CELEX: 62008CJ0206
Publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un pasta pakalpojumu nozarēs
Dzeramā ūdens apgādes un notekūdeņu attīrīšanas sabiedriskie pakalpojumi
Pakalpojumu koncesija
Jēdziens
Ar attiecīgo pakalpojumu saistītā uzņēmējdarbības riska novirzīšana uz līgumslēdzēju

Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir par to, kā interpretēt jēdzienu “pakalpojumu koncesija” Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/17/EK, ar ko koordinē iepirkuma procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un pasta pakalpojumu nozarēs (
OV L 134, 1. lpp.
), nozīmē.
Šis lūgums ir iesniegts prāvā starp
Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landeskreisgemeinden
(Gotas pilsētas un rajona ūdens un notekūdeņu mērķapvienība, turpmāk tekstā — “
WAZV Gotha
”) un
Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH
(ūdens attīrīšanas un novadīšanas sabiedrība, turpmāk tekstā — “
Eurawasser
”) par ūdensapgādes un notekūdeņu novadīšanas pakalpojumu publisko iepirkumu.
Atbilstošās tiesību normas
Direktīvas 2004/17 1. panta 2. punkta a) un d) apakšpunktā ir noteikts:
a)
“Piegādes, būvdarbu un pakalpojumu līgumi” ir līgumi, kas finansiālās interesēs rakstiski noslēgti starp vienu vai vairākiem 2. panta 2. punktā minētajiem līgumslēdzējiem un vienu vai vairākiem līgumdarba izpildītājiem, piegādātājiem vai pakalpojumu sniedzējiem;
[..]
d)
“Pakalpojumu līgumi” ir līgumi, kuri nav būvdarbu vai piegādes līgumi un kuru priekšmets ir XVII pielikumā minēto pakalpojumu sniegšana.
[..]”
Minētās direktīvas 1. panta 3. punkta b) apakšpunktā ir noteikts:
““Pakalpojumu koncesija” ir tāda paša veida līgums kā pakalpojumu līgums, taču izņēmums ir tas, ka atlīdzība par pakalpojumu sniegšanu ir vai nu tikai tiesības izmantot attiecīgo pakalpojumu vai arī minētās tiesības kopā ar samaksu.”
Minētās direktīvas 2. pantā ir noteikts:
“1.   Šajā direktīvā:
a)
“līgumslēdzējas iestādes” ir valsts, reģionu vai pašvaldību iestādes, publisko tiesību subjekti, apvienības, ko izveidojusi viena vai vairākas šādas iestādes vai publisko tiesību subjekti.
[..]
2.   Šī direktīva attiecas uz līgumslēdzējiem,
a)
kas ir līgumslēdzējas iestādes vai publiski uzņēmumi un kas veic vienu no 3. līdz 7. pantā minētajām darbībām;
[..].”
Direktīvas 2004/17 4. pantā ir paredzēts:
“1.   Šī direktīva attiecas uz šādām darbībām:
a)
tādu fiksētu tīklu nodrošināšana vai ekspluatācija, kas paredzēti pakalpojumu sniegšanai iedzīvotājiem saistībā ar dzeramā ūdens ražošanu, pārvadi vai sadali; vai arī
b)
dzeramā ūdens piegāde šādiem tīkliem.
2.   Šī direktīva attiecas arī uz līgumiem vai projektu konkursiem, kuru slēgšanas tiesības piešķir vai kurus organizē subjekti, kas veic kādu no 1. punktā minētajām darbībām un kas
[..]
b)
ir saistīti ar notekūdeņu izvadīšanu vai attīrīšanu.
[..]”
Šīs direktīvas 18. pantā ir noteikts:
“Šī direktīva neattiecas uz būvdarbu un pakalpojumu koncesijām, ko piešķīruši līgumslēdzēji, kuri veic vienu vai vairākas no 3. līdz 7. pantā minētajām darbībām, ja minētās koncesijas ir piešķirtas attiecīgo darbību veikšanai.”
Minētās direktīvas 31. pantā ir noteikts:
“To līgumu slēgšanas tiesības, kuru priekšmets ir XVII A pielikumā uzskaitītie pakalpojumi, piešķir saskaņā ar 34. līdz 59. pantu.”
Tās pašas direktīvas 32. pantā ir noteikts:
“To līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanu, kuru priekšmets ir XVII B pielikumā uzskaitītie pakalpojumi, reglamentē vienīgi 34. un 43. pants.”
Direktīvas 2004/17 71. pantā ir noteikts, ka dalībvalstīs stājas spēkā normatīvi un administratīvi akti, kas vajadzīgi, lai vēlākais 2006. gada 31. janvārī nodrošinātu atbilstību šai direktīvai.
