CELEX: 62001CJ0315
Julkiset hankinnat
Direktiivi 89/665/ETY
Julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt
Muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta tutkia viran puolesta kaikki lainvastaisuudet
Direktiivi 93/36/ETY
Julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt
Soveltuvuutta koskevat perusteet
Sopimuksen tekemisen perusteet

Tuomion perustelut
1 Bundesvergabeamt on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle 11.7.2001 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen 13.8.2001, EY 234 artiklan nojalla viisi ennakkoratkaisukysymystä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/665/ETY), ja julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1) tulkinnasta.
2 Nämä kysymykset on esitetty Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH (GAT) -nimisen yhtiön (jäljempänä GAT) ja Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-AG -nimisen yhtiön (jäljempänä ÖSAG) välisessä riita-asiassa, joka koskee julkista tavarahankintaa, josta GAT oli tehnyt tarjouksen.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Yhteisön lainsäädäntö
Direktiivi 89/665/ETY
3 Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
"1. Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY ja 92/50/ETY - - soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä.
- -
3. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta."
4 Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1, 2, 6 ja 8 kohdassa säädetään seuraavaa:
"1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:
a) ryhtyä mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja kiireellisesti väliaikaisiin toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on saada väitetty virheellinen menettely päättymään tai estää kyseisiin etuihin kohdistuvat lisävahingot, mukaan lukien toimenpiteet julkisen hankintasopimusmenettelyn taikka hankintaviranomaisen tekemän päätöksen täytäntöönpanon keskeyttämiseksi tai niiden keskeyttämisen varmistamiseksi;
b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
c) korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.
2. Edellä 1 kohdassa säädetyt valtuudet voidaan siirtää muutoksenhakumenettelyn eri osa-alueista vastuussa oleville erillisille laitoksille.
- -
6. Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset urakan antamisesta johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä.
Lisäksi, paitsi milloin päätös on poistettava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että sen jälkeen kun sopimus on tehty, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
- -
8. Milloin muutoksenhakumenettelystä vastaavat muut kuin oikeusviranomaiset, niiden on aina perusteltava päätöksensä kirjallisesti. Siinä tapauksessa on lisäksi säädettävä menettelyistä, joilla varmistetaan mahdollisuus saattaa muutoksenhakuelimen väitetyt lainvastaiset toimenpiteet tai sille annettujen toimivaltuuksien väitetyt väärinkäytökset joko oikeusviranomaisen tai muun viranomaisen käsiteltäväksi, joka on perustamissopimuksen [234] artiklassa tarkoitettu tuomioistuin ja riippumaton sekä hankintaviranomaisesta että muutoksenhakuelimestä.
Tällaisen riippumattoman elimen jäsenten nimittämistä ja heidän toimikautensa päättymistä tulee koskea samat edellytykset kuin tuomioistuinten jäseniä, siltä osin kuin ne koskevat nimittävää viranomaista, toimikauden pituutta ja tehtävästä vapauttamista. Ainakin tämän riippumattoman elimen puheenjohtajan on täytettävä tuomioistuimen jäsenille asetetut muodollista ja ammatillista pätevyyttä koskevat vaatimukset. Riippumattoman elimen on tehtävä päätöksensä noudattaen menettelyä, jossa molempia osapuolia kuullaan, ja päätösten on kunkin jäsenvaltion päättämällä tavalla oltava oikeudellisesti sitovia."
Direktiivi 93/36/ETY
5 Direktiivin 93/36/ETY IV osaston 1 luvun otsikkona on "Osallistumista koskevat yhteiset säännöt" ja siinä olevan 15 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
"Sopimukset on tehtävä tämän osaston 3 luvussa säädetyin perustein ottaen huomioon 16 artiklan säännökset sen jälkeen, kun hankintaviranomaiset ovat 22, 23 ja 24 artiklassa tarkoitetuin taloudellista, rahoituksellista ja teknistä suorituskykyä koskevin perustein tarkastaneet niiden tavarantoimittajien soveltuvuuden, joita ei ole 20 artiklan mukaisesti jätetty sopimuksentekomenettelyn ulkopuolelle."
6 Direktiivin 93/36/ETY IV osaston 2 luvun otsikkona on "Laadulliset valintaperusteet" ja siinä olevan 23 artiklan 1 kohdan a ja d alakohdassa säädetään seuraavaa:
"Tavarantoimittajan tekninen suorituskyky voidaan osoittaa yhdellä tai useammalla seuraavista tavoista toimitettavien tuotteiden luonteen, määrän ja käyttötarkoituksen mukaan:
a) luettelo tärkeimmistä toimituksista sekä tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta;
- viranomaisille toimitettuja tavaroita koskevien asiakirjojen on oltava toimivaltaisen viranomaisen antamia tai vahvistamia todistuksia,
- yksityisille ostajille toimitetut tavarat on ostajan todistettava toimitetuiksi, tai jollei tämä ole mahdollista, tavarantoimittajan on vakuutettava ne toimitetuiksi;
- -
d) toimitettavien tuotteiden näytteet, selostukset ja/tai valokuvat, joiden oikeaperäisyys on voitava todistaa hankintaviranomaisen pyynnöstä."
7 Direktiivin 93/36/ETY IV osaston 3 luvun otsikkona on "Sopimusten tekemisen perusteet" ja siinä olevan 26 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
"Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:
a) pelkästään alinta hintaa;
b) kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toimitusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, teknisiä ansioita, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea."
Kansallinen lainsäädäntö
8 Direktiivit 89/665/ETY ja 93/36/ETY on saatettu osaksi Itävallan kansallista oikeusjärjestystä vuoden 1997 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgenillä (Bundesvergabegesetz) (vuonna 1997 annettu julkisten hankintojen tekemistä koskeva liittovaltion laki, BGBl. I, 1997/56; jäljempänä BVergG).
9 BVergG:n 113 §:ssä määritellään Bundesvergabeamtin (liittovaltion hankintaviranomainen) toimivalta. Tässä säännöksessä todetaan seuraavaa:
"1. Bundesvergabeamt on toimivaltainen tutkimaan siinä vireille pannut muutoksenhakumenettelyt tämän luvun säännösten mukaisesti.
2. Saadakseen tämän liittovaltion lain ja sen soveltamisasetusten rikkomisen päättymään Bundesvergabeamt on toimivaltainen hankintasopimuksen tekemiseen asti
1) määräämään välitoimista
2) kumoamaan hankintaviranomaisen hankintayksikön tekemät laittomat päätökset.
