CELEX: 61996TJ0013
Programma PHARE
Decisione di annullare una gara e indizione di una nuova gara
Domanda di risarcimento dei danni
Ricevibilità
Pregiudizio consistente nel danno emergente, nel lucro cessante e nel danno all'immagine subiti da un offerente

Motivazione della sentenza
Contesto di diritto e di fatto della controversia
1 La ricorrente, TEAM Srl, è una società di progettazione di diritto italiano, che opera nel settore della costruzione, gestione e manutenzione di opere civili, industriali e infrastrutturali.
2 Il programma PHARE, che si basa sul regolamento (CEE) del Consiglio 18 dicembre 1989, n. 3906, relativo all'aiuto economico a favore della Repubblica di Ungheria e della Repubblica popolare di Polonia (GU L 375, pag. 11; in prosieguo: il «regolamento n. 3906/89»), modificato dai regolamenti (CEE) del Consiglio 17 settembre 1990, n. 2698 (GU L 257, pag. 1), 23 dicembre 1991, n. 3800 (GU L 357, pag. 10), 7 agosto 1992, n. 2334 (GU L 227, pag. 1), 30 giugno 1993, n. 1764 (GU L 162, pag. 1), e 12 giugno 1995, n. 1366 (GU L 133, pag. 1), in vista dell'estensione dell'aiuto economico ad altri paesi dell'Europa centrale e orientale, costituisce l'ambito nel quale la Comunità europea canalizza l'aiuto economico ai paesi dell'Europa centrale e orientale per svolgere le azioni destinate a sostenere il processo di riforma economica e sociale in corso in tali paesi.
3 L'art. 3, n. 2, del regolamento n. 3906/89 prevede che:
«Le azioni da finanziare a norma del presente regolamento vengono scelte tenendo conto delle preferenze e dei desiderata espressi dai paesi beneficiari».
4 L'art. 23 delle «General Regulations for Tenders and the Award of Service Contracts financed from PHARE/TACIS Funds» (Norme generali relative alle procedure di gara e all'assegnazione degli appalti di servizi finanziati tramite fondi PHARE/TACIS; in prosieguo: le «norme generali») dispone:
«Annulment of the Tendering Procedure
1. The Contracting Authority may, prior to awarding the contract, without thereby incurring any liability to the Tenderers, and notwithstanding the stage in the procedures leading to the conclusion of the contract either decide to close or annul the tender procedure in accordance with paragraph 2, or order that the procedure be recommencede, if necessary, on amended terms.
2. A tender procedure may be closed or annuled in particular in the following cases:
a) if no tender satisfies the criteria for the award of the contract;
b) if the economic or technical data of the project have been significantly altered;
c) if, for reasons connected with the protection of exclusive rights, the services can only be provided by a particular firm;
d) if exceptional circumstances render normal performance of the tender procedure or contract impossible;
e) if every tender received exceeds the financial resources earmarked for the contract;
f) if the tenders received contain serious irregularities resulting in interference with the normal play of market forces; or
g) if there has been no competition.
3. In the event of annulment of any tender procedure, Tenderers who are still bound by their tenders shall be notified thereof by the Contracting Authority. Such Tenderers shall not ne entitled to compensation».
(Annullamento della procedura di gara
1. Prima dell'aggiudicazione dell'appalto l'autorità aggiudicatrice può, senza per questo incorrere in alcuna responsabilità nei confronti degli offerenti e in qualsiasi fase della procedura intesa alla conclusione del contratto, decidere di chiudere o annullare la procedura di gara conformemente al n. 2, oppure disporre che la procedura sia riaperta, se necessario, su altre basi.
2. L'annullamento o la chiusura di una procedura di gara può in particolare aver luogo nei casi seguenti:
a) se nessuna offerta soddisfa i criteri di assegnazione dell'appalto;
b) se i dati economici o tecnici del progetto sono stati notevolmente modificati;
c) se per ragioni legate alla tutela di diritti esclusivi, i servizi possono essere forniti soltanto da una determinata impresa;
d) se circostanze eccezionali rendono impossibile la normale esecuzione della procedura di gara o dell'appalto;
e) se tutte le offerte ricevute eccedono le risorse finanziarie stanziate per l'appalto;
f) se le offerte ricevute sono affette da irregolarità gravi che interferiscono nel normale gioco del mercato; ovvero
g) se non vi è stata gara tra offerenti.
