CELEX: 62003CJ0446
Artikelen 43 EG en 48 EG
Vennootschapsbelasting
Vennootschapsgroepen
Belastingaftrek
Winst van moedervennootschappen
Aftrek van verlies van ingezeten dochtervennootschap
Machtiging
Aftrek van in andere lidstaat geleden verlies van niet-ingezeten dochtervennootschap
Daarvan uitgesloten

1       Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 43 EG en 48 EG.
2       Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Marks & Spencer plc (hierna: „Marks & Spencer”) en de Britse belastingadministratie
over de afwijzing door deze laatste van een door Marks & Spencer ingediend verzoek om het verlies van haar in België, Duitsland
en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen te mogen aftrekken van haar in het Verenigd Koninkrijk belastbare winst.

Het nationale rechtskader
3       De in het hoofdgeding van toepassing zijnde bepalingen van nationaal recht zijn vervat in de Income and Corporation Tax Act
1988 (wet van 1988 inzake de inkomsten‑ en vennootschapsbelasting; hierna: „ICTA”). Ze worden hierna weergegeven op basis
van de informatie die in de verwijzingsbeslissing is verstrekt.

Onderwerping aan de vennootschapsbelasting
4       Overeenkomstig sections 6(1) en 11(1) ICTA wordt vennootschapsbelasting geheven over de winst van vennootschappen die hetzij
in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd, hetzij daar handelsactiviteiten uitoefenen via een filiaal of een agentschap.
5       Section 8(1) ICTA bepaalt dat ingezeten vennootschappen vennootschapsbelasting zijn verschuldigd over hun wereldwijde winst.
Overeenkomstig section 11(1) zijn niet-ingezeten vennootschappen alleen over de winst van hun in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
filialen of agentschappen vennootschapsbelasting verschuldigd.
6       Krachtens de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland onder meer met het Koninkrijk
België, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek heeft gesloten, zijn de buitenlandse dochtervennootschappen van
ingezeten vennootschappen als niet-ingezeten vennootschappen alleen voor de handelsactiviteiten die in deze lidstaat worden
uitgeoefend via een vaste inrichting in de zin van deze verdragen, onderworpen aan de vennootschapsbelasting in het Verenigd
Koninkrijk.
7       Ter voorkoming van dubbele belasting heeft het Verenigd Koninkrijk een systeem van belastingkrediet ingevoerd.
8       Dit systeem vertoont met name de volgende twee aspecten.
9       In de eerste plaats wordt een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat via een daar gevestigd
filiaal handelsactiviteiten uitoefent, hetzij in het Verenigd Koninkrijk belast over de winst van dat filiaal en mag ze de
in die andere lidstaat betaalde belasting aftrekken van de verschuldigde belasting, hetzij ertoe gemachtigd, de in de andere
lidstaat betaalde belasting in mindering te brengen bij de berekening van het fiscale resultaat van het filiaal in het Verenigd
Koninkrijk. De bedrijfswinst van het filiaal wordt vastgesteld volgens de fiscale regels van het Verenigd Koninkrijk. Een
bedrijfsverlies kan worden verrekend met de winst van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap. Het niet-verrekende
verlies kan worden overgedragen naar latere boekjaren. Dat het verlies in de andere lidstaat kan worden verrekend met de toekomstige
winst van het filiaal, staat niet eraan in de weg dat het wordt verrekend met de winst in het Verenigd Koninkrijk.
10     In de tweede plaats wordt een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat handelsactiviteiten
uitoefent via een daar gevestigde dochtervennootschap, in het Verenigd Koninkrijk belast over de door deze dochtervennootschap
uitgekeerde dividenden en geniet ze een belastingkrediet ten belope van het bedrag van de belasting die in de andere lidstaat
is betaald over de winst waaruit de dividenden zijn uitgekeerd, alsmede, in voorkomend geval, ten belope van het bedrag van
de bronbelasting. Wanneer de wettelijke regeling inzake de gecontroleerde buitenlandse vennootschappen niet van toepassing
is, wordt de moedervennootschap niet belast over de winst van haar niet-ingezeten dochtervennootschap en kan ze het verlies
van deze laatste niet met haar eigen winst verrekenen.
