CELEX: 62004CJ0129
Overheidsopdrachten
Richtlijn 89/665/EEG
Beroepsprocedure inzake plaatsen van overheidsopdrachten
Personen die beroepsprocedures moeten kunnen inleiden
Inschrijvende tijdelijke vereniging
Verbod voor een van leden van tijdelijke vereniging om individueel beroep in te stellen
Begrip "belang bij gunning van overheidsopdracht"

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december
1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures
inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd
bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Espace Trianon SA (hierna: „Espace Trianon”) en Société wallonne
de location-financement SA (hierna: „Sofibail”), leden van de tijdelijke vereniging „Espace Trianon‑Sofibail”, enerzijds,
en Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (hierna: „FOREM”), anderzijds, betreffende
een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht.

Toepasselijke bepalingen

Gemeenschapsregeling
3       Artikel 1 van richtlijn 89/665 bepaalt:
„1.      De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG […], tegen de door de aanbestedende
diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde
in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake
overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.
[…]
3.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk
zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor
de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. […]”
4       Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen
om:
[…]
b)      onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende
technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat
verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
[…]”
5       Artikel 21 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), bepaalt:
„Combinaties van aannemers mogen inschrijven. Van deze combinaties kan niet worden verlangd dat zij met het oog op de inschrijving
een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie worden geëist wanneer de opdracht haar is gegund.”

Nationale regeling
6       Op grond van artikel 14, § 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State van 12 januari 1973 (
Belgisch Staatsblad
van 21 maart 1973, blz. 3461) is de Raad van State bevoegd om kennis te nemen van beroepen tot nietigverklaring die worden
ingesteld tegen besluiten tot gunning van overheidsopdrachten.
7       Artikel 19, eerste alinea, van deze gecoördineerde wetten, dat met name de procesbevoegdheid inzake beroepen tot nietigverklaring
regelt, bepaalt:
„De […] beroepen tot nietigverklaring […] kunnen voor de afdeling administratie worden gebracht door elke partij welke doet
blijken van een benadeling of van een belang en worden schriftelijk ingediend bij de afdeling in de vormen en binnen de termijn
door de Koning bepaald.”
8       Aangaande de beslissing om in rechte op te treden bepaalt artikel 522, § 2, van het wetboek van vennootschappen met betrekking
tot naamloze vennootschappen:
„De raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap jegens derden en in rechte als eiser of als verweerder. De statuten
kunnen echter aan een of meer bestuurders bevoegdheid verlenen om alleen of gezamenlijk de vennootschap te vertegenwoordigen.
Zodanige bepaling kan aan derden worden tegengeworpen. […]”
9       Dit wetboek reglementeert het statuut van de tijdelijke handelsvennootschappen, die voorheen „tijdelijke verenigingen” werden
genoemd. De tijdelijke handelsvennootschap wordt in artikel 47 van dit wetboek gedefinieerd als „een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid,
die zonder een gemeenschappelijke naam te voeren, één of meer bepaalde handelsverrichtingen tot doel heeft”.