Pamata prāva un prejudiciālie jautājumi
No lietas materiāliem izriet, ka
WAZV Gotha
ir pašvaldību apvienība, kurai saskaņā ar Vācijas tiesību aktu normām savas teritorijas iedzīvotājiem ir jānodrošina dzeramā ūdens piegāde un notekūdeņu novadīšana.
1994. gadā noslēgtā uzņēmuma vadības līguma ietvaros
WAZV Gotha
bija uzticējusi
Stadtwirtschaft Gotha GmbH
(Gotas pilsētas pašvaldības uzņēmums, turpmāk tekstā — “
Stadtwirtschaft
”) veikt visus tehniskos, komerciālos un administratīvos pakalpojumus ūdensapgādes jomā. Tā kā šim līgumam 2008. gadā tuvojās beigu termiņš,
WAZV Gotha
kā apvienības biedru paredzēja uzņemt
Stadtwirtschaft
, lai turpinātu tam uzticēt darbu izpildi. Tomēr uzraudzības iestādes, pamatodamās uz publisko iepirkumu tiesību normām, nepieļāva
Stadtwirtschaft
iekļaušanu
WAZV Gotha
sastāvā.
Lai darbu izpildi turpinātu uzticēt trešām personām,
WAZV Gotha
nolēma piešķirt dzeramā ūdens piegādes un notekūdeņu novadīšanas koncesiju. Šādā nolūkā tā 2007. gada septembrī ierosināja neformālu piedāvājumu iesniegšanas procedūru, nevis formālu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru, ko paredz Likuma par konkurences neierobežošanu 97. un nākamie panti (
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
, turpmāk tekstā — “
GWB
”). Taču
WAZV Gotha
publicēja paziņojumu 2007. gada 19. septembra
Eiropas Savienības Oficiālajā Vēstnesī
ar references numuru 2007/S 180-220518.
Paziņojumā par publisko iepirkumu bija minēta pakalpojumu koncesija attiecībā uz ūdensapgādi un notekūdeņu novadīšanu
WAZV Gotha
teritorijā uz 20 gadiem, un tajā bija norādīts aicinājums ieinteresētajiem uzņēmumiem izvirzīt savu kandidatūru.
Paziņojums par publisko iepirkumu un ar to saistītie līguma projekti paredzēja, ka koncesionārs, pamatojoties uz privāttiesiskiem līgumiem, kas noslēgti viņa paša vārdā un uz viņa rēķina, iepriekš minētos pakalpojumus sniedz
WAZV Gotha
teritorijā dzīvojošiem lietotājiem, pretī saņemot no šiem lietotājiem atlīdzību.
Tāpat bija paredzēts, ka koncesionārs pats var aprēķināt taisnīgu atlīdzību par sniegtajiem pakalpojumiem un summu noteikt uz savu atbildību. Šādas tiesības tomēr bija ierobežotas tādā ziņā, ka koncesionāram līdz 2009. gada 31. decembrim ir jāpiemēro tarifi, kas bija spēkā paziņojuma par publisko iepirkumu publicēšanas dienā, un šiem tarifiem ir jāatbilst Tīringenes likuma normām par komunālo pakalpojumu nodevām (
Thüringer Kommunalabgabengesetz
).
Paziņojumā par publisko iepirkumu un līguma projektos bija arī paredzēts, ka ūdensapgādes un notekūdeņu novadīšanas tehniskās iekārtas paliek
WAZV Gotha
īpašumā un ka tās nomā koncesionārs, kuram ir tiesības attiecīgo nomas maksu iekļaut lietotājiem prasītajā atlīdzībā par sniegtajiem pakalpojumiem. Koncesionāram ir arī jāuztur šīs iekārtas.
WAZV Gotha
apņēmās saistošu noteikumu veidā apstiprināt pieslēgumu publisko ūdensapgādes un notekūdeņu novadīšanas tīkliem un to izmantošanu. Tomēr koncesionārs nevarēja prasīt šī pienākuma izpildi katrā atsevišķā gadījumā.
Visbeidzot,
WAZV Gotha
apņēmās tiesību aktos paredzētajās robežās novirzīt koncesionāram publiskās subsīdijas, ko tā pati saņēma.
Dalības pieteikumu saņemšanas termiņš paziņojumā par publisko iepirkumu bija noteikts 2007. gada 8. oktobris. vēstulē
Eurawasser
kritizēja
WAZV Gotha
nodomu iepriekš minēto pakalpojumu izpildes tiesības piešķirt nevis formālā pakalpojumu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā, bet gan pakalpojumu koncesijas ceļā.
Eurawasser
savu dalības pieteikumu iesniedza 2007. gada 8. oktobrī.
