CELEX: 62001CJ0448
Direktiivi 93/36/ETY
Julkiset tavaranhankinnat
Taloudellisesti edullisimman tarjouksen käsite
Sellaisen sopimuksentekoperusteen sallittavuus, joka suosii uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä
Direktiivi 89/665/ETY
Muutoksenhakumenettelyt julkisissa hankinnoissa
Lainvastaiset päätökset voidaan kumota ainoastaan, jos ne vaikuttavat olennaisesti hankintamenettelyn lopputulokseen
Sopimuksentekoperusteen lainvastaisuus
Tarjouskilpailun peruuttamisvelvollisuus

Bundesvergabeamt on 13.11.2001 tekemällään välipäätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen 20.11.2001, esittänyt
yhteisöjen tuomioistuimelle EY 234 artiklan nojalla neljä ennakkoratkaisukysymystä julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen
yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1) 26 artiklan ja julkisia tavaranhankintoja
ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja
hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin
se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta
1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1; jäljempänä direktiivi 89/665/ETY), 1 ja 2 artiklan 1 kohdan
b alakohdan tulkinnasta.
Nämä kysymykset on esitetty EVN AG -nimisen yhtiön ja Wienstrom GmbH -nimisen yhtiön muodostaman yhtymän ja hankintaviranomaisena
olevan Republik Österreichin (Itävallan tasavalta) välisessä riita-asiassa, joka koskee julkista tavaranhankintaa, josta pääasian
kantajat olivat tehneet tarjouksen.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Yhteisön lainsäädäntö
Direktiivin 93/36/ETY IV osaston 3 luvussa, jonka otsikko on
sopimusten tekemisen perusteet, olevan 26 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa: 1. Hankintaviranomaisen on sopimuksia tehdessään käytettävä perusteena:─ ─
b)
kun sopimus tehdään taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, eri perusteita sopimuksen mukaan: esimerkiksi hintaa,
toimitusaikaa, käyttökustannuksia, kannattavuutta, laatua, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, teknisiä ansioita,
myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea.
2.
Edellä 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetussa tapauksessa hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta
koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä.
Direktiivin 89/665/ETY kuudennesta perustelukappaleesta ilmenee, että on tarpeen varmistaa, että kaikissa jäsenvaltioissa
on riittävät menettelyt lainvastaisesti tehtyjen päätösten poistamiseksi ja korvausten saamiseksi virheellisen menettelyn
vuoksi vahinkoa kärsineille.
Direktiivin 89/665/ETY 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
1.
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY ja 92/50/ETY
─ ─ soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta
tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti,
kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi
kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä.
─ ─3. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai
saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on
täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.
Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja 5 sekä 6 kohdassa säädetään seuraavaa: 1. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin
sisältyy valtuudet:─ ─
b)
joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa
tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai
rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen;
─ ─
5.
Jäsenvaltiot voivat säätää, että päätöksen lainvastaisuuteen perustuva vahingonkorvausvaade voidaan käsitellä vasta sen jälkeen,
kun toimivaltainen elin on ensin poistanut riitautetun päätöksen.
6.
Edellä 1 kohdassa säädettyjen valtuuksien käytön vaikutukset urakan antamisesta johtuvaan sopimukseen on määriteltävä kansallisessa
lainsäädännössä. Lisäksi, paitsi milloin päätös on poistettava ennen vahinkojen korvaamista, jäsenvaltio voi säätää, että
sen jälkeen kun sopimus on tehty tarjouskilpailun ratkaisemisen perusteella, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta
rajoittuu vahingonkorvausten määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut.
Sähköntuotannon edistämisestä uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön sisämarkkinoilla 27 päivänä syyskuuta 2001 annetun
Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/77/EY (EYVL L 283, s. 33) toisessa perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
Uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön käytön edistäminen kuuluu keskeisiin painotuksiin yhteisön toiminnassa kuten
valkoisessa kirjassa uusiutuvista energialähteistä ─ ─ todetaan, energiahuollon varmuuteen ja monipuolistamiseen samoin kuin
ympäristönsuojeluun sekä yhteiskunnalliseen ja taloudelliseen yhtenäisyyteen liittyvistä syistä ─ ─ .
Direktiivin 2001/77/EY 18. perustelukappaleessa todetaan seuraavaa: On tärkeää hyödyntää markkinavoimia ja sisämarkkinoita ja tehdä uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö kilpailukykyiseksi
ja Euroopan kansalaisia kiinnostavaksi.
Direktiivin 2001/77/EY 1 artiklan mukaan sen tarkoituksena on edistää uusiutuvien energialähteiden osuuden lisäämistä sähköntuotannossa
sähkön sisämarkkinoilla ja luoda perusta tuleville tätä koskeville yhteisön puitteille. Tästä syystä direktiivin 3 artiklan
1 kohdassa asetetaan jäsenvaltioille velvollisuus toteuttaa asianmukaiset toimenpiteet edistääkseen uusiutuvista energialähteistä
tuotetun sähkön kulutuksen lisäämistä saman artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen ohjeellisten kansallisten tavoitteiden mukaisesti.
Kansallinen lainsäädäntö
Direktiivit 89/665/ETY ja 93/36/ETY on saatettu osaksi Itävallan kansallista oikeusjärjestystä vuoden 1997 Bundesgesetz über
die Vergabe von Aufträgenillä (Bundesvergabegesetz) (vuonna 1997 annettu julkisia hankintoja koskeva liittovaltion laki, BGBl.
I, 1997/56; jäljempänä BVergG).
BVergG:n 16 §:n 1 ja 7 momentissa säädetään seuraavaa:
1.
Palveluhankintasopimukset on tehtävä tässä laissa säädettyä menettelyä noudattaen, vapaata ja lojaalia kilpailua sekä kaikkien
ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisuutta koskevien periaatteiden mukaisesti, luvansaaneiden, tehokkaiden ja luotettavien
yritysten ─ mikä arvioidaan viimeistään tarjousten avaamisajankohtana ─ kanssa kohtuulliseen hintaan.
─ ─
7.
Hankintasopimuksen tekomenettelyssä on otettava huomioon palvelun ympäristövaikutukset ja katsottava, että oppisopimuksen
tehneitä henkilöitä käytetään.
BVergG:n 53 §:ssä säädetään seuraavaa: Karsinnan jälkeen jäljelle jäävistä tarjouksista on valittava se, joka tarjouspyynnössä vahvistettujen perusteiden mukaisesti
on teknisesti ja taloudellisesti edullisin (parhaan tarjouksen periaate).
BVergG:n 115 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa: 1. Yrittäjä, joka katsoo, että sillä on intressi tavoitella tämän liittovaltion lain soveltamisalaan kuuluvaa sopimusta, voi
riitauttaa hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä tekemän päätöksen muutoksenhakumenettelyssä sillä perusteella, että se
on lainvastainen, jos tästä lainvastaisuudesta on aiheutunut tai saattaa aiheutua sille vahinkoa.
BVergG:n 117 §:n 1 ja 3 momentissa säädetään seuraavaa:
1.
Bundesvergabeamt poistaa sovittelulautakuntaa kuultuaan hallintopäätöksellä ─ ─ hankintaviranomaisen hankintamenettelyssä
tekemän päätöksen, jos kyseinen päätös
1)
on vastoin tämän liittovaltion lain tai sen soveltamisasetusten säännöksiä ja
2)
jos päätös vaikuttaa olennaisesti hankintamenettelyn lopputulokseen.
─ ─
3.
