CELEX: 62008CJ0138
Ehitustööde riigihankemenetlus
Menetlused, mis algatati pärast direktiivi 2004/18/EÜ jõustumist ja enne selle ülevõtmise tähtaja möödumist
Väljakuulutamisega läbirääkimistega menetlus
Sobivate taotlejate alammäär, kellele tuleb teha ettepanek esitada pakkumus
Kohustus tagada tõhus konkurents

Eelotsusetaotlus käsitleb nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (
EÜT L 199, lk 54
; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu . aasta direktiiviga 97/52/EÜ (
EÜT L 328, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3; edaspidi „direktiiv 93/37”), artikli 22 tõlgendamist, ning küsimust, millised õiguslikud suhted esinevad üleminekuperioodil selle direktiivi ja Euroopa parlamendi ja nõukogu . aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
ELT L 134, lk 114
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) vahel.
Käesolev eelotsusetaotlus esitati kohtuvaidluses, milles osalesid ühelt poolt Hochtief AG ja Linde-Kca-Dresden GmbH ja teiselt poolt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (riigihangete ameti vaidlustuskomisjon, edaspidi „KTKD”) ja mis käsitleb väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetlust.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
Direktiivi 93/37 artiklis 1 on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
[…]
g)
läbirääkimistega menetlus
– siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus tellija konsulteerib enda valitud tööettevõtjatega ning peab ühe või mitmega neist läbirääkimisi lepingutingimuste suhtes;
h)
tööettevõtjat, kes esitab pakkumise, nimetatakse
pakkujaks
ning tööettevõtjat, kes on taotlenud kutset piiratud või läbirääkimistega menetluses osalemiseks, nimetatakse
kandidaadiks
[Mõiste „kandidaat” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „taotleja”].” [täpsustatud tõlge]
Direktiivi 93/37 artikli 7 lõikes 2 on sätestatud:
„Tellijad võivad sõlmida riiklikke ehitustöölepinguid läbirääkimistega menetluse alusel pärast hanketeate avaldamist ja pärast üldteada kriteeriumide alusel [taotlejate] väljavalimist järgmistel juhtudel:
a)
kui avatud või piiratud menetluse puhul esitatud pakkumised ei vasta nõuetele või kui pakkumised ei ole kooskõlas IV jaotisele vastavate siseriiklike sätetega, juhul kui lepingu algtingimusi sellega oluliselt ei muudeta. Sellisel juhul ei avalda tellijad lepingu kohta hanketeadet, kui läbirääkimistega menetlusse kaasatakse kõik ettevõtjad, kes vastavad artiklite 24–29 kriteeriumidele ja kes esitasid algse avatud või piiratud menetluse käigus pakkumismenetluse vorminõuetele vastavad pakkumised;
b)
kui asjaomaseid töid tehakse üksnes uuringu, katse või arendustegevuse eesmärgil ja mitte ärilise tasuvuse loomiseks ega uurimis- või arendustegevusega seotud kulude katmiseks;
c)
erandjuhtudel, kui ehitustööde iseloom või nendega kaasnevad ohud ei võimalda eelnevat üldist hinnakujundust.”
Direktiivi 93/37 artikli 18 lõikes 1 on sätestatud:
„Lepingud sõlmitakse käesoleva jaotise peatükis 3 sätestatud kriteeriumide alusel, võttes arvesse artikli 19 sätteid ning pärast seda, kui tellijad on artiklites 26–29 nimetatud finants- ja majandusliku seisundi ja tehnilise pädevuse või oskuste kriteeriumide alusel kontrollinud selliste tööettevõtjate sobivust, keda ei ole artikli 24 alusel kõrvaldatud.”
Nimetatud direktiivi artiklis 22 on sätestatud:
„1.   Piiratud menetluse ja läbirääkimistega menetluse puhul valivad tellijad tööettevõtja positsiooni käsitlevate andmete ja tööettevõtja poolt täidetavate majanduslike ja tehniliste miinimumnõuete hindamiseks vajalike andmete ja formaalsuste alusel artiklites 24–29 sätestatud kriteeriumidele vastavate [taotlejate] hulgast välja need, kellel palutakse esitada pakkumine või kellega asutakse pidama läbirääkimisi.
