CELEX: 62007CJ0424
Incumplimiento de Estado
Comunicaciones electrónicas
Directiva 2002/19/CE
Directiva 2002/21/CE
Directiva 2002/22/CE
Redes y servicios
Normativa nacional
Nuevos mercados

Mediante su recurso, la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) (
DO L 108, p. 7
), de los artículos 6 a 8, apartados 1 y 2, 15, apartado 3, y 16 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) (
DO L 108, p. 33
), y del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) (
DO L 108, p. 51
), al adoptar los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la Ley de telecomunicaciones (Telekommunikationsgesetz), de 22 de junio de 2004 (BGBl. 2004 I, p. 1190; en lo sucesivo, «TKG»), introducidos mediante la Ley por la que se modifican las disposiciones relativas a las telecomunicaciones (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften), de 18 de febrero de 2007 (BGB1. 2007 I, p. 106).
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 8, apartado 4, de la Directiva acceso establece:
«Las obligaciones impuestas con arreglo al presente artículo deberán basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 8 de la Directiva [marco]. Tales obligaciones sólo se impondrán previa consulta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de dicha Directiva.»
Con arreglo al vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco, «resulta esencial que estas obligaciones reglamentarias
ex ante
sólo puedan imponerse cuando no exista competencia efectiva, esto es, en los mercados en los que existan una o más empresas con un peso significativo, y cuando las soluciones previstas en la legislación sobre competencia nacional y comunitaria no basten para remediar el problema. Así pues, es necesario que la Comisión elabore unas directrices a nivel comunitario, de conformidad con los principios del Derecho de competencia, a las que deban ajustarse las autoridades nacionales de reglamentación [en lo sucesivo, “ANR”] cuando analicen si existe competencia efectiva en un mercado dado y evalúen el peso significativo en el mercado. Las [ANR] deben analizar si el mercado de un determinado producto o servicio es realmente competitivo en una determinada zona geográfica, que puede ser todo el territorio del Estado miembro en cuestión o una parte del mismo, o zonas limítrofes del territorio de distintos Estados miembros consideradas de forma conjunta. El análisis de la competencia efectiva debe incluir un análisis de si, en prospectiva, el mercado es competitivo y, por tanto, de si la falta de competencia efectiva tiene carácter duradero. Estas directrices deben abordar asimismo la cuestión de los nuevos mercados en expansión, en los que, si bien es probable que el líder del mercado posea de hecho una cuota de mercado sustancial, no debe ser sometido a obligaciones inadecuadas. La Comisión debe revisar periódicamente las directrices para asegurarse de que sigan estando en consonancia con un mercado en rápida evolución. Las [ANR] tendrán que cooperar entre sí cuando el mercado afectado resulte ser transnacional.»
En virtud del undécimo considerando de la Directiva marco, «de conformidad con el principio de separación de las funciones de regulación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la o las [ANR] con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones. […]».
El artículo 1, apartado 1, de la Directiva marco establece:
«La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de las [ANR] e instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la Comunidad.»
El artículo 3, apartados 2 y 3, de esta Directiva dispone:
«2.   Los Estados miembros garantizarán la independencia de las [ANR], velando por que sean jurídicamente distintas y funcionalmente independientes de todas las entidades suministradoras de redes, equipos o servicios de comunicaciones electrónicas. Los Estados miembros que mantengan la propiedad o el control de empresas suministradoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas velarán por que exista una separación estructural efectiva entre la función de regulación y las actividades relacionadas con la propiedad o el control.
3.   Los Estados miembros velarán por que las [ANR] ejerzan sus competencias con imparcialidad y transparencia.»
Con arreglo al artículo 6 de la Directiva marco:
«Salvo en aquellos casos contemplados en el apartado 6 del artículo 7 y en los artículos 20 y 21, los Estados miembros velarán por que cuando las [ANR] tengan intención de adoptar, con arreglo a la presente Directiva o a las directivas específicas, medidas que incidan significativamente en el mercado pertinente, den a las partes interesadas la oportunidad de formular observaciones sobre la medida propuesta en un plazo razonable. Las [ANR] publicarán sus procedimientos de consulta nacionales. Los Estados miembros velarán por la creación de un punto único de información donde se pueda acceder a todas las consultas en curso. Las [ANR] pondrán a disposición del público los resultados del procedimiento de consulta, salvo en caso de información confidencial con arreglo a la legislación comunitaria y nacional en materia de confidencialidad empresarial.»
El artículo 7 de esta Directiva establece:
«1.   Para cumplir sus cometidos, de conformidad con la presente Directiva y las Directivas específicas, las [ANR] deberán tener en cuenta en la mayor medida posible los objetivos enunciados en el artículo 8, incluidos los que se refieren al funcionamiento del mercado interior.
2.   Las [ANR] contribuirán al desarrollo del mercado interior cooperando entre ellas y con la Comisión, de manera transparente, con objeto de velar por la aplicación coherente, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de la presente Directiva y de las Directivas específicas. Con tal fin intentarán, en particular, alcanzar un acuerdo sobre los tipos de instrumentos y las soluciones más apropiadas para tratar situaciones particulares de mercado.
3.   Además de la consulta a que se refiere el artículo 6, en aquellos casos en los que una [ANR] tenga la intención de adoptar una medida que:
a)
entre en el ámbito de los artículos 15 o 16 de la presente Directiva, los artículos 5 u 8 de la Directiva [acceso] o el artículo 16 de la Directiva [servicio universal]; y
b)
pueda tener repercusiones en los intercambios entre Estados miembros,
pondrá, asimismo, el proyecto de medida a disposición de la Comisión y de las [ANR] de los otros Estados miembros, así como las motivaciones del mismo, de conformidad con el apartado 3 del artículo 5, e informará de ello a la Comisión y a las otras [ANR]. Las [ANR] y la Comisión podrán presentar observaciones a la [ANR] interesada en el plazo de un mes o en el plazo a que se refiere el artículo 6, si éste es más largo. El plazo de un mes no podrá prolongarse.