Bundesvergabeamt voi hankintasopimuksen tekemisen jälkeen 1 momentissa säädettyjä edellytyksiä noudattaen todeta ainoastaan
sen, onko väitetty lainvastaisuus olemassa vai ei.
Pääasian riita ja ennakkoratkaisukysymykset
Pääasian vastaaja pani vireille avoimessa hankintamenettelyssä sähkön toimittamista koskevan tarjouskilpailun. Sopimuksen
kohteena oli puitesopimuksen ja sille perustuvien yksittäisten sopimusten tekeminen sähkön toimittamisesta kaikille Kärtnenin
osavaltiossa sijaitseville liittovaltion viranomaisille. Sopimuskaudeksi määrättiin 1.1.2002─31.12.2003. Tarjouspyynnössä,
joka julkaistiin Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä 27.3.2001, mainittiin otsikon
sopimuksentekoperusteet alla seuraavaa: Taloudellisesti edullisin tarjous seuraavien perusteiden mukaan: tarjouseritelmän mukainen vaikutus ympäristöön.
Tarjouksessa oli ilmoitettava hinta kilowattitunnilta (kWh) Itävallan shillinkeinä (ATS). Sähkön toimittajan oli sitouduttava
toimittamaan teknisten mahdollisuuksien mukaan liittovaltion viranomaisille uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä
eikä toimittaja saanut missään tapauksessa tietoisesti toimittaa sähköä, joka on tuotettu ydinfissiolla. Tältä osin ei kuitenkaan
vaadittu, että sähkön toimittajan olisi pitänyt esittää selvitystä toimituslähteistään. Siltä varalta, että sähkön toimittaja
rikkoisi kyseiset velvollisuutensa, oli määrätty, että hankintaviranomaisella olisi oikeus purkaa sopimus, ja lisäksi määrättiin
sopimussakosta.
Tarjouseritelmässä todettiin hankintaviranomaisen tietävän, että kukaan toimittajista ei pystyisi teknisistä syistä takaamaan
sitä, että sen tietylle asiakkaalle toimittama sähkö tosiasiallisesti tuotettaisiin uusiutuvista energialähteistä, mutta että
tästä huolimatta hankintaviranomainen oli päättänyt tehdä sopimuksen sellaisen tarjoajan kanssa, joka voisi toimittaa vähintään
22,5 gigawattituntia (GWh) näin tuotettua sähköä vuodessa, sillä liittovaltion viranomaisten vuosittaiseksi kokonaiskulutukseksi
arvioitiin noin 22,5 GWh.
Lisäksi ilmoitettiin, että sellaisia tarjouksia ei otettaisi huomioon, joissa ei ollut esitetty selvitystä siitä, että
tarjoaja on viimeisinä kahtena vuotena tuottanut tai ostanut ja toimittanut kuluttajille ja/tai tulevina kahtena vuotena tuottaa
tai ostaa ja toimittaa kuluttajille vuodessa vähintään 22,5 GWh uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä. Sopimuksentekoperusteiksi asetettiin nettohinta kilowattitunnilta, johon sovellettiin 55 prosentin kerrointa, ja
uusiutuvista energialähteistä tuotettu energia, johon puolestaan sovellettiin 45 prosentin kerrointa. Viimeiseksi mainitun sopimuksentekoperusteen suhteen todettiin, että
huomioon otetaan vain sellainen uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrä, joka ylittää 22,5 GWh vuodessa ja jonka
tarjoaja pystyy toimittamaan.
Tehdyt neljä tarjousta avattiin 10.5.2001. Kärtner Elektrizitäts-AG:n ja Stadtwerke Klagenfurt AG:n muodostaman tarjoajayhtymän
(jäljempänä KELAG) tarjouksessa ilmoitettiin hinnaksi 0,44 Itävallan šillinkiä (ATS) kilowattitunnilta ja viitattiin kyseisten
yhtiöiden tuottamia tai toimittamia sähkömääriä ja niiden alkuperää koskevaan taulukkoon sekä todettiin niiden kykenevän toimittamaan
3 406,2 GWh uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä. Myös Energie Oberösterreich AG oli tehnyt tarjouksen, jossa
hinnaksi ilmoitettiin 0,4191 ATS kilowattitunnilta miljoonan gigawattitunnin vähimmäisvuosikulutuksen osalta ja jossa se vuosia
1999─2002 koskevan taulukon avulla täsmensi ne uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrät, jotka se oli kyennyt
toimittamaan tuon ajanjakson kunakin vuotena. Näistä korkein ilmoitettu arvo oli 5 280 GWh vuodessa. Myös BEWAG antoi tarjouksensa,
jossa hinnaksi tarjottiin 0,465 ATS kilowattitunnilta ja jonka liitteenä oli taulukko, jossa esitettiin uusiutuvista energialähteistä
tuotetun energian osuus sen tuottamasta tai toimittamasta sähköstä, ja jonka perusteella hankintaviranomainen teki sen johtopäätöksen,
että BEWAG oli ilmoittanut tällaisen energian määräksi 449,2 GWh.
Pääasian kantajien tarjouksessa hinnaksi ilmoitettiin 0,52 ATS kilowattitunnilta. Ne eivät antaneet mitään konkreettisia lukuja
siitä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön määrästä, jonka ne kykenisivät toimittamaan, vaan ne totesivat
ainoastaan, että niillä oli omat tuotantolaitokset, joissa tuotettiin sähköä näistä lähteistä. Lisäksi niillä oli oikeus sähkön
hankkimiseen Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaftin vesivoimalaitoksista ja muista itävaltalaisista
vesivoimalaitoksista ja muu ostettu energia saatiin suurimmalta osaltaan sellaisten pitkäkestoisten yhteistyösopimusten perusteella,
jotka on tehty suurimman tällä tavoin sertifioitua energiaa tuottavan tuottajan kanssa. Vuodesta 1999 vuoteen 2000 oli hankittu
yksinomaan vesivoimaa Sveitsistä ja hankittaisiin edelleenkin. Uusiutuvista energialähteistä peräisin oleva määrä oli kokonaisuudessaan
monin kerroin suurempi kuin tarjouspyynnön kohteena oleva määrä.
Neljästä tehdystä tarjouksesta pääasian vastaaja on arvioinut parhaimmaksi KELAG:in tarjouksen, joka sai molempien asetettujen
perusteiden osalta suurimman pistemäärän. Pääasian kantajat ovat saaneet molempien perusteiden osalta alimman pistemäärän.
Sen jälkeen kun pääasian kantajat olivat 9.5.2001 ja 30.5.2000 ilmoittaneet hankintaviranomaiselle, että tarjouspyynnön monet
eri määräykset, mukaan lukien
uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö sopimuksentekoperusteena, olivat lainvastaisia, pääasian kantajat pyysivät 12.6.2001 Bundes-Vergabekontrollkommissionia (julkisia
hankintoja valvova liittovaltion elin) aloittamaan sovittelumenettelyn, mutta tämä hylkäsi hakemuksen sillä perusteella, ettei
sovittelumenettelyllä ollut mitään mahdollisuuksia menestyä.
Pääasian kantajat nostivat tällöin kanteen Bundesvergabeamtissa ja vaativat muun muassa koko tarjouskilpailun sekä useiden
yksittäisten tarjouserittelyyn sisältyvien määräysten ja hankintaviranomaisen päätösten kumoamista. Näihin päätöksiin kuuluvat
muun muassa päätös siitä, että puuttuva selvitys uusiutuvista energialähteistä tuotetusta ja tällaisesta ostetusta energiasta
tietyllä ajanjaksolla tai puuttuva selvitys tulevista ostoista on peruste sulkea tarjous pois tarjouskilpailusta, päätös siitä,
että soveltuvuuden perusteena on selvitys näin tuotetun tai tällaisen ostetun energian tietystä määrästä tietyllä ajanjaksolla,
päätös siitä, että vuotuinen 22,5 GWh:n ylittävä uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan energian tarjoaminen on sopimuksentekoperuste,
ja päätös siitä, että tarjouskilpailua ei peruuteta. Sen lisäksi hakijat vaativat määräämään turvaamistoimesta, jolla hankintaviranomaista
kiellettäisiin tekemästä sopimusta.