3. In caso di annullamento di una gara, gli offerenti che sono ancora vincolati dalle loro offerte vengono informati dall'autorità aggiudicatrice. Essi non hanno diritto ad alcun indennizzo).
5 Il 13 giugno 1995 la Commissione bandiva una gara ristretta per la realizzazione di uno studio di fattibilità relativo all'ammodernamento di un nodo ferroviario a Varsavia sulla linea E-20 (in prosieguo: la «gara del 13 giugno 1995»). Il relativo bando di gara veniva inviato, in particolare, alla ricorrente e alla Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego (Kolprojekt) (in prosieguo: la «Kolprojekt»), una società di diritto polacco a capitale pubblico, che presta servizi di progettazione nel settore ferroviario. Le due società, dopo aver costituito un consorzio per la partecipazione congiunta alla gara (in prosieguo: il «consorzio»), con la Kolprojekt come capofila, presentavano la loro offerta.
6 Con fax del 16 novembre 1995 del capo dell'unità 2 («Polonia e paesi baltici») della direzione B («Relazioni con i paesi dell'Europa centrale») della direzione generale IA (Relazioni esterne: Europa e nuovi Stati indipendenti, politica estera e di sicurezza comune, servizio esterno DG IA) (in prosieguo: l'«unità IA.B.2»), la Commissione informava le imprese offerenti che la detta gara era stata annullata in ragione dell'introduzione di nuovi obiettivi e della modifica del capitolato d'appalto (in prosieguo: la «decisione controversa»).
7 Il 4 dicembre 1995 la Commissione, «a nome del governo polacco», bandiva una nuova gara ristretta per la realizzazione di uno studio di fattibilità inerente all'ammodernamento di un nodo ferroviario a Varsavia sulla linea E-20 TEN (in prosieguo: il «bando di gara controverso»). In questa gara la ricorrente, ma non la Kolprojekt, figurava nell'elenco ristretto. Nel capitolato di appalto, alla rubrica «Personale e partecipazione locale», era indicato che l'aggiudicatario doveva lavorare con la Kolprojekt e che la quota stanziata per la partecipazione di quest'ultima sarebbe stata pari al 25% dell'ammontare dell'offerta finanziaria.
8 Con lettera 11 dicembre 1995, indirizzata al capo dell'unità IA.B.2, la ricorrente esprimeva la propria sorpresa e rilevava che il capitolato d'appalto del bando di gara controverso era esattamente lo stesso di quello del bando di gara del 13 giugno 1995, al quale aveva partecipato in consorzio con la Kolprojekt.
9 Con lettera 12 dicembre 1995, pure essa indirizzata al capo dell'unità IA.B.2, la Kolprojekt informava la Commissione che aveva ricevuto richieste di collaborazione da parte di più imprese invitate a sottoporre un'offerta nel contesto della nuova gara, per la quale la Kolprojekt, a quanto pare, era stata designata come subappaltante locale. Nel precisare che essa aveva firmato un accordo di cooperazione, permanente e valido con la ricorrente per lo studio di fattibilità di cui trattasi, sollecitava a tal proposito chiarimenti.
10 Con fax del 21 dicembre 1995 il capo dell'unità IA.B.2 comunicava che, in seguito a domande ed osservazioni di diversi offerenti che evidenziavano la scarsa chiarezza del capitolato riguardo alle informazioni disponibili alla raccolta dei dati e all'impegno delle istituzioni polacche, la Commissione si apprestava a chiarire con le autorità polacche gli aspetti in questione allo scopo di stabilire un capitolato più preciso nel successivo mese di gennaio, nonché una nuova scadenza per la presentazione delle offerte. Nella lettera fax si precisava che, nel frattempo, la presentazione delle offerte era sospesa e la scadenza rinviata.