3. Hankintasopimuksen tekemisen tai hankintamenettelyn päättymisen jälkeen Bundesvergabeamt on toimivaltainen toteamaan, että tarjouskilpailua ei ole ratkaistu tämän liittovaltion lain tai sen soveltamisasetusten rikkomisen takia edullisimman tarjoajan eduksi. - - "
10 BVergG:n 115 §:n 1 ja 5 momentissa säädetään seuraavaa:
"1. Yrittäjä, joka väittää tavoittelevansa tämän liittovaltion lain soveltamisalaan kuuluvaa sopimusta, voi riitauttaa hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä tekemän päätöksen muutoksenhakumenettelyssä sillä perusteella, että se on lainvastainen, jos tästä lainvastaisuudesta on aiheutunut tai saattaa aiheutua sille vahinkoa.
- -
5. Muutoksenhakuvaatimukseen on sisällyttävä:
1) tarkka kuvaus kyseisestä hankintamenettelystä ja riitautetusta päätöksestä,
- - "
11 BVergG:n 117 §:n 1 ja 3 momentissa säädetään seuraavaa:
"1. Bundesvergabeamt kumoaa siten, että se ottaa huomioon sovittelulautakunnan asiasta antaman lausunnon, hallintopäätöksellä hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä tekemän päätöksen, jos kyseinen päätös
1) on vastoin tämän liittovaltion lain tai sen soveltamisasetusten säännöksiä ja
2) jos päätöksellä on hankintamenettelyn kannalta ratkaisevaa vaikutusta.
- -
3. Hankintasopimuksen tekemisen jälkeen Bundesvergabeamt toteaa, noudattaen 1 momentissa mainittuja edellytyksiä, ainoastaan onko väitettyä lainvastaisuutta olemassa vai ei."
12 BVergG:n 122 §:n 1 momentin mukaan "valituksi tulemattomalla ehdokkaalla tai tarjoajalla on hankintayksikön elimen rikottua tuottamuksellisesti tätä liittovaltion lakia tai sen soveltamisasetuksia oikeus vaatia hankintaviranomaiselta, jonka tiliin hankintayksikön elimen menettely on luettava, korvausta tarjouksen laatimisesta ja muista hankintamenettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kustannuksista".
13 BVergG:n 125 §:n 2 momentin mukaan vahingonkorvauskanne on nostettava siviilituomioistuimessa ja se otetaan tutkittavaksi ainoastaan, jos Bundesvergabeamt on sitä ennen todennut lainvastaisuuden 113 §:n 3 momentin mukaisesti. Tämä toteamus sitoo sekä vahingonkorvauskannetta käsittelevää siviilituomioistuinta että Bundesvergabeamtissa asianosaisina olevia tahoja.
14 Vuoden 1991 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzin (vuonna 1991 annettu hallintomenettelylain täytäntöönpanolaki, BGBl. 1991/50) 2 §:n 2 momentin c kohdan 40 a alakohdan mukaan Bundesvergabeamtin hallintomenettelyyn sovelletaan vuoden 1991 Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetziä (vuoden 1991 yleinen hallintomenettelylaki, BGBl. 1991/51; jäljempänä AGV).
15 AGV:n 39 §:n 1 ja 2 momentissa, sellaisina kuin niitä sovelletaan pääasian oikeudenkäynnissä, säädetään seuraavaa:
"1. Asian selvittämisessä sovelletaan hallinnollisia määräyksiä.
2. Mikäli asiasta ei hallinnollisissa määräyksissä toisin määrätä, viranomaisten on toimittava viran puolesta ja määrättävä tämän osan säännösten mukaisesti asian selvittämiseen sovellettavasta menettelystä. - - "
Pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymykset
16 ÖSAG teki Autobahnmeisterei (moottoritien ylläpito- ja kunnossapitoviranomainen) Sankt Michael/Lungaun edustamana 2.3.2000 koko Euroopan kattavan julkisen tarjouspyynnön, jonka kohteena oli "erikoisajoneuvon hankinta: uuden, heti käyttöönotettavan, viranomaisten hyväksymän kadunlakaisukoneen hankinta Kalwangin moottiritien ylläpito- ja kunnossapitoviranomaisen käyttöön, moottoritielle A9; Phyrnin moottoritielle".
17 Kaikki viisi tehtyä tarjousta avattiin 25.4.2000. GAT oli jättänyt tarjouksen, jonka hinta oli 3 547 020 Itävallan illinkiä (ATS), ilman arvonlisäveroa. ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG -nimisen yhtiön tekemä tarjous oli nettohinnaltaan 4 174 290 ATS, ilman arvonlisäveroa ja erään toisen tarjoajan 4 168 690 ATS, ilman arvonlisäveroa.
18 Tarjousten arvioinnin osalta tarjouspyynnön B.1.13 kohdassa todettiin seuraavaa:
"B.1.13 Tarjousten arviointi
Teknisesti ja taloudellisesti edullisin tarjous valitaan parhaan tarjoajan periaatteen mukaisesti. Perusedellytyksenä on, että tarjottujen ajoneuvojen on oltava tarjouspyynnön edellytysten mukaisia.
Arviointi suoritetaan seuraavasti:
Tarjousten arvioinnissa on otettava lähtökohdaksi paras tarjoaja. Arvioinnissa annettavien pisteiden määrä määräytyy suhteessa parhaimpaan tarjoajaan.
- -
2) Muut arviointiperusteet
Muista arviointiperusteista annetaan enintään 100 pistettä. Niiden osuus kokonaisarvioinnista on 20 prosenttia.
2.1. Referenssiluettelo EU:n Alppi-alueilla olevista kadunlakaisukoneasiakkaista (referenssit saksankielisinä). Painotus 20 pistettä.
Arviointikaava:
Korkein asiakasmäärä jaettuna seuraavaksi korkeimmalla määrällä kerrottuna 20 pisteellä."
19 ÖSAG karsi 16.5.2000 GAT:n tarjouksen sillä perusteella, että tarjous ei ollut tarjouspyynnön ehtojen mukainen, koska tarjottua jalkakäytävän puhtaanapitokonetta voitiin käyttää ainoastaan vähintään 0 ° C:ssa tai sitä korkeammissa lämpötiloissa, vaikka tarjouspyynnössä vaadittiin, että laitteen on toimittava vähintään -5 ° C:ssa. Lisäksi hakija ei ole - ÖSAG:n vaatimuksista huolimatta - täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyä edellytystä, jonka mukaan laite oli voitava tarkastaa enintään 300 kilometrin etäisyydellä hankintayksiköstä. ÖSAG esitti myös epäilyksiä GAT:n tarjouksen hinnan osalta. GAT ei ole ÖSAG:n mukaan myöskään esittänyt selvitystä tarjoamansa laitteen reflektorien puhdistuksen teknisestä toteutuksesta, vaikka ÖSAG oli sitä vaatinut.