Bundesvergabeamt hyväksyi pääasian kantajien hakemuksen 16.7.2001 tekemällään päätöksellä ja kielsi sopimuksen tekemisen aluksi
10.9.2001 saakka. Bundesvergabeamt päätti 17.9.2001 kantajien uudesta hakemuksesta uudesta turvaamistoimenpiteestä, jonka
mukaan hankintaviranomainen saisi tehdä hankintasopimuksen sillä ehdolla, että tarjouskilpailun ratkaisu peruutettaisiin ja
sopimus purettaisiin, mikäli yksikin pääasian kantajien vaatimuksista hyväksyttäisiin kyseisessä tuomioistuimessa tai mikäli
päätös tehdä hankintasopimus jonkin niiden kanssa kilpailevan tarjoajan kanssa todettaisiin Bundesvergabeamtissa muutoin lainvastaiseksi.
Puitesopimus, johon oli sisällytetty edellä mainitussa päätöksessä määrätyt purkavat ehdot, tehtiin 24.10.2001 KELAG AG -yhtiön
kanssa.
Bundesvergabeamt katsoi, että sen käsiteltävänä olevan asian ratkaisu riippuu useiden yhteisön oikeuden säännösten tulkinnasta
ja se päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
1.
Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa hankintaviranomaista
asettamasta sähkönhankinnassa 45:llä prosentilla painotettua sopimuksentekoperustetta, jonka mukaan tarjoajan edellytetään
─ ilman että tiettyä toimitusaikaa olisi määritetty ─ ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa
sähköä se pystyy toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle, ja jonka mukaan suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja
saa täydet pisteet, missä yhteydessä huomioon otetaan vain määrä, joka ylittää tarjouskilpailun kohteena olevan sopimuksen
puitteissa odotettavissa olevan kulutuksen?
2.
Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan
1 kohdan b alakohdassa se, että lainvastaisen päätöksen kumoamisedellytykseksi direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa
muutoksenhakumenettelyssä asetetaan se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn
tulokseen?
3.
Kielletäänkö julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä ja erityisesti neuvoston direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa
se, että lainvastaisen päätöksen kumoamisedellytykseksi direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä
asetetaan se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen hankintamenettelyn lopputulokseen, jos tämä
seikka on selvitettävä niin, että muutoksenhausta vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys,
kun tämä arvioidaan vielä kertaalleen huomioimatta lainvastaista sopimuksentekoperustetta?
4.
Onko hankintaviranomaisella julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön eli erityisesti neuvoston direktiivin 93/36/ETY
26 artiklan perusteella velvollisuus peruuttaa tarjouskilpailu, kun yksi hankintaviranomaisen asettamista sopimuksen tekemisen
perusteista osoittautuu direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä lainvastaiseksi?
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
Kansallisen tuomioistuimen antamista selityksistä ilmenee, että sen ensimmäisen kysymyksen on ymmärrettävä jakautuvan kahteen
osaan. Ensinnäkin sillä pyritään selvittämään, onko julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön, erityisesti direktiivin
93/36/ETY 26 artiklan vastaista, että hankintaviranomainen käyttää sähkön toimittamista koskevassa hankintamenettelyssä taloudellisesti
edullisinta tarjousta arvioidessaan perustetta, jonka mukaan sähkön on oltava tuotettu uusiutuvista energialähteistä.
Jos kysymyksen ensimmäiseen osaan vastattaisiin myöntävästi, kansallinen tuomioistuin pyytää edelleen täsmentämään, mitä edellytyksiä
yhteisön oikeudessa asetetaan tämän perusteen konkreettiselle soveltamiselle, ottaen huomioon sen käsiteltävänä olevassa asiassa
kyseessä olevan riidanalaisen sopimuksentekoperusteen erityislaatuinen muotoilutapa, joten kysymyksen toinen osa jakautuu
edelleen useisiin alakysymyksiin.
Tarkemmin ottaen tämä tuomioistuin pohtii sitä, soveltuuko tämä peruste yhteen yhteisön oikeuden kanssa, kun otetaan huomioon
a─d kohdassa mainitut asianhaarat, eli kun otetaan huomioon se,
a)
että tähän perusteeseen liittyy 45 prosentin suuruinen kerroin
b)
ettei siihen liity sellaisia edellytyksiä, jotka mahdollistaisivat tarjouksiin sisältyvien tietojen tosiasiallisen tarkistamisen,
eikä se välttämättä mahdollista halutun tavoitteen saavuttamista
c)
ettei siinä määrätä tarkkaa toimitusajankohtaa
d)
että siinä tarjoajan edellytetään ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä se pystyy
toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle, ja sen mukaan suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja saa täydet pisteet,
missä yhteydessä huomioon otetaan vain määrä, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen.
Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen ensimmäinen osa
Koska Bundesvergabeamt pitää direktiivin 93/36/ETY 26 artiklassa olevaa käsitettä
taloudellisesti edullisin tarjous epätarkkana, se esittää ensin periaatteellisen kysymyksen siitä, salliiko yhteisön oikeus sen, että hankintaviranomainen
vahvistaa ympäristönsuojeluun liittyvien perusteiden kaltaisia arviointiperusteita, joilla pyritään saavuttamaan sellaisia
etuja, joiden objektiivista taloudellista arviointia ei voida välittömästi suorittaa.
Tältä osin on syytä todeta, että eräässä tämän ennakkoratkaisupyynnön jättämisen jälkeen antamassaan tuomiossa, joka koski
direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan 1 kohdan b alakohdan kanssa oleellisin osin samansisältöisen, direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan
1 kohdan a alakohdan tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimella oli tilaisuus lausua siitä, voiko ─ ja jos voi, millaisissa olosuhteissa
─ hankintaviranomainen taloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi ottaa huomioon ympäristönäkökohdat.
Yhteisöjen tuomioistuin on asiassa C-513/99, Concordia Bus Finland, 17.9.2002 antamansa tuomion (Kok. 2002, s. I-7213) 55 kohdassa
nimenomaan todennut, että direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 1 kohdan a alakohtaa ei voida tulkita siten, että jokaisen niistä
perusteista, joita hankintaviranomainen käyttää taloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi, olisi välttämättä
oltava puhtaasti taloudellinen.
Yhteisöjen tuomioistuin on näin hyväksynyt sen, että kun hankintaviranomainen julkista hankintaa ratkaistessaan päättää tehdä
sopimuksen taloudellisesti edullisimman tarjouksen tekijän kanssa, se saa ottaa huomioon ympäristönäkökohtia, kunhan nämä
näkökohdat liittyvät hankinnan kohteeseen, ne eivät anna hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valinnanvapautta, ne on nimenomaisesti
mainittu tarjouseritelmässä tai hankintailmoituksessa ja ne noudattavat kaikkia yhteisön oikeuden perusperiaatteita, erityisesti
syrjintäkiellon periaatetta (em. asia Concordia Bus Finland, tuomion 69 kohta).