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
10     Op 30 september 1997 liet FOREM als aanbestedende dienst in het
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
een aankondiging van opdracht publiceren voor „het ontwerp, de verwezenlijking en de financiering van een kantoorgebouw van
ongeveer 6 500 m
2”
voor gebruik door zijn regionale directie te Luik.
11     Op 20 februari 1998 werden de inschrijvingen geopend. Er waren vijf inschrijvingen ingediend, waarvan één door de tijdelijke
vereniging Espace Trianon‑Sofibail.
12     Op 22 december 1998 werd de opdracht door het beheerscomité van FOREM gegund aan een andere tijdelijke vereniging, CIDP-BPC.
Op 8 januari 1999 bevestigde dit beheerscomité zijn besluit van 22 december 1998. Op 25 januari 1999 werd het gunningsbesluit
aan Espace Trianon en aan Sofibail betekend.
13     Laatstgenoemde vennootschappen hebben op 19 februari 1999 respectievelijk 8 maart 1999 beroep ingesteld tot nietigverklaring
van de besluiten van het beheerscomité van FOREM van 22 december 1998 en 8 januari 1999.
14     De Raad van State wijst er in zijn verwijzingsbeslissing op dat de beslissingen van Espace Trianon om in rechte op te treden
werden genomen door twee van haar bestuurders en niet door haar raad van bestuur overeenkomstig haar statuten. Derhalve zijn
deze beslissingen onregelmatig. Hij wijst erop dat de beslissingen van Sofibail om in rechte op te treden daarentegen niet
kunnen worden aangevochten.
15     Aangezien die vennootschappen hun offerte hebben ingediend uit naam van de tijdelijke vereniging Espace Trianon‑Sofibail en
de beslissingen van Espace Trianon om in rechte op te treden onregelmatig zijn, heeft de Raad van State besloten om de behandeling
van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen, teneinde vast te stellen of de beroepen van
Sofibail ontvankelijk zijn, aangezien alleen zij de besluiten van het beheerscomité van FOREM van 22 december 1998 en 8 januari
1999 kan aanvechten:
„1)      Staat artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG […] in de weg aan een nationale wettelijke bepaling als artikel 19, eerste alinea,
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State van 12 januari 1973, die aldus wordt uitgelegd dat de leden van een tijdelijke
vereniging zonder rechtspersoonlijkheid die, als tijdelijke vereniging, aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht
heeft deelgenomen en waaraan deze opdracht niet is gegund, verplicht zijn gezamenlijk, als lid van de tijdelijke vereniging
of in eigen naam, in rechte op te treden teneinde beroep in te stellen tegen het besluit tot gunning van die opdracht?
2)      Dient deze vraag anders te worden beantwoord indien de leden van de tijdelijke vereniging gezamenlijk in rechte zijn opgetreden,
maar de vordering van één van de leden niet-ontvankelijk is?
3)      Staat artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG […] in de weg aan een nationale wettelijke bepaling als artikel 19, eerste alinea,
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State van 12 januari 1973, die aldus wordt uitgelegd dat het een lid van een dergelijke
tijdelijke vereniging verboden is individueel, hetzij als lid van dergelijke tijdelijke vereniging, hetzij in eigen naam,
beroep in te stellen tegen het gunningsbesluit?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen
16     Met de eerste en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 1
van richtlijn 89/665 in de weg staat aan een nationale regel volgens welke, wanneer een tijdelijke vereniging zonder rechtspersoonlijkheid
als zodanig heeft deelgenomen aan een gunningsprocedure voor een overheidsopdracht en deze opdracht haar niet is gegund, enkel
de gezamenlijke leden van deze vereniging beroep kunnen instellen tegen het gunningsbesluit. De tweede vraag van de verwijzende
rechter houdt in wezen in of het antwoord op de eerste en de derde vraag anders zou luiden indien de leden van de tijdelijke
vereniging gezamenlijk in rechte zijn opgetreden, maar de vordering van één van hen niet-ontvankelijk wordt geacht.
17     Er dient aan te worden herinnerd dat overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 tegen de door de aanbestedende
diensten genomen besluiten doeltreffend beroep moet kunnen worden ingesteld, en dat overeenkomstig artikel 1, lid 3, de beroepsprocedures
althans toegankelijk moeten zijn voor ieder die belang heeft bij de gunning van een overheidsopdracht.
18     Espace Trianon, Sofibail en de Commissie van de Europese Gemeenschappen betogen dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding
een nationale procedureregel op grond waarvan de leden van een tijdelijke vereniging gezamenlijk in rechte moeten optreden
en dus unaniem moeten besluiten om beroep in te stellen tegen een besluit tot gunning van een overheidsopdracht, niet voldoet
aan het vereiste van toegankelijkheid van de beroepsprocedures bedoeld in artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665. Volgens
hen moet het op grond van een doeltreffende rechterlijke bescherming zijn toegestaan dat de leden van een dergelijke vereniging
over een individueel beroepsrecht beschikken.
19     Dienaangaande dient te worden opgemerkt dat voormeld artikel 1, lid 3, met de verwijzing naar eenieder die belang heeft bij
de gunning van een overheidsopdracht, in een situatie als die van het hoofdgeding doelt op de persoon die door indiening van
zijn offerte voor de overheidsopdracht in kwestie zijn belang bij de gunning hiervan heeft aangetoond.
20     In die situatie is het echter de tijdelijke vereniging als zodanig die heeft ingeschreven, en niet haar leden individueel.
