CELEX: 62006CJ0003
Överklagande
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Böter
Riktlinjerna för beräkning av böter
Meddelandet om samarbete

Groupe Danone har yrkat att domstolen skall upphäva den dom som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt
den 25 oktober 2005 i mål T‑38/02, Groupe Danone mot kommissionen (REG 2005, s. II-4407) (nedan kallad den överklagade domen).
Genom denna dom ogillade förstainstansrätten delvis en av Groupe Danone väckt talan om ogiltigförklaring av kommissionens
beslut 2003/569/EG av den 5 december 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget (ärende IV/37.614/F3PO/Interbrew
och Alken Maes) (EUT L 200, 2003, s. 1) (nedan kallat det omtvistade beslutet) samt nedsättning av de böter som Groupe Danone
hade ålagts i artikel 2 i det beslutet.

Tillämpliga bestämmelser
I artikel 15 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81]
och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8), föreskrivs följande:
”1.      Kommissionen får ålägga företag eller företagssammanslutningar böter om lägst etthundra och högst femtusen beräkningsenheter,
om de uppsåtligen eller av oaktsamhet
…
b)      lämnar oriktiga uppgifter till svar på en begäran enligt artiklarna 11.3 [eller] 11.5 …
2.      Kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter om lägst ettusen och högst en miljon beräkningsenheter,
eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som
har deltagit i överträdelsen genom att uppsåtligen eller av oaktsamhet
a)      överträda bestämmelserna i fördragets artikel [81.1] eller artikel [82], …
…
När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.”
I artikel 17 i förordning nr 17 föreskrivs följande:
”Domstolen har oinskränkt rätt enligt … artikel [229 EG] att pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller
viten. Domstolen kan upphäva, sätta ned eller höja ålagda böter eller viten.”
I ingressen till kommissionens meddelande med titeln ”Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i
förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG‑fördraget” (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallad riktlinjerna) uttalas följande:
”De principer som anges i dessa riktlinjer bör göra det möjligt att säkerställa öppenheten och objektiviteten i kommissionens
beslut, både i förhållande till företagen och i förhållande till EG-domstolen, samtidigt som de bekräftar det utrymme för
skönsmässig bedömning som lagstiftaren har givit kommissionen för att fastställa böter på upp till 10 % av företagens totala
omsättning. Detta utrymme bör emellertid utgöra ett led i en sammanhängande och icke diskriminerande politik som är anpassad
efter de mål som eftersträvas vid bekämpningen av överträdelser av konkurrensreglerna.
Den nya metod som används för att fastställa bötesbeloppet kommer hädanefter att följa nedanstående schema. Detta bygger på
ett grundbelopp som kan ökas för att beakta försvårande omständigheter och minskas för att beakta förmildrande omständigheter.”
Enligt punkt 1 i riktlinjerna fastställs ”… grundbelopp[et] … på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet. Dessa
är de enda kriterier som anges i artikel 15.2 i förordning nr 17”. Enligt punkt 2 i riktlinjerna kan grundbeloppet ökas vid
försvårande omständigheter, såsom till exempel att ett eller flera företag upprepar överträdelser av samma typ. Enligt punkt
3 i riktlinjerna kan grundbeloppet minskas vid särskilda förmildrande omständigheter.
I kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat
meddelandet om samarbete) fastställs de villkor på vilka företag som samarbetar med kommissionen under dess undersökning av
ett kartellärende kan befrias från böter eller beviljas en nedsättning av de böter som annars skulle ha ålagts dem.
Avsnitt D i meddelandet om samarbete har följande lydelse:
”D.      Väsentlig nedsättning av böter
1.      Om ett företag samarbetar utan att alla de villkor som anges i avsnitt B eller C är uppfyllda kommer det att beviljas en nedsättning
med 10–50 % av det bötesbelopp som det skulle ha ålagts om det inte hade samarbetat.
2.      Detta kan ske i till exempel följande fall:
–        Ett företag förser kommissionen med upplysningar, dokument eller annat bevismaterial som bidrar till att fastställa att överträdelsen
har begåtts, innan ett meddelande om anmärkningar sänds ut.
–        Ett företag informerar kommissionen om att det inte bestrider de faktiska omständigheter som kommissionen grundar sina anklagelser
på, efter det att det har tagit emot ett meddelande om anmärkningar.”

Bakgrunden till tvisten
I den överklagade domen har förstainstansrätten sammanfattat de faktiska omständigheter som utgör bakgrund till tvisten på
följande sätt:
”…
5      Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna var Interbrew NV (nedan kallat Interbrew) och Brouwerijen Alken-Maes NV (nedan
kallat Alken-Maes) störst och näst störst på den belgiska ölmarknaden. Alken-Maes var ett dotterbolag [till] Groupe Danone
…, som även var verksamt på den franska ölmarknaden genom ett annat dotterbolag, Brasseries Kronenbourg SA (nedan kallat Kronenbourg).
År 2000 upphörde [Groupe Danones] verksamhet på området för öl.
6      Kommissionen inledde år 1999 en undersökning i ärende nummer IV/37.614/F3, som avsåg eventuella överträdelser av de gemenskapsrättsliga
konkurrensreglerna inom den belgiska bryggerisektorn.