Tästä seuraa, ettei julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön vastaista ole se, että hankintaviranomainen käyttää
sähkön toimittamista koskevassa hankintamenettelyssä taloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi perustetta, jonka
mukaan sähkön on oltava tuotettu uusiutuvista energialähteistä, jos tämä peruste liittyy hankinnan kohteeseen, se ei anna
hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valinnanvapautta, se on nimenomaisesti mainittu tarjouseritelmässä tai hankintailmoituksessa
ja se noudattaa kaikkia yhteisön oikeuden perusperiaatteita, erityisesti syrjintäkiellon periaatetta.
Ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen toinen osa
Toisen osan a alakohta
Kansallinen tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisupyynnössään, että vaikka pääasiassa käytetyn kaltaista ympäristönäkökohtiin
liittyvää sopimuksentekoperustetta pidettäisiinkin yhteensoveltuvana julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden kanssa,
ongelman aiheuttaa vielä se, että siihen liittyy 45 prosentin suuruinen kerroin, koska voitaisiin väittää, että hankintaviranomainen
ei saa antaa sellaisen seikan, jota ei voida suoraan taloudellisesti arvioida, vaikuttaa tarjouskilpailun ratkaisuun näinkin
paljon.
Pääasian vastaaja väittää tässä yhteydessä, että koska hankintaviranomaisella on harkintavalta, kun se yksilöi taloudellisesti
edullisinta tarjousta, vain sellainen painotus, joka aiheuttaa perusteettoman vääristymän, on lainvastainen. Sen lisäksi että
nyt esillä olevassa asiassa
hintaa ja
uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä koskevat arviointiperusteet liittyvät objektiivisesti toisiinsa, siinä annetaan etusija numeroin ilmaistulle perusteelle,
sillä hintaan on liitetty kerroin, joka on 10 prosenttiyksikköä korkeampi kuin kerroin, joka on liitetty näin tuotetun sähkön
toimituskykyyn.
On syytä muistuttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisella on taloudellisesti edullisinta tarjousta
valitessaan mahdollisuus valita ne perusteet, joiden mukaisesti sopimus tehdään, edellyttäen, että näillä perusteilla pyritään
selvittämään, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja ettei niillä anneta hankintaviranomaiselle rajoittamatonta
vapautta päättää sopimuksen tekemisestä tarjoajan kanssa (ks. vastaavasti asia 31/87, Beentjes, tuomio 20.9.1988, Kok. 1988,
s. 4635, 19 ja 26 kohta; asia C-19/00, SIAC Construction, tuomio 18.10.2001, Kok. 2001, s. I-7725, 36 ja 37 kohta ja em. asia
Concordia Bus Finland, tuomion 59 ja 61 kohta).
Taloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseksi valittuja perusteita on lisäksi sovellettava sekä menettelysäännöksiä
että yhteisön oikeuden perusperiaatteita noudattaen (ks. vastaavasti em. asiat Beentjes, tuomion 29 ja 31 kohta ja Concordia
Bus Finland, tuomion 62 ja 63 kohta).
Tästä seuraa, että hankintaviranomaiset ovat yhteisön oikeuden määräysten asettamissa rajoissa vapaita valitsemaan ne perusteet,
joiden mukaisesti sopimus tehdään, minkä lisäksi niillä on myös vapaus päättää niiden painottamisesta, kunhan sillä mahdollistetaan
käytettäviksi valittujen perusteiden kokonaisvaltainen arviointi taloudellisesti edullisimman tarjouksen yksilöimiseksi.
Pääasiassa kyseessä olevan sopimuksentekoperusteen osalta on todettava, että, kuten yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut,
uusiutuvien energialähteiden käyttö sähkön tuottamiseen on hyödyllistä ympäristönsuojelun kannalta, koska sen avulla voidaan
vähentää kasvihuoneilmiön aiheuttavia kaasupäästöjä, jotka ovat yksi pääasiallisista syistä ilmastonmuutokseen, jota vastaan
Euroopan yhteisö ja sen jäsenvaltiot ovat sitoutuneet taistelemaan (asia C-379/98, PreussenElektra, tuomio 13.3.2001, Kok. 2001,
s. I-2099, 73 kohta).
Kuten direktiivin 2001/77/EY 18. perustelukappaleesta ja sen 1 ja 3 artiklasta ilmenee, direktiivillä pyritään juuri tässä
tarkoituksessa markkinavoimia hyödyntämällä edistämään uusiutuvien energialähteiden osuuden lisääntymistä sisämarkkinoiden
sähköntuotannossa, ja tämä on tavoite, joka toisen perustelukappaleen mukaan kuuluu keskeisiin painotuksiin yhteisön toiminnassa.
Kun otetaan huomioon sen tavoitteen merkitys, johon pääasiassa riitautetulla arviointiperusteella pyritään, tämän perusteen
painottamisella 45 prosentilla ei estetä käytettäviksi valittujen perusteiden kokonaisvaltaista arviointia taloudellisesti
edullisimman tarjouksen yksilöimiseksi.
Koska sellaisia seikkoja, joiden nojalla yhteisön oikeuden määräysten rikkominen voitaisiin todeta, ei ole, on näin ollen
syytä todeta, että pääasiassa riitautettu sopimuksentekoperusteen painottaminen 45 prosentilla ei sinänsä ole yhteensoveltumaton
julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön kanssa.
Toisen osan b alakohta
Kansallinen tuomioistuin pohtii lisäksi sitä, onko sopimuksentekoperuste yhteisön oikeus huomioiden laillinen siitä syystä,
että hankintaviranomainen on itse myöntänyt, ettei se kykene teknisesti tarkistamaan, onko toimitettu sähkö tosiasiallisesti
tuotettu uusiutuvista energialähteistä, ja ettei se ole vaatinut, että tarjoajat toimittaisivat selvityksiä konkreettisista
toimitusvelvoitteistaan tai jo tekemistään sähköntoimitussopimuksista.
Kansallinen tuomioistuin kysyy siis pääasiallisesti, onko julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden vastaista, että hankintaviranomainen
käyttää sopimuksentekoperustetta, johon ei ole liitetty sellaisia edellytyksiä, joiden avulla tarjouksiin sisältyvien tietojen
paikkansapitävyys voitaisiin tosiasiallisesti tarkistaa.
Kansallinen tuomioistuin pohtii samalla myös sitä, kyetäänkö tällä sopimuksentekoperusteella saavuttamaan haluttu päämäärä.
Koska mistään sellaisesta tarkistuksesta ei ole säädetty, jonka avulla voitaisiin tietää, onko tietty tarjoaja tuotantorakenteillaan
tosiasiallisesti myötävaikuttanut sellaisten sähkömäärien lisääntymiseen, jotka on tuotettu uusiutuvista energialähteistä,
kansallinen tuomioistuin katsoo olevan hyvinkin mahdollista, että tämän perusteen soveltamisella ei ole minkäänlaista vaikutusta
tällä tavoin tuotetun sähkön kokonaismäärään.
On aiheellista muistuttaa, että tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaate, johon, kuten yhteisöjen tuomioistuin on toistuvasti
todennut, julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annetut direktiivit perustuvat (ks. mm. asia C-470/99,
Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. I-11617, 91 kohta ja asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok. 2003,
73 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa), merkitsee yhtäältä sitä, että tarjoajilla on oltava yhdenvertaiset
mahdollisuudet sekä silloin, kun ne laativat tarjouksiaan, että silloin, kun hankintaviranomainen arvioi niiden tekemiä tarjouksia
(em. asia SIAC Construction, tuomion 34 kohta).
Tämä tarkoittaa sitä, että tarjouksia arvioitaessa sopimuksentekoperusteita on sovellettava objektiivisesti ja yhdenmukaisesti
kaikkiin tarjoajiin (em. asia SIAC Construction, tuomion 44 kohta).
