τις επίμαχες στην κύρια δίκη χρήσεις.
Δεύτερον, διαπιστώνεται ότι, κατά τον προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματος των ημεδαπών μητρικών εταιρειών που κατέχουν
συμμετοχές σε αλλοδαπές θυγατρικές, η απαγόρευση εκπτώσεως ζημιών όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη παράγει άμεσα αποτελέσματα.
Επομένως, το ότι είναι δυνατή η εκ των υστέρων απαλλαγή της υπεραξίας που πραγματοποιείται σε περίπτωση μεταβιβάσεως, ακόμη
και αν υποτεθεί ότι το σχετικό έσοδο θα είναι αρκετά υψηλό, δεν συνιστά λόγο αντλούμενο από την ανάγκη διατηρήσεως της συνοχής
του φορολογικού συστήματος, ικανό να δικαιολογήσει την άρνηση της απευθείας εκπτώσεως των ζημιών που έχουν υποστεί μητρικές
εταιρείες οι οποίες κατέχουν μερίδια σε θυγατρικές στην αλλοδαπή.
Τέλος, όσον αφορά την αρχή της εδαφικότητας, όπως τη διατύπωσε το Δικαστήριο με τη σκέψη 22 της προπαρατεθείσας αποφάσεως
Futura Participations και Singer, επισημαίνεται ότι ούτε η αρχή αυτή μπορεί να δικαιολογήσει την επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία.
Βεβαίως, σύμφωνα με την αρχή αυτή, το κράτος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρείας μπορεί να φορολογεί τις ημεδαπές εταιρείες
για το σύνολο των κερδών τους παγκοσμίως, ενώ τις αλλοδαπές θυγατρικές μόνο για τα κέρδη που προέρχονται από την άσκηση δραστηριότητας
στην επικράτειά του (βλ., σχετικά, την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 39). Εντούτοις, η εν λόγω αρχή δεν δικαιολογεί
το να μη χορηγεί το κράτος εγκατάστασης φορολογικό πλεονέκτημα σε ημεδαπή μητρική εταιρεία, επειδή δεν φορολογεί τα κέρδη
των αλλοδαπών θυγατρικών της (βλ., σχετικά, την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, σκέψη 40). Όπως επισήμανε ο γενικός
εισαγγελέας στο σημείο 49 των προτάσεών του, η αρχή αυτή έχει ως στόχο να εισαγάγει, στην εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου,
την ανάγκη να λαμβάνονται υπόψη τα όρια των φορολογικών αρμοδιοτήτων των κρατών μελών. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, όμως,
η χορήγηση του πλεονεκτήματος που ζητεί η Rewe δεν έχει ως συνέπεια να τίθεται εν αμφιβόλω η άσκηση της συντρέχουσας φορολογικής
αρμοδιότητας. Αφορά τις μητρικές εταιρείες που εδρεύουν στη Γερμανία και υπέχουν, εξ αυτού του λόγου, απεριόριστη φορολογική
υποχρέωση στο κράτος αυτό. Κατά συνέπεια, η επίμαχη στην κύρια δίκη νομοθεσία δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά εφαρμογή
της αρχής της εδαφικότητας.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στο αιτούν δικαστήριο πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας
δίκης, όπου μια μητρική εταιρεία κατέχει συμμετοχή σε αλλοδαπή θυγατρική, η οποία της επιτρέπει να ασκεί αποφασιστική επιρροή
στις αποφάσεις της εν λόγω αλλοδαπής θυγατρικής και να καθορίζει τις δραστηριότητές της, τα άρθρα 52 και 58 της Συνθήκης απαγορεύουν
νομοθεσία κράτους μέλους δυνάμει της οποίας περιορίζεται η δυνατότητα της εγκατεστημένης στο κράτος αυτό μητρικής εταιρείας
να εκπίπτει τις ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη.

Επί της ερμηνείας των διατάξεων της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων
Δεδομένου ότι οι διατάξεις της Συνθήκης περί ελευθερίας εγκαταστάσεως απαγορεύουν εθνική νομοθεσία όπως η επίδικη στην κύρια
δίκη, παρέλκει η εξέταση του αν οι διατάξεις της Συνθήκης που διέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων απαγορεύουν επίσης
τη νομοθεσία αυτή (βλ., κατά την ίδια έννοια, την προπαρατεθείσα απόφαση Keller Holding, σκέψη 51).

Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον
του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν
παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφαίνεται:
Υπό περιστάσεις όπως αυτές της κύριας δίκης, όπου μια μητρική εταιρεία κατέχει συμμετοχή σε αλλοδαπή θυγατρική, η οποία της
επιτρέπει να ασκεί αποφασιστική επιρροή στις αποφάσεις της εν λόγω αλλοδαπής θυγατρικής και να καθορίζει τις δραστηριότητές
της, τα άρθρα 52 (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 43 ΕΚ) και 58 (νυν 48 ΕΚ) της Συνθήκης ΕΚ απαγορεύουν νομοθεσία κράτους
μέλους δυνάμει της οποίας περιορίζεται η δυνατότητα της εγκατεστημένης στο κράτος αυτό μητρικής εταιρείας να εκπίπτει τις
ζημίες από αποσβέσεις επί της αξίας των συμμετοχών σε θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η γερμανική.