2.   Kui tellijad kasutavad lepingu sõlmimisel piiratud menetlust, võivad nad ette näha pakkumises osalema kutsutavate ettevõtjate ligikaudse arvu. Sel juhul nimetatakse ligikaudne arv ka hanketeates. Arv määratakse kindlaks silmas pidades teostatava töö laadi. Ettevõtjate ligikaudne arv ei tohi olla väiksem kui viis ega suurem kui kakskümmend.
Igal juhul peab [taotlejate] arv, kellel palutakse pakkumine esitada, olema piisav reaalse konkurentsi tagamiseks.
3.   Kui tellijad kasutavad lepingu sõlmimisel artikli 7 lõikes 2 nimetatud läbirääkimistega menetlust, ei tohi nende [taotlejate] arv, kellega läbirääkimisi alustatakse, olla väiksem kui kolm, tingimusel et sobivaid [taotlejaid] on piisavalt.
4.   Liikmesriigid tagavad, et tellijad esitavad pakkumiskutseid diskrimineerimata teiste liikmesriikide kodanikke, kes vastavad vajalikele nõuetele, samadel tingimustel kui liikmesriigi enda kodanikele.”
Direktiivi 2004/18 artikli 80 lõikes 1 on sätestatud:
„1.   Liikmesriigid jõustavad käesoleva direktiivi täitmiseks vajalikud õigusnormid hiljemalt 31. jaanuariks 2006. Liikmesriigid teatavad sellest viivitamata komisjonile.
[…]”
Selle direktiivi artiklis 82 „Kehtetuks tunnistamine” on sätestatud:
„Ilma et see piiraks liikmesriikide kohustusi seoses XI lisas sätestatud ülevõtmise ja rakendamise tähtaegadega, tunnistatakse alates artiklis 80 esitatud kuupäevast kehtetuks direktiiv 92/50/EMÜ, välja arvatud selle artikkel 41, ning direktiivid 93/36/EMÜ ja 93/37[…].
Viiteid kehtetuks tunnistatud direktiividele tõlgendatakse viidetena käesolevale direktiivile ja loetakse vastavalt XII lisas esitatud korrelatsioonitabelile.”
Direktiiv 2004/18 jõustus 30. aprillil 2004.
Siseriiklik õigus
Direktiiv 93/37 võeti Ungari õigusesse üle A közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény’iga (riigihankeseadus,
Magyar Közlöny
2003/157, edaspidi „Kbt”).
Kbt § 130 lõigetes 1, 2 ja 7, mida kohaldatakse väljakuulutamisega läbirääkimistega pakkumismenetlustele, on sätestatud:
„1)   Ostja võib piirata pakkujate arvu või piirarvu seeläbi, et ta saadab ettepaneku esitada pakkumine vähemalt piirarvule vastavale või selle ülemäärani ulatuvale arvule nõuetekohastest taotlejatest, kes on esitanud ühtlasi kehtiva osalemistaotluse.
2)   Taotlejate minimaalne arv või piirarvu alammäär võib olla minimaalselt kolm. Nimetatud arv ja piirarv määratakse kindlaks hanke eset silmas pidades. Igal juhul peab taotlejate arv ja piirarv olema piisav reaalse konkurentsi tagamiseks.
[…]
7)   Hankija teeb kindlaks määratud arvule või piirarvule vastavalt ning finantsalast ja majanduslikku ning tehnilist ja professionaalset vastavust silmas pidades kvalifitseeritud taotlejatele ühel ajal, vahetult ja kirjalikult ettepaneku esitada pakkumus, kui kvalifitseeritud taotlejate arv seda võimaldab. Kui hankija ei ole taotlejate arvu või piirarvu kindlaks määranud, peab ta tegema ettepaneku pakkumuse esitamiseks kõikidele kvalifitseeritud taotlejatele. Taotlejad, kellele on tehtud ettepanek esitada pakkumus, ei tohi esitada ühist pakkumust.”
