CELEX: 62003TJ0130
Varemærker
indsigelsessag
det ældre nationale ordmærke TRIVASTAN
ansøgning om TRAVATAN som EF-ordmærke
relativ registreringshindring
risiko for forveksling
artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 40/94

Sagens faktiske omstændigheder
1       Den 11. juni 1998 indgav Alcon Inc. en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993
om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret.
2       Varemærket, der ansøgtes registreret, var ordmærket TRAVATAN.
3       De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 5 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
og svarer til følgende beskrivelse: »Oftalmiske farmaceutiske præparater«.
4       Ansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 23/99 af 22. marts 1999.
5       Den 22. juni 1999 rejste Biofarma SA indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 mod registreringen af dette
EF-varemærke. Til støtte for indsigelsen anførtes den hindring, der er anført i forordningens artikel 8, stk. 1, litra b).
Indsigelsen var støttet på det nationale ordmærke TRIVASTAN, som blev registreret i Italien den 27. januar 1986 under nr. 394 980.
6       Indsigelsen omfattede alle varerne i varemærkeansøgningen. Den var støttet på samtlige varer, der er omfattet af det ældre
varemærke, nemlig »farmaceutiske, veterinærmedicinske og sanitære præparater; diætetiske præparater til børn eller syge; plastre
og forbindsstoffer; materiale til tandplombering og til tandaftryk; desinfektionsmidler; præparater til udryddelse af ukrudt
og skadedyr«, der henhører under klasse 5.
7       Ved skrivelse af 5. maj 2000 anmodede sagsøgeren i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 intervenienten
om at godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen var gjort reel brug
af det ældre varemærke for alle de varer, som indsigelsen var støttet på, i den medlemsstat, hvor dette varemærke er beskyttet.
Ved meddelelse af 29. maj 2000 opfordrede Indsigelsesafdelingen intervenienten til at godtgøre dette inden for en frist på
to måneder.
8       Den 28. juli 2000 fremsendte intervenienten nogle dokumenter til Harmoniseringskontoret, der skulle vise, at der var gjort
reel brug af det ældre varemærke i Italien. Disse dokumenter omfattede bl.a. fakturaer, en vejledning vedrørende intervenientens
præparat, et uddrag fra et italiensk katalog
L’Informatore Farmaceutico
og et uddrag fra
Pharmaceutical Trade Mark Directory.
9       Ved afgørelse af 26. september 2001 fandt Indsigelsesafdelingen, at brugen af det ældre varemærke var godtgjort for et specifikt
farmaceutisk præparat, nemlig »perifer vasodilatator til behandling af perifere vaskulære og cerebrale forstyrrelser samt
vaskulære forstyrrelser i øjet og øret«, og den imødekom indsigelsen for alle de ansøgte varer. Indsigelsesafdelingen afslog
derfor at registrere det ansøgte varemærke med den begrundelse, at der forelå en risiko for forveksling, herunder en associationsrisiko,
i Italien, idet varemærkerne ud fra et visuelt og fonetisk synspunkt lignede hinanden, og der var en vis lighed mellem varerne.
10     Den 13. november 2001 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret
over Indsigelsesafdelingens afgørelse.
11     Ved afgørelse af 30. januar 2003 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afviste Tredje Appelkammer klagen. Appelkammeret anførte
navnlig, at der forelå en risiko for forveksling, herunder en associationsrisiko, mellem varemærkerne, da de varer, der var
omfattet af de omhandlede varemærker, frembød en høj grad af lighed, og der visuelt og fonetisk var en meget stærk lighed
mellem varemærkerne.

Parternes påstande
12     Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–       Den anfægtede afgørelse annulleres.
–       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
13     Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–       Frifindelse.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14     Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–       Frifindelse.
