CELEX: 62007CJ0213
Contratos públicos de obras
Directiva 93/37/CEE
Artículo 24
Causas de exclusión de la participación en un contrato
Medidas nacionales que establecen una incompatibilidad entre el sector de las obras públicas y el de los medios de comunicación

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (
DO L 199, p. 54
), en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997 (
DO L 328, p. 1
) (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre la sociedad griega Michaniki AE (en lo sucesivo, «Michaniki»), por un lado, y el Ethniko Symvoulio Radiotileorasis (Consejo nacional de radiotelevisión; en lo sucesivo, «ESR») y el Ypourgos Epikrateias (Ministro de Estado), por otro lado, en relación con la decisión del ESR de expedir en favor de la sociedad griega Pantechniki AE (en lo sucesivo, «Pantechniki»), en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de obras, un certificado por el que se declara la inexistencia de causas de incompatibilidad.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 6 de la Directiva 93/37, que figura en el título I de ésta, «Disposiciones generales», establece, en su apartado 6:
«Los poderes adjudicadores velarán por que no exista discriminación entre los distintos contratistas.»
En el capítulo 2, «Criterios de selección cualitativa», del título IV de esta Directiva, que contiene las «reglas comunes de participación», figura el artículo 24 que, en su párrafo primero, establece:
«Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo contratista:
a)
que se encuentre en estado de quiebra, de liquidación, de cese de actividades, de intervención judicial o de concurso de acreedores, o en cualquier situación análoga a resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones nacionales;
b)
que sea objeto de un procedimiento de declaración de quiebra, de liquidación, de intervención judicial, de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones nacionales;
c)
que haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a la moralidad profesional del contratista;
d)
que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por algún medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;
e)
que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;
f)
que no esté al corriente en sus obligaciones relativas al pago de sus impuestos y gravámenes según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del país del poder adjudicador;
g)
[al que se] considere culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar los informes exigidos en aplicación del presente capítulo.»
Normativa nacional
El artículo 14 de la Constitución griega dispone en su apartado 9, introducido por votación de 6 de abril de 2001 de la séptima asamblea legislativa de revisión del Parlamento griego:
«El régimen de propiedad, la situación económica y los medios de financiación de los medios de comunicación deben hacerse públicos, en las condiciones impuestas por la ley.
La ley prevé las medidas y las limitaciones necesarias para la completa salvaguarda de la transparencia y del pluralismo en la información.
Queda prohibida la concentración del control de varios medios de comunicación del mismo o de distinto tipo.
Queda prohibida, en particular, la concentración de varios medios de comunicación electrónicos del mismo tipo, en las condiciones impuestas por la ley.
La condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa de medios de comunicación es incompatible con la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa a la que el Estado o una persona jurídica del sector público en sentido amplio confía la ejecución de contratos de obras, suministro o servicios.
La prohibición del párrafo anterior también comprende cualquier tipo de persona interpuesta, como el cónyuge, los parientes o las personas o empresas económicamente dependientes.
La ley establecerá las disposiciones específicas, las sanciones —que pueden llegar a implicar la retirada de la licencia de la cadena de radio o televisión y la prohibición de celebrar el correspondiente contrato o la anulación de éste—, así como los controles y garantías para evitar que se infrinja lo dispuesto en los párrafos anteriores.»
La Ley 3021/2002, sobre las restricciones a la celebración de contratos públicos con personas activas en el sector de los medios de comunicación o que poseen participaciones en empresas de este sector (FEK A’ 143), desarrolla las previsiones del último párrafo del artículo 14, apartado 9, de la Constitución.
En el concepto de «empresa de medios de comunicación», en el sentido del artículo 1 de dicha Ley, están incluidas aquellas «que, en su funcionamiento, se supeditan a la jurisdicción del Estado griego». El mismo artículo define los conceptos de «sector público en sentido amplio», de «contratos públicos», de «accionista principal» de «directivos», de «personas económicamente dependientes» y de «personas interpuestas».
En particular, los conceptos de «accionista principal» y de «personas interpuestas» reciben la siguiente definición, en el artículo 1, puntos 4 y 7, de la Ley 3021/2002:
«4.   “accionista principal”: el accionista que, debido al número de acciones de que es titular, en términos absolutos o en comparación con el número de acciones de los demás accionistas de la sociedad, a los derechos de voto que posee o a otros derechos especiales que le confieran la ley, los estatutos sociales o cualesquiera acuerdos generales o particulares celebrados con la sociedad, con otros accionistas o con terceros que dependan económicamente o actúen por cuenta de aquél, pueda ejercer una influencia sustancial en la adopción de decisiones por los órganos competentes o los directivos de la sociedad en relación con la gestión y el funcionamiento general de la empresa.
