CELEX: 62004CJ0168
Neizpolnitev obveznosti države
Člen 49 ES
Svoboda opravljanja storitev
Podjetje, ki zaposluje delavce, ki so državljani tretjih držav
Podjetje, ki opravlja storitve v drugi državi članici
"Potrdilo o napotitvi v EU"

Komisija Evropskih skupnosti s to tožbo Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Republika Avstrija s tem, da je nesorazmerno omejila
napotitev delavcev, državljanov tretjih držav, v okviru opravljanja storitev, in sicer s pomočjo člena 18 avstrijskega zakona
o zaposlovanju tujih delavcev (Ausländerbeschäftigungsgesetz), z dne 20. marca 1975 (BGBl. I, 218/1975), v različici, ki je
bila objavljena v BGBl. I, 120/1999 (v nadaljevanju: AuslBG), in člena 10(1), točka 3, zakona o tujcih (Fremdengesetz) z dne
14. julija 1997 (BGBl. I, 75/1997), v različici, ki je bila objavljena v BGBl. I, 34/2000 (v nadaljevanju: FrG), ni izpolnila
obveznosti iz člena 49 ES.

Pravni okvir
AuslBG v členu 18(1) ustanavlja obveznost, po kateri je treba zato, da delodajalec, ki nima sedeža na avstrijskem ozemlju,
v Avstriji lahko zaposli tujce, pridobiti predhodno dovoljenje. Za podjetje, ki ima sedež v državi članici in napoti delavce
iz tretjih držav na opravljanje storitev v Avstriji, člen 18, od (12) do (16), AuslBG določa poseben postopek. Dovoljenje
se nadomesti s potrdilom o napotitvi v EU, ki se izda, če so izpolnjeni določeni pogoji.
Člen 18(12) AuslBG določa:
„Zaposlovanje tujcev, ki ne spadajo v okvir člena 1(2), točka (m), in ki jih tuj delodajalec, ki ima sedež v eni od držav
članic Evropske Unije, napoti na delo na zvezno ozemlje za začasno opravljanje storitev, je treba pred začetkom opravljanja
storitve prijaviti regionalni izpostavi organa za zaposlovanje. Pristojna regionalna izpostava organa za zaposlovanje mora
v roku šestih tednov izdati potrdilo o prijavi (potrdilo o napotitvi v EU). […]“
Pogoji za izdajo potrdila o napotitvi v EU so določeni v odstavku 13 člena 18. Potrdilo se izda:
–        če je napoteni delavec, ki je državljan tretje države, pri podjetju v matični državi članici običajno in zakonito zaposlen
že najmanj eno leto ali pa za nedoločen čas,
–        če se med napotitvijo spoštujejo pogoji za izplačilo plač, pogoji zaposlovanja in predpisi s področja socialne varnosti, ki
jih določa avstrijska zakonodaja.
V skladu s FrG zaposleni, ki so državljani tretjih držav, ki jih v Avstrijo napoti podjetje s sedežem v drugi državi članici
Unije zato, da bi tam opravljali storitve, potrebujejo za vstop na avstrijsko ozemlje in bivanje tam vizum in dovoljenje za
bivanje.
Člen 8(1) FrG določa:
„Tujcem se lahko izda dovoljenje za vstop in za bivanje na podlagi prošnje, če imajo veljavni potni list in če ne obstaja
noben razlog za zavrnitev (členi od 10 do 12). Vizumi se odobrijo le za določen čas, dovoljenja za bivanje pa lahko veljajo
za nedoločen čas. Veljavnost vizumov in dovoljenj za bivanje za določen čas ne sme biti daljša od obdobja veljavnosti potnega
lista.“
Člen 10(1), točka 3, FrG določa, da se izdaja dovoljenja za vstop in za bivanje zavrne, če bi ga bilo treba dodeliti po vstopu
na avstrijsko ozemlje brez vizuma. Iz te določbe izhaja, da položaja državljana tretje države, ki je nezakonito vstopil na
avstrijsko ozemlje, na kraju samem ni mogoče urediti z izdajo dovoljenja za vstop ali za bivanje.
Končno, zakon o pogodbah o zaposlitvi (Arbeitsvertragsrechts- Anpassungsgesetz) iz leta 1993 (BGBl., 459/1993, v nadaljevanju:
AVRAG), s katerim je opravljen prenos Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 96/71/ES z dne 16. decembra 1996 o napotitvi
delavcev na delo v okviru opravljanja storitev (UL L 18, str. 1) v avstrijski pravni red, nalaga delodajalcu, ki ima sedež
v državi članici Unije, splošno obveznost prijave. Tako mora delodajalec na podlagi člena 1(7b), odstavek 3, AVRAG napotitev
delavcev, poslanih v Avstrijo za opravljanje dela za določen čas, prijaviti Centralni službi za koordinacijo nadzora nezakonitega
dela najmanj teden dni pred začetkom dela.