–       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger

Retlige bemærkninger
15     Til støtte for sin påstand har sagsøgeren i det væsentlige anført to anbringender i stævningen. Det første anbringende vedrører
tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, for så vidt som det bevis, som intervenienten har ført
for, at reel brug har fundet sted, ikke godtgør, at der faktisk har været gjort brug af det ældre varemærke for oftalmiske
præparater. Det andet anbringende vedrører tilsidesættelsen af samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
16     Under retsmødet har sagsøgeren tillige anført et anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning
nr. 40/94, for så vidt som betingelserne for reel brug af det ældre varemærke ikke var opfyldt.

Spørgsmålet, om anbringendet fremsat under retsmødet kan antages til realitetsbehandling
17     Under retsmødet har sagsøgeren henvist til Rettens dom af 8. juli 2004, MFE Marienfelde mod KHIM – Vétoquinol (HIPOVITON)
(sag T-334/01, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), til støtte for, at betingelserne for reel brug ikke var opfyldt,
navnlig fordi det handelsmæssige omfang af brugen af det ældre varemærke var ringe.
18     Harmoniseringskontoret og intervenienten er af den opfattelse, at det anbringende eller argument, som er fremsat under retsmødet,
ikke kan antages til realitetsbehandling, da det først er blevet fremsat for Retten.
19     I medfør af artikel 48, stk. 2, første afsnit, i Rettens procesreglement må nye anbringender ikke fremsættes under sagens
behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne.
20     For det første bemærkes, at sagsøgeren ikke i sin stævning har anført, at appelkammeret har tilsidesat artikel 43, stk. 2
og 3, i forordning nr. 40/94, fordi betingelserne for reel brug af varemærket ikke var opfyldt, men kun fordi, det ikke ved
det bevis for reel brug, som intervenienten har fremlagt, er godtgjort, at der faktisk har været gjort brug af det ældre varemærke
for oftalmiske præparater.
21     Det bemærkes dernæst, at sagsøgeren ikke på nogen måde har godtgjort, at der foreligger nye retlige eller faktiske omstændigheder
i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i procesreglementets artikel 48, stk. 2, første afsnit.
22     Det under retsmødet fremsatte argument kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
23     Under alle omstændigheder bemærkes, at selv om dette anbringende skulle betragtes som et argument, der er knyttet til det
første anbringende, der er anført i stævningen, er formålet med den foreliggende sag at efterprøve lovligheden af den afgørelse,
der er truffet af Harmoniseringskontorets appelkammer (Rettens dom af 6.3.2003, sag T-128/01, DaimlerChrysler mod KHIM (kølergitter),
Sml. II, s. 701, præmis 701, præmis 18, og af 3.7.2003, sag T-129/01, Alejandro mod KHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), Sml. II,
s. 2251, præmis 67). Følgelig kan Rettens efterprøvelse ikke gå ud over den faktiske og retlige ramme for sagen, således som
den forelå for appelkammeret (Rettens dom af 5.3.2003, sag T-194/01, Unilever mod KHIM (ægformet tablet), Sml. II, s. 383,
præmis 16, og af 22.6.2004, sag T-66/03, »Drie Mollen sinds 1818« mod KHIM – Nabeiro Silveira (Galàxia), endnu ikke trykt
i Samling af Afgørelser, præmis 45).
24     I det foreliggende tilfælde har Indsigelsesafdelingen fastslået, at betingelserne for reel brug af det ældre varemærke var
opfyldt. Det fremgår imidlertid af sagsakterne, at sagsøgeren ikke under sagen ved Harmoniseringskontoret – hverken for Indsigelsesafdelingen
eller appelkammeret – bestred den omstændighed, at intervenientens bevis godtgjorde en reel brug af det ældre varemærke for
en bestemt vare. Sagsøgeren gav endog over for Indsigelsesafdelingen udtryk for at have »taget den dokumentation, der er fremlagt
for at godtgøre brugen af varemærket TRIVASTAN i Italien, til efterretning« og tilkendegav, at »dette punkt ikke vil blive
bestridt«. Sagsøgeren har derimod gjort gældende, at de dokumenter, som intervenienten har fremlagt, ikke indeholdt oplysninger
om, hvorvidt den omhandlede vare, som er omfattet af det ældre varemærke, var blevet anvendt som et oftalmisk præparat, men
kun, at det kunne anvendes til dette formål.