11     Krachtens section 208 ICTA worden de dividenden die een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschap ontvangt
van een eveneens in die lidstaat gevestigde dochtervennootschap, niet belast, anders dan de dividenden die een in een andere
lidstaat gevestigde dochtervennootschap uitkeert.

Bijzondere regeling voor verlies binnen vennootschapsgroepen (groepsaftrek)
12     In het Verenigd Koninkrijk kunnen de ingezeten vennootschappen van een groep op grond van de regeling inzake de groepsaftrek
onderling de winst en het verlies verrekenen.
13     Section 402 ICTA bepaalt:
„(1)      Onder voorbehoud van de bepalingen van dit hoofdstuk en van section 492(8) kan de aftrek voor bedrijfsverlies en andere in
de vennootschapsbelasting aftrekbare bedragen in de in (2) en (3) [...] genoemde gevallen door een vennootschap (,de overdragende
vennootschap’) op verzoek van een andere vennootschap (,de verzoekende vennootschap’) worden overgedragen aan de verzoekende
vennootschap in de vorm van een vermindering in de vennootschapsbelasting, de zogenaamde ,groepsaftrek’.
(2)      De groepsaftrek wordt toegekend indien de overdragende vennootschap en de verzoekende vennootschap lid zijn van dezelfde vennootschapsgroep
[...]”
14     Section 403 ICTA bepaalt:
„(1)      Wanneer de overdragende vennootschap in een boekjaar (,het referentieboekjaar’)
(a)      bedrijfsverlies lijdt [...] kan, onder voorbehoud van de bepalingen van dit hoofdstuk, dit verlies in de vennootschapsbelasting
worden afgetrokken van de totale winst van de verzoekende vennootschap voor hetzelfde boekjaar.”
15     Met betrekking tot de vóór 1 april 2000 afgesloten boekjaren preciseert section 413(5) ICTA:
„Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder ,vennootschap’ slechts verstaan de rechtspersonen die ingezetenen van het
Verenigd Koninkrijk zijn [...]”
16     Na een wetswijziging waartoe het arrest van het Hof van 16 juli 1998, ICI (C‑264/96, Jurispr. blz. I‑4695), aanleiding had
gegeven, werd de regeling van de groepsaftrek met ingang van het belastingjaar 2000 van toepassing op de winst en het verlies
binnen de werkingssfeer van het fiscale recht van het Verenigd Koninkrijk.
17     Als gevolg van deze wetswijziging is het mogelijk:
–       het verlies van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd filiaal van een niet-ingezeten vennootschap over te dragen aan een
andere vennootschap van de groep voor aftrek van haar in het Verenigd Koninkrijk belastbare winst;
–       het verlies van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap van de groep over te dragen aan het filiaal voor aftrek
van zijn winst in het Verenigd Koninkrijk.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
18     De vennootschap Marks & Spencer is opgericht en geregistreerd in Engeland en Wales. Zij is de moedervennootschap van verschillende
vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk en in andere staten. Zij is een van de grootste detaillisten van het Verenigd Koninkrijk
in de sectoren kleding, voeding, huishoudartikelen en financiële diensten.
19     Vanaf 1975 heeft zij in andere staten vestigingen opgericht, te beginnen met een winkel in Frankrijk. Tegen het einde van
de jaren negentig had zij via een netwerk van dochtervennootschappen en franchisenemers verkooppunten in meer dan 36 landen.
20     Medio de jaren negentig werd er meer en meer verlies geleden.
21     In maart 2001 heeft Marks & Spencer de stopzetting van haar activiteiten op het Europese vasteland aangekondigd. Op 31 december
2001 werd de dochtervennootschap in Frankrijk aan derden verkocht, terwijl de andere dochtervennootschappen, waaronder die
in België en in Duitsland, hun handelsactiviteiten volledig stopzetten.