Põhikohtuasja asjaolude ajal ei olnud direktiiv 2004/18 Ungari õigusesse veel üle võetud.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Põhikohtuasi käsitleb ühenduse piirmäära ületavat ehitustööde läbirääkimistega hankemenetlust. Menetlus toimub ühelt poolt kahe Saksamaal asutatud äriühingu Hochtief AG ja Linde-Kca-Dresden GmbH ja teiselt poolt KTKD vahel. Selle riigihanke hankija Budapest Főváros Önkormányzata (Budapesti kohalik omavalitsus) astus menetlusse KTKD nõuete toetuseks.
Budapest Főváros Önkormányzata avaldas 5. veebruaril 2005 Euroopa Liidu Teatajas hanketeate, milles ta kutsus huvitatud isikuid esitama taotlusi põhikohtuasjas käsitletud hankemenetluses osalemiseks. Taotlejate ligikaudne arv, kellele võidakse teha ettepanek pakkumuse esitamiseks, oli kolm kuni viis.
Taotluste esitamise tähtaja lõppedes olid esitanud taotluse viis taotlejat, sh põhikohtuasja hagejatest koosnev kontsern. Esitatud taotlusi arvestades ei kvalifitseerinud Budapest Főváros Önkormányzata esiteks selle kontserni taotlust selle vastuvõetamatuse tõttu, kuna ta ei „vastanud kvalifitseerimisnõuetele”, ja teiseks otsustas jätkata menetlust kahe „sobiva” taotlejaga, tehes neile ettepaneku esitada pakkumus.
Põhikohtuasja hagejad esitasid Budapest Főváros Önkormányzata otsuse peale kaebuse KTKD-sse, väites eeskätt, et kuna Kbt § 130 kohaselt ei olnud ettenähtud minimaalset arvu sobivaid taotlejaid leitud, siis ei võinud menetlust jätkata. KTKD jättis selle kaebuse rahuldamata.
Seejärel esitasid põhikohtuasja hagejad kohtusse KTKD otsuse peale kaebuse, tuginedes eeskätt direktiivi 93/37 artikli 22 lõigetele 2 ja 3. Esimese astme kohus jättis nende kaebuse samuti rahuldamata ning põhikohtuasja hagejad esitasid eelotsusetaotluse esitanud kohtule apellatsioonkaebuse.
Neil asjaoludel otsustas Fővárosi Ítélőtábla peatada menetluse ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1)
Kas […] direktiivi 93/37[…] artiklit 22 asendava direktiivi 2004/18[…] artikli 44 lõikes 3 sätestatud õigusnormi võib kohaldada juhul, kui riigihankemenetlus alustati ajal, kui direktiiv 2004/18[…] oli juba jõustunud, kuid liikmesriikidele selle ülevõtmiseks antud tähtaeg ei olnud veel möödunud, seega ei olnud seda veel siseriiklikusse õigusesse üle võetud?
2)
Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis […] kas väljakuulutamisega läbirääkimistega menetluse korral tuleb direktiivi 2004/18[…] artikli 44 lõike 3 sätet arvestades, mille kohaselt „igal juhul peab kutsutud [taotlejate] arv olema piisav, et tagada tõelist konkurentsi”, nõuetekohaste [taotlejate] arvu piiramist mõista nii, et teises, lepingute sõlmimise etapis peab taotlejate alammäär (kolm) jätkuvalt olemas olema?
3)
Kui vastus esimesele küsimusele on eitav, siis […] kas […] direktiivi 93/37[…] artikli 22 lõikes 3 sätestatud tingimust, et „sobivaid [taotlejaid] on piisavalt”, tuleb tõlgendada nii, et osalema kutsutud taotlejate alammäärale (kolm) vastava arvu taotlejate puudumisel ei ole menetlust võimalik jätkata pakkumuse esitamise ettepaneku tegemisega?
4)
Kui Euroopa Kohtu vastus kolmandale küsimusele on eitav, siis […] kas piiratud hankemenetlust puudutavate normide hulgas eraldi välja toodud säte, s.o direktiivi [93/37] artikli 22 lõike 2 teine lõik, mis sätestab, et „igal juhul peab [taotlejate] arv, kellel palutakse pakkumus esitada, olema piisav reaalse konkurentsi tagamiseks”, on kohaldatav lõikes 3 reguleeritud kaheastmelisele läbirääkimistega menetlusele?”