7      Den 29 september 2000 inledde kommissionen inom ramen för nämnda undersökning ett förfarande och antog ett meddelande om anmärkningar
avseende [Groupe Danone] och företagen Interbrew, Alken-Maes, NV Brouwerij Haacht (nedan kallat Haacht) och NV Brouwerij Martens
(nedan kallat Martens). Det förfarande som inleddes avseende [Groupe Danone] och det meddelande om anmärkningar som riktades
till [Groupe Danone] avsåg uteslutande dess förmodade deltagande i den så kallade kartellen mellan Interbrew och Alken-Maes
som rörde den belgiska ölmarknaden.
8      Den 5 december 2001 antog kommissionen [det omtvistade beslutet] avseende [Groupe Danone] samt företagen Interbrew, Alken-Maes,
Haacht och Martens …
9      Det slås fast i det omtvistade beslutet att det har skett två olika överträdelser av konkurrensreglerna. Det har nämligen
dels ingåtts en komplicerad uppsättning avtal och/eller samordnade förfaranden på området för öl som säljs i Belgien (nedan
kallat kartellen mellan Interbrew och Alken-Maes), dels samordnade förfaranden på området för legotillverkat öl. Det konstateras
i det omtvistade beslutet att [Groupe Danone], Interbrew och Alken-Maes deltog i den första överträdelsen medan Interbrew,
Alken-Maes, Haacht och Martens deltog i den andra.
10      Även om [Groupe Danone] vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna var moderbolag till Alken-Maes konstateras det i det
omtvistade beslutet att [Groupe Danone] endast har gjort sig skyldig[t] till en överträdelse. Med hänsyn till sin aktiva roll
i kartellen mellan Interbrew och Alken-Maes, har [Groupe Danone] nämligen ansetts vara ansvarig[t] för såväl sin egen medverkan
som Alken-Maes medverkan i nämnda konkurrensbegränsande samverkan. Kommissionen har däremot ansett att det inte fanns anledning
att tillskriva [Groupe Danone] ansvar för dess dotterbolags medverkan i det samordnade förfarandet på området för legotillverkat
öl, eftersom [Groupe Danone] själv[t] inte var delaktig[t] i denna konkurrensbegränsande samverkan.
11      Den överträdelse som [Groupe Danone] har beskyllts för utgörs av det direkta deltagandet och deltagandet via dotterbolaget
Alken-Maes i en komplicerad uppsättning avtal och eller samordnade förfaranden som gäller en allmän nonaggressionspakt, priser
och kampanjer i detaljhandeln, uppdelning av kunderna på hotell- och restaurangmarknaden, inklusive så kallade nationella
kunder, och en ny prissättningsstruktur för hotell- och restaurangbranschen och detaljhandeln samt utbyte av information sinsemellan
om försäljningen i hotell- och restaurangbranschen och detaljhandeln.
12      Det anges i det omtvistade beslutet att nämnda överträdelse har ägt rum under perioden från och med den 28 januari 1993 till
och med den 28 januari 1998.
13      Eftersom kommissionen ansåg att en mängd omständigheter gör det möjligt att dra slutsatsen att överträdelsen upphört, fann
den att det inte var nödvändigt att ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen i enlighet med artikel 3 i förordning
nr 17.
14      Däremot ansåg kommissionen att det fanns anledning att i enlighet med artikel 15.2 i förordning nr 17 bötfälla Interbrew och
[Groupe Danone] för deras medverkan i kartellen mellan Interbrew och Alken-Maes.
15      Kommissionen har i det omtvistade beslutet hävdat att alla deltagare i kartellen mellan Interbrew och Alken-Maes handlade
med uppsåt när de gjorde sig skyldiga till överträdelsen.
16      Kommissionen har vid beräkningen av bötesbeloppet i det omtvistade beslutet följt den metod som beskrivs i riktlinjerna och
i meddelandet om samarbete.
17      Artikeldelen i det omtvistade beslutet har följande lydelse:
’
Artikel 1
[Interbrew], [Alken-Maes] och [Groupe Danone] har brutit mot artikel 81.1 [EG] … genom att delta i en komplicerad uppsättning
avtal och/eller samordnade förfaranden avseende en allmän nonaggressionspakt, priser och kampanjer i detaljhandeln, en uppdelning
av kunderna på hotell- och restaurangmarknaden (såväl den ′klassiska′ hotell- och restaurangbranschen som nationella kunder),
begränsningar av investeringarna och reklam på hotell- och restaurangmarknaden, en ny prissättningsstruktur för hotell- och
restaurangbranschen och detaljhandeln samt utbyte av information om försäljningen i hotell- och restaurangbranschen samt detaljhandeln
under perioden från och med den 28 januari 1993 till och med den 28 januari 1998.
Artikel 2
På grundval av de överträdelser som fastställs i artikel 1 åläggs … [Groupe Danone] att betala följande bötesbelopp:
…
b)      [Groupe Danone]: böter på 44,043 miljoner euro.
…’ ”

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
Genom ansökan som kom in till förstainstansrättens kansli den 22 februari 2002 väckte Groupe Danone talan om ogiltigförklaring
av det omtvistade beslutet. Groupe Danone yrkade i andra hand att förstainstansrätten skulle sätta ned de böter som bolaget
hade ålagts i artikel 2 i beslutet.
