CELEX: 62004TJ0156
Ajutoare de stat
Ajutoare acordate de autoritățile franceze în favoarea EDF
Decizie prin care ajutorul este declarat incompatibil cu piața comună și se dispune recuperarea acestuia
Drepturi procedurale ale beneficiarului ajutorului
Afectarea schimburilor comerciale dintre statele membre
Criteriul investitorului privat

Cadrul juridic
Normele din Tratatul CE
Potrivit articolului 87 alineatul (1) CE, cu excepția derogărilor prevăzute de prezentul tratat, sunt incompatibile cu piața comună ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.
Potrivit articolului 88 alineatele (1) și (2) CE:
„(1)   Comisia, împreună cu statele membre, verifică permanent regimurile ajutoarelor existente în aceste state. Comisia propune acestora măsurile utile cerute de dezvoltarea treptată sau de funcționarea pieței comune.
(2)   În cazul în care, după ce părților în cauză li s-a solicitat să-și prezinte observațiile, Comisia constată că ajutorul acordat de un stat sau prin intermediul resurselor de stat nu este compatibil cu piața comună în conformitate cu articolul 87 sau că acest ajutor este utilizat în mod abuziv, aceasta hotărăște desființarea sau modificarea ajutorului de către statul în cauză în termenul stabilit de Comisie.”
Regulamentul (CE) nr. 659/1999
Articolul 1 litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a articolului [88 CE] (
JO L 83, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 41) prevede:
„«ajutor existent» înseamnă:
(i)
[…] orice ajutor care a existat înainte de intrarea în vigoare a tratatului în aceste state membre, respectiv schemele de ajutor și ajutoarele individuale puse în aplicare anterior și care se aplică și ulterior intrării în vigoare a tratatului;
[…]
(v)
ajutorul considerat ajutor existent deoarece se poate dovedi că, în momentul punerii în aplicare, nu reprezenta un ajutor și că a devenit ajutor ulterior, datorită evoluției pieței comune și fără să fi fost modificat de statul membru. Atunci când anumite măsuri devin ajutoare ca urmare a liberalizării unei activități în conformitate cu dreptul comunitar, astfel de măsuri nu sunt considerate ajutor existent după data fixată pentru liberalizare.”
Articolul 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999 prevede că prerogativele Comisiei Europene de recuperare a ajutorului sunt supuse unui termen de prescripție de 10 ani.
Potrivit articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 659/1999, termenul de prescripție începe să curgă din ziua în care ajutorul ilegal este acordat beneficiarului.
Articolul 20 alineatul (1) prima teză din Regulamentul nr. 659/1999 prevede că orice parte interesată poate prezenta observații în temeiul articolului 6 din regulamentul menționat, în urma unei decizii a Comisiei de a deschide procedura oficială de investigare.
Dreptul francez aplicabil
Articolul 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor (code général des impôts) prevede:
„Profitul net este reprezentat de diferența dintre valorile activului net la închiderea și la deschiderea perioadei ale cărei rezultate trebuie să constituie baza impozitului, diminuată cu suplimentele de aport și majorată cu prelevările efectuate în această perioadă de operator sau de asociați. Activul net constituie excedentul valorilor de activ față de totalul reprezentat la pasiv de creanțele terților, amortizările și provizioanele justificate.”
Articolul 4 alineatele I și II din Legea nr. 97-1026 din 10 noiembrie 1997 privind măsuri urgente cu caracter fiscal și financiar (JORF din , p. 16387) prevede:
„I.   Lucrările rețelei de alimentare generală cu energie electrică constituie proprietatea Électricité de France din momentul în care i-a fost concesionată această rețea.
II.   Pentru aplicarea prevederilor [paragrafului] I, la 1 ianuarie 1997 contravaloarea bunurilor în natură concesionate din cadrul rețelei de alimentare generală care figurează la pasivul Électricité de France se înscrie, fără diferențele de reevaluare corespunzătoare, la postul «Dotări cu capital».”
Situația de fapt
Contextul general al cauzei
Reclamanta, Électricité de France (EDF), produce, transportă și distribuie energie electrică, în special pe întreg teritoriul francez.
În momentul adoptării deciziei de deschidere a procedurii prevăzute la articolul 88 alineatul (2) CE, în 2002, EDF era deținută în întregime de stat, prim-ministrul francez numea președintele acesteia și politica sa era determinată în strânsă cooperare cu Ministerul Energiei din Franța.
EDF a fost înființată prin Legea franceză nr. 46-628 din 8 aprilie 1946 privind naționalizarea energiei electrice și a gazului (JORF din , p. 2651), care a naționalizat sectorul energiei electrice în Franța. Aceasta a fost creată cu statutul de organism public cu caracter industrial și comercial.
Articolul 36 din Legea nr. 46-628 a stabilit principiul transferului către EDF al concesiunilor de energie electrică naționalizate, concesionarul având obligația de a respecta noile caiete de sarcini tip, a căror întocmire a fost prevăzută la articolul 37 din legea menționată.
Diferitele concesiuni privind transportul de energie electrică acordate de stat au fost unificate în 1958 într-o concesiune unică, numită „a rețelei de alimentare generală” (denumită în continuare „RAG”), al cărei caiet de sarcini a fost aprobat prin Decretul nr. 56-1225 din 28 noiembrie 1956 (JORF din , p. 11562).
Articolul 2 din acest caiet de sarcini detaliază bunurile care fac parte din concesiune (linii, posturi etc.), iar articolul 8 din acesta precizează că EDF este obligată să execute „pe cheltuiala sa toate lucrările de întreținere și de reînnoire necesare pentru menținerea lucrărilor concesiunii în bună stare de funcționare”.
În urma unei modificări introduse prin Decretul din 23 decembrie 1994 (JORF din , p. 18564), articolul 2 din acest caiet de sarcini este redactat astfel:
„Fac parte din concesiune liniile, posturile și, în general, lucrările electrice existente și care trebuie construite, necesare pentru exercitarea de către concesionar a activității sale de transport și de furnizare a energiei electrice, cu excepția lucrărilor de producție.
[…]”
Cu toate acestea, RAG se distingea în trecut de alte forme de concesiune, în special prin faptul că, în primul rând, nu preciza regimul proprietății bunurilor concesionate, în al doilea rând, nu conținea o clauză privind sistemul de retrocedare a bunurilor concesionate și, în al treilea rând, avea o durată deosebit de lungă de 75 de ani.
În absența unor norme contabile specifice concesiunilor și în acord cu Conseil national de la comptabilité (CNC) (Consiliul Național al Contabilității), EDF s-a considerat, începând din 1946, proprietară a RAG.
Prin urmare, bunurile care fac parte din RAG au fost înscrise ca bunuri proprii ale EDF în activul bilanțului său și au făcut obiectul unui tratament contabil de drept comun, amortizarea fiind efectuată prin aplicarea „metodei costului istoric”, care a condus la o amortizare lineară pe toată durata existenței lucrărilor, până în 1986.
Aplicarea pentru EDF a planului contabil general din 1982, care cuprindea norme contabile specifice concesiunilor, a condus începând cu 1987 la modificarea tratamentului contabil al RAG, pentru a se lua în considerare recomandările formulate în 1975 de CNC în „Ghidul concesiunilor”.
Era vorba despre luarea în considerare a constrângerilor specifice cărora trebuie să le facă față concesionarii, care au obligația de a restitui bunurile concesionate în stare bună de funcționare la încheierea concesiunii, în temeiul „principiului perenității serviciilor publice”.
În plus față de faptul că prevedea obligația concesionarului de a înregistra într-o rubrică specifică în activul bilanțului imobilizările aflate în concesiune, planul contabil general din 1982 enunța următorul principiu:
„Menținerea la nivelul impus de serviciul public a potențialului productiv al instalațiilor concesionate trebuie realizată prin jocul amortizărilor sau, eventual, cel al provizioanelor adecvate. În măsura în care valoarea utilă a unei instalații poate fi conservată printr-o întreținere convenabilă, instalația menționată nu face obiectul, la nivelul sarcinilor de exploatare ale concesionarului, al unor dotări pentru amortizările pentru depreciere. Provizioanele utilizabile pentru realizarea menținerii potențialului productiv reprezintă provizioane pentru reînnoire.”
În aplicarea planului contabil general din 1982, a fost întocmit un plan contabil propriu pentru EDF. Acest plan contabil a făcut obiectul unui aviz conform al CNC la 19 decembrie 1984 și a fost ulterior aprobat prin Decretul interministerial din (JORF din , p. 15794).
În aplicarea planului contabil special al EDF, RAG a fost înscris în activul bilanțului EDF la postul intitulat „Imobilizări corporale ale domeniului concesionat”.
La amortizarea lineară care rezultă din aplicarea „metodei costului istoric” s-au adăugat provizioane specifice în cadrul reînnoirii imobilizărilor concesionate, provizioane destinate să permită concesionarului să predea concedentului aceste bunuri în perfectă stare la încheierea concesiunii.
Între 1987 și 1996 au fost constituite provizioane pentru reînnoire.
Cheltuielile pentru reînnoire efectuate de EDF au fost înregistrate în bilanț la postul intitulat „Contravaloarea bunurilor concesionate”.
Acest post, denumit și „Drepturile concedentului”, reprezenta o datorie a EDF către statul francez, legată de predarea gratuită a bunurilor înlocuite la finalul concesiunii.
Într-un raport din 1994, Curtea de Conturi franceză a considerat totuși astfel:
„Principiile contabile derogatorii de la dreptul comun se întemeiază pe existența unui veritabil final al contractului de concesiune care, el însuși, permite să se facă diferența între imobilizările care pot fi reînnoite și imobilizările care nu pot fi reînnoite. Luarea în considerare a acestui final constituie rațiunea existenței mecanismului contabil. Aceasta condiționează posibilitatea predării imobilizărilor din domeniul concesionat către autoritatea concedentă și justifică existența drepturilor concedentului în pasivul bilanțului. Aceasta stă la baza existenței și a deductibilității provizionului pentru reînnoire, care permite să se constate sarcina pe care o reprezintă pentru concesionar predarea către concedent a ultimei imobilizări care nu poate fi înnoită […]
În cazul unui organism public concesionar permanent al statului potrivit înseși Legii naționalizării, nu putem decât să ne întrebăm cu privire la realitatea distincției operate în conturi între patrimoniul concesiunii și patrimoniul concesionarului și să subliniem că absența unui final al concesiunii nu permite aplicarea recomandărilor din ghidul contabil al întreprinderilor concesionare.”
Curtea de Conturi franceză arăta de asemenea caracterul nelegal al înlesnirilor fiscale de care a beneficiat EDF în urma creării nelegale de provizioane pentru reînnoirea RAG.
Prin urmare, statul francez a procedat la o clarificare a statutului patrimonial al RAG, precum și la o restructurare a bilanțului EDF.
Contractul de antrepriză „État-EDF 1997-2000”, semnat la 8 aprilie 1997, prevedea o standardizare a conturilor întreprinderii și a relațiilor sale financiare cu statul, în perspectiva deschiderii pieței energiei electrice, prevăzută de Directiva 96/92/CE a Parlamentului European și a Consiliului din privind normele comune pentru piața internă de energie electrică (
JO 1997, L 27, p. 20
):
„Piața energiei electrice este […] în plină transformare. În cadrul Uniunii Europene au fost recent definite normele de funcționare a pieței interne a energiei electrice […]
În sfârșit, angajamentele acestui contract vor urmări și stabilizarea relațiilor financiare dintre stat și EDF și clarificarea exercitării tutelei asupra EDF de către stat, garantând autonomia întreprinderii în cadrul unui proiect împărțit […]
Bilanțul EDF va fi restructurat, în dublul scop de a consolida situația netă a întreprinderii și de a stabiliza relația financiară dintre stat și întreprindere pe baze apropiate de dreptul comun. În 1997 va fi supusă spre aprobare Parlamentului o măsură legislativă, astfel încât data de la care va produce efecte această restructurare va fi 1 ianuarie 1997.”
În această perspectivă a fost adoptată Legea nr. 97-1026.
Înainte de adoptarea acestei legi, bilanțul EDF se prezenta astfel:
—
la activ, un post intitulat „Imobilizări corporale ale domeniului concesionat”, în sumă de 285,7 miliarde de franci francezi (FRF), din care aproximativ 90 de miliarde FRF în cadrul RAG;
—
la pasiv, un post intitulat „Provizioane” din care aproximativ 38,5 miliarde FRF în cadrul RAG, precum și un post intitulat „Contravaloarea bunurilor concesionate” care înregistrează cheltuielile pentru reînnoire efectuate. Acest post se ridica la 145,2 miliarde FRF, din care 18,3 miliarde în cadrul RAG.
Ca urmare a adoptării Legii nr. 97-1026 și în aplicarea articolului 4, s-a decis astfel:
—
în primul rând, bunurile care constituie RAG au fost reclasificate, pentru valoarea de 90,325 miliarde FRF, drept „bunuri proprii” și au pierdut astfel calificarea drept „bunuri concesionate”;
—
în al doilea rând, provizioanele pentru reînnoirea RAG neutilizate, în sumă de 38,521 miliarde FRF, au fost contabilizate ca profit nedistribuit fără a tranzita prin contul de profit și pierdere și au fost reclasificate, pentru valoarea de 20,225 miliarde FRF, ca nou report al pierderilor, acest cont fiind astfel regularizat, iar soldul de 18,296 miliarde FRF fiind afectat rezervelor. Deși nu au fost tranzitate prin contul de rezultate, aceste reclasificări au determinat constatarea unui produs impozabil, impozitat cu o cotă de 41,66%, în temeiul articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor;
—
în al treilea rând, „drepturile concedentului” au fost afectate direct postului de dotări cu capital, pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF (dintr-un total de 18,345 miliarde FRF), fără a tranzita prin contul de rezultat, soldul fiind înscris în diverse conturi de reevaluare.
Această restructurare a respectivei părți a bilanțului EDF este explicată în anexa I la scrisoarea ministrului economiei, finanțelor și industriei, a secretarului de stat pentru buget și a secretarului de stat pentru industrie francezi adresată EDF la 22 decembrie 1997.
Procedura administrativă
Prin scrisorile din 10 iulie și din , Comisia a solicitat autorităților franceze să îi furnizeze anumite informații privind mai multe măsuri adoptate în privința EDF și care pot cuprinde elemente de ajutoare de stat.
Autoritățile franceze au comunicat Comisiei un anumit număr de informații prin scrisorile din 12 octombrie 2001 și din . Prin scrisoarea din , acestea au adus precizări, cuprinse într-o notă a Direcției generale pentru impozite din cadrul Ministerului Economiei, Finanțelor și Industriei din Franța (denumită în continuare „Direcția generală pentru impozite”), în care se arăta, printre altele, după cum urmează:
„Argumentația potrivit căreia reconsiderarea contabilă și fiscală a provizioanelor pentru reînnoire aferente [RAG] operată în 1997 ar fi permis consolidarea unui avantaj fiscal nejustificat nu poate fi reținută. În această privință, trebuie să se distingă între reconsiderarea provizioanelor pentru reînnoire utilizate care figurau, potrivit informațiilor furnizate de EDF, la postul «[D]repturi ale concedentului», cu o valoare de 14,119 [miliarde FRF], iar nu de 18,345 [miliarde FRF], și cea a provizioanelor neutilizate încă, în valoare de 38,5 [miliarde FRF].
Drepturile concedentului aferente RAG reprezintă o datorie inexistentă pe care încorporarea în capital a scutit-o de impozit în mod nejustificat.
Aceste provizioane au fost încorporate în capital fără incidență fiscală, RAG neaparținând regimului fiscal și contabil al concesiunilor. Întrucât RAG este constituit din bunuri proprii, EDF nu avea față de stat nicio datorie de restituire a acestor bunuri, astfel încât sumele corespunzătoare care figurează la postul «[D]repturi ale concedentului» nu constituie un pasiv real, ci o rezervă care nu este scutită de impozit. În aceste condiții, această rezervă ar fi trebuit, anterior încorporării sale în capital, să fie transferată din pasivul organismului în care figura în mod greșit către un cont de situație netă, determinând astfel o variație pozitivă a activului net impozabil în temeiul articolului 38 [alineatul 2], citat anterior.
Avantajul ca impozit astfel obținut poate fi evaluat la 5,88 [miliarde FRF] (14,119 × 41,66%).
În paralel, trebuie să se arate că regularizarea realizată prin afectarea directă în contul «report nou» fără tranzitarea prin contul de rezultat a determinat totuși constatarea unui produs impozabil de 38,5 miliarde FRF (5,869 miliarde de euro), în temeiul articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor. Reiese de aici că avantajul fiscal care rezultă din deducerea, cu ocazia constituirii, a provizioanelor neutilizate a fost efectiv neutralizată.
[…]
Rezultă de aici că, deși reclasificarea drept capital a provizioanelor pentru reînnoire deja utilizate și care figurează la postul «[D]repturi ale concedentului» trebuia, în orice caz, să tranziteze prin rezultatul fiscal, acest aspect a fost compensat în foarte mare măsură, în cadrul aceluiași an, prin reintegrarea provizioanelor pentru reînnoire neutilizate.
Din moment ce o abordare globală a operațiunilor nu scoate în evidență un avantaj nejustificat, reîncadrările de natură contabilă și fiscală operate în 1997 nu constituie pentru EDF un ajutor care poate consolida în mod nejustificat poziția sa concurențială.”
Prin scrisoarea din 6 mai 2002, Comisia a arătat că anumite informații continuau să lipsească, în pofida solicitărilor sale anterioare, și, în plus, a solicitat clarificări cu privire la ultimele informații care îi fuseseră transmise.
Prin scrisoarea din 28 iunie 2002, autoritățile franceze au transmis anumite informații suplimentare și la a avut loc o reuniune.
Comisia a notificat autorităților franceze trei decizii conexe privitoare la EDF, prin scrisoarea din 16 octombrie 2002, publicată în
Jurnalul Oficial al Comunităților Europene
la (
JO C 280, p. 8
) în versiunea lingvistică autentică (franceza), precedată de un rezumat în celelalte limbi oficiale.
Pe de o parte, Comisia a propus autorităților franceze, în conformitate cu articolul 88 alineatul (1) CE, desființarea, cu titlu de măsură utilă, a garanției nelimitate a statului de care beneficia EDF în cadrul tuturor angajamentelor sale în temeiul statutului său de organism public cu caracter industrial și comercial, care exclude orice aplicare a legislației referitoare la redresarea și la lichidarea judiciară a întreprinderilor aflate în dificultate. Pe de altă parte, în conformitate cu articolul 88 alineatul (2) CE, Comisia a deschis procedura oficială de investigare privind avantajul care rezultă din faptul că EDF nu plătește impozit pe profit pentru partea din provizioanele contabile create cu scutire de impozit pentru reînnoirea RAG (denumită în continuare „decizia de deschidere”). În sfârșit, Comisia a solicitat autorităților franceze să furnizeze anumite informații necesare pentru examinarea acestui avantaj fiscal.
Autoritățile franceze au comunicat Comisiei observațiile prin scrisoarea din 11 decembrie 2002, în care au contestat că EDF ar fi beneficiat de un avantaj fiscal în 1997.
La 12 februarie 2003 a avut loc o reuniune tehnică referitoare la avantajul fiscal de care ar fi beneficiat EDF în 1997, la care au participat Comisia și autoritățile franceze.
Prin scrisoarea din 12 iunie 2003, autoritățile franceze au transmis Comisiei observațiile în cadrul procedurii oficiale de investigare.
La 17 noiembrie 2003 a fost organizată o nouă reuniune tehnică între Comisie, autoritățile franceze și reprezentanții EDF privind avantajul fiscal de care ar fi beneficiat EDF în 1997. Autoritățile franceze au transmis informații suplimentare referitoare la această problemă prin scrisoarea din .
La 16 decembrie 2003, Comisia a adoptat decizia privind măsuri de ajutor în favoarea EDF și a sectorului industriei energiei electrice și a gazelor (C 68/2002, N 504/2003 și C 25/2003) (denumită în continuare „decizia atacată”).
Decizia atacată