20 ÖAF & Steyr Nutzfahrzeuge OHG:lle ilmoitettiin 23.8.2000 päivätyllä kirjeellä kirjallisesti hankintaa koskevan sopimuksen tekemisestä sen kanssa 31.7.2000 päivätyn hankintaehdotuksen mukaisesti. Muille tarjoajille ilmoitettiin 12.7.2000 päivätyllä kirjeellä sopimuksen tekomenettelyn lopputuloksesta. GAT:lle ilmoitettiin 17.7.2000 sen tarjouksen karsiutumisesta. GAT:lle ilmoitettiin 5.10.2000 päivätyllä kirjeellä, kenen kanssa hankintaa koskeva sopimus tehtäisiin, sekä hankintahinta.
21 GAT haki asiaan muutosta 17.11.2000 Bundesvergabeamtissa vaatien tätä toteamaan, että hankintasopimusta ei ollut tehty parhaan tarjoajan kanssa ja väitti, että sen tarjous oli karsittu lainvastaisesti. Sen tarjoukseen liitetty reflektorien puhdistuksen tekninen kuvaus oli laadittu siten, että se oli riittävä ammattimiehelle. Lisäksi ÖSAG:lle oli tarjottu mahdollisuutta tutustua GAT:n tavarantoimittajan tehtaaseen. GAT väitti myös, että sopimuksen tekemistä koskeva peruste, joka koski "mahdollisuutta tarkastaa laite enintään 300 kilometrin etäisyydellä hankintayksiköstä" oli yhteisön oikeuden vaatimusten vastainen, koska se aiheutti välillistä syrjintää. ÖSAG:n olisi GAT:n mukaan pitänyt hyväksyä kaikki Euroopassa sijaitsevat referenssikohteet. Lisäksi tätä perustetta on mahdollista käyttää ainoastaan sopimuksen tekemistä koskevana perusteena eikä soveltuvuutta koskevana perusteena, kuten ÖSAG jälkikäteen virheellisesti teki. Vaikka pitikin paikkansa, että GAT:n tarjoaman kadunlakaisukoneen perusmallia voitiin käyttää ainoastaan vähintään 0 ° C:n lämpötiloissa, ÖSAG oli varannut itselleen oikeuden lisävarusteen hankkimiseen. GAT:n tarjoamalla lisävarusteella oli mahdollista työskennellä tarjouspyynnön mukaisessa -5 ° C:n lämpötilassa. Sen tarjous ei ollut epäasianmukainen myöskään hinnaltaan. Päinvastoin, GAT olisi voinut selvittää ÖSAG:lle riittävän selkeästi, mistä sen edullinen hinta johtui.
22 Bundesvergabeamt katsoi, että sen käsiteltävänä olevan asian ratkaisu riippui useiden yhteisön oikeuden säännösten tulkinnasta ja se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
"1) a) Voidaanko direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 8 kohdasta, muusta tämän direktiivin säännöksestä tai jostain muusta yhteisön oikeuden määräyksestä tai säännöksestä päätellä, että direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu muutoksenhakumenettelystä vastaava elin - mukaan luettuna viranomainen, joka käyttää kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa olevia valtuuksia - ei saa viran puolesta ja muutoksenhakumenettelyn asianosaisten esittämistä seikoista riippumatta puuttua sellaisiin julkisia hankintamenettelyjä koskevien säännösten kannalta olennaisiin seikkoihin, joilla muutoksenhakumenettelystä vastaava elin katsoo olevan merkitystä muutoksenhakumenettelyssä tehtävän päätöksen kannalta?
b) Onko direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan kanssa, mahdollisesti tarkasteltuna yhdessä muiden yhteisön oikeuden periaatteiden kanssa, ristiriidassa se, että kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu muutoksenhakumenettelystä vastaava elin - mukaan luettuna viranomainen, joka käyttää direktiivin 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa olevia valtuuksia - hylkää tarjoajan esittämän välillisen vahingonkorvausvaatimuksen, jos hankintamenettely on jo olennaisella tavalla lainvastainen hankintaviranomaisen tekemän muun kuin tämän tarjoajan riitauttaman päätöksen vuoksi, sillä perusteella, että tarjoajan mahdollinen vahinko olisi aiheutunut myös muista syistä, riitautetusta päätöksestä riippumatta?
2) Jos kysymykseen 1 a annetaan kieltävä vastaus, kielletäänkö direktiivin 93/36/ETY ja erityisesti sen 15-26 artiklan säännöksissä se, että hankintaviranomainen käyttää sopimuksen tekomenettelyssä tarjoajien tarjoamien tuotteiden referenssejä sopimuksen tekemistä koskevina perusteina sen sijaan, että niitä käytettäisiin tarjoajien soveltuvuutta koskevina perusteina, jolloin näistä referensseistä annettava kielteinen arvio ei estä tarjoajaa osallistumasta hankintamenettelyyn, vaan sen tarjous ainoastaan arvioidaan heikommaksi, arvioinnin tapahtuessa esimerkiksi sellaisella pisteytysjärjestelmällä, jossa referenssejä koskeva huono arvio voidaan kompensoida alhaisemmalla hinnalla?
3) Jos kysymyksiin 1 a ja 2 annetaan kieltävä vastaus, onko sopimuksen tekemistä koskeva peruste, jonka mukaan tuotteen referenssejä arvioidaan ainoastaan niiden lukumäärän perusteella, mutta tutkimatta niiden sisältöä sen selvittämiseksi, onko tuotteen ostajilla siitä hyviä vai huonoja kokemuksia, ja jonka mukaan referenssit rajataan Euroopan unionin Alppialueille, yhteisön oikeuden asian kannalta olennaisten määräysten ja säännösten, mukaan luettuna direktiivin 93/36/ETY 26 artikla, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja yhteisöjen kansainvälisoikeudellisten sitoumusten mukainen?
