CELEX: 62003CJ0334
Incumplimiento de Estado
Directiva 90/388/CEE
Telecomunicaciones
Artículo 4 quinquies
Servidumbres de paso
Inexistencia de garantía del carácter no discriminatorio de la concesión de las servidumbres de paso
No adaptación del Derecho interno

1       Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República
Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio
de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, (DO L 192, p. 10), en su versión modificada
por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996 (DO L 74, p. 13) (en lo sucesivo, «Directiva 90/388»), al
no haber adaptado en la práctica su Derecho interno al artículo 4
quinquies
de la citada Directiva.

Marco jurídico

Normativa comunitaria
2       Según el vigésimo tercer considerando de la Directiva 96/19, «en muchos Estados miembros, los organismos de telecomunicaciones
disfrutan de privilegios legales para instalar su red en terrenos públicos y privados, sin pagar tarifa alguna o aplicando
tarifas concebidas simplemente para recuperar los costes en que se haya incurrido» y «si los Estados miembros no otorgaran
posibilidades similares a los nuevos operadores que dispongan de licencia para permitirles instalar su red, se provocarían
demoras y, en ciertas áreas, ello equivaldría a mantener derechos exclusivos en favor del organismo de telecomunicaciones».
3       El artículo 2 de la Directiva 90/388 dispone:
«1.      Los Estados miembros suprimirán todas aquellas medidas que otorguen:
a)      derechos exclusivos de prestación de servicios de telecomunicaciones, incluidos la creación y suministro de redes de telecomunicaciones
necesarias para la prestación de dichos servicios, o
b)      derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, limiten a dos
o más el número de empresas autorizadas a prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes, o
c)      derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, designen a varias
empresas que compitan entre sí para prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes.
2.      Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador económico a prestar los
servicios de telecomunicaciones contemplados en el apartado 1, o a crear o suministrar las redes contempladas en el apartado 1.
[…]»
4       A tenor del artículo 4
quinquies
de la citada Directiva:
«Los Estados miembros no discriminarán entre suministradores de redes públicas de telecomunicaciones por lo que se refiere
a la concesión de servidumbres de paso para el suministro de dichas redes.
Cuando la concesión de nuevas servidumbres de paso a empresas que deseen suministrar redes públicas de telecomunicaciones
no resulte posible como consecuencia de las exigencias esenciales aplicables, los Estados miembros deberán garantizar el acceso,
en condiciones razonables, a las instalaciones existentes en virtud de servidumbres de paso vigentes y que no puedan duplicarse.»
5       El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa
a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad
mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) (DO L 199, p. 32), prevé que, para determinar la
carga, en su caso, que represente la prestación del servicio universal, los organismos que tengan obligaciones de servicio
universal calculen, a petición de su autoridad nacional de reglamentación, el coste neto de tales obligaciones.