4.   Cuando la medida que se piensa adoptar referida en el apartado 3 tenga por objeto:
a)
definir un mercado pertinente diferente de los que figuran en la Recomendación a que se refiere el apartado 1 del artículo 15; o
b)
decidir si conviene o no designar a una empresa como poseedora, individualmente o junto a otras empresas, de un peso significativo en el mercado, en virtud de los apartados 3, 4 o 5 del artículo 16,
y pueda tener repercusiones en los intercambios entre Estados miembros, y la Comisión haya indicado a la [ANR] que considera que el proyecto de medida podría obstaculizar el mercado interior o alberga serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario y, en particular, con los objetivos enumerados en el artículo 8, el proyecto de medida no se adoptará hasta que no transcurran otros dos meses. Este plazo no podrá prolongarse. Dentro de este plazo, la Comisión podrá, de conformidad con el procedimiento recogido en el apartado 2 del artículo 22, adoptar una decisión por la que se inste a la [ANR] a que retire el proyecto. Esta decisión estará acompañada de un análisis detallado y objetivo de las razones por las que la Comisión considera que el proyecto de medida no debería adoptarse, junto con propuestas específicas de modificación del proyecto de medida.
5.   La [ANR] de que se trate tendrá en cuenta en la mayor medida posible las observaciones de otras [ANR] y de la Comisión y, salvo en los casos contemplados en el apartado 4, podrá adoptar el proyecto de medidas resultante, en cuyo caso lo comunicará a la Comisión.
[…]»
Bajo el título «Objetivos generales y principios reguladores», el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva marco dispone:
«1.   Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, las [ANR] adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a la consecución de los objetivos enumerados en los apartados 2, 3 y 4. Estas medidas deberán guardar proporción con dichos objetivos.
Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, en particular las destinadas a garantizar una competencia efectiva, las [ANR] tengan en cuenta en la mayor medida posible la conveniencia de una regulación tecnológicamente neutra.
[…]
2.   Las [ANR] fomentarán la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas:
a)
velando por que los usuarios, incluidos los discapacitados, obtengan el máximo beneficio en cuanto a posibilidades de elección, precio y calidad;
b)
velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas;
c)
promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructura y fomentando la innovación; y
d)
promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración.»
El artículo 15 de la Directiva marco se refiere al procedimiento de definición del mercado. Su apartado 3 establece:
«Las [ANR], teniendo cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la competencia. Antes de definir los mercados distintos de los enumerados en la recomendación, las [ANR] observarán los procedimientos contemplados en los artículos 6 y 7.»
El artículo 16 de esta Directiva, que tiene por objeto el procedimiento de análisis de mercado, establece:
«1.   Lo antes posible tras la adopción de la recomendación o de cualquier actualización de la misma, las [ANR] efectuarán un análisis de los mercados pertinentes, teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida posible. Los Estados miembros velarán por que este análisis se lleve a cabo, si procede, en colaboración con las autoridades nacionales responsables en materia de competencia.
2.   Cuando, en virtud de los artículos 16, 17, 18 o 19 de la Directiva [servicio universal], o de los artículos 7 u 8 de la Directiva [acceso], la [ANR] deba determinar si procede imponer, mantener, modificar o suprimir determinadas obligaciones a las empresas, determinará, sobre la base de su análisis de mercado a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, si un mercado pertinente es realmente competitivo.
3.   Cuando una [ANR] llegue a la conclusión de que un mercado es realmente competitivo, no impondrá ni mantendrá ninguna de las obligaciones reglamentarias específicas contempladas en el apartado 2. Si en ese mercado pertinente existen ya obligaciones reglamentarias sectoriales específicas impuestas a las empresas, deberá suprimir dichas obligaciones. Esta supresión de obligaciones deberá notificarse a las partes afectadas por ella con la antelación adecuada.
4.   Cuando una [ANR] determine que uno de los mercados pertinentes no es realmente competitivo, establecerá qué empresas tienen un peso significativo en el mercado, con arreglo al artículo 14, y les impondrá las obligaciones reglamentarias específicas adecuadas indicadas en el apartado 2 del presente artículo, o mantendrá o modificará dichas obligaciones si ya existen.
5.   En el caso de mercados transnacionales determinados con arreglo a la decisión indicada en el apartado 4 del artículo 15, las [ANR] afectadas efectuarán un análisis conjunto de mercado, teniendo en cuenta las directrices en la mayor medida posible, y se pronunciarán concertadamente sobre la imposición, el mantenimiento, la modificación o la supresión de las obligaciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 2 del presente artículo.
6.   Las medidas que se adopten con arreglo a lo dispuesto en los apartados 3, 4 y 5 del presente artículo se someterán a los procedimientos contemplados en los artículos 6 y 7.»
El artículo 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal establece:
«Las obligaciones impuestas con arreglo al apartado 1 se basarán en la naturaleza del problema identificado y serán proporcionadas y estarán justificadas habida cuenta de los objetivos establecidos en el artículo 8 de la Directiva [marco]. Las obligaciones impuestas podrán prescribir que las empresas identificadas no apliquen precios excesivos, no impidan la entrada de otras empresas en el mercado ni falseen la competencia mediante el establecimiento de precios abusivos, no favorezcan de manera excesiva a usuarios finales específicos, ni agrupen sus servicios de manera injustificada. Las [ANR] podrán aplicar a tales empresas medidas apropiadas de limitación de los precios al público, medidas de control de tarifas individuales o medidas de orientación de las tarifas hacia costes o precios de mercados comparables, al objeto de proteger los intereses de los usuarios finales, fomentando al mismo tiempo una competencia real.»
Con arreglo al décimo quinto considerando de la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003 relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación
ex ante
de conformidad con la Directiva 2002/21 (
DO L 114, p. 45
; en lo sucesivo, «Recomendación de la Comisión»), los mercados nuevos y emergentes, en los que puede constatarse una situación de poder de mercado debida a la ventaja adquirida por el «primero en actuar», no deben someterse en principio a regulación
ex ante.
El apartado 1 de la Recomendación de la Comisión establece:
«[Se recomienda] que al definir los mercados pertinentes de conformidad con el apartado 3 del artículo 15 de la Directiva [marco], las [ANR] analicen los mercados de productos y servicios enumerados en el anexo.»
Con arreglo al apartado 1 de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (
DO 2002, C 165, p. 6
; en lo sucesivo, «Directrices»):
«Las presentes Directrices establecen los principios que deberán usar las [ANR] para el análisis de los mercados y de la competencia efectiva dentro del nuevo marco regulador de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.»