Concretamente, se considera que es accionista principal:
A.
La persona física o jurídica que, independientemente del porcentaje del capital social total que posee:
a)
sea titular de un número de acciones que supere o iguale el número de acciones de cualquier otro accionista, o
b)
posea, bien en virtud de los estatutos sociales, bien como consecuencia de la cesión del derecho correspondiente de otros accionistas, la mayoría de los derechos de voto en la junta general, o
c)
tenga derecho, bien en virtud de la ley o de los estatutos sociales, bien como consecuencia de la cesión del derecho correspondiente de otros accionistas, a nombrar o a revocar al menos a dos miembros del consejo de administración o a un miembro que ejerza las funciones de presidente o vicepresidente, director, administrador delegado o adjunto o, en general, administrador con funciones ejecutivas, o
d)
posea un porcentaje del capital social total o sea titular de derechos de voto que correspondan al menos a la mitad del capital social que haya estado representado y haya ejercitado el derecho de voto en la decisión adoptada por la junta general para el nombramiento o revocación de todos los miembros del último consejo de administración de la sociedad o de la mayoría de ellos, o
e)
celebre, directa o indirectamente, contratos y, en general, cualesquiera acuerdos con la sociedad que permitan a ésta la obtención de ingresos u otros derechos financieros que equivalgan, al menos, a un quinto de los ingresos brutos obtenidos por la sociedad en el ejercicio anterior.
B.
La persona física o jurídica que:
a)
sea titular de un número de acciones equivalente, al menos, al 5 % del capital social total, o
b)
sea titular de derechos de voto equivalentes, al menos, al 5 % de los derechos de voto de la junta general de la sociedad.
Para el cálculo del porcentaje del capital social o de los derechos de voto a los efectos de las letras A y B del presente apartado, se tendrá en cuenta, en particular, el número de participaciones o de derechos de voto cuyo titular o poseedor sea:
—
una persona interpuesta;
—
una empresa controlada por el mismo accionista;
—
otro accionista con el que aquél haya celebrado un acuerdo para llevar a cabo, mediante el ejercicio concertado de los derechos de voto de que dispone, una política común y duradera de gestión de la sociedad.
Se tendrán también en cuenta los derechos de voto que se posean en virtud de un contrato de pignoración o de usufructo o como consecuencia de una medida cautelar impuesta al poseedor de las acciones correspondientes, así como las acciones sobre las que, sin ser poseedor, tenga derecho a percibir los dividendos. El número de acciones o de derechos de voto que se adquieran por sucesión se tendrá en cuenta a la expiración de un plazo de tres meses a contar desde el momento de la adquisición.
[…]
7.   “Personas interpuestas”: las personas físicas o jurídicas que son económicamente dependientes o que actúan, con arreglo a un acuerdo general o específico, por cuenta, por indicación o por orden de otra persona física o jurídica.»
El artículo 2 de la Ley 3021/2002, titulado «Prohibición de la adjudicación de contratos públicos a empresas de medios de comunicación», dispone:
«1.   Se prohíbe la adjudicación de contratos públicos a las empresas de medios de comunicación, así como a los socios, los accionistas principales, los miembros de los órganos de administración y los directivos de tales empresas. Asimismo, se prohíbe la adjudicación de contratos públicos a las empresas que cuenten entre sus socios, accionistas principales, miembros de órganos de administración o directivos con empresas de medios de comunicación o con socios, accionistas principales, miembros de órganos de administración o directivos de empresas de medios de comunicación.
2.   La prohibición de la adjudicación de contratos públicos afecta también a:
a)
los cónyuges y los parientes, en línea recta de modo ilimitado y hasta el cuarto grado en línea colateral, de las personas físicas a que se refiere el apartado 1, siempre que no puedan demostrar que son económicamente independientes de dichas personas;
b)
cualquier otra persona interpuesta;
c)
los socios y los accionistas principales de los socios y de los accionistas principales a que se refiere el apartado 1;
d)
cualquier persona física o jurídica que, sin ser accionista, controle, directa o indirectamente, una o varias empresas de medios de comunicación o que ejerza, directa o indirectamente, una influencia sustancial en la adopción de decisiones por los órganos de administración o los directivos de la sociedad en relación con la gestión y el funcionamiento general de la empresa.