V povezavi s tem mora delodajalec predložiti vrsto informacij v zvezi z njim samim, glede nacionalnega odjemalca, glede napotenih
delavcev, glede zadevne dejavnosti in glede plačila. Odstavek 9 tega člena 7b določa denarne kazni v primeru kršitve te obveznosti
prijave.

Predhodni postopek
Po prejemu pritožbe zaradi neskladnosti avstrijskih predpisov na področju napotitve državljanov tretjih držav s svobodo opravljanja
storitev, ki jo zagotavlja člen 49 ES, je Komisija 14. julija 1997 na Republiko Avstrijo naslovila pisni opomin. V njem je
poudarila, da sta dovoljenje za napotitev in dovoljenje za bivanje, ki sta bili po avstrijskih predpisih tedaj določeni kot
obvezni, ovira za trgovino znotraj Skupnosti. Očitki Komisije se nanašajo zlasti na materialne pogoje izdaje dovoljenja za
napotitev in avtomatičnost zavrnitve izdaje dovoljenja za bivanje tujemu delavcu, ki na avstrijsko ozemlje vstopi brez vizuma.
V odgovor so avstrijski organi v dopisu 12. decembra 1997 navedli, da so bile določbe nacionalnega prava o napotitvi tujih
delavcev spremenjene z učinkom od 1. januarja 1998. Postopek pridobitve dovoljenja je zamenjal nov postopek prijave napotitve,
imenovan „potrdilo o napotitvi v EU“, zato da bi se preveril obstoj določenih pogojev, ki so potrebni za napotitev.
Komisija je 2. julija 1998 na Republiko Avstrijo naslovila dopolnilni pisni opomin, v katerem navaja, da šteje, da ta novi
postopek ni preprost postopek prijave, ampak gre za zapleten postopek pridobitve dovoljenja, ki je podoben tistim, ki so v
skladu s sodno prakso Sodišča uvrščeni med omejitve člena 49 ES.
Z dopisom z dne 2. septembra 1998 je avstrijska vlada navedla, da ima postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU samo ugotovitveno
vrednost in da izpolnjuje zahteve, ki jih je na tem področju določila sodna praksa Sodišča. Poleg tega je v zvezi z določbo
o avtomatični zavrnitvi izdaje dovoljenja za bivanje navedla, da svoboda opravljanja storitev ne zadeva možnosti držav članic,
da odločijo o vstopu državljanov iz tretjih držav na svoje ozemlje in bivanju tam.
Komisije te obrazložitve niso prepričale, zato je 5. aprila 2002 na Republiko Avstrijo naslovila obrazloženo mnenje, s katerim
je to državo članico povabila, naj sprejme ukrepe, potrebne za uskladitev s tem mnenjem v roku dveh mesecev od njegove vročitve.
Presodila je, da upravna obremenitev zaradi postopka za napotitev v skladu z avstrijsko zakonodajo, pa tudi nesposobnost s
predpisi urediti položaj napotenega delavca, ki je vstopil na avstrijsko ozemlje brez dovoljenja za vstop in bivanje, odvračajo
podjetja s sedeži v drugih državah članicah, zaradi česar te določbe pomenijo oviro svobodi opravljanja storitev.
Avstrijska vlada je v odgovoru z dne 7. junija 2002 navedla, da so določbe o potrdilu o napotitvi v EU utemeljene s potrebo
po zaščiti napotenih delavcev zoper morebitne zlorabe, pa tudi, da temelji določba o avtomatični zavrnitvi na posebnih pravicah,
ki jih imajo države članice na podlagi Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985 med vladami držav
Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah (UL
2000, L 239, str. 19), podpisane 19. junija 1990 v Schengenu (Luksemburg).
Komisija je po tem, ko je presodila, da Republika Avstrija ni ravnala v skladu z obrazloženim mnenjem, vložila to tožbo.

Tožba

Trditve strank
Komisija meni, da postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU in tudi možnost avtomatične zavrnitve dovoljenja za bivanje v
primeru, da napoteni delavec vstopi na avstrijsko ozemlje brez dovoljenja za vstop in za bivanje, pomenita oviri svobodi opravljanja
storitev, ki sta prepovedani s členom 49 ES in ju ni mogoče utemeljiti s cilji, ki jih navaja Republika Avstrija.
Avstrijska vlada ne izpodbija dejstva, da pomenijo določbe člena 18 AuslBG in člena 10 FrG omejitve svobode opravljanja storitev.