I den överklagade domen fann förstainstansrätten att ingen av de grunder som hade åberopats av Groupe Danone kunde leda till
bifall till dess talan, med undantag för den femte grunden. Vid sin bedömning av denna grund slog förstainstansrätten fast,
i punkterna 284–290 i den överklagade domen, att ett hot hade uttalats av Groupe Danone och, i punkterna 291–294 i samma dom,
att samarbetet hade utvidgats. I punkterna 295–310 i den överklagade domen fann emellertid förstainstansrätten att hotet i
fråga inte hade varit den avgörande orsaken till utvidgningen av den konkurrensbegränsande samverkan. Förstainstansrätten
ansåg följaktligen, i punkt 311 i den överklagade domen, att den försvårande omständighet med denna innebörd som kommissionen
hade slagit fast i det omtvistade beslutet inte var styrkt. Förstainstansrätten minskade därför, i punkterna 313 och 519 i
den överklagade domen, ökningen av böterna på grund av försvårande omständigheter från 50 procent till 40 procent.
Beträffande beräkningen av de slutliga böterna konstaterade förstainstansrätten, i punkt 520 i den överklagade domen, att
kommissionen hade avvikit från den i riktlinjerna angivna metoden när den beräknade de böter som Groupe Danone hade ålagts.
Förstainstansrätten ansåg därför, i enlighet med dess fulla prövningsrätt, att det fanns anledning att öka grundbeloppet för
de böter som hade ålagts Groupe Danone med 40 procent på grund av försvårande omständigheter i form av en upprepning av överträdelsen.
I punkt 525 beräknade således förstainstansrätten de böter som skulle åläggas sökanden på följande sätt:
”Till grundbeloppet för böterna (36,25 miljoner euro) läggs först 40 procent av detta grundbelopp (14,5 miljoner euro) varpå
10 procent av grundbeloppet dras ifrån (3,625 miljoner euro), vilket leder till ett belopp på 47,125 miljoner euro. Därefter
minskas detta belopp med 10 procent på grund av samarbete, vilket ger ett slutgiltigt bötesbelopp uppgående till 42,4125 miljoner
euro.”
I den överklagade domen förklarade förstainstansrätten följande:
”1)      Det bötesbelopp som åläggs [Groupe Danone] fastställs till 42,4125 miljoner euro.
2)      Talan ogillas i övrigt.
3)      [Groupe Danone] skall bära sin rättegångskostnad och ersätta tre fjärdedelar av kommissionens rättegångskostnad. Kommissionen
skall bära en fjärdedel av sin rättegångskostnad.”

Parternas yrkanden i förevarande mål
Groupe Danone har yrkat att domstolen skall
–        upphäva den överklagade domen, i den del som talan inte bifölls såvitt avser grunden att kommissionen felaktigt ansett att
det förhållandet att Groupe Danone gjort sig skyldigt till en upprepad överträdelse utgjorde en försvårande omständighet,
och i den del som förstainstansrätten ändrat det sätt att beräkna böterna som använts av kommissionen,
–        bifalla de yrkanden som Groupe Danone framställt i första instans, till stöd för vilka Groupe Danone åberopat grunden att
förekomsten av en upprepad överträdelse felaktigt ansetts utgöra en försvårande omständighet, och därför sätta ned de böter
som bolaget ålagts av kommissionen,
–        sätta ned bötesbeloppet i förhållande till den minskning på grund av förmildrande omständigheter som beslutats av förstainstansrätten,
samt
–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Groupe Danone har hemställt att domstolen slutligt skall avgöra tvisten och med utövande av sin fulla prövningsrätt i fråga
om böter minska det slutliga bötesbelopp som fastställts av förstainstansrätten med 1,3025 miljoner euro.
Kommissionen har yrkat att domstolen skall
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

Bedömning av överklagandet
Till stöd för sina yrkanden om delvis upphävande av den överklagade domen har Groupe Danone åberopat fyra grunder som bolaget
vill ha prövade i första hand och en andrahandsgrund. Dessa grunder avser i huvudsak förstainstansrättens tolkning av begreppet
upprepad överträdelse och förstainstansrättens tillämpning av metoden för att fastställa bötesbeloppet.

Den första grunden: Åsidosättande av legalitetsprincipen genom att förekomsten av upprepade överträdelser har befunnits vara
en försvårande omständighet (nulla poena sine lege)
Parternas argument
Groupe Danone har gjort gällande att det vid tillämpningen av artiklarna 81 EG och 82 EG inte utan rättslig grund går att
beakta förekomsten av upprepade överträdelser. Den bedömning som förstainstansrätten gjort av lagligheten av kommissionens
tillämpning av en försvårande omständighet i form av en upprepad överträdelse står därför i strid med legalitetsprincipen
och förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser.
Groupe Danone har hävdat att möjligheten för kommissionen att öka bötesbeloppet vid upprepade överträdelser inte uttryckligen
föreskrivs i förordning nr 17, utan endast följer av riktlinjerna. Riktlinjerna beskriver emellertid endast en metod som skall
tjäna som vägledning, och de saknar därför tillräckligt rättsligt värde för att kunna ligga till grund för ett införande av
upprepade överträdelser som en försvårande omständighet.
Groupe Danone har anfört att även om domstolen skulle anse att det inte krävs att det föreligger stöd i lagstiftningen för
att förekomsten av upprepade överträdelser skall kunna beaktas i konkurrensrätten, så hade riktlinjerna ännu inte antagits
vid tidpunkten för den sista överträdelsen. Detta innebär enligt Groupe Danone att beaktandet av förekomsten av upprepade
överträdelser som en försvårande omständighet helt saknade stöd i gemenskapsrätten.
