CELEX: 62008CJ0568
Javna naročila
Revizijski postopki na področju oddaje javnih naročil gradenj
Direktiva 89/665/EGS
Dolžnost države članice določiti revizijski postopek
Nacionalna zakonodaja, ki sodniku za izdajo začasne odredbe dopušča, da odobri odločitev o oddaji javnega naročila, za katero lahko kasneje sodišče, ki odloča o glavni stvari, ugotovi, da je v nasprotju s pravili prava Unije
Skladnost z Direktivo
Povrnitev škode oškodovanim ponudnikom
Pogoji

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989
o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil
za gradnje (89/665/EGS) (UL L 395, str. 33), kakor je bila spremenjena z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 (UL
L 209, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 89/665).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med podjetjem Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw
BV in De Jonge Konstruktie BV (v nadaljevanju: Combinatie) in Provincie Drenthe (pokrajina Drenthe, v nadaljevanju: Provincie)
v zvezi z oddajo javnega naročila gradenj.

Pravni okvir

Ureditev Unije
V peti uvodni izjavi Direktive 89/665 je navedeno:
„ker so postopki oddaje javnih naročil tako kratki, morajo biti pristojni revizijski organi med drugim pooblaščeni za sprejemanje
začasnih ukrepov, katerih cilj je, da se začasno ustavi tak postopek ali izvajanje odločitev, ki jih je lahko naročnik sprejel;
ker kratkotrajnost postopkov pomeni, da je treba zgoraj opredeljene kršitve obravnavati prednostno“.
Člen 1(1) in (3) Direktive 89/665 določa:
„1.      Države članice sprejmejo ukrepe, potrebne, da bi zagotovili v zvezi s postopki oddaje javnih naročil s področja Direktiv 71/305/EGS,
77/62/EE in 92/50/EGS, učinkovito in zlasti čim hitrejšo revizijo odločitev, ki so jih sprejeli naročniki skladno s pogoji,
določenimi v naslednjih členih ter zlasti v členu 2(7) na podlagi obrazložitve, da so takšne odločitve kršile pravo Skupnosti
na področju javnega naročanja ali nacionalne predpise o izvajanju tega prava.
[…]
3.      Države članice zagotovijo, da so na voljo revizijski postopki v skladu s podrobnimi predpisi, ki jih države članice lahko
sprejmejo, vsaj za vsako osebo, ki ima ali je imela interes, da bi dobila določeno javno naročilo v zvezi s preskrbo ali javno
naročilo za gradnje, in ki je bila oškodovana ali pa ji grozi oškodovanje zaradi domnevne kršitve. Države članice lahko zlasti
zahtevajo, da mora oseba, ki zahteva revizijo, naročnika predhodno obvestiti o domnevni kršitvi in svoji nameri, da bo zahtevala
revizijo.“
Člen 2, od (1) do (6), Direktive 89/665 določa:
„1.      Države članice zagotovijo, da sprejeti ukrepi v zvezi z revizijskimi postopki, določeni v členu 1, vključujejo določbo, ki
omogoča, da:
(a)      se ob prvi priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve
ali prepreči nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom, vključno z ukrepi, s katerimi se začasno prekine ali zagotovi začasna
prekinitev postopka oddaje javnih naročil ali izvajanje katere koli odločitve, ki jo sprejme naročnik;
(b)      se razveljavi ali zagotovi, da se razveljavijo nezakonito sprejete odločitve, vključno z odpravo diskriminacijskih tehničnih,
ekonomskih ali finančnih specifikacij v razpisu, razpisni dokumentaciji ali v katerih koli drugih dokumentih, ki se nanašajo
na postopek oddaje javnega naročila;
(c)      se povrne škoda osebam, ki so bile oškodovane zaradi kršitve.
2.      Pooblastila, navedena v odstavku 1, se lahko prenesejo na ločene organe, ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka.
3.      Ni potrebno, da bi imeli revizijski postopki sami po sebi samodejni suspenzivni učinek na postopke oddaje javnega naročila,
na katere se nanašajo.
4.      Države članice lahko predvidijo, da pristojni organ ob presojanju, ali naj se uvedejo začasni ukrepi, lahko upošteva morebitne
posledice ukrepov za vse interesente, ki so lahko oškodovani, pa tudi javni interes, in se lahko odločijo, da teh ukrepov
ne sprejmejo, če so negativne posledice začasne prekinitve večje od koristi. Odločitev, da se začasni ukrepi ne sprejmejo,
pa ne posega v druge zahtevke osebe, ki zahteva te ukrepe.
5.      Države članice lahko predvidijo, da mora organ s potrebnimi pooblastili, kadar se odškodnina zahteva na podlagi nezakonito
sprejete odločitve, najprej razveljaviti izpodbijano odločitev.
6.      Učinke izvajanja pooblastil, navedenih v odstavku 1, na pogodbo, ki se sklene po oddaji, določi nacionalna zakonodaja.
Poleg tega lahko država članica določi, razen ko je treba odločitev pred določitvijo odškodnine razveljaviti, da se pooblastila
organa, ki je odgovoren za revizijske postopke, po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila omejijo na določanje odškodnine
osebi, oškodovani zaradi kršitve.“
Člen 36 Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199,
str. 54) in člen 33 Direktive Sveta 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL
L 199, str. 1) določata, da se Direktiva Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil
za gradnje (UL L 185, str. 5) in Direktiva Sveta 77/62/EGS z dne 21. decembra 1976 o usklajevanju postopkov oddaje javnih
naročil blaga (UL L 13, str. 1) razveljavita.