Decizia atacată se referă la un regim de „garanție nelimitată” acordată EDF de către Republica Franceză, la anumite aspecte ale regimului pensiilor în sectorul industriei energiei electrice și a gazelor și, respectiv, la neplata de către EDF în 1997 a impozitului pe profit pentru partea din provizioanele create cu scutire de impozit pentru reînnoirea RAG.
Articolul 3 din decizia atacată prevede:
„Neplata de către EDF în 1997 a impozitului pe profit pe partea din provizioanele create cu scutire de impozit pe profit pentru reînnoirea RAG, echivalentă cu 14,119 miliarde [FRF] din drepturile concedentului reclasificate ca dotări cu capital, constituie un ajutor de stat incompatibil cu piața comună.
Elementul de ajutor implicat în neplata impozitului pe profit se ridică la 888,89 milioane de euro.”
Articolul 4 din decizia atacată prevede:
„Franța ia toate măsurile necesare pentru recuperarea de la EDF a ajutorului vizat la articolul 3 și pus deja la dispoziția acesteia în mod nelegal.
Recuperarea are loc fără întârziere, în conformitate cu procedurile de drept național, în măsura în care acestea permit executarea imediată și efectivă a prezentei decizii. Ajutorul care trebuie recuperat include dobânzi începând cu data de la care a fost pus la dispoziția EDF și până la data recuperării sale efective. Dobânzile se calculează pe baza ratei de referință utilizate pentru calcularea echivalentului-subvenție în cazul ajutoarelor cu finalitate regională și pe o bază compusă în conformitate cu comunicarea Comisiei privind ratele dobânzilor aplicabile în cazul recuperării ajutoarelor ilegale.”
În ceea ce privește avantajul fiscal de care ar fi beneficiat EDF în 1997, Comisia a considerat astfel:
„84.
Întrucât Legea [nr. 97-1026] a stabilit că EDF era proprietară a RAG din 1956, trebuie să se verifice dacă această lege nu implică un transfer de proprietate asupra RAG.
85.
Potrivit informațiilor comunicate de autoritățile franceze, EDF poate fi considerată în mod rezonabil proprietară a RAG de la primul caiet de sarcini din 1956. Această concluzie se întemeiază pe următoarele elemente: caracteristicile diferitelor tipuri de contracte de concesiune în dreptul francez, caracteristicile speciale ale concesiunii originale către EDF, care nu cuprindea o clauză precisă de retrocedare, procedura de achiziție a activelor vizate, pentru care EDF a trebuit să achite o sumă similară unei indemnizații de expropriere, și condițiile de finanțare a întreținerii și a dezvoltării RAG pe cheltuiala EDF. Prin urmare, Comisia consideră că «clarificarea» privind proprietatea RAG, efectuată prin Legea [nr. 97-1026], nu cuprinde, în sine, elemente de ajutor de stat.
86.
În continuare, trebuie să se examineze dacă Legea [nr. 97-1026] a formulat toate consecințele fiscale ale acestei «clarificări» și dacă, în ipoteza în care nu aceasta era situația, nu a existat un avantaj de natură fiscală în favoarea EDF.
87.
În perioada 1987-1996, EDF a creat provizioane cu scutire de impozit pentru reînnoirea RAG. Ca urmare a Legii [nr. 97-1026], care recunoștea că EDF este proprietară a RAG din 1956, aceste provizioane au rămas fără obiect și, în consecință, au trebuit reclasificate la alte posturi din bilanț.
88.
Scrisoarea ministrului economiei, prin care se stabilesc consecințele fiscale ale restructurării bilanțului EDF, arată că provizioanele pentru reînnoirea RAG neutilizate au fost supuse de autoritățile franceze impozitului pe profit în cotă de 41,66%, cotă aplicabilă în 1997.
89.
În schimb, potrivit articolului 4 din Legea nr. [97-1026], o parte din aceste provizioane, drepturi ale concedentului, corespunzătoare operațiunilor de reînnoire deja realizate, a fost reclasificată ca dotări cu capital pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF fără a fi supusă impozitului pe profit. Autoritățile franceze recunosc ele însele caracterul ilegal al acestei operațiuni. Într-o notă a Direcției generale pentru impozite din data de 9 aprilie 2002, adresată Comisiei, autoritățile franceze arată că «drepturile concedentului aferente RAG reprezintă o datorie inexistentă pe care încorporarea în capital a scutit-o în mod nejustificat de impozit» și că «această rezervă ar fi trebuit, anterior încorporării sale în capital, să fie transferată din pasivul organismului în care figura în mod greșit către un cont de situație netă, determinând astfel o variație pozitivă a activului net impozabil în temeiul articolului 38-2» din Codul general al impozitelor. Acestea constată că avantajul din impozite astfel obținut [în 1997 de EDF] poate fi evaluat la 5,88 miliarde de franci (14,119 × 41,66%), echivalent a 888,89 milioane de euro.
90.
Comisia constată, pe de o parte, că, potrivit avizului [CNC], corectările erorilor trebuie contabilizate în rezultatul exercițiului în cursul căruia sunt constatate. Pe de altă parte, dacă provizioanele neutilizate care au fost create cu scutire de impozit pentru o valoare de 38,5 miliarde FRF au fost supuse impozitului pe profit în cotă de 41,66% în 1997, Comisia consideră că nu există niciun motiv obiectiv pentru ca cealaltă parte din provizioanele create cu scutire de impozit să nu fi fost impozitată cu aceeași cotă.
91.
Comisia consideră că drepturile concedentului ar fi trebuit impozitate în același timp și cu aceeași cotă ca și celelalte provizioane contabile create cu scutire de impozit. Aceasta înseamnă că cele 14,119 miliarde FRF reprezentând drepturi ale concedentului ar fi trebuit adăugate la cele 38,5 miliarde FRF reprezentând provizioane neutilizate pentru a fi impozitate cu cota de 41,66% aplicată la restructurarea bilanțului EDF de către autoritățile franceze. Prin neplata în întregime a impozitului pe profit datorat la restructurarea bilanțului său, EDF a economisit 888,89 milioane de euro.
92.
Comisia consideră că ajutorul a fost într-adevăr plătit în 1997, întrucât suma de 14,119 miliarde FRF era la această dată o datorie către stat, înregistrată în bilanț la drepturile concedentului, pe care statul a abandonat-o prin Legea [nr. 97-1026].
93.
Autoritățile franceze afirmă că, chiar în absența unor dotări cu provizioane pentru reînnoirea RAG, EDF nu ar fi fost în măsură să plătească impozitul pe profit în perioada 1987-1996 din cauza reporturilor fiscale deficitare. Comisia consideră că acest argument nu este relevant, din moment ce avantajul fiscal datează din anul 1997, iar nu din anii anteriori. În plus, Comisia notează că, în absența acestor dotări cu provizioane, reporturile fiscale deficitare ar fi dispărut progresiv între 1987 și 1996 și, prin urmare, în 1997 valoarea impozitului datorat de EDF ar fi fost net superioară.
94.
Autoritățile franceze estimează de asemenea că dacă constituirea de provizioane pentru reînnoirea RAG s-ar traduce printr-un avantaj, acesta ar trebui considerat anulat de creșterea impozitului pe profit plătit în 1997. Comisia nu poate decât să respingă acest argument. Astfel cum a demonstrat aceasta și astfel cum arată înseși autoritățile franceze în nota din 9 aprilie 2002, deși provizioanele pentru reînnoire neutilizate au fost impozitate în mod normal, drepturile concedentului au fost reclasificate ca dotări cu capital fără a fi supuse impozitului pe profit. Impozitul plătit de EDF în 1997 este, prin urmare, inferior impozitului datorat în mod normal.
95.
Pe de altă parte, autoritățile franceze pretind că reforma contabilă din 1997 echivalează cu o dotare suplimentară cu capital cu o sumă egală cu scutirea parțială de impozit. Prin urmare, ar fi vorba despre partea lor dintr-o investiție, iar nu de un ajutor. Ele afirmă de asemenea că în perioada 1987-1996 EDF a plătit statului în total o sumă mai mare decât impozitul pe profit pe care l-ar fi plătit o societate de drept comercial care nu ar fi constituit provizioane pentru reînnoirea RAG și care ar fi plătit acționarului său dividende în valoare de 37,5% din rezultatul net după impozitare.
96.
Comisia nu poate decât să respingă aceste argumente amintind că principiul investitorului privat nu poate funcționa decât în cadrul exercitării de activități economice, iar nu în cadrul exercitării unor competențe de reglementare. O autoritate publică nu poate utiliza argumentul eventualelor beneficii economice pe care le-ar putea obține ca proprietară a unei întreprinderi pentru a justifica un ajutor acordat în mod discreționar prin intermediul prerogativelor de care dispune ca autoritate fiscală față de această întreprindere.
97.
Astfel, deși un stat membru poate, în plus față de exercitarea funcției sale de putere publică, să exercite și o funcție de acționar, el nu poate combina funcțiile sale de stat care exercită puterea publică și de stat acționar. A autoriza statele membre să își utilizeze prerogativele de putere publică în serviciul investițiilor lor în întreprinderi active pe piețele deschise concurenței ar însemna a priva de orice efect util normele comunitare din domeniul ajutoarelor de stat. În plus, deși, în temeiul articolului 295, tratatul este neutru în privința proprietății asupra capitalului, nu este mai puțin adevărat că întreprinderile publice trebuie să fie supuse acelorași norme ca și întreprinderile private. Or, nu ar mai exista egalitate de tratament între întreprinderile publice și întreprinderile private dacă statul ar utiliza în folosul întreprinderilor al căror acționar este prerogativele sale de putere publică.
98.
Autoritățile franceze afirmă că respectiva cotă a impozitului pe profit care ar fi trebuit aplicată la restructurarea bilanțului EDF este cea din 1996, iar nu din 1997. După cum se arată mai sus, Comisia remarcă, pe de o parte, că [CNC] consideră că erorile contabile trebuie corectate în timpul exercițiului contabil în cursul căruia au fost constatate. Întrucât provizioanele pentru reînnoirea RAG deveniseră fără obiect ca urmare a Legii [nr. 97-1026], ele ar fi trebuit reclasificate în cursul exercițiului contabil 1997 și, prin urmare, impozitate cu cota de impozit pe profit aplicabilă în cadrul acestui exercițiu. Pe de altă parte, Comisia constată că înseși autoritățile franceze au aplicat cota de impozit pe profit din 1997 la partea din provizioane care a fost impozitată.
99.
Neplata de către EDF în 1997 a sumei de 888,89 milioane de euro ca impozit constituie, așadar, un avantaj pentru grup. EDF a putut să folosească suma echivalentă cu neplata impozitului pentru consolidarea capitalurilor proprii fără a face apel la resurse financiare exterioare. Avantajul este în mod obligatoriu selectiv, întrucât neplata impozitului pe profit pentru o parte din aceste provizioane contabile constituie o excepție de la tratamentul fiscal aplicabil în mod normal unei astfel de operațiuni. Faptul că avantajul a fost acordat EDF printr-un act legislativ specific, Legea [nr. 97-1026], atestă caracterul său unic și exorbitant.
[…]
154.
Pe baza considerațiilor precedente, Comisia consideră, prin urmare, că ajutorul examinat constituie un ajutor pentru funcționare, care a avut ca efect consolidarea poziției concurențiale a EDF față de concurenții săi. Prin urmare, acesta este incompatibil cu piața comună.
155.
În sfârșit, contrar afirmației autorităților franceze, Comisia consideră că nu se aplică în speță norma privind prescrierea. Desigur, EDF a creat provizioanele contabile cu scutire de impozit în perioada 1987-1996. Cu toate acestea, trebuie să se remarce, pe de o parte, că, potrivit [CNC], corectările erorii care, prin însăși natura lor, se referă la contabilizarea operațiunilor trecute trebuie contabilizate în rezultatul exercițiului în cursul căruia sunt constatate și, pe de altă parte, că legea care prevede că drepturile concedentului sunt reclasificate ca dotări cu capital fără a fi supuse impozitului pe profit datează din 10 noiembrie 1997. Prin urmare, avantajul fiscal datează din 1997 și prescripția nu se aplică unui ajutor nou plătit la această dată.”
Având în vedere dobânzile calculate potrivit articolului 4 din decizia atacată, suma totală a cărei restituire a fost solicitată EDF se ridică la 1,217 miliarde de euro. EDF a rambursat această sumă statului francez.
Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 27 aprilie 2004, EDF a introdus prezenta acțiune.
Prin actul depus la grefa Tribunalului la 17 august 2004, Republica Franceză a formulat o cerere de intervenție în susținerea concluziilor EDF. Prin Ordonanța din , președintele Camerei a treia a Tribunalului a admis această cerere de intervenție. Republica Franceză a depus memoriul în termenul acordat.
Prin scrisoarea din 18 februarie 2005, Comisia a solicitat Tribunalului adoptarea unei măsuri de organizare a procedurii în scopul ca un raport intitulat „Raportul Oxera”, anexat de EDF la observațiile sale privind memoriul în intervenție al Republicii Franceze, să fie retras din dosar pentru motivul că ar fi vorba despre un element de probă nou care ar fi inadmisibil în acest stadiu al procedurii.
Prin scrisoarea din 25 aprilie 2005, EDF a solicitat Tribunalului adoptarea unei măsuri de organizare a procedurii în scopul de a invita Comisia să se pronunțe cu privire la conținutul raportului menționat. Comisia și-a prezentat observațiile referitoare la această cerere prin scrisoarea din .
Tribunalul (Camera a treia) a solicitat părților să răspundă în scris la întrebările care le-au fost notificate de grefă la 12 iunie 2006. Părțile au răspuns la această cerere în termenul acordat.
Prin actul înregistrat la grefa Tribunalului la 3 martie 2008, Iberdrola, SA a formulat o cerere de intervenție în această cauză în susținerea concluziilor Comisiei.
Întrucât cererea de intervenție a fost formulată după expirarea termenului de șase săptămâni prevăzut la articolul 115 alineatul (1) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, prin Ordonanța din 5 iunie 2008 au fost admise cererea de intervenție în susținerea concluziilor Comisiei formulată de Iberdrola și prezentarea de observații de către aceasta în cadrul procedurii orale.
Tribunalul (Camera a treia) a solicitat părților să răspundă în scris la noi întrebări care le-au fost notificate de grefă la 14 mai 2008. Părțile au răspuns la această cerere în termenul acordat.
Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 25 noiembrie 2008.
EDF, susținută de Republica Franceză, solicită Tribunalului:
—
anularea articolelor 3 și 4 din decizia atacată;
—
obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia, susținută de Iberdrola, solicită Tribunalului:
—
respingerea acțiunii ca nefondată;
—
obligarea EDF la plata cheltuielilor de judecată.
În observațiile cu privire la memoriul în intervenție al Republicii Franceze, Comisia a solicitat de asemenea Tribunalului obligarea Republicii Franceze la plata cheltuielilor de judecată.
În drept
Cu titlu principal, EDF invocă, în esență, trei motive.
Prin intermediul primului motiv, pe de o parte, EDF susține că prevederile articolului 20 din Regulamentul nr. 659/1999 au fost încălcate de către Comisie, întrucât aceasta nu i-a permis să prezinte observații utile privind „inversiunea de analiză” intervenită între decizia de deschidere și decizia atacată.
Pe de altă parte, EDF susține că faptul că nu a fost informată în cursul procedurii în legătură cu o „schimbare fundamentală a analizei” constituie o încălcare a „dreptului la apărare”.
Prin intermediul celui de al doilea motiv, EDF susține în esență că mai multe erori de drept au fost săvârșite de Comisie în interpretarea noțiunii „ajutor de stat” și că decizia atacată cuprinde, în plus, mai multe lacune în ceea ce privește motivarea.
În primul rând, „subcompensarea” costurilor de serviciu public suportate de EDF, care s-ar fi majorat în mod semnificativ începând din 1997, ar anula orice „avantaj ipotetic” de care ar fi putut beneficia.
În al doilea rând, măsurile în cauză ar fi trebuit calificate drept dotare cu capital și ar fi trebuit analizate într-un context global de clarificare a raporturilor financiare dintre stat și EDF. Prin aplicarea acestor măsuri, statul s-ar fi comportat precum un investitor privat avizat în economia de piață.
În al treilea rând, Comisia ar fi trebuit să ia în considerare contextul global al restructurării raporturilor financiare dintre stat și EDF din 1997, pentru a concluziona în sensul lipsei unui avantaj global acordat EDF.
În al patrulea rând, măsurile în cauză nu ar fi afectat schimburile comerciale dintre statele membre.
Prin intermediul celui de al treilea motiv, EDF susține că a fost încălcată de către Comisie obligația de motivare, întrucât aceasta nu și-a motivat decizia de înlăturare a argumentului care califica măsurile în cauză drept operațiune de recapitalizare.
EDF arată în plus că ar fi fost formulată de către Comisie o interpretare eronată a aspectelor fiscale ale operațiunii puse în aplicare în 1997.
EDF invocă, în plus, două motive cu titlu subsidiar.
Prin intermediul primului motiv prezentat cu titlu subsidiar, EDF susține că măsurile în cauză – presupunând că pot fi calificate drept ajutoare – trebuie în cea mai mare parte considerate ajutoare existente, în temeiul articolului 1 litera (b) punctul (v) din Regulamentul nr. 659/1999, întrucât au fost puse în aplicare înainte de liberalizarea efectivă a sectorului electricității. Pe de altă parte, pentru cea mai mare parte dintre ajutoare, ele ar trebui considerate ajutoare existente în sensul articolului 15 alineatul (1) din Regulamentul nr. 659/1999, referitor la prescripție.
Prin intermediul celui de al doilea motiv prezentat cu titlu subsidiar, EDF susține că, în orice caz, decizia atacată cuprinde mai multe erori de calcul care îi afectează validitatea.
Republica Franceză intervine în susținerea, în primul rând, a aspectului celui de al doilea motiv referitor la neaplicarea criteriului investitorului privat de către Comisie, în al doilea rând, a celui de al treilea motiv întemeiat pe încălcarea obligației de motivare și, în al treilea rând, a motivelor prezentate cu titlu subsidiar de către EDF.
Cu privire la primul motiv, întemeiat, pe de o parte, pe încălcarea articolului 20 din Regulamentul nr. 659/1999 și, pe de altă parte, pe încălcarea dreptului la apărare
Argumentele părților
În cadrul primului aspect al primului său motiv, EDF susține că în decizia atacată Comisia a adoptat o poziție radical diferită de cea avută în decizia de deschidere în ceea ce privește mai exact calificarea măsurilor în cauză.
EDF susține că, potrivit deciziei de deschidere, pretinsul element de ajutor rezultă din crearea provizioanelor pentru reînnoirea RAG în perioada cuprinsă între 1987 și 1996, aceste provizioane presupunându-se că au furnizat în fiecare an EDF un avantaj fiscal nedatorat în această perioadă, avantaj care ar fi fost parțial anulat de ajustările și de reclasificările contabile efectuate în 1997. În această privință, EDF se referă la punctele 45, 49, 52, 56 și 84 din decizia de deschidere.
EDF estimează că rezultă clar de la punctele 45 și 49 din decizia de deschidere că prevederile Legii nr. 97-1026 sunt analizate de Comisie în sensul că ar fi diminuat avantajele obținute anterior, iar nu că ar fi constituit respectivele avantaje.
În plus, EDF consideră că numai prin recurgerea la noțiunea „consolidarea ajutoarelor anterioare” – noțiune care ar fi, de altfel, inedită și străină Regulamentului nr. 659/1999 – Comisia a părut că vrea să atașeze în mod artificial numai anului 1997 pretinsele avantaje, despre care susținea, pe de altă parte, că fuseseră obținute în perioada 1987-1996. EDF face referire mai exact, în această privință, la punctul 71 din decizia de deschidere.
EDF susține că, în decizia atacată, Comisia și-a modificat poziția, considerând că prevederile Legii nr. 97-1026, pe care până atunci le prezentase în sensul că ar fi redus suma avantajelor obținute de EDF, erau în realitate elementul constitutiv al pretinsului ajutor. EDF se întemeiază în această privință pe cuprinsul articolului 3 din decizia atacată.
În plus, EDF consideră că această schimbare de analiză a avut o influență asupra calificării drept ajutor nou a măsurilor în cauză și asupra refuzului de a lua în considerare faptul că era vorba, dacă era cazul, de ajutoare existente.
EDF susține că, odată decisă deschiderea procedurii de investigare, Comisia are obligația de a acorda statului, precum și terților interesați posibilitatea de a-și prezenta observațiile.
EDF recunoaște că, în etapa actuală a jurisprudenței – în această privință ea se referă la Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2000, UFEX și alții/Comisia (
T-613/97, Rec., p. II-4055