Toisaalta yhdenvertaisen kohtelun periaatteen noudattamisen tarkistamiseksi on asetettu avoimuusvelvollisuus, millä pyritään
muun muassa takaamaan hankintasopimusten tekomenettelyiden puolueettomuus (ks. vastaavasti mm. em. asia Universale-Bau ym.,
tuomion 91 ja 92 kohta).
Jotta eri tarjouksia voitaisiin arvioida objektiivisesti ja avoimesti, hankintaviranomaisen on kyettävä tarjoajien esittämien
tietojen ja selvitysten perusteella tosiasiallisesti tarkistamaan, täyttävätkö niiden tarjoukset sopimuksentekoperusteet.
Kun hankintaviranomainen määrää sopimuksentekoperusteesta ilmoittaen, ettei se voi tarkistaa eikä kykene tarkistamaan tarjoajien
antamien tietojen paikkansapitävyyttä, se loukkaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, sillä tällaisella perusteella ei taata
hankintamenettelyn avoimuutta eikä objektiivisuutta.
On siis syytä todeta, että sopimuksentekoperuste, johon ei liity sellaisia edellytyksiä, joiden avulla tarjoajien antamien
tietojen paikkansapitävyys voitaisiin tosiasiallisesti tarkistaa, on julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden periaatteiden
vastainen.
Kansallisen tuomioistuimen kysymykseen siitä, rikotaanko pääasiassa riitautetulla sopimuksentekoperusteella yhteisön lainsäädäntöä,
koska sillä ei välttämättä kyetä myötävaikuttamaan sellaisten sähkömäärien lisääntymiseen, jotka on tuotettu uusiutuvista
energialähteistä, riittää vastaukseksi, että vaikka näin tosiasiallisesti olisikin, tällaista perustetta ei voida pitää yhteensoveltumattomana
julkisia hankintoja koskevien yhteisön säännösten kanssa pelkästään siitä syystä, ettei sen avulla välttämättä voida saavuttaa
haluttua päämäärää.
Toisen osan c alakohta
Kansallinen tuomioistuin katsoo, että koska hankintaviranomainen ei ole asettanut määrättyä ajankohtaa, johon mennessä se
määrä, joka voitiin toimittaa, oli ilmoitettava, käytetty peruste on vastoin avoimuusperiaatteesta johdettua tarjousten verrattavuusperiaatetta.
Se korostaa, että tarjoajien kyvykkyyden arvioimiseksi vaadituissa selvityksissä merkityksellisenä konkreettiseen jakeluun
toimitettavan sähkömäärän osalta pidettiin menneiden kahden vuoden ja tulevien kahden vuoden ajanjaksoa. Kansallinen tuomioistuin
katsoo, että vaikka tätä määräystä sovellettaisiin yhdessä sopimuksentekoperusteen kanssa, sillä ei määrätä tiettyä toimitusajankohtaa,
joka mahdollistaisi sen määrän tarkan laskemisen, joka tosiasiallisesti on otettava huomioon. Neljän vuoden ajanjaksolla voidaan
sitä vastoin toimittaa erilaisia määriä. On jopa ajateltavissa, että tarjoaja ilmoittaa tässä suhteessa määriä, jotka perustuvat
pelkälle otaksumalle siitä, että uusia voimaloita rakennetaan, tai mahdollisuuteen tuottaa energiaa uusiutuvista energialähteistä.
Pääasian vastaaja selittää tältä osin, että Itävallassa sähkömarkkinat vapautettiin kokonaisuudessaan 1.10.2001 ja että tuosta
ajankohdasta lähtien on ollut mahdollista perustaa kauppayhtiöitä, joiden toimialana on sähkön osto ja jälleenmyynti. Se korostaa,
että koska tarjouspyyntö on julkaistu noin kuusi kuukautta ennen tätä ajankohtaa, sen oli pakko laatia sopimuksentekoperuste
siten, että sekä sellaiset jo markkinoilla olevat yhtiöt, joilla oli omat sähköntuotantovälineet, että sellaiset yhtiöt, joilla
oli toimilupa vasta 1.10.2001 lähtien, olisivat voineet jättää tarjouksen. Se oli näin ollen halunnut antaa yrityksille mahdollisuuden
ilmoittaa, kuinka suuren määrän uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä ne olivat tuottaneet tai ostaneet tarjouspyyntöä
edeltävien kahden vuoden aikana, tai esittää tietoja tulevista kahdesta vuodesta. Lopuksi pääasian vastaaja toteaa, että kaikki
yritykset eivät de facto toimittaneet tietoja vain kahdelta menneeltä vuodelta ja että kun vuosittaiset määrät olivat erilaisia,
paras tarjous määritettiin keskiarvon perusteella.
Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että julkisen hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava sekä
mahdollisten tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta että avoimuusperiaatetta sen varmistamiseksi, että kaikilla on
samat mahdollisuudet tarjoustensa ehtojen muotoilussa (ks. vastaavasti em. asia Universale-Bau ym., tuomion 93 kohta).
Tämä merkitsee erityisesti sitä, että sopimuksentekoperusteet on tarjouseritelmässä tai hankintailmoituksessa muotoiltava
siten, että kaikki kohtuullisen tarkkaavaiset ja huolelliset tarjoajat voivat tulkita niitä samalla tavalla (em. asia SIAC
Construction, tuomion 41 kohta).
Näin ollen pääasiassa sillä seikalla, että hankintaviranomainen on jättänyt tarjouspyynnössä täsmentämättä, miltä ajanjaksolta
tarjoajien piti ilmoittaa sen uusiutuvista energialähteistä olevan sähkön määrä, jonka ne voivat toimittaa, voidaan loukata
yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta, jos kävisi ilmi, että tämä puute on aiheuttanut sen, että tarjoajien
on ollut vaikeaa tai jopa mahdotonta tietää kyseisen perusteen täsmällinen laajuus ja tulkita sitä näin ollen samalla tavoin.
Kansallisen tuomioistuimen on tosiseikkoja arvioidessaan kaikki tämän yksittäistapauksen asianhaarat huomioon ottaen tarkistettava,
onko pääasiassa riitautettu sopimuksentekoperuste tästä puuttuvasta täsmennyksestä huolimatta muotoiltu riittävän selkeästi
siten, että se täyttää julkisissa hankintamenettelyissä noudatettavien yhdenvertaiseen kohteluun ja avoimuuteen liittyvien
edellytysten asettamat vaatimukset.
Toisen osan d alakohta
Kansallinen tuomioistuin toteaa, että pääasiassa riitautetun sopimuksentekoperusteen mukaan uusiutuvista energialähteistä
tuotetun sähkön sen määrän perusteella, jonka tarjoajat kykenevät toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle,
annetaan pisteitä, sillä täsmennyksellä, että huomioon otetaan vain se osuus, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen.
Koska tämä peruste liittyy yksinomaan siihen kokonaismäärään, joka yleensä voidaan toimittaa eikä siihen määrään, joka voidaan
toimittaa erityisesti hankintaviranomaiselle, kansallinen tuomioistuin pohtii, saako hankintaviranomainen tämän perusteen
soveltamisesta välitöntä taloudellista etua.
Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset
Pääasian kantaja, Alankomaiden hallitus ja komissio väittävät tältä osin, että koska kyseisessä perusteessa viitataan vain
siihen sähkön osuuteen, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen, edellytys, jonka mukaan perusteen on liityttävä
suoraan hankinnan kohteeseen, ei täyty nyt esillä olevassa asiassa. Niiden mielestä merkitystä on vain sellaisen uusiutuvista
energialähteistä tuotetun sähkön määrällä, joka voidaan toimittaa hankintaviranomaiselle.