Člen 82 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih
naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114) določa, da se Direktiva 92/50, razen člena 41 navedene direktive,
ter direktivi 93/36 in 93/37 razveljavijo. Sklicevanja na razveljavljene direktive se odslej štejejo za sklicevanja na Direktivo
2004/18.
V skladu s členom 7(c) Direktive 2004/18, kakor je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 2083/2005 z dne 19. decembra
2005 (UL L 333, str. 28), se je ta direktiva uporabljala med 1. januarjem 2006 in 31. decembrom 2007 za javna naročila gradenj,
katerih vrednost brez davka na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) je enaka ali večja od 5.278.000 EUR.
Člen 9(5)(a) Direktive 2004/18 določa:
„Če lahko iz predlagane gradnje ali nakupa storitev izhaja naročilo, ki se oddaja istočasno v ločenih sklopih, se upošteva
celotna ocenjena vrednost vseh teh sklopov.
[…]“

Nacionalna ureditev
Kraljevina Nizozemska v času dejanskega stanja spora o glavni stvari ni sprejela posebnih nacionalnih ukrepov za prenos Direktive
89/665 v nacionalno pravo, ker je menila, da je veljavna nizozemska zakonodaja že v skladu z zahtevami te direktive.
Glede na elemente, vložene v spis, oddajo javnih naročil ureja zasebno pravo, oddaja javnega naročila je akt zasebnega prava
in odločitve, ki jih upravni organi sprejmejo pred oddajo javnega naročila, se štejejo za pripravljalne akte zasebnega prava.
Civilna sodišča so pristojna za reševanje sporov v zvezi z oddajo javnih naročil tako glede odločanja o začasnih ukrepih kot
glede postopka o glavni stvari. Upravna sodišča nimajo nobene pristojnosti, razen če zakon določa drugače.

Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Iz predložitvene odločbe je razvidno, da se je Provincie odločila, da bo obnovila dva dvižna mostova na plovnem odseku mreže
kanalov Erica‑Ter Apel v občini Emmen (Nizozemska). Ta plovni odsek je na mednarodni ravni zelo pomemben. Evropska unija je
projektu dodelila subvencijo pod pogojem, da se dela dokončajo v določenem roku, to je do 1. julija 2008.
Pogodba o obnovi dveh dvižnih mostov je bila predmet javnega razpisa na evropski ravni. Razpis za oddajo javnega naročila
je bil objavljen 13. julija 2007 v
Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije
.
Ponudniki so morali izpolniti določene pogoje, zlasti glede tehnične sposobnosti, integritete in plačilne sposobnosti. Drugi
pogoji so se nanašali na same ponudbe, predvsem v zvezi z dokazi, ki so jim morali biti priloženi. Merilo za dodelitev naročila
je bila najnižja cena.
Razpis za oddajo javnega naročila je bil spremenjen z razpisom z dne 23. julija 2007.
Ponudbe, ki jih je bilo treba oddati do 19. septembra 2007, so se tega dne odprle in Provincie je na koncu tega postopka sestavila
zapisnik. V njem je bilo zlasti navedeno, da so ponudbe predložili štirje ponudniki in da je najnižjo ceno, 1.117.200 EUR,
vsebovala ponudba podjetja Machinefabriek Emmen BV (v nadaljevanju: MFE), na drugem mestu pa je bila ponudba podjetja Combinatie
s ceno 1.123.400 EUR.
Provincie je z dopisom z dne 2. oktobra 2007 obvestila podjetje Combinatie, da naročilo namerava oddati podjetju MFE, ker
je to ponudilo najnižjo ceno, te odločitve pa ni natančneje obrazložila.
Podjetje Combinatie je z dopisom z dne 9. oktobra 2007 ugovarjalo tej odločitvi in navedlo, da obstajajo resni razlogi za
dvom v to, da podjetje MFE izpolnjuje merila za oddajo naročila. Ta dopis je vodil k telefonskemu pogovoru z lokalnimi službami,
med katerim se je pojavilo vprašanje, ali družba prevzemnica lahko uporablja reference prenosne družbe.
Podjetje Combinatie je 18. oktobra 2007 pred sodnikom za izdajo začasne odredbe pri Rechtbank Assen sprožilo postopek za izdajo
začasne odredbe proti Provincie, v katerem je zahtevalo, naj se ugotovi, da je bila ponudba, ki jo je predložilo podjetje
MFE, neveljavna, da je podjetje Combinatie ponudilo najnižjo ceno in da mora Provincie naročilo oddati temu podjetju, če bo
nadaljevala s postopkom oddaje.
Z dopisom z dne 1. novembra 2007 je Provincie vse ponudnike obvestila o odločitvi, da bo javni razpis razveljavila, ker se
je med analizo, ki so jo opravile službe, ki so izvajale postopek oddaje javnega naročila, izkazalo, da je pri izvedbi postopka
prišlo do takih napak, da ga ni mogoče nadaljevati. Glede na ta dopis so bile glavne napake naslednje. Prvič, zahteva glede
izkušenj je bila zmanjšana iz 60 % na 50 % vrednosti zadevnega naročila in zahteva glede prometa je bila zmanjšana iz 150 %
na 125 % te vrednosti. Drugič, referenčno obdobje za izračun prometa je bilo podaljšano iz treh na pet let. Tretjič, merilo
glede izkušenj je bilo spremenjeno tako, da ne ustreza več popolnoma merilu, ki je bilo določeno na začetku. Četrtič in zadnjič,
te spremembe so bile objavljene na spletni strani www.aanbestedingskalender.nl, in ne na strani www.ted.europa.eu, kjer je
bil objavljen javni razpis. V tem dopisu je Provincie tudi sporočila, da preučuje možnost objave novega javnega razpisa.