Stadtwirtschaft
un
Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH
(Lauzicas pašvaldības ūdensapgādes uzņēmums, turpmāk tekstā — “
WAL
”) arī piedalījās konkursa procedūrā, un
WAZV Gotha
tos uzaicināja iesniegt piedāvājumu. Pēc paziņojumā par publisko iepirkumu noteiktā termiņa beigām pavisam tika iesniegti astoņi dalības pieteikumi.
WAZV Gotha
2007. gada 9. oktobra vēstulē noraidīja
Eurawasser
sūdzību. Tā kā arī un 23. novembra sūdzības arī bija nesekmīgas,
Eurawasser
cēla prasību kompetentajā
Vergabekammer
(publisko iepirkumu palāta) ar pamatojumu, ka
WAZV Gotha
nav izvēlējusies pareizo līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru.
Vergabekammer
2008. gada 24. janvāra lēmumā norādīja, ka attiecīgais darījums patiesībā ir pakalpojumu publiskais iepirkums, par kuru
WAZV Gotha
bija jāierosina formāla līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūra, un ka procedūra ir jāatjauno stadijā, kāda bija pirms paziņojuma par publisko iepirkumu publicēšanas.
WAZV Gotha
šo lēmumu pārsūdzēja
Thüringer Oberlandesgericht
[Tīringenes apgabaltiesā].
Šajā tiesvedībā
Stadtwirtschaft
un
WAL
tika atļauts iestāties lietā.
Šādos apstākļos
Thüringer Oberlandesgericht
nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai šādus prejudiciālus jautājumus:
“1)
Vai pakalpojumu līgums (šajā gadījumā ūdensapgādes un notekūdeņu novadīšanas pakalpojumi), saskaņā ar kuru līgumslēdzējas iestādes tieša atlīdzība nevis tiek maksāta līgumdarba izpildītājam, bet gan līgumdarba izpildītājs iegūst tiesības iekasēt privāttiesisku atlīdzību no trešām personām, tādēļ vien ir kvalificējams kā “pakalpojumu koncesija” Direktīvas [2004/17] 1. panta 3. punkta b) apakšpunkta nozīmē atšķirībā no finansiālās interesēs noslēgta pakalpojumu līguma direktīvas 1. panta 2. punkta a) un d) apakšpunkta nozīmē?
2)
Ja atbilde uz pirmo prejudiciālo jautājumu ir noliedzoša, vai pirmajā prejudiciālajā jautājumā minētie līgumi ir pakalpojumu koncesija, ja publisko tiesību struktūras dēļ (pieslēgšanas un lietošanas pienākums; cenu aprēķins atbilstoši izmaksu segšanas principam) ar attiecīgo pakalpojumu saistītais uzņēmējdarbības risks jau sākotnēji, proti, arī tad, ja līgumslēdzēja iestāde pakalpojumu sniegtu pati, ir ievērojami ierobežots, taču līgumdarba izpildītājs šo ierobežoto risku pārņem pilnā apmērā vai vismaz lielākajā daļā?
3)
Ja atbilde uz otro prejudiciālo jautājumu arī ir noliedzoša, vai Direktīvas [2004/17] 1. panta 3. punkta b) apakšpunkts ir jāinterpretē tādējādi, ka ar pakalpojuma sniegšanu saistītajam uzņēmējdarbības riskam, it īpaši realizācijas riskam, kvalitatīvā ziņā jābūt tuvu tādam riskam, kāds parasti pastāv brīvās tirgus ekonomikas apstākļos ar vairākiem konkurējošiem pakalpojuma piedāvātājiem?”
Par pieņemamību
WAZV Gotha
apgalvo, ka lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu nav pieņemams, jo atbilde uz pirmo jautājumu izriet no pakalpojumu koncesijas definīcijas Direktīvas 2004/17 1. panta 3. punkta b) apakšpunktā, kā arī Tiesas judikatūras. Tādēļ lūgtā interpretācija nemaz nav nepieciešama.
WAL
izvirza būtībā līdzīgus argumentus.
Stadtwirtschaft
apgalvo, ka prejudiciālie jautājumi nav atbilstīgi lēmumam, kas ir jāpieņem iesniedzējtiesai, jo pamata prāvu var izlemt, nemaz neatbildot uz šiem jautājumiem.
WAZV Gotha
patiesībā esot ierosinājusi pareizu piešķiršanas procedūru, lai arī izrādās, ka pamata lietā izskatāmie līgumi ir jākvalificē kā pakalpojumu līgumi, uz ko attiecas Direktīva 2004/17.