) – scopul acestei faze a procedurii constă mai puțin în a conserva „dreptul la apărare” al acestora și mai mult în a permite Comisiei să adune elementele utile pentru analiza sa.
EDF amintește că în considerentul (8) al Regulamentului nr. 659/1999 se indică totuși că, „în toate cazurile în care, în urma examinării preliminare, Comisia nu poate decide dacă ajutorul este compatibil cu piața comună, trebuie să se deschidă o procedură oficială de investigare pentru a permite Comisiei să obțină toate informațiile necesare pentru evaluarea compatibilității ajutorului și pentru a permite părților interesate să își prezinte observațiile; întrucât drepturile părților interesate pot fi cel mai bine protejate în cadrul procedurii oficiale de investigare descrise la articolul [88] alineatul (2) [CE]”.
Întemeindu-se în special pe ultima teză a acestui considerent, EDF estimează că terții interesați au drepturi pe care procedura oficială de investigare urmărește să le garanteze. Aceste drepturi ar consta în posibilitatea de a furniza Comisiei toate informațiile care permit acesteia să își finalizeze analiza în condiții optime.
Prin urmare, în măsura în care decizia de deschidere a procedurii oficiale de investigare este de natură a afecta situația juridică a beneficiarului ajutorului și a-i produce prejudicii (Hotărârea Tribunalului din 30 aprilie 2002, Government of Gibraltar/Comisia,
T-195/01 și T-207/01, Rec., p. II-2309
, punctul 85), EDF ar fi trebuit să aibă posibilitatea, pe tot parcursul procedurii administrative, de a-și expune în mod util punctul de vedere asupra caracterului real și relevant al situației de fapt, precum și asupra obiecțiunilor și a împrejurărilor invocate de Comisie (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din , Fiskano/Comisia, C-135/92, Rec., p. I-2885, punctul 40, și Hotărârea Tribunalului din , Kish Glass/Comisia, T-65/96, Rec., p. II-1885, punctul 32), cu atât mai mult cu cât valoarea sumelor implicate era considerabilă și nu exista decât un singur beneficiar vizat.
EDF pretinde că, întrucât Comisia nu a informat terții interesați despre „schimbarea fundamentală” intervenită în analiza sa, EDF nu a fost în măsură nici să aprecieze amploarea impactului financiar al deciziei atacate, nici să furnizeze Comisiei informații utile pentru o înțelegere corectă a situației.
Or, potrivit EDF, din moment ce drepturile terților interesați sunt limitate, trebuie să li se asigure respectarea „cu deosebită vigilență” și, prin urmare, trebuie ca singurul drept care le este recunoscut – care este de a putea comunica documente și informații utile Comisiei – să poată cel puțin să fie exercitat cu deplina cunoaștere a analizei efectuate de Comisie, sub sancțiunea de a fi golit de conținut.
Potrivit EDF, nu aceasta a fost situația în speță, întrucât ea nu a fost informată despre schimbarea de analiză operată de Comisie și, prin urmare, nu a putut furniza informațiile și elementele utile care ar fi putut, de exemplu, să conducă Comisia la menținerea analizei inițiale, care ar fi putut determina atribuirea calității de ajutoare existente majorității măsurilor în cauză.
Așadar, Comisia ar fi încălcat articolul 20 din Regulamentul nr. 659/1999.
În cadrul celui de al doilea aspect al primului motiv, EDF solicită Tribunalului să reflecteze cu privire la „rigoarea jurisprudenței actuale” în materia „dreptului la apărare al terților interesați” – și, mai ales, al beneficiarului pretinsului ajutor – în cadrul procedurilor din domeniul ajutoarelor de stat.
EDF amintește că, în Hotărârea din 21 martie 1990, Belgia/Comisia, cunoscută sub numele „Tubemeuse” (
C-142/87, Rec., p. I-959
), Curtea a statuat că respectarea dreptului la apărare în orice procedură inițiată împotriva unei persoane și susceptibilă să conducă la un act cauzator de prejudiciu față de aceasta constituie un principiu fundamental de drept comunitar și trebuie respectată chiar și în absența unei reglementări specifice (punctul 46 din hotărâre).
În domeniul ajutoarelor de stat, numai statelor membre li s-ar putea recunoaște „un veritabil drept la apărare” în sensul acestei jurisprudențe, întrucât procedura este deschisă împotriva lor, iar nu împotriva unor terți beneficiari.
Or, potrivit EDF, o astfel de abordare este, în esență, greu de conciliat cu faptul că terții beneficiari sunt cei vizați de un ordin de restituire, statul membru fiind, dimpotrivă, beneficiar în termeni financiari al unui astfel de ordin. Prin urmare, ar fi posibil un „conflict de interese” între statul membru și beneficiar.
EDF susține în esență că această situație de „conflict potențial de interese”, pe de o parte, scoate în evidență necesitatea protejării rarelor drepturi recunoscute terților interesați în cadrul procedurilor referitoare la ajutoarele de stat – și în special a dreptului care le este recunoscut de articolul 20 din Regulamentul nr. 659/1999 – și, pe de altă parte, justifică, chiar dincolo de această dispoziție, recunoașterea pentru terții interesați sau, cel puțin, pentru beneficiarii ajutorului a „bazei unui veritabil drept la apărare”.
EDF consideră, în acest temei, că respectarea în general a drepturilor terților interesați și în special a drepturilor beneficiarului ajutorului impune Comisiei să le permită să își exprime în mod util punctul de vedere și, prin urmare, impune ca aceasta să publice o nouă comunicare dacă intenționează să invoce în decizia sa finală fapte, obiecțiuni, analize sau împrejurări diferite din punct de vedere substanțial de cele care apar în comunicarea care a fost adresată terților menționați.
Or, în speță, faptul că, în decizia sa finală, Comisia și-a schimbat „fundamental” analiza privind natura măsurilor în cauză și că nu a publicat o a doua comunicare în Jurnalul Oficial constituie, potrivit EDF, o încălcare gravă a „dreptului său la apărare”.
Comisia contestă această argumentație.
Aprecierea Tribunalului
— Cu privire la încălcarea dreptului la apărare
Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe consacrate, respectarea dreptului la apărare în orice procedură inițiată împotriva unei persoane și susceptibilă să conducă la un act cauzator de prejudiciu față de aceasta constituie un principiu fundamental de drept comunitar și trebuie respectată chiar și în absența unei reglementări specifice. Acest principiu impune ca, încă din etapa procedurii administrative, să i se fi oferit persoanei vizate posibilitatea de a-și exprima în mod util punctul de vedere asupra realității și acurateței situației de fapt, a criticilor și a împrejurărilor invocate de Comisie (Hotărârea Curții din 10 iulie 1986, Belgia/Comisia, 40/85, Rec., p. 2321, punctul 28, și Hotărârea Tribunalului din , Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein-Westfalen/Comisia,
T-228/99 și T-233/99, Rec., p. II-435
, punctul 121).
Cu toate acestea, procedura administrativă în materie de ajutoare de stat este inițiată numai împotriva statului membru vizat. Întreprinderile beneficiare ale ajutoarelor sunt considerate numai „persoane interesate” în această procedură. Acestea nu pot pretinde ele însele o dezbatere contradictorie cu Comisia precum cea inițiată în privința statului membru menționat (Hotărârea Curții din 24 septembrie 2002, Falck și Acciaierie di Bolzano/Comisia, C-74/00 P și C-75/00 P, Rec., p. I-7869, punctele 81 și 83).
Astfel, jurisprudența conferă în mod esențial persoanelor interesate rolul de surse de informare pentru Comisie în cadrul procedurii administrative inițiate în temeiul articolului 88 alineatul (2) CE. Rezultă că persoanele interesate, departe de a putea beneficia de dreptul la apărare recunoscut persoanelor împotriva cărora este inițiată o procedură, dispun numai de dreptul de a fi asociate procedurii administrative într-o măsură adecvată care ține cont de circumstanțele speței (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 25 iunie 1998, British Airways și alții/Comisia,
T-371/94 și T-394/94, Rec., p. II-2405
, punctele 59 și 60 și jurisprudența citată, și Hotărârea Tribunalului Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein-Westfalen/Comisia, punctul 101 de mai sus, punctul 125).
Prin urmare, trebuie să se constate că reclamanta nu poate invoca o încălcare a dreptului la apărare în privința sa, un astfel de drept nefiindu-i recunoscut în cadrul procedurii administrative, chiar dacă în mod întemeiat susține că statul membru care a acordat ajutorul și beneficiarul acestuia pot avea interese divergente în cadrul procedurilor derulate de Comisie în materie de ajutoare de stat.
Prin urmare, primul aspect al primului motiv trebuie respins.
— Cu privire la încălcarea drepturilor procedurale ale beneficiarului ajutorului în calitate de parte interesată
Potrivit unei jurisprudențe constante, în faza examinării prevăzute la articolul 88 alineatul (2) CE, Comisia are obligația de a solicita părților în cauză să își prezinte observațiile (a se vedea Hotărârea Curții din 8 mai 2008, Ferriere Nord/Comisia, C-49/05 P, nepublicată în Repertoriu, punctul 68 și jurisprudența citată).
Deși aceste persoane interesate nu se pot prevala de dreptul la apărare, ele dispun în schimb de dreptul de a fi asociate la procedura administrativă urmată de Comisie, într-o măsură adecvată ținând cont de împrejurările speței (Hotărârea Ferriere Nord/Comisia, punctul 106 de mai sus, punctul 69).
În plus, Comisia trebuie să deschidă o procedură oficială de investigare, prevăzând informarea persoanelor interesate, atunci când, la încheierea examinării preliminare, continuă să aibă îndoieli serioase privind compatibilitatea măsurii financiare în cauză cu piața comună. Rezultă de aici că, în comunicarea referitoare la deschiderea acestei proceduri, Comisia nu poate fi obligată să prezinte o analiză finalizată în privința ajutorului în cauză, ci este suficient ca ea să definească îndeajuns cadrul examinării sale, pentru a nu a lipsi de sens dreptul persoanelor interesate de a-și prezenta observațiile [Hotărârea Tribunalului din 31 mai 2006, Kuwait Petroleum (Nederland)/Comisia, T-354/99, Rec., p. II-1475, punctul 85].
Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit articolului 6 din Regulamentul (CE) nr. 659/1999, în cazul în care Comisia decide deschiderea procedurii oficiale de investigare, decizia de deschidere se poate limita să recapituleze elementele relevante de fapt și de drept, să includă o evaluare preliminară a măsurii de stat în cauză, prin care se urmărește să se stabilească dacă aceasta prezintă caracter de ajutor, și să expună motivele care dau naștere la îndoieli privind compatibilitatea acesteia cu piața comună (Hotărârea Tribunalului din 23 octombrie 2002, Diputación Foral de Guipúzcoa și alții/Comisia,
T-269/99, T-271/99 și T-272/99, Rec., p. II-4217
, punctul 104).
Decizia de deschidere trebuie, așadar, să acorde părților interesate posibilitatea să participe în mod eficient la procedura oficială de investigare în cadrul căreia vor putea să își susțină argumentele. În acest scop, este suficient ca părțile interesate să cunoască raționamentul care a determinat Comisia să considere în mod provizoriu că măsura respectivă poate constitui un ajutor nou incompatibil cu piața comună (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 22 octombrie 2008, TV 2/Danmark și alții/Comisia, T-309/04, T-317/04, T-329/04 și T-336/04, Rep., p. II-2935, punctul 139 și jurisprudența citată).
Trebuie să se constate că, în speță, atât în decizia de deschidere, cât și în decizia atacată, Comisia a examinat tratamentul fiscal al drepturilor concedentului la restructurarea bilanțului EDF operată prin Legea nr. 97-1026 (denumită în continuare „măsura în litigiu”) și că, prin urmare, în această privință, cadrul de examinare este același în cele două decizii.
Pe de altă parte, atât la punctul 51 din decizia de deschidere, cât și în considerentul (89) din decizia atacată, Comisia a reținut calculul impozitului care ar fi fost datorat, astfel cum fusese prezentat de autoritățile franceze, calcul potrivit căruia înlesnirea fiscală de care beneficiase EDF putea fi estimată la 5883 miliarde FRF.
Prin urmare, trebuie să se considere că, odată cu decizia de deschidere, EDF cunoștea îndeajuns cadrul de examinare relevant, precum și raționamentul care a determinat Comisia să considere în mod provizoriu că măsura în litigiu putea constitui un ajutor incompatibil cu piața comună, pentru a-și putea prezenta în mod util observațiile în această privință.
Prin urmare, chiar considerându-le întemeiate, argumentele avansate de EDF potrivit cărora Comisia ar fi procedat din punct de vedere fiscal și contabil la o analiză a măsurii în litigiu care diferă de cea reținută provizoriu în decizia de deschidere trebuie respinse ca inoperante.
Prin urmare, primul motiv invocat de EDF trebuie respins.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea de către Comisie a articolului 87 CE
Cu privire la primul aspect, întemeiat pe nerespectarea „subcompensării” costurilor de serviciu public suportate de EDF
— Argumentele părților
EDF susține în esență că obligațiile de serviciu public atribuite în sarcina întreprinderii de autoritățile publice au fost majorate în mod extrem de semnificativ începând din 1997. Or, aceste sarcini suplimentare nu ar fi fost compensate de tarifele de vânzare a energiei electrice, întrucât acestea ar fi scăzut foarte mult în aceeași perioadă.
EDF arată în esență că creșterea sarcinilor de serviciu public ce rezultă din restructurarea relațiilor dintre stat și EDF făcea parte din echilibrul financiar care era definit de contractul de antrepriză din 8 aprilie 1997 (a se vedea punctul 31 de mai sus).
Pentru a demonstra această susținere, EDF se întemeiază pe obligația de serviciu public de achiziționare de energie electrică stabilită în sarcina sa, în beneficiul producătorilor care au realizat instalații de cogenerare, obligația cea mai importantă în perioada avută în vedere.
Or, potrivit EDF, numai această obligație este suficientă pentru a se dovedi că respectivele cheltuieli corespunzătoare depășesc net avantajul fiscal pe care l-ar fi obținut.
EDF susține că, în Decizia C (2003) 2508 din 23 iulie 2003 de a nu ridica obiecții față de majorarea de capital al La Poste SA/NV de către statul belgian, Comisia a considerat, în ceea ce privește obligațiile de serviciu public suportate de La Poste, că, întrucât „subcompensarea istorică” a costului net adițional al activităților de serviciu de interes economic general era superioară aportului de capital notificat de stat, aceasta nu constituia în sine un ajutor de stat, deoarece nu conferea avantaje în favoarea La Poste sau constituia un ajutor de stat compatibil cu piața comună. Prin urmare, Comisia ar fi estimat că, în măsura în care aportul de capital notificat era astfel compatibil cu piața comună, nu era necesar să analizeze dacă decizia statului privind aportul de capital avut în vedere corespundea comportamentului pe care l-ar fi avut un investitor privat avizat în economia de piață.
Prin urmare, potrivit EDF, trebuie să se considere, prin analogie cu această decizie a Comisiei, că aportul de capital căruia i-a făcut obiectul nu constituie în sine un ajutor, întrucât nu conferă avantaje, sau constituie un ajutor de stat compatibil cu piața comună.
În plus, EDF susține în esență că, la punctul 79 din decizia atacată, Comisia a înlăturat argumentul unei „subcompensări” a costurilor de serviciu public, dar că a făcut-o invocând ansamblul ajutoarelor examinate, inclusiv cele pentru care calificarea drept ajutor a fost în final înlăturată.
Pe de altă parte, EDF susține în esență că, deși trebuie considerat că Republica Franceză nu a comunicat Comisiei informațiile solicitate de aceasta în privința eventualelor costuri de serviciu public în cursul procedurii oficiale de examinare și că, prin urmare, argumentele care ar fi avansate în cadrul prezentei acțiuni nu pot fi luate în considerare din moment ce legalitatea unei decizii în materie de ajutoare trebuie apreciată în funcție de elementele de informație de care Comisia putea să dispună în momentul în care a adoptat-o și că aprecierile complexe efectuate de Comisie nu trebuie examinate decât în funcție de elementele de care aceasta dispunea în momentul în care le-a efectuat, aceasta ar avea drept consecință faptul că, întrucât nu a participat la procedura administrativă, EDF ar fi lipsită de dreptul de a se prevala de acest aspect al motivului său. Or, aceasta ar confirma încălcarea „dreptului la apărare”, din moment ce, nefiind informată în „mod sincer și complet” de către Comisie în timpul procedurii administrative, ea nu ar fi avut posibilitatea să evalueze necesitatea de a dezvolta această argumentație și în prezent ar fi împiedicată să o facă.
Comisia contestă această argumentație.
— Aprecierea Tribunalului
Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, în cadrul unei acțiuni în anulare, legalitatea unui act comunitar trebuie apreciată în funcție de informațiile existente la data la adoptării actului. În special, aprecierile complexe formulate de Comisie nu trebuie analizate decât în funcție de elementele de care dispunea în momentul în care le-a efectuat (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 23 noiembrie 2006, Ter Lembeek/Comisia, T-217/02, Rec., p. II-4483, punctul 82 și jurisprudența citată).
În această privință, Comisia nu poate fi criticată că nu ar fi ținut seama de eventuale elemente de informații care i-ar fi putut fi prezentate pe durata procedurii administrative, însă care nu au fost prezentate, Comisia neavând obligația de a examina din oficiu și prin extrapolare care sunt informațiile care i-ar fi putut fi prezentate (Hotărârea Ter Lembeek/Comisia, punctul 125 de mai sus, punctul 83).
Având în vedere cuprinsul punctului 79 din decizia de deschidere și al considerentului (153) al deciziei atacate, precum și nota de subsol aferentă acestui considerent, trebuie să se considere că în mod întemeiat Comisia susține că nu putea și nici nu trebuia să examineze eventualele costuri de serviciu public în lipsa informațiilor cu privire la acest aspect din partea autorităților franceze și a părților interesate și că nu putea ține cont, în momentul adoptării deciziei atacate, de elemente care nu i-au fost aduse la cunoștință decât în cadrul prezentei acțiuni.
În ceea ce privește argumentul referitor la încălcarea dreptului la apărare avansat de EDF, acesta trebuie înlăturat în măsura în care, cu toate că au fost invitate să prezinte informații cu privire la acest aspect în cadrul procedurii administrative, Republica Franceză și EDF au considerat inutil să dea curs acestei solicitări. Prin urmare, EDF nu poate susține în cadrul acțiunii sale în fața Tribunalului că nu ar fi avut posibilitatea să evalueze necesitatea de a dezvolta o argumentație în acest sens și că dreptul său la apărare ar fi fost încălcat dacă, în prezent, argumentele sale nu ar fi examinate cu privire la acest aspect.
Trebuie să se sublinieze că eventualele divergențe de analiză între decizia de deschidere și decizia atacată nu sunt de natură să influențeze această apreciere, în măsura în care Comisia indicase în decizia de deschidere că estima că tratamentul rezervat provizioanelor contabile pentru reînnoirea RAG putea constitui un ajutor nou. Prin urmare, revenea Republicii Franceze și EDF sarcina de a aprecia consecințele procedurale pe care o astfel de analiză le putea avea pentru ele și de a aduce elementele de informație utile pentru a-și apăra poziția, ceea ce nu au făcut.
În ceea ce privește argumentația potrivit căreia Comisia a tratat totuși această chestiune la punctul 79 din decizia de deschidere, dar limitându-se să arate că „ajutoarele examinate […] au conferit EDF un avantaj operațional care pare în acest stadiu să depășească costurile oricărui serviciu public”, trebuie să se arate că fraza din care EDF a citat extrase trebuie, în realitate, să fie reașezată în context:
„EDF este un furnizor de servicii publice pentru o parte dintre activitățile sale. Trebuie să se arate că, deși până în prezent nu au invocat în această privință aplicarea articolului 86 alineatul (2) [CE], autoritățile franceze au subliniat faptul că EDF are obligații legate de misiuni de serviciu public. Totuși, autoritățile nu au furnizat nicio evaluare a costului determinat pentru EDF de aceste obligații. Așadar, este imposibil să se verifice corespondența dintre diferitele ajutoare de stat de care beneficiază acest operator și costurile misiunilor de serviciu public care îi sunt impuse. În orice caz, se pare că ajutoarele examinate în speță, care îmbracă în esență forma unor derogări excepționale de la prevederile aplicabile în mod normal în domeniul contabil și comercial, au conferit EDF un avantaj operațional care în acest stadiu pare să depășească costurile oricărui serviciu public. EDF nu a primit de mult timp dotări cu capital. Ajutoarele examinate au contribuit