Het zijn eveneens alle leden van deze vereniging die, indien de bewuste opdracht hun was gegund, verplicht zouden zijn geweest
om de overeenkomst te ondertekenen en de werken uit te voeren.
21     In tegenstelling tot andere situaties die aan het Hof zijn voorgelegd (zie met name arresten van 12 februari 2004, Grossmann
Air Service, C‑230/02, Jurispr. blz. I‑1829, punt 28, en 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie, punt 41), stond niets in de zaak in het hoofdgeding eraan in de weg dat de leden van de tijdelijke vereniging
gezamenlijk, in hun hoedanigheid van lid van die vereniging of in eigen naam, beroep tot nietigverklaring instellen tegen
de besluiten van 22 december 1998 en 8 januari 1999.
22     Derhalve beperkt een nationale procedureregel op grond waarvan een beroep tot nietigverklaring van het besluit van een aanbestedende
dienst om een overheidsopdracht te gunnen, moet worden ingesteld door de gezamenlijke leden die een inschrijvende tijdelijke
vereniging vormen, niet de toegankelijkheid van een dergelijk beroep op een wijze die in strijd is met artikel 1, lid 3, van
richtlijn 89/665.
23     Dit geldt te meer nu, zoals uit de stukken blijkt, naar Belgisch recht de leden van een dergelijke vereniging te allen tijde,
alvorens beroep in te stellen, de kwestie van de bevoegdheid van de vereniging om in rechte op te treden door middel van een
interne overeenkomst kunnen regelen, zonder enige andere formaliteit.
24     Voorts kan het argument van de Commissie dat een regel als die waarom het gaat in het hoofdgeding, die inhoudt dat de combinaties
van aannemers een bepaalde rechtsvorm moeten aannemen met het oog op de inschrijving, strijdig is met artikel 21 van richtlijn 93/37,
niet worden aanvaard. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regel verlangt immers enkel dat de tijdelijke vereniging,
om in rechte op te treden, verzekert dat zij wordt vertegenwoordigd in overeenstemming met de regels die van toepassing zijn
op de rechtsvorm die haar leden zelf hebben aangenomen om te kunnen inschrijven.
25     Bovendien moet erop worden gewezen dat de in de onderhavige zaak bedoelde procedureregel gelijkelijk van toepassing is op
alle beroepen die de leden van tijdelijke verenigingen instellen met betrekking tot de transacties die deze uitvoeren in het
kader van hun activiteit, waarbij niet van belang is of de vorderingen zijn gebaseerd op een schending van het gemeenschapsrecht
dan wel het nationale recht, ongeacht of zij betrekking hebben op overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken of op
andere transacties.
26     Gelet op hetgeen voorafgaat, kan een regel als in het hoofdgeding aan de orde evenmin worden geacht inbreuk te maken op het
in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 neergelegde vereiste van doeltreffend beroep. Dit beginsel vereist niet dat een
beroep ontvankelijk wordt verklaard wanneer de uit de gekozen rechtsvorm voortvloeiende bepalingen betreffende de vertegenwoordiging
in rechte wat betreft de persoon die in rechte optreedt, niet zijn nageleefd.
27     Wat ten slotte de tweede vraag betreft, wijst niets erop dat het geval waarin het beroep meteen al werd ingesteld door slechts
enkele van de leden van de tijdelijke vereniging, anders dient te worden behandeld dan het geval waarin het beroep aanvankelijk
door die leden gezamenlijk werd ingesteld, maar het beroep van één van hen vervolgens niet-ontvankelijk werd geacht.
28     In beide gevallen is het beroep niet-ontvankelijk ingevolge nationale regels die enkel vereisen dat de verzoekers de voorwaarden
vervullen betreffende de vertegenwoordiging in rechte overeenkomstig de rechtsvorm die de leden zelf hebben gekozen. Dergelijke
vereisten gelden algemeen en beperken de doeltreffendheid van de beroepen en de toegankelijkheid ervan voor de inschrijvers
niet op een met richtlijn 89/665 strijdige wijze. Bovendien kunnen als grond voor de niet‑ontvankelijkheid van de vordering
van één van de leden van de tijdelijke vereniging omstandigheden worden aangevoerd die aantonen dat de wil van het lid in
kwestie om in rechte op te treden niet geldig tot stand is gekomen.
29     Gelet op één en ander, moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat:
–       artikel 1 van richtlijn 89/665 aldus dient te worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat naar nationaal recht
enkel de gezamenlijke leden van een tijdelijke vereniging zonder rechtspersoonlijkheid die als zodanig heeft deelgenomen aan
een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht en waaraan deze opdracht niet is gegund, beroep kunnen instellen tegen
het gunningsbesluit, en niet slechts één van haar leden individueel;
–       hetzelfde geldt wanneer alle leden van een dergelijke tijdelijke vereniging gezamenlijk in rechte optreden, maar de vordering
van één van haar leden niet-ontvankelijk wordt geacht.

Kosten
30     Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht:
Artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, dient aldus te worden uitgelegd dat het
er niet aan in de weg staat dat naar nationaal recht enkel de gezamenlijke leden van een tijdelijke vereniging zonder rechtspersoonlijkheid
die als zodanig heeft deelgenomen aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht en waaraan deze opdracht niet
is gegund, beroep kunnen instellen tegen het gunningsbesluit, en niet slechts één van haar leden individueel.
Hetzelfde geldt wanneer alle leden van een dergelijke tijdelijke vereniging gezamenlijk in rechte optreden, maar de vordering
van één van haar leden niet-ontvankelijk wordt geacht.
ondertekeningen
*
Procestaal: Frans.