25     Heraf følger, at sagsøgerens argumenter må forkastes. Det er således kun de anbringender, der er gjort gældende for Harmoniseringskontoret,
der skal gøres til genstand for en retlig efterprøvelse, således som det fremgår af denne doms præmis 15.

Om det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
26     Efter sagsøgerens opfattelse har appelkammeret med urette fundet, at det med beviset for brugen af det ældre varemærke var
godtgjort, at dette reelt var blevet brugt i Italien for oftalmiske præparater. De dokumenter, som intervenienten har fremlagt,
viser blot, at præparatet kunne anvendes i forbindelse med en oftalmisk behandling.
27     Harmoniseringskontoret har bemærket, at intervenienten i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 ikke
er forpligtet til at godtgøre en specifik brug af sit varemærke som betegnelse for de varer, der er omfattet af registreringsansøgningen.
Brugen af et varemærke som handelsmærke indebærer, at tegnet er blevet anvendt for bl.a. at opfylde funktionen som forbindelse
mellem de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, og den person eller det selskab, der er ansvarlig for deres
markedsføring, dvs. som oprindelsesangivelse. Sagsøgeren har imidlertid ikke bestridt, at det ved de fremlagte dokumenter
var godtgjort, at det ældre varemærke var brugt som handelsmærke, der betegnede en vare, som kunne anvendes i forbindelse
med en oftalmisk behandling.
28     Intervenienten har anført, at selskabet har fremlagt beviser med henblik på at godtgøre, at den oftalmiske behandling hørte
til de terapeutiske indikationer for produktet, der var omfattet af det ældre varemærke, som de italienske sundhedsmyndigheder
havde godkendt, og at lægemidlet var blevet solgt gennem flere år (dvs. fra 1995-1999). Der kan ikke kræves bevis for, at
lægemidlet rent faktisk er blevet anvendt af patienter, der lider af vaskulære forstyrrelser i øjnene.
Rettens bemærkninger
29     For det første bemærkes, at selv om sagsøgeren ikke udtrykkeligt har påberåbt sig artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94,
skal sagsøgerens argumenter forstås således, at selskabet gør et anbringende gældende, der er støttet på tilsidesættelsen
af denne bestemmelse. Da sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, at det bevis for brug, som intervenienten har fremført,
ikke godtgør, at intervenienten har anvendt varemærket for oftalmiske præparater, indebærer dette argument, at der først skal
tages stilling til, om der er sket en eventuel tilsidesættelse af denne bestemmelse, og først derefter, om der eventuelt er
foretaget en ukorrekt sammenligning af varerne inde for rammerne af samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra b).
30     Det er for Harmoniseringskontoret ubestridt, at det ældre varemærke er blevet anvendt til at betegne et lægemiddel. Det fremgår
nemlig af sagen, herunder af vejledningen til intervenientens lægemiddel og af et uddrag fra det italienske katalog
L’Informatore Farmaceutico
, at varemærket TRIVASTAN betegner en perifer vasodilatator, som anvendes i neurologi, otorhinolaryngologi, oftalmologi, angiologi
og geriatri, og at det nærmere bestemt er angivet, at midlet skal anvendes i behandlingen af »perifere vaskulære og cerebrale
forstyrrelser samt vaskulære forstyrrelser i øjet og øret«.
31     Det fastslås, at såfremt en af de terapeutiske indikationer i et lægemiddel er at behandle vaskulære forstyrrelser i øjet,
og det er godtgjort, at det er blevet solgt gennem flere år, hvilket er ubestridt, har det kunnet anvendes til behandlingen
af disse forstyrrelser. Under disse omstændigheder er det overflødigt og endog vanskeligt at kræve bevis for, at dette lægemiddel
reelt er blevet anvendt af patienter, der lider af vaskulære forstyrrelser i øjnene.