Savukārt Eiropas Kopienu Komisija uzskata, ka lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir pieņemams. No lēmuma par prejudiciāla jautājuma uzdošanu izriet valsts tiesas uzskats, ka prejudiciālie jautājumi par pakalpojumu līguma un pakalpojumu koncesijas jēdzienu nošķiršanu tai ir vajadzīgi, lai lemtu par tai iesniegtās apelācijas sūdzības pieņemamību.
Pēc lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu iesniegšanas
WAZV Gotha
2008. gada 4. septembrī nolēma atcelt publiskā iepirkuma procedūru, kas bija pamata prāvas priekšmets.
Pēc minētās atcelšanas
Eurawasser
grozīja savu prasību, bet to neatsauca.
Eurawasser
turpmāk prasīja pieņemt lēmumu, ar kuru tiek konstatēts, ka ar atcelto procedūru ir aizskartas tā tiesības uz to, lai tiktu ievērotas līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas normas, kas tam piemērojamas saskaņā ar
GWB
97. un turpmākajiem pantiem.
Ar 2008. gada 24. decembra vēstuli iesniedzējtiesa informēja Tiesu, ka tā uztur savu lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu. Iesniedzējtiesa uzskata, ka, lai tā varētu lemt par grozīto prasību, tai ir jāsaņem atbilde uz iesniegtajiem jautājumiem, jo, tā kā pakalpojumu koncesijai nav piemērojami
GWB
97. un turpmākie panti un līdz ar to pamata prasības grozīšanai nav nekādas ietekmes uz faktu, ka vēršanās kompetentajās iestādēs, lai pārbaudītu publiskā iepirkuma jomā piemērojamo procedūru ievērošanu, proti,
Vergabekammer
un
Vergabesenat
, būtu nepieņemama gadījumā, ja pamata lietā izskatāmais līgums tiktu kvalificēts kā pakalpojumu koncesija.
Šajā sakarā Tiesa ir nospriedusi, ka šīs Tiesas un valsts tiesu sadarbības ietvaros, kas paredzēta EKL 234. pantā, tikai valsts tiesa, kura izskata strīdu un kurai ir jāuzņemas atbildība par pieņemamo tiesas nolēmumu, ir tā, kas, ņemot vērā lietas īpatnības, var noteikt, cik lielā mērā prejudiciālais nolēmums ir vajadzīgs, lai šī tiesa varētu pieņemt nolēmumu, un cik atbilstīgi ir Tiesai uzdotie jautājumi. Tātad, tiklīdz uzdotie jautājumi skar Kopienu tiesību interpretāciju, Tiesai principā ir pienākums pieņemt nolēmumu (skat. it īpaši 2009. gada 23. aprīļa spriedumu lietā
C-544/07
Rüffler
, Krājums, I-3389. lpp.
, 36. punkts un tajā minētā judikatūra).
Tomēr tāpat Tiesa ir nospriedusi, ka ārkārtas gadījumos tai ir jāpārbauda apstākļi, kādos valsts tiesa tai ir iesniegusi lietu, lai pārliecinātos par savu kompetenci. Atteikums lemt par valsts tiesas uzdotu prejudiciālu jautājumu ir iespējams tikai tad, ja acīmredzami ir skaidrs, ka prasītajai Kopienu tiesību interpretācijai nav nekāda sakara ar pamata prāvas faktisko situāciju vai tās priekšmetu, ja problēma ir hipotētiska vai arī ja Tiesas rīcībā nav tādu vajadzīgo faktisko un tiesību apstākļu, lai varētu sniegt noderīgu atbildi uz tai uzdotajiem jautājumiem (skat. it īpaši iepriekš minēto spriedumu lietā
Rüffler
, 37. un 38. punkts, kā arī tajos minētā judikatūra).
Iesniedzējtiesa savā lēmumā par prejudiciāla jautājuma uzdošanu, kā arī 2008. gada 24. decembra vēstulē ir skaidri norādījusi iemeslus, kādēļ pēc tās uzskatiem uzdotie jautājumi ir atbilstīgi, un ka atbilde uz šiem jautājumiem ir vajadzīga, lai atrisinātu tajā ierosināto prāvu. Ņemot vērā šos skaidrojumus, iesniegtie jautājumi nešķiet hipotētiski vai nesaistīti ar pamata prāvas priekšmetu.
Tādējādi prejudiciālie jautājumi ir pieņemami.
Par prejudiciālajiem jautājumiem
Ievada apsvērumi
Ievadā ir jāprecizē, ka, ņemot vērā lietas materiālos esošo informāciju,
WAZV Gotha
atbilst Direktīvas 2004/17 2. panta 1. punkta a) apakšpunktā sniegtajai līgumslēdzējas iestādes definīcijai un šāda līgumslēdzēja iestāde ir viena no līgumslēdzēju kategorijām, kurām šī direktīva ir piemērojama saskaņā ar tās 2. panta 2. punkta a) apakšpunktu.