4) Onko sopimuksen tekemistä koskeva peruste, jonka mukaan myönteinen arviointi edellyttää sitä, että hankinnan kohde on mahdollista tarkastaa enintään 300 kilometrin etäisyydellä hankintayksiköstä, yhteisön oikeuden säännösten ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteen mukainen?
5) Jos kysymykseen 2 annetaan myöntävä taikka kysymyksiin 3 tai 4 kieltävä vastaus, onko direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa, mahdollisesti tarkasteltuna yhdessä muiden yhteisön oikeuden periaatteiden kanssa, tulkittava siten, että jos hankintaviranomaisen virheellinen menettely johtuu siitä, että se on soveltanut lainvastaista sopimuksen tekemistä koskevaa perustetta, tarjoajalla on oikeus vahingonkorvaukseen ainoastaan, jos asiassa voidaan konkreettisesti osoittaa, että tarjoajan tekemä tarjous olisi ollut paras, jollei lainvastaista sopimuksen tekemistä koskevaa perustetta olisi ollut?"
23 Kansallinen tuomioistuin on myös pyytänyt, että yhteisöjen tuomioistuin käsittelee ennakkoratkaisupyynnön yhteisöjen tuomioistuimen työjärjestyksen 104 a artiklan mukaisessa nopeutetussa menettelyssä, koska lähes puolessa kansallisen tuomioistuimen käsiteltävänä olevista muutoksenhakumenettelyistä tulee esiin ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys ja koska Verfassungsgerichtshof on jo kumonnut useita Bundesvergabeamtin päätöksiä sillä nimenomaisella perusteella, että tämä on viran puolesta puuttunut kyseessä olleissa tarjouspyyntömenettelyissä ilmenneisiin eräisiin lainvastaisuuksiin.
24 Esittelevän tuomarin esityksestä yhteisöjen tuomioistuimen presidentti hylkäsi kuitenkin tämän pyynnön 13.9.2001 tekemällään päätöksellä, koska kansallisen tuomioistuimen esittämien seikkojen perusteella vastauksen saaminen esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen ei ollut erittäin kiireellistä.
Yhteisöjen tuomioistuimen toimivalta
25 Komissio nojautuu ennakkoratkaisupyyntöön, jonka Bundesvergabeamt on 11.7.2001 esittänyt eräässä toisessa julkisia hankintoja koskevassa asiassa, joka on rekisteröity yhteisöjen tuomioistuimessa numerolla C-314/01 ja joka on siellä edelleen vireillä, ja katsoo sen vuoksi olevan epäilyksenalaista, onko ennakkoratkaisupyynnön esittänyttä elintä pidettävä tuomioistuimena, kun tämä on mainitussa ennakkoratkaisupyynnössä myöntänyt, etteivät sen päätökset "sisällä hankintaviranomaiseen kohdistuvia määräyksiä, jotka voitaisiin panna täytäntöön pakolla". Sen vuoksi komissio pohtii Bundesvergabeamtin nyt käsiteltävässä asiassa esittämien kysymysten tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön ja erityisesti asiassa C-134/97, Victoria Film, 12.11.1998 annetun tuomion (Kok. 1998, s. I-7023, 14 kohta) ja asiassa C-178/99, Salzmann, 14.6.2001 annetun tuomion (Kok. 2001, s. I-4421, 14 kohta) valossa; näiden tuomioiden mukaan kansalliset tuomioistuimet voivat pyytää yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua ainoastaan silloin, kun niissä on vireillä oikeusriita ja kun niissä vireillä olevan menettelyn tarkoituksena on ratkaisun antaminen tuomiovaltaa käyttäen.
26 Tältä osin on huomattava, että hankintasopimuksen tekemisen jälkeen Bundesvergabeamtilla on BVergG:n 113 §:n 3 momentin nojalla toimivalta todeta, että kansallisten säännösten rikkomisen vuoksi tarjouskilpailua ei ole ratkaistu parhaan tarjoajan eduksi.
27 Toisaalta BVergG:n 125 §:n 2 momentin sanamuodosta ilmenee, että siviilituomioistuimissa nostettujen vahingonkorvauskanteiden, jotka perustuvat kyseessä olevien säännösten tuottamukselliseen rikkomiseen, tutkittavaksi ottamisen edellytyksenä on, että Bundesvergabeamt on saman lain 113 §:n 3 momentin mukaisesti todennut lainvastaisuuden, ja lisäksi tämä toteamus sitoo sekä Bundesvergabeamtissa asianosaisina olevia tahoja että asiaa käsittelevää siviilituomioistuinta.
28 Näissä olosuhteissa Bundesvergabeamtin BVergG:n 113 §:n 3 momentin mukaisesti tekemän päätöksen velvoittavuutta tai sitä, onko kyseistä elintä pidettävä tuomioistuimena, ei voida pätevästi asettaa kyseenalaiseksi.
29 Tästä seuraa, että yhteisöjen tuomioistuin on toimivaltainen vastaamaan Bundesvergabeamtin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin.
Ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen
30 Itävallan hallitus katsoo, että ennakkoratkaisukysymyksiä 1 a ja 5 ei voida ottaa tutkittavaksi, koska ne on esitetty BVergG:n 113 §:n 3 momentin nojalla vireillepannussa menettelyssä, jossa ei ole kyseessä direktiivissä 89/665/ETY tarkoitettu muutoksenhakumenettely vaan ainoastaan toteava menettely.
31 Itävallan hallitus esittää tältä osin, että Itävallan lainsäätäjä on käyttänyt direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdan toisen alakohdan mukaista mahdollisuutta ja säätänyt, että sen jälkeen kun sopimus on tehty tarjouskilpailun tultua ratkaistuksi, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut. Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa jäsenvaltioille on asetettu velvollisuus säätää toimivallasta tällaisten vahingonkorvausten määräämiseen ja Itävallan oikeusjärjestyksessä tätä toimivaltaa ei ole annettu Bundesvergabeamtille vaan, kuten BVergG:n 122 ja 125 §:stä ilmenee, siviilituomioistuimille.
32 Itävallan hallitus katsoo, että näissä olosuhteissa pääasian oikeudenkäynnin ratkaisun kannalta ei ole tarpeen vastata ennakkoratkaisukysymyksiin 1 a ja 5.
33 Tältä osin on korostettava, että direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa säädetyn toimivallan jakaminen ei ole vastoin tämän direktiivin säännöksiä, koska kyseisen direktiivin 2 artiklan 2 kohdassa nimenomaisesti sallitaan se, että jäsenvaltiot siirtävät saman artiklan 1 kohdassa säädetyt valtuudet muutoksenhakumenettelyn eri osa-alueista vastuussa oleville erillisille laitoksille.