Vendar pa ob sklicevanju na sodno prakso Sodišča in zlasti na sodbi z dne 25. oktobra 2001 v združenih zadevah Finalarte in
drugi (C-49/98, C-50/98, od C-52/98 do C-54/98 in od C‑68/98 do C‑71/98, Recueil, str. I-7831) ter z dne 24. januarja 2002
v zadevi Portugaia Construções (C-164/99, Recueil, str. I-787) meni, da so te omejitve utemeljene z višjimi razlogi v javnem
interesu, ki so, v skladu z določbami člena 18 AuslBG, zaščita delavcev, ter v zvezi s členom 10 FrG, varovanje javnega reda
in javne varnosti. V zvezi s tem naj bi bile te določbe sorazmerne s cilji, ki jih zasledujejo.
Postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU
Komisija v podporo tožbi navaja, da potrdilo o napotitvi v EU ni izdano ob koncu postopka, ki bi bil samo ugotovitven, ampak
je pravo upravno dovoljenje. Izda se namreč po tem, ko pristojni nacionalni organi preverijo pogoje, določene v členu 18(13)
AuslBG. Šlo naj bi za nujen pogoj za opravljanje kakršne koli storitve na avstrijskem ozemlju, saj naj bi bilo potrebno za
izdajo dovoljenja za bivanje napotenih delavcev, pri čemer se jim v primeru, da so pričeli opravljati storitve pred prejemom
tega potrdila, navedeno dovoljenje za bivanje avtomatično zavrne.
Komisija med drugim navaja, tudi če bi bilo potrdilo o napotitvi v EU samo ugotovitvene narave, pomeni obstoj dvojnega postopka,
kot je postopek za izdajo vizuma in postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU, sam zase, nesorazmerno omejitev načela svobode
opravljanja storitev, kot izhaja iz sodbe z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst (C-43/93, Recueil, str. I‑3803).
Z obveznostjo vseh ponudnikov storitev, ki imajo sedež v drugi državi članici in želijo napotiti delavce, ki so državljani
iz tretjih držav, na avstrijsko ozemlje, da pridobijo potrdilo o napotitvi v EU, poleg postopka izdaje vizuma, določenega
s FrG, in postopka prijave iz AVRAG, naj bi bilo namreč kršeno načelo sorazmernosti. V zvezi s tem bi bilo mogoče cilje, ki
jih je navedla avstrijska vlada, doseči z manj restriktivnimi ukrepi.
Avstrijska vlada v podporo trditvam navaja, da postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU ni tako zahteven, kot ga je opisala
Komisija.
Postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU naj bi bil ugotovitveni postopek. Znak za to naj bi bila že zelo nizka denarna kazen
za primer kršitve te obveznosti. Prav tako naj bi šlo za fleksibilen postopek, saj člen 18(16) AuslBG omogoča, da ga uvedejo
različne osebe, ki jih zadeva napotitev.
Po njenem mnenju tudi ni mogoče govoriti o dvojnem postopku, saj naj bi bil cilj postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU
drugačen od cilja postopka izdaje dovoljenja za bivanje, glede na to da so preverjanja pristojnih upravnih organov v obeh
primerih drugačna.
Komisija nato nasprotuje vsebinskim zahtevam, ki morajo biti izpolnjene za izdajo potrdila o napotitvi v EU.
Zagotavljanje spoštovanja nacionalnih pogojev za izplačilo plač in zaposlovanje v okviru čezmejnega opravljanja storitev,
določeno s členom 18(13), točka 2, AuslBG, naj bi bilo že določeno z Direktivo 96/71, ki je bila prenesena v avstrijsko pravo
z AVRAG. Določbe te direktive določajo možnost poznejšega nadzora teh pogojev in avstrijski organi naj bi imeli tako na voljo
manj prisilno sredstvo za zagotavljanje spoštovanja navedenih pogojev.
V zvezi z zahtevo po predhodni zaposlitvi, ki traja najmanj eno leto, oziroma po pogodbi o zaposlitvi za nedoločen čas, določeno
v členu 18(13), točka 1, AuslBG, Komisija meni, da s formulacijo „zakonito in običajno“, ki se je uporabila v zgoraj navedeni
sodbi Vander Elst, ni mogoče upravičiti časovne ali pravne omejitve, kakršna je sporna omejitev. Ta formulacija naj bi bila
namreč tesno vezana na kontekst predhodnega vprašanja, ki je bilo takrat postavljeno Sodišču.