El apartado 6 de dichas Directrices establece:
«El objetivo de las presentes Directrices es orientar a las ANR en el ejercicio de sus nuevas responsabilidades de definición de mercados y evaluación del [peso significativo en el mercado]. […]»
Con arreglo al apartado 32 de las Directrices:
«En lo que se refiere a los mercados emergentes, el considerando [vigésimo séptimo] de la Directiva marco señala que los nuevos mercados en expansión en los que es probable que el líder del mercado posea de hecho una cuota de mercado sustancial no deben ser sometidos a obligaciones inadecuadas. Esto se debe a que la imposición prematura de obligaciones
ex ante
puede influir indebidamente en las condiciones en que tome forma la competencia en un mercado nuevo y emergente. […]»
Normativa nacional
Según el artículo 2, apartado 2, de la TKG, que lleva por título «Regulación y objetivos»:
«La regulación tiene como objetivos:
1.
salvaguardar los intereses de los usuarios, en concreto de los consumidores, en el ámbito de las telecomunicaciones, así como el secreto de las telecomunicaciones,
2.
garantizar una competencia equitativa y promover mercados de telecomunicaciones competitivos duraderos en el ámbito de los servicios y las redes de telecomunicaciones, así como de los recursos y servicios asociados, tanto en zonas rurales como en zonas urbanas,
3.
estimular inversiones eficaces en materia de infraestructuras y apoyar las innovaciones,
4.
promover el desarrollo del mercado interior de la Unión Europea,
5.
garantizar a precios asequibles un servicio básico de telecomunicaciones en el conjunto del territorio (prestaciones de servicio universal),
6.
promover los servicios de telecomunicaciones a nivel de las instituciones públicas,
7.
garantizar una utilización de frecuencias eficaz y sin interferencias, teniendo en cuenta igualmente los intereses de la radiodifusión,
8.
asegurar una utilización eficaz de los recursos de numeración,
9.
salvaguardar los intereses de la seguridad pública.»
Con arreglo al artículo 3, apartado 12b, de la TKG, que lleva por título «Definiciones»:
«Se considera “nuevo mercado” todo mercado de servicios o productos que difieran sustancialmente de los ya disponibles, en atención a su efectividad, su alcance, su disponibilidad para un elevado número de usuarios (capacidad de llegar a un mercado de masas), su precio o su calidad desde el punto de vista de un consumidor informado, y que no sean meramente sustitutivos de aquéllos; […].»
Con arreglo al artículo 9a de la TKG, que lleva por título «Nuevos mercados»:
«1.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente apartado, los nuevos mercados no estarán, en principio, sujetos a regulación con arreglo al título segundo.
2.   Cuando concurran determinadas circunstancias que permitan suponer que la ausencia de un marco regulador obstaculizará a largo plazo el desarrollo de un mercado competitivo sostenible en el sector de los servicios o redes de telecomunicaciones, la “Bundesnetzagentur” [autoridad alemana de reglamentación en el sector de las telecomunicaciones] podrá, como excepción a lo dispuesto en el apartado 1 anterior y de conformidad con los artículos 9, 10, 11 y 12, someter a regulación un nuevo mercado con arreglo al título segundo. Para evaluar la necesidad de establecer un marco regulador e imponer medidas concretas, la “Bundesnetzagentur” tendrá particularmente en cuenta el objetivo de promover una inversión eficiente en infraestructuras y fomentar la innovación.»
Procedimiento administrativo previo
Como resultado de los contactos mantenidos entre la Comisión y la República Federal de Alemania acerca de las reservas formuladas por la primera en relación con la conformidad de las nuevas disposiciones de la TKG con el marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas, la Comisión dio comienzo al procedimiento por incumplimiento regulado en el artículo 226 CE mediante escrito de 26 de febrero de 2007, requiriendo a la República Federal de Alemania para que presentara sus observaciones en un plazo de quince días. A petición de ese Estado miembro, dicho plazo se amplió por quince días adicionales.
Mediante escrito de 28 de marzo de 2007, la República Federal de Alemania alegó que las nuevas disposiciones de la TKG eran del todo conformes con el Derecho comunitario.
El 3 de mayo de 2007 la Comisión emitió un dictamen motivado en el que instaba al mencionado Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para ajustarse a éste en un plazo de un mes a partir de su recepción. Mediante escrito de 4 de junio de 2007, la República Federal de Alemania defendió su postura y, el 5 de junio de 2007, presentó ante la Comisión una disposición administrativa de la Bundesnetzagentur, que llevaba por título «Principios interpretativos de la Bundesnetzagentur sobre el artículo 9a de la TKG».
Dadas estas circunstancias, la Comisión decidió interponer el presente recurso.
Sobre el recurso
Sobre la admisibilidad
Alegaciones de las partes
La República Federal de Alemania considera que el presente recurso es inadmisible debido a que la Comisión no inició ni tramitó correctamente el procedimiento administrativo previo, ni tampoco respetó su derecho de defensa.
Por una parte, la Comisión decidió iniciar el procedimiento por incumplimiento el 20 de diciembre de 2006, cuando aún no existía una ley nacional que pudiera justificar un supuesto incumplimiento, ya que ésta se publicó en el
Bundesgesetzblatt
el 23 de febrero de 2007. Por otra parte, de la actitud de dicha institución y, en concreto, de sus comunicados de prensa se desprende su decisión de rechazar las alegaciones formuladas por la República Federal de Alemania sin llevar a cabo examen alguno y de acudir al Tribunal de Justicia lo más rápidamente posible. Tal actitud impidió que este Estado miembro pudiera defenderse eficazmente en el procedimiento administrativo previo.
Dicho Estado miembro también solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso en la medida en que, para que se declare un incumplimiento de las disposiciones de las Directivas de que se trata, la Comisión debería haber utilizado el procedimiento contemplado en el artículo 7 de la Directiva marco, que tiene como objetivo la consolidación de las decisiones de las ANR ante la Comisión. Esta disposición establece un procedimiento autónomo, que tiene el mismo objetivo que el procedimiento por incumplimiento, cuya finalidad es garantizar la aplicación conforme y coherente del marco regulador común en todos los Estados miembros para permitir la realización del mercado interior de las redes y servicios de comunicación.
La Comisión replica, en primer lugar, que notificó el escrito de requerimiento a la República Federal de Alemania tras la publicación de la Ley controvertida en el
Bundesgesetzblatt
. Señala también que no está obligada a esperar a que se cumplan todas las formalidades previstas por la normativa nacional antes de decidir iniciar un procedimiento por incumplimiento.