34 On myös muistettava, että vaikka hankintasopimuksen tekemisen jälkeen Bundesvergabeamtilla ei ole toimivaltaa vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua yhteisön julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön tai sen kansallisten täytäntöönpanosäännösten rikkominen on loukannut, vaan se voi ainoastaan todeta, että tällaisen rikkomuksen takia tarjouskilpailua ei ole ratkaistu parhaan tarjoajan eduksi, tällainen toteamus on kuten tämän tuomion 27 kohdasta ilmenee, siviilituomioistuimissa nostettujen vahingonkorvauskanteiden tutkittavaksi ottamisen edellytyksenä, ja lisäksi tämä toteamus sitoo sekä Bundesvergabeamtissa asianosaisina olevia tahoja että asiaa käsittelevää siviilituomioistuinta.
35 Tässä tilanteessa on todettava, että silloinkin kun asia on saatettu Bundesvergabeamtin käsiteltäväksi BVergG:n 113 §:n 3 momentin nojalla, tämän elimen toiminnassa on kyse direktiivissä 89/665/ETY tarkoitetusta muutoksenhakumenettelystä, ja kuten tämän tuomion 28 kohdasta ilmenee, se tekee velvoittavan päätöksen.
36 Lisäksi kuten BVergG:n 117 §:n 3 momentissa vahvistetaan, Bundesvergabeamt on saman lain 113 §:n 3 momentin nojalla vireille pannuissa menettelyissä toimivaltainen toteamaan, onko väitettyä lainvastaisuutta olemassa. Ei näin ollen ole mahdotonta, että käyttäessään tätä toimivaltaa, Bundesvergabeamt voi arvioida olevan tarpeen pyytää ennakkoratkaisua yhteisöjen tuomioistuimelta.
37 Sikäli kuin tällaiset kysymykset, joiden esittämistä Bundesvergabeamt on pitänyt tarpeellisina, jotta se voi todeta, onko väitettyä lainvastaisuutta olemassa, koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, niitä ei voida jättää tutkittavaksi ottamatta (ks. vastaavasti asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001, Kok. 2001, s. I-2099, 38 kohta ja asia C-153/00, Der Weduwe, tuomio 10.12.2002, 31 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
38 Bundesvergabeamtilla ei sitä vastoin ole suoranaista toimivaltaa määrätä vahingonkorvauksia niille, joita lainvastaisuus on loukannut, eikä sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämiä ennakkoratkaisukysymyksiä voida ottaa tutkittavaksi, mikäli ne koskevat itse vahingonkorvausten myöntämistä tai vahingonkorvausten myöntämisen edellytyksiä.
39 Edellä esitetystä seuraa, että kaikki Bundesvergabeamtin tässä asiassa esittämät ennakkoratkaisukysymykset on otettava tutkittavaksi, lukuun ottamatta ennakkoratkaisukysymystä 5, jolla pyritään nimenomaan selvittämään, millä edellytyksin tarjoajalla, joka väittää kärsineensä vahinkoa sopimuksen tekemistä koskevan lainvastaisen perusteen vuoksi, on oikeus vahingonkorvaukseen.
Ennakkoratkaisukysymykset 1 a ja 1 b
40 Bundesvergabeamt selvittää ennakkoratkaisupyynnössään, että BVergG:n 113 §:n 3 momentista ja 115 §:n 1 momentista seuraa, että sen on hankintasopimuksen tekemisen jälkeen vireille pannuissa muutoksenhakumenettelyissä varmistuttava muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen lainmukaisuudesta. Bundesvergabeamt voi kuitenkin hyväksyä muutoksenhaun vain, jos tarjouskilpailua ei ole ratkaistu kyseisessä laissa tarkoitetun parhaan tarjoajan eduksi johtuen tästä muutoksenhaun kohteena olevasta lainvastaisesta hankintapäätöksestä. Näin ollen Bundesvergabeamt ei voi hyväksyä muutoksenhakua, mikäli tarjouspyyntömenettelyä rasittaa jo perustavaa laatua oleva lainvastaisuus, joka johtuu hankintaviranomaisen toisesta - mahdollisesti aikaisemmasta - päätöksestä, mistä aiheutuu se, että muutoksenhakija ei missään tapauksessa ole laissa tarkoitettu paras tarjoaja, ja mikäli muutoksenhakija ei ole riitauttanut tätä hankintaviranomaisen toista päätöstä. Tällaisessa tilanteessa muutoksenhakija ei ole direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla "kärsinyt vahinkoa" riidanalaisesta virheellisestä menettelystä, koska vahinko, kuten turhaan jätetystä tarjouksesta aiheutuneet kulut, on seurausta hankintaviranomaisen muusta virheellisestä menettelystä.
41 Bundesvergabeamt muistuttaa lisäksi, että AVG:n 39 §:n 2 momentin mukaan sen on määritettävä viran puolesta asian kannalta olennaiset tosiseikat ja näin ollen tutkittava pääasian oikeudenkäynnissä viran puolesta, ovatko muut sopimuksen tekemistä koskevat perusteet kuin kantajan riitauttama "mahdollisuus tarkastaa tarjouksen kohde", lainmukaisia. Se toteaa myös, että Verfassungsgerichtshofin (Itävalta) 8.3.2001 antaman tuomion (B 707/00) mukaan kysymys sellaisten menettelysäännösten sovellettavuudesta, joille on ominaista viran puolesta toimimista koskeva periaate - jonka mukaan muutoksenhakumenettelystä vastaava elin voi asianosaisten vaatimuksista riippumatta tuoda esiin kaikki tarjouspyyntömenettelyn kannalta olennaiset seikat - saattaa, ottaen huomioon direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 8 kohdan toisessa alakohdassa säädetty vaatimus menettelystä, jossa molempia osapuolia kuullaan, aiheuttaa tiettyjä yhteisön oikeuteen liittyviä ongelmia, joiden vuoksi asia on saatettava EY 234 artiklan kolmannen alakohdan mukaisesti yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi.