22     In het Verenigd Koninkrijk heeft Marks & Spencer op grond van § 6 van schedule 17A ICTA verzocht om een groepsaftrek voor
het verlies dat haar in België, Duitsland en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen hadden geleden tijdens de vier respectievelijk
op 31 maart 1998, 31 maart 1999, 31 maart 2000 en 31 maart 2001 afgesloten boekjaren. Blijkens de aan het Hof overgelegde
stukken is tussen de partijen in het hoofdgeding in confesso dat het verlies moet worden vastgesteld volgens de fiscale regels
van het Verenigd Koninkrijk. Op verzoek van de belastingadministratie heeft Marks & Spencer het verlies dus volgens die regels
herberekend.
23     Deze dochtervennootschappen hadden hun bedrijfsactiviteiten uitgeoefend in de lidstaat waar hun zetel was gevestigd. Zij hadden
geen vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, waar ze geen enkele bedrijfsactiviteit uitoefenden.
24     De verzoeken om belastingaftrek werden afgewezen op grond dat een groepsaftrek alleen voor het in het Verenigd Koninkrijk
geleden verlies kon worden toegekend.
25     Marks & Spencer is tegen deze weigering opgekomen bij de Special Commissioners of Income Tax, die het beroep hebben verworpen.
26     Marks & Spencer heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery
Division, die de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld:
„1)      Is er sprake van een beperking in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, wanneer:
–       de nationale regeling van een lidstaat, zoals die van het Verenigd Koninkrijk inzake de groepsaftrek, eraan in de weg staat
dat een fiscaal in deze lidstaat gevestigde moedervennootschap het verlies van fiscaal in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen
aftrekt van haar in deze lidstaat belastbare winst, terwijl een dergelijke verrekening wel mogelijk zou zijn indien dat verlies
was geleden door in de lidstaat van de moedervennootschap gevestigde dochtervennootschappen;
–       de lidstaat van de moedervennootschap:
–       een op zijn grondgebied gevestigde vennootschap onderwerpt aan de vennootschapsbelasting over haar volledige winst, met inbegrip
van de winst van filialen in andere lidstaten, met dien verstande dat overeenkomstig de verdragen tot voorkoming van dubbele
belasting de in een andere lidstaat betaalde belasting mag worden verrekend en het verlies van deze filialen mag worden afgetrokken
van de belastbare winst van deze vennootschap;
–       geen vennootschapsbelasting heft over de niet‑uitgekeerde winst van in andere lidstaten gevestigde dochtervennootschappen;
–       vennootschapsbelasting heft over de dividenden die aan de moedervennootschap zijn uitgekeerd door in andere lidstaten gevestigde
dochtervennootschappen, doch niet over de dividenden die aan de moedervennootschap zijn uitgekeerd door dochtervennootschappen
die in dezelfde lidstaat als de moedervennootschap zijn gevestigd;
–       ter voorkoming van dubbele belasting de moedervennootschap een belastingkrediet toekent voor de bronbelasting over dividenden
en voor de buitenlandse belasting over de winst waaruit de dividenden zijn uitgekeerd door in andere lidstaten gevestigde
dochtervennootschappen?
Zo ja, is deze beperking dan gerechtvaardigd naar gemeenschapsrecht?