32     Der må følgelig fastslås, at appelkammeret ikke har tilsidesat artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, da det fastslog,
at det med intervenientens bevis var godtgjort, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke for en »perifer vasodilatator
til behandling af perifere vaskulære og cerebrale forstyrrelser samt vaskulære forstyrrelser i øjet og øret«.
33     Sagsøgerens første anbringende kan derfor ikke tiltrædes.

Om det andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
34     Sagsøgeren har anført, at de omhandlede varer ikke ligner hinanden tilstrækkeligt til at kunne begrunde Harmoniseringskontorets
konklusion, at de omtvistede varemærker ikke ligner hinanden, henset til deres visuelle og fonetiske forskelle, og at der
derfor ikke er nogen risiko for forveksling eller risiko for, at der antages at være en forbindelse mellem varemærkerne.
35     Hvad angår ligheden mellem varerne har sagsøgeren anført, at Harmoniseringskontoret ikke på korrekt vis har taget hensyn til
varernes form. Intervenientens produkt er nemlig en tablet, der indtages oralt, mens sagsøgerens produkt er øjendråber.
36     Da disse produkter i øvrigt kun kan købes på apoteker og mod recept, køber forbrugeren et produkt, som en praktiserende læge
allerede har udvalgt og bestemt for ham. Da varemærket TRAVATAN efter sagsøgerens opfattelse anvendes for et oftalmisk præparat,
der anvendes i glaukombehandlingen, skal en passende behandling ordineres af en øjenlæge, mens lægemidlet TRIVASTAN ordineres
af en specialist inden for vaskulære forstyrrelser. De to produkter ordineres således af speciallæger, og de tilsvarende recepter
udfyldes og udleveres af apotekere. Det er højest usandsynligt, at en apoteker forveksler produkternes form og indikationer
(dvs. øjendråber, der anvendes ved glaukombehandling i forhold til en vasodilatator i pilleform, der generelt anvendes ved
behandlingen af venøse forstyrrelser). Sagsøgeren har understreget, at intervenientens produkt synes at være et produkt, der
skal anvendes i forbindelse med den generelle behandling af vaskulære problemer.
37     Sagsøgeren har desuden udtrykkeligt begrænset specifikationen af sit produkt til »oftalmiske farmaceutiske præparater til
glaukombehandling«, hvilket yderligere mindsker ligheden mellem produkterne. Appelkammeret har ikke vurderet dette element
korrekt.
38     Med hensyn til den visuelle lighed mellem tegnene har sagsøgeren anført, at selv om lighederne er der, er det helhedsindtryk,
man får, at de ikke er tilstrækkelige til, at tegnene ligner hinanden. I modsætning til, hvad appelkammeret fastslog, udgør
de to første bogstaver i hvert ord, »t« og »r«, ikke den dominerende bestanddel i hver af varemærkernes præfiks, idet præfikset
»tr« er betydningsløst uden den vokal, som det er knyttet til, og det er netop denne vokal, der giver forbrugeren mulighed
for at udtale stavelsen. En korrekt sammenligning bør derfor ske på grundlag af hver stavelse som helhed, nemlig præfikset
»tra« og præfikset »tri«.
39     Hvad angår den fonetiske lighed har sagsøgeren anført, at forskellene er tilstrækkelige til at adskille varemærkerne, og hertil
kommer, at disse forskelle underbygges af visuelle forskelle. Der er nemlig en meget tydelig forskel i udtalen på italiensk
af »tri« og »tra«. Desuden giver tilføjelsen af konsonanten »s« TRIVASTAN et særlig fonetisk kendetegn.
40     Med hensyn til den begrebsmæssige lighed har sagsøgeren anført, at varemærkerne er forskellige. Præfikset »tri« i det ældre
varemærke betyder »tredobbelt« eller »tre gange«, og stavelsen »vas« henviser til »vaskulær«. Betydningen af det ældre varemærke
TRIVASTAN er derfor let at forstå for fagfolk som læger og apotekere, idet det betyder, at produktet har en tredobbelt virkning
og anvendes ved vaskulære forstyrrelser. Suffikset »tan« er uden betydning og særpræg, og selv om det forekommer i begge varemærker,
forekommer det også i mange andre varemærker for varer i klasse 5. Det ansøgte varemærke TRAVATAN har ingen betydning, da
det drejer sig om et opfundet ord, selv om de første fire bogstaver hidrører fra ordet »Travoprost«, som er den almindelige
internationale betegnelse for sagsøgerens produkt.