de facto
la finanțarea expansiunii agresive a EDF prin achiziționarea de participații în străinătate. O astfel de utilizare a acestor fonduri pare să iasă din cadrul a ceea ce poate fi considerat o misiune de serviciu public admisibilă.”
Prin urmare, nu ar fi vorba decât despre o apreciere provizorie și de o invitație, adresată Republicii Franceze, precum și EDF, să aducă elementele de informație necesare pentru a modifica eventual în sens contrar această primă analiză. Prin urmare, reclamanta nu își poate întemeia astfel argumentul.
De asemenea, nu poate fi reproșat Comisiei faptul că punctul 79 din decizia de deschidere se referă la ansamblul ajutoarelor examinate de aceasta, iar nu numai la ajutorul pe care în final l-a declarat incompatibil cu piața comună, dispunând recuperarea sa la articolele 3 și 4 din decizia atacată, mai exact măsura în litigiu.
Prin urmare, primul aspect al celui de al doilea motiv trebuie înlăturat.
Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe lipsa afectării schimburilor comerciale dintre statele membre
— Argumentele părților
EDF susține că măsura în litigiu nu a afectat schimburile comerciale dintre statele membre în sensul articolului 87 alineatul (1) CE, în măsura în care, pe de o parte, în lumina jurisprudenței comunitare, noțiunea „schimburi comerciale” trebuie interpretată ca „sinonim” pentru noțiunea „concurență” și în care, pe de altă parte, schimburile comerciale între producători naționali istorici, beneficiind de o situație de monopol în respectivele lor țări la un moment dat, nu ar putea fi asimilate unei situații de concurență.
EDF susține că Tribunalul a legat în mod clar noțiunea „schimburi comerciale între statele membre” de noțiunea „concurență” și amintește în această privință că Tribunalul a statuat că, în materie de ajutoare de stat, condițiile referitoare la afectarea schimburilor comerciale dintre statele membre și, respectiv, la denaturarea concurenței sunt legate indisolubil (Hotărârea Tribunalului din 15 iunie 2000, Alzetta și alții/Comisia, T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97-T-607/97, T-1/98, T-3/98-
T-6/98 și T-23/98, Rec., p. II-2319
, punctul 81, și Hotărârea Tribunalului din , Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia/Comisia, T-288/97, Rec., p. II-1169, punctul 44).
EDF pretinde că această analiză a fost confirmată de Curte în Hotărârea din 23 octombrie 1997, Comisia/Franța (
C-159/94, Rec., p. I-5815
), în care aceasta a înlăturat argumentul Comisiei potrivit căruia eliminarea drepturilor exclusive de import și de export ale EDF și ale Gaz de France (GDF) ar avea drept consecință favorizarea dezvoltării schimburilor comerciale în interesul Comunității Europene și a statuat că în prealabil Comisia era obligată să definească interesul Comunității, în raport cu care trebuia evaluată dezvoltarea schimburilor comerciale. Prin urmare, potrivit EDF, Curtea a legat în mod clar noțiunea „denaturare a concurenței” și noțiunea „schimburi comerciale între statele membre”.
EDF susține că, deși Comisia evocă detaliat în decizia atacată schimburile comerciale care au putut avea loc între operatorii din domeniul energiei electrice aflați în majoritate în situație de monopol în statele membre înainte de liberalizarea acestui sector, este totuși evident că nu exista nicio „situație de concurență veritabilă” înainte de această liberalizare, care s-a derulat progresiv odată cu transpunerea Directivei 96/92.
În ceea ce privește, mai exact, Franța în perioada avută în vedere (1986-1997), EDF susține că sectorul energiei electrice era în mod clar închis concurenței. Deși au fost adoptate mai multe directive în această perioadă [Directiva 90/547/CEE a Consiliului din 29 octombrie 1990 privind tranzitul de energie electrică prin rețelele de transport (
JO L 313, p. 30
), Directiva 96/92], transpunerea lor în mai multe state membre ar fi necesitat totuși timp „din cauza situației inițiale complexe și a disparității structurilor de energie electrică în Comunitate”, precum ar fi recunoscut domnul K. Van Miert, membru al Comisiei însărcinat cu concurența în acea perioadă.
Prin urmare, EDF consideră că nu se poate pretinde că exista o „situație de concurență veritabilă” în Franța sau, de altfel, în cvasitotalitatea țărilor europene în anii 1987-1996.
În această privință, EDF arată că un mare număr de exemple furnizate de Comisie în decizia atacată pentru a concluziona în sensul existenței de schimburi comerciale între state membre având efect asupra concurenței se referă la perioade ulterioare anului 1997: aceasta ar fi printre altele situația achiziționării unei treimi din capitalul întreprinderii germane EnBW Energie Baden-Württemberg AG și a capacităților de producție și de distribuție ale London Electricty, a dobândirii controlului asupra întreprinderii Fenice, a punerii în aplicare a unui parteneriat cu Fiat pentru achiziționarea Montedison și a unui parteneriat cu Véolia Environnement prin intermediul societății Dalkia.
În concluzie, EDF consideră că, deși a derulat între 1987 și 1996 schimburi comerciale cu ceilalți producători naționali europeni, legați în majoritate de contracte pe termen lung care au permis adesea acestor operatori să se dispenseze de investițiile de producție, marea majoritate a „contraprestațiilor” EDF beneficiind de o situație de monopol în respectivele lor țări, aceste schimburi comerciale nu afectau cu nimic concurența la nivel intracomunitar.
Comisia contestă această argumentație.
— Aprecierea Tribunalului
Articolul 87 alineatul (1) CE interzice ajutoarele care afectează schimburile comerciale dintre statele membre și denaturează sau amenință să denatureze concurența.
În vederea calificării unei măsuri naționale ca ajutor de stat, nu este necesar să se stabilească un efect real al ajutorului asupra schimburilor comerciale dintre statele membre și o denaturare efectivă a concurenței, ci doar să se examineze dacă ajutorul este susceptibil să afecteze aceste schimburi și să denatureze concurența (a se vedea Hotărârea din 10 ianuarie 2006, Cassa di Risparmio di Firenze și alții, C-222/04, Rec., p. I-289, punctul 140 și jurisprudența citată).
În plus, deși Comisia a expus corect în ce mod erau ajutoarele în litigiu susceptibile de a avea astfel de efecte, nu îi revine sarcina de a proceda la o analiză economică a situației reale a pieței vizate, a cotei de piață a întreprinderilor beneficiare ale ajutoarelor, a poziției întreprinderilor concurente și a fluxurilor de schimburi comerciale în cauză între statele membre (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 29 septembrie 2000, CETM/Comisia, T-55/99, Rec., p. II-3207, punctul 102, și Hotărârea Tribunalului din , Italia și Wam/Comisia, T-304/04 și T-316/04, nepublicată în Repertoriu, punctul 64).
Atunci când un ajutor acordat de un stat membru consolidează poziția unei întreprinderi în raport cu alte întreprinderi concurente în cadrul schimburilor intracomunitare, acestea din urmă trebuie considerate ca fiind influențate de ajutor (a se vedea Hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze și alții, punctul 144 de mai sus, punctul 141 și jurisprudența citată).
În această privință, împrejurarea că un sector economic a făcut obiectul unei liberalizări la nivel comunitar este de natură să caracterizeze un efect real sau potențial al ajutoarelor asupra concurenței, precum și efectul acestora asupra schimburilor comerciale dintre statele membre (a se vedea Hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze și alții, punctul 144 de mai sus, punctul 142 și jurisprudența citată).
Pe de altă parte, nu este necesar ca întreprinderea beneficiară să participe ea însăși la schimburile intracomunitare. Astfel, atunci când un stat membru acordă un ajutor unei întreprinderi, activitatea internă poate fi menținută sau intensificată, cu consecința că șansele întreprinderilor stabilite în alte state membre de a intra pe piața acestui stat membru sunt astfel diminuate. În plus, o consolidare a unei întreprinderi care până în acel moment nu participa la schimburi intracomunitare o poate plasa într-o situație care să îi permită intrarea pe piața unui alt stat membru (a se vedea Hotărârea Cassa di Risparmio di Firenze și alții, punctul 144 de mai sus, punctul 143 și jurisprudența citată).
În speță trebuie să se constate că, în considerentele (104)-(112), (114) și (115) ale deciziei atacate, Comisia a arătat că exista, chiar independent de directivele prin care se urmărea liberalizarea sectorului energiei electrice, un anumit grad de concurență în acest sector, cel puțin pe anumite piețe, fie, printre altele, pe piețe pe care opera EDF în perioada avută în vedere, fie, în anumite state membre, pe alte piețe care nu erau încă deschise concurenței.
Aceste elemente nu sunt contestate de EDF.
EDF nu a contestat nici că era exportatoare de energie electrică spre alte state membre în care era deja realizată deschiderea piețelor.
Faptul că piața internă franceză sau cel puțin o parte a acesteia era închisă concurenței ar fi, prin urmare, lipsit de relevanță, presupunând că ar fi dovedit.
Prin urmare, trebuie considerat că nu se poate reproșa Comisiei că nu a caracterizat mai extins posibilitatea ca măsura în litigiu să fi afectat schimburile intracomunitare.
Așadar, argumentația EDF privitoare la acest aspect nu poate fi primită.
În concluzie, al doilea aspect al celui de al doilea motiv trebuie, prin urmare, să fie respins.
Cu privire la al treilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat, pe de o parte, pe calificarea drept dotare cu capital a măsurilor în cauză și, pe de altă parte, pe comportamentul de investitor privat avizat în economia de piață adoptat de stat în cadrul punerii lor în aplicare
— Argumentele părților
EDF amintește că, în 1997, statul era unicul său acționar. În acea perioadă, EDF ar fi fost „puternic subcapitalizată” și bilanțul său ar fi fost „vădit dezechilibrat”. Capitalul său propriu era de 24,2 miliarde FRF, ar fi avut datorii pentru împrumuturi în valoare de 131,9 miliarde FRF (ceea ce reprezintă o
ratio
datorie netă/capital propriu de 480%) și un activ net de 696,4 miliarde FRF.
EDF susține că, prin urmare, statul a dorit să consolideze capitalul propriu al întreprinderii publice și să modifice echilibrul financiar existent între aceasta și stat, în scopul de a apropia situația sa de cea a marilor concurenți din sectorul energiei electrice european, pentru a-i permite să se pregătească pentru „bulversarea mediului său economic și de reglementare”. Statul ar fi acționat astfel precum un investitor privat avizat, această noțiune trebuind, potrivit EDF, să fie interpretată în funcție de caracteristicile foarte speciale ale sectorului economic în care operează întreprinderea.
EDF susține că, în acest context, în 1997 s-a decis clarificarea statutului patrimonial al RAG, punându-se capăt „ambiguităților” care îl caracterizau și, cu aceeași ocazie, tratamentului contabil specific care făcuse obiectul criticilor Cour des comptes (Curtea de Conturi) franceze, și trecerea simultană la restructurarea bilanțului EDF.
Acest dublu obiectiv de clarificare a statutului patrimonial al RAG, cu consecințele contabile care rezultă din acesta, și de restructurare a bilanțului EDF ar figura în contractul de antrepriză din 8 aprilie 1997 (a se vedea punctul 31 de mai sus) și ar fi fost prezentat „fără cea mai mică ambiguitate” în cadrul lucrărilor pregătitoare ale Legii nr. 97-1026.
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă în esență că reclasificarea drepturilor concedentului, care rezultă din Legea nr. 97-1026, constituie o dotare cu capital, precizând că această poziție fusese întotdeauna susținută de Republica Franceză în timpul procedurii administrative, dar că, fără a o examina pe fond, Comisia a înlăturat această argumentație, pentru două motive care figurează în considerentele (96) și (97) ale deciziei atacate.
Potrivit EDF, Comisia recunoaște astfel o „neînțelegere vădită” a naturii economice a operațiunii de recapitalizare. Astfel, Comisia nu ar fi respectat noțiunea „ajutor de stat” și ar fi încălcat articolul 87 CE.
EDF arată în esență că operațiunea de recapitalizare – realizată prin afectarea directă a drepturilor concedentului din postul de pasiv intitulat „Contravaloarea bunurilor concesionate” în postul de pasiv intitulat „Dotări cu capital” pentru o sumă de 14,119 miliarde FRF la data de 31 decembrie 1996 – a fost pusă în aplicare prin „mijloace neutre” din punct de vedere economic și fiscal și pe „calea cea mai naturală în speță”, mai exact calea legislativă, recurgând, pentru eficacitate, la aceeași lege ca și cea necesară pentru a stabili că EDF era proprietară a RAG.
EDF subliniază că aceste ajustări contabile, prin însăși natura lor, necesitau într-adevăr intervenția legii. Dotarea cu capital a contravalorii bunurilor concesionate ar fi intrat astfel în sfera domeniului legislativ, întrucât capitalul EDF era stabilit prin articolul 16 din Legea nr. 46-628, care prevede că acesta „aparține națiunii”, că este „inalienabil” și că, „în caz de pierderi de exploatare, trebuie reconstituit pe baza rezultatelor exercițiilor ulterioare”. Potrivit articolului 1 din Decretul nr. 56-493 din 14 mai 1956 privind dotările cu capital atribuite EDF și GDF (JORF din , p. 4613), acestea ar fi fost supuse acelorași norme ca și cele stabilite la articolul 16 din Legea nr. 46-628.
EDF, susținută de Republica Franceză, afirmă – și este ceea ce acestea au confirmat în răspunsurile pe care le-au formulat la întrebările scrise adresate de Tribunal – că statul putea alege între două soluții (denumite de EDF „schema scurtă” și „schema lungă”) care ajung la rezultate strict echivalente: fie să efectueze o dotare suplimentară cu capital procedând direct, prin efectul legii, la reclasificarea unei părți din provizioanele contabile pentru reînnoirea RAG cu scutire de impozit, fie să afecteze mai întâi capitalului EDF o sumă netă după impozitul pe profit, să solicite EDF plata unui impozit corespunzând variației activului net și să procedeze la o dotare suplimentară cu capital într-o sumă egală cu impozitul plătit.
Potrivit EDF, statul a considerat că prima soluție era „logică din punct de vedere economic și la fel de neutră din punct de vedere financiar” ca și a doua și că această abordare fusese în plus aprobată de Curtea de Conturi franceză.
Ar rezulta în mod clar din argumentația susținută de Comisie că, deși statul recursese la a doua soluție pentru a realiza injecția de capital, Comisia ar fi aplicat criteriul investitorului privat avizat. Potrivit EDF, aceasta demonstrează că numai alegerea modalității utilizate de stat pentru a realiza majorarea de capital a condus Comisia la înlăturarea, din principiu, a aplicării criteriului investitorului privat.
Astfel, EDF susține că rezultă din considerentul (96) al deciziei atacate și din înscrisurile Comisiei că alegerea modalității utilizate pentru a realiza majorarea de capital este criticată de aceasta. Or, o astfel de argumentație ar fi „pur formalistă și lipsită de orice relevanță”.
Potrivit EDF, afirmația din decizia atacată potrivit căreia Comisia „nu poate respinge aceste argumente [referitoare la recapitalizare]” susținând că criteriul investitorului privat „nu poate avea un rol decât în cadrul exercitării de activități economice, iar nu în cadrul competențelor de reglementare” constituie, pe de parte, o imixtiune în procedurile de drept interne, care nu intră în sfera dreptului comunitar, și provine, pe de altă parte, dintr-un formalism care este străin dreptului concurenței.
EDF recunoaște că statul a recurs, cu siguranță, pentru a realiza majorarea de capital, la o modalitate care nu se afla la dispoziția societăților de drept comun, și anume reclasificarea drepturilor concedentului prin intermediul unei legi. Totuși, el nu ar fi acționat în cadrul competențelor sale de reglementare sau al prerogativelor sale de putere publică.
În primul rând, a considera contrariul ar neglija faptul că statutul și definirea capitalului EDF ar aparține ele însele domeniului legislativ.
EDF precizează în esență că era de competența statului să recurgă la lege pentru a realiza această operațiune, având în vedere natura specială a întreprinderii. Ea apreciază că, din moment ce era necesară o lege pentru a stabili că EDF era proprietară
ab initio
a RAG, nu există un motiv pentru care legiuitorul ar fi trebuit să se abțină de la „a continua până la capăt logica” descrisă în contractul de antrepriză din 8 aprilie 1997 (a se vedea punctul 31 de mai sus) restructurând bilanțul întreprinderii prin modificarea articolului 16 din Legea nr. 46-628.
În al doilea rând, EDF susține în esență că, acționând astfel, statul s-a comportat în realitate ca un „acționar avizat” al întreprinderii, în condiții normale de piață, care ar trebui apreciate în mod necesar prin referire la elementele obiective și verificabile care sunt disponibile (Hotărârea Curții din 3 iulie 2003, Chronopost și alții/Ufex și alții, C-83/01 P, C-93/01 P și C-94/01 P, Rec., p. I-6993, punctul 38).
În al treilea rând, EDF susține că, negând
a priori
statului francez dreptul de a realiza o recapitalizare a unui organism public pe calea pe care o consideră cea mai adecvată, Comisia săvârșește în plus o eroare de drept, încălcând articolul 295 CE, care consacră „neutralitatea dreptului comunitar față de regimul proprietății în statele membre”.
În al patrulea rând, EDF consideră că, presupunând chiar că ar fi putut fi aleasă o altă cale, nimic nu justifica formalismul excesiv de care a dat dovadă Comisia,care a înlăturat, chiar fără să îl discute, argumentul referitor la recapitalizarea întreprinderii numai fiindcă modalitatea prin care a fost pusă în aplicare ar califica „din principiu” intervenția statului drept ajutor de stat. Or, potrivit EDF, faptul că este indiferentă forma pe care o poate lua o măsură pentru eventuala sa calificare drept ajutor de stat se află, dimpotrivă, în miezul jurisprudenței comunitare.
EDF susține în esență că, pentru ca o măsură să fie calificată drept ajutor de stat, jurisprudența nu acordă nicio importanță formei pe care aceasta o poate lua sau autorității statale care o decide, aceste considerații fiind străine analizei desfășurate în temeiul articolului 87 alineatul (1) CE.
În plus, EDF afirmă că, potrivit înseși Comisiei, analizând compatibilitatea ajutoarelor cu piața comună, aceasta „nu examinează compatibilitatea ajutorului în funcție de forma sub care se găsește, ci în funcție de efect” [paragraful 7 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor privind ajutorul de stat în cazul măsurilor referitoare la impozitarea directă a activităților economice (JO C 384, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 151)]. Prin urmare, Comisia nu ar fi trebuit să înlăture, fără a-l examina, argumentul potrivit căruia operațiunea era o recapitalizare numai în temeiul luării în considerare a simplei forme, și anume modalitatea utilizată pentru realizarea acestei recapitalizări.
EDF apreciază că, deși forma sub care este pusă în aplicare o măsură este indiferentă pentru calificarea sa ca ajutor de stat, cu atât mai mult această formă nu poate fi invocată de Comisie ca argument – și
a fortiori
ca unic argument – pentru a înlătura demonstrația prin care se urmărește contestarea chiar a acestei calificări drept ajutor de stat.
În al cincilea rând, EDF amintește că deja Comisia a considerat în numeroase cauze că un aport de capital putea lua diferite forme: subscrierea de obligațiuni ale întreprinderii [Decizia 94/662/CE a Comisiei din 27 iulie 1994 privind subscrierea CDC-Participations la emisiunile de obligațiuni ale Air France (
JO L 258, p. 26
)], anularea unei datorii utilizată pentru a realiza o injecție de capital [Decizia 89/58/CEE a Comisiei din privind ajutoarele acordate de guvernul britanic grupului Rover, întreprindere producătoare de autovehicule (
JO 1989, L 25, p. 92