Asimismo, considera que examinó las alegaciones de la República Federal de Alemania en el curso del procedimiento administrativo previo, pero que no las puede compartir. En todo caso, el Estado miembro no suscita una cuestión de admisibilidad, sino que impugna la fundamentación del recurso.
Por último, la Comisión sostiene que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que no se puede establecer una excepción a la competencia general otorgada a la Comisión en virtud del artículo 226 CE mediante un procedimiento particular previsto por una directiva.
Apreciación del Tribunal de Justicia
En primer lugar, procede señalar que las nuevas disposiciones de la TKG se publicaron en el
Bundesgesetzblatt
el 23 de febrero de 2007 y entraron en vigor el día siguiente a su publicación. Si bien es cierto que el 20 de diciembre de 2006 la Comisión encargó al Comisario responsable que iniciara un procedimiento por incumplimiento contra la República Federal de Alemania, no lo es menos que este procedimiento no se inició hasta que se envió a dicho Estado miembro el escrito de requerimiento el 26 de febrero de 2007, es decir, en fecha posterior a la publicación y a la entrada en vigor de las disposiciones de que se trata. Los incumplimientos señalados eran en todo caso previos a la emisión del escrito de requerimiento.
En segundo lugar, la República Federal de Alemania sostiene que de la actitud de la Comisión se desprende que ésta estaba decidida a rechazar las alegaciones formuladas por ese Estado miembro sin proceder a ningún tipo de examen.
Al respecto, hay que señalar, en primer lugar, que en el comunicado de prensa de la Comisión de 26 de febrero de 2007 al que se refiere la República Federal de Alemania no consta que la Comisión no haya respetado el derecho de defensa del Estado miembro implicado. En efecto, la circunstancia de que la Comisión anunciara en ese comunicado el inicio de un procedimiento acelerado contra dicho Estado miembro no implica, sin embargo, que tuviera la intención de no tomar en consideración las alegaciones que este Estado miembro pudiera desarrollar durante el procedimiento administrativo previo.
Debe declararse, por una parte, que la República Federal de Alemania pudo defender válidamente su punto de vista durante el procedimiento administrativo previo y, por otra parte, que la Comisión tomó efectivamente en consideración la postura mantenida por ese Estado miembro. A tal efecto, debe recordarse que, en el escrito de requerimiento de 26 de febrero de 2007, se solicitó a la República Federal de Alemania que presentara observaciones en un plazo de quince días, posteriormente ampliado a un mes a petición de dicho Estado miembro. Este último comunicó su respuesta al escrito de requerimiento el 28 de marzo de 2007. Del dictamen motivado, y en concreto de su punto 4, que lleva por título «alegaciones de Alemania y respuesta de la Comisión», se desprende que la Comisión tuvo debidamente en cuenta la alegación formulada por ese Estado miembro en su respuesta al escrito de requerimiento.
En esas circunstancias, debe desestimarse la imputación basada en una vulneración del derecho de defensa. En cuanto a la alegación de que la Comisión efectuó un análisis erróneo de la respuesta de la República Federal de Alemania al escrito de requerimiento, hay que recordar que, incluso suponiendo que fuera fundada, no constituye una causa de inadmisibilidad, sino un elemento que el Tribunal de Justicia debe, llegado el caso, tomar en consideración al apreciar el fondo del asunto (sentencia de 14 de junio de 2007, Comisión/Irlanda, C-148/05, apartado 39).
En tercer lugar, respecto de la alegación basada en que la Comisión debería haber utilizado el procedimiento contemplado en el artículo 7 de la Directiva marco para declarar un incumplimiento a las disposiciones de las Directivas de que se trata en el presente recurso, hay que recordar que los procedimientos particulares que prevea una directiva no pueden establecer excepciones ni sustituir a las competencias que corresponden a la Comisión en virtud del artículo 226 CE (véase, en particular, la sentencia de 24 de enero de 1995, C-359/93, Comisión/Países Bajos, Rec. p. I-157, apartado 13).
De las anteriores consideraciones se desprende que debe declararse la admisibilidad del recurso.
Sobre el fondo
En apoyo de su recurso, la Comisión alega, en sustancia, dos motivos. El primero se basa en que la República Federal de Alemania limitó, infringiendo los artículos 8, apartados 1 y 2, 15 y 16 de la Directiva marco, el artículo 8, apartado 4, de la Directiva acceso y el artículo 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal, la facultad discrecional de la ANR al definir en las nuevas disposiciones de la TKG el concepto de «nuevos mercados», al establecer el principio de no regulación de esos mercados, al imponer condiciones más restrictivas que las contempladas por el marco regulador común cuando, con carácter excepcional, esos mercados pueden someterse a regulación y al privilegiar un objetivo de regulación particular en el análisis de dichos mercados. El segundo motivo se basa en la inobservancia de los procedimientos de consulta y consolidación, contemplados en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco.
La República Federal de Alemania niega el incumplimiento que se le imputa.
Sobre el motivo basado en la limitación de la facultad discrecional de la ANR
Alegaciones de las partes
La Comisión alega que las nuevas normas introducidas por los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la TKG reducen la facultad discrecional de la ANR. Estas disposiciones eluden los procedimientos de definición y de análisis del mercado, así como de imposición de medidas reguladoras correctivas, establecidos por el marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas.
Añade que, al adoptar los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la TKG, el legislador alemán definió el concepto de «nuevos mercados», enunció el principio de no regulación de esos mercados, estableció previamente las condiciones restrictivas en las que se autoriza a la ANR, con carácter excepcional, a regularlos y le exigió que estuviera particularmente atenta a un objetivo de regulación específico. Dichas disposiciones de la TKG son contrarias a las disposiciones del marco regulador comunitario que regulan el alcance de la facultad de las ANR, como los artículos 8 de la Directiva acceso, 8, 15 y 16 de la Directiva marco y 17 de la Directiva servicio universal.
La Comisión considera, en primer lugar, que, al definir los nuevos mercados, el artículo 3, apartado 12b, de la TKG limita la facultad discrecional de la ANR alemana que establece el artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco. En efecto, en virtud de esta última disposición, las ANR han de definir los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales y, en particular, los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la competencia.
La Comisión sostiene que, al contrario de lo que sucede con los procedimientos de definición y de análisis del mercado, contemplados por el marco regulador común, el artículo 9a, apartado 1, de la TKG establece que, en principio, los nuevos mercados no se someten a «regulación» con arreglo al título segundo de la TKG.