Procedimento e conclusioni delle parti
11 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 26 gennaio 1996 la ricorrente e la Kolprojekt hanno proposto il ricorso in oggetto, concludendo che il Tribunale voglia:
- annullare la decisione della Commissione contenuta nella lettera del 16 novembre 1995 del capo dell'unità IA.B.2, nonché il bando di gara controverso;
- concedere loro il risarcimento dei danni subiti;
- condannare la Commissione alle spese.
12 Con fax del 28 maggio 1996 il Ministero dei Trasporti e dell'Economia marittima della Repubblica di Polonia chiedeva alla Commissione di ritirare dal programma PHARE PL 9406 lo studio inerente al nodo ferroviario a Varsavia e di sostituirlo con altri progetti ferroviari urgenti. A tal fine, detto Ministero faceva valere che la presentazione di offerte era sospesa da diversi mesi e che lo studio non poteva essere effettuato. Esso faceva altresì riferimento a fattori esterni relativi al previsto ammodernamento del detto nodo, in particolare il miglioramento della linea ferroviaria E-20 nella sezione Varsavia-Terespol, nonché a nuove attività prioritarie di preinvestimento sulla linea E-65 (sezione Varsavia-Gdynia, corridoio Creta VI).
13 Il direttore generale aggiunto della DG IA, con lettera 3 giugno 1996, informava il Ministero polacco che la Commissione aveva accolto la sua richiesta. Egli precisava che, poiché non vi era più motivo di proseguire la procedura di gara inerente allo studio, la Commissione aveva deciso di annullare l'intera procedura in base all'art. 23, n. 2, lett. d), delle norme generali.
14 Con lettera in pari data il direttore della direzione B della DG IA informava la ricorrente e la Kolprojekt della richiesta del Ministero polacco nonché della conseguente decisione della Commissione di annullare l'intera procedura di gara in base all'art. 23, n. 2, lett. d), delle norme generali.
15 Con memoria pervenuta nella cancelleria del Tribunale il 10 giugno 1996, la Commissione ha sollevato un incidente procedurale, con riferimento al quale ha concluso chiedendo che il Tribunale voglia pronunciare un non luogo a statuire sulla domanda di annullamento, dichiarare irricevibile la domanda di risarcimento dei danni o, in subordine, respingerla e condannare la ricorrente e la Kolprojekt alle spese relative alla domanda di risarcimento dei danni.
16 Con ordinanza 13 giugno 1997, causa T-13/96, TEAM e Kolprojekt/Commissione (Racc. pag. II-983), il Tribunale (Quarta Sezione) ha dichiarato che non vi era più luogo a statuire sulla domanda di annullamento, ha rinviato al merito l'esame dell'istanza diretta a far accertare l'irricevibilità della domanda di risarcimento dei danni e ha riservato la decisione sulle spese.
17 Il 16 giugno 1997 il Tribunale, come misura di organizzazione del procedimento, ha chiesto alla Commissione di produrre una copia del programma PHARE PL 9406 e, rispettivamente, del memorandum finanziario relativo al detto programma. Con lettera 24 giugno 1997 la Commissione ha depositato i documenti richiesti.
18 Nel controricorso, depositato nella cancelleria del Tribunale 16 luglio 1997, la Commissione ha sollevato una questione procedurale relativa all'identità delle parti ricorrenti. Essa ha concluso che il Tribunale voglia:
- dichiarare irricevibile la domanda di risarcimento dei danni o, in subordine, respingerla;
- condannare la ricorrente e la Kolprojekt alle spese relative alla domanda di risarcimento dei danni.
19 Nella replica la ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
- accogliere la domanda di risarcimento dei danni;
- condannare la Commissione alle spese del presente procedimento, ivi comprese quelle relative alla domanda di annullamento di cui il Tribunale con la citata ordinanza TEAM e Kolprojekt/Commissione si è riservato la liquidazione.