Podjetje Combinatie je menilo, da dopis z dne 1. novembra 2007 ni zadosten razlog, da bi umaknilo predlog za izdajo začasne
odredbe, vseeno pa je spremenilo svoje navedbe v tem predlogu.
Podjetje MFE je 9. novembra 2007 po nasvetu Provincie interveniralo v postopku za izdajo začasne odredbe in zahtevalo, naj
sodnik za izdajo začasne odredbe naročilo odda njemu.
Sodnik za izdajo začasne odredbe pri Rechtbank Assen je v sklepu z dne 28. novembra 2007 odločil, da je podjetje MFE z listinami,
ki jih je predložilo v postopku oddaje javnega naročila, in z navedbami na obravnavi prepričljivo argumentiralo, da se mu
lahko pripišejo gradnje, ki jih je v preteklosti opravilo podjetje Machinefabriek Hidding BV, ki se je leta 2005 preoblikovalo
v podjetje Synmet Engineering & Production BV. Sodnik za izdajo začasne odredbe je tudi odločil, da je podjetje MFE izpolnilo
pogoje, ki jih je Provincie določila v javnem razpisu, in da je pravočasno zagotovilo potrebne podatke, da je treba podpis
zastopnika podjetje MFE na izjavi modela K šteti za zadosten in da je bila ponudba podjetja MFE najugodnejša.
Sodnik za izdajo začasne odredbe je navedel, da Provincie ni bila dosledna pri določanju meril glede prometa in izkušenj in
da je bil javni razpis vsebinsko spremenjen. Vendar je navedel, da so spremembe nastale v zgodnji fazi postopka oddaje in
da se ni izkazalo, da so bile spremembe uvedene z namenom dajanja prednosti enemu od ponudnikov niti da so tretje osebe predložile
ponudbe po spremembi projekta. V teh okoliščinah je sodnik za izdajo začasne odredbe odločil, da spremembe niso bile tako
pomembne, da bi bilo mogoče skleniti, da postopek javnega razpisa ni bil dovolj pregleden.
Sodnik za izdajo začasne odredbe je odločil, da – ob upoštevanju načel enakosti, legitimnih pričakovanj in dobre vere v predpogodbeni
fazi – Provincie v tej fazi postopka oddaje istega javnega naročila gradnje ne more oddati drugemu podjetju kot tistemu, ki
je izpolnilo pogoje, določene v prvem javnem razpisu.
Sodnik za izdajo začasne odredbe je zato Provincie prepovedal oddati naročilo drugemu podjetju kot MFE in določil, da je ta
sklep začasno izvršljiv.
Provincie je 3. decembra 2007 naročilo oddala podjetju MFE.
Podjetje Combinatie je 11. decembra 2007 pred Gerechsthof Leeuwarden vložilo pritožbo, v kateri je zahtevalo, naj se izvršitev
sklepa sodnika za izdajo začasne odredbe z dne 28. novembra 2007 odloži.
Gerechtsthof Leeuwarden je z vmesno sodbo z dne 30. januarja 2008 to zahtevo zavrnilo z utemeljitvijo, da je imelo podjetje
MFE upravičen interes, da se izvrši sklep, ki ga je sprejel sodnik za izdajo začasne odredbe.
Gerechtshof Leeuwarden je navedlo, da je pogodbo, ki sta jo medtem sklenili Provincie in podjetje MFE, treba šteti za veljavno
in da razen v posebnih primerih sámo dejstvo, da je med postopkom javnega razpisa prišlo do napak, ne omogoča izpodbijanja
veljavnosti. Navedeno sodišče je sklenilo, da je edino pravno sredstvo, ki ga ima podjetje Combinatie še na razpolago – če
se bo ugotovilo, da je prišlo do kršitve prava javnih naročil – odškodninska tožba.
Podjetje Combinatie je 19. decembra 2007 vložilo še eno pravno sredstvo zoper sklep o začasni odredbi, da bi se ta sklep razveljavil
in da bi se naročilo oddalo njemu. To pravno sredstvo je umaknilo, ko se je seznanilo z vmesno sodbo sodišča Gerechtshof Leeuwarden
z dne 30. januarja 2008, in sklenilo, da bo pred Rechtbank Assen od Provincie zahtevalo povrnitev škode. Sodni poziv je bil
izdan 29. februarja 2008.
Rechtbank Assen glede te pritožbe meni, da odločitev Provincie z dne 1. novembra 2007 o preklicu odločitev o oddaji z dne
2. oktobra 2007 in začetku novega postopka javnega razpisa pomeni edino pravilno uporabo prava javnih naročil. Meni, da Provincie
ne bi smela zmanjšati zahteve glede izkušenj iz 60 % na 50 % in zahteve glede prometa iz 150 % na 125 %, da ne bi smela podaljšati
referenčnega obdobja za izračun prometa iz treh na pet let in da bi morala te spremembe javnega razpisa objaviti na spletni
strani, na kateri je objavila ta javni razpis. Rechtbank Assen navaja, da namerava zato sprejeti pravnomočno sodbo, ki bo
nadomestila sklep sodnika za izdajo začasne odredbe. Meni, da ker je bilo naročilo oddano in ker so se dela že začela in so
morda že celo končana, je edina možnost morebitna dodelitev odškodnine podjetju Combinatie.