[…]»
El artículo 3 de la Ley 3021/2002, relativo a las «incompatibilidades», dispone:
«1.   La condición de propietario, socio, accionista principal, miembro de un órgano de administración o directivo de una empresa de medios de comunicación es incompatible con la condición de propietario, socio, accionista principal, miembro de un órgano de administración o directivo de una empresa que celebre contratos públicos de los incluidos en la prohibición prevista en el artículo 2, así como con la condición de socio o accionista principal de los socios o de los accionistas principales de dicha empresa.
2.   La incompatibilidad prevista en el presente artículo se aplica también cuando el propietario, accionista principal, socio, miembro de un órgano de administración o directivo de una empresa que celebre contratos públicos sea el cónyuge o un pariente, en línea recta de modo ilimitado y hasta el cuarto grado en línea colateral, del propietario, socio, accionista principal, miembro de un órgano de administración o directivo de una empresa de medios de comunicación y no pueda demostrar que es económicamente independiente de él, así como en cualesquiera otros casos en que las incompatibilidades mencionadas afecten a una persona interpuesta.
[…]»
El artículo 4 de la Ley 3021/2002 prevé esencialmente que, antes de proceder a la adjudicación de un contrato público y, en cualquier caso, antes de su firma, la entidad adjudicadora de que se trate debe solicitar al ESR, so pena de nulidad del contrato, la expedición de un certificado en el que se declare que no concurre ninguna de las causas de incompatibilidad enumeradas en el artículo 3 de dicha Ley.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Mediante decisión n
o
844, de 13 de diciembre de 2001, el consejo de administración de la sociedad griega Erga OSE AE (en lo sucesivo, «Erga OSE») convocó una licitación pública para la realización de trabajos de transporte de tierras y obras técnicas de infraestructura de la nueva línea ferroviaria doble de alta velocidad entre Corinto y Kiato (Grecia), cuyo presupuesto se eleva a 51.700.000 euros.
En la licitación participaron, entre otras, Michaniki y la sociedad griega KI Sarantopoulos AE (en lo sucesivo, «Sarantopoulos»).
En su decisión n
o
959, de 22 de mayo de 2002, el consejo de administración de Erga OSE adjudicó el contrato relativo a los mencionados trabajos de transporte de tierras y obras a Sarantopoulos. Esta última fue posteriormente absorbida por Pantechniki.
Antes de celebrar el contrato, Erga OSE, que pertenecía por aquella época al «sector público en sentido amplio» a los efectos del artículo 1, apartado 2, de la Ley 3021/2002, notificó al ESR, por escrito de 9 de octubre de 2002, los datos relativos a la identidad de los accionistas principales, los miembros del consejo de administración y los consejeros directivos de Pantechniki con el fin de que aquél pudiera certificar que estas personas no incurrían en las causas de incompatibilidad enumeradas en el artículo 3 de dicha Ley.
El ESR, sobre la base del artículo 4 de la Ley 3021/2002, expidió el certificado n
o
8117, de 30 de octubre de 2002, en el que declara que las personas identificadas en el escrito de Erga OSE de 9 de octubre de 2002 no incurren en ninguna causa de incompatibilidad (en lo sucesivo, «certificado»).
Conforme a la información proporcionada en la resolución de remisión, el ESR estimó que a pesar de que el Sr. K. Sarantopoulos, accionista principal y vicepresidente del consejo de administración de Pantechniki, era pariente del Sr. G. Sarantopoulos, miembro de los consejos de administración de dos sociedades griegas activas en el sector de los medios de comunicación, no incurría en las incompatibilidades previstas en los artículos 2 y 3 de la Ley 3021/2002. Consideró, en efecto, que el Sr. K. Sarantopoulos era económicamente independiente del Sr. G. Sarantopoulos.
Michaniki interpuso ante el Symvoulio tis Epikrateias (Consejo de Estado) un recurso de anulación del certificado de que se trata, por infracción del artículo 14, apartado 9, de la Constitución. Alega, en particular, que los artículos 2, apartado 2, y 3, apartado 2, de la Ley 3021/2002, que han servido de base para la expedición de dicho certificado, tienen por efecto reducir el ámbito de aplicación del artículo 14, apartado 9, de la Constitución y que, por este motivo, vulneran la mencionada disposición constitucional.
Se admitió la intervención en el procedimiento principal, en apoyo del ESR, de Pantechniki, en cuyos derechos se ha subrogado Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, y del Syndesmos Epicheiriseon Periodikou Typou (Consejo de las empresas de la prensa periódica).