Normativa nacional
6       El artículo 12, apartado 1, de la Ley nº 91/97, de 1 de agosto de 1997
(Diário da República
I, série A, nº 176, de 1 de agosto de 1997, p. 4010), define la «red básica de telecomunicaciones» como la red pública que
atiende en el territorio nacional las necesidades de los ciudadanos, así como las actividades económicas y sociales en el
sector de las telecomunicaciones, y que garantiza las conexiones internacionales.
7       El apartado 2 del citado artículo 12, en su versión modificada por la Ley nº 29/2002, de 6 de diciembre de 2002
(Diário da República
I, série A, nº 282, de 6 de diciembre de 2002, p. 7556) define el concepto de red básica de telecomunicaciones como el conjunto
de elementos de la red que son necesarios para prestar el servicio universal de telecomunicaciones.
8       En virtud del artículo 13 de la Ley nº 91/97, los operadores de redes básicas de telecomunicaciones están exentos del pago
de tasas y gravámenes por el establecimiento de infraestructuras de telecomunicaciones o por el acceso a las diversas partes
de las instalaciones o de los equipos que sea necesario para la explotación de la red concedida.
9       El 20 de marzo de 1994, el Estado portugués y PT Comunicações, la filial de Portugal Telecom SA para el sector de servicios
de telefonía fija, firmaron un contrato de concesión para la prestación de servicios de comunicaciones, considerados servicios
públicos, autorizando la utilización y explotación por PT Comunicações de las infraestructuras de telecomunicaciones durante
un período inicial de 30 años.
10     Las normas básicas de esta concesión de servicio público de telecomunicaciones, aprobadas por el Decreto-ley n
o
40/95, de 15 de febrero de 1995
(Diário da República
I, série A, nº 39, de 15 de febrero de 1995, p. 969), atribuyeron a PT Comunicações el derecho exclusivo a instalar, gestionar
y explotar las infraestructuras que constituyen la «red básica» de telecomunicaciones. A tenor del artículo 2, apartado 1,
letra a), de dichas normas básicas anexas al Decreto-ley nº 40/95, la citada concesión tiene por objeto «la instalación, gestión
y explotación de las infraestructuras que constituyen la red básica de telecomunicaciones». Mediante la concesión, se confió
al mismo tiempo a PT Comunicações el control de las infraestructuras, con la responsabilidad de mantenerlas en buen estado
de funcionamiento, de seguridad y de conservación, y de ampliarlas cualitativa y cuantitativamente, con el fin de garantizar
la prestación de servicios de telecomunicaciones de uso general, en cuanto servicio universal, en todo el territorio nacional.
11     En contrapartida a la citada concesión, PT Comunicações estaba obligada, según los artículos 24, 25 y 32 de las normas básicas
de la concesión, a pagar al Estado cedente un canon correspondiente al 1 % de los ingresos de explotación brutos por los servicios
objeto de la concesión, se preveía el derecho a una compensación en caso de que el cumplimiento de las obligaciones de servicio
universal implicara para el concesionario márgenes negativos.
12     Las infraestructuras que constituyen la red básica de telecomunicaciones pertenecieron al Estado portugués hasta la cesión,
a finales del año 2002, de dicha red a PT Comunicações por el valor en aquella fecha del importe total del canon debido al
Estado de conformidad con el contrato de concesión, de 1995 hasta el fin de su período de validez inicial.
13     El Decreto-ley nº 31/2003, de 17 de febrero de 2003
(Diário da República
I, série A, nº 40, de 17 de febrero de 2003, p. 1044) aprobó un nuevo contrato de concesión, que modificó las normas básicas
de la concesión. En lo esencial, se mantuvieron las obligaciones del operador de la red básica. El artículo 6, letra b), del
anexo del citado Decreto-ley prevé que, en su calidad de concesionaria, PT Communicações tiene la obligación de prestar los
servicios que son objeto de la concesión del servicio público de telecomunicaciones, asegurando la interoperabilidad, continuidad,
disponibilidad, permanencia y calidad de dichos servicios.

Procedimiento administrativo previo
14     Mediante escrito de requerimiento de 2 de mayo de 2002, dirigido a las autoridades portuguesas, la Comisión instó a éstas
para que le presentaran sus observaciones sobre el hecho de que la exención del pago de tasas en concepto de instalación de
sus redes, concedido, en virtud del artículo 13 de la Ley nº 91/97, a PT Comunicações, única empresa responsable de la gestión
y explotación de la red básica de telecomunicaciones, constituía una infracción al principio de no discriminación por lo que
respecta a la concesión de las servidumbres de paso previstas en el artículo 4
quinquies
de la Directiva 90/388.
15     Mediante escrito de 2 de julio de 2002, el Gobierno portugués expresó su intención de resolver el supuesto trato discriminatorio.
No obstante, al no ser destinataria de ninguna respuesta adicional, la Comisión emitió, mediante escrito de 19 de diciembre
de 2002, un dictamen motivado requiriendo a la República Portuguesa para que adoptase las medidas necesarias para atenerse
a dicho dictamen en un plazo de dos meses a partir de su notificación.
16     Al no responder el Gobierno portugués al citado dictamen motivado, la Comisión decidió interponer el presente recurso.