Rechtbank Assen se sprašuje, ali je nezakonito ravnanje mogoče pripisati Provincie, glede na okoliščine, v katerih se je zgodilo
in glede na pravno strukturo sodnega varstva, v kateri je bilo obravnavano. Po mnenju tega sodišča bi bilo mogoče pomembne
socialne interese, ki jih je uveljavljala Provincie, sklep sodnika za izdajo začasne odredbe in odločitev nizozemskega zakonodajalca,
da uvede tak sodni sistem, šteti za utemeljen razlog.
V teh okoliščinah je Rechtbank Assen prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.      (a)      Ali je treba člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 razlagati tako, da se ta člena kršita, če je pravno varstvo,
ki ga mora zagotoviti nacionalno sodišče v sporih s področja javnih naročil v okviru evropskega prava, oteženo s tem, da so
lahko v pravnem redu, v katerem sta lahko tako upravno kot civilno sodišče pristojna za iste odločitve ter njihove posledice,
sprejete nasprotujoče si odločitve?
(b)      Je v zvezi dopustno, da je upravno sodišče omejeno na presojanje in odločanje glede odločitev o oddaji naročil, in če je,
zakaj in/ali pod katerimi pogoji?
(c)      Je v zvezi dopustno, da Algemene wet bestuursrecht (splošni zakon o upravnem postopku), ki na splošno ureja dostop do upravnega
sodišča, izključuje tožbo, ko gre za odločitve o sklenitvi pogodbe s strani naročnika z enim od ponudnikov, in če je tako,
zakaj in/ali pod katerimi pogoji?
(d)      Je v zvezi pomemben odgovor na vprašanje?
2.      (a)      Ali je treba člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 EGS razlagati tako, da nasprotujeta ureditvi, ko je hitro
odločitev možno doseči samo v enem postopku, za katerega je značilno, da je v osnovi usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje
reda, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva praviloma le pisna in da se zakonska dokazna
pravila ne uporabljajo?
(b)      Če ni tako, ali velja to tudi, ko sodna odločba ne vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in tudi ne pomeni del postopka
za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta razmerja?
(c)      Ali je pri tem pomembno, da sodna odločba zavezuje samo procesni stranki, čeprav lahko obstajajo tudi drugi s pravnim interesom?
3.      Ali je združljivo z Direktivo 89/665, da sodnik za izdajo začasne odredbe naročniku naloži sprejetje odločitve o oddaji, kar
se pozneje v postopku o glavni stvari razglasi za nezdružljivo z evropskimi predpisi o javnih naročilih?
4.      (a)      Če je odgovor na [tretje] vprašanje nikalen: ali je treba šteti, da naročnik za to odgovarja, in če je tako, v kakšnem smislu?
(b)      Ali velja to tudi ob pritrdilnem odgovoru na [tretje] vprašanje?
(c)      Če bi moral naročnik plačati odškodnino, ali pravo Skupnosti določa merila, na podlagi katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti
škodo, in če je tako, katera so ta merila?
(d)      Če naročnika ni možno obravnavati kot odgovornega, ali je glede na pravo Skupnosti možno določiti drugo osebo, ki je odgovorna,
in kakšna je pravna podlaga za to?
5.      Če je na podlagi nacionalnega prava in/ali na podlagi odgovorov na zgornja vprašanja uveljavljanje odškodninske odgovornosti
dejansko nemogoče ali izjemno težko, kaj mora potem narediti nacionalno sodišče?“

Vprašanja za predhodno odločanje

Predhodne ugotovitve
V skladu s členom 1(1) Direktive 89/665 se ta direktiva uporablja v zvezi s postopki oddaje javnih naročil s področja Direktive
71/305, ki jo je nadomestila Direktiva 93/37, to pa je nadomestila Direktiva 2004/18.
Na podlagi člena 7(c) Direktive 2004/18 se je ta direktiva uporabljala ob objavi razpisa za oddajo javnega naročila in ob
oddaji javnega naročila v postopku v glavni stvari za javna naročila gradenj, katerih vrednost brez DDV je bila enaka ali
večja od 5.278.000 EUR.
V skladu s predložitveno odločbo je bil znesek izbrane ponudbe v postopku, na katerega se nanaša spor o glavni stvari, 1.117.200
EUR z DDV.
Zato se zastavlja vprašanje, ali spada naročilo, obravnavano v postopku v glavni stvari, na področje uporabe Direktive 2004/18.
Sodišče je na podlagi člena 104(5) Poslovnika predložitvenemu sodišču 8. decembra 2009 poslalo zahtevo za pojasnila, da bi
določilo vrednost naročila v postopku v glavni stvari in zlasti ugotovilo, ali je to naročilo del gradnje v smislu člena 9(5)(a)
navedene direktive in bi torej bilo treba upoštevati celotno ocenjeno vrednost te gradnje.
Predložitveno sodišče je v dopisu z dne 28. januarja 2010, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispel 2. februarja 2010, navedlo,
da se naročilo v postopku v glavni stvari nanaša na gradnjo, ki je del obsežnejšega projekta, namreč obnove plovnega odseka
mreže kanalov Erica-Ter Apel v znesku, ocenjenem na 6.100.000 EUR.