Komission mukaan olisi riittänyt, että hankintaviranomainen olisi vaatinut, että tarjoajalla on tietty uusiutuvista energialähteistä
tuotetun sähkön toimituskapasiteetti tai että tämä voi todistaa kykenevänsä toimittamaan tietyn määrän, joka ylittää vuosittain
kulutettavan määrän, esimerkiksi 10 prosentilla.
Pääasian kantajat väittävät lisäksi, että tämä sopimuksentekoperuste on todellisuudessa peitelty valintaperuste, koska siinä
todellisuudessa viitataan tarjoajien kykyyn toimittaa mahdollisimman suuri määrä uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä
ja näin lopulta itse tarjoajiin.
Pääasian vastaaja samoin kuin Itävallan hallitus katsovat sitä vastoin, että sillä, että hankintaviranomainen on taloudellisesti
edullisimman tarjouksen määrittelyssä ottanut hinnan lisäksi huomioon sen uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön määrän,
jonka jokainen tarjoaja voi toimittaa yli 22,5 GWh:n, mikä piti toimittaa joka tapauksessa, hankintaviranomainen on asettanut
sopimuksentekoperusteeksi sähkön toimitusvarmuuden, joka riippuu yrityksen käytettävissä olevan sähkön kokonaismäärästä. Ne
selittävät, että koska sähköä ei voida varastoida, tämä peruste ei ole outo suoritus huomioon ottaen, sillä mitä enemmän tuottaja
tuottaa, sitä pienempi on hankintaviranomaisen riski siitä, että sen pyyntöä ei voida täyttää ja että sen pitää mahdollisesti
löytää lyhyellä varoitusajalla kallis vaihtoehto.
Itävallan hallitus toteaa tarkemmin, että vaikka uusiutuvista energialähteistä peräisin olevan sähkön, kuten tuulienergian
tai aurinkoenergian, tuotanto riippuukin vuodenajoista, kysyntä on suurinta talvella. Kyseisellä sopimuksentekoperusteella
pyritään siis varmistamaan, että sähköä voidaan toimittaa jatkuvasti siitä huolimatta, etteivät tarjonta ja kysyntä vuoden
aikana vastaa toisiaan, mikä oikeuttaa lisäksi tämän perusteen merkittävän painottamisen 45 prosentilla.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Kuten tämän tuomion 33 kohdassa on todettu, ympäristönäkökohtiin liittyvien perusteiden, jotka hankintaviranomainen asettaa
sopimuksentekoperusteiksi määrittäessään taloudellisesti edullisinta tarjousta, on liityttävä hankinnan kohteeseen.
On syytä todeta, että pääasiassa asetettu sopimuksentekoperuste ei koske hankinnan kohteena olevaa suoritusta, eli tarjouspyynnössä
vahvistettua ennakoitua vuosikulutusta vastaavien sähkömäärien toimittamista hankintaviranomaiselle, vaan määriä, jotka tarjoajat
ovat toimittaneet tai tulevat toimittamaan muille asiakkaille kuin hankintaviranomaiselle.
Sellaisen sopimuksentekoperusteen, joka liittyy yksinomaan tarjouspyynnössä vahvistetun vuosikulutusarvion ylittävään, uusiutuvista
energialähteistä tuotetun sähkön määrään, ei voida katsoa liittyvän hankinnan kohteeseen.
Lisäksi sillä seikalla, että asetetun sopimuksentekoperusteen mukaan ratkaisevaa on tarjouspyynnössä vahvistetun vuosikulutusarvion
ylittävä määrä, saatetaan suosia niitä tarjoajia, jotka suuremman tuotanto- tai toimituskapasiteettinsa vuoksi kykenevät toimittamaan
suurempia sähkömääriä kuin muut. Tällä perusteella saatetaan siis syrjiä perusteettomasti tarjoajia, joiden tarjous voi täysin
tyydyttää hankinnan kohteeseen liittyvät edellytykset. Jos tarjouksen tekemiseen kykenevien taloudellisten toimijoiden piiriä
rajoitettaisiin tällä tavoin, tästä aiheutuisi, että julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen yhteensovittamisesta
annetuilla direktiiveillä tavoiteltu kilpailun avaamispäämäärän saavuttaminen estettäisiin.
Vaikka oletettaisiinkin, että kyseisestä perusteesta on määrätty toimitusten luotettavuuden varmistamiseksi, mikä kansallisen
tuomioistuimen on tarkistettava, on syytä todeta, että vaikka toimitusten luotettavuus voi kuulua niihin sopimuksentekoperusteisiin,
joilla määritetään taloudellisesti edullisin tarjous, sopimuksentekoperusteeksi ei voida pätevästi ottaa tarjoajien kykyä
toimittaa tarjouspyynnössä edellytetyn sähkömäärän ylittävää suurinta mahdollista määrää.
Tästä seuraa, että koska siinä tarjoajan edellytetään ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa
sähköä hän pystyy toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle, ja koska suurimman määrän ilmoittanut tarjoaja saa
täydet pisteet, missä yhteydessä huomioon otetaan vain määrä, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen, nyt esillä
olevassa asiassa valittu sopimuksentekoperuste ei ole yhteensoveltuva julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden kanssa.
Kaiken edellä esitetyn nojalla ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava siten, että julkisia hankintoja koskevan
yhteisön lainsäädännön vastaista ei ole, että hankintaviranomainen ottaa sähkönhankintaa koskevassa menettelyssä taloudellisesti
edullisinta tarjousta arvioidessaan sopimuksentekoperusteeksi sen, että sähkön on oltava tuotettu uusiutuvista energialähteistä,
ja liittää siihen 45 prosentin kertoimen, eikä merkitystä ole sillä seikalla, ettei haluttua päämäärää sen avulla välttämättä
saavuteta.
Tällainen peruste on sitä vastoin tämän lainsäädännön vastainen, jos
─
siihen ei liity sellaisia edellytyksiä, jotka mahdollistavat tarjouksiin sisältyvien tietojen paikkansapitävyyden tosiasiallisen
tarkistamisen, ja
─
jos sen mukaan tarjoajan edellytetään ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä se pystyy
toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle, ja annetaan täydet pisteet suurimman määrän ilmoittaneelle tarjoajalle,
missä yhteydessä huomioon otetaan vain määrä, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen.
Kansallisen tuomioistuimen on tarkistettava, onko sopimuksentekoperuste siitä huolimatta, että hankintaviranomainen on jättänyt
tarkan toimitusajankohdan ilmoittamatta, muotoiltu riittävän selkeästi siten, että se täyttää julkisissa hankintamenettelyissä
noudatettavien yhdenvertaiseen kohteluun ja avoimuuteen liittyvien edellytysten asettamat vaatimukset.
Toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys
Näillä kahdella kysymyksellä, jotka on syytä tutkia yhdessä, kansallinen tuomioistuin kysyy pääasiallisesti, onko BVergG:n
117 §:n 1 momentin 2 kohdan kaltainen kansallisen oikeuden säännös, jonka mukaan hankintaviranomaisen tekemän lainvastaisen
päätöksen kumoamisedellytyksenä muutoksenhakumenettelyssä on se, että lainvastaisen päätöksen osoitetaan olennaisesti vaikuttaneen
hankintamenettelyn lopputulokseen, direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan vastainen, ja onko erityisesti direktiivin
93/36/ETY 26 artikla huomioiden tähän kysymykseen vastattava eri tavoin, jos vaikutus hankintamenettelyn lopputulokseen on
selvitettävä niin, että muutoksenhausta vastaava elin tutkii, muuttuuko tosiasiallisesti tehtyjen tarjousten paremmuusjärjestys,
kun niitä arvioidaan vielä kertaalleen lainvastaista sopimuksentekoperustetta huomioimatta.