41     Selv om man måtte mene, at der er en vis visuel eller fonetisk lighed mellem tegnene, må virkningen af denne lighed ikke overvurderes,
navnlig ikke når der tages hensyn til forskellen mellem de to produkters form og den medicinske sammenhæng, hvori de sælges.
42     Sagsøgerne har endvidere anført, at det ældre varemærke ikke i sig selv har særpræg, og at der ikke er ført bevis for, at
det er renommeret eller velkendt. Når et ældre varemærke ikke er særlig kendt i offentligheden og består af et billede, der
ikke udviser nogen særlig fantasi, er den blotte lighed mellem tegnene ikke tilstrækkelig til at skabe en risiko for forveksling
(Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 25).
43     Desuden har Det Europæiske Lægemiddelagentur givet sagsøgerens produkt med varemærket TRAVATAN en markedsføringstilladelse
for hele Den Europæiske Unions område.
44     Harmoniseringskontoret og intervenienten støtter appelkammerets bedømmelse.
Rettens bemærkninger
45     Det fremgår af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse,
er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det
område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det
ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen
for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. Desuden følger det af artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii),
i forordning nr. 40/94, at der ved »ældre varemærker« bl.a. forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, hvis
ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
46     Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer
eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder.
47     Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling i henhold til den opfattelse,
som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Der skal herved tages
hensyn til alle relevante faktorer i sagen, navnlig at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer eller
tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM
– Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 31-33 og den deri nævnte retspraksis).
48     I det foreliggende tilfælde er det ældre varemærke TRIVASTAN registreret i Italien, som således udgør det relevante område
i forhold til anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
49     Det er ubestridt, at de omhandlede produkter er lægemidler, som en læge skal ordinere på recept, inden apotekerne kan sælge
dem til de endelige forbrugere. Den relevante kundekreds består således ikke kun af de endelige forbrugere, men også af fagfolk,
dvs. læger, der ordinerer lægemidlet, og apotekere, der sælger det ordinerede lægemiddel.
50     I lyset af disse betragtninger skal der foretages en sammenligning dels af de omhandlede produkter, dels af de omtvistede
tegn.
–       Om sammenligningen af varerne
51     Indledningsvis skal der tages stilling til den eventuelle begrænsning af fortegnelsen over varer til at omfatte »oftalmiske
farmaceutiske præparater til glaukombehandling«, som sagsøgeren angiveligt har anmodet om. I denne forbindelses erindres om,
at vurderingen af risikoen for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal foretages
i forhold til alle de varer, som varemærkeansøgningen omfatter. En begrænsning af den fortegnelse over varer eller tjenesteydelser,
der er angivet i en ansøgning om registrering af et EF-varemærke, kan kun komme i betragtning, hvis begrænsningen gennemføres
efter visse nærmere bestemte regler. Der skal således indsendes en begæring om ændring af ansøgningen i henhold til artikel
44 i forordning nr. 40/94 og regel 13 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser
til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1) (dommen i sagen om en ægformet tablet, præmis 13, og Rettens dom af 25.11.2003,
sag T-286/02, Oriental Kitchen mod KHIM – Mou Dybfrost (KIAP MOU), Sml. II, s. 4953, præmis 30). Desuden skal begrænsningen
af de varer, der er anført i en EF-varemærkeansøgning, ske udtrykkeligt og være ubetinget (jf. i denne retning Rettens dom
af 27.2.2002, sag T-219/00, Ellos mod KHIM (ELLOS), Sml. II, s. 753, præmis 61 og 62, og af 10.11.2004, sag T-396/02, Storck
mod KHIM (et bolsjes form), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 20).