Además, la Comisión señala que, cuando el artículo 9a, apartado 2, de la TKG establece que se someta, con carácter excepcional, un nuevo mercado a regulación, las condiciones previstas a tal efecto son más restrictivas que las del artículo 16 de la Directiva marco. Este último artículo exige únicamente la ausencia de competencia real en el mercado pertinente y no, como hace la mencionada disposición de la TKG, un obstáculo a largo plazo al desarrollo de un mercado competitivo sostenible.
Por último, en opinión de la Comisión, el artículo 9a, apartado 2, de la TKG infringe el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva marco. Dicha disposición insiste específicamente sobre uno solo de los objetivos de regulación, a saber, la promoción de una inversión eficiente en infraestructura y el fomento de la innovación. Pues bien, el artículo 8, apartado 2, de la Directiva marco no establece ninguna jerarquización de estos objetivos y los artículos 8, apartado 4, de la Directiva acceso y 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal establecen claramente que las ANR imponen medidas correctivas proporcionadas y justificadas a la luz de los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, sin dar ningún tipo de prioridad a ninguno de esos objetivos.
La República Federal de Alemania considera que los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la TKG son conformes con el marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas.
Este Estado miembro alega que las Directivas de ese marco regulador tienen como objetivo la armonización de las legislaciones de los Estados miembros, a los que, por tanto, dejan un margen de maniobra suficiente para precisar los conceptos abstractos que utilizan y garantizar el efecto útil de los objetivos que pretenden. Las imputaciones que formula la Comisión se basan en una interpretación extensiva del marco normativo sobre las telecomunicaciones así como en una valoración incorrecta de los efectos de las disposiciones de la TKG.
La República Federal de Alemania señala que los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la TKG efectúan una preestructuración de la facultad discrecional de la ANR para garantizar un nivel más elevado de seguridad jurídica, con arreglo a los objetivos establecidos en el artículo 4 de la Directiva marco. La Comisión, a este respecto, no indica ni cuál es la disposición de las Directivas del marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas que permite concluir que existe tal facultad discrecional ni, en todo caso, qué disposición de la TKG limita esa facultad. En efecto, la utilización de la palabra «podrá» en el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, indica que la ANR debe hacer uso de su facultad discrecional para examinar la necesidad de regulación de un nuevo mercado. En opinión de la República Federal de Alemania, la Comisión exige, por tanto, que el Derecho interno adopte literalmente las disposiciones de dichas Directivas, como si se tratara de reglamentos, con un objetivo orientado más hacia la uniformización que hacia la armonización del Derecho de los Estados miembros.
Según la República Federal de Alemania, del vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco, del apartado 32 de las Directrices y del décimo quinto considerando de la Recomendación de la Comisión se desprende que, en general, los nuevos mercados no deben someterse a regulación
ex ante
. A este respecto, el artículo 9a de la TKG no tiene como resultado la introducción de un nuevo procedimiento de verificación aislado, sino que precisa, respecto de los nuevos mercados, las disposiciones relativas al procedimiento de regulación general del mercado, contempladas en los artículos 10 y 11 de la TKG. De este modo, la necesidad de regulación de un mercado se examina en todos los casos, pero la toma de medidas de regulación por parte de la ANR se excluye, en virtud del artículo 9a, apartado 1, de la TKG, cuando no se constata tal necesidad.
Respecto de la definición del mercado pertinente, la República Federal de Alemania afirma que el marco regulador común no se opone a una regulación de la definición del mercado por el legislador nacional. En todo caso, señala que el artículo 3, apartado 12b, de la TKG no constituye una definición del mercado, sino que establece criterios abstractos que permiten, una vez definido el mercado, determinar si se trata de un nuevo mercado o no. Así, los artículos 3, apartado 12b, y 9a de la TKG permiten a la ANR definir, caso por caso, el mercado pertinente de acuerdo con los principios del Derecho de la competencia y no implican una divergencia en relación con el procedimiento habitual de definición del mercado.
Además, la República Federal de Alemania sostiene que el criterio del mercado competitivo sostenible así como la exigencia de un obstáculo a largo plazo en el mercado en cuestión, contemplados en el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, no son condiciones más restrictivas que las impuestas por las Directivas del marco regulador común y no modifican el procedimiento de definición y de análisis que resulta de los artículos 10 y 11 de la TKG. Se trata de condiciones reconocidas en el vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco y en la Recomendación de la Comisión, que precisan el concepto de «competencia efectiva» en el contexto de los nuevos mercados.
Dicho Estado miembro considera, por último, que el legislador nacional puede, en virtud de su margen de maniobra, prestar una atención particular a alguno de los objetivos de regulación reconocidos por las Directivas del marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas. La utilización del término «particularmente» en la segunda frase del apartado 2 del artículo 9a de la TKG indica, además, que el objetivo que en ésta se menciona no es el único que debe tomarse en consideración.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Con carácter preliminar, es preciso puntualizar que, con arreglo a su artículo 1, apartado 1, la Directiva marco crea un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, de las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Esta Directiva establece las tareas que incumben a las ANR e introduce una serie de procedimientos cuyo objetivo es garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en el conjunto de la Comunidad.
De conformidad con el artículo 3, apartados 2 y 3, de la Directiva marco, así como del undécimo considerando de la misma, los Estados miembros deben, con arreglo al principio de separación de las funciones de regulación y de explotación, garantizar la independencia de las ANR para que puedan ejercer sus competencias con imparcialidad y transparencia.
La Directiva marco confiere a las ANR tareas específicas de regulación de los mercados de comunicaciones electrónicas. Con arreglo al artículo 15 de la Directiva marco, y en concreto a su apartado 3, las ANR deben, en estrecha colaboración con la Comisión, definir los mercados pertinentes en el sector de las comunicaciones electrónicas.
Con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco, las ANR efectuarán a continuación un análisis de los mercados así definidos y apreciarán si dichos mercados son realmente competitivos. Si un mercado no es realmente competitivo, la ANR correspondiente impondrá obligaciones regulatorias
ex ante
a las empresas con peso significativo en ese mercado.
El artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco establece que las ANR, para definir los mercados pertinentes, tendrán en cuenta en la mayor medida posible la Recomendación de la Comisión y las Directrices.
En virtud del artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva, las ANR tendrán en cuenta las Directrices en la mayor medida posible, cuando analicen los mercados pertinentes para determinar si éstos deben someterse a regulación
ex ante
.