Kommissionen har erinrat om att det i artikel 15 i förordning nr 17 föreskrivs att böterna fastställs med hänsyn till hur
allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Detta innebär att hänsyn kan tas till den roll och den betydelse som
vart och ett av företagen haft samt till olika försvårande och förmildrande omständigheter, utan att det krävs att det föreligger
en särskild rättslig grund för att hänsyn skall kunna tas till dessa omständigheter.
Kommissionen har understrukit att möjligheten att beakta förekomsten av upprepade överträdelser som en försvårande omständighet,
utgör en del av den skönsmässiga befogenhet som den åtnjuter vid fastställandet av bötesbeloppet.
Domstolens bedömning
Även om det är riktigt att domstolen har slagit fast att riktlinjerna inte utgör den rättsliga grunden för de beslut som kommissionen
fattar på området i fråga (se dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C‑205/02 P–C-208/02 P och
C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 209, och av den 21 september 2006 i mål C–167/04
P, JCB Service mot kommissionen, REG 2006, s. I-0000, punkt 207), har domstolen även konstaterat att riktlinjerna innebär
att företagens rättssäkerhet säkerställs, eftersom den metod som kommissionen åtagit sig att följa vid fastställandet av böterna
slås fast däri (se domarna i de ovannämnda målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 213, och JCB Service mot
kommissionen, punkt 209).
Den relevanta rättsliga grunden med stöd av vilken kommissionen får ålägga företag och företagssammanslutningar böter för
överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG utgörs av artikel 15.2 i förordning nr 17. Enligt denna bestämmelse skall det
vid fastställandet av bötesbeloppet tas hänsyn till varaktigheten och allvaret av överträdelsen.
Beträffande bedömningen av allvaret av överträdelsen har domstolen slagit fast att medan grundbeloppet för böterna fastställs
utifrån överträdelsen, bedöms allvaret av denna med hänsyn till en rad andra omständigheter. Kommissionen förfogar härvid
över ett utrymme för skönsmässig bedömning. Domstolen har funnit att det är förenligt med kommissionens uppdrag att säkerställa
att konkurrensreglerna efterlevs att försvårande omständigheter tas i beaktande vid fastställandet av böterna (se dom av den
29 juni 2006 i mål C–308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen, REG 2006, s. I-0000, punkt 71).
Det skall tilläggas att domstolen i dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00
P, C-217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 91, har funnit att förekomsten
av upprepade överträdelser ingår bland de omständigheter som får beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen i
fråga är.
Mot denna bakgrund innebär det argument som framförts av Groupe Danone med innebörden att kommissionens praxis på området
i fråga saknade klarhet och förutsägbarhet före ikraftträdandet av riktlinjerna att Groupe Danone har gjort en felbedömning
av det rättsliga samband som råder mellan artikel 15.2 i förordning nr 17 – vilken utgör den rättsliga grunden för det omtvistade
beslutet – och riktlinjerna.
Riktlinjerna utgör nämligen inte den rättsliga grunden för fastställandet av böter, utan innebär endast att tillämpningen
av artikel 15.2 i förordning nr 17 förtydligas (se även domen i det ovannämnda målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen,
punkterna 211, 213 och 214). Mot denna bakgrund kan det, liksom även generaladvokaten gjort i punkt 24 i sitt förslag till
avgörande, konstateras att klaganden hela tiden skulle ha kunnat förutse de rättsliga konsekvenserna av sitt agerande, även
om riktlinjerna inte hade existerat.
Det var således med rätta som kommissionen, vid utövandet av sin skönsmässiga befogenhet, ansåg att förekomsten av upprepade
överträdelser hänförde sig till allvaret av den överträdelse som begåtts av Groupe Danone.
Av detta följer att förstainstansrätten inte har åsidosatt principen
nulla poena sine lege
genom att i punkt 351 i den överklagade domen fastställa vad kommissionen konstaterat beträffande förekomsten av upprepade
överträdelser begångna av Groupe Danone samt genom att fastställa kommissionens kvalificering av dessa upprepade överträdelser
som en försvårande omständighet.
Den första grunden som åberopats av Groupe Danone kan således inte leda till bifall till överklagandet.

Den andra grunden: Åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen
Parternas argument
Groupe Danone har hävdat att även om det inte föreligger några specifika bestämmelser angående preskription, innebär beaktandet
av en försvårande omständighet, bestående i att överträdelsen utgör en upprepning av två tidigare beteenden, ett åsidosättande
av rättssäkerhetsprincipen, eftersom kommissionens tidigare beslut hade fattats i andra sammanhang.
Groupe Danone har gjort gällande att ett ständigt överhängande hot om att använda en upprepning av överträdelsen som en försvårande
omständighet står i strid med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.
Kommissionen har gjort gällande att denna grund delvis vilar på en missuppfattning av den överklagade domen, eftersom förstainstansrätten
har funnit att det var tillräckligt styrkt, genom ett fastställande av de faktiska omständigheterna år 1984, att det förekommit
en upprepning av överträdelsen. De faktiska omständigheterna i fråga hade således konstaterats mindre än tio år innan den
överträdelse som det är fråga om i förevarande mål inleddes år 1993. Det förhållande att det inte föreligger någon lagstadgad
preskriptionsfrist för när förekomsten av en upprepad överträdelse får tas i beaktande innebär inte heller att kommissionen
utan någon som helst begränsning skulle ta hänsyn till en sådan situation som en försvårande omständighet.
Kommissionen har tillagt att i förevarande mål har det skett en mycket återhållsam tillämpning av förekomsten av upprepade
överträdelser som en försvårande omständighet.