20 Con ordinanza 8 maggio 1998, causa T-13/96, TEAM e Kolprojekt/Commissione (non pubblicata nella Raccolta), il presidente della Quarta Sezione del Tribunale, informato in sede di replica dai difensori delle ricorrenti che la ricorrente Kolprojekt aveva rinunciato al ricorso, ha cancellato il nome di quest'ultima dal ruolo del Tribunale.
21 Con lettere dell'11 maggio e del 4 giugno 1998 il Tribunale ha invitato la Commissione, ai sensi dell'art. 64 del suo regolamento di procedura, a produrre la versione non riservata dei verbali, delle note e dei memorandum relativi alla decisione e al bando di gara controversi nonché la corrispondenza scritta intrattenuta con le autorità polacche tra il 13 giugno e il 4 dicembre 1995 in merito allo svolgimento dei due bandi di gara di cui si tratta. Con lettera del 5 giugno 1998 la Commissione ha risposto a tale invito.
Sulla ricevibilità
Argomenti delle parti
22 La Commissione sostiene che la domanda di risarcimento è irricevibile perché non conforme all'art. 44 del regolamento di procedura del Tribunale; essa viola, pertanto, i suoi diritti di difesa. Una domanda di risarcimento sarebbe ricevibile solo a condizione di essere completa e di consentire in tal modo una completa difesa da parte del convenuto. Nella fattispecie la ricorrente non avrebbe indicato nel ricorso, nemmeno approssimativamente, le somme corrispondenti al danno lamentato. Nessuna obiettiva motivazione giustificherebbe l'assenza di tali elementi necessari del ricorso. Sia l'asserito danno emergente sia l'asserito lucro cessante invocati dalla ricorrente avrebbero potuto e, pertanto, dovuto essere quantificati. Per quanto riguarda il danno all'immagine non sarebbe per niente singolare che la ricorrente non abbia quantificato subito le sue pretese, dato il carattere estremamente vago del loro concreto contenuto.
23 La Commissione rileva che solo nella replica la ricorrente riformula la domanda di risarcimento, definendo, finalmente, il contesto giuridico della controversia, sia per quanto riguarda l'identità delle parti ricorrenti sia per quanto riguarda gli elementi di fatto e di diritto dedotti a sostegno della domanda.
24 La ricorrente ritiene che l'eccezione di irricevibilità sia manifestamente infondata. Nel ricorso essa avrebbe definito in modo chiaro e preciso la natura del pregiudizio, in cosa esso consisteva e i criteri sulla base dei quali doveva essere quantificato, riservandosi soltanto la facoltà di fornire, nel corso della replica, delle precisazioni concernenti la sola quantificazione del pregiudizio. In particolare essa avrebbe affermato che il pregiudizio causato dalla Commissione comprendeva il danno emergente, il lucro cessante e il danno all'immagine.
25 La ricorrente rileva che, secondo la giurisprudenza, l'oggetto del ricorso può considerarsi precisato in maniera insufficiente solo qualora manchi qualsiasi indicazione circa la natura e la portata del pregiudizio e la domanda sia diretta al conseguimento di un generico indennizzo non altrimenti individuato (v. sentenza del Tribunale 10 luglio 1990, causa T-64/89, Automec/Commissione, Racc. pag. II-367). Per contro, quando la natura, i componenti e i criteri di determinazione del danno sono individuati già nell'atto introduttivo, come nella specie, è perfettamente lecito al ricorrente fornire la quantificazione del danno stesso in un momento successivo ed eventualmente anche a seguito di specifiche richieste di chiarimento, se del caso formulate dal giudice (v. sentenza della Corte 21 maggio 1976, causa 26/74, Roquette Frères/Commissione, Racc. pag. 677).
26 Per quanto riguarda la violazione dei diritti della difesa, dalla giurisprudenza emerge che la mancata indicazione nell'atto introduttivo dell'importo del pregiudizio non incide sulle possibilità di difesa dell'istituzione convenuta, dato che quest'ultima è comunque «in grado di discutere i dati numerici, forniti dalle ricorrenti nella replica, sia nella controreplica, sia nella fase orale» (v. sentenza della Corte 9 dicembre 1965, cause riunite 29/63, 31/63, 36/63, 39/63-47/63, 50/63 e 51/63, SA des Laminoirs/Alta Autorità, Racc. pag. 1107, come pure le conclusioni dell'avvocato generale Roemer che hanno preceduto la sentenza della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione, Racc. pag. 197, in particolare pag. 225).