Turklāt Direktīva 2004/17 saskaņā ar tās 4. pantu attiecas uz pamata lietu, jo attiecīgā līgumslēdzēja iestāde, proti,
WAZV Gotha
, darbību veic dzeramā ūdens apgādes un notekūdeņu novadīšanas jomā.
Direktīva 2004/17 ir piemērojama pamata prāvai
ratione temporis
tāpēc, ka tās 71. pantā noteiktais ieviešanas termiņš bija beidzies 2006. gada 31. janvārī, bet publiskā iepirkuma procedūra pamata lietā tika ierosināta 2007. gada septembrī.
Jāatgādina, ka pakalpojumu koncesijas definīcija Kopienu tiesību aktos tika ieviesta Direktīvas 2004/17 1. panta 2. punkta a) apakšpunktā. Tā nebija noteikta iepriekšējās šīs jomas direktīvās, tostarp Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīvā 93/38/EEK, ar ko koordinē līgumu piešķiršanas procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un telekomunikāciju nozarē (
OV L 199, 84. lpp.
).
Direktīvas 2004/17 18. pantā Kopienu likumdevējs ir precizējis, ka šī direktīva neattiecas uz pakalpojumu koncesijām, ko piešķīruši līgumslēdzēji, kas darbojas, piemēram, ūdens nozarē.
Turklāt jāatgādina, ka attiecībā uz Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (
OV L 134, 114. lpp.
), piemērošanas jomu tās 1. panta 2. punkta a) apakšpunktā un 4. punktā ir dotas “valsts līgumu [publiskā iepirkuma līgumu]” un “pakalpojumu koncesijas” definīcijas, kas būtībā ir līdzīgas attiecīgajām definīcijām Direktīvas 2004/17 1. panta 2. punkta a) apakšpunktā un 3. punkta b) apakšpunktā.
Šāda līdzība prasa, lai pakalpojumu līguma un pakalpojumu koncesijas jēdzienu interpretācijā tiktu izmantoti vieni un tie paši apsvērumi saistībā ar šo iepriekš minēto divu direktīvu attiecīgajām piemērošanas jomām.
Līdz ar to, ja pamata lietā izskatāmais darījums tiek kvalificēts kā “pakalpojumu līgums” Direktīvas 2004/17 nozīmē, tad šāda līguma slēgšanas tiesības principā ir jāpiešķir saskaņā ar direktīvas 31. un 32. pantā paredzētajām procedūrām. Savukārt, ja šis darījums tiek kvalificēts kā pakalpojumu koncesija, tad minētā direktīva, ņemot vērā tās 18. pantu, tam nav piemērojama. Šādā gadījumā koncesijas piešķiršanā ir vispārīgi jāievēro EK līguma pamata noteikumi un it īpaši vienlīdzīgas attieksmes princips un nediskriminācijas princips pilsonības dēļ, kā arī no tā izrietošais pārskatāmības pienākums (šajā sakarā skat. 2000. gada 7. decembra spriedumu lietā
C-324/98
Telaustria
un
Telefonadress
,
Recueil
, I-10745. lpp.
, 60.–62. punkts; spriedumu lietā
C-231/03
Coname
, Krājums, I-7287. lpp.
, 16.–19. punkts; spriedumu lietā
C-458/03
Parking Brixen
, Krājums, I-8585. lpp.
, 46.–49. punkts, un spriedumu lietā
C-324/07
Coditel Brabant
, Krājums, I-8457. lpp.
, 25. punkts).
Tieši šādā kontekstā iesniedzējtiesa vēlas precizēt kritērijus, kas ļautu ieviest atšķirību starp pakalpojumu līgumu un pakalpojumu koncesiju.
Par pirmo un otro jautājumu
Ar pirmo un otro jautājumu, kas ir jāizskata kopā, iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai pakalpojuma līguma gadījumā apstāklis, ka līgumslēdzējai pusei tiešu atlīdzību nemaksā līgumslēdzēja iestāde, bet gan tai ir tiesības iekasēt privāttiesisku atlīdzību no trešām personām, ir pats par sevi pietiekams, lai attiecīgo līgumu kvalificētu kā pakalpojumu koncesiju Direktīvas 2004/17 1. panta 3. punkta b) apakšpunkta nozīmē. Ja atbilde uz šo jautājumu ir noliedzoša, valsts tiesa jautā, vai šāds līgums ir jākvalificē kā pakalpojumu koncesija, ja līgumslēdzēja puse uzņemas visu vai vismaz lielāko līgumslēdzējas iestādes uzņēmējdarbības riska daļu, pat ja šāds risks jau sākotnēji ir visai ierobežots pakalpojumu regulējošo publisko tiesību struktūras dēļ.