Iz tega odgovora je mogoče sklepati, da je naročilo v postopku v glavni stvari del gradnje v smislu člena 9(5)(a) Direktive
2004/18, celoten znesek katere presega prag uporabe te direktive. Zato je treba šteti, da to naročilo spada na področje uporabe
te direktive in torej tudi na področje uporabe Direktive 89/665.

Prvo vprašanje
V skladu z ustaljeno sodno prakso je le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločbo,
dolžno glede na posebnosti zadeve presoditi potrebo po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi ustreznost
vprašanj, ki jih postavi Sodišču (glej zlasti sodbi z dne 15. decembra 1995 v zadevi Bosman, C‑415/93, Recueil, str. I‑4921,
točka 59, in z dne 2. aprila 2009 v zadevi Elshani, C‑459/07, ZOdl., str. I‑2759, točka 40).
Kljub temu je Sodišče presodilo, da ne more odločati o vprašanju za predhodno odločanje, ki mu ga je postavilo nacionalno
sodišče, če je očitno, da razlaga ali presoja veljavnosti pravila prava Unije, ki jo je zahtevalo nacionalno sodišče, ni v
nobeni zvezi z resničnostjo ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo dejanskih
ali pravnih elementov, potrebnih za to, da bi dalo koristen odgovor na postavljena vprašanja (glej zgoraj navedeni sodbi Bosman,
točka 61, in Elshani, točka 41).
Kot je razvidno iz predložitvene odločbe, prvo vprašanje temelji na predpostavki, da sta lahko v nacionalnem pravu upravno
in civilno sodišče pristojni glede iste odločitve, sprejete v okviru oddaje javnega naročila, kar bi lahko vodilo v sprejetje
nasprotujočih si sodnih odločb.
Vendar pa je iz navedb nizozemske vlade in Komisije Evropskih skupnosti pred Sodiščem razvidno, da ima v nizozemskem pravu
civilno sodišče v splošnem izključno pristojnost za reševanje sporov na področju oddaje javnih naročil. Upravno sodišče je
glede na te navedbe na tem področju pristojno samo, če tako določa poseben zakon. Takrat ima upravno sodišče izključno pristojnost.
Izključeno je, da bi bili v nizozemskem pravu upravno in civilno sodišče pristojni za isti spor na področju oddaje javnega
naročila.
Sodišče v okviru postopka za sprejetje predhodne odločbe res ne more odločati o razlagi nacionalnih zakonov ali drugih predpisov
(glej sodbe z dne 13. oktobra 1976 v zadevi Saieva, 32/76, Recueil, str. 1523, točka 7; z dne 9. oktobra 1984 v združenih
zadevah Heineken Brouwerijen, 91/83 in 127/83, Recueil, str. 3435, točka 10, in z dne 20. oktobra 1993 v združenih zadevah
Phil Collins in drugi, C‑92/92 in C‑326/92, Recueil, str. I‑5145, točka 13).
Vendar je očitno, da v sporu o glavni stvari ni nobene nevarnosti za nasprotujoče si sodne odločbe zaradi udeležbe upravnega
sodišča, ker so vsi postopki potekali pred civilnimi sodišči.
Na podlagi podatkov, ki jih ima Sodišče, razlaga prava Unije, ki se zahteva s prvim vprašanjem, tako očitno ni v nobeni zvezi
s predmetom spora o glavni stvari.
Zato je treba prvo vprašanje šteti za nedopustno.

Drugo vprašanje
S točko (a) drugega vprašanja predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali Direktiva 89/665 nasprotuje ureditvi, v kateri
je hitro odločitev mogoče doseči samo v enem postopku, za katerega je značilno, da je usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje
reda, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva praviloma le pisna in da se zakonska dokazna
pravila ne uporabljajo.
Treba je poudariti, kot je navedeno v peti uvodni izjavi Direktive 89/665, da je treba kršitve določb prava Unije obravnavati
prednostno, ker so postopki oddaje javnih naročil tako kratki.
Glede na ta cilj člen 1(1) Direktive 89/665 določa, da morajo države članice zagotoviti učinkovito in zlasti čim hitrejšo
revizijo odločitev, ki bi lahko kršile pravo Unije na področju javnega naročanja ali nacionalne predpise o izvajanju tega
prava.
Natančneje, člen 2(1)(a) navedene direktive od držav članic zahteva, da določijo pooblastila, ki omogočajo, da se „ob prvi
priložnosti in z začasnimi postopki sprejmejo začasni ukrepi, katerih cilj je, da se popravijo domnevne kršitve ali prepreči
nadaljnja škoda zainteresiranim ponudnikom“.
Člen 2(2) iste direktive določa, da se pooblastila, navedena v členu 2(1) te direktive, lahko prenesejo na ločene organe,
ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka, kar pomeni predvsem, da države članice lahko različne organe pooblastijo
za sprejemanje začasnih ukrepov in za določanje odškodnine.
Člen 2(3) Direktive 89/665 določa, da ni potrebno, da bi imeli revizijski postopki sami po sebi samodejen suspenzivni učinek
na postopke oddaje javnega naročila, na katere se nanašajo. Iz tega sledi, da ta direktiva omogoča državam članicam, da v
nacionalnih zakonodajah določijo, da je izdajo suspenzivnih začasnih ukrepov, kadar je to potrebno, mogoče zahtevati v drugih
postopkih kot v tistih, ki se nanašajo na vsebino postopkov oddaje javnih naročil.