Eelotsuse küsimused
Esialgsed märkused
Põhikohtuasja hagejate sõnul oleks eelotsusetaotluse esitanud kohus pidanud esitama veel ühe küsimuse, mis käsitleb seda, et Ungari õigusnormid ei järgi võrdse kohtlemise ja mittediskrimineerimise põhimõtteid ning proportsionaalsuse põhimõtet, kuna nende normidega kõrvaldatakse automaatselt riigihankemenetlusest isikud või ettevõtjad, kes osalesid hanke ettevalmistamisel, ilma et nad saaksid võimalust tõendada, et konkurentsi ei ole kahjustatud. Nende hagejate sõnul on Euroopa Kohus lugenud teiste liikmesriikide õigusnormides esinenud analoogsed sätted ühenduse õigusega vastuolus olevaks 3. märtsi 2005. aasta otsuses liidetud kohtuasjades
C-21/03 ja C-34/03: Fabricom (EKL 2005, lk I-1559
) ja . aasta otsuses kohtuasjas
C-213/07: Michaniki (EKL 2008, lk I-9999)
.
Siinkohal tuleb meenutada, et EÜ artiklis 234 ette nähtud Euroopa Kohtu ja siseriiklike kohtute koostöö raames on ainult siseriiklikul kohtul, kelle lahendada on vaidlus ja kes vastutab langetatava kohtuotsuse eest, pädevus tema menetluses oleva kohtuasja eripära arvestades hinnata nii eelotsuse vajalikkust oma otsuse tegemiseks kui ka Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste asjakohasust (vt eeskätt 7. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas
C-306/99: BIAO, EKL 2003, lk I-1
, punkt 88; . aasta otsus kohtuasjas
C-217/05: Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EKL 2006, lk I-11987
, punkt 16, ja . aasta otsus kohtuasjas
C-260/07: Pedro IV Servicios, EKL 2009, lk I-2437
, punkt 28).
Euroopa Kohtule esitatavate küsimuste määratlemine on seega üksnes liikmesriigi kohtu pädevuses ning pooled ei saa muuta nende küsimuste ulatust (vt eeskätt 9. detsembri 1965. aasta otsus kohtuasjas
44/65: Singer, EKL 1965, lk 1191
, 1198; . aasta otsus kohtuasjas
C-412/96: Kainuun Liikenne ja Pohjolan Liikenne, EKL 1998, lk I-5141
, punkt 23, ja . aasta otsus kohtuasjas
C-402/98: ATB jt, EKL 2000, lk I-5501
, punkt 29).
Lisaks läheks eelotsuseküsimuste sisu muutmine või põhikohtuasja kostja märkustes mainitud täiendavatele küsimustele vastamine vastuollu EÜ artikliga 234 Euroopa Kohtule antud ülesandega ning Euroopa Kohtu kohustusega anda liikmesriikide valitsustele ja teistele huvitatud pooltele võimalus esitada Euroopa Kohtu põhikirja artikli 23 alusel oma märkused, arvestades asjaolu, et selle sätte kohaselt tuleb huvitatud pooltele teatada üksnes eelotsusetaotlustest (vt selle kohta eelkõige 1. aprilli 1982. aasta otsus liidetud kohtuasjades
141/81–143/81: Holdijk jt, EKL 1982, lk 1299
, punkt 6; . aasta otsus kohtuasjas
C-178/95: Wiljo, EKL 1997, lk I-585
, punkt 30; . aasta otsus kohtuasjas
C-352/95: Phytheron International, EKL 1997, lk I-1729
, punkt 14, ning eespool viidatud kohtuotsus Kainuun Liikenne ja Pohjolan Liikenne, punkt 24).
Kuna käesolevas asjas ei tunnistanud eelotsusetaotluse esitanud kohus, et oleks vajalik või asjassepuutuv esitada küsimust, mis käsitleb põhjuseid, miks põhikohtuasja hagejad kõrvaldati asjaomasest riigihankemenetlusest, siis ei saa Euroopa Kohus selle kohta analüüsi esitada.