42 Bundesvergabeamt toteaa, että se esitti ennakkoratkaisukysymykset 1 a ja 1 b johtuen tästä Verfassungsgerichtshofin oikeuskäytännöstä, huolimatta siitä, ettei se itse aseta mitenkään kyseenalaiseksi yhtäältä sitä, että vaatimus menettelystä, jossa molempia osapuolia kuullaan - joka ei ole seurausta direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 8 kohdan toisesta alakohdasta, jota sovelletaan "riippumattomiin muutoksenhakuelimiin", vaan vaatimuksista, jotka EY 234 artiklassa tarkoitetun tuomioistuimen on täytettävä - ei ole ristiriidassa viran puolesta toimimista koskevan periaatteen kanssa, jota sovelletaan hallintomenettelyssä, eikä toisaalta sitä, että yhteisöjen tuomioistuin on jo implisiittisesti todennut, että menettelyssä Bundesvergabeamtissa kuullaan molempia osapuolia, koska se on tunnustanut, että Bundesvergabeamtilla on oikeus esittää ennakkoratkaisupyyntöjä.
43 Edellä esitetyistä johtopäätöksistä ja niihin liittyvistä oikeussäännöistä seuraa, että kansallinen tuomioistuin pyrkii selvittämään ennakkoratkaisukysymyksillä 1 a ja 1 b sen, onko direktiivin 89/665/ETY kanssa ristiriidassa yhtäältä se, että tarjoajan esittäessä vaatimuksen, jolla pyritään vahingonkorvausten myöhempää saamista varten toteamaan, että julkista hankintaa koskeva päätös on lainvastainen, muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttuu viran puolesta hankintaviranomaisen tekemän muun päätöksen lainvastaisuuteen kuin sen, johon tarjoaja hakee muutosta, ja toisaalta se, että tämä muutoksenhakumenettelystä vastaava elin hylkää tarjoajan vaatimuksen sillä perusteella, että viran puolesta esiin tuodun lainvastaisuuden vuoksi tarjouspyyntömenettely oli joka tapauksessa sääntöjen vastainen ja että tarjoajan mahdollinen vahinko olisi näin ollen aiheutunut, vaikkei tämän väittämää lainvastaisuutta olisi tapahtunutkaan.
44 Tältä osin on huomautettava, että kuten direktiivin 89/665/ETY ensimmäisestä ja toisesta perustelukappaleesta seuraa, direktiivin tavoitteena on vahvistaa julkisia hankintoja koskevien sopimusten alalla annettujen direktiivien tehokkaan soveltamisen varmistamiseksi tarkoitettuja, niin kansallisilla kuin yhteisön tasolla suoritettavia järjestelyitä erityisesti siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä menettelyjä voidaan vielä oikaista. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa jäsenvaltioille asetetaan velvoite varmistaa, että lainvastaisiin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista (ks. mm. asia C-81/98, Alcatel Austria ym., tuomio 28.10.1999, Kok. 1999, s. I-7671, 33 ja 34 kohta ja asia C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, 74 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
45 Direktiivissä 89/665/ETY asetetaan ainoastaan vähimmäisedellytykset, jotka kansallisten oikeusjärjestysten mukaisten muutoksenhakumenettelyjen on täytettävä yhteisön oikeuden julkisia hankintoja koskevien määräysten mukaisuuden varmistamiseksi (ks. mm. asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003, 47 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
46 Koska asiasta ei ole annettu nimenomaisia säännöksiä, kunkin jäsenvaltion sisäisessä oikeusjärjestyksessä on määritettävä voiko, ja millä edellytyksin, muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttua viran puolesta lainvastaisuuksiin, joihin siinä meneillään olevan menettelyn asianosaiset eivät ole vedonneet.
47 Direktiivin 89/665/ETY päämäärä tai siinä säädetty vaatimus kuulla molempia osapuolia muutoksenhakumenettelyssä eivät estä ottamasta käyttöön tällaista mahdollisuutta jäsenvaltioiden sisäisessä oikeusjärjestyksessä.
48 Tämän direktiivin päämääränä on yhteisön oikeuden julkisia hankintoja koskevien määräysten noudattamisen varmistaminen tehokkailla ja nopeilla muutoksenhakukeinoilla, eikä tämän päämäärän vastaista ole se, että muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttuu viran puolesta tarjouspyyntömenettelyssä ilmenneisiin lainvastaisuuksiin odottamatta, että joku asianosaisista tuo asian esiin.
49 Vaatimuksesta kuulla molempia osapuolia muutoksenhakumenettelyssä ei aiheudu sitä, että tästä menettelystä vastaava elin ei voisi puuttua viran puolesta lainvastaisuuteen, jonka se havaitsee ennen muita, vaan siitä seuraa ainoastaan se, että ennen ratkaisun antamista kyseisen muutoksenhakuelimen on kunnioitettava asianosaisilla olevaa oikeutta tulla kuulluksi lainvastaisuudesta, johon puututtiin viran puolesta.
50 Tästä seuraa, että direktiivin 89/665/ETY kanssa ristiriidassa ei ole se, että tarjoajan esittäessä vaatimuksen, jolla pyritään vahingonkorvausten myöhempää saamista varten toteamaan, että julkista hankintaa koskeva päätös on lainvastainen, muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttuu viran puolesta hankintaviranomaisen tekemän muun päätöksen lainvastaisuuteen, kuin sen, johon tarjoaja hakee muutosta.
51 Edellä esitetystä ei kuitenkaan seuraa sitä, että kyseinen muutoksenhakuelin voi hylätä tarjoajan vaatimuksen sillä perusteella, että viran puolesta esiin tuodun lainvastaisuuden vuoksi tarjouspyyntömenettely oli joka tapauksessa sääntöjen vastainen ja että tarjoajan mahdollinen vahinko olisi näin ollen aiheutunut, vaikkei tämän väittämää lainvastaisuutta olisi tapahtunutkaan.
52 Kuten yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 kohtaa sovelletaan kaikkiin hankintaviranomaisten päätöksiin, joihin sovelletaan yhteisön oikeuden julkisia hankintoja koskevia sääntöjä (ks. mm. asia C-92/00, HI, tuomio 18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5553, 37 kohta ja asia C-57/01, Makedoniko Metro ja Michaniki, tuomio 23.1.2002, 68 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa), eikä siinä ole minkäänlaista rajoitusta kyseisten päätösten luonteen tai sisällön osalta (ks. mm. em. asia Alcatel Austria ym., tuomion 35 kohta ja em. asia HI, tuomion 49 kohta).
53 Niiden muutoksenhakumenettelyjen joukossa, jotka jäsenvaltioissa on direktiivin 89/665/ETY nojalla oltava käytettävissä sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten tekemiin lainvastaisiin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista, mainitaan kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa nimenomaisesti muutoksenhakumenettelyt, joilla voidaan korvata virheellisestä menettelystä kärsineen vahingot.