Sobre el recurso

Alegaciones de las partes
17     La Comisión sostiene que, mediante la exención resultante del artículo 13 de la Ley nº 91/97, en relación con el Decreto-ley
nº 31/2003 y anteriormente con el Decreto-ley nº 40/95, que establecen que PT Comunicações es responsable de la creación y
explotación de la red básica, la República Portuguesa concedió a dicha empresa un trato diferente del que reciben los demás
operadores y que, a falta de justificación precisa, es contrario al artículo 4
quinquies
de la Directiva 90/388.
18     Dado que, mediante su red básica de telecomunicaciones, PT Comunicações presta servicios que compiten directamente con los
servicios prestados por otros operadores, los privilegios en cuestión dan una ventaja directa a PT Comunicações frente a sus
competidores. El hecho de que los nuevos operadores sean gravados con mayores tasas que el operador histórico podría causar
demoras en el desarrollo de sus redes.
19     A juicio de la Comisión, la referida diferencia de trato no está justificada.
20     En cambio, el Gobierno portugués alega que no es legítimo calificar de discriminatorio el trato distinto de situaciones diferentes.
Cualquier empresa encargada de garantizar el servicio universal estaría sometida a las obligaciones de ampliar y mantener
la red que no se imponen a los demás operadores competidores.
21     El citado Gobierno señala que la exención del pago de las tasas eventualmente debidas por la ocupación del dominio público
y la posibilidad de realizar obras en éste sin necesidad de aprobación municipal persiguen un único objetivo, a saber, la
supresión de obstáculos a la ampliación de las infraestructuras de la red básica facilitando la realización de las obras necesarias
para su establecimiento, conservación y mantenimiento. No existe ninguna intención de conceder a PT Comunicações ventajas
sobre sus competidores.
22     El Gobierno portugués recuerda que PT Comunicações está obligada a dar acceso a la red básica a los operadores competidores
de manera transparente y no discriminatoria. En otros términos, ésta no puede obtener, en el ámbito de la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, ninguna ventaja de la exención de tasas de la que se beneficia para la ampliación y el mantenimiento
de la red.