El órgano jurisdiccional remitente considera que los artículos 2, apartado 2, y 3, apartado 2, de la Ley 3021/2002, en la medida en que permiten a un empresario de obras públicas que esté emparentado con un propietario, accionista principal, socio o directivo de una empresa de medios de comunicación eludir el régimen de incompatibilidades demostrando su autonomía económica con respecto a su pariente, son contrarios al artículo 14, apartado 9, de la Constitución, conforme al cual el mencionado empresario, aun cuando sea económicamente independiente de dicho pariente, está obligado a demostrar que actúa de forma autónoma, por cuenta propia y en interés propio.
Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional considera que si bien este análisis puede bastar, en esta fase, para resolver el litigio principal, se hace necesario examinar ahora, en aras de la economía del procedimiento y para el caso de que se anule el certificado de que se trata por estimarse contrarios al artículo 14, apartado 9, de la Constitución los artículos 2 y 3 de la Ley 3021/2002, la compatibilidad con el Derecho comunitario de la mencionada disposición constitucional, que permite excluir de un contrato público a una empresa de obras públicas cuando su accionista principal no sea capaz de enervar la presunción —que pesa sobre él como pariente del propietario, de un socio, del accionista principal o de un directivo de una empresa de medios de comunicación— de que actúa como intermediario de dicha empresa y no por cuenta propia.
A este respecto, el mencionado órgano jurisdiccional indica, en primer lugar, que la mayoría de sus miembros considera que la lista de los motivos de exclusión contenida en el artículo 24 de la Directiva 93/37 es taxativa y que, por consiguiente, impide que puedan añadirse causas de exclusión como la establecida en el artículo 14, apartado 9, de la Constitución. Precisa que algunos de sus miembros opinan, por el contrario, que el artículo 24 de dicha Directiva, habida cuenta del carácter parcial de la armonización que ésta lleva a cabo, no prohíbe que los Estados miembros prevean causas de exclusión adicionales que, en particular, pueden orientarse, como sucede en el presente caso, por objetivos de interés general relacionados con el buen funcionamiento de la democracia y con la garantía del pluralismo en la prensa.
En segundo lugar, para el caso de que el artículo 24 de la Directiva 93/37 no tenga carácter taxativo, el órgano jurisdiccional remitente señala que la facultad de los Estados miembros para prever causas de exclusión adicionales se ve supeditada, conforme a la jurisprudencia comunitaria, al cumplimiento de los requisitos de concurrencia de un objetivo compatible con los principios generales del Derecho comunitario y de respeto del principio de proporcionalidad. Precisa, a este respecto, que uno de sus miembros considera que el artículo 14, apartado 9, de la Constitución no vulnera dicho principio, dado el carácter relativo de la presunción sobre las personas interpuestas y la inexistencia de otra solución que permita alcanzar los objetivos propuestos.
En tercer lugar, para el caso de que el artículo 24 de la Directiva 93/37 tenga carácter exhaustivo o de que deba considerarse que el artículo 14, apartado 9, de la Constitución no persigue un objetivo compatible con el Derecho comunitario o no es conforme con el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente expresa sus dudas acerca de la conformidad con los principios ligados al funcionamiento normal de la democracia en los Estados miembros y a la transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, así como con los principios de competencia libre y leal y de subsidiariedad, de la prohibición, impuesta a los Estados miembros en dicha Directiva, de adoptar disposiciones, como las controvertidas en el litigio principal, que establecen un régimen de incompatibilidad entre el sector de los medios de comunicación y el de los contratos públicos por razones de interés general.
Sin embargo, subraya que una minoría de sus miembros sostiene la opinión contraria, por estimar que la Directiva 93/37 incluye las suficientes garantías para asegurar la transparencia de los procedimientos de adjudicación y preservarlos de influencias ilícitas o de la corrupción.
En este contexto, el Symvoulio tis Epikrateias decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Es taxativa la enumeración de la causas de exclusión de los contratistas de obras públicas contenida en el artículo 24 de la Directiva 93/37[…]?
2)
En caso de que la enumeración no sea taxativa, ¿persigue objetivos compatibles con los principios generales del Derecho comunitario una disposición que, en aras de la transparencia de la actividad económica del Estado, determina que la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa de medios de comunicación es incompatible con la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa a la que el Estado o una persona jurídica del sector público en sentido amplio confía la ejecución de contratos de obras, suministros o servicios? ¿Es compatible con el principio comunitario de proporcionalidad la mencionada prohibición absoluta de adjudicar contratos públicos a dichas empresas?