Končno, gospodarski razlogi, na katere se sklicuje avstrijska vlada, naj ne bi opravičevali takšnega omejevanja svobode opravljanja
storitev, saj je Sodišče v sodbah z dne 27. marca 1990 v zadevi Rush Portuguesa (C‑113/89, Recueil, str. I‑1417) in v zgoraj
navedeni sodbi Finalarte izrecno izključilo možnost države članice, da bi se sklicevala na okoliščine, povezane s trgom dela.
Glede razloga zaščite delavcev naj bi imel pogoj trajanja predhodne zaposlitve škodljiv učinek za delavce, ki so državljani
tretjih držav, saj bi taka določba lahko ovirala njihovo zaposlitev. Še več, ta določba bi bila popolnoma nesorazmerna v primeru
občasnega opravljanja storitev.
Avstrijska vlada trdi, da določbe AVRAG same po sebi niso dovolj za dovolitev napotitve delavcev, ki so državljani iz tretjih
držav, kar naj bi opravičevalo uporabo dodatnih zahtev, določenih s postopkom za izdajo potrdila o napotitvi v EU.
Poleg tega naj bi sporna zakonodaja do sedaj le prenašala sodno prakso Sodišča, kot izhaja iz zgoraj navedene sodbe Vander
Elst, v skladu s katero mora biti napoteni delavec, ki je državljan tretje države, zaposlen „zakonito in običajno“ v matični
državi članici, da je zanj mogoče izdati dovoljenje za napotitev. V zvezi s tem mora dokazati določeno povezanost z delodajalcem
na podlagi delovnega razmerja, ki traja najmanj eno leto, oziroma pogodbe, sklenjene z delodajalcem za nedoločen čas. Ta zahteva
naj bi omogočala zaščito napotenega delavca zoper morebitne zlorabe.
Avtomatična zavrnitev izdaje dovoljenja za vstop in za bivanje
Komisija navaja, da v okviru svobode opravljanja storitev vsak ponudnik storitev prenese na svoje zaposlene „izpeljano pravico“
za prejem dovoljenja za bivanje za čas, ki je potreben zato, da se opravi storitev. Glede na to da namen napotenih delavcev
nikakor ni dostop do trga dela države, v katero so bili napoteni, naj bi bil razlog za avtomatično zavrnitev, določen s členom
10(1), točka 3, FrG nesorazmeren v razmerju do cilja varovanja javnega reda in javne varnosti.
Vizum, ki se dodeli državljanom iz tretjih držav, katerih pravica do bivanja naj bi izhajala iz prava Skupnosti, naj bi bil
namreč čista formalnost in bi ga bilo treba avtomatično priznati. Tako naj bi avtomatična zavrnitev v primeru vstopa na ozemlje,
ki je „uradno nezakonit“, precej omejevala svobodo opravljanja storitev in bi jo za nekatere sektorje onemogočila. V zvezi
s tem naj bi imeli avstrijski organi na voljo manj prisilna in učinkovita sredstva pri preverjanju, ali državljan tretje države
pomeni grožnjo za javni red in javno varnost.
Avstrijska vlada navaja, da delavci, ki imajo dovoljenje za bivanje, ki ga je izdala država, ki je stranka Schengenskega sporazuma,
in ki so napoteni v Avstrijo za obdobje, ki je krajše od treh mesecev, ne zadeva razlog avtomatične zavrnitve izdaje dovoljenja
za vstop in za bivanje.
Ta vlada spominja, da je treba razlikovati med postopkom izdaje potrdila o napotitvi v EU in med postopkom izdaje dovoljenja
za vstop in za bivanje. Pri tem naj drugi postopek ne bi zadeval svobode opravljanja storitev, ampak pravice tujcev. V teh
okoliščinah naj zakonitost vstopa na ozemlje ne bi bila odvisna izključno od zakonitosti napotitve, ampak tudi od drugih dejavnikov,
povezanih s politiko priseljevanja.
Poleg tega meni, da mora imeti država, v katero se napotuje, možnost preveriti, ali oseba pomeni grožnjo za javni red in javno
varnost oziroma ali ji je bilo prepovedano bivanje na avstrijskem ozemlju. Zatrjuje, da ne bi bilo primerno določiti ukrepa
prepovedi bivanja za osebo, ki je zaprosila za dovoljenje za bivanje, čeprav je že na avstrijskem ozemlju.

Presoja Sodišča
V uvodu je treba opozoriti, da na podlagi ustaljene sodne prakse člen 49 ES ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije
ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici zaradi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne omejitve,
čeprav se ta omejitev uporablja brez razlikovanja za nacionalne ponudnike in ponudnike iz drugih držav članic, če je taka,
da prepove ali drugače ovira dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer ta opravlja podobne storitve (glej
zlasti zgoraj navedeno sodbo Portugaia Construções, točka 16 in navedena sodna praksa).