52     I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren i sin skriftlige begrundelse for klagen af 28. januar 2002 anført:
»For at lette opgaven [for appelkammeret] bekræfter ansøgerne, at de er indstillet på at begrænse fortegnelsen over de varer,
der er genstand for ansøgning nr. 847 590, til »oftalmiske farmaceutiske præparater til glaukombehandling«.
53     Det bemærkes, at reglerne for begrænsning ikke er opfyldt ved formuleringen »bekræfter, at de er indstillet på«, idet sagsøgeren
ikke har fremsat en hertil svarende begæring om ændring af varemærkeansøgningen i overensstemmelse med de ovennævnte bestemmelser.
54     Under disse omstændigheder kan det ikke lægges appelkammeret til last, at det ikke har taget hensyn til den påståede begrænsning
af de varer, der var omfattet af EF-varemærkeansøgningen.
55     De varer, der skal foretages en sammenligning mellem, er herefter »oftalmiske farmaceutiske præparater« og »perifer vasodilatator
til behandling af perifere vaskulære og cerebrale forstyrrelser samt vaskulære forstyrrelser i øjet og øret«.
56     Ved vurderingen af de omhandlede varers eller tjenesteydelsers lighed skal der tages hensyn til alle relevante faktorer, der
kendetegner forbindelsen mellem disse varer eller tjenesteydelser, herunder navnlig deres art, anvendelsesformål og benyttelse,
samt om de konkurrerer med eller supplerer hinanden (jf. analogt Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I,
s. 5507, præmis 23).
57     Som Harmoniseringskontoret med rette har anført, er varerne i det foreliggende tilfælde af samme art (farmaceutiske præparater),
har samme formål eller anvendelsesformål (behandling af forstyrrelser i øjet, uanset om disse er af vaskulær oprindelse eller
ej), retter sig til de samme forbrugere (fagfolk, herunder læger og apotekere, og de egentlige endelige forbrugere, dvs. de
patienter, der lider af øjenforstyrrelser), benytter de samme distributionskanaler (almindeligvis apotekerne) og kan muligvis
supplere hinanden. Der er således ingen tvivl om, at de kunne være fremstillet eller markedsført af de samme erhvervsdrivende.
58     Sagsøgerens argument, hvorefter varerne ikke er af samme art, da intervenientens produkt er en tablet, der indtages oralt,
mens sagsøgerens produkt tilbydes som øjendråber, må afvises. Denne forskel i indtagelsesmåden kan nemlig ikke i det foreliggende
tilfælde tillægges større betydning i betragtning af ligheden mellem de to produkter og deres fælles anvendelsesformål.
59     Endvidere er sagsøgerens argument, hvorefter selskabets lægemiddel ordineres af en øjenlæge, mens intervenientens lægemiddel
ordineres af en specialist inden for vaskulære forstyrrelser, ikke relevant. Da intervenientens lægemiddel kan anvendes til
behandling af vaskulære forstyrrelser i øjet, kan det ikke udelukkes, at det snarere er en øjenlæge end en specialist inden
for området for vaskulære forstyrrelser, der behandler den patient, der lider af denne form for sygdom.
60     Da det produkt, der er omfattet af det ældre varemærke, kan anvendes til behandling af vaskulære forstyrrelser i øjet, selv
om produktet er bestemt til at skulle anvendes i forbindelse med den generelle behandling af vaskulære problemer, som sagsøgeren
har gjort gældende, skal det betragtes som ligestillet med et oftalmisk farmaceutisk præparat, idet det i begge tilfælde drejer
sig om behandling af øjenforstyrrelser.
61     Appelkammeret har derfor ikke begået en fejl ved at fastslå, at der var en høj grad af lighed mellem de omhandlede produkter.
–       Om sammenligningen af de omhandlede tegn
62     Det følger af fast retspraksis, at helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår de omtvistede varemærkers
visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed skal være baseret på helhedsindtrykket af varemærkerne, idet der bl.a. skal
tages hensyn til de bestanddele, der er særprægede eller dominerende (Rettens dom af 14.10.2003, sag T-292/01, Phillips-Van
Heusen mod KHIM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), Sml. II, s. 4335, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).