3)
En caso de que deba interpretarse que la enumeración de las causas de exclusión de los contratistas contenida en el artículo 24 de la Directiva 93/37[…] es taxativa o no pueda considerarse que los objetivos de la disposición nacional controvertida son compatibles con los principios generales del Derecho comunitario, o, por último, si la prohibición por ella establecida no fuera compatible con el principio comunitario de proporcionalidad, ¿la mencionada Directiva —que prohíbe establecer como causa de exclusión de un contratista del procedimiento de adjudicación de obras públicas el caso en que éste o un ejecutivo de la empresa (como el propietario de la empresa en cuestión, su accionista principal, su socio o un directivo de ésta) o personas interpuestas de los mencionados ejecutivos actúen en empresas de medios de comunicación que pueden influir ilegalmente en el procedimiento de adjudicación de obras públicas, mediante la influencia general de la que disponen— vulnera los principios generales de defensa de la competencia y de transparencia y el artículo 5 [CE], párrafo segundo, […] que establece el principio de subsidiariedad?»
Sobre la competencia del Tribunal de Justicia y la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
El Gobierno griego niega que las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sean pertinentes.
En primer lugar, alega que el litigio principal versa sobre una situación meramente interna, que afecta tan sólo a operadores griegos. Por lo tanto, cabe dudar de que se extienda a dicho litigio el ámbito de aplicación de la Directiva 93/37 y, por consiguiente, la competencia del Tribunal de Justicia en materia de interpretación.
Sin embargo, debe señalarse a este respecto que no hay nada en la Directiva 93/37 que indique que la aplicabilidad de sus disposiciones, en concreto, de las reglas comunes de participación que se contienen en su artículo 24, depende de la existencia de un vínculo efectivo con la libre circulación entre Estados miembros. Como ha señalado el Abogado General en el punto 16 de sus conclusiones, la mencionada Directiva no supedita la sujeción a sus disposiciones de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras a ningún requisito relativo a la nacionalidad o al lugar de establecimiento de los licitadores (véase, por analogía, la sentencia del 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica,
C-87/94, Rec. p. I-2043
, apartado 33).
Por lo tanto, habida cuenta de que el importe del contrato de que se trata en el litigio principal supera el umbral para la aplicación de la Directiva 93/37, el Tribunal de Justicia es competente, en el presente asunto, para interpretar dicha Directiva.
En segundo lugar, el Gobierno griego afirma que el litigio de que conoce el órgano jurisdiccional remitente versa únicamente sobre la compatibilidad de las disposiciones de la Ley 3021/2002 con el artículo 14, apartado 9, de la Constitución. En su opinión, la interpretación del Derecho comunitario que desea obtener el mencionado órgano jurisdiccional no responde a una necesidad objetiva para la resolución del litigio.
A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
C-415/93, Rec. p. I-4921
, apartado 59; de 15 de junio de 2006, Acereda Herrera,
C-466/04, Rec. p. I-5341
, apartado 47, y de 31 de enero de 2008, Centro Europa 7,
C-380/05, Rec. p. I-349
, apartado 52).
Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véanse, en particular, las sentencias de 25 de febrero de 2003, IKA,
C-326/00, Rec. p. I-1703
, apartado 27; de 12 de abril de 2005, Keller,
C-145/03, Rec. p. I-2529
, apartado 33, y de 11 de julio de 2006, Chacón Navas,
C-13/05, Rec. p. I-6467
, apartado 32).
La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véanse, en particular, las sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra,
C-379/98, Rec. p. I-2099
, apartado 39; de 19 de febrero de 2002, Arduino,
C-35/99, Rec. p. I-1529
, apartado 25, y Chacón Navas, antes citada, apartado 33).
Debe señalarse que en el presente asunto no sucede así. En este caso, la respuesta del Tribunal de Justicia que reciba la petición de decisión prejudicial proporcionará al órgano jurisdiccional remitente la interpretación que necesita para pronunciarse sobre la cuestión de la que depende la resolución del litigio principal, es decir, sobre la conformidad con el Derecho comunitario del régimen de incompatibilidad entre el sector de los contratos públicos de obras y el de los medios de comunicación, establecido por el artículo 14, apartado 9, de la Constitución y desarrollado por la Ley 3021/2002.
Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad de esta petición de decisión prejudicial.
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si las causas de exclusión de la participación en un contrato público de obras, previstas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, tienen o no carácter taxativo.