Esimene küsimus
Esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiiv 2004/18 on kohaldatav riigihankemenetluse korral, mis algatati pärast selle direktiivi jõustumist, ent enne selle ülevõtmise tähtaja möödumist, nii et seda direktiivi ei olnud siseriiklikku õigusesse veel üle võetud.
Kõigepealt tuleb meenutada, et enne direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist ei saa liikmesriikidele ette heita seda, et nad ei ole direktiivi rakendusmeetmeid oma õiguskorda veel vastu võtnud (vt 18. detsembri 1997. aasta otsus kohtuasjas
C-129/96: Inter-Environnement Wallonie, EKL 1997, lk I-7411
, punkt 43, ja . aasta otsus kohtuasjas C-212: Adeneler jt, EKL 2006, lk I-6057, punkt 114).
Seega ei olnud põhikohtuasjas asjaomase hankemenetluse algatamise hetkel direktiivi 2004/18 veel Ungari õiguskorda üle võetud, kuna selle direktiivi ülevõtmise tähtaeg ei olnud veel möödunud, nii et direktiiv 93/37 oli menetluse selles etapis endiselt kohaldatav.
Kuna põhikohtuasjas käsitletud menetlus oli endiselt pooleli direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaja möödumise kuupäeval, siis on küsimuse all ka selle direktiivi võimalik kohaldamine põhikohtuasjas.
Sellega seoses ilmneb kohtuistungil Ungari valitsuse esitatud andmetest, et hankija otsus lükata tagasi põhikohtuasja hagejatest koosneva kontserni osalemise taotlus ning jätkata menetlust ülejäänud kahe taotlejaga, keda loeti sobivaks, tehti enne direktiivi 2004/18 ülevõtmise tähtaja möödumist.
Sellises olukorras oleks õiguskindluse põhimõttega vastuolus määrata põhikohtuasjale kohaldatav õigus kindlaks viitega lepingu sõlmimise kuupäevale, kuigi otsus, millega käesolevas asjas on väidetavalt ühenduse õigust rikutud, võeti vastu enne käesoleva kohtuotsuse eelmises punktis viidatud kuupäeva (vt analoogia alusel 5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas
C-337/98: komisjon
vs.
Prantsusmaa, EKL 2000, lk I-8377
, punkt 40).
Järelikult tuleb esimesele küsimusele vastata, et direktiiv 2004/18 ei ole kohaldatav hankija otsusele, mis tehti ehitustööde riigihankemenetluse ajal enne selle direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist.
Teine küsimus
Arvestades eelmisele küsimusele antud vastust, ei ole teisele küsimusele vaja vastata.
Kolmas küsimus
Kolmanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 93/37 artikli 22 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et kui puudub osalema kutsutud taotlejate alammäärale kolm – mis on selle sättega kehtestatud – vastav arv taotlejaid, siis ei saa läbirääkimistega hankemenetlust jätkata.
Sellega seoses tuleb meenutada, et direktiivi 93/37 sätetes on antud reeglid menetluse korraldamise kohta.
Mis puudutab seega ehitustööde hankemenetluse korraldamist, siis on direktiivi 93/37 artiklis 18 ette nähtud vähemalt kaks etappi; nimelt esiteks selle direktiivi artikli 24 alusel pakkujate või taotlejate võimalik tagasilükkamine, ning direktiivi artiklites 26–29 sätestatud ning asjaomase menetluse tarvis kindlaks määratud majandusliku, finantsilise ja tehnilise suutlikkuse kriteeriumidele vastavalt nende pakkujate või taotlejate pädevuse kontrollimine, keda ei lükatud tagasi; ja teiseks lepingu sõlmimine vastavalt selleks menetluseks ette nähtud kriteeriumidele, mis on valitud sama direktiivi IV jaotise 3. peatükist, võttes arvesse selle artiklit 19.
Läbirääkimistega menetluses toimub eespool viidatud esimese etapi ja lepingu sõlmimise vahel ka läbirääkimiste etapp hankija ning nende taotlejate vahel, kellega läbirääkimisi alustatakse.
Direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 3 alusel, kui lepingu sõlmimisel kasutatakse läbirääkimistega menetlust, ei tohi nende taotlejate arv, kellega läbirääkimisi alustatakse, olla väiksem kui kolm, tingimusel, et sobivaid taotlejaid on piisavalt.
Seega ilmneb selle sätte sõnastusest, et hankijad peavad järgima vähemalt selles kehtestatud taotlejate alammäära, kellega läbirääkimisi alustatakse, niivõrd kuivõrd sobivate taotlejate arv seda võimaldab.
Sellega seoses tuleb direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 3 tähenduses „sobivaks [taotlejaks]” lugeda kõiki tööettevõtjaid, kes on esitanud osalemise taotluse asjaomases menetluses ja kes nimetatud direktiivi artiklites 24–29 nõutud kriteeriumidele vastavate tööettevõtjate seast täidab selle menetluse tarvis kindlaks määratud majanduslikud ja tehnilised tingimused.
Nimelt on esiteks „[taotleja]” määratletud direktiivi 93/37 artikli 1 punktis h kui tööettevõtja, kes on taotlenud kutset piiratud või läbirääkimistega menetluses osalemiseks.
Teiseks valivad direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 1 kohaselt pakkujad läbirääkimistega menetlustes tööettevõtja positsiooni käsitlevate andmete ja tööettevõtja poolt täidetavate majanduslike ja tehniliste miinimumnõuete hindamiseks vajalike andmete ja formaalsuste alusel selle direktiivi artiklites 24–29 sätestatud kriteeriumidele vastavate taotlejate hulgast välja need, kellega asutakse pidama läbirääkimisi.
Sellest tuleneb, et direktiivi 93/37 artikli 22 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et kui lepingu sõlmimisel kasutatakse läbirääkimistega menetlust, ei tohi nende taotlejate arv, kellega läbirääkimisi alustatakse, olla väiksem kui kolm, tingimusel et on piisavalt tööettevõtjaid, kes on esitanud osalemise taotluse asjaomases menetluses ja kes nimetatud direktiivi artiklites 24–29 nõutud kriteeriumidele vastavate tööettevõtjate seast täidavad selle menetluse tarvis kindlaks määratud majanduslikud ja tehnilised tingimused.
Seega, kui lepingu sõlmimisel kasutatakse läbirääkimistega menetlust ja sobivate taotlejate arv on väiksem kui asjaomase menetluse jaoks kindlaksmääratud alammäär, mis ei tohi olla väiksem kui kolm, siis võib hankija siiski menetlust jätkata ja asuda lepingutingimuste suhtes läbirääkimisi pidama sobiva taotleja või sobivate taotlejatega.
Komisjon märgib õigustatult, et vastupidise lahenduse korral ei saaks hankija tema poolt tuvastatud ja määratletud ühiskondlikku vajadust – mida ta kavatses kõnealuse hankega täita – rahuldada mitte seetõttu, et puudusid sobivad taotlejad, vaid seetõttu, et nende arv oli väiksem kui viidatud alammäär.
Eelnevat silmas pidades tuleb kolmandale küsimusele vastata, et direktiivi 93/37 artikli 22 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et kui lepingu sõlmimisel kasutatakse läbirääkimistega menetlust ja sobivate taotlejate arv on väiksem kui asjaomase menetluse jaoks kindlaksmääratud alammäär, siis võib hankija siiski menetlust jätkata ja asuda lepingutingimuste suhtes läbirääkimisi pidama sobiva taotleja või sobivate taotlejatega.
Neljas küsimus
Neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 2 teine lõik on kohaldatav ehitustööde läbirääkimistega riigihankemenetlusele.
Sellega seoses tuleb sedastada, et direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 2 teise lõigu ülesehitusest ilmneb, et see säte viitab üksnes piiratud menetluses lepingu sõlmimisele.