Vendar bi bilo mogoče nacionalno ureditev, ki izhaja iz področja, ki še ni bilo usklajeno na ravni Skupnosti, in ki se brez
razlikovanja uporablja za vse osebe ali podjetja, ki opravljajo dejavnost na ozemlju zadevne države članice, ne glede na njen
omejevalni učinek na svobodo opravljanja storitev, upravičiti, če gre za višji razlog v javnem interesu in ta interes še ni
zaščiten s pravili, ki jim je podvržen ponudnik v državi članici, v kateri ima sedež, če je primerna za zagotovitev uresničitve
zadevnega cilja in ne presega tega, kar je nujno potrebno za dosego tega cilja (glej sodbi z dne 23. novembra 1999 v združenih
zadevah Arblade in drugi, C‑369/96 in C-376/96, Recueil, str. I-8453, točki 34 in 35, ter zgoraj navedeno sodbo Portugaia
Construções, točka 19).
Ker področje napotitve zaposlenih delavcev, ki so državljani tretjih držav, v okviru čezmejnega opravljanja storitev do zdaj
ni bilo usklajeno na ravni Skupnosti, je treba preizkusiti združljivost zahtev nemške zakonodaje s področja napotitev delavcev
s členom 49.
Prvi očitek: zahteva za pridobitev potrdila o napotitvi v EU, določena s členom 18, od (12) do (16), AuslBG
Ne nasprotuje se trditvi, da pogoji, ki jih mora na podlagi člena 18, od (12) do (16), AuslBG spoštovati podjetje, ki ponuja
storitve in ki želi na avstrijsko ozemlje napotiti delavce, ki so državljani tretjih držav, zaradi upravne obremenitve in
zlasti šesttedenskega roka za izdajo potrdila o napotitvi v EU, ki je z njimi povezana, ovirajo načrtovano napotitev in posledično
opravljanje storitev tega podjetja (glej v tem smislu sodbo z dne 21. oktobra 2004 v zadevi Komisija proti Luksemburgu, C‑445/03,
ZOdl., str. I-10191, točka 23 in navedena sodna praksa).
V zvezi z napotitvijo delavcev, ki so državljani tretjih držav, s strani podjetja s sedežem v Skupnosti, ki opravlja storitve,
je bilo že razsojeno, da nacionalna ureditev, ki za opravljanje storitev podjetja s sedežem v drugi državi članici na nacionalnem
ozemlju zahteva izdajo upravnega dovoljenja, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev v smislu člena 49 ES (glej zgoraj
navedeni sodbi Vander Elst, točka 15, in Komisija proti Luksemburgu, točka 24).
V zvezi s tem, v nasprotju s trditvami avstrijske vlade, je postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU postopek za izdajo dovoljenja.
Ker je izdaja tega potrdila nujno potrebna za napotitev in ker se izda šele po tem, ko so pristojni nacionalni organi preverili
zahteve, določene s členom 18(13) AuslBG, ni mogoče trditi, da gre zgolj za postopek prijave.
Takšen postopek lahko poleg tega še bolj oteži ali pa celo onemogoči opravljanje storitev z zaposlovanjem napotenih delavcev,
ki so državljani tretjih držav, saj določa, da lahko traja obravnava predloga za izdajo potrdila do šest tednov.
Opozoriti je treba, da je Sodišče državam članicam priznalo pristojnost, da preverijo skladnost z nacionalnimi predpisi in
predpisi Skupnosti na področju opravljanja storitev. Enako je priznalo utemeljenost ukrepov nadzora, ki je potreben za preverjanje
skladnosti z zahtevami, ki so utemeljene z višjimi razlogi v javnem interesu (glej zgoraj navedeno sodbo Arblade in drugi,
točka 38). Vendar je Sodišče prav tako odločilo, da morajo biti ti nadzori v skladu z omejitvami, ki jih določa pravo Skupnosti,
in svobode opravljanja storitev ne smejo onemogočiti (glej zgoraj navedeno sodbo Rush Portuguesa, točka 17).
V teh okoliščinah je treba preizkusiti, ali so omejitve svobode opravljanja storitev, ki izhajajo iz člena 18, od (12) do
(16), AuslBG, ki se štejejo za utemeljene na podlagi cilja javnega interesa, in kjer je potrebno, ali so nujne za to, da se
zagotovi ta cilj učinkovito in z ustreznimi sredstvi (glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Luksemburgu, točka 26, in
sodbo z dne 19. januarja 2006 v zadevi Komisija proti Nemčiji, C-244/04, ZOdl., str. I-885, točka 37).
V obravnavanem primeru so razlogi zaščite delavcev in stabilnosti trga dela navedeni v podporo zahtevam, določenim s členom
18, od (12) do (16), AuslBG.