A este respecto, debe señalarse que el objeto de las Directivas comunitarias relativas a los contratos públicos es la coordinación de los procedimientos nacionales en la materia (sentencia de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros,
C-226/04 y C-228/04, Rec. p. I-1347
, apartado 20). En lo que atañe a los contratos públicos de obras, el segundo considerando de la Directiva 93/37 pone expresamente de relieve este objetivo.
De este segundo considerando y del décimo considerando de la Directiva 93/37 se desprende que esta coordinación tiene por objeto la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras, así como el desarrollo, a nivel comunitario, de una competencia efectiva en este sector, para lo que se pretende suscitar la más amplia manifestación de interés por parte de los contratistas de los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia,
C-225/98, Rec. p. I-7445
, apartado 34; de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros,
C-399/98, Rec. p. I-5409
, apartado 52; de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani,
C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233
, apartado 34, y de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros,
C-470/99, Rec. p. I-11617
, apartado 89).
En este contexto, el artículo 24 de la Directiva 93/37, incluido en su título relativo a las reglas «comunes» de participación, se inscribe en un marco dispositivo preciso en el que se establecen los requisitos de selección de los contratistas que pueden presentar una oferta y los criterios de adjudicación del contrato (véase, por analogía, la sentencia de 7 de diciembre de 2000, ARGE,
C-94/99, Rec. p. I-11037
, apartado 27).
En un capítulo dedicado a los criterios de selección «cualitativa», el mencionado artículo 24 enumera, en su párrafo primero, siete causas de exclusión de la participación de un contratista, que hacen referencia a las cualidades profesionales del interesado y, más concretamente, a su honradez profesional, a su solvencia y a su capacidad económica y financiera (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de febrero de 1982, Transporoute et travaux,
76/81, Rec. p. 417
, apartado 9, y La Cascina y otros, antes citada, apartado 21).
Al igual que el Consejo de la Unión Europea, debe señalarse a este respecto que el enfoque seguido por el legislador comunitario ha sido el de reconocer tan sólo las causas de exclusión que se derivan bien, de un examen objetivo de los hechos, bien de comportamientos propios del contratista de que se trate que puedan empañar su honradez profesional o su aptitud económica o financiera para llevar a buen término las obras objeto del contrato público al que haya licitado.
Por consiguiente, debe interpretarse que el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 enumera de manera exhaustiva las causas que pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en un contrato por razones basadas en datos objetivos y relacionadas con sus cualidades profesionales. Por lo tanto, impide que los Estados miembros o las entidades adjudicadoras puedan completar la lista que consta en su texto mediante la adición de otras causas de exclusión basadas en criterios relacionados con la aptitud profesional (véase, por analogía, la sentencia La Cascina y otros, antes citada, apartado 22).
Sin embargo, la enumeración exhaustiva que figura en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 no excluye la facultad de los Estados miembros de mantener o de adoptar normas materiales para garantizar, en particular, que se respeta, en el sector de los contratos públicos, tanto el principio de igualdad de trato como el consiguiente principio de transparencia, que vinculan a las entidades adjudicadoras en todos los procedimientos de adjudicación de estos contratos (véanse, en este sentido, las sentencias ARGE, antes citada, apartado 24, y de 16 de octubre de 2003, Traunfellner,
C-421/01, Rec. p. I-11941
, apartado 29).
Los principios mencionados, que implican, en particular, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction,
C-19/00, Rec. p. I-7725
, apartado 34, y de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom,
C-448/01, Rec. p. I-14527
, apartado 47), constituyen la base de las Directivas referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (véanse, en particular, las sentencias Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 91, y de 19 de junio de 2003, GAT,
C-315/01, Rec. p. I-6351
, apartado 73); en el deber que incumbe a las entidades adjudicadoras de garantizar la observancia de dichos principios reside la propia esencia de estas Directivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland,
C-513/99, Rec. p. I-7213
, apartado 81, y de 3 de marzo de 2005, Fabricom,
C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559
, apartado 26).
El artículo 6, apartado 6, de la Directiva 93/37 precisa, por otro lado, que las entidades adjudicadoras deben velar por que no exista discriminación entre los distintos contratistas.
De lo anterior se deriva que un Estado miembro puede prever, además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, taxativamente enumeradas en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.
Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario (véase, en particular, la sentencia de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match,
C-210/03, Rec. p. I-11893
, apartado 47), estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo (véase, en este sentido, la sentencia Fabricom, antes citada, apartado 34).