54 Tästä seuraa, että tarjoajalta, joka on kärsinyt vahinkoa sellaisen julkista hankintaa koskevan päätöksen vuoksi, jonka lainmukaisuuden se on riitauttanut, ei voida evätä oikeutta vaatia vahingonkorvausta tällä päätöksellä aiheutettujen vahinkojen johdosta sillä perusteella, että tarjouspyyntömenettely oli joka tapauksessa virheellinen johtuen hankintaviranomaisen toisen - mahdollisesti aikaisemman - päätöksen lainvastaisuudesta, johon puututtiin viran puolesta.
55 Tämä johtopäätös pätee sitä suuremmalla syyllä tilanteessa, jossa jäsenvaltio on käyttänyt sille direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdan toisessa alakohdassa tarjottua mahdollisuutta ja säätänyt, että sen jälkeen kun sopimus on tehty tarjouskilpailun tultua ratkaistuksi, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen. Tällaisessa tilanteessa lainvastaisuudesta, jonka tarjoaja väittää tapahtuneen, ei voisi aiheutua mitään direktiivissä 89/665/ETY säädettyjä seuraamuksia.
56 Edellä esitetyillä perusteilla ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että direktiivin 89/665/ETY kanssa ristiriidassa ei ole se, että tarjoajan esittäessä vaatimuksen, jolla pyritään vahingonkorvausten myöhempää saamista varten toteamaan, että julkista hankintaa koskeva päätös on lainvastainen, muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttuu viran puolesta hankintaviranomaisen tekemän muun päätöksen lainvastaisuuteen, kuin sen, johon tarjoaja hakee muutosta. Sitä vastoin tämän direktiivin vastaista on se, että kyseinen elin hylkää tarjoajan vaatimuksen sillä perusteella, että viran puolesta esiin tuodun lainvastaisuuden vuoksi tarjouspyyntömenettely oli joka tapauksessa sääntöjen vastainen ja että tarjoajan mahdollinen vahinko olisi näin ollen aiheutunut, vaikkei tämän väittämää lainvastaisuutta olisi tapahtunutkaan.
Toinen ennakkoratkaisukysymys
57 Tämän tuomion 18 kohdasta ja itse kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodosta ilmenee, että pääasian tarjouspyynnössä määrättiin, että arvioidessaan tarjouksia taloudellisesti edullisimman tarjouksen löytämiseksi, hankintaviranomaisen oli otettava huomioon tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärä tutkimatta, olivatko näiden muiden asiakkaiden kokemukset hankituista tuotteista olleet hyviä vai huonoja.
58 Näissä olosuhteissa toinen ennakkoratkaisukysymys on ymmärrettävä siten, että sillä pyritään selvittämään, onko direktiivin 93/36/ETY vastaista se, että julkisia hankintoja koskevassa tarjouspyyntömenettelyssä hankintaviranomainen ottaa tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärän huomioon sopimuksen tekemistä koskevana perusteena sen sijaan, että sitä käytettäisiin perusteena, jonka mukaan varmistetaan tarjoajien soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen.
59 Tältä osin on huomattava, että direktiivin 93/36/ETY järjestelmässä ja erityisesti sen IV osastossa sen selvittämistä, ovatko tavarantoimittajat soveltuvia toimittamaan tarjouskilpailun kohteena olevat tuotteet, ja hankintasopimuksen tekemistä pidetään julkista hankintaa koskevan sopimuksen yhteydessä kahtena erillisenä toimenpiteenä. Direktiivin 93/36/ETY 15 artiklan 1 kohdassa säädetään, että sopimukset tehdään sen jälkeen, kun tavarantoimittajien soveltuvuus on tarkistettu (ks. vastaavasti julkisten rakennusurakoiden osalta asia C-31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988, Kok. 1988, s. 4635, 15 kohta).
60 Direktiivin 93/36/ETY viidennen ja kuudennen perustelukappaleen mukaan sen tarkoituksena on julkisia tavaranhankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien kansallisten tekomenettelyjen yhteensovittaminen ottaen mahdollisuuksien mukaan huomioon jäsenvaltioissa voimassa olevat menettelyt ja käytännöt ja vaikka siinä ei estetäkään sitä, että tarjoajien soveltuvuuden tarkistaminen ja sopimuksen tekeminen suoritetaan samanaikaisesti, näitä kahta toimenpidettä koskevat kuitenkin eri säännöt (ks. vastaavasti em. asia Beentjes, tuomion 16 kohta).
61 Direktiivin 93/36/ETY 15 artiklan 1 kohdassa säädetään, että hankintaviranomaisten on tarkistettava tarjoajien soveltuvuus kyseisen direktiivin 22, 23 ja 24 artiklassa tarkoitetuin taloudellista, rahoituksellista ja teknistä suorituskykyä koskevin perustein. Näiden artiklojen tarkoituksena ei ole rajoittaa jäsenvaltioiden toimivaltaa määrittää julkisiin hankintoihin osallistuvilta vaadittavan taloudellisen, rahoituksellisen ja teknisen suorituskyvyn tasoa, vaan määrittää, mitkä ovat ne viiteasiakirjat tai todistuskeinot, joiden avulla tavarantoimittajien taloudellinen, rahoituksellinen ja tekninen suorituskyky voidaan osoittaa (ks. vastaavasti em. asia Beentjes, tuomion 17 kohta).
62 Mitä tulee niihin perusteisiin, joita voidaan käyttää tavaranhankintasopimuksen tekemisen perusteena, direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdassa säädetään, että hankintaviranomaisten on käytettävä perusteena pelkästään alinta hintaa tai, kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa, toimitusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, teknisiä ansioita, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea.
63 Kuten tämän säännöksen sanamuodosta, ja erityisesti ilmauksesta "esimerkiksi", selkeästi käy ilmi, arviointiperusteita, joita voidaan soveltaa tehtäessä julkista hankintaa koskevaa sopimusta sellaisen tarjoajan kanssa, jonka tekemä tarjous on taloudellisesti edullisin, ei luetella tyhjentävästi (ks. vastaavasti julkisten rakennusurakoiden osalta asia C-19/00, SIAC Construction, tuomio 18.10.2001, Kok. 2001, s. I-7725, 35 kohta ja julkisten palveluhankintojen osalta asia C-513/99, Concordia Bus Finland, tuomio 17.9.2002, Kok. 2002, s. I-7213, 54 kohta).