Prvič, avstrijska vlada navaja nujnost skrbi za to, da so izpolnjeni pogoji za napotitev v okviru svobode opravljanja storitev.
Torej naj bi šlo za zagotovitev, da podjetje, ki napotuje, ne zlorablja pravice, ki ji je podeljena s pogodbo ES, v škodo
napotenih delavcev. Zlasti je po mnenju te vlade cilj pogojev za izdajo, določenih s členom 18(13) AuslBG, odstranitev tveganja
zlorabljanja delovne sile iz tretjih držav, in zlasti da se ta delovna sila ne zaposluje le za namene napotitve.
Med višjimi razlogi v javnem interesu, ki jih je Sodišče že priznalo, je tudi zaščita delavcev (glej zlasti zgoraj navedeni
sodbi Finalarte in drugi, točka 33, ter Portugaia Construções, točka 20). Poleg tega pravo Skupnosti ne nasprotuje temu, da
države članice svojo zakonodajo ali kolektivne pogodbe, sklenjene med socialnimi partnerji, razširijo na vse osebe, ki so,
čeprav začasno, zaposlene na njihovem ozemlju, ne glede na državo, v kateri ima delodajalec sedež, niti ne prepoveduje, da
države članice s primernimi ukrepi določijo spoštovanje teh pravil (glej sodbo z dne 3. februarja 1982 v združenih zadevah
Seco in Desquenne & Giral, 62/81 in 63/81, Recueil, str. 223, točka 14), kadar se izkaže, da zaščite, ki jo te dajejo, ne
zagotavljajo obveznosti, ki so enake, ali v bistvu primerljive tistim, ki so podjetju v državi članici njegovega sedeža že
naložene (glej zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Luksemburgu, točka 29 in navedena sodna praksa).
Vendar pa potrdila o napotitvi v EU, kot je določeno s členom 18, od (12) do (16), AuslBG, ni mogoče opredeliti kot primeren
ukrep za dosego navedenega cilja.
Dejansko, s tem ko zahteva sistematično upoštevanje avstrijskih pogojev za izplačilo plač in zaposlovanje, ta postopek ne
upošteva ukrepov varovanja delavcev, ki jim je v matični državi podrejeno podjetje, ki želi opraviti napotitev, zlasti na
področju pogojev za delo in plačila na podlagi prava zadevne države članice ali morebitnega sporazuma o sodelovanju, sklenjenega
med Evropsko skupnostjo in zadevno tretjo državo, in z uporabo katerih je mogoče odpraviti večja tveganja izkoriščanja delavcev
ter poslabšanje konkurenčnosti med podjetji (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Vander Elst, točka 25, in Komisija proti
Luksemburgu, točka 35).
V zvezi s pogojenostjo izdaje potrdila o napotitvi v EU z obstojem pogodbe o zaposlitvi za določen čas najmanj enega leta
oziroma pogodbe za nedoločen čas, je to ukrep, ki presega tisto, kar je mogoče zahtevati iz naslova cilja socialne zaščite
kot nujnega pogoja za opravljanje storitev z napotitvijo delavcev, ki so državljani tretjih držav (zgoraj navedeni sodbi Komisija
proti Luksemburgu, točki 32 in 33, in Komisija proti Nemčiji, točka 58).
Poleg tega se avstrijska vlada glede tega ne more sklicevati na trditev, ki jo je Sodišče navedlo v točki 26 zgoraj navedene
sodbe Vander Elst, da taka zahteva po predhodni zaposlitvi omogoča, da se preveri, ali je napoteni delavec, ki je državljan
tretje države, zakonito in običajno zaposlen v državi članici, v kateri ima njegov delodajalec sedež. Opozoriti je namreč
treba, da Sodišče za pojem „zakonite in običajne zaposlitve“ ni postavilo pogoja bivanja ali zaposlitve za določen čas v državi,
kje ima sedež podjetje, ki je ponudnik storitev (zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji, točka 55).
V zvezi s tem obveznost, ki se v okviru AVRAG naloži podjetju, ki je ponudnik storitev, da nacionalnim organom pred napotitvijo
sporoči prisotnost enega zaposlenega delavca ali več, ki ga ali jih namerava napotiti, predvideno trajanje te prisotnosti
in storitev (ali storitve), zaradi katerih so napoteni, pomeni ukrep, ki je enako učinkovit in manj omejujoč kot sporna zahteva.
Tem organom bi namreč ta obveznost omogočala nadzor nad spoštovanjem avstrijske socialne in plačilne ureditve v obdobju napotitve
ob upoštevanju obveznosti, ki so temu podjetju že naložene na podlagi pravil socialnega prava, ki se uporabljajo v matični
državi članici.