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión que el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37 debe interpretarse en el sentido de que enumera de manera exhaustiva las causas que, sobre la base de consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en un contrato público de obras. Sin embargo, dicha Directiva no impide que un Estado miembro prevea otras medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, siempre que tales medidas no excedan de lo necesario para alcanzar este objetivo.
Sobre la segunda cuestión
Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si una disposición nacional que establece una incompatibilidad entre el sector de los medios de comunicación y el de los contratos públicos es compatible con los principios del Derecho comunitario.
Con carácter preliminar, debe recordarse que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento prejudicial, apreciar la conformidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario ni interpretar el Derecho nacional. No obstante, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación pertenecientes al Derecho comunitario que pueden permitirle apreciar tal conformidad para la resolución del asunto que le haya sido sometido (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1993, Hünermund y otros,
C-292/92, Rec. p. I-6787
, apartado 8; de 23 de marzo de 2006, Enirisorse,
C-237/04, Rec. p. I-2843
, apartado 24, y Centro Europa 7, antes citada, apartados 49 y 50).
En consecuencia, en el presente asunto el Tribunal de Justicia debe limitarse en su examen a dar una interpretación del Derecho comunitario que resulte útil para el órgano jurisdiccional remitente, al que corresponde apreciar la conformidad con el Derecho comunitario de las disposiciones nacionales de que se trate, a fin de resolver el litigio de que conoce.
A este respecto, tal como se recuerda en el apartado 39 de la presente sentencia, el objetivo primordial de la Directiva 93/37 es la apertura de los contratos públicos de obras a la competencia comunitaria. Se pretende excluir con ella cualquier riesgo de favoritismo por parte de los poderes públicos (véanse, en este sentido, las sentencias Ordine degli Architetti y otros, antes citada, apartado 75, y Lombardini y Mantovani, antes citada, apartado 35).
La coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos tiene principalmente por objeto descartar tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de contratos como la posibilidad de que una entidad adjudicadora pública se guíe por consideraciones ajenas al contrato de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias del 3 de octubre de 2000, University of Cambridge,
C-380/98, Rec. p. I-8035
, apartado 17; de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia,
C-237/99, Rec. p. I-939
, apartado 42, y Lombardini y Mantovani, antes citada, apartado 36).
En este contexto, tal como ha señalado el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, debe reconocerse a los Estados miembros un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, que, como se ha recordado en el apartado 45 de la presente sentencia, constituyen la base de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos.
Los Estados miembros son los que mejor pueden determinar, a la luz de las consideraciones históricas, jurídicas, económicas o sociales que les son propias (véase, en este sentido, la sentencia La Cascina y otros, antes citada, apartado 23), las situaciones propicias para la aparición de comportamientos que pueden suponer el menoscabo de dichos principios.
Por consiguiente, el Derecho comunitario no pone en entredicho la apreciación que un Estado miembro pueda hacer, en su contexto particular, tanto del riesgo concreto de que tales comportamientos puedan surgir en el caso de que, entre los licitadores a un contrato público de obras, haya una empresa activa en el sector de los medios de comunicación o vinculada a personas implicadas en este sector, como de la necesidad de tomar medidas para evitar este riesgo.
En el presente caso, el Estado miembro de que se trata ha estimado que no puede excluirse que, con motivo de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, una empresa de medios de comunicación o un empresario de obras públicas vinculado a dicha empresa o a sus titulares o directivos intente ejercer sobre la autoridad adjudicadora la influencia que le proporciona su posición o sus conexiones en el sector de los medios de comunicación para orientar de modo ilícito la decisión de adjudicación del contrato en uno u otro sentido, prevaliéndose de la posibilidad de lanzar una campaña de información masiva favorable o desfavorable, en función de cuál sea el contenido de dicha decisión.
La voluntad de un Estado miembro de evitar el riesgo de que en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos interfiera el poder de que disfrutan los medios de comunicación responde al objetivo de interés general de mantener el pluralismo y la independencia de dichos medios (véanse, a este respecto, las sentencias de 26 de junio de 1997, Familiapress,
C-368/95, Rec. p. I-3689
, apartado 18, y de 13 de diciembre de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium y otros,
C-250/06, Rec. p. I-11135
, apartados 41 y 42). Persigue también específicamente otro objetivo de este tipo, que se concreta en la lucha contra el fraude y la corrupción (véanse, a este respecto, las sentencias de 24 de marzo de 1994, Schindler,
C-275/92, Rec. p. I-1039
, apartados 57 a 60, y de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros,
C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891
, apartado 46).