)], conversia de împrumuturi în capital [Decizia 90/224/CEE a Comisiei din privind ajutoarele acordate de guvernul italian în favoarea Alumina și Comsal, două întreprinderi publice din sectorul aluminiului (
JO 1990, L 118, p. 42
)], conversia de datorii în participații, considerată echivalentă unei injecții de capital de aceeași valoare [Decizia 94/696/CE a Comisiei din privind ajutoarele acordate de statul elen companiei Olympic Airways (
JO L 273, p. 22
)], „desființarea” de provizioane constituite pentru acoperirea cheltuielilor viitoare de pensie și transferul lor într-o rezervă de plusvaloare [Decizia C (2003) 2508 (a se vedea punctul 120 de mai sus)].
În plus, potrivit EDF, Comisia a aplicat deja criteriul investitorului privat în economia de piață unei măsuri puse în aplicare printr-o lege și, prin urmare, unei măsuri ce rezultă din exercitarea prerogativelor de stat, precum în cazul Siciliana Acque Minerali [Decizia 2000/648/CE a Comisiei din 21 iunie 2000 privind ajutorul de stat în favoarea societății Siciliana Acque Minerali Srl (
JO L 272, p. 36
)].
În concluzie, cu privire la acest aspect, faptul că o dotare cu capital a fost pusă în aplicare printr-o lege nu ar fi, așadar, de natură să împiedice aplicarea criteriului investitorului privat acestei măsuri.
Potrivit EDF, Comisia avea, prin urmare, obligația să examineze dacă măsurile adoptate ca urmare a Legii nr. 97-1026 constituiau, cum susține statul francez, „o majorare de capital legitimă prin modalitățile și valoarea sa”.
Pe de altă parte, EDF amintește că, potrivit Curții, pentru a aprecia dacă o măsură de stat constituie ajutor de stat, trebuie să se determine dacă întreprinderea beneficiară primește un avantaj economic pe care nu l-ar fi primit în condiții normale de piață (Hotărârea Chronopost și alții/Ufex și alții, punctul 172 de mai sus, punctul 38).
Potrivit EDF, noțiunea „condiții normale de piață” este de asemenea centrală atunci când, în prezența unor măsuri care aduc beneficii unei întreprinderi publice, este vorba despre aplicarea principiului egalității de tratament. Astfel, ar rezulta din principiul egalității de tratament între întreprinderile publice și private că respectivele capitaluri care sunt puse la dispoziția unei întreprinderi direct sau indirect de către stat, în împrejurări care corespund condițiilor normale de piață, nu pot fi calificate drept ajutoare de stat (Hotărârea Curții din 16 mai 2002, Franța/Comisia, C-482/99, Rec., p. I-4397, punctul 69).
Or, potrivit EDF, dacă ar trebui admisă abordarea reținută de Comisie, EDF nu ar putea invoca beneficiul acestei jurisprudențe, întrucât împrejurările în care a intervenit măsura în litigiu nu ar corespunde condițiilor normale de piață pentru singurul motiv că recurgerea de către stat la competența sa fiscală ar avea caracter exorbitant față de dreptul comun. EDF susține totuși că, deși nu neagă că modalitatea utilizată de stat avea caracter exorbitant față de dreptul comun, calificarea drept ajutoare de stat nu se poate limita numai la acest aspect formal și nu poate face astfel să lipsească dezbaterea pe fond.
EDF consideră în plus că Hotărârea Curții din 28 ianuarie 2003, Germania/Comisia (
C-334/99, Rec., p. I-1139
), care este invocată de Comisie în înscrisurile sale – hotărâre potrivit căreia trebuie stabilită o distincție între obligațiile pe care statul trebuie să și le asume ca acționar al unei societăți și obligațiile care îi pot reveni ca autoritate publică – susține în realitate poziția sa, în măsura în care presupune că se realizează o comparație a comportamentelor respective ale statului acționând ca investitor și ale unui investitor privat în condiții normale de piață. Or, în decizia atacată, Comisia ar fi refuzat
ab initio
să realizeze o astfel de analiză, ceea ce ar fi contrar principiului neutralității.
Ca răspuns la argumentația Comisiei potrivit căreia nu ar fi vorba decât despre un „cadou fiscal” sau de o „renunțare la datorie” de care ar fi beneficiat EDF, aceasta susține că un acționar privat poate și el să realizeze o majorare de capital al unei filiale printr-un mecanism de încorporare a creanței în capital, mecanism care ar fi în esență perfect comparabil pe plan economic cu „renunțarea la datorie” criticată de Comisie.
Astfel, potrivit reclamantei, o societate-mamă care are o creanță asupra unei filiale poate alege să procedeze la o simplă abandonare a creanței, generând astfel un profit pentru filială, care ar fi în principiu impozabil pentru filială dacă nu există reporturi fiscale deficitare. După impozitare, această sumă ar putea fi afectată de filială, în funcție de opțiunile sale, pentru plata de dividende, constituirea de rezerve etc. Cu toate acestea, societatea-mamă ar putea de asemenea să aleagă să subscrie pentru o majorare de capital al filialei cu suma corespunzătoare creanței sale. Or, potrivit EDF, susținută de Republica Franceză, acest ultim mecanism nu generează în dreptul fiscal francez niciun profit impozabil pentru filială.
EDF susține că, deși acest mecanism se distinge de operațiunea de recapitalizare în litigiu prin alegerea modalității utilizate, nu este mai puțin adevărat că, în esență, statul nu a făcut în speță decât să procedeze la ceea ce poate fi asimilat din punct de vedere economic cu o majorare de capital prin încorporarea de creanță. Or, acest mecanism ar fi de asemenea la dispoziția unei întreprinderi private.
EDF susține că, prin urmare, pentru a determina existența „condițiilor normale de piață”, Comisia nu se putea limita în mod artificial numai la examinarea formală a modalității utilizate, ci trebuia, dimpotrivă, să aprecieze pe fond, și anume raționalitatea economică a operațiunii, această analiză trebuind efectuată în contextul perioadei respective și Comisia trebuind să se abțină de la orice apreciere referitoare la o situație ulterioară.
EDF precizează că, în Hotărârea Chronopost și alții/Ufex și alții, punctul 172 de mai sus (punctul 38), Curtea a statuat că, în lipsa oricărei posibilități de a compara situația în care se afla La Poste cu cea a unui grup privat de întreprinderi care nu își desfășoară activitatea într-un sector rezervat, „condițiile normale de piață”, care sunt în mod necesar ipotetice, trebuie apreciate prin referire la elementele obiective și verificabile care sunt disponibile.
EDF susține că, în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Chronopost și alții/Ufex și alții, punctul 172 de mai sus, era vorba despre compararea costurilor, în timp ce în speță este vorba despre compararea condițiilor de piață în care intervine o majorare de capital. Cu toate acestea, condițiile normale de piață, potrivit cuprinsului Hotărârii Chronopost și alții/Ufex și alții, citată anterior, ar trebui apreciate prin referire la elementele obiective și verificabile care sunt disponibile. Potrivit EDF, rezultă de aici că Comisia nu putea, fără a săvârși o eroare de drept și fără a denatura noțiunea „ajutor de stat”, „să se eschiveze” de la această analiză, sub pretextul pur formal al modalității utilizate de stat pentru a realiza această majorare de capital.
În sfârșit, EDF pretinde în esență că, dacă ar fi fost aplicat de Comisie, criteriul investitorului privat ar fi fost îndeplinit.
În susținerea argumentației în această privință, astfel cum a fost dezvoltată în cererea introductivă și în replică, EDF a depus, cu ocazia prezentării observațiilor sale cu privire la memoriul în intervenție al Republicii Franceze, „Raportul Oxera”, care ar furniza Tribunalului elemente de analiză suplimentare ce permit să se confirme că, dacă ar fi fost aplicat de Comisie, criteriul investitorului privat ar fi fost îndeplinit.
Comisia își menține susținerea că în speță nu putea fi aplicat criteriul investitorului privat.
Comisia apreciază că, prin adoptarea dispozițiilor Legii nr. 97-1026, statul a acționat în calitate de putere de reglementare, pentru a scuti EDF de plata unei părți din impozitele datorate. Acesta nu ar fi acționat în calitate de stat acționar al EDF încercând să obțină profit pe termen mediu sau lung de la întreprindere.
Comisia arată că, dacă ar trebui să urmeze logica susținută de EDF, ar permite statului în calitate de autoritate fiscală să pună în aplicare în mod liber toate formele de „discriminări” prin intermediul instrumentului fiscal de care dispune acesta, spre deosebire de investitorii privați. Astfel, aceștia nu ar putea mobiliza capitaluri pentru a efectua investiții decât după ce s-au achitat de obligațiile lor fiscale.
În plus, Comisia susține în esență că a permite statului să invoce aplicarea criteriului investitorului privat, atunci când acționează în calitate de putere de reglementare utilizându-și competența fiscală, ar da naștere unei „situații periculoase”, întrucât statul ar putea pretinde astfel că toate scutirile fiscale acordate unor întreprinderi publice sănătoase din punct de vedere economic nu ar trebui să intre sub incidența normelor aplicabile ajutoarelor de stat în măsura în care ar îndeplini criteriul investitorului privat. O astfel de situație s-ar afla la originea unei „discriminări a întreprinderilor care nu au șansa de a avea statul ca acționar și/sau investitor”.
Potrivit Comisiei, raționamentul urmat de EDF este, prin urmare, contrar articolului 87 CE, întrucât ar lipsi această dispoziție de orice efect util, astfel cum rezultă din considerentul (97) al deciziei atacate.
Potrivit Comisiei, însuși temeiul oricărei argumentații a reclamantei este afectat de o premisă eronată, care constă în a se considera că este posibil să se aplice criteriul investitorului privat întregii operațiuni, nu numai pretinsei dotări cu capital, ci și fazei precedente, în care statul a intervenit ca autoritate fiscală pentru a introduce „scutirea fiscală” care constituie măsura în litigiu.
Or, potrivit Comisiei, dacă ar trebui să se compare comportamentul statului francez cu cel al unui investitor privat, provizioanele create nelegal de EDF în temeiul drepturilor concedentului ar fi trebuit supuse în prealabil impozitului pe profit înainte de a fi eventual injectate în capitalul EDF. Numai o astfel de impozitare a provizioanelor ar fi putut pune „pe picior de egalitate” statul francez cu un investitor privat și ar fi permis Comisiei să aibă în vedere comparația dintre comportamentul statului francez și cel al unui operator privat. În măsura în care această premisă ar fi lipsit, Comisia nu ar fi putut să efectueze o astfel de comparație.
Comisia susține că, dacă s-ar pune astfel „pe picior de egalitate” statul francez și un investitor privat, nu s-ar putea contesta că un „cadou fiscal” al „statului – putere de reglementare” nu are același cost ca o investiție a „statului «investitor»”. În primul caz, pentru ca o întreprindere să beneficieze de 100 de euro, ar fi suficient ca statul să renunțe la impozitarea acestei sume. În schimb, pentru ca o întreprindere să beneficieze de aceeași sumă din partea unui investitor privat, ar trebui printre altele să se adauge sarcinile fiscale suportate pentru această sumă pentru ca ea să poată dispune liber de suma respectivă. Astfel, în speță, această sumă de 100 de euro ar fi trebuit să fie supusă impozitului pe profit în cotă de 41,66%. Rezultă de aici că, pentru a acorda 100 de euro, un investitor privat ar fi trebuit să mobilizeze în realitate 141,66 euro.
În acest context, Comisia susține că exemplele prezentate de EDF referitoare la renunțarea la creanță de către o întreprindere-mamă asupra filialei sale nu se situează în cadrul competențelor care intră în sfera puterii publice, ci se raportează la instrumente utilizabile de către un investitor privat pe piață: astfel, ar fi vorba de creanțe de natură comercială, iar nu fiscală. Prin urmare, nu ar fi vorba de o simplă distincție formală în măsura în care costul pentru stat ar avea în mod necesar o valoare mai puțin ridicată decât pentru un investitor privat.
Comisia amintește că, în temeiul principiului neutralității în raport cu regimul proprietății întreprinderilor prevăzut la articolul 295 CE, acțiunea sa nu poate nici să favorizeze, nici să dezavantajeze autoritățile publice atunci când acestea realizează aporturi de capital în favoarea întreprinderilor. Or, potrivit Comisiei, nici ea, nici Curtea sau Tribunalul, după cunoștința sa, nu au admis niciodată că un stat acționar, făcând uz de competența sa fiscală, care depășește dreptul comun, poate fi asimilat unui investitor privat.
Comisia subliniază în esență că faptul de a nu accepta „cadouri fiscale” nu este impus de o simplă preocupare formală, ci se justifică din cauză că, în drept, un ajutor poate îmbrăca forma unei subvenții directe, precum și a unei renunțări la o creanță. Interzicerea
a priori
de astfel de „cadouri fiscale” nu ar fi decât aplicarea principiului neutralității citat anterior, admis de Curte, potrivit căruia „trebuie stabilită o distincție între obligațiile pe care statul trebuie să și le asume ca acționar al unei societăți și obligațiile care îi pot reveni ca autoritate publică” (Hotărârea Germania/Comisia, punctul 185 de mai sus, punctul 134).
Comisia subliniază că în această cauză se punea problema de a se stabili dacă „statul «investitor»” putea implica în mod util aplicarea criteriului investitorului privat pentru a eluda aplicarea articolului 87 alineatul (1) CE. Pentru aceasta ar fi necesar să se demonstreze că statul a acționat în condițiile care ar fi considerate normale pentru un investitor privat. Or, potrivit Comisiei, Curtea amintește în această hotărâre că exercitarea unei prerogative de putere publică nu reprezintă o condiție normală de piață.
În plus, Comisia amintește că într-o notă a Direcției generale pentru impozite transmisă la 9 aprilie 2002, aceasta a considerat că „drepturile concedentului aferente RAG reprezintă o datorie inexistentă pe care încorporarea în capital a scutit-o de impozit în mod nejustificat”. Ar rezulta de aici în mod clar că ar fi vorba de un „cadou fiscal”, iar nu de o investiție.
Contrar celor pretinse de EDF, Comisia arată că operațiunea în litigiu nu are nimic de-a face cu o operațiune de renunțare la creanță prin încorporarea acesteia în capitalul întreprinderii și că în mod greșit EDF încearcă să reducă discuția la o simplă abordare formală a Comisiei fără analiza raționalității economice a operațiunii.
După ce a amintit că raționamentul care stă la baza aplicării criteriului investitorului privat este de a se evita orice „discriminare” între întreprinderile publice și private pentru corecta aplicare a prevederilor Tratatului CE în materia ajutoarelor de stat, Comisia subliniază că, potrivit unei jurisprudențe constante, „criteriul referitor la comportamentul unui investitor privat care operează în condițiile normale ale unei economii de piață este o consecință a principiului egalității de tratament între sectorul public și cel privat, principiu potrivit căruia capitalurile puse la dispoziția unei întreprinderi direct sau indirect de către stat, în împrejurări care corespund condițiilor normale de piață, nu pot fi calificate drept ajutoare de stat” (Hotărârea Franța/Comisia, punctul 183 de mai sus, punctul 69, și Hotărârea Tribunalului din 12 decembrie 2000, Alitalia/Comisia, T-296/97, Rec., p. II-3871, punctul 80).
Astfel, în cadrul aplicării criteriului investitorului privat, deși nu există niciun dubiu că statul poate pune capitaluri la dispoziția unei întreprinderi, o astfel de operațiune nu poate eluda calificarea drept ajutor de stat decât dacă împrejurările în care este efectuată „corespund condițiilor normale ale pieței”.
Potrivit Comisiei, rezultă clar din această jurisprudență că criteriul investitorului privat nu este aplicabil decât în cazul în care împrejurările în care acționează statul sunt comparabile cu cele care corespund condițiilor normale ale pieței. De asemenea, ar decurge de aici faptul că modalitățile utilizate de stat fac parte integrantă din împrejurările menționate, și aceasta cu atât mai mult atunci când natura și caracteristicile modalităților utilizate nu se află la dispoziția unui investitor privat care acționează în condiții normale de piață.
În plus, o scutire fiscală ar produce prin natura sa efecte care nu pot fi în orice caz separate de rolul statului în calitate de unic deținător al competenței suverane de a percepe și de a redistribui impozitul. Întrucât această competență este „expresia absolută a puterii publice”, executarea sa – impozitare sau scutire – nu își găsește un echivalent în cazul unui investitor privat.
În ceea ce privește Hotărârea Chronopost și alții/Ufex și alții, punctul 172 de mai sus, Comisia subliniază că pare contradictoriu să se avanseze, pe de o parte, că trebuia să aplice criteriul investitorului privat în speță și, pe de altă parte, să se facă referire la această hotărâre în care Curtea, în absența unor situații care puteau fi comparate, a urmat o logică diametral opusă celei a condițiilor normale de piață. Comisia amintește că numai un stat poate acționa în același timp ca autoritate fiscală și ca investitor.
În sfârșit, Comisia susține în esență, cu titlu subsidiar, că în orice caz măsura în litigiu nu ar fi îndeplinit criteriul investitorului privat dacă ea l-ar fi aplicat.
Ca răspuns la întrebările scrise adresate de Tribunal, Comisia confirmă în esență, pe de o parte, că apreciază că nu trebuia să aplice criteriul investitorului privat și, pe de altă parte, că trebuia înlăturat „Raportul Oxera” în special din cauza tardivității depunerii sale de către EDF.
Pe de altă parte, în ședință Comisia a formulat mai multe argumente suplimentare.
Mai întâi, aceasta a susținut că niciun investitor privat nu ar fi putut mobiliza la același cost astfel de capitaluri. Prin urmare, în orice caz, nu ar exista niciun investitor privat de referință.
În continuare, ca răspuns la argumentele EDF și ale Republicii Franceze potrivit cărora costul care rezultă din aplicarea fiecăreia dintre cele două soluții care puteau fi adoptate pentru stat (a se vedea punctul 164 de mai sus) era identic, Comisia a arătat că acest cost nu ar fi același în „schema lungă”. Astfel, potrivit Comisiei, în „schema lungă”, EDF s-ar fi achitat în prealabil de impozitele datorate și aprecierea valorii sale financiare ar fi fost diferită la aplicarea criteriului investitorului privat. Prin urmare, aplicarea acestei „scheme lungi” – se pare – ar fi dat rezultate diferite dacă ar fi fost aplicat criteriul investitorului privat.
În sfârșit, Comisia a susținut de asemenea în ședință că ar fi trebuit ca valoarea impozitului să fie plătită statului – fie și pentru un interval scurt de timp – înainte de a fi returnată EDF și ca impozitul datorat să apară în bilanțul EDF.
În plus, Comisia subliniază că, presupunând că Tribunalul admite teza potrivit căreia măsura în litigiu ar constitui o investiție sub formă de dotare cu capital care ar fi trebuit examinată cu aplicarea criteriului investitorului privat, ceea ce Comisia contestă, Tribunalul ar trebui să anuleze atunci decizia atacată pentru o eroare vădită de apreciere fără a analiza totuși dacă comportamentul statului francez îndeplinea sau nu îndeplinea acest criteriu, această a doua etapă de examinare a măsurii în litigiu trebuind să intervină în decizia pe care Comisia va fi competentă să o adopte ca urmare a hotărârii prin care se dispune anularea deciziei atacate. Astfel, Tribunalul nu poate efectua examinarea acestei probleme, o astfel de analiză nefiind de competența instanței comunitare.
În ședință, Iberdrola, făcând trimitere printre altele la Concluziile din 14 ianuarie 2003 ale avocatului general Léger în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea Curții din , Altmark Trans și Regierungspräsidium Magdeburg (
C-280/00, Rec., p. I-7747
, I-7788), a susținut că criteriul investitorului privat avizat în economia de piață nu putea, din principiu, să fie aplicat atunci când un stat acordă un ajutor făcând uz de prerogativele de putere publică. Potrivit intervenientei, aplicarea acestui criteriu are ca obiect asigurarea egalității de tratament între întreprinderile publice și private. Or, aplicarea acestui criteriu la conversia unei datorii fiscale într-o dotare cu capital ar avea ca efect acordarea în favoarea întreprinderilor publice a unui avantaj de care întreprinderile private nu pot beneficia niciodată. Aceasta ar determina eludarea egalității de tratament în folosul întreprinderilor publice, legată de forma ajutorului acordat. Potrivit intervenientei, acest aspect formal este, prin urmare, determinant și, într-un astfel de caz, criteriul investitorului privat nu poate fi niciodată aplicat.