Iz tega izhaja, da postopek izdaje potrdila o napotitvi v EU presega to, kar je nujno potrebno za dosego cilja zaščite delavcev.
Drugič, avstrijska vlada poudarja, da je cilj postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU preprečiti, da bi bil nacionalni trg
dela moten s pritokom delavcev, ki so državljani tretjih držav.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da namen delavcev, ki so zaposleni pri podjetju s sedežem v eni državi članici in ki jih
to podjetje napoti v drugo državo članico zato, da bi tam opravljali storitev, ni dostop do trga dela te druge države, saj
se po opravljeni nalogi vrnejo v svojo matično državo oziroma v državo, kjer imajo stalno prebivališče (zgoraj navedena sodba
Komisija proti Luksemburgu, točka 38).
Država članica seveda lahko preveri, ali se podjetje s sedežem v drugi državi članici, ki na njeno ozemlje napotuje delavce
iz tretjih držav, sklicuje na svobodo opravljanja storitev zaradi drugega namena, kot je opravljanje zadevne storitve, na
primer napotitev svojega osebja zaradi namestitve ali dajanja delavcev na razpolago (glej zgoraj navedeni sodbi Rush Portuguesa,
točka 17, in Komisija proti Luksemburgu, točka 39). Vendar pa postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU ni mogoče šteti za
primerno sredstvo za dosego cilja, ki ga navaja avstrijska vlada.
Informacije, pridobljene ob koncu postopka predhodne prijave, določenega v AVRAG, in na katere je bilo opozorjeno v točki
52 te sodbe, pa tudi tiste, ki so bile posredovane v okviru postopka izdaje dovoljenja za bivanje, omogočajo avstrijskim organom,
da se prepričajo, da je položaj delavcev v državi članici, kjer jih podjetje zaposluje, zakonit, zlasti z vidika bivanja,
delovnega dovoljenja in socialnega zavarovanja, ter tem organom na manj omejevalen in enako učinkovit način, kot so sporne
zahteve, zagotavljajo zakonitost položaja delavcev in to, da ti svojo primarno dejavnost opravljajo v državi članici, kjer
ima sedež podjetje, ki je ponudnik storitev.
Iz tega izhaja, da postopka izdaje potrdila o napotitvi v EU ni mogoče upravičiti z namenom izognitve motnjam nacionalnega
trga dela in ga je zato treba šteti za nesorazmernega za doseganje ciljev, ki jih zasleduje Republika Avstrija.
Drugi očitek: avtomatičnost zavrnitve izdaje dovoljenja za vstop in za bivanje, določenega s členom 10(1), točka 3, FrG
V uvodu je treba opozoriti, da področje vstopa in bivanja državljanov tretjih držav na ozemlju države članice v okviru napotitve,
ki jo opravi podjetje ponudnik storitev s sedežem v drugi državi članici, ni usklajeno na ravni Skupnosti.
Vendar pa nadzor, ki ga izvaja država članica na tem področju, ne more postaviti pod vprašaj svobode opravljanja storitev
podjetja, ki zaposluje te državljane (zgoraj navedena sodba Seco in Desquenne & Giral, točka 12 ).
V tem primeru, z izključitvijo vsake možnosti ureditve položaja delavca državljana tretje države, ki ga je zakonito napotilo
podjetje s sedežem v drugi državi članici in ki je na avstrijsko ozemlje vstopil brez vizuma, čeprav to zahteva avstrijska
zakonodaja, člen 10(1), točka 3, FrG za to podjetje pomeni omejitev dejavnosti opravljanja storitev. Ta določba namreč takšnega
delavca izpostavi tveganju odstranitve z nacionalnega ozemlja, kar lahko onemogoči predvideno napotitev.
Tako kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 105 sklepnih predlogov, je podjetje, ki je ponudnik storitev, da bi se
izognilo težavam v zvezi z nemožnostjo ureditve takega položaja, prisiljeno, da, preden začne napotitev, preveri, ali ima
vsak od delavcev, ki jih napotuje, listino, ki mu omogoča vstop na avstrijsko ozemlje, kar lahko podjetje s sedežem v drugi
državi članici odvrne od tega, da bi v Avstriji opravilo storitev z napotitvijo delavcev, ki so državljani tretjih držav.
Avstrijska vlada pa kljub temu upravičuje takšno prepoved z razlogi, povezanimi z varovanjem javnega reda in javne varnosti.