De lo anterior se desprende que el Derecho comunitario no se opone a que se adopten medidas nacionales para evitar, en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, el riesgo de que, como consecuencia de la presencia entre los licitadores de un empresario que desarrolle una actividad en el sector de los medios de comunicación o que esté vinculado a una persona implicada en este sector, se produzcan prácticas que puedan menoscabar la transparencia y falsear la competencia, y para prevenir o reprimir, de este modo, el fraude y la corrupción.
Como se ha señalado en el apartado 48 de la presente sentencia, se requiere también que las mencionadas medidas sean compatibles con el principio de proporcionalidad.
Una disposición nacional que, como la controvertida en el litigio principal, establece una incompatibilidad general entre el sector de las obras públicas y el de los medios de comunicación tiene como consecuencia que se excluya de la adjudicación de los contratos públicos a los empresarios de obras públicas también implicados en el sector de los medios de comunicación, en calidad de propietarios, accionistas principales, socios o directivos, sin darles la posibilidad de refutar los indicios que, por ejemplo, pueda poner en evidencia un competidor, demostrando que, en su caso, no se plantea ningún riesgo real como el descrito en el apartado 60 de la presente sentencia (véase, por analogía, la sentencia Fabricom, antes citada, apartados 33 y 35).
Conforme a lo señalado por la Comisión de las Comunidades Europeas y el Consejo, así como, en la vista, por Elliniki Technodomiki Techniki Ependytiki Viomichaniki AE, esta disposición excede de lo necesario para alcanzar los objetivos invocados de transparencia y de igualdad de trato, dado que excluye a una categoría completa de empresarios de obras públicas sobre la base de la presunción absoluta de que la presencia entre los licitadores de un empresario también implicado en el sector de los medios de comunicación supone necesariamente que se falsee la competencia en perjuicio de los demás licitadores.
El Gobierno griego ha señalado la posibilidad que se deriva de la disposición constitucional objeto del litigio principal de no aplicar la medida de exclusión a quien actúe como persona interpuesta —cónyuge, pariente, persona o sociedad económicamente dependiente— de una empresa de medios de comunicación o de un responsable de esta empresa, si se demuestra que su participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato público es consecuencia de una decisión autónoma tomada exclusivamente en interés propio.
Sin embargo, esta posibilidad no determina la compatibilidad de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con el principio de proporcionalidad.
De hecho, no modifica la naturaleza automática y absoluta de la prohibición que afecta a todos los empresarios de obras públicas que desarrollan también una actividad en el sector de los medios de comunicación o que están vinculados a personas físicas o jurídicas implicadas en este sector, dado que no se les aplica esta atenuación de la medida de exclusión general prevista en favor de las personas interpuestas.
Además, el empresario de obras públicas que actúe como persona interpuesta de una empresa de medios de comunicación o de un titular o directivo de tal empresa queda excluido de la adjudicación del contrato sin que se le dé la posibilidad de demostrar, en el caso de que se constate que actúa por cuenta de esta empresa o de esta persona, que su intervención no puede influir en la competencia entre los licitadores.
Por último, la amplia definición que, en el contexto de la disposición nacional controvertida en el litigio principal, reciben los conceptos de accionista principal y de personas interpuestas, como se desprende del apartado 8 de la presente sentencia, acentúa el carácter desproporcionado de dicha disposición.
A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión que el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que, en aras de la consecución de los objetivos legítimos de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, establece una presunción absoluta de incompatibilidad entre la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa activa en el sector de los medios de comunicación y la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa a la que el Estado o una persona jurídica del sector público en sentido amplio confía la ejecución de contratos de obras, suministros o servicios.
Sobre la tercera cuestión
Habida cuenta de las respuestas que han recibido las dos primeras cuestiones, no procede responder a la tercera.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

1)
El artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, debe interpretarse en el sentido de que enumera de manera exhaustiva las causas que, sobre la base de consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, pueden justificar la exclusión de un contratista de la participación en un contrato público de obras. Sin embargo, dicha Directiva no impide que un Estado miembro prevea otras medidas de exclusión que tengan por objeto garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, siempre que tales medidas no excedan de lo necesario para alcanzar este objetivo.

2)
El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que, en aras de la consecución de los objetivos legítimos de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, establece una presunción absoluta de incompatibilidad entre la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa activa en el sector de los medios de comunicación y la condición de propietario, socio, accionista principal o directivo de una empresa a la que el Estado o una persona jurídica del sector público en sentido amplio confía la ejecución de contratos de obras, suministros o servicios.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: griego.