63     De ordmærker, der skal sammenholdes, er følgende:
–       TRAVATAN: det ansøgte varemærke
–       TRIVASTAN: det ældre varemærke.
64     Sagsøgeren har gjort gældende, at lighederne mellem disse to tegn ikke er tilstrækkelige til at fastslå, at de er visuelt
identiske, og at appelkammeret med urette har udskilt de to første bogstaver i de omhandlede tegn som dominerende bestanddel
i hvert varemærkes præfiks frem for at betragte den første stavelse som helhed.
65     Sagsøgerens argument kan ikke tiltrædes. Appelkammeret har med rette fastslået, at de to tegn rent visuelt havde næsten samme
længde og indeholdt syv fælles bogstaver »t«, »r«, »v«, »a«, »t«, »a« og »n«, der stod i samme rækkefølge. Appelkammeret anførte
endvidere korrekt, at de begyndte med de samme bogstaver »t« og »r«, og at de begge sluttede på »tan«. Det bemærkes, at den
omstændighed, at de to første bogstaver ikke udgør hele den første stavelse, ikke i det foreliggende tilfælde har betydning
for den visuelle sammenligning. Det kan således fastslås, at det helhedsindtryk, som disse visuelle ligheder skaber, er, at
tegnene ligner hinanden. Appelkammeret fastslog med rette, at forskellene mellem de omhandlede tegn, der følger af, at det
tredje bogstav i hvert af tegnene er forskelligt (vokalerne »i« og »a«), og at der i midten af det ældre varemærke er yderligere
et bogstav (konsonanten »s«), ikke kan slette dette indtryk, da disse bestanddele visuelt næppe bemærkes.
66     Appelkammeret har således ikke begået en fejl ved at fastslå, at tegnene lignede hinanden ud fra et visuelt synspunkt.
67     Med hensyn til den fonetiske lighed har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret ikke i tilstrækkeligt omfang har taget
hensyn til den fonetiske virkning af varemærkernes forskellige kendetegn, som appelkammeret anså for at være ubetydelige.
Forskellene mellem tegnene er imidlertid tilstrækkelige til at adskille dem fonetisk, idet de giver en markant forskel i udtalen
på i italiensk.
68     I denne forbindelse har appelkammeret fastslået, at da gennemsnitsforbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage en
direkte sammenligning af forskellige varemærker, men må stole på det ufuldstændige fonetiske indtryk af dem, han har bevaret
i hukommelsen, og henset til, at de to første stavelser i de omtvistede tegn i høj grad ligner hinanden lydmæssigt, og at
den sidste stavelse i tegnene er lydmæssigt identisk, giver de gennemsnitsforbrugeren et fonetisk ligeartet helhedsindtryk.
69     Det må i lighed med intervenientens opfattelse fastslås, at de to tegn består af ord, der har den samme fonetiske længde,
den samme begyndelseslyd (»tr«), den samme slutlyd (stavelsen »tan«), næsten identiske midterlyde (»va«/»vas«) og den samme
rytme, idet størstedelen af fonemerne er identiske og forekommer i samme rækkefølge. Det bemærkes, at så mange fælles bestanddele
udelukker, at den italienske forbruger klart kan skelne de små forskelle mellem disse tegn, hvilket kan give ham en vis anledning
til forveksling.
70     Appelkammeret har således ikke begået en fejl ved at fastslå, at der var en fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn.
71     Med hensyn til den begrebsmæssige sammenligning af tegnene har sagsøgeren gjort gældende, at tegnene adskiller sig begrebsmæssigt,
idet det ansøgte varemærke TRAVATAN ikke har nogen betydning, mens den første stavelse i det ældre varemærke TRIVASTAN betyder
»tredobbelt«, og dets anden stavelse »vas« henviser til adjektivet »vaskulær«. Den eneste stavelse, som er fælles for de to
tegn, har ingen særlig betydning og savner særpræg i forhold til varerne i klasse 5.