Člen 2(4) navedene direktive, ki določa, da odločitev, da se začasni ukrepi ne sprejmejo, ne posega v druge zahtevke osebe,
ki zahteva te ukrepe, prav tako predvideva možnost, da je postopek o glavni stvari ločen od postopka za sprejetje začasnih
ukrepov.
Tako je treba šteti, da Direktiva 89/665 državam članicam daje diskrecijsko pravico pri izbiri postopkovnih jamstev in z njimi
povezanih formalnosti.
Treba je navesti, da ker so značilnosti postopka za izdajo začasne odredbe, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, lastne
postopkom, katerih namen je čim hitrejše sprejetje začasnih ukrepov, so kot take v skladu z določbami členov 1(1) in 2(1)(a)
Direktive 89/665.
Direktiva 89/665 torej ne nasprotuje ureditvi, v kateri je hitro odločitev mogoče doseči samo v enem postopku, za katerega
je značilno, da je usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje reda, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna
sredstva praviloma le pisna in da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo.
S točko (b) drugega vprašanja predložitveno sodišče sprašuje, ali zgornja analiza velja tudi, ko sklep o začasni odredbi ne
vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in ni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta
razmerja.
Začasni ukrep sam po sebi pravnih razmerij ne uredi dokončno. Poleg tega učinki postopka, v katerem se sprejme odločitev in
del katerega je ta ukrep, izhajajo iz notranjega pravnega reda zadevne države. Zato Direktiva 89/665 ne nasprotuje sprejetju
takega ukrepa.
S točko (c) drugega vprašanja predložitveno sodišče sprašuje, ali je pri tem pomembno, da sklep o začasni odredbi zavezuje
samo procesni stranki, čeprav lahko obstajajo tudi drugi s pravnim interesom.
Ta del vprašanja temelji na predpostavki, ki v sporu o glavni stvari ne drži. Postopek za izdajo začasne odredbe v tem sporu
namreč ni bil omejen zgolj na sodelovanje tožeče in tožene stranke, torej podjetja Combinatie in Provincie. Nasprotno, tretja
oseba, podjetje MFE, je lahko intervenirala, da bi branila svoje interese, pri čemer je bila celo uspešna.
Zato ni treba odgovoriti na ta del vprašanja.
Glede na zgoraj navedeno je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive 89/665 ne
nasprotujeta ureditvi, v kateri je hitro sprejetje sodne odločbe mogoče doseči samo v enem postopku, za katerega je značilno,
da je v osnovi usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje reda, da ni pravice do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna
sredstva praviloma le pisna, da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo in da sklep o začasni odredbi ne vodi do dokončne
določitve pravnih razmerij in ni del postopka za sprejetje odločitev, s katerimi se dokončno določijo ta razmerja.

Tretje vprašanje
S tretjim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba Direktivo 89/665 razlagati tako, da nasprotuje
temu, da sodnik za izdajo začasne odredbe naročniku naloži sprejetje odločitve o oddaji javnega naročila, kar se pozneje v
postopku o glavni stvari razglasi za nezdružljivo z Direktivo 2004/18.
Kot je bilo navedeno v točki 42 te sodbe, je nacionalno sodišče dolžno glede na posebnosti zadeve presoditi ustreznost vprašanj,
ki jih postavi Sodišču.
Tretje vprašanje predložitvenega sodišča temelji na predpostavki, da je v postopku v glavni stvari sodnik za izdajo začasne
odredbe naročniku naložil, naj zadevno naročilo odda podjetju MFE.
Glede na navedbe v predložitveni odločbi ta predpostavka ni točna. Predložitveno sodišče je navedlo, da je sodnik za izdajo
začasne odredbe prepovedal Provincie oddati naročilo drugemu podjetju kot MFE. Iz dokumentov v spisu pa ni razvidno, da bi
sodnik za izdajo začasne odredbe Provincie naložil, naj naročilo odda podjetju MFE.
Glede tega so podjetje Combinatie, nizozemska vlada in Komisija na vprašanje Sodišča odgovorili, da bi Provincie lahko po
sprejetju sklepa o začasni odredbi z dne 28. novembra 2007 ravnala na več načinov, in ne le oddala naročilo, obravnavano v
postopku v glavni stvari, podjetju MFE.
Iz odgovorov, ki jih je prejelo Sodišče, je tako razvidno, da bi se Provincie lahko odpovedala dodelitvi naročila, lahko bi
začela postopek o glavni stvari, vložila pritožbo zoper sklep o začasni odredbi z dne 28. novembra 2007 in, nazadnje, pred
oddajo naročila počakala na morebitno pritožbo podjetja Combinatie zoper sklep o začasni odredbi.
Glede te četrte možnosti je iz spisa razvidno, da je podjetje Combinatie pritožbo zoper sklep o začasni odredbi vložilo 11. decembra 2007,
medtem ko je Provincie naročilo podjetju MFE oddala 3. decembra 2007.
Torej predpostavka, da je sodnik za izdajo začasne odredbe naročniku naložil sprejetje odločitve o oddaji javnega naročila,
v sporu o glavni stvari ne drži.
Tako je treba spremeniti tretje vprašanje, da bi predložitvenemu sodišču lahko dali koristen odgovor. Nacionalno sodišče s
tem vprašanjem dejansko želi izvedeti, ali je treba Direktivo 89/665 razlagati tako, da nasprotuje temu, da sodnik za izdajo
začasne odredbe, da lahko sprejme začasen ukrep, razlaga Direktivo 2004/18, to razlago pa pozneje sodnik, ki odloča o glavni
stvari, opredeli za napačno.