Giudizio del Tribunale
27 Secondo l'art. 19 dello Statuto CE della Corte di giustizia, applicabile al procedimento dinanzi al Tribunale in forza dell'art. 46, primo comma, dello stesso Statuto, e secondo l'art. 44, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura del Tribunale l'atto introduttivo deve, tra l'altro, indicare l'oggetto della controversia e contenere un'esposizione sommaria dei motivi dedotti. Per essere conforme a tali requisiti, un ricorso diretto al risarcimento dei danni che si affermano causati da un'istituzione comunitaria deve contenere gli elementi che consentono di identificare il comportamento che il ricorrente addebita all'istituzione, le ragioni per le quali egli ritiene che esista un nesso di causalità tra il comportamento ed il danno che asserisce di aver subito, nonché la natura e l'entità di tale danno. Per contro, una domanda intesa a ottenere un risarcimento qualunque manca della precisione necessaria e, di conseguenza, deve essere considerata irricevibile (v. sentenza 2 dicembre 1971, causa 5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt/Consiglio, Racc. pag. 975, punto 9, e sentenza Automec/Commissione, citata, punto 73).
28 Ora, la ricorrente ha indicato nel ricorso che il suo pregiudizio include il danno emergente, corrispondente agli oneri e alle spese causati dalla sua partecipazione alla gara, il lucro cessante derivante dalla mancata assegnazione dell'appalto, da stimarsi in funzione di una percentuale del valore complessivo del contratto non inferiore al 30% (percentuale che ricomprende il normale margine di profitto e una congrua quota di copertura delle spese generali), e il danno arrecato all'immagine, poiché l'annullamento del bando di gara del 13 giugno 1995 per ragioni oscure e incomprensibili rischia di ledere la sua reputazione e di compromettere la possibilità che le vengano assegnati altri appalti.
29 Sebbene la ricorrente non abbia precisato in termini numerici l'importo dei danni che ritiene avere subito, essa ha chiaramente indicato gli elementi che consentono di valutarne la natura e l'entità e quindi la Commissione ha potuto provvedere alla propria difesa. In un simile caso la mancanza di dati numerici nell'atto introduttivo non incide sui diritti della difesa del convenuto, a condizione che il ricorrente produca tali dati nella replica, consentendo così al convenuto di contestarli sia nella controreplica sia all'udienza, come è avvenuto nella fattispecie (v., in questo senso, sentenza SA des Laminoirs e a./Alta Autorità, citata, pag. 1138).
30 Ne consegue che la domanda di risarcimento dei danni è ricevibile.
Sugli effetti dell'ordinanza di non luogo a statuire del 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, sulla domanda di risarcimento dei danni
Argomenti delle parti
31 La Commissione deduce che il non luogo a statuire sulla domanda di annullamento pronunciata nella menzionata ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, produce un'influenza diretta anche sulla domanda di risarcimento dei danni. Infatti il ricorso nella sua interezza collegherebbe il danno assertivamente subito dalla ricorrente all'esistenza di precise procedure di gara, nel contesto delle quali si inseriscono la decisione e la gara controverse. Poiché l'intera procedura di gara relativa allo studio è stata annullata, risulterebbe difficile sostenere il fatto che sia ancora in essere un danno risarcibile che giustifichi il proseguimento dell'azione.
32 La Commissione ricorda, a questo proposito, che le spese e gli oneri in cui la ricorrente è incorsa per la partecipazione alle gare si sarebbero verificati ugualmente, indipendentemente dall'esito della gara di appalto. La ricorrente avrebbe avuto conoscenza, prima della sua partecipazione alla gara di cui trattasi, del principio sancito dall'art. 23, n. 3, delle norme generali, secondo il quale, in caso di annullamento di una procedura di gara, i partecipanti non hanno diritto ad alcun indennizzo per le spese sopportate; tale principio resterebbe interamente applicabile.