Aluksi on syytä muistuttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun yhteisöjen tuomioistuin ja kansalliset tuomioistuimet
toimivat EY 234 artiklassa määrätyin tavoin yhteistyössä, yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja
joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on kunkin asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu
tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta.
Jos esitetyt kysymykset koskevat yhteisön oikeuden tulkintaa, yhteisöjen tuomioistuimella on siten yleensä velvollisuus ratkaista
esitetyt kysymykset (ks. mm. asia C-415/93, Bosman, tuomio 15.12.1995, Kok. 1995, s. I-4921, 59 kohta; em. asia PreussenElektra,
tuomion 38 kohta; asia C-390/99, Canal Satélite Digital, tuomio 22.1.2002, Kok. 2002, s. I-607, 18 kohta; asia C-153/00, Der
Weduwe, tuomio 10.12.2002, Kok. s. I-11319, 31 kohta ja asia C-318/00, Bacardi-Martini ym., tuomio 21.1.2003, Kok. 2003, s. I-905,
40 kohta).
Yhteisöjen tuomioistuin on kuitenkin myös katsonut, että sen on oman toimivaltaisuutensa tarkistamiseksi poikkeustapauksissa
tutkittava ne olosuhteet, joiden vallitessa kansallinen tuomioistuin on esittänyt ennakkoratkaisupyynnön (em. asiat PreussenElektra,
tuomion 39 kohta ja Canal Satélite Digital, tuomion 19 kohta). Ajatus yhteistoiminnasta, jonka on oltava ennakkoratkaisutoiminnan
lähtökohtana, edellyttää kansallisen tuomioistuimen ottavan puolestaan huomioon sen, että yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä
on myötävaikuttaa lainkäyttöön jäsenvaltioissa eikä antaa neuvoa-antavia lausuntoja yleisluonteisista tai hypoteettisista
kysymyksistä (em. asiat Der Weduwe, tuomion 32 kohta ja Bacardi-Martini, tuomion 41 kohta).
Näin ollen yhteisöjen tuomioistuin ei vastaa kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen, jos on ilmeistä,
että yhteisön oikeussäännön tulkitsemisella tai pätevyyden tutkimisella, joita kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole
mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan
hypoteettinen, tai jos yhteisöjen tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat
tarpeen, jotta se voisi antaa sille esitettyihin kysymyksiin hyödyllisen vastauksen (ks. em. asia Bosman, tuomion 61 kohta;
asia C-437/97, EKW ja Wein & Co., tuomio 9.3.2000, Kok. 2000, s. I-1157, 52 kohta; asia C-36/99, Idéal Tourisme, tuomio 13.7.2000,
Kok. 2000, s. I-6049, 20 kohta ja em. asia Bacardi-Martini, tuomion 42 kohta).
On muistutettava, että EY 234 artikla on tuomioistuinten välisen yhteistyön väline, jonka avulla yhteisöjen tuomioistuin kertoo
kansallisille tuomioistuimille ne yhteisön oikeuden tulkintaa koskevat seikat, jotka voivat olla niille hyödyllisiä niiden
arvioidessa, mitä vaikutuksia riidanalaisella kansallisen oikeuden säännöksellä on niiden ratkaistavana olevassa oikeusriidassa
(ks. mm. C-300/01, Salzmann, tuomio 15.5.2003, Kok. 2003, 28 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
Tästä seuraa, että jotta yhteisöjen tuomioistuin voisi täyttää tehtävänsä perustamissopimuksen mukaisesti, on välttämätöntä,
että kansalliset tuomioistuimet selittävät, minkä vuoksi ne katsovat asian ratkaisemisen vaativan vastausta niiden esittämiin
kysymyksiin, jos nämä syyt eivät yksiselitteisesti ilmene asiakirja-aineistosta (ks. mm. em. asiat Bacardi-Martini, tuomion
44 kohta ja Cellier des Dauphins, tuomion 43 kohta).
Yhteisöjen tuomioistuimen käytettävissä ei nyt esillä olevassa asiassa ole tähän viittaavia seikkoja.
Kuten tämän tuomion 23 kohdassa on todettu, pääasiassa vireillä olevalla kanteella pyritään muun muassa koko hankintamenettelyn
ja useiden sellaisten yksittäisten tarjouseritelmän määräysten ja hankintaviranomaisen päätösten kumoamiseen, jotka liittyvät
käytetyissä sopimuksentekoperusteissa ja soveltuvuusperusteissa asetettuihin edellytyksiin.
Ennakkoratkaisupyynnössä annetuista tiedoista ilmenee, että kaikki ne päätökset, joiden kumoamista pääasiassa vaaditaan, vaikuttavat
olennaisesti hankintamenettelyn lopputulokseen.
Kansallinen tuomioistuin ei ole millään tavoin selittänyt niitä täsmällisiä syitä, joiden vuoksi se katsoo, että sen on tarpeen
saada vastaus BVergG:n 117 §:n 1 momentin 2 kohdassa asetetun edellytyksen yhteensoveltuvuudesta julkisia hankintoja koskevan
yhteisön lainsäädännön kanssa voidakseen ratkaista käsiteltävänään olevan riidan.
Koska yhteisöjen tuomioistuimen tiedossa ei ole sellaisia seikkoja, joiden perusteella se voisi todeta, että toiseen ja kolmanteen
ennakkoratkaisukysymykseen annettava vastaus on tarpeen pääasiassa vireillä olevan riidan ratkaisemiseksi, näitä kysymyksiä
on pidettävä hypoteettisina ja ne on näin ollen jätettävä tutkimatta.
Neljäs ennakkoratkaisukysymys
Kansallinen tuomioistuin kysyy neljännessä ennakkoratkaisukysymyksessään pääasiallisesti, onko hankintaviranomaisella julkisia
hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön ja erityisesti direktiivin 93/36/ETY 26 artiklan perusteella velvollisuus peruuttaa
tarjouskilpailu, jos yksi hankintaviranomaisen asettamista sopimuksentekoperusteista osoittautuu direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa
tarkoitetussa muutoksenhakumenettelyssä lainvastaiseksi.
Kansallinen tuomioistuin katsoo, että jos lähdetään olettamasta, että sopimuksentekoperusteisiin liittyvien lainvastaisten
päätösten vaikutusten tarkistaminen on yhteisön oikeuden vastaista, ainoa vaihtoehto tällaisen päätöksen ollessa lainvastainen
näyttää olevan tarjouskilpailun peruuttaminen, sillä muuten hankintamenettelyä jatkettaisiin soveltaen sellaista perusteiden
painotusta, jota hankintaviranomainen ei ole vahvistanut ja jota tarjoajat eivät tunne.
Yhteisöjen tuomioistuimelle esitetyt huomautukset
Itävallan hallitus huomauttaa, ettei yhteisön oikeudessa tunneta nimenomaista peruuttamisvelvollisuutta kuten myöskään julkisia
hankintamenettelyjä koskevissa direktiiveissä ei säädetä hankintamenettelyn pakollisuudesta, ja se päättelee tästä, että jäsenvaltioiden
tehtäviin kuuluu yhteisön oikeuden periaatteita noudattaen ratkaista kysymys siitä, onko hankintaviranomaisella velvollisuus
peruuttaa tarjouspyyntö, jos johonkin sopimuksentekoperusteeseen liittyvä päätös on todettu lainvastaiseksi.