2)      a)     Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag verschil, en zo ja welk verschil, of het volgens de wettelijke regeling van
de lidstaat van de dochtervennootschap mogelijk is om in bepaalde omstandigheden het verlies van de dochtervennootschap geheel
of ten dele te verrekenen met de in de staat van de dochtervennootschap belastbare winst?
b)     Zo ja, in hoeverre is dan relevant dat:
–       een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap haar handelsactiviteiten heeft stopgezet en, hoewel in die staat
onder bepaalde voorwaarden het verlies verrekenbaar is, niet is aangetoond dat die verrekening in de betrokken omstandigheden
is verkregen;
–       een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap aan een derde is verkocht en, hoewel volgens de wettelijke regeling
van die staat onder bepaalde voorwaarden het verlies door de derde koper mag worden verrekend, niet vaststaat dat die verrekening
in de betrokken omstandigheden is verkregen;
–       de bepalingen volgens welke het verlies van in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen in de lidstaat van de moedervennootschap
verrekenbaar is, gelden ongeacht of het verlies ook in een andere lidstaat is verrekend?
c)     Maakt het enig verschil of is bewezen dat het verlies is verrekend in de lidstaat waar de dochtervennootschap is gevestigd,
en zo ja, is het dan relevant dat de belastingaftrek naderhand is verkregen door een andere vennootschapsgroep waaraan de
dochtervennootschap was verkocht?”

Beantwoording van de eerste vraag
27     Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 48 EG in de weg staan aan
een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap niet mogelijk is, het verlies
van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar eigen belastbare winst, terwijl het voor
deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken.
28     Het gaat met andere woorden om de vraag of een dergelijke wettelijke regeling een met de artikelen 43 EG en 48 EG strijdige
beperking van de vrijheid van vestiging vormt.
29     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de directe belastingen weliswaar tot de bevoegdheid van de
lidstaten behoren, doch dat deze niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit
te oefenen (zie met name arrest van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C‑397/98 en C‑410/98, Jurispr. blz. I‑1727, punt 37
en de aangehaalde rechtspraak).
30     De vrijheid van vestiging die in artikel 43 EG aan de gemeenschapsonderdanen wordt toegekend, en die voor hen de toegang tot
en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst alsmede de oprichting en het bestuur van ondernemingen onder
dezelfde voorwaarden als in de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld, omvat, brengt
overeenkomstig artikel 48 EG voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht
en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, het recht mee om in de betrokken
lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een filiaal of een agentschap (zie met name arrest van 21 september
1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, Jurispr. blz. I‑6161, punt 35).
31     Hoewel de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging volgens de bewoordingen ervan het voordeel van de nationale behandeling
in de lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, verbieden zij de lidstaat van oorsprong ook de vestiging in een andere
lidstaat van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap te bemoeilijken (zie met
name arrest ICI, reeds aangehaald, punt 21).
32     Een groepsaftrek als die in het hoofdgeding vormt voor de betrokken vennootschappen een fiscaal voordeel. Doordat het verlies
van de verliesgevende vennootschappen sneller wordt aangezuiverd wanneer het onmiddellijk wordt verrekend met winst van andere
vennootschappen van de groep, is dit voor de vennootschapsgroep een cashflowvoordeel.
33     Wanneer de moedervennootschap van een dergelijk voordeel wordt uitgesloten voor het verlies van een in een andere lidstaat
gevestigde dochtervennootschap die in de lidstaat van de moedervennootschap geen enkele bedrijfsactiviteit uitoefent, wordt
zij belemmerd in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging doordat zij wordt afgeschrikt van de oprichting van dochtervennootschappen
in andere lidstaten.
34     Deze uitsluiting vormt dus een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 43 EG en 48 EG doordat het
verlies van een ingezeten dochtervennootschap en het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap fiscaal verschillend
worden behandeld.
35     Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar wanneer er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag
verdraagt, en wanneer ze gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet in een
dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan
nodig is voor het bereiken van dat doel (zie in die zin arresten van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer, C‑250/95,
Jurispr. blz. I‑2471, punt 26, en 11 maart 2004, de Lasteyrie du Saillant, C‑9/02, Jurispr. blz. I‑2409, punt 49).