33 La Commissione rileva peraltro che il lucro cessante lamentato dalla ricorrente presuppone un esito positivo della procedura di gara. La menzionata ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, ha affermato che questo risultato non è più possibile. La domanda di risarcimento sarebbe pertanto inutile, sia sul piano procedurale sia su quello del merito, poiché, in ogni caso, l'asserito danno verrebbe invocato sulla base dell'esito positivo di una gara che non può più, per definizione, essere conclusa; infatti, in assenza di finanziamento, il contratto non può essere firmato.
34 La Commissione afferma che la ricorrente riconosce che sono le autorità polacche e non la Commissione ad essere, con la loro decisione di ritirare il progetto dal programma PHARE PL 9406, all'origine dell'asserito pregiudizio (v. infra, punto 37). E' questo atto che avrebbe fatto effettivamente sorgere gli asseriti danni che in precedenza potevano essere solo teorici.
35 L'ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, avrebbe quindi un impatto diretto e decisivo sull'esistenza dell'interesse della ricorrente ad agire per il risarcimento dei danni.
36 La ricorrente contesta l'argomento della Commissione secondo cui l'annullamento dell'intera procedura di gara escluderebbe un danno risarcibile che giustifica il proseguimento dell'azione. Tale argomento disconoscerebbe completamente la funzione di tutela specifica del ricorso per risarcimento. Infatti, sarebbe proprio l'annullamento della seconda gara a concretizzare definitivamente il danno, dal momento che escluderebbe qualsiasi residua possibilità di porre rimedio allo stesso con mezzi diversi dall'azione di risarcimento.
37 Esisterebbe un principio di diritto comunitario secondo il quale gli interessi dei soggetti che prendono parte ad una gara di appalto sono tutelati nei confronti degli atti, delle omissioni e dei comportamenti dell'amministrazione che, senza una giustificazione obiettiva e coerente con l'interesse pubblico, pregiudichino il regolare svolgimento della gara danneggiando illegittimamente i partecipanti alla gara stessa. Le difficoltà relative alla procedura di aggiudicazione dell'appalto intervenute dopo l'introduzione del ricorso e allorché il danno lamentato si è già realizzato non possono in alcun modo avere l'effetto di limitare il diritto al risarcimento dei danni effettivamente subiti. La ricorrente aggiunge che il ritiro dello studio di fattibilità oggetto delle due gare è una circostanza successiva, provocata in parte dalla stessa Commissione con i suoi ritardi nell'aggiudicazione dell'appalto. Il fatto che le autorità polacche, in ragione degli effetti prodotti dal comportamento della Commissione che ha impedito la regolare aggiudicazione dell'appalto, abbiano successivamente chiesto che lo studio fosse cancellato dal progetto PHARE non elimina i pregiudizi sofferti.
38 Le osservazioni formulate dalla Commissione intese a dimostrare che l'azione di risarcimento è priva di oggetto sarebbero del tutto pretestuose. Da un lato, per quanto riguarda il danno emergente, l'obiezione della Commissione secondo la quale gli oneri cagionati dalla partecipazione alla gara non sarebbero rimborsabili ai sensi dell'art. 23, n. 2, delle norme generali riguarda la fondatezza del ricorso e non la sua ricevibilità. Dall'altro, per quanto riguarda il lucro cessante e il danno all'immagine, l'annullamento della procedura di aggiudicazione escluderebbe le possibilità di tutela della ricorrente diverse dall'azione per risarcimento dei danni. La domanda di risarcimento avrebbe ad oggetto la riparazione dei danni provocati dalla Commissione con il suo illegittimo comportamento, e la sussistenza di tali danni e il loro collegamento causale con detto comportamento atterrebbe al merito.