— Aprecierea Tribunalului
Trebuie amintit că articolul 87 CE are ca obiect să împiedice ca schimburile comerciale între statele membre să fie afectate de avantaje acordate de autoritățile publice, care, sub diverse forme, denaturează sau amenință să denatureze concurența favorizând anumite întreprinderi sau producerea anumitor bunuri. Prin urmare, noțiunea „ajutor” poate acoperi nu numai prestații pozitive, precum subvenții, împrumuturi sau participații la capitalul întreprinderilor, ci și intervenții care, sub diferite forme, înlesnesc sarcinile care grevează în mod normal asupra bugetului unei întreprinderi și care astfel, fără a fi subvenții în sensul strict al termenului, sunt de aceeași natură și au efecte identice (a se vedea Hotărârea Curții din 8 mai 2003, Italia și SIM 2 Multimedia/Comisia,
C-328/99 și C-399/00, Rec., p. I-4035
, punctul 35 și jurisprudența citată). În cadrul aprecierii unei măsuri în raport cu articolul 87 CE trebuie să se țină cont de toate elementele relevante și de contextul lor (Hotărârea Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein-Westfalen/Comisia, punctul 101 de mai sus, punctul 270).
Potrivit jurisprudenței Curții, intervenția autorităților publice în capitalul unei întreprinderi, în orice formă, poate constitui un ajutor de stat atunci când sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute la articolul 87 alineatul (1) CE (a se vedea Hotărârea Italia și SIM 2 Multimedia/Comisia, punctul 221 de mai sus, punctul 36 și jurisprudența citată). Totuși, nu aceasta este situația, în temeiul principiului egalității de tratament între întreprinderile publice și private, atunci când capitalurile puse la dispoziția unei întreprinderi direct sau indirect de către stat sunt puse la dispoziție în împrejurări care corespund condițiilor normale ale pieței (a se vedea Hotărârea Italia și SIM 2 Multimedia/Comisia, punctul 221 de mai sus, punctul 37 și jurisprudența citată).
Rezultă din jurisprudență că în domeniul ajutoarelor de stat Curtea distinge între două categorii de situații: cele în care intervenția statului prezintă un caracter economic și cele în care intervenția statului intră în sfera actelor de putere publică (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 14 septembrie 1994, Spania/Comisia, C-278/92-C-280/92, Rec., p. I-4103, punctul 22, și Hotărârea Curții Germania/Comisia, punctul 185 de mai sus, punctul 134; Concluziile avocatului general Léger în cauza în care a fost pronunțată Hotărârea Altmark Trans și Regierungspräsidium Magdeburg, punctul 220 de mai sus, punctul 20).
Criteriul operatorului privat nu se aplică decât în prima categorie de situații care acoperă cazurile în care autoritățile publice au participații la capitalul unei întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 10 iulie 1986, Belgia/Comisia, 234/84, Rec., p. 2263, punctul 14, Hotărârea Curții Tubemeuse, punctul 94 de mai sus, punctul 26, și Hotărârea Curții din , Italia/Comisia, cunoscută sub numele „Alfa Romeo”, C-305/89, Rec., p. I-1603, punctul 19), acordă un împrumut anumitor întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din , Franța/Comisia, cunoscută sub numele „Boussac”, C-301/87, Rec., p. I-307, punctele 38-41, și Hotărârea Tribunalului din , Cityflyer Express/Comisia, T-16/96, Rec., p. II-757, punctele 8 și 51), acordă o garanție de stat (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din , EPAC/Comisia,
T-204/97 și T-270/97, Rec., p. II-2267
, punctele 67 și 68), vând bunuri sau servicii pe piață (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din , Van der Kooy și alții/Comisia, 67/85, 68/85 și 70/85, Rec., p. 219, punctele 28-30, Hotărârea Curții din , Belgia/Comisia, C-56/93, Rec., p. I-723, punctul 10, și Hotărârea Curții din , SFEI și alții, C-39/94, Rec., p. I-3547, punctele 59-62) sau acordă facilități pentru plata cotizațiilor sociale (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din , Spania/Comisia, C-342/96, Rec., p. I-2459, punctul 46) sau pentru plata cheltuielilor salariale. În acest tip de situații, criteriul operatorului privat este relevant, întrucât comportamentul statului poate fi adoptat, cel puțin în principiu, de un operator privat într-un scop lucrativ (a se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Léger în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Altmark Trans și Regierungspräsidium Magdeburg, punctul 220 de mai sus, punctul 20 și următoarele).
În schimb, criteriul operatorului privat nu este relevant atunci când intervenția statului nu prezintă niciun caracter economic. Aceasta este situația atunci când autoritățile publice plătesc o subvenție directă unei întreprinderi, acordă o scutire fiscală (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 15 martie 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Rec., p. I-877, punctul 14, Hotărârea Curții din , Italia/Comisia, C-6/97, Rec., p. I-2981, punctul 16, și Hotărârea Curții din , Germania/Comisia, C-156/98, Rec., p. I-6857, punctele 25-28) sau acordă o reducere a cheltuielilor sociale (Hotărârea Curții din , Belgia/Comisia, C-75/97, Rec., p. I-3671, punctele 24 și 25, și Hotărârea Tribunalului din , Ladbroke Racing/Comisia, T-67/94, Rec., p. II-1, punctul 110).
În acest tip de situații, intervenția statului nu este susceptibilă de a fi adoptată de un operator privat într-un scop lucrativ, ci intră în sfera actelor de putere publică a statului, precum politica fiscală sau politica socială (a se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Léger în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Altmark Trans și Regierungspräsidium Magdeburg, punctul 220 de mai sus, punctul 20 și următoarele).
De asemenea, situația este aceeași pentru cheltuielile statului legate de concedierea lucrătorilor, de plata alocațiilor de șomaj și de alte prestații sociale (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 21 ianuarie 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke și Lech-Stahlwerke/Comisia,
T-129/95, T-2/96 și T-97/96, Rec., p. II-17
, punctul 119), precum și pentru ajutoarele pentru reconstituirea rețelei industriale, pentru împrumuturile acordate de stat în condiții speciale sau pentru costurile de reabilitare a unui sit pentru a permite realizarea unui pol tehnologic (a se vedea în acest sens Hotărârea din , Spania/Comisia, punctul 223 de mai sus, punctul 22, și Hotărârea din , Germania/Comisia, punctul 185 de mai sus, punctul 140, Hotărârea Tribunalului din , Technische Glaswerke Ilmenau/Comisia, T-198/01, Rec., p. II-2717, punctul 108).
Astfel, intervențiile statului care urmăresc îndeplinirea obligațiilor care îi revin în calitate de putere publică nu pot fi comparate cu cele ale unui investitor privat în economia de piață.
Pentru a aprecia dacă măsurile adoptate de stat intră în sfera prerogativelor sale de putere publică sau rezultă din obligațiile pe care trebuie să și le asume în calitate de acționar, este important ca aceste măsuri să fie apreciate nu în funcție de formă, ci în funcție de natura lor, de obiectul lor și de normele cărora le sunt supuse, ținând cont de obiectivul urmărit prin măsurile în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 19 ianuarie 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec., p. I-43, punctul 30).
Prin urmare, în cazul unei întreprinderi al cărei capital social este deținut de autoritățile publice, trebuie să se aprecieze în special dacă, în împrejurări similare, un investitor privat de mărime comparabilă cu cea a organismelor care gerează sectorul public ar fi realizat un aport de capital de aceeași importanță, bazându-se pe posibilitățile de rentabilitate previzibile și făcând abstracție de orice considerație referitoare la caracterul social sau la politica regională sau sectorială (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 iulie 1986, Belgia/Comisia, punctul 223 de mai sus, punctul 14, și Hotărârea Italia și SIM 2 Multimedia/Comisia, punctul 221 de mai sus, punctul 38 și jurisprudența citată).
În sfârșit, trebuie să se precizeze că împrejurarea că respectivul comportament al statului acționar trebuie să fie apreciat din perspectiva investitorului privat avizat, deși comportamentul unui investitor privat oarecare nu este apreciat astfel, nu constituie o eludare a egalității de tratament dintre stat și un astfel de investitor privat, dat fiind că statul acționar nu se află în aceeași situație ca și investitorul privat. Astfel, spre deosebire de investitorul privat, care nu poate conta decât pe propriile resurse pentru a-și finanța investițiile, statul are acces la resurse financiare care decurg din exercitarea puterii publice, în special cele provenind din impozite (Hotărârea Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein-Westfalen/Comisia, punctul 101 de mai sus, punctele 271 și 272).
Prin urmare, numai împrejurarea că statul are acces la resurse financiare care decurg din exercitarea puterii publice nu permite, prin ea însăși, să se justifice ca acțiunile statului să fie considerate ca intrând în sfera prerogativelor sale de putere publică. Astfel, într-o asemenea ipoteză, aplicarea criteriului investitorului privat avizat la comportamentul statului acționar ar risca să fie anihilată sau cel puțin restrânsă în mod disproporționat, întrucât, în calitate de stat, el poate recurge la resurse financiare care decurg din exercitarea puterii publice, în special la resurse fiscale.
Având în vedere cele ce precedă, trebuie să se stabilească, ținând cont de împrejurările fiecărei spețe, dacă participarea sau intervenția publică în capitalul întreprinderii beneficiare urmărește un obiectiv economic care ar putea fi de asemenea urmărit de un investitor privat și, prin urmare, este efectuată de stat în calitate de operator economic la fel ca și un operator privat sau dacă, dimpotrivă, ea este justificată de urmărirea unui obiectiv de interes public și trebuie considerată o formă de intervenție a statului în calitate de putere publică, caz în care comportamentul statului nu poate fi comparat cu cel al unui operator sau al unui investitor privat în economia de piață.
Astfel, trebuie să se considere că, dacă intervenția statului, având în vedere natura și obiectul său și ținând cont de obiectivul urmărit, nu constituie o investiție realizabilă de către un investitor privat, această intervenție poate fi o intervenție a statului în calitate de putere publică, excluzându-se astfel aplicarea criteriului investitorului privat avizat.
În schimb, dacă intervenția statului, având în vedere natura și obiectul său și ținând cont de obiectivul urmărit, constituie o investiție comparabilă cu cea pe care ar realiza-o un investitor privat, trebuie să se examineze această intervenție aplicându-se criteriul investitorului privat avizat. Prin această examinare se urmărește să se verifice dacă un astfel de investitor, în împrejurări similare și bazându-se pe posibile previziuni de rentabilitate, ar fi realizat un aport de capital de aceeași importanță, independent de forma pe care o ia această intervenție a statului și de faptul că are acces la resurse care decurg din exercitarea puterii publice, cum ar fi cele provenind din impozite, la care un investitor privat nu ar putea avea acces.
Cu alte cuvinte, măsura trebuie examinată nu numai în funcție de forma sa, ci în funcție de natura, de obiectul și de obiectivele sale, ceea ce presupune ca ea să fie luată în considerare în integralitatea aspectelor sale, precum și să se țină seama de contextul în care se înscrie.
Pe de altă parte, rezultă de aici că faptul că intervenția statului ia forma unei legi nu poate, prin el însuși, să fie suficient pentru a înlătura posibilitatea ca intervenția statului în capitalul unei întreprinderi să urmărească un obiectiv economic pe care l-ar putea urmări și un investitor privat.
În speță, s-a stabilit că Republica Franceză era singurul acționar al EDF în 1997.
În plus, trebuie amintit că, înainte de adoptarea Legii nr. 97-1026, bilanțul EDF se prezenta în modul următor:
—
la activ figura un post intitulat „Imobilizări corporale ale domeniului concesionat”, în sumă de 285,7 miliarde FRF, din care aproximativ 90 de miliarde FRF în cadrul RAG;
—
la pasiv figurau, pe de o parte, un post intitulat „Provizioane”, din care aproximativ 38,5 miliarde FRF în cadrul RAG, înregistrând sume pentru cheltuieli de reînnoire care trebuiau realizate în viitor, și, pe de altă parte, un post intitulat „Contravaloarea bunurilor concesionate”, înregistrând cheltuielile pentru reînnoire efectuate efectiv. Acest post – care reprezenta o datorie a EDF față de stat – se ridica, înainte de adoptarea Legii nr. 97-1026, la 145,2 miliarde FRF, din care 18,3 miliarde FRF în cadrul RAG.
Nu se contestă că, prin Legea nr. 97-1026, Republica Franceză a restructurat bilanțul EDF și a realizat o recapitalizare a întreprinderii. Astfel, în urma acestei operațiuni, în primul rând, bunurile care constituie RAG au fost reclasificate, pentru valoarea de 90,325 miliarde FRF, drept „bunuri proprii” ale întreprinderii. În al doilea rând, provizioanele pentru reînnoirea RAG neutilizate, în sumă de 38,521 miliarde FRF, au fost contabilizate ca profit nedistribuit fără a tranzita prin contul de profit și pierdere și au fost reclasificate, pentru valoarea de 20,225 miliarde FRF, ca nou report al pierderilor, acest cont fiind astfel regularizat, iar soldul de 18,296 miliarde FRF fiind afectat rezervelor. Aceste reclasificări au condus la impozitare, în temeiul articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor. În sfârșit, în al treilea rând, „drepturile concedentului” – și anume „contravaloarea bunurilor concesionate” – au fost afectate direct postului de dotări cu capital, pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF (dintr-un total de 18,345 miliarde FRF), fără a tranzita prin contul de rezultat, soldul fiind înscris în diverse conturi de reevaluare.
Numai absența impozitării „drepturilor concedentului” înainte de dotarea cu capital a fost totuși considerată de Comisie ca fiind ajutor de stat. Astfel, nici faptul că a stabilit că EDF este proprietară a RAG în mod retroactiv începând din 1956, nici reclasificarea provizioanelor neutilizate, începând din momentul în care fuseseră supuse impozitului, nici dotarea cu capital în valoare de 14,119 miliarde FRF nu au fost considerate de Comisie ca fiind ajutor de stat.
Trebuie să se constate că toate părțile sunt de acord să se considere că ar fi fost datorat un impozit pentru suma de 14,119 miliarde FRF înainte să fie înscrisă în postul „Dotări cu capital”. Independent de temeinicia acestei analize, trebuie să se constate că regimul fiscal care trebuia în principiu aplicat drepturilor concedentului nu este, prin urmare, repus în discuție de către părți.
Cu toate acestea, trebuie să se arate că articolul 4 din Legea nr. 97-1026 are ca obiect restructurarea bilanțului EDF și majorarea fondurilor proprii ale acesteia. Prin urmare, nu este vorba despre dispoziții de natură fiscală în sine, ci de dispoziții de natură contabilă având efecte fiscale, după cum atestă scrisoarea adresată EDF de ministrul economiei, finanțelor și industriei, de secretarul de stat pentru buget și de secretarul de stat pentru industrie la 22 decembrie 1997.
Pe de altă parte, trebuie să se constate că Comisia nu a examinat decât efectele fiscale ale articolului 4 din Legea nr. 97-1026 și că a precizat că nu este sarcina sa să ia în considerare majorarea de capital realizată prin aceste dispoziții ale legii și nici explicațiile Republicii Franceze prin care se urmărea să se justifice raționalitatea economică a operațiunii avute în vedere în ansamblul său.
Comisia justifică această atitudine prin caracterul fiscal al avantajului pe care l-a identificat și precizează – ceea ce rezultă atât din decizia atacată, cât și din înscrisurile sale și din răspunsurile la întrebările adresate de Tribunal – că nu se putea aplica criteriul investitorului privat la o majorare de capital realizată prin intermediul renunțării la o creanță fiscală, o astfel de renunțare rezultând din exercitarea de către stat a competențelor sale de reglementare sau a prerogativelor de putere publică.
Prin urmare, trebuie să se examineze dacă un stat membru care este în același timp creditor fiscal al unei întreprinderi publice și unicul său acționar poate invoca în mod valabil aplicarea criteriului investitorului privat atunci când realizează o majorare de capital al acestei întreprinderi renunțând la această creanță fiscală sau dacă trebuie să se considere că, având în vedere natura fiscală a creanței și faptul că statul s-a folosit de prerogativele sale de putere publică renunțând la această creanță, Comisia era îndreptățită să înlăture aplicarea acestui criteriu în ceea ce privește majorarea de capital în cauză.
În această privință, trebuie să se considere că, ținând cont de obiectivul de recapitalizare a EDF urmărit prin Legea nr. 97-1026, numai natura fiscală a creanței pe care o are statul francez față de această întreprindere și faptul că statul a recurs la lege nu permit Comisiei să refuze să verifice dacă în împrejurări similare un investitor privat ar fi putut fi determinat să realizeze o majorare de capital de aceeași importanță și, prin urmare, dacă aportul de capital al statului a avut loc în împrejurări care corespund condițiilor normale ale pieței.
Rezultă că aplicarea criteriului investitorului privat nu poate fi înlăturată numai pentru motivul că majorarea de capital al EDF rezultă din renunțarea de către stat la o creanță fiscală pe care o deținea față de aceasta.
Astfel, în asemenea împrejurări revine Comisiei sarcina de a verifica dacă un investitor privat ar fi realizat o investiție comparabilă ca sumă în împrejurări similare, independent de forma intervenției statului pentru majorarea capitalului EDF și de eventuala folosire a resurselor fiscale în acest scop, aceasta pentru a se verifica raționalitatea economică a acestei investiții și pentru a se compara cu comportamentul pe care l-ar fi avut un astfel de investitor față de aceeași întreprindere în aceleași împrejurări.
Astfel, o asemenea obligație a Comisiei de a verifica dacă a existat un aport de capitaluri din partea statului în împrejurări care corespund condițiilor normale ale pieței există independent de forma sub care statul a realizat aportul de capital, indiferent dacă aceasta este sau nu este asemănătoare cu cea care ar fi putut fi utilizată de un investitor privat.
Aprecierea condițiilor normale ale pieței are la bază o analiză economică comparativă a investiției realizate de stat. În această privință, trebuie să se analizeze dacă un investitor privat ar fi efectuat o investiție de o valoare similară în perspective financiare și de rentabilitate comparabile. Forma sub care intervine această investiție – injecție directă de capital, prin intermediul unor fonduri provenind din impozite sau din împrumuturi realizate de stat, sau conversia datoriilor în capital – este astfel indiferentă. În schimb, nu se poate exclude că, astfel cum a susținut Comisia în ședință, forma luată de investiție determină diferențe în privința costului mobilizării capitalului și a randamentului acestuia, care ar putea conduce la a se considera că un investitor privat nu ar fi realizat o astfel de investiție în condiții comparabile. Aceasta presupune totuși o analiză economică în cadrul aplicării criteriului investitorului privat, la care Comisia a renunțat în speță în mod deliberat.
Or, o astfel de analiză era justificată, ținând cont de împrejurările speței, din moment ce, pe de o parte, astfel cum au arătat EDF și Republica Franceză, iar Comisia nu a contestat, o majorare de capital poate rezulta din încorporarea unei creanțe deținute de un acționar privat față de întreprindere, ceea ce dreptul francez permite în speță, și că, pe de altă parte, recurgerea la o lege în acest scop putea fi considerată consecința necesară a faptului că normele privind capitalul EDF erau ele însele stabilite prin lege, ceea ce nu a fost contestat de Comisie. Astfel, această ultimă împrejurare ce caracterizează natura măsurii în litigiu nu putea repune în discuție aplicarea criteriului investitorului privat la cazul din speță.