En el ejercicio de sus cometidos, las ANR deben, en virtud del artículo 7, apartado 1, de la Directiva marco, tener en cuenta en la mayor medida posible los objetivos enunciados en el artículo 8 de dicha Directiva. Con arreglo al artículo 8, apartado 1, de esa misma Directiva, corresponde a los Estados miembros velar por que las ANR adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a la consecución de los objetivos del mencionado artículo 8. Esta última disposición establece, por otra parte, que las medidas adoptadas por las ANR deben guardar proporción con esos objetivos.
De igual modo, los artículos 8, apartado 4, de la Directiva acceso y 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal establecen que las ANR, cuando adopten obligaciones regulatorias
ex ante
sobre la base de dichas Directivas, deben tener en cuenta los objetivos enumerados en el artículo 8 de la Directiva marco. Las obligaciones regulatorias
ex ante
deben guardar proporción y justificarse a la luz de dichos objetivos.
En el ejercicio de sus funciones reguladoras, las ANR disfrutan de una amplia facultad, para poder apreciar la necesidad de regulación de un mercado en función de cada situación caso por caso (véase, en ese sentido, la sentencia de 24 de abril de 2008, Arcor, C-55/06, Rec. p. I-2931, apartados 153 a 156).
El Tribunal de Justicia debe partir de estas consideraciones para apreciar la fundamentación del presente recurso.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia considera oportuno examinar si, como afirma la Comisión, la República Federal de Alemania incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 16 de la Directiva marco, al imponer en el artículo 9a de la TKG un principio de no regulación de los nuevos mercados.
A este respecto, debe recordarse de entrada que, con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco, las ANR han de efectuar un análisis de los mercados pertinentes definidos de conformidad con el artículo 15 de dicha Directiva, para apreciar si esos mercados deben someterse a regulación
ex ante
. Estos artículos se refieren al sector de las comunicaciones electrónicas en general y no excluyen los nuevos mercados, ni por otra parte ningún otro mercado, de su ámbito de aplicación.
Procede recordar, a este respecto, que el artículo 9a, apartado 1, de la TKG establece que, sin perjuicio de lo establecido en su apartado 2, los nuevos mercados no están, en principio, sujetos a «regulación» con arreglo al título segundo de la TKG. De conformidad con el apartado 2 del mencionado artículo 9, letra a), cuando concurran determinadas circunstancias que permitan suponer que la ausencia de un marco regulador obstaculizará a largo plazo el desarrollo de un mercado competitivo sostenible en el sector de los servicios o redes de telecomunicaciones, la ANR puede, como excepción a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, someter a regulación un nuevo mercado con arreglo al título segundo de la TKG.
El artículo 9a, apartados 1 y 2, de la TKG dispone de modo expreso que los nuevos mercados no deben regularse salvo que determinadas circunstancias, como la falta de una competencia sostenible en el mercado, demuestren la necesidad de regularlos. De este modo, esta disposición legal general impone en primer lugar, en su apartado 1, un principio de no regulación de los nuevos mercados y establece después, en su apartado 2, excepciones a este principio.
Pues bien, la República Federal de Alemania alega que el principio de no regulación de los nuevos mercados se inscribe en el marco regulador común sobre las comunicaciones electrónicas. Ese Estado miembro se basa, a este respecto, en el vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco, en el apartado 32 de las Directrices y en el décimo quinto considerando de la Recomendación de la Comisión, que, en su opinión, excluyen por lo general a los nuevos mercados de una regulación
ex ante
.
No obstante, no puede acogerse esta alegación.
En primer lugar, el vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco establece que las Directrices deben abordar la cuestión de los nuevos mercados, en los que, si bien es probable que el líder del mercado posea de hecho una cuota de mercado sustancial, no debe ser sometido a obligaciones inadecuadas. Según este considerando, la regulación de los nuevos mercados debe tomar en consideración las especificidades de éstos. En consecuencia, es preciso señalar que una disposición de ese tipo no puede entenderse en el sentido de que impone un principio de no regulación de dichos mercados.
A continuación, con arreglo al apartado 32 de las Directrices, el vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco señala que los mercados en expansión, en los que es probable que el líder del mercado posea de hecho una cuota de mercado sustancial, no deben ser sometidos a una regulación
ex ante
inadecuada. En efecto, según esa disposición de las Directrices, la imposición prematura de una regulación
ex ante
puede influir indebidamente en las condiciones en que tome forma la competencia en un mercado nuevo y emergente.
Dicha disposición se limita por tanto a retomar el contenido del vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco al prohibir la imposición de obligaciones
ex ante
inadecuadas. De este modo, las Directrices no establecen tampoco una regla general de no regulación de los nuevos mercados. Por otra parte, confirma esta constatación el tenor de las dos últimas frases del mencionado apartado 32 de las Directrices, que señala que conviene evitar que la empresa líder se apropie de estos mercados emergentes y que las ANR deben asegurarse de poder justificar plenamente cualquier forma de intervención
ex ante
temprana en un mercado emergente.
Por último, el décimo quinto considerando de la Recomendación de la Comisión señala que los mercados nuevos y emergentes, en los que puede constatarse una situación de poder de mercado debida a la ventaja adquirida por el «primero en actuar», no deben someterse en principio a regulación
ex ante
. Tal disposición establece la no regulación de los nuevos mercados cuando, teniendo en cuenta las ventajas adquiridas por el primero en actuar, existen empresas con poder de mercado. Por tanto, dicha disposición impone, si es preciso, la verificación caso por caso de los requisitos exigidos por la ANR para llegar a la conclusión de que no debe regularse un nuevo mercado.
De las consideraciones anteriores se desprende que si bien el vigésimo séptimo considerando de la Directiva marco, el apartado 32 de las Directrices y el décimo quinto considerando de la Recomendación de la Comisión sugieren que, respecto de los nuevos mercados, las ANR deben actuar con prudencia, esas disposiciones no establecen ningún principio de no regulación de dichos mercados.
Hay que añadir que, en todo caso, como se desprende de los apartados 53 a 61 de la presente sentencia, la Directiva marco otorga a la ANR, y no al legislador nacional, la apreciación de la necesidad de regulación de los mercados.
A este respecto, hay que señalar que los artículos 15 y 16 de la Directiva marco, que se dirigen de modo expreso a las ANR, constituyen la base jurídica en la que se fundamentan las Directrices y la Recomendación de la Comisión y que estos dos instrumentos jurídicos orientan a las ANR en la definición y en el análisis de los mercados pertinentes para determinar si deben someterse a una regulación
ex ante
.