Domstolens bedömning
Förstainstansrätten har, i punkt 353 i den överklagade domen, funnit att rättssäkerhetsprincipen inte har åsidosatts genom
att det varken i förordning nr 17 eller i riktlinjerna finns föreskrifter om en längsta tidsfrist för att beakta en upprepad
överträdelse.
Förstainstansrättens bedömning är i överensstämmelse med gällande rätt. I enlighet med fast rättspraxis förfogar nämligen
kommissionen över en skönsmässig befogenhet beträffande valet av de omständigheter som den tar hänsyn till vid fastställandet
av bötesbeloppet, såsom bland annat de särskilda omständigheterna i ärendet, ärendets kontext och böternas avskräckande verkan,
utan att det är nödvändigt att kommissionen hänför sig till någon tvingande eller uttömmande förteckning över de kriterier
som absolut skall tas i beaktande (se bland annat beslut av den 25 mars 1996 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen,
REG 1996, s. I-1611, punkt 54, och dom av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen, REG 1997, s.
I-4411, punkt 33).
Det skall understrykas att konstaterandet av huruvida det föreligger en upprepning av överträdelsen samt bedömningen av vad
som särskilt kännetecknar ett fall av upprepad överträdelse ingår i kommissionens skönsmässiga befogenhet, och kommissionen
kan därför inte vara bunden av någon eventuell preskriptionsfrist för att göra ett sådant konstaterande.
Såsom generaladvokaten har konstaterat i punkt 30 i sitt förslag till avgörande, utgör förekomsten av upprepade överträdelser
en viktig omständighet som det åligger kommissionen att ta med i sin bedömning. Anledningen till detta är att beaktandet av
denna omständighet syftar till att förmå de företag som redan visat en benägenhet att bortse från konkurrensreglerna att förändra
sitt beteende. Kommissionen får därför i varje enskilt fall beakta de indicier som bekräftar en sådan benägenhet, vilket exempelvis
inbegriper den tid som förflutit mellan överträdelserna i fråga.
Förstainstansrätten har i detta hänseende, i punkterna 354 och 355 i den överklagade domen, lämnat en redogörelse över tidigare
konstaterade överträdelser av konkurrensreglerna som Groupe Danone begått. Förstainstansrätten har härvidlag påpekat att en
relativt kort tidsrymd, mindre än tio år, har skilt överträdelserna åt. Mot denna bakgrund är det med rätta som förstainstansrätten
dragit slutsatsen att en upprepning av ett otillåtet beteende visar på en benägenhet från Groupe Danones sida att inte dra
de lämpliga konsekvenserna av att bolaget befunnits vara skyldigt till en överträdelse av konkurrensreglerna.
Vad gäller de tidigare beteendenas beskaffenhet är det också med rätta som förstainstansrätten har funnit, i punkt 363 i den
överklagade domen, att begreppet upprepad överträdelse inte med nödvändighet förutsätter att det tidigare har vidtagits en
sanktionsåtgärd i form av böter, utan begreppet förutsätter endast att det har konstaterats en överträdelse av de gemenskapsrättsliga
konkurrensreglerna.
Den andra grunden som åberopats av Groupe Danone kan således inte leda till bifall till överklagandet.

Den tredje grunden: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Parternas argument
Groupe Danone har hävdat att förstainstansrätten vid sin prövning av grunden avseende ett åsidosättande av förordning nr 17
gjort en koppling mellan frågan om böternas avskräckande verkan och begreppet upprepad överträdelse. Enligt Groupe Danone
har förstainstansrätten ansett att kommissionen kunde använda sig av begreppet upprepad överträdelse på grund av att det var
nödvändigt att säkerställa böternas avskräckande verkan. Samtidigt skall det enligt förstainstansrätten vid bedömningen av
överträdelsens allvar göras en distinktion mellan begreppet avskräckande verkan och begreppet upprepad överträdelse. Motiveringen
i den överklagade domen är därför motsägelsefull.
Kommissionen anser att Groupe Danone i denna grund blandar ihop de olika steg som ingår i bedömningen av överträdelsens allvar.
I denna bedömning ingår nämligen såväl de omständigheter som hänför sig till samtliga företag som deltagit i det konkurrensbegränsande
samarbetet som de omständigheter som är hänförliga till ett enskilt företag. Ett fastställande av bötesbeloppet i förhållande
till överträdelsens allvar har alltid till syfte att uppnå en effektiv avskräckande verkan.
Domstolens bedömning
Frågan huruvida motiveringen av en av förstainstansrättens domar är motsägelsefull eller otillräcklig utgör en rättsfråga,
vilken som sådan kan åberopas i mål om överklagande (se dom av den 7 maj 1998 i mål C-401/96 P, Somaco mot kommissionen, REG
1998, s. I‑2587, punkt 53, och av den 13 december 2001 i mål C-446/00 P, Cubero Vermurie mot kommissionen, REG 2001, s. I‑10315,
punkt 20).
Det framgår av fast rättspraxis att den motiveringsskyldighet som åvilar förstainstansrätten inte innebär någon skyldighet
att lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan således
vara underförstådd, under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på skälen till varför de ifrågavarande
åtgärderna vidtagits och den behöriga domstolen tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll (se bland annat dom av den
21 september 2006 i mål C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mot
kommissionen, REG 2006, s. I-0000, punkt 72).