Având în vedere necesitatea de a aprecia măsura în litigiu în contextul său, Comisia nu putea, prin urmare, să se limiteze la examinarea efectelor fiscale ale prevederilor adoptate de Republica Franceză fără să examineze simultan – și eventual să înlăture în finalul acestei examinări – temeinicia argumentației Republicii Franceze potrivit căreia renunțarea la creanța reprezentată de impozit în cadrul operațiunii de restructurare a bilanțului și de majorare a capitalului EDF, care constituia obiectul articolului 4 din Legea nr. 97-1026, putea fi considerată o operațiune care îndeplinește criteriul investitorului privat.
În această privință, argumentul Comisiei potrivit căruia, având în vedere jurisprudența Curții în cauza Germania/Comisia (C-334/99, punctul 185 de mai sus), criteriul investitorului privat nu putea fi aplicat din moment ce statul francez își exercitase în speță prerogativele de putere publică recurgând la o lege pentru a renunța la plata unei creanțe fiscale și, așadar, nu se comportase ca un acționar privat nu poate fi primit.
Cu certitudine, rezultă din jurisprudență că, pentru aplicarea criteriului investitorului privat, trebuie stabilită o distincție între obligațiile pe care statul trebuie să și le asume în calitate de proprietar acționar al unei societăți și obligațiile care îi pot reveni ca putere publică (Hotărârea din 28 ianuarie 2003, Germania/Comisia, punctul 185 de mai sus, punctul 134).
În special, rezultă din hotărârile în care a fost aplicat acest criteriu (Hotărârea din 14 septembrie 1994, Spania/Comisia, punctul 223 de mai sus, Hotărârea din , Germania/Comisia, punctul 185 de mai sus, și Hotărârea Technische Glaswerke Ilmenau/Comisia, punctul 227 de mai sus) că, în cauzele în care au fost pronunțate aceste hotărâri, faptul că era vorba despre obligații care reveneau statului în calitatea sa de putere publică nu permitea aplicarea criteriului investitorului privat în privința cheltuielilor care decurgeau din aceasta. Astfel, aceste cheltuieli erau legate de costuri rezultând din concedierea lucrătorilor, de plăți de alocații de șomaj, de ajutoare pentru reconstituirea rețelei industriale, de împrumuturi acordate de stat în condiții speciale sau de costuri de reabilitare a unui sit pentru a permite realizarea unui pol tehnologic. Prin urmare, ele nu puteau fi luate în considerare la aprecierea costului lichidării unei întreprinderi în raport cu costul achiziționării acestei întreprinderi în măsura în care acestea rezultau din obligații care nu i-ar reveni unui acționar privat.
Cu toate acestea, în speță, spre deosebire de situațiile descrise la punctul 256 de mai sus, astfel cum a admis Comisia în ședință, nu exista propriu-zis o obligație care să revină statului în calitate de putere publică în sensul acestei jurisprudențe și nu era vorba despre aprecierea anumitor costuri care decurgeau pentru stat din obligațiile sale de putere publică.
Astfel, din moment ce, la fel ca și în speță, statul, acționar unic al unei întreprinderi, realizează o majorare a capitalului acesteia, printre altele pentru a remedia dezechilibrele care afectau bilanțul acestei întreprinderi, trebuie să se constate că acesta adoptă un comportament pe care l-ar putea avea un investitor privat și nu se poate exclude
a priori
că acesta ar putea acționa într-un scop comparabil cu cel pe care l-ar avea un astfel de investitor. Pentru a se stabili dacă aceasta a fost situația, ceea ce ar permite excluderea calificării drept ajutor a măsurii în litigiu, trebuie să se verifice dacă a fost sau nu a fost îndeplinit criteriul investitorului privat, ceea ce Comisia a refuzat.
În această privință, trebuie amintit că, pe de o parte, articolul 4 din Legea nr. 97-1026 avea ca scop restructurarea bilanțului și majorarea capitalului propriu al EDF, ceea ce tinde să demonstreze că statul urmărea un obiectiv de investiție comparabil cu cel al unui investitor privat și că, pe de altă parte, faptul că majorarea de capital în cauză rezulta, în parte, din renunțarea la o creanță fiscală și că avea efecte fiscale nu justifica în sine înlăturarea aplicării criteriului investitorului privat. În aceste împrejurări, având în vedere faptul că intervenția legii era necesară pentru efectuarea ajustărilor contabile care conduceau la modificarea capitalului propriu al întreprinderii, nu se poate considera în speță că forma de intervenție a statului excludea de la început aplicarea criteriului investitorului privat.
În al doilea rând, trebuie respinsă de asemenea argumentația Comisiei constând în susținerea că criteriul investitorului privat nu se poate aplica la conversia în capital a unei creanțe fiscale, întrucât un investitor privat nu ar putea deține niciodată o astfel de creanță față de o întreprindere, ci numai o creanță civilă sau comercială, și întrucât exista o eludare a egalității de tratament între stat și un astfel de investitor dacă s-ar proceda la o comparație a celor două situații. A admite o asemenea argumentație ar însemna a considera că numai dacă statul deținea o creanță civilă sau comercială față de o întreprindere putea realiza o astfel de operațiune în condiții comparabile cu un investitor privat.
Or, criteriul investitorului privat are ca obiectiv tocmai să se verifice dacă, în pofida faptului că statul dispune de modalități de care nu dispune un investitor privat, acesta din urmă ar lua în aceleași împrejurări o decizie de a investi comparabilă cu cea a statului. Natura creanței convertite în capital și, prin urmare, faptul că un investitor privat nu poate deține o creanță fiscală sunt, așadar, indiferente pentru a se stabili dacă trebuie sau nu trebuie aplicat criteriul investitorului privat.
Aceasta conduce de asemenea la înlăturarea argumentației Comisiei potrivit căreia operațiunea se rezumă la un „cadou fiscal” pentru EDF și nu poate fi considerată investiție. Astfel, ca orice creditor proprietar al unei societăți, statul poate renunța la o creanță convertind această creanță în capital pentru o valoare echivalentă. Această operațiune, prin care proprietarul unei societăți îi mărește capitalul renunțând la o creanță pe care o deține față de aceasta, constituie o compensare pe care un investitor privat avizat o poate efectua de asemenea în condiții normale de piață.
Prin urmare, ținând cont de ansamblul împrejurărilor speței, Comisia a înlăturat în mod neîntemeiat teza Republicii Franceze, precum și aplicarea criteriului investitorului privat în temeiul argumentației cuprinse la punctul 262 de mai sus.
În al treilea rând, în ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia un investitor privat ar fi trebuit, în ceea ce îl privește, să plătească impozitul într-o situație comparabilă, pe de o parte, trebuie să se constate că decizia atacată se limitează să arate că „[a]vantajul este în mod obligatoriu selectiv, întrucât neplata impozitului pe profit pentru o parte din aceste provizioane contabile constituie o excepție de la tratamentul fiscal aplicabil în mod normal unei astfel de operațiuni”.
Pe de altă parte, trebuie să se arate că în înscrisurile sale și în răspunsurile formulate la întrebările adresate de Tribunal, Comisia a arătat că un investitor privat ar fi trebuit în prealabil să plătească impozitul dacă intenționa să efectueze o majorare de capital prin încorporarea unei creanțe pe care o deținea față de o întreprindere la care era acționar. Potrivit Comisiei, ar fi rezultat de aici, așadar, în mod obligatoriu un cost superior pentru investitorul privat, întrucât, pentru a acorda 100 de euro, un investitor privat ar fi trebuit să mobilizeze în realitate 141,66 euro. Potrivit Comisiei, numai plata prealabilă a acestui impozit i-ar fi permis să aplice criteriul investitorului privat pentru examinarea dotării cu capital de 5,6 miliarde FRF.
Chiar dacă trebuie să se arate că atât Republica Franceză, cât și EDF au recunoscut că în speță EDF ar fi datorat un impozit, se impune să se arate că acestea contestă interpretarea dată de Comisie dreptului fiscal francez și articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor, în special în ceea ce privește consecințele fiscale ale unui aport de capital realizat prin încorporarea unei creanțe de către acționarul unei societăți.
Astfel, Republica Franceză și EDF au susținut în răspunsurile și în pledoariile lor că, potrivit articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor, variația activului net determinată de o majorare de capital prin încorporarea unei creanțe deținute față de o întreprindere de un acționar al acesteia nu trebuie luată în considerare pentru calcularea impozitului pe profit și că, prin urmare, potrivit acestei prevederi, respectiva conversie a creanței în capital nu determină impozitarea având ca bază valoarea acestei creanțe.
Primo
, trebuie amintit că, la punctul 51 din decizia de deschidere, Comisia însăși a considerat că „dat fiind […] că majorările de capital nu sunt considerate drept constituind o majorare a patrimoniului net al societății pentru calcularea impozitului pe profit, recalificare[a] [drepturilor concedentului drept dotare cu capital] a consolidat înlesnirea fiscală de care [a beneficiat EDF pentru aceste provizioane în cursul anilor 1987-1996]”.
În consecință, se pare că, la acest punct din decizia de deschidere, Comisia era de acord, cel puțin la modul general, cu analiza Republicii Franceze și a EDF privind consecințele fiscale ale unei variații a activului net determinate de o majorare de capital prin încorporarea unei creanțe. Din această perspectivă, costul pentru un investitor privat în economia de piață și costul pentru stat par identice.
Secundo
, argumentația Comisiei conduce în realitate la examinarea costului global pe care îl suportă un investitor privat pentru a investi 14,119 miliarde FRF – sumă corespunzând drepturilor concedentului – deși reclasificarea drepturilor concedentului, pentru o valoare de 14,119 miliarde FRF, nu a fost considerată de Comisie că ar constitui un ajutor – și nici faptul de a stabili că EDF este proprietară a RAG, care aparținea la origine statului –, numai renunțarea la perceperea impozitului pentru aceste drepturi fiind luată în considerare în decizia atacată. Argumentația Comisiei, care se finalizează în realitate cu integrarea în analiză a sumei de 14,119 miliarde FRF, este, așadar, în contradicție cu avantajul, astfel cum a fost identificat de aceasta în decizia atacată. Prin urmare, această argumentație trebuie înlăturată.
Tertio
, trebuie să se observe că argumentația Comisiei este în orice caz lipsită de coerență. Astfel, Comisia admite că ar fi examinat dotarea suplimentară cu capital de 5,6 miliarde FRF dacă EDF ar fi plătit în prealabil această sumă cu titlu de impozit și dacă ulterior Republica Franceză i-ar fi retrocedat aceeași sumă, întrucât costul respectiv pentru stat și pentru investitorul privat ar fi putut atunci – și numai atunci – să fie comparat.
Or, trebuie să se arate că, în această ipoteză, costul ar fi fost în realitate același pentru stat, iar suma percepută de EDF ar fi fost aceeași ca și cea pe care a perceput-o în cadrul soluției reținute de Republica Franceză în Legea nr. 97-1026. Astfel, prin această lege, statul a efectuat o dotare cu capital în valoare de 14,119 miliarde FRF. Dacă se urmează raționamentul Comisiei, costul acestei operațiuni nu ar fi decât de 14,119 miliarde FRF, în timp ce, dacă EDF s-ar fi achitat de impozit, costul pentru stat ar fi fost diferit și ar fi putut fi aplicat criteriul investitorului privat. Cu toate acestea, trebuie să se constate că, dacă statul ar fi injectat 14,119 miliarde FRF în capitalul EDF și ulterior ar fi perceput un impozit de 5,6 miliarde FRF, înainte de a returna această ultimă sumă EDF, costul global pentru stat ar fi fost tot de 14,119 miliarde FRF – valoarea impozitului perceput fiind neutralizată de suma identică plătită EDF. În ceea ce privește EDF, aceasta ar fi perceput un total de 14,119 miliarde FRF, ceea ce reprezintă o sumă identică cu cea percepută în temeiul Legii nr. 97-1026.
Quarto
, presupunând că interpretarea dreptului fiscal francez efectuată de Comisie – și în special interpretarea articolului 38 alineatul 2 din Codul general al impozitelor – ar fi exactă și că interpretarea dată de autoritățile franceze aceluiași drept ar fi eronată, ar trebui să se considere că respectivul cost al unei dotări cu capital prin încorporarea de creanțe de către un investitor privat, dacă acesta era efectiv obligat să plătească impozitul într-un astfel de caz, ar fi, pentru el, de 5,6 miliarde FRF.
Cu toate acestea, trebuie să se observe că, renunțând la perceperea unui impozit în valoare de 5,6 miliarde FRF, cu ocazia reclasificării drepturilor concedentului ca dotare cu capital, statul ar fi suportat un cost care s-ar fi ridicat în mod evident tot la 5,6 miliarde FRF, renunțarea la o creanță fiscală nefiind lipsită de cost pentru stat, contrar celor susținute de Comisie. Prin urmare, ar rezulta de aici în mod clar un cost identic celui suportat de investitorul privat. Prin urmare, diferența de cost pretinsă de Comisie nu apare demonstrată, nici consecințele pe care aceasta le deduce în privința aplicării criteriului investitorului privat.
În plus, trebuie să se observe că numai aplicarea criteriului investitorului privat ar permite verificarea și, dacă este cazul, demonstrarea existenței unei eventuale diferențe de cost.
Quinto
, deși costul unei recapitalizări în valoare de 14,119 miliarde FRF – care nu constituie un ajutor, potrivit Comisiei – era de 0 FRF pentru stat, iar acest cost era de 5,6 miliarde FRF pentru un investitor privat, această diferență de cost nu ar împiedica, în orice caz, aplicarea criteriului investitorului privat. Astfel, în acest caz ar reveni Comisiei sarcina să verifice, aplicând acest criteriu, dacă un astfel de investitor privat ar fi suportat un cost de 5,6 miliarde FRF pentru a efectua o astfel de recapitalizare și nu se poate exclude ca, la finalul acestei examinări, Comisia să ajungă la concluzia că nu aceasta era situația, dar aceasta presupune în prealabil ca ea să procedeze la această analiză.
În sfârșit, în măsura în care prin acest argument Comisia urmărește în realitate, pe de o parte, să demonstreze că ar fi rezultat un cost diferit pentru EDF, constrânsă să plătească impozitul într-un caz și nefiind constrânsă în celălalt caz, fapt susceptibil de a afecta valoarea întreprinderii, și, pe de altă parte, în cazul plății impozitului, să excludă că un investitor privat ar fi investit efectiv o astfel de sumă în întreprindere în timp ce statul se limita la a renunța la creanța sa fiscală, trebuie să se constate că acest argument are ca obiect stabilirea faptului că respectivul cost al investiției și eventualele sale perspective de randament erau diferite pentru stat și pentru un investitor privat. Or, pentru a lua în considerare acest element, ar fi trebuit aplicat criteriul investitorului privat, ceea ce Comisia a refuzat să facă.
În al patrulea rând, trebuie înlăturat argumentul prezentat în ședință de Comisie potrivit căruia nu ar fi existat în orice caz un investitor privat de referință care să fi putut mobiliza capitaluri atât de importante ca și statul, întrucât, mai întâi, Comisia nu a demonstrat deloc lipsa de investitor privat de referință cu care să compare în speță investitorul public. Lipsa unui investitor privat de referință nu împiedică faptul că este necesară examinarea operațiunii în lumina „condițiilor normale ale pieței”, acestea, care sunt astfel în mod obligatoriu ipotetice, trebuind să fie apreciate prin raportare la elementele obiective și verificabile care sunt disponibile (a se vedea în acest sens Hotărârea Chronopost și alții/Ufex și alții, punctul 172 de mai sus, punctul 38).
În al cincilea rând, trebuie să se constate că Comisia nu avansează niciun element în susținerea argumentației sale – dezvoltată pentru prima oară în ședință și contestată de Republica Franceză – potrivit căreia o majorare de capital nu ar putea fi realizată, în dreptul francez, prin încorporarea unei creanțe fiscale. Prin urmare, această argumentație nu poate fi reținută.
În al șaselea rând, argumentația Comisiei – avansată de asemenea pentru prima oară în ședință – potrivit căreia impozitul ar fi trebuit să apară în bilanțul întreprinderii trebuie respinsă din două motive.
Pe de o parte, această argumentație urmărește în realitate să impute Republicii Franceze neîndeplinirea obligațiilor care îi revin în temeiul Directivei 80/723/CEE a Comisiei din 25 iunie 1980 privind transparența relațiilor financiare dintre statele membre și întreprinderile publice (
JO L 195, p. 35
). Presupunând că o astfel de neîndeplinire a obligațiilor ar fi putut fi imputată Republicii Franceze, nu este mai puțin adevărat că aceasta nu are legătură cu argumentația dezvoltată de Comisie în considerentele (96) și (97) ale deciziei atacate și nu influențează problema de a se stabili dacă trebuia aplicat principiul investitorului privat.
Pe de altă parte, Comisia nu a fost în măsură să explice în care bilanț ar fi trebuit să apară impozitul care era datorat. Astfel, înainte de adoptarea Legii nr. 97-1026 și înainte de a se stabili că EDF este proprietară a RAG nu era datorat niciun impozit. Ulterior, întrucât Republica Franceză a renunțat la perceperea impozitului, acesta nu mai era datorat și, prin urmare, nu ar fi putut să apară în bilanț ca datorie a întreprinderii.
În sfârșit, în al șaptelea rând, în ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia a admite aplicarea criteriului investitorului privat ar putea conduce la validarea oricărei forme de scutire fiscală operată de statele membre, întrucât acestea ar îndeplini întotdeauna respectivul criteriu, mai întâi trebuie să se amintească faptul că nu ne aflăm în prezența unei simple scutiri fiscale acordate unei întreprinderi, ci chiar a renunțării la o creanță fiscală în cadrul unei majorări de capital al unei întreprinderi al cărei unic acționar este statul. În continuare, nu este permisă antepronunțarea cu privire la rezultatul aplicării acestui criteriu, în lipsa căruia acesta ar fi inutil sau inadecvat. În sfârșit, în orice caz, nu se poate exclude că în speță aplicarea criteriului investitorului privat ar putea conduce la a se considera că intervenția statului nu corespundea comportamentului pe care l-ar fi putut avea un investitor privat. Prin urmare, argumentația Comisiei este lipsită de relevanță.
În concluzie, niciun argument formulat de Comisie, susținută de Iberdrola, nu poate fi reținut și trebuie să se considere că, refuzând să examineze măsura în litigiu în contextul său și să aplice criteriul investitorului privat, Comisia a săvârșit o eroare de drept și a încălcat articolul 87 CE.
Din moment ce Tribunalul a constatat că în mod eronat Comisia a înlăturat aplicarea acestui criteriu, acesteia îi revine sarcina de a adopta măsurile pe care le presupune executarea hotărârii. Astfel, instanța comunitară sesizată cu o acțiune în anulare nu este competentă în materia ajutoarelor de stat să reformeze deciziile a căror legalitate o controlează și, dacă este cazul, să procedeze ea însăși la analiza pe care o implică aplicarea criteriului investitorului privat. În cazul în care Comisia consideră întemeiat, îi revine sarcina să adopte o nouă decizie, cu respectarea considerațiilor dezvoltate la punctele 220-253 de mai sus.
Având în vedere considerațiile ce precedă, se impune anularea articolelor 3 și 4 din decizia atacată, pentru încălcarea articolului 87 CE, fără a mai fi nevoie să se examineze celelalte motive și aspecte ale motivelor invocate de reclamantă, nici cererile de măsuri de organizare a procedurii privind „Raportul Oxera”.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Comisia a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată efectuate de reclamantă, conform concluziilor acesteia din urmă.
Potrivit articolului 87 alineatul (4) primul paragraf, statele membre care au intervenit în litigiu suportă propriile cheltuieli de judecată. Rezultă că Republica Franceză suportă propriile cheltuieli de judecată.
Potrivit articolului 87 alineatul (4) al treilea paragraf din Regulamentul de procedură, Tribunalul poate dispune ca un intervenient să suporte propriile cheltuieli de judecată. În speță, Iberdrola, intervenientă în susținerea Comisiei, suportă propriile cheltuieli de judecată.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a treia)
declară și hotărăște:

1)
Anulează articolele 3 și 4 din Decizia Comisiei privind măsuri de ajutor în favoarea EDF și a sectorului industriei energiei electrice și a gazelor (C 68/2002, N 504/2003 și C 25/2003), adoptată la 16 decembrie 2003.

2)
Comisia Europeană suportă propriile cheltuieli de judecată, precum și cheltuielile de judecată efectuate de Électricité de France (EDF).

3)
Republica Franceză suportă propriile cheltuieli de judecată.

4)
Iberdrola, SA suportă propriile cheltuieli de judecată.

Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 15 decembrie 2009.
Semnături
Cuprins

Cadrul juridic

Normele din Tratatul CE

Regulamentul (CE) nr. 659/1999

Dreptul francez aplicabil

Situația de fapt

Contextul general al cauzei

Procedura administrativă

Decizia atacată

Procedura și concluziile părților

În drept

Cu privire la primul motiv, întemeiat, pe de o parte, pe încălcarea articolului 20 din Regulamentul nr. 659/1999 și, pe de altă parte, pe încălcarea dreptului la apărare

Argumentele părților

Aprecierea Tribunalului

— Cu privire la încălcarea dreptului la apărare

— Cu privire la încălcarea drepturilor procedurale ale beneficiarului ajutorului în calitate de parte interesată

Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea de către Comisie a articolului 87 CE

Cu privire la primul aspect, întemeiat pe nerespectarea „subcompensării” costurilor de serviciu public suportate de EDF

— Argumentele părților

— Aprecierea Tribunalului

Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe lipsa afectării schimburilor comerciale dintre statele membre

— Argumentele părților

— Aprecierea Tribunalului

Cu privire la al treilea aspect al celui de al doilea motiv, întemeiat, pe de o parte, pe calificarea drept dotare cu capital a măsurilor în cauză și, pe de altă parte, pe comportamentul de investitor privat avizat în economia de piață adoptat de stat în cadrul punerii lor în aplicare

— Argumentele părților

— Aprecierea Tribunalului

Cu privire la cheltuielile de judecată
(
*1
)	Limba de procedură: franceza.