Direktiva 89/665, kot je bilo poudarjeno v točkah od 52 do 54 te sodbe, določa, da morajo države članice omogočiti vlaganje
predlogov za začasne odločbe zoper odločitve o javnih naročilih, ki bi lahko kršile pravo Unije ali nacionalne predpise o
izvajanju tega prava.
Člen 2(2) navedene direktive določa, da take predloge lahko obravnavajo organi, ločeni od tistih, ki odločajo o glavni stvari,
na primer o odškodninskih tožbah.
Glede možnosti določitve takega sistema ni mogoče izključiti, da bosta sodnik za izdajo začasne odločbe in sodnik, ki odloča
o glavni stvari – ki drug za drugim odločata v istem sporu – različno razlagala upoštevna pravila prava Unije. Po eni strani
sodnik za izdajo začasne odredbe odloča v okviru nujnega postopka, v katerem je tako zbiranje dokazov kot preučevanje tožbenih
razlogov nujno bolj strnjeno kot v okviru postopka o glavni stvari. Po drugi strani vloga sodnika za izdajo začasne odredbe
drugače od vloge sodnika, ki odloča o glavni stvari, ni dokončno odločiti o predloženih zahtevkih, temveč začasno zavarovati
prisotne interese oziroma, v obravnavanem primeru, vzpostaviti ravnovesje med interesi.
Zakonodajalec Unije je posebno naravo nalog sodnika za izdajo začasne odredbe priznal v členu 2(1)(a) in (4) Direktive 89/665,
v katerem je zlasti poudaril, da so ukrepi, ki jih sprejme sodnik za izdajo začasne odredbe, začasni.
Za sistem pravnih sredstev, ki je določen s to direktivo, je značilno, da lahko sodnik, ki odloča o glavni stvari, pravo Unije,
zlasti Direktivo 2004/18, razlaga drugače kot sodnik za izdajo začasne odredbe. Taka razlika v vrednotenju ne pomeni, da pravni
sistem, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, ni v skladu z zahtevami Direktive 89/665.
Zato je na tretje vprašanje treba odgovoriti, da je treba Direktivo 89/665 razlagati tako, da ne nasprotuje temu, da sodnik
za izdajo začasne odredbe, da lahko sprejme začasen ukrep, razlaga Direktivo 2004/18, to razlago pa pozneje sodnik, ki odloča
o glavni stvari, opredeli za napačno.

Četrto vprašanje
S točkama (a) in (b) četrtega vprašanja želi predložitveno sodišče v bistvu izvedeti, ali je treba šteti, da naročnik odgovarja
za to, da je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, ker mu je to naložil sodnik za izdajo začasne odredbe, ta odločitev
pa je pozneje v postopku, v katerem se odloča o vsebini, razglašena za nezdružljivo s pravili Unije o oddaji javnih naročil.
Ta vprašanja temeljijo na predpostavki, da je v postopku v glavni stvari sodnik za izdajo začasne odredbe naročniku naložil,
naj zadevno naročilo odda določenemu podjetju.
Vendar, kot je bilo navedeno v točkah od 69 do 73 te sodbe, ta predpostavka v sporu o glavni stvari ne drži.
V teh okoliščinah na točki (a) in (b) četrtega vprašanja ni treba odgovoriti.
S točko (c) četrtega vprašanja predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali pravo Unije določa merila, na podlagi katerih
je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo v primeru, ko mora naročnik zaradi kršitve prava Unije glede oddaje javnih naročil
plačati odškodnino, in če je tako, katera so ta merila.
Člen 2(1)(c) Direktive 89/665 jasno določa, da morajo države članice omogočiti povračilo škode v primeru kršitve pravil prava
Unije o oddaji javnih naročil, ne vsebuje pa nobene določbe o pogojih, v skladu s katerimi naročnik odgovarja, niti o določanju
višine odškodnine, na plačilo katere je naročnik lahko obsojen.
Ta določba pomeni konkretizacijo načela odgovornosti države za škodo, povzročeno posameznikom zaradi kršitev prava Unije,
za katere odgovarja država. V skladu s sodno prakso, ki je bila razvita po sprejetju Direktive 89/665, od takrat pa je ustaljena,
je to načelo del pravnega reda Unije. Sodišče je presodilo, da imajo oškodovanci pravico do odškodnine, če so izpolnjeni trije
pogoji, in sicer namen kršenega pravila prava Unije mora biti priznavanje pravic posameznikom, kršitev tega pravila mora biti
dovolj resna in obstajati mora neposredna vzročna zveza med to kršitvijo in škodo, povzročeno oškodovancem (sodbe z dne 19. novembra 1991
v združenih zadevah Francovich in drugi, C‑6/90 in C‑9/90, Recueil, str. I‑5357, točka 35; z dne 5. marca 1996 v združenih
zadevah Brasserie du pêcheur in Factortame, C‑46/93 in C‑48/93, Recueil, str. I‑1029, točki 31 in 51, in z dne 24. marca 2009
v zadevi Danske Slagterier, C‑445/06, ZOdl., str. I‑2119, točki 19 in 20).
Sodišče do zdaj v zvezi s tožbami na področju oddaje javnih naročil ni natančneje določilo meril, na podlagi katerih je treba
ugotoviti in ovrednotiti škodo.