Vad beträffar den överklagade domens motivering av resonemanget rörande försvårande omständigheter, är det med rätta som förstainstansrätten
funnit, i punkterna 348–350 i samma dom, att förekomsten av upprepade överträdelser inte endast var en relevant omständighet,
utan även var en särskilt betydelsefull omständighet, vilken utgjorde ett starkt indicium för överträdelsens allvar vid fastställandet
av ett bötesbelopp som tillgodosåg syftet med en effektivt avskräckande effekt. Förstainstansrätten underströk i detta hänseende
att en upprepning av överträdelsen utgör ett bevis för att den tidigare sanktionsåtgärd som vidtagits mot Groupe Danone inte
hade haft en tillräckligt avskräckande verkan.
Av detta följer att motiveringen av förstainstansrättens dom inte är motsägelsefull.
Den tredje grunden som åberopats av Groupe Danone kan följaktligen inte leda till bifall till överklagandet.

Den fjärde grunden: Överskridande av förstainstansrättens behörighet
Den fjärde grundens första del: Förstainstansrätten har överskridit gränserna för sin behörighet
Parternas argument
Groupe Danone har gjort gällande att förstainstansrätten överskred sin behörighet när den ändrade det omtvistade beslutet.
Enligt Groupe Danone handlade förstainstansrätten utanför sitt lagliga kompetensområde (
ultra vires
) när den, med utövande av sin fulla prövningsrätt, beaktade följderna av det omtvistade beslutets rättsstridighet, vilken
i det föreliggande fallet var hänförlig till metoden för att beräkna böterna.
Groupe Danone har hävdat att förstainstansrätten, sedan den konstaterat att kommissionen hade avvikit från riktlinjerna, har
fastställt bötesbeloppet genom att ersätta kommissionens beräkningsmetod med sin egen beräkningsmetod.
Kommissionen har anfört att Groupe Danone inte har ifrågasatt riktigheten av den beräkningsmetod som använts av förstainstansrätten,
utan endast har gjort en processrättslig invändning. Groupe Danones överklagande syftar emellertid till att förstainstansrättens
bedömning skall ersättas av domstolens bedömning och av domstolens beräkning av böterna.
Domstolens bedömning
Förstainstansrätten handlade inte med tillämpning av artikel 230 EG när den fastställde ett nytt bötesbelopp, utan utövade
sin fulla prövningsrätt enligt artikel 229 EG och artikel 17 i förordning nr 17.
Följaktligen saknar det argument som framförts av Groupe Danone, med innebörd att förstainstansrätten överskridit gränserna
för sin behörighet enligt artikel 230 EG genom att ändra beräkningssättet för böterna, verkan.
Den fjärde grundens första del kan således inte leda till bifall till överklagandet.
Den fjärde grundens andra del: Förstainstansrätten har ändrat villkoren för tillämpningen av faktorn för förmildrande omständigheter
utan att det framställts något yrkande härom
Parternas argument
Groupe Danone anser att förstainstansrätten inte är behörig att döma utöver vad som yrkats av parterna (
ultra petita
)
,
oavsett vilket slags mål som är föremål för rättens prövning. Det är fråga om en grundläggande princip för rättskipning, vilken
säkerställer att det är parterna som förfogar över tvisten. Enligt Groupe Danone förhåller det sig på samma sätt vid utövandet
av förstainstansrättens fulla prövningsrätt.
Groupe Danone har hävdat att frågan om lagligheten av tillämpningen av en korrigeringsfaktor på det bötesbelopp som föreligger
efter det att hänsyn tagits till förekomsten av förmildrande omständigheter, aldrig väcktes i första instans. Förstainstansrätten
har dömt utöver vad som yrkats (
ultra petita
) genom att ändra villkoren för tillämpningen av korrigeringsfaktorn och genom att öka bötesbeloppet så att detta beräknades
på grundval av den metod som används av kommissionen.
Kommissionen har gjort gällande att förstainstansrätten inte har fastställt beräkningsmetoden genom att delvis ogiltigförklara
det omtvistade beslutet. Det förhåller sig tvärtom så att förstainstansrätten inom ramen för sin fulla prövningsrätt med rätta
grundade sin bedömning av de förmildrande omständigheterna på de faktiska omständigheter som hade konstaterats.
Kommissionen har erinrat om att förstainstansrätten vid utövandet av denna prövningsrätt har en betydande skönsmässig befogenhet
att bedöma huruvida bötesbeloppet är lämpligt. Detta innebär att förstainstansrätten kan öka, sätta ned eller bekräfta böterna
samt ta eventuella tillkommande omständigheter i beaktande, även om den inte ogiltigförklarar det beslut som fattats.
Domstolens bedömning
Enligt artikel 229 EG får domstolen i kraft av förordningar som Europaparlamentet och Europeiska unionens råd gemensamt antar
enligt bestämmelserna i fördraget ges obegränsad behörighet i fråga om de påföljder som föreskrivs i dessa förordningar.
Gemenskapsdomstolarna har givits en sådan behörighet genom artikel 17 i förordning nr 17. Utöver en kontroll av påföljdens
laglighet är således gemenskapsdomstolarna behöriga att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen
kan gemenskapsdomstolarna undanröja, sätta ned eller öka de böter som ålagts (se, för ett liknande resonemang, dom av den
15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C‑247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P,
Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, REG 2002, s. I‑8375, punkt 692).