64 Vaikka direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdassa annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus valita ne sopimuksen tekemistä koskevat arviointiperusteet, joita se aikoo soveltaa, tämä mahdollisuus koskee ainoastaan niitä arviointiperusteita, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin (ks. em. asia Beentjes, tuomion 19 kohta; em. asia SIAC Construction, tuomion 36 kohta ja em. asia Concordia Bus Finland, tuomion 59 kohta).
65 On todettava, että luettelo tärkeimmistä toimituksista sekä tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta viimeksi kuluneilta kolmelta vuodelta mainitaan nimenomaisesti niiden viiteasiakirjojen tai todistuskeinojen joukossa, joita direktiivin 93/36/ETY 23 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan voidaan vaatia esitettäväksi tavarantoimittajan teknisen suorituskyvyn osoittamiseksi.
66 Lisäksi pääasiassa kyseessä olevassa tarjouspyynnössä edellytetyn kaltainen viiteasiakirja tai referenssiluettelo, josta ilmenevät ainoastaan tarjoajan aiempien asiakkaiden nimet ja näiden lukumäärä mutta jossa ei ole muita täsmennyksiä näille asiakkaille suoritetuista toimituksista, ei sisällä muita täsmällisiä seikkoja, joiden avulla direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu taloudellisesti edullisin tarjous voitaisiin yksilöidä. Tällainen referenssiluettelo ei näin ollen voi missään tapauksessa olla tässä säännöksessä tarkoitettu sopimuksen tekemisen peruste.
67 Edellä esitetyillä perusteilla toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että direktiivin 93/36/ETY vastaista on se, että julkisia hankintoja koskevassa tarjouspyyntömenettelyssä hankintaviranomainen ottaa tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärän huomioon sopimuksen tekemistä koskevana perusteena sen sijaan, että sitä käytettäisiin perusteena, jonka mukaan varmistetaan tarjoajien soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen.
Kolmas ennakkoratkaisukysymys
68 Koska tämä ennakkoratkaisukysymys on esitetty vain sitä tapausta varten, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan kieltävästi, siihen ei ole tarpeen vastata.
Neljäs ennakkoratkaisukysymys
69 Neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään kansallinen tuomioistuin tiedustelee, onko julkisen tavaranhankintasopimuksen tekemistä koskeva peruste, jonka mukaan tarjoajan tekemää tarjousta voidaan arvioida myönteisesti ainoastaan, jos hankintaviranomainen voi tarkastaa tarjouksen kohteena olevan tuotteen 300 kilometrin säteellä hankintaviranomaisen toimipaikasta, yhteisön oikeuden ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastainen?
70 Tähän kysymykseen vastaamiseksi on todettava, että tällainen peruste ei voi olla sopimuksen tekemisen peruste.
71 Toisaalta direktiivin 93/36/ETY 23 artiklan 1 kohdan d alakohdasta seuraa, että julkisten tavaranhankintasopimusten yhteydessä hankintaviranomaiset voivat edellyttää toimitettavaksi tuotteiden näytteet, selostukset ja/tai valokuvat viiteasiakirjoina tai todistuskeinoina, joiden avulla tavarantoimittajilta sopimuksen täyttämistä varten vaadittava tekninen suorituskyky voidaan osoittaa.
72 Toisaalta neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitetun kaltainen peruste ei ole luonteeltaan sellainen, että sen ansiosta voitaisiin yksilöidä direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu taloudellisesti edullisin tarjous, eikä tämä peruste näin ollen voi missään tapauksessa olla tässä säännöksessä tarkoitettu sopimuksen tekemisen peruste.
73 Näissä olosuhteissa ei ole tarpeen selvittää, onko tämä peruste myös vastoin yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, johon kuten yhteisöjen tuomioistuin on toistuvasti todennut, julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annetut direktiivit perustuvat (ks. mm. em. asia HI, tuomion 45 kohta ja em. asia Universale-Bau ym., tuomion 91 kohta).
74 Edellä esitetyillä perusteilla neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että direktiivin 93/36/ETY vastaista on, että vaatimusta siitä, että hankintaviranomainen voi tarkastaa tarjousten kohteena olevat tuotteet 300 kilometrin säteellä hankintaviranomaisen toimipaikasta, käytetään julkisissa tavaranhankintasopimuksissa kyseisen sopimuksen tekemisen perusteena.
Päätökset oikeudenkäyntikuluista
Oikeudenkäyntikulut
75 Yhteisöjen tuomioistuimelle huomautuksensa esittäneille Itävallan hallitukselle ja komissiolle aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja ei voida määrätä korvattaviksi. Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Päätöksen päätösosa
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
on ratkaissut Bundesvergabeamtin 11.7.2001 tekemällään päätöksellä esittämät kysymykset seuraavasti:
1) Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY, kanssa ristiriidassa ei ole se, että tarjoajan esittäessä vaatimuksen, jolla pyritään vahingonkorvausten myöhempää saamista varten toteamaan, että julkista hankintaa koskeva päätös on lainvastainen, muutoksenhakumenettelystä vastaava elin puuttuu viran puolesta hankintaviranomaisen tekemän muun päätöksen lainvastaisuuteen, kuin sen, johon tarjoaja hakee muutosta. Sitä vastoin tämän direktiivin vastaista on se, että kyseinen elin hylkää tarjoajan vaatimuksen sillä perusteella, että viran puolesta esiin tuodun lainvastaisuuden vuoksi tarjouspyyntömenettely oli joka tapauksessa sääntöjen vastainen ja että tarjoajan mahdollinen vahinko olisi näin ollen aiheutunut, vaikkei tämän väittämää lainvastaisuutta olisi tapahtunutkaan.
2) Julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY vastaista on se, että julkisia hankintoja koskevassa tarjouspyyntömenettelyssä hankintaviranomainen ottaa tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärän huomioon sopimuksen tekemistä koskevana perusteena sen sijaan, että sitä käytettäisiin perusteena, jonka mukaan varmistetaan tarjoajien soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen.
3) Direktiivin 93/36/ETY vastaista on, että vaatimusta siitä, että hankintaviranomainen voi tarkastaa tarjousten kohteena olevat tuotteet 300 kilometrin säteellä hankintaviranomaisen toimipaikasta, käytetään julkisissa tavaranhankintasopimuksissa kyseisen sopimuksen tekemisen perusteena.