V zvezi z zakonodajo Unije je treba navesti, da je bila Direktiva 89/665 precej spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega
parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 o spremembi direktiv Sveta 89/665/EGS in 92/13/EGS (UL L 335, str. 31), ki je
bila sprejeta pa času nastanka dejanskega stanja spora o glavni stvari. Vendar zakonodajalec Unije tudi ob tej priložnosti
ni sprejel določb glede tega vprašanja.
Ker na tem področju ni ustreznih določb prava Unije, nacionalni pravni sistem vsake države članice določi merila, na podlagi
katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo, povzročeno s kršitvijo prava Unije na področju oddaje javnih naročil (glej
po analogiji sodbi z dne 19. junija 2003 v zadevi GAT, C‑315/01, Recueil, str. I‑6351, točka 46, in z dne 30. septembra 2010
v zadevi Strabag in drugi, C‑314/09, še neobjavljena v ZOdl., točka 33), če sta načeli enakovrednosti in učinkovitosti spoštovani
(glej v tem smislu sodbo z dne 13. julija 2006 v združenih zadevah Manfredi in drugi, od C‑295/04 do C‑298/04, ZOdl., str. I‑6619,
točka 98).
Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da v zvezi s tem postopkovna pravila za pravna sredstva, katerih namen je varstvo pravic,
ki jih imajo posamezniki na podlagi prava Unije, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna
sredstva (načelo enakovrednosti), in ne smejo praktično onemogočiti oziroma čezmerno otežiti uveljavljanja pravic, ki jih
daje pravni red Unije (načelo učinkovitosti) (glej zlasti sodbe z dne 16. decembra 1976 v zadevi Rewe-Zentralfinanz in Rewe-Zentral,
33/76, Recueil, str. 1989, točka 5; z dne 13. marca 2007 v zadevi Unibet, C‑432/05, ZOdl., str. I‑2271, točka 43; z dne 15. aprila 2008
v zadevi Impact, C‑268/06, ZOdl., str. I‑2483, točka 46, in z dne 8. julija 2010 v zadevi Bulicke, C‑246/09, še neobjavljena
v ZOdl., točka 25).
Zato je treba na točko (c) četrtega vprašanja glede odgovornosti države za škodo, povzročeno posameznikom zaradi kršitev prava
Unije, za katere odgovarja država, odgovoriti, da imajo oškodovanci pravico do odškodnine, če je namen kršenega pravila prava
Unije priznavanje pravic posameznikom, če je kršitev tega pravila dovolj resna in obstaja neposredna vzročna zveza med to
kršitvijo in škodo, povzročeno oškodovancem. Ker na tem področju ni ustreznih določb prava Unije, nacionalni pravni sistem
vsake države članice – če so ti pogoji izpolnjeni – določi merila, na podlagi katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo,
povzročeno s kršitvijo prava Unije na področju oddaje javnih naročil, če sta načeli enakovrednosti in učinkovitosti spoštovani.
Ob upoštevanju tega odgovora na točko (d) četrtega vprašanja ni treba odgovoriti.

Peto vprašanje
S petim vprašanjem predložitveno sodišče sprašuje, kaj mora narediti nacionalno sodišče, če je uveljavljanje odškodninske
odgovornosti dejansko nemogoče ali izjemno težko.
Ob upoštevanju odgovorov na zgoraj navedena vprašanja in spisa je razvidno, da v postopku v glavni stvari to ne drži.
Zato na to vprašanje ni treba odgovoriti.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
1.
Člena 1(1) in (3) ter 2(1) in (6) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi
revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS), kakor je bila spremenjena
z Direktivo Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992, ne nasprotujeta ureditvi, v kateri je hitro sprejetje sodne odločbe mogoče
doseči samo v enem postopku, za katerega je značilno, da je v osnovi usmerjen v hiter ukrep za vzdrževanje reda, da ni pravice
do izmenjave stališč prek odvetnikov, da so dokazna sredstva praviloma le pisna, da se zakonska dokazna pravila ne uporabljajo
in da sklep o začasni odredbi ne vodi do dokončne določitve pravnih razmerij in ni del postopka za sprejetje odločitev, s
katerimi se dokončno določijo ta razmerja.
2.
Direktivo 89/665, kakor je bila spremenjena z Direktivo 92/50, je treba razlagati tako, da ne nasprotuje temu, da sodnik za
izdajo začasne odredbe, da lahko sprejme začasen ukrep, razlaga Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne
31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, to razlago pa pozneje sodnik,
ki odloča o glavni stvari, opredeli za napačno.
3.
Oškodovanci imajo glede odgovornosti države za škodo, povzročeno posameznikom zaradi kršitev prava Unije, za katere odgovarja
država, pravico do odškodnine, če je namen kršenega pravila prava Unije priznavanje pravic posameznikom, če je kršitev tega
pravila dovolj resna in obstaja neposredna vzročna zveza med to kršitvijo in škodo, povzročeno oškodovancem. Ker na tem področju
ni ustreznih določb prava Unije, nacionalni pravni sistem vsake države članice – če so ti pogoji izpolnjeni – določi merila,
na podlagi katerih je treba ugotoviti in ovrednotiti škodo, povzročeno s kršitvijo prava Unije na področju oddaje javnih naročil,
če sta načeli enakovrednosti in učinkovitosti spoštovani.
Podpisi
*
Jezik postopka: nizozemščina.