72     Appelkammeret har fastslået, at ordene »trivastan« og »travatan« ikke har nogen betydning for den italienske forbruger.
73     Appelkammerets vurdering kan kun tiltrædes. Det forekommer nemlig ikke sandsynligt, at det ældre varemærke TRIVASTAN for den
relevante kundekreds – selv om denne også omfatter fagfolk – betyder, at produktet har en tredobbelt virkning og anvendes
ved vaskulære forstyrrelser. Selv om kundekredsen kunne forstå »tri« som en henvisning til »tredobbelt«, er det ikke oplagt,
hvilken »tredobbelt« der henvises til. Som Harmoniseringskontoret konstaterede, er der desuden på italiensk flere ord, som
begynder med »tri«, men hvor dette »tri« ikke har betydningen »tredobbelt« (f.eks. »tributàrio« (skatte- eller afgiftspligtig)
eller »tribolàre« (plage)).
74     Ordene »travatan« og »trivastan« har således ikke nogen særlig betydning for den italienske forbruger, og derfor er der ikke
nogen begrebsmæssig lighed mellem de omhandlede tegn.
75     Det kan herefter konkluderes, at der er en væsentlig visuel samt fonetisk lighed mellem de omtvistede tegn, men at der ikke
foreligger nogen begrebsmæssig lighed mellem disse tegn.
76     Da der således er en væsentlig lighed mellem varerne samt en visuel og fonetisk lighed mellem tegnene, er der en risiko for
forveksling mellem tegnene.
77     Hvad angår sagsøgerens argument, hvorefter det ældre varemærke ikke er velkendt, bemærkes, at intervenienten aldrig har påberåbt
sig, at dennes varemærke var velkendt.
78     Sagsøgeren har intet anført til støtte for sit argument, hvorefter det ældre varemærke ikke i sig selv har særpræg. Desuden
har appelkammeret ikke baseret sine argumenter vedrørende risikoen for forveksling på det ældre varemærkes høje grad af særpræg.
Selv om der skal tages hensyn til det ældre varemærkes særpræg for at bedømme risikoen for forveksling (jf. analogt Canon-dommen,
præmis 24), er det nemlig kun et blandt flere momenter, der skal tages i betragtning ved denne bedømmelse. Selv hvor der foreligger
et ældre varemærke med en svag grad af særpræg, kan der være risiko for forveksling, bl.a. som følge af ligheden mellem tegnene
og mellem de omfattede varer eller tjenesteydelser (jf. i denne retning Rettens dom af 16.3.2005, sag T-112/03, L’Oréal mod
KHIM – Revlon (FLEXI AIR), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 61).
79     Med hensyn til sagsøgerens henvisning til, at Det Europæiske Lægemiddelagentur har givet sagsøgerens produkt med varemærket
TRAVATAN en markedsføringstilladelse, bemærkes blot, at sagsøgeren ikke har nævnt dette for Harmoniseringskontoret, ligesom
sagsøgeren ikke har ført bevis herfor ved Harmoniseringskontoret, hvorfor dette argument ikke kan realitetsbehandles. Desuden
er det ikke relevant i det foreliggende tilfælde, idet en sådan eventuel tilladelse ikke har nogen indflydelse på bedømmelsen
af risikoen for forveksling i forbindelse med anvendelsen af forordning nr. 40/94.
80     Under disse omstændighed kan det konkluderes, at lighedsgraden mellem de omhandlede varer og tegn er tilstrækkelig høj til,
at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i
givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder.
81     Da sagsøgerens andet anbringende således må forkastes, frifindes Harmoniseringskontoret i det hele.

Sagens omkostninger
82     I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale de af Harmoniseringskontoret og intervenienten
afholdte omkostninger i overensstemmelse med deres påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer:
RETTEN (Tredje Afdeling)
1)
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2)
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
Jaeger
Tiili
Czúcz
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 22. september 2005.
H. Jung

M. Jaeger
Justitssekretær

Afdelingsformand
*
Processprog: engelsk.