Apreciación del Tribunal de Justicia
23     El artículo 4
quinquies
de la Directiva 90/388, que exige que los Estados miembros no discriminen entre suministradores de redes públicas de telecomunicaciones
por lo que se refiere a la concesión de servidumbres de paso para el suministro de dichas redes, es una expresión particular
del principio general de igualdad [véase, por analogía, respecto al artículo 7, apartado 5, de la Directiva 96/92/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (DO 1997,
L 27, p. 20), la sentencia de 7 de junio de 2005, VEMW y otros, C‑17/03, Rec. p. I‑0000, apartado 47].
24     La prohibición de discriminación, que forma parte de los principios fundamentales del Derecho comunitario, exige que las situaciones
comparables no sean tratadas de manera distinta, a menos que tal diferenciación esté objetivamente justificada (véase, en
particular, la sentencia de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo, C‑280/93, Rec. p. I‑4973, apartado 67).
25     En el caso de autos, consta que PT Comunicações está exenta del pago de tasas y gravámenes ligados a la creación de infraestructuras
de telecomunicaciones o al paso de las diferentes partes de la instalación o del equipamiento necesario para la explotación
de la red concedida.
26     Es preciso señalar, con carácter preliminar, que a este respecto no es decisivo que dicha exención resulte del artículo 13
de la Ley nº 91/97, en relación con el Decreto-ley nº 31/2003 y anteriormente con el Decreto-ley nº 40/95, como sostiene la
Comisión, o que se desprenda más bien, como alega el Gobierno portugués, de la jurisprudencia de los tribunales administrativos
portugueses, según la cual la ocupación del dominio público para la prestación de un servicio público no puede dar lugar a
tributación salvo si hay un uso individual de bienes semipúblicos, con el fin de satisfacer, además de las necesidades colectivas,
necesidades individuales. En efecto, en estos dos casos, la exención existe en virtud de la situación jurídica interna del
Estado miembro de que se trate.
27     Además, no se excluye comparar la situación de una empresa responsable de garantizar el servicio universal, que está sometida
a obligaciones de ampliación y mantenimiento de la red, con la de otros operadores de telecomunicaciones que garantizan los
servicios de su elección, en las condiciones que consideran más ventajosas.
28     Es cierto que la ocupación del dominio público con fines individuales puede distinguirse de la ocupación del dominio público
con el fin de satisfacer necesidades colectivas. Sin embargo, contrariamente a lo que sostiene el Gobierno portugués, la comparación
de las situaciones de las empresas del sector de telecomunicaciones no debe limitarse exclusivamente a las empresas sometidas
a obligaciones de servicio público.
29     En efecto, la situación de PT Comunicações como proveedor de una red pública debe compararse con la de sus competidores que
ejercen sus actividades también en el mercado de las telecomunicaciones y desean crear redes alternativas. En su defecto,
el objetivo perseguido por la normativa comunitaria, a saber, el establecimiento de un mercado competitivo en el sector de
las telecomunicaciones, estaría gravemente amenazado. Como se desprende del vigésimo tercer considerando de la Directiva 96/19,
si los Estados miembros no concedieran a los nuevos operadores autorizados los mismos derechos y privilegios legales para
instalar sus redes en terrenos públicos y privados que aquellos de los que se benefician los organismos históricos de telecomunicaciones,
el despliegue de las redes de dichos nuevos operadores se retrasaría, lo que equivaldría en determinados ámbitos a mantener
de facto
derechos exclusivos en favor de los citados organismos.
30     Por ello, es importante comprobar si el trato diferenciado observado en el presente caso, consistente en la exención del pago
de tasas y gravámenes, en virtud de las medidas nacionales en cuestión, está justificado a la luz de la Directiva 90/388.
31     En primer lugar, debe señalarse que, con arreglo al artículo 9, en relación con el artículo 8, apartado 1, letra a), de las
normas básicas de la concesión del servicio público de telecomunicaciones, el Estado portugués encargó a PT Comunicações la
misión de mantener las infraestructuras de que se trata en buen estado de funcionamiento, de seguridad y de conservación,
y la de ampliarlas, cualitativa y cuantitativamente, con el fin de garantizar la prestación de servicios de telecomunicaciones
de utilidad general, con carácter universal, en todo el territorio nacional.
32     Ahora bien, la compensación de los costes resultantes de una obligación de este tipo, en el caso de autos, no justifica una
discriminación entre los operadores por lo que respecta a la concesión de servidumbres de paso.
33     En efecto, el coste neto de la ejecución de un servicio universal debería haberse evaluado de conformidad con el artículo
5, apartado 3, de la Directiva 97/33, en relación con su anexo III. Pues bien, no hay tal evaluación de los costes netos en
el presente caso. Por consiguiente, no procede determinar si la exención de las tasas municipales constituye una medida de
financiación de la prestación del servicio universal ni si, como sostiene el Gobierno portugués, esta exención no excede lo
que es necesario para cubrir el coste del servicio en el sentido de la jurisprudencia Altmark Trans y Regierungspräsidium
Madgeburg (sentencia de 24 de julio de 2003, C‑280/00, Rec. p. I‑7747).
34     En segundo lugar, el hecho de que PT Comunicações esté obligada a dar acceso a la red básica de telecomunicaciones a los operadores
competidores de manera transparente y no discriminatoria tampoco justifica la referida diferencia de trato. Ciertamente, se
fomenta el establecimiento de sistemas de uso compartido o de coordinación y de reglas de prorrateo de los costes del uso
compartido de los recursos o las propiedades en el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas
(Directiva marco) (DO L 108, p. 33). No obstante, el acceso de otros operadores a la red no justifica un trato diferente por
lo que respecta a los costes generados por la creación de una red nueva.
35     En tercer lugar, el hecho de que el Gobierno portugués tenga intención, en el marco de la adaptación del Derecho interno a
la Directiva 2002/21, de garantizar el establecimiento de una tasa municipal sobre los derechos de paso transparente y no
discriminatoria, no puede ser tenido en cuenta dado que la existencia de un incumplimiento debe apreciarse en función de la
situación del Estado miembro tal y como se presentaba al término del plazo fijado en el dictamen motivado.
36     A la vista del conjunto de las consideraciones precedentes, procede declarar que la República Portuguesa ha incumplido las
obligaciones que le incumben, al no haber adaptado su Derecho interno al artículo 4
quinquies
de la Directiva 90/388.

Costas
37     A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas,
si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber solicitado la Comisión la condena en costas de la República Portuguesa
y al haber sido desestimados los motivos formulados por ésta, procede condenarla en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:
1)
Declarar que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben, al no haber adaptado su Derecho interno
al artículo 4
quinquies
de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios
de telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996.
2)
Condenar en costas a la República Portuguesa.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: portugués.