Av detta följer att gemenskapsdomstolarna är behöriga att utöva sin fulla prövningsrätt när frågan om böternas belopp har
väckts och att de får utöva sin behörighet i detta avseende såväl för att sätta ned bötesbeloppet som för att öka det.
Förstainstansrättens utövande av sin fulla prövningsrätt i den överklagade domen är därför förenligt med gällande rätt.
Den fjärde grundens andra del kan således inte leda till bifall till överklagandet.

Den femte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och förbudet mot retroaktiv tillämpning av strängare straffrättsliga
bestämmelser (åberopad i andra hand)
Den femte grundens första del: Åsidosättande av rätten till försvar
Parternas argument
Groupe Danone har hävdat att, för det fall domstolen skulle finna att förstainstansrätten kunde ändra beräkningsmetoden för
böterna och minska nedsättningen av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter, var förstainstansrätten skyldig
att meddela sin avsikt att genomföra en sådan justering så att parterna gavs möjlighet att yttra sig över detta. Förstainstansrätten
har åsidosatt rätten till försvar genom att inte ge Groupe Danone möjlighet att göra gällande sin uppfattning om den ändring
som övervägdes.
Kommissionen har erinrat om att förstainstansrätten inte har ökat böterna, utan i stället satt ned dem. Kommissionen har vidare
erinrat om att vid bedömningen av böternas lämplighet har förstainstansrätten tillämpat sin egen beräkningsmetod för nedsättning
av böter på grund av förmildrande omständigheter.
Enligt kommissionen har Groupe Danone, genom att framställa yrkanden om ogiltigförklaring och om nedsättning av böterna, gett
förstainstansrätten behörighet att pröva inte endast beslutets laglighet, utan även den bedömning som gjorts av bötesbeloppets
lämplighet. Groupe Danone har således medvetet tagit risken att förstainstansrätten skulle kunna öka de böter som ålagts bolaget.
Domstolens bedömning
Det är en grundläggande gemenskapsrättslig princip att rätten till försvar iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder,
särskilt böter eller viten. Denna princip har betonats vid upprepade tillfällen i domstolens rättspraxis (se bland annat dom
av den 2 oktober 2003 i mål C-194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 2003, s. I-10821, punkt 30).
Domstolens kontroll i ett mål om överklagande består dels i att undersöka huruvida förstainstansrätten på ett juridiskt korrekt
sätt har beaktat samtliga faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarligt ett visst handlande varit mot bakgrund
av artiklarna 81 EG och 82 EG samt artikel 15 i förordning nr 17, dels i att undersöka huruvida förstainstansrätten har gjort
en rättsligt tillfredsställande prövning av samtliga argument som klaganden har anfört avseende undanröjande eller nedsättning
av böterna (se bland annat dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen, REG 1998, s. I-8417,
punkt 128).
Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida förstainstansrätten, innan den utövade sin fulla prövningsrätt, var
skyldig att bereda Groupe Danone tillfälle att yttra sig om en eventuell ändring av beräkningsmetoden, konstaterar domstolen
att Groupe Danone hade kunnat göra sin uppfattning i frågan om fastställande av bötesbeloppet gällande på ett ändamålsenligt
sätt.
Detta framgår för det första av den argumentation som Groupe Danone fört i förstainstansrätten, för det andra av vad som avhandlades
vid förhandlingen i den instansen och för det tredje av de överväganden som finns i den överklagade domen.
Domstolen konstaterar för det första att sex av de åtta grunder som åberopats av Groupe Danone i förstainstansrätten åberopades
till stöd för en nedsättning av de böter som hade ålagts bolaget. Såsom det framgår av punkt 25 i den överklagade domen rörde
dessa grunder främst iakttagandet av proportionalitetsprincipen samt de bedömningar som kommissionen gjort av de försvårande
och förmildrande omständigheterna.
Inom ramen för dessa grunder begärde klaganden att förstainstansrätten skulle pröva frågan huruvida kommissionen hade tillämpat
den metod som finns angiven i riktlinjerna på ett riktigt sätt (se bland annat punkterna 46–49 i den överklagade domen) och
följaktligen också frågan huruvida bötesbeloppet var lämpligt.
För det andra framgår det av punkt 74 i kommissionens svarsskrivelse, vilket inte bestritts av Groupe Danone, att förstainstansrätten
vid sammanträdet ställde en fråga till kommissionen rörande beaktandet av förmildrande omständigheter i beräkningsmetoden
för böterna.
Till svar på denna fråga uttalade kommissionen att den metod som använts i det omtvistade beslutet inte stod i överensstämmelse
med riktlinjerna, men att detta lett till ett finansiellt resultat som var förmånligare för Groupe Danone.
Det stod därför Groupe Danone fritt att ta ställning i denna fråga i syfte att ge sin uppfattning till känna på ett ändamålsenligt
sätt.
För det tredje har förstainstansrätten i den överklagade domen noggrant och med beaktande av samtliga argument som framförts
undersökt de omständigheter som är relevanta för att fastställa böterna.
Således fann förstainstansrätten, i punkt 521 i den överklagade domen, att i enlighet med ordalydelsen i riktlinjerna skall
de procentsatser som är hänförliga till ökningar eller minskningar på grund av försvårande eller förmildrande omständigheter
tillämpas på böternas grundbelopp, fastställt med hänsyn till överträdelsens allvar och varaktighet, och inte på det belopp
som är resultatet av en första ökning eller minskning till följd av en annan försvårande eller förmildrande omständighet.