Uzstājot uz apstiprinošu pirmā jautājuma atbildēšanu,
WAZV Gotha
,
Stadtwirtschaft
un
WAL
, kā arī Vācijas un Čehijas valdības apgalvo, ka apstāklis, ka līgumslēdzēja puse atlīdzību saņem no attiecīgā pakalpojuma lietotājiem, ir pietiekams, lai raksturotu pakalpojumu koncesiju.
Savukārt
Eurawasser
un Komisija uzskata, ka turklāt vēl nepieciešams, lai līgumslēdzēja puse uzņemtos attiecīgā pakalpojuma uzņēmējdarbības ekonomisko risku.
Šajā sakarā ir jānorāda, ka Direktīvas 2004/17 1. panta 2. punkta a) apakšpunktā ir paredzēts, ka “piegādes, būvdarbu un pakalpojumu līgumi” ir līgumi, kas finansiālās interesēs rakstiski noslēgti starp vienu vai vairākiem 2. panta 2. punktā minētajiem līgumslēdzējiem un vienu vai vairākiem līgumdarba izpildītājiem, piegādātājiem vai pakalpojumu sniedzējiem.
Direktīvas 1. panta 3. punkta b) apakšpunktā ir noteikts, ka “pakalpojumu koncesija” ir tāda paša veida līgums kā pakalpojumu līgums, taču izņēmums ir tas, ka atlīdzība par pakalpojumu sniegšanu ir vai nu tikai tiesības izmantot attiecīgo pakalpojumu vai arī minētās tiesības kopā ar samaksu.
Salīdzinot šīs abas definīcijas, izriet, ka pakalpojumu līguma un pakalpojumu koncesijas atšķirība slēpjas atlīdzībā par pakalpojumu sniegšanu. Pakalpojumu līgums ietver atlīdzību, ko līgumslēdzēja iestāde tieši maksā pakalpojumu sniedzējam (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā
Parking Brixen
, 39. punkts), bet pakalpojumu koncesijas gadījumā atlīdzību par pakalpojumu sniegšanu veido tiesības izmantot vai nu pašu pakalpojumu, vai arī šādas tiesības ar samaksu.
Uzdotie jautājumi skaidri izriet no apstākļa, ka attiecīgajā līgumā ir paredzēts, ka līgumslēdzējai pusei atlīdzību tieši maksā nevis līgumslēdzēja iestāde, bet gan tā saņem privāttiesisku atlīdzību no trešām personām, ko tai ir atļāvusi līgumslēdzēja iestāde.
Ņemot vērā šī sprieduma 51. punktā minēto kritēriju, fakts, ka pakalpojumu sniedzējam tiek atlīdzināts ar trešo personu, šajā gadījumā attiecīgā pakalpojuma lietotāju maksājumiem, ir viens no veidiem, kādos pakalpojumu sniedzējam tiek piešķirtas tiesības izmantot pakalpojumu.
Šāds kritērijs jau izriet no Tiesas judikatūras, kas izveidota pirms Direktīvas 2004/17 stāšanās spēkā. Saskaņā ar šo judikatūru pakalpojumu koncesija ir tad, ja nolīgtais atlīdzības veids ir ietverts pakalpojuma sniedzēja tiesībās izmantot savu pakalpojumu (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā
Telaustria
un
Telefonadress
, 58. punkts; 2002. gada 30. maija rīkojumu lietā
C-358/00
Buchhändler-Vereinigung
,
Recueil
, I-4685. lpp.
, 27. un 28. punkts, kā arī spriedumu lietā
C-382/05 Komisija/Itālija, Krājums, I-6657. lpp.
, 34. punkts, un spriedumu lietā C-437/07 Komisija/Itālija, 29. punkts).
Šajā sakarā nav nozīmes tam, vai atlīdzību reglamentē privāttiesības vai publiskās tiesības.
Tiesa ir atzinusi pakalpojumu koncesijas esamību it īpaši gadījumā, ja pakalpojuma sniedzēja atlīdzība tiek gūta no lietotāju maksas par sabiedrisko stāvlaukumu, sabiedriskā transporta pakalpojumiem un kabeļtelevīzijas tīkliem (skat. iepriekš minēto spriedumu lietā
Parking Brixen
, 40. punkts; 2006. gada 6. aprīļa spriedumu lietā
C-410/04
ANAV
, Krājums, I-3303. lpp.
, 16. punkts, un iepriekš minēto spriedumu lietā
Coditel Brabant
, 24. punkts).