V zvezi s tem je treba spomniti, da se je v skladu z ustaljeno sodno prakso na takšno utemeljitev mogoče sklicevati le v primeru
dejanske in dovolj resne nevarnosti za temeljni interes družbe (glej sodbi z dne 29. oktobra 1998 v zadevi Komisija proti
Španiji, C-114/97, Recueil, str. I-6717, točka 46, in z dne 14. oktobra 2004 v zadevi Omega, C-36/02, ZOdl., str. I-9609,
točka 30).
Prav gotovo ni sporno, da vstop državljana iz tretje države, ki za vstop na ozemlje države članice potrebuje vizum in nima
vizuma, pomeni kršitev. Vendar pa je, kot je navedel generalni pravobranilec v točki 110 sklepnih predlogov, avtomatična prepoved
izdaje dovoljenja za vstop ali bivanje napotenemu delavcu, državljanu tretje države, ki je vstopil na nacionalno ozemlje brez
zahtevanega vizuma, sankcija, ki je nesorazmerna s težo kršitve, še toliko bolj, ker ne upošteva, da je napoteni delavec,
ki nima vizuma, v zakonitem položaju na ozemlju države članice, iz katere je bil napoten, pa tudi glede na avstrijska pravila
s področja napotitve, in zato ne more avtomatično pomeniti grožnje za javni red in javno varnost.
Poleg tega trditve avstrijske vlade, da je le malo število državljanov tretjih držav, za katere bi se lahko uporabila ta obveznost
avtomatične zavrnitve, in da ne bi bilo primerno določiti prepovedi bivanja za državljana tretje države, ki je na avstrijskem
ozemlju, ne pridejo v poštev. Pristojni nacionalni organi namreč lahko na podlagi informacij, pridobljenih v okviru prijave
pred napotitvijo, na katero je bilo opozorjeno v točkah od 52 do 57 te sodbe, primer za primerom sprejemajo ukrepe, ki so
potrebni, če se izkaže, da bi delavec, ki naj bi bil napoten, lahko pomenil grožnjo za javni red in javno varnost, preden
bi ta imel možnost vstopiti na avstrijsko ozemlje.
Zato je treba ugotoviti, da je treba avtomatično zavrnitev izdaje dovoljenja za vstop in za bivanje v primeru, ko na avstrijsko
ozemlje brez vizuma vstopi delavec, državljan tretje države, ki je bil zakonito napoten, šteti za nesorazmerno v razmerju
s ciljem, ki ga želi doseči.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da Republika Avstrija s tem, da je zato, da podjetje s sedežem v drugi državi članici lahko napoti
delavce, ki so državljani tretjih držav, določila pogoj pridobitve „potrdila o napotitvi v EU“, kar je določeno v členu 18,
od (12) do (16), AuslBG, za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj eno
leto ali da imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da je dokazano spoštovanje avstrijskih pogojev za
izplačilo plač in zaposlovanje, ter s tem, da je v členu 10(1), točka 3, FrG določila razlog za avtomatično zavrnitev izdaje
dovoljenja za vstop in za bivanje, brez izjeme, če so delavci na nacionalno ozemlje vstopili brez vizuma, s čimer ne omogoča,
da bi ti delavci, državljani tretjih držav, ki jih je podjetje s sedežem v drugi državi članici zakonito napotilo, uredili
svoj položaj, ni izpolnila obveznosti iz člena 49 ES.

Stroški
V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Komisija je predlagala,
naj se Republiki Avstriji naloži plačilo stroškov in ker ta s predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
Iz teh razlogov je Sodišče (prvi senat) razsodilo:
1)
Republika Avstrija s tem, da je zato, da podjetje s sedežem v drugi državi članici lahko napoti delavce, ki so državljani
tretjih držav, določila pogoj pridobitve „potrdila o napotitvi v EU“, kar je določeno v členu 18, od (12) do (16), avstrijskega
zakona o zaposlovanju tujih delavcev (Ausländerbeschäftigungsgesetz), za izdajo katerega je potrebno, prvič, da so zadevni
delavci pri tem podjetju zaposleni najmanj eno leto ali da imajo z njim sklenjeno pogodbo za nedoločen čas in, drugič, da
je dokazano spoštovanje avstrijskih pogojev za izplačilo plač in zaposlovanje, ter s tem, da je v členu 10(1), točka 3, zakona
o tujcih (Fremdengesetz) določila razlog za avtomatično zavrnitev izdaje dovoljenja za vstop in za bivanje, brez izjeme, če
so delavci na nacionalno ozemlje vstopili brez vizuma, s čimer ne omogoča, da bi ti delavci, državljani tretjih držav, ki
jih je podjetje s sedežem v drugi državi članici zakonito napotilo, uredili svoj položaj, ni izpolnila obveznosti iz člena
49 ES.
2)
Republiki Avstriji se naloži plačilo stroškov.
Podpisi
*
Jezik postopka: nemščina.