Förstainstansrätten konstaterade därefter, i punkt 522 i den överklagade domen, att medan kommissionen hade justerat bötesbeloppet
med hänsyn till två försvårande omständigheter och en förmildrande omständighet, framgick det av det slutliga bötesbelopp
som ålades Groupe Danone att kommissionen hade tillämpat en av dessa justeringar på ett belopp som var resultatet av en första
ökning eller minskning. Förstainstansrätten konstaterade således att denna beräkningsmetod fick till följd att det slutliga
bötesbeloppet blev ett annat än det som skulle ha blivit resultatet om den metod som anges i riktlinjerna hade tillämpats.
Förstainstansrätten drog därför slutsatsen, i punkt 523 i den överklagade domen, att kommissionen hade avvikit från riktlinjerna
när det gällde metoden för att beräkna det slutliga bötesbeloppet, utan att det hade lämnats någon motivering härför.
Förstainstansrätten ökade följaktligen, som framgår av punkt 524 i den överklagade domen, med utövande av sin fulla prövningsrätt
grundbeloppet för de böter som ålagts Groupe Danone med 40 procent på grund av en försvårande omständighet i form av en upprepning
av överträdelsen.
Vid utövandet av sin fulla prövningsrätt har förstainstansrätten således uteslutande grundat sig på bestämmelserna i riktlinjerna,
utan att fästa avseende vid andra faktorer, omständigheter eller kriterier, vars beaktande Groupe Danone inte hade kunnat
förutse.
Det följer av detta att påståendet om att förstainstansrätten åsidosatt rätten till försvar saknar grund.
Den femte grundens första del kan därför inte leda till bifall till överklagandet.
Den femte grundens andra del: Åsidosättande av förbudet mot retroaktiv tillämpning av strängare straffbestämmelser
Parternas argument
Groupe Danone har hävdat att förstainstansrätten, när den ändrade beräkningsmetoden för de böter som hade ålagts klaganden,
grundade sitt resonemang på ett klargörande av riktlinjerna som förstainstansrätten själv lämnat i domar vilka meddelats efter
det att det omtvistade beslutet hade antagits.
Kommissionen har bestritt att Groupe Danone hade kunnat ha några tvivel om villkoren för hur de förmildrande omständigheterna
skulle tas i beaktande vid beräkningen av bötesbeloppet. Det framgår nämligen av riktlinjerna att en nedsättning på grund
av förmildrande omständigheter beräknas med utgångspunkt i grundbeloppet, vilket förstainstansrätten även funnit. Förstainstansrätten
har, utan att vara bunden av riktlinjerna, valt denna metod vid bedömningen av bötesbeloppets lämplighet.
Domstolens bedömning
Domstolen erinrar först om att förbudet mot retroaktiv tillämpning av straffrättsliga bestämmelser är en princip som är gemensam
för samtliga medlemsstaters rättsordningar, och den ingår bland de allmänna rättsprinciper vilkas efterlevnad gemenskapsdomstolarna
skall säkerställa (se dom av den 10 juli 1984 i mål 63/83, Kirk, REG 1984, s. 2689, punkt 22; svensk specialutgåva, volym
7, s. 623).
I synnerhet artikel 7.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,
undertecknad i Rom den 4 november 1950, vilken stadfäster den straffrättsliga legalitetsprincipen (
nullum crimen, nulla poena sine lege
), kan utgöra hinder mot att en ny tolkning av en bestämmelse om en överträdelse tillämpas retroaktivt (se, för ett liknande
resonemang, domen i det ovannämnda målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 217).
Detta är framför allt fallet när det är fråga om en tolkning i rättspraxis, vars resultat inte rimligen hade kunnat förutses
vid den tidpunkt då överträdelsen begicks. Denna bedömning skall göras mot bakgrund av bland annat den rådande tolkningen
i rättspraxis av den ifrågavarande lagbestämmelsen vid samma tidpunkt (se domen i det ovannämnda målet Dansk Rørindustri m.fl.
mot kommissionen, punkt 218).
Det följer emellertid av domstolens rättspraxis att den omständigheten att kommissionen tidigare har tillämpat en viss bötesnivå
för vissa överträdelser inte innebär att den därigenom fråntas möjligheten att höja denna nivå inom de gränser som anges i
förordning nr 17, om detta är nödvändigt för att säkerställa genomförandet av gemenskapens konkurrenspolitik. En effektiv
tillämpning av gemenskapens konkurrensregler förutsätter tvärtom att kommissionen vid varje tillfälle kan anpassa bötesnivån
efter vad denna politik kräver (se domen i det ovannämnda målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 227).
De företag som är föremål för ett administrativt förfarande som kan utmynna i böter kan därför inte ha berättigade förväntningar
på att kommissionen skall tillämpa en viss beräkningsmetod för böterna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda
målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 228).
Av detta följer att en sådan beräkningsmetod för böterna som den som tillämpades av förstainstansrätten i den överklagade
domen rimligen hade kunnat förutses av ett sådant företag som Groupe Danone vid den tidpunkt då överträdelserna i fråga begicks
(se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, punkt 231).
Förstainstansrätten har följaktligen inte åsidosatt förbudet mot retroaktiv tillämpning.
Den femte grundens andra del kan därför inte leda till bifall till överklagandet.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts skall Groupe Danones överklagande ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i samma regler skall tillämpas i mål om överklagande, skall
tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Groupe Danone skall
förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Groupe Danone har tappat målet skall kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Groupe Danone skall ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: franska.