Pääasian vastaaja toteaa, että direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdan perusteella sopimuksen tekemisen jälkeen todetusta
julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomisesta aiheutuvia seurauksia on arvioitava kansallisen oikeuden mukaisesti.
Se katsoo, että BVergG:n 177 §:n 3 momentin mukaan muutoksenhausta vastaava elin rajoittautuu toteamaan, onko väitetty lainvastaisuus
olemassa vai ei, jos hankintasopimus on jo tehty. Se päättelee näin ollen, että tähän kysymykseen pitäisi vastata kieltävästi.
Pääasian kantajat ja komissio katsovat sitä vastoin, että jos muutoksenhausta vastaava elin katsoo sopimuksentekoperusteeseen
liittyvän päätöksen lainvastaiseksi sen jälkeen kun tarjoukset on jätetty tai kun ne on avattu, hankintamenettelyn päätteeksi
ei voida tehdä sopimusta ja että ainoa mahdollisuus on peruuttaa tarjouspyyntö. Perusteiden kaikenlainen muuttaminen vaikuttaa
tarjousten arviointiin eikä tarjoajilla enää ole mahdollisuutta mukauttaa niitä, koska ne ovat valmistelleet ne täysin toisenlaisissa
ajallisissa ja aineellisissa yhteyksissä ja toisenlaisten perusteiden nojalla. Ainoa mahdollisuus on siis aloittaa koko hankintamenettely
uudestaan.
Yhteisöjen tuomioistuimen arviointi asiasta
Tältä osin on syytä todeta, ettei sopimuksentekoperusteeseen liittyvän päätöksen lainvastaisuuden toteaminen kaikissa olosuhteissa
aiheuta sen kumoamista.
Direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 6 kohdassa jäsenvaltioille annettu mahdollisuus säätää, että sen jälkeen kun sopimus on
tehty tarjouskilpailun ratkaisemisen perusteella, muutoksenhakumenettelystä vastaavan elimen toimivalta rajoittuu vahingonkorvausten
määräämiseen niille, joiden etua virheellinen menettely on loukannut, merkitsee sitä, että kun kanne on nostettu sopimuksen
tekemisen jälkeen ja kun asianomainen jäsenvaltio on käyttänyt tätä mahdollisuutta, jos muutoksenhausta vastaava elin toteaa
sopimuksentekoperusteeseen liittyvän päätöksen olevan lainvastainen, se ei voi kumota tätä päätöstä, vaan sen on ainoastaan
määrättävä vahingonkorvauksia.
Kansallisen tuomioistuimen antamista selityksistä ilmenee, että neljäs ennakkoratkaisukysymys koskee olettamaa, jonka mukaan
sopimuksentekoperusteeseen liittyvän päätöksen lainvastaisuuden toteaminen aiheuttaa sen kumoamisen. Se on siis ymmärrettävä
siten, että sillä halutaan selvittää, onko hankintaviranomaisen julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön mukaan
peruutettava tarjouskilpailu, kun johonkin sen asettamaan sopimuksentekoperusteeseen liittyvä päätös direktiivin 89/665/ETY
1 artiklassa säädetyssä muutoksenhakumenettelyssä osoittautuu lainvastaiseksi ja kun muutoksenhausta vastaava elin näin ollen
kumoaa sen.
Jotta näin uudelleen muotoiltuun kysymykseen voitaisiin vastata, on syytä todeta, että, kuten yhteisöjen tuomioistuin on jo
katsonut, hankintamenettelyissä sovellettavat yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate asettavat hankintaviranomaisille
velvollisuuden tulkita sopimuksentekoperusteita samalla tavoin koko menettelyn ajan (vastaavasti mm. em. asia SIAC Construction,
tuomion 43 kohta).
On siis todettava, että sitä suuremmalla syyllä itse sopimuksentekoperusteita ei saa millään tavoin muuttaa hankintamenettelyn
aikana.
Tästä seuraa, että jos muutoksenhausta vastaava elin kumoaa sopimuksentekoperusteeseen liittyvän päätöksen, hankintaviranomainen
ei voi pätevästi jatkaa hankintamenettelyä jättämällä tämän huomiotta, sillä tällä tavoin muutettaisiin kyseisessä menettelyssä
sovellettavia perusteita.
Neljänteen ennakkoratkaisukysymykseen on siis vastattava siten, että hankintaviranomaisen on julkisia hankintoja koskevan
yhteisön lainsäädännön mukaan peruutettava tarjouskilpailu, kun johonkin sen asettamaan sopimuksentekoperusteeseen liittyvä
päätös direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa säädetyssä muutoksenhakumenettelyssä osoittautuu lainvastaiseksi ja kun muutoksenhausta
vastaava elin näin ollen kumoaa sen.
Oikeudenkäyntikulut
Yhteisöjen tuomioistuimelle huomautuksensa esittäneille Itävallan, Alankomaiden ja Ruotsin hallituksille ja Euroopan yhteisöjen
komissiolle aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja ei voida määrätä korvattaviksi. Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely
yhteisöjen tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen
tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Näillä perusteilla
YHTEISÖJEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
on ratkaissut Bundesvergabeamtin 13.11.2001 tekemällään päätöksellä esittämät kysymykset seuraavasti:
1)
Julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön vastaista ei ole, että hankintaviranomainen ottaa sähkönhankintaa koskevassa
menettelyssä taloudellisesti edullisinta tarjousta arvioidessaan sopimuksentekoperusteeksi sen, että sähkön on oltava tuotettu
uusiutuvista energialähteistä ja liittää siihen 45 prosentin kertoimen, eikä merkitystä ole sillä seikalla, ettei haluttua
päämäärää sen avulla välttämättä saavuteta.
Tällainen peruste on sitä vastoin tämän lainsäädännön vastainen, jos
─
siihen ei liity sellaisia edellytyksiä, jotka mahdollistavat tarjouksiin sisältyvien tietojen paikkansapitävyyden tosiasiallisen
tarkistamisen varmistamisen
─
jos sen mukaan tarjoajan edellytetään ilmoittavan, kuinka paljon uusiutuvista energialähteistä peräisin olevaa sähköä se pystyy
toimittamaan tarkemmin rajaamattomalle asiakaskunnalle, ja annetaan täydet pisteet suurimman määrän ilmoittaneelle tarjoajalle,
missä yhteydessä huomioon otetaan vain määrä, joka ylittää tarjouspyynnössä ennakoidun kulutuksen. Kansallisen tuomioistuimen on tarkistettava, onko sopimuksentekoperuste siitä huolimatta, että hankintaviranomainen on jättänyt
tarkan toimitusajankohdan ilmoittamatta, muotoiltu riittävän selkeästi siten, että se täyttää julkisissa hankintamenettelyissä
noudatettavien yhdenvertaiseen kohteluun ja avoimuuteen liittyvien edellytysten asettamat vaatimukset.
2)
Hankintaviranomaisen on julkisia hankintoja koskevan yhteisön lainsäädännön mukaan peruutettava tarjouskilpailu, kun johonkin
sen asettamaan sopimuksentekoperusteeseen liittyvä päätös direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa säädetyssä muutoksenhakumenettelyssä
osoittautuu lainvastaiseksi ja kun muutoksenhausta vastaava elin näin ollen kumoaa sen.
Skouris
Gulmann
Puissochet
Schintgen
Colneric
Julistettiin Luxemburgissa 4 päivänä joulukuuta 2003.
R. Grass
V. Skouris
kirjaaja
presidentti
–
Oikeudenkäyntikieli: saksa.