No tā izriet, ka pakalpojumu līguma gadījumā apstāklis, ka līgumslēdzēja puse nesaņem tiešu atlīdzību no līgumslēdzējas iestādes, bet tai ir tiesības saņemt atlīdzību no trešām personām, atbilst Direktīvas 2004/17 1. panta 3. punkta b) apakšpunktā paredzētajam nosacījumam par atlīdzību.
Tomēr šāds secinājums prasa precizēt šajā noteikumā minētos jēdzienus “tiesības izmantot” un “atlīdzība par pakalpojumu sniegšanu”.
No Tiesas judikatūras izriet — ja nolīgtais atlīdzības veids ir ietverts pakalpojuma sniedzēja tiesībās izmantot savu pakalpojumu, šāds atlīdzības veids nozīmē, ka pakalpojuma sniedzējs uzņemas risku, kas saistīts ar attiecīgo pakalpojumu sniegšanu (šajā sakarā skat. iepriekš minēto spriedumu lietā
Parking Brixen
, 40. punkts; 2007. gada 18. jūlija spriedumu lietā Komisija/Itālija, 34. punkts, un spriedumu lietā Komisija/Itālija, 29. punkts).
Ieinteresēto personu, kas iesniegušas apsvērumus, šajā sakarā galvenokārt vai pakārtoti paustās nostājas ir atšķirīgas.
WAZV Gotha
apgalvo — fakts, ka līgumslēdzēja puse uzņemas ar izmantošanu saistīto risku konkrētajos pamata lietas apstākļos, ir pietiekams, lai raksturotu pakalpojumu koncesiju.
Stadtwirtschaft
,
WAL
un Čehijas valdība apgalvo, ka līgumslēdzējai pusei nav pienākuma uzņemties visu šo risku kopumā. Pietiekot, ja tā uzņemas riska lielāko daļu.
Vācijas valdība uzskata, ka pakalpojumu koncesija ir izveidota, tiklīdz līgumslēdzēja puse uzņemas ar izmantošanu saistīto risku, ja tas nav pilnīgi maznozīmīgs.
Eurawasser
uzskata, ka pamata lietā izskatāmajā darījumā nav ievērojama riska, ko līgumslēdzēja iestāde varētu novirzīt uz līgumslēdzēju pusi. Tādēļ tas būtu jākvalificē kā līgums, nevis kā koncesija.
Komisija norāda, ka noteikti ir jābūt ievērojamam izmantošanas riskam, kam ne vienmēr ir jāatbilst ekonomiskam riskam, kāds parasti ir novērojams brīvā tirgū. Pakalpojumu līgumu, kura ekonomisko risku valsts iestādes ir samazinājušas līdz minimumam, nevar kvalificēt kā pakalpojumu koncesiju.
Šajā sakarā ir jānorāda, ka risks ir raksturīgs pakalpojuma ekonomiskai izmantošanai.
Ja līgumslēdzēja iestāde turpina uzņemties visu risku, nepakļaujot pakalpojumu sniedzēju tirgus draudiem, pakalpojuma izmantošanas tiesību piešķiršanai ir jāpiemēro Direktīvā 2004/17 paredzētās formalitātes, lai tādējādi aizsargātu pārskatāmību un konkurenci.
Ja nav notikusi pilnīga ar pakalpojumu sniegšanu saistīto risku novirzīšana uz pakalpojumu sniedzēju, attiecīgais darījums ir pakalpojumu līgums (šajā sakarā skat. 2005. gada 27. oktobra spriedumu lietā
C-234/03
Contse
u.c., Krājums, I-9315. lpp.
, 22. punkts, un iepriekš minēto spriedumu lietā Komisija/Itālija, 35.–37. punkts, kā arī pēc analoģijas attiecībā uz būvdarbu koncesiju — iepriekš minēto spriedumu lietā Komisija/Itālija, 30. un 32.–35. punkts). Kā jau minēts šī sprieduma 51. punktā, pēdējā gadījumā atlīdzību neveidoja tiesības izmantot pakalpojumu.
Uzdotie jautājumi izriet no pieņēmuma, ka pamata lietā izskatāmā pakalpojuma sniegšana ietver visai ierobežotus ekonomiskus riskus arī tad, ja šo pakalpojumu sniegtu līgumslēdzējas iestāde, un tā iemesls ir attiecīgās darbības nozares tiesiskā regulējuma piemērošana.
Dažos Tiesai iesniegtajos apsvērumos tiek apgalvots, ka, lai šādos apstākļos attiecīgo darījumu uzskatītu par koncesiju, koncedenta novirzītajam riskam uz koncesionāru ir jābūt būtiskam.
Šādus argumentus, skatot tos vispārīgi, nevar pieņemt.