En efecto, según su apartado 1, las Directrices establecen los principios que deberán usar las ANR para el análisis de los mercados y de la competencia efectiva dentro del marco regulador común de las comunicaciones electrónicas. El apartado 6 de esas Directrices señala igualmente que el objetivo de las mismas es orientar a las ANR en el ejercicio de sus nuevas responsabilidades de definición de mercados y evaluación del peso significativo en esos mercados.
Con arreglo al apartado 1 de la Recomendación de la Comisión, se recomienda a las ANR que, al definir los mercados pertinentes de conformidad con el artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco, analicen los mercados de productos y servicios enumerados en el anexo de dicha Recomendación.
En consecuencia, al establecer una disposición legal según la cual, en general, se excluye la regulación de los nuevos mercados por la ANR, el artículo 9a de la TKG usurpa las facultades amplias que otorga a ésta el marco regulador comunitario, impidiéndole adoptar las medidas de regulación adecuadas a cada caso particular. Pues bien, tal como se desprende del punto 54 de las conclusiones del Abogado General, el legislador alemán no puede revocar la decisión del legislador comunitario y eximir con carácter general de la regulación a estos nuevos mercados.
De ello se desprende que el artículo 9a, apartado 1, de la TKG, al establecer un principio de no regulación de los nuevos mercados, no es conforme con el artículo 16 de la Directiva marco.
En segundo lugar, la Comisión considera que, al definir en el artículo 3, apartado 12b, de la TKG el concepto de nuevo mercado, la República Federal de Alemania limitó la facultad discrecional de la ANR e incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco.
A este respecto, debe señalarse que el procedimiento de definición del mercado contemplado en el artículo 15 de la Directiva marco tiene como objetivo permitir a las ANR llevar a cabo un análisis del mercado pertinente, con arreglo al artículo 16 de dicha Directiva, y, en concreto, verificar si determinadas empresas de las presentes en el mercado en cuestión ejercen un poder de mercado significativo. La definición del mercado constituye, por tanto, el punto de partida del análisis competitivo efectuado en virtud del artículo 16 de la Directiva marco.
En este punto, hay que constatar que la definición del concepto de nuevo mercado en el artículo 3, apartado 12b, de la TKG, que se refiere a «un mercado de servicios y de productos», no constituye una «delimitación de un mercado pertinente», en el sentido del artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco, que puede ser objeto del análisis competitivo del artículo 16 de dicha Directiva. Por consiguiente, no puede considerarse que el artículo 3, apartado 12b, de la TKG limite la facultad de definición del mercado, que incumbe a la ANR en virtud del artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco.
Por el contrario, debe constatarse que la limitación de la facultad discrecional de la ANR alemana que resulta del artículo 9a, apartado 1, de la TKG afecta necesariamente a la facultad de definición del mercado de la ANR. A este respecto, debe recordarse que la Recomendación de la Comisión identifica, en un anexo, los mercados que deben ser objeto de examen con arreglo al artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco. Pues bien, teniendo en cuenta el principio de no regulación de los nuevos mercados del artículo 9a, apartado 1, de la TKG, la ANR ya no habrá de efectuar la definición de los mercados pertinentes, con arreglo al artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco, en la medida en que los mercados identificados en el anexo a la Recomendación de la Comisión se encuadren en la definición del artículo 3, apartado 12b, de la TKG.
En esas circunstancias, el artículo 9a, apartado 1, de la TKG no es tampoco conforme con el artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco.
En tercer lugar, la Comisión alega que el artículo 9a, apartado 2, de la TKG introduce una jerarquización de los objetivos contemplados en el artículo 8 de la Directiva marco contraria a esta disposición.
Según el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, para apreciar la necesidad de regulación y para imponer medidas, la ANR tiene en cuenta particularmente el objetivo de promover la inversión eficiente en infraestructura y de fomentar la innovación. El resto de objetivos que tiene en cuenta la ANR se enumera en el artículo 2 de la TKG.
La República Federal de Alemania alega que las nuevas disposiciones de la TKG realizan una preestructuración de la intervención de la ANR en los nuevos mercados. Dicho Estado miembro considera que, habida cuenta de su margen de maniobra en la adaptación de su Derecho interno al marco regulador común de las comunicaciones electrónicas, puede prestar una atención particular a alguno de los objetivos reconocidos por la Directiva marco cuando existe una relación evidente entre ese objetivo y un determinado tipo de mercado, tal como se desprende de los motivos de la Recomendación de la Comisión.
A este respecto, hay que recordar que, con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva marco, las ANR han de fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas, velando por que los usuarios obtengan el máximo beneficio en cuanto a posibilidades de elección, precio y calidad, velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas, promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructura y fomentando la innovación, y promoviendo un uso eficiente y una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración.
Con arreglo al artículo 8, apartado 1, de la Directiva marco, corresponde a los Estados miembros velar por que las ANR, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la Directiva marco y en las directivas específicas, adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a la consecución de los objetivos enumerados en el mencionado artículo 8.
Además, de los artículos 8, apartado 4, de la Directiva acceso y 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal, resulta que les obligaciones impuestas con arreglo a dichos artículos deben basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el artículo 8 de la Directiva marco.
De esas disposiciones se desprende que las ANR deben fomentar los objetivos de regulación contemplados en el artículo 8 de la Directiva marco en el cumplimiento de las tareas de regulación especificadas en el marco regulador común. En consecuencia, como señala el Abogado General en el punto 64 de sus conclusiones, corresponde igualmente a las ANR, y no a los legisladores nacionales, efectuar la ponderación de esos objetivos en la definición y el análisis de un mercado pertinente susceptible de regulación.
En ese contexto, el Tribunal de Justicia ha interpretado el artículo 8 de la Directiva marco en el sentido de que impone a los Estados miembros la obligación de asegurarse de que las ANR adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a promover la competencia en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas, velando por que no se falsee ni obstaculice la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas y suprimiendo los últimos obstáculos para la prestación de dichos servicios a escala europea (véanse las sentencias de 31 de enero de 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Rec. p. I-349, apartado 81, y de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Polonia, C-227/07, Rec. p. I-8403, apartado 63).