Siiski tuleb meenutada, et direktiivi 93/37 kümnes põhjendus peab vajalikuks tagada tõhus konkurents riigihangete valdkonnas (vt 16. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas
C-27/98: Fracasso ja Leitschutz, EKL 1999, lk I-5697
, punkt 26; . aasta otsus liidetud kohtuasjades
C-285/99 ja C-286/99: Lombardini ja Mantovani, EKL 2001, lk I-9233
, punkt 34; . aasta otsus kohtuasjas
C-470/99: Universale-Bau jt, EKL 2002, lk I-11617
, punkt 89, ja . aasta otsus kohtuasjas
C-247/02: Sintesi, EKL 2004, lk I-9215
, punkt 35).
Tõhusa konkurentsi arengu eesmärgi saavutamiseks püüab direktiiv 93/37 seega lepingute sõlmimist selliselt korraldada, et hankija saaks erinevaid pakkumusi võrrelda ja objektiivsete kriteeriumide alusel soodsaima vastu võtta (eespool viidatud kohtuotsused Fracasso ja Leitschutz, punkt 31, ja Sintesi, punkt 37).
Kuigi direktiivi 93/37 artikli 22 lõike 2 teises lõigus on sätestatud, et juhul kui hankija sõlmib lepingu piiratud menetluses, peab kutsutud taotlejate arv olema igal juhul piisav, et tagada tõhus konkurents, väljendab see säte järelikult vaid otsesõnu nimetatud direktiivi ühte üldist eesmärki (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Sintesi, punkt 36).
Sellest tuleneb, et kuigi direktiivis 93/37 ei ole selle artikli 22 lõike 2 teise lõiguga analoogset sätet läbirääkimistega menetluse kohta, peab hankija, kes selle direktiivi artikli 7 lõikes 2 märgitud olukordades kasutab nimetatud menetlust, siiski järgima, et tõhus konkurents on tagatud.
Sellega seoses tuleb kõigepealt rõhutada, et nendes olukordades nõuab läbirääkimistega menetlus hanketeate avaldamist, et kutsuda üles taotlusi esitama. Käesoleva kohtuotsuse punktis 14 on märgitud, et põhikohtuasjas oli seda nõuet järgitud.
Mis puudutab seejärel lepingu läbirääkimist, siis paneb direktiivi 93/37 artikli 22 lõige 3 hankijale kohustuse seda etappi alustada piisava arvu taotlejatega. Selle arvu piisavus või ebapiisavus tõhusa konkurentsi tagamiseks tuleb kindlaks määrata asjaomase lepingu omaduste ja eseme alusel.
Lõpuks, kui sellises menetluses on sobivate taotlejate arv väiksem kui asjaomase menetluse jaoks kindlaksmääratud alammäär – mis direktiivi 93/37 kohaselt ei tohi olla väiksem kui kolm –, siis tuleb tunnistada, et kui selle menetluse majanduslikud ja tehnilised tingimused on nõuetekohaselt kindlaks määratud ja kohaldatud, siis on hankija sellegipoolest taganud tõhusa konkurentsi.
Eespool toodut arvestades tuleb neljandale küsimusele vastata, et direktiivi 93/37 tuleb tõlgendada nii, et hankija täidab tõhusa konkurentsi tagamise kohustust, kui ta kasutab läbirääkimistega menetlust nimetatud direktiivi artikli 7 lõikes 2 märgitud tingimustel.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus poolelioleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

1.
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta ei ole kohaldatav hankija otsusele, mis tehti ehitustööde riigihankemenetluse ajal enne selle direktiivi ülevõtmise tähtaja möödumist.

2.
Nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu . aasta direktiiviga 97/52/EÜ), artikli 22 lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et kui lepingu sõlmimisel kasutatakse läbirääkimistega menetlust ja sobivate taotlejate arv on väiksem kui asjaomase menetluse jaoks kindlaksmääratud alammäär, siis võib hankija siiski menetlust jätkata ja asuda lepingutingimuste suhtes läbirääkimisi pidama sobiva taotleja või sobivate taotlejatega.

3.
Direktiivi 93/37 (muudetud direktiiviga 97/52), tuleb tõlgendada nii, et hankija täidab tõhusa konkurentsi tagamise kohustust kui ta kasutab läbirääkimistega menetlust nimetatud direktiivi artikli 7 lõikes 2 märgitud tingimustel.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: ungari.