36     Het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten die in de onderhavige procedure opmerkingen hebben ingediend, stellen dat de
fiscale situatie van de ingezeten dochtervennootschappen en die van de niet-ingezeten dochtervennootschappen niet vergelijkbaar
zijn met betrekking tot een regeling van groepsaftrek als die in het hoofdgeding. Volgens het territorialiteitsbeginsel, dat
zowel in het internationale recht als in het gemeenschapsrecht geldt, is de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap
fiscaal niet bevoegd voor niet-ingezeten dochtervennootschappen. Overeenkomstig de ter zake gebruikelijke bevoegdheidsverdeling
vallen deze laatste in beginsel onder de fiscale bevoegdheid van de staten waar ze gevestigd zijn en bedrijfsactiviteiten
uitoefenen.
37     Dienaangaande zij vastgesteld dat de woonplaats van de belastingplichtigen in het fiscale recht een rechtvaardigingsgrond
kan zijn voor nationale regels waarbij ingezeten belastingplichtigen en niet-ingezeten belastingplichtigen verschillend worden
behandeld. Toch is de woonplaats niet altijd een gerechtvaardigde onderscheidende factor. Indien de lidstaat van vestiging
vrijelijk een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd,
zou daarmee immers aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen (zie arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83,
Jurispr. blz. 273, punt 18).
38     In elke concrete situatie dient te worden nagegaan of er voor het feit dat een fiscaal voordeel alleen aan de ingezeten belastingplichtigen
wordt toegekend, objectieve, ter zake dienende gronden bestaan die het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen.
39     In een situatie als die in het hoofdgeding, moet worden aangenomen dat de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap,
door de ingezeten vennootschappen over hun wereldwijde winst en de niet-ingezeten vennootschappen alleen over de winst uit
hun bedrijvigheid in deze staat te belasten, handelt in overeenstemming met het in het internationaal fiscaal recht vastgelegde
en in het gemeenschapsrecht erkende territorialiteitsbeginsel (zie met name arrest Futura Participations en Singer, reeds
aangehaald, punt 22).
40     Toch rechtvaardigt de omstandigheid dat deze lidstaat de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschappen van een op zijn
grondgebied gevestigde moedervennootschap niet belast, in se geen beperking van de groepsaftrek tot het verlies van de ingezeten
vennootschappen.
41     Om uit te maken of een dergelijke beperking gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht welke gevolgen een onvoorwaardelijke
uitbreiding van een voordeel als dat in het hoofdgeding zou hebben.
42     Dienaangaande beroepen het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, zich op drie rechtvaardigingsgronden.
43     In de eerste plaats vormen winst en verlies, fiscaal gezien, de twee zijden van eenzelfde medaille, die binnen eenzelfde belastingregeling
symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken
lidstaten te waarborgen. In de tweede plaats zou, indien het verlies in de lidstaat van de moedervennootschap zou worden verrekend,
het gevaar bestaan dat het verlies tweemaal wordt verrekend. In de derde plaats bestaat ten slotte een gevaar van belastingontwijking
indien het verlies niet in de lidstaat van vestiging van de dochtervennootschap wordt verrekend.
44     Wat de eerste rechtvaardigingsgrond betreft, zij eraan herinnerd dat een derving van belastinginkomsten niet kan worden aangemerkt
als een dwingende reden van algemeen belang die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een maatregel die in beginsel
in strijd is met een fundamentele vrijheid (zie met name arrest van 7 september 2004, Manninen, C‑319/02, Jurispr. blz. I‑7477,
punt 49 en de aangehaalde rechtspraak).
45     Zoals het Verenigd Koninkrijk terecht heeft opgemerkt, kan de onverkorte handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid
tussen de lidstaten het echter noodzakelijk maken, op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde
vennootschappen zowel ter zake van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen.
46     Indien een vennootschap de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar
ze gevestigd is, dan wel in een andere lidstaat, zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten
groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste staat zou worden vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd
met het bedrag van het overgedragen verlies.
47     Wat de tweede rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van een dubbele verrekening van het verlies, dient te worden
aangenomen dat de lidstaten dit moeten kunnen verhinderen.