Pues bien, una disposición nacional, como el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, que da preferencia a uno solo de los objetivos reconocidos por la Directiva marco en el análisis, por la ANR, de la necesidad de regulación de un nuevo mercado, efectúa una ponderación de dichos objetivos, cuando tal ponderación corresponde a la ANR en el cumplimiento de las tareas de regulación que le han sido asignadas.
De ello deriva que el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, que da preferencia a un objetivo de regulación particular, infringe lo dispuesto en los artículos 8, apartado 4, de la Directiva acceso, 8, apartados 1 y 2, de la Directiva marco y 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal y limita de modo contrario a dichas Directivas la facultad discrecional de la ANR.
En cuarto lugar, respecto de la alegación de la Comisión según la cual el artículo 9a, apartado 2, de la TKG impone condiciones más restrictivas que las que establece la Directiva marco en el análisis de los mercados, hay que recordar que esta disposición establece que, cuando concurran determinadas circunstancias que permitan suponer que la ausencia de un marco regulador obstaculizará a largo plazo el desarrollo de un mercado competitivo sostenible en el sector de los servicios o redes de telecomunicaciones, la ANR puede, como excepción a lo dispuesto en el apartado 1 de dicha disposición y de conformidad con los artículos 9 a 12 de la TKG, someter a regulación un nuevo mercado con arreglo al título segundo de la TKG.
De este modo, del artículo 9a, apartado 2, de la TKG se desprende que la ANR debe analizar la necesidad de regulación de los nuevos mercados cuando existe el riesgo de que se impida a largo plazo el desarrollo en los mismos de una competencia sostenible.
Hay que recordar que, con arreglo al artículo 16 de la Directiva marco, las ANR deben apreciar si los mercados pertinentes son realmente competitivos. Si un mercado no es realmente competitivo, la ANR correspondiente impone obligaciones regulatorias
ex ante
a las empresas que tienen un peso significativo en ese mercado.
Los criterios contemplados en el artículo 9a, apartado 2, de la TKG para que un nuevo mercado pueda, con carácter excepcional, someterse a una regulación
ex ante,
a saber, el riesgo de un obstáculo a largo plazo para el desarrollo de una competencia sostenible, son más restrictivos que los del artículo 16 de la Directiva marco, que supeditan la regulación
ex ante
únicamente a la constatación de que el mercado en cuestión no es realmente competitivo.
En consecuencia, el artículo 9a, apartado 2, de la TKG, al imponer condiciones más restrictivas que las contempladas en la Directiva marco para el análisis de los mercados pertinentes susceptibles de regulación, infringe lo dispuesto en el artículo 16 de la Directiva marco y limita la facultad discrecional de la ANR.
Se desprende de las anteriores consideraciones que procede acoger el motivo basado en una limitación de la facultad discrecional de la ANR.
Sobre el motivo basado en una infracción de los procedimientos de consulta y de consolidación contemplados en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco
Alegaciones de las partes
La Comisión sostiene que, en aplicación del artículo 9a de la TKG, la ANR debe seguir los procedimientos de consulta y de consolidación únicamente cuando considere que es necesaria una regulación
ex ante
. De este modo, la ANR puede definir y analizar un «mercado», en el sentido del artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco, y adoptar la decisión de no regularlo, con arreglo al artículo 16 de esta Directiva, sin seguir los procedimientos establecidos por el marco regulador común.
A juicio de la Comisión, tal limitación del procedimiento de consulta es contraria a los artículos 6 y 7 de la Directiva marco. La Comisión señala que la República Federal de Alemania, al considerar que sólo hay obligación de seguir dichos procedimientos cuando se constata una obligación de regulación
ex ante,
mezcla la definición del mercado y su identificación como mercado susceptible de ser objeto de tal regulación.
La República Federal de Alemania alega que informó a la Comisión de que, según los criterios de interpretación de la Bundesnetzagentur, los procedimientos de consulta y de consolidación de los nuevos mercados se llevan a cabo con arreglo a las exigencias de las Directivas del marco regulador común de las comunicaciones electrónicas.
Dicho Estado miembro considera, además, que el artículo 9a de la TKG garantiza el respeto de los procedimientos de consulta y de consolidación. Por una parte, esta disposición se aplica en el marco del procedimiento normal de definición y de análisis del mercado y, por otra parte, su apartado 2 presupone la existencia de un mercado delimitado en el marco del procedimiento de definición del mercado, con arreglo al artículo 10, apartado 2, de la TKG, que respeta los principios del Derecho de la competencia. A este respecto, la República Federal de Alemania cumplió completamente con sus obligaciones en materia de consulta y de consolidación, que le incumben en virtud de los artículos 6 y 7 de la Directiva marco. En opinión de la República Federal de Alemania, la Comisión no acredita ninguna infracción y basa el incumplimiento alegado en meras presunciones.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Hay que señalar que tanto el artículo 15, apartado 3, de la Directiva marco como el artículo 16, apartado 6, de la misma Directiva se remiten, por lo que atañe a la definición y al análisis del mercado, a los procedimientos establecidos en los artículos 6 y 7 de dicha Directiva.
A este respecto, se ha declarado ya que el principio de no regulación de los nuevos mercados, establecido en el artículo 9a, apartado 1, de la TKG, limita la facultad discrecional de la ANR que le otorgan los artículos 15, apartado 3, y 16 de la Directiva marco. Pues bien, la limitación de la facultad de la ANR de someter nuevos mercados a la definición y al análisis de mercado implica necesariamente la inobservancia en determinadas circunstancias de los procedimientos establecidos en los artículos 6 y 7 de la Directiva marco.
En consecuencia, procede acoger igualmente el segundo motivo formulado por la Comisión.
Se desprende de las anteriores consideraciones que, al adoptar el artículo 9a de la TKG, la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 8, apartado 4, de la Directiva acceso, de los artículos 6 a 8, apartados 1 y 2, 15, apartado 3, y 16 de la Directiva marco y del artículo 17, apartado 2, de la Directiva servicio universal.
Costas
A tenor del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimados los motivos formulados por la República Federal de Alemania y haberlo solicitado así la Comisión, procede condenar a aquélla en costas.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) decide:

1)
Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 8, apartado 4, de la Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso), de los artículos 6 a 8, apartados 1 y 2, 15, apartado 3, y 16 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), y del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), al adoptar el artículo 9a, de la Ley de telecomunicaciones (Telekommunikationsgesetz), de 22 de junio de 2004.

2)
Condenar en costas a la República Federal de Alemania.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.