Skaidri zināms, ka atsevišķas nozares, it īpaši tādas, kas ir saistītas ar komunālo pakalpojumu darbību, kā, piemēram, ūdensapgāde un notekūdeņu novadīšana, tiek reglamentētas, kā rezultātā ar to saistītie ekonomiskie riski var tikt ierobežoti.
No vienas puses, publisko tiesību noteikumi, kas attiecas uz pakalpojuma ekonomisko un finansiālo izmantošanu, atvieglo šāda pakalpojuma izmantošanas kontroli un samazina faktorus, kas varētu aizskart pārskatāmību un traucēt konkurenci.
No otras puses, līgumslēdzējām iestādēm, rīkojoties labā ticībā, ir jāpatur iespēja nodrošināt pakalpojumu sniegšanu koncesijas veidā, ja tās to uzskata par vislabāko veidu, kā nodrošināt attiecīgo sabiedrisko pakalpojumu sniegšanu, tostarp arī gadījumā, ja ar izmantošanu saistītais risks ir visai ierobežots.
Turklāt nebūtu saprātīgi prasīt, lai koncedējošā valsts iestāde izveidotu stingrākus konkurences nosacījumus un lielāku ekonomisko risku, nekā piemērojamā tiesiskā regulējuma dēļ tas ir vērojams attiecīgajā nozarē.
Tā kā līgumslēdzējai iestādei nav nekādas ietekmes pār pakalpojumu organizācijai piemērojamajiem publisko tiesību noteikumiem, šādos apstākļos tai nav iespējams ieviest un līdz ar to novirzīt riska faktorus, kas ar šiem noteikumiem ir izslēgti.
Katrā ziņā, pat ja līgumslēdzējas iestādes risks ir visai ierobežots, lai lemtu par pakalpojumu koncesijas esamību, prasība ir tāda, lai līgumslēdzēja iestāde novirzītu uz koncesionāru visu risku vai vismaz lielāko ar izmantošanu saistītā riska daļu.
Valsts tiesai ir jāizlemj, vai ir notikusi visa līgumslēdzējas iestādes riska vai lielākās riska daļas novirzīšana.
Šajā sakarā vispārējie riski, kuri izriet no tiesību aktu grozījumiem, kas ir notikuši līguma izpildes laikā, nav jāņem vērā.
Līdz ar to uz pirmo un otro jautājumu ir jāatbild, ka fakts, ka pakalpojumu līguma ietvaros līgumslēdzēja iestāde tieši neizmaksā atlīdzību līgumslēdzējai pusei, bet tai ir tiesības saņemt atlīdzību no trešām personām, ir pietiekams, lai šādu līgumu kvalificētu kā “pakalpojumu koncesiju” Direktīvas 2004/17 1. panta 3. punkta b) apakšpunkta nozīmē, ar nosacījumu, ka līgumslēdzēja puse uzņemas visu vai vismaz lielāko līgumslēdzējas iestādes ar pakalpojuma izmantošanu saistītā riska daļu, pat ja šis risks jau sākotnēji ir visai ierobežots pakalpojuma sniegšanas kārtību reglamentējošo publisko tiesību noteikumu dēļ.
Par trešo jautājumu
Ņemot vērā atbildi uz pirmo un otro jautājumu, atbilde uz trešo jautājumu nav jāsniedz.
Par tiesāšanās izdevumiem
Attiecībā uz lietas dalībniekiem šī tiesvedība ir stadija procesā, kuru izskata iesniedzējtiesa, un tā lemj par tiesāšanās izdevumiem. Tiesāšanās izdevumi, kas radušies, iesniedzot apsvērumus Tiesai, un kas nav minēto lietas dalībnieku tiesāšanās izdevumi, nav atlīdzināmi.

Ar šādu pamatojumu Tiesa (trešā palāta) nospriež:

Fakts, ka pakalpojumu līguma ietvaros līgumslēdzēja iestāde tieši neizmaksā atlīdzību līgumslēdzējai pusei, bet tai ir tiesības saņemt atlīdzību no trešām personām, ir pietiekams, lai šādu līgumu kvalificētu kā “pakalpojumu koncesiju” Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/17/EK, ar ko koordinē iepirkuma procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un pasta pakalpojumu nozarēs, 1. panta 3. punkta b) apakšpunkta nozīmē, ar nosacījumu, ka līgumslēdzēja puse uzņemas visu vai vismaz lielāko līgumslēdzējas iestādes ar pakalpojuma izmantošanu saistītā riska daļu, pat ja šis risks jau sākotnēji ir visai ierobežots pakalpojuma sniegšanas kārtību reglamentējošo publisko tiesību noteikumu dēļ.

[Paraksti]
(
*1
)	Tiesvedības valoda — vācu.