48     Een dergelijk gevaar ontstaat daadwerkelijk wanneer de groepsaftrek wordt uitgebreid tot het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen,
doch verdwijnt door een regel die de aftrek voor dat verlies uitsluit.
49     Wat ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van belastingontwijking, dient te worden aangenomen
dat de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap,
het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt overgedragen
aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus het
grootst is.
50     Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen verhindert dergelijke praktijken,
die hun oorsprong kunnen vinden in de vaststelling dat er tussen de belastingtarieven in de verschillende lidstaten aanzienlijke
verschillen bestaan.
51     Gelet op deze drie rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, dient te worden opgemerkt dat met een restrictieve regeling als
die in het hoofdgeding, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het Verdrag verdragen en gerechtvaardigd
zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze regeling daarenboven geschikt is om deze doelstellingen
te verwezenlijken.
52     Aan deze analyse wordt niet afgedaan door de in het tweede deel van de eerste vraag genoemde aspecten van de in het Verenigd
Koninkrijk van toepassing zijnde regelingen inzake:
–       de winst en het verlies van een buitenlands filiaal van een in deze lidstaat gevestigde vennootschap;
–       de dividenden die aan een in deze lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd door een in een andere lidstaat gevestigde
dochtervennootschap.
53     Toch dient te worden nagegaan of de restrictieve maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde
doelstellingen.
54     Marks & Spencer en de Commissie hebben immers aangevoerd dat er maatregelen mogelijk zijn die minder restrictief zijn dan
een algemene uitsluiting van het voordeel van de groepsaftrek. Als voorbeeld geven zij de mogelijkheid om de belastingaftrek
afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat de buitenlandse dochtervennootschap alle in de lidstaat van vestiging bestaande
mogelijkheden van verliesverrekening ten volle heeft benut, of aan de voorwaarde dat latere winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap
ten belope van haar vroeger verrekend verlies wordt opgenomen in de belastbare winst van de vennootschap waaraan de groepsaftrek
is toegekend.
55     Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de in het hoofdgeding omstreden restrictieve maatregel verder gaat dan nodig is voor
het bereiken van de belangrijkste nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:
–       de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput
voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in
voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap
in vroegere belastingjaren, en
–       er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat
wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan
een derde is verkocht.
56     Wanneer de in een lidstaat gevestigde moedervennootschap aan de belastingadministratie aantoont dat is voldaan aan deze voorwaarden,
is de uitsluiting van de mogelijkheid voor de moedervennootschap om het verlies van haar niet-ingezeten dochtervennootschap
af te trekken van haar in deze staat belastbare winst, in strijd met de artikelen 43 EG en 48 EG.
57     In deze context dient nog te worden gepreciseerd dat de lidstaten vrij blijven, regels in te voeren of te handhaven die specifiek
tot doel hebben, volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale fiscale wet te omzeilen of eraan te ontsnappen,
van een belastingvoordeel uit te sluiten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26, en de Lasteyrie du Saillant,
punt 50).
58     Voorzover het mogelijk is, andere, minder restrictieve maatregelen aan te wijzen, is het voor dergelijke maatregelen bovendien
in elk geval nodig dat de gemeenschapswetgever harmonisatieregels vaststelt.
59     Derhalve dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht
niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap
algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar
belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap
af te trekken. Het is evenwel strijdig met de artikelen 43 EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke
mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande
mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is
ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap
in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door
een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.

Beantwoording van de tweede vraag
60     Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten
61     Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:
De artikelen 43 EG en 48 EG staan bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg aan een wettelijke regeling
van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in
een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap
wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken. Het is evenwel strijdig met de artikelen 43
EG en 48 EG om de ingezeten moedervennootschap van een dergelijke mogelijkheid uit te sluiten in een situatie waarin de niet-ingezeten
dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar
waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat
dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend,
hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.