Giudizio del Tribunale
39 La domanda di risarcimento della ricorrente ha ad oggetto la riparazione dei danni che essa afferma di avere subito a causa del comportamento illegittimo della Commissione nella procedura di gara. Su tale oggetto non incide né il fatto che lo studio di fattibilità, sul quale vertevano sia la gara del 13 giugno 1995 sia la gara controversa, non verrà più effettuato, e che, di conseguenza, non vi sarà un appalto da assegnare, né la citata ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione. Al contrario, nel caso di specie, la ricorrente conserva pienamente l'interesse a che la Commissione sia condannata al risarcimento dei danni, tenuto conto del fatto che essa non può più ottenere vittoria mediante la domanda d'annullamento.
40 Gli argomenti della Commissione, secondo i quali, in primo luogo, gli oneri e le spese sopportati dalla ricorrente per la partecipazione alle gare lo sarebbero stati comunque, indipendentemente dall'esito delle gare, in secondo luogo, il lucro cessante lamentato non potrebbe essere quantificato, dal momento che non è più possibile un esito positivo della procedura di gara, in terzo luogo, la procedura di gara essendo stata annullata non potrebbe più incidere sull'immagine della ricorrente e, in quarto luogo, le autorità polacche, procedendo al ritiro dello studio di fattibilità, sarebbero all'origine dell'asserito pregiudizio, non possono essere accolti. E' infatti sufficiente rilevare, a questo proposito, che, come giustamente sostiene la ricorrente, l'effettiva sussistenza dei danni che si affermano subiti e il loro nesso causale con il comportamento contestato alla Commissione attengono al merito della causa.
41 Ne discende che la domanda di risarcimento dei danni non è priva di oggetto e che le affermazioni della Commissione a questo proposito devono essere disattese.
Nel merito
Argomenti delle parti
42 La ricorrente deduce che la Commissione, dopo aver avviato una procedura di gara e dopo averne garantito il regolare svolgimento sino quasi alla sua conclusione, ha improvvisamente mutato avviso e ha adottato provvedimenti privi di qualsiasi oggettiva e coerente giustificazione. Tale comportamento della Commissione costituirebbe uno sviamento di potere e una violazione del principio di buona amministrazione.
43 Lo scopo fondamentale della procedura di gara nell'ambito del programma PHARE, non diversamente da altre procedure analoghe, mira all'individuazione dell'offerta più vantaggiosa ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto. Per quanto la Commissione abbia il potere di annullare una procedura ove oggettivamente risulti che questa non consente di conseguire tale risultato, sarebbe contrario all'interesse generale, oltre che ai diritti e agli interessi delle singole imprese offerenti, che la Commissione senza alcuna oggettiva giustificazione annulli una procedura che è perfettamente in grado di portare all'individuazione del concorrente più idoneo all'aggiudicazione dell'appalto.
44 Ciò troverebbe conferma nell'art. 23 delle norme generali, il quale prevede il potere dell'autorità contrattante di annullare e, all'occorrenza, ricominciare una procedura di gara e individua le principali ipotesi in cui tale potere può essere esercitato. Ne discenderebbe che l'annullamento della procedura può essere disposto quando, in ragione di precise circostanze obiettive, risulta chiaro che la procedura non può avere il suo corso normale e che non può quindi raggiungere l'obiettivo ad essa proprio.
45 Nella specie non vi era alcuna oggettiva ragione per porre fine alla procedura di gara bandita il 13 giugno 1995 e per avviarne una nuova. In particolare non sarebbero sussistite ragioni riguardanti l'attendibilità del giudizio espresso dal comitato di valutazione, la necessità di bandire una nuova gara sulla base di obiettivi o di un capitolato d'appalto modificati o il contenuto dell'offerta presentata dal consorzio. Inoltre, la posizione attribuita alla Kolprojekt nella gara controversa sarebbe incongrua.
46 Il comportamento assunto dalla Commissione per tutto il corso della vicenda sarebbe stato manifestamente arbitrario e negligente. Invece di procedere rapidamente all'aggiudicazione dell'appalto, sulla base delle indicazioni formulate nel mese di luglio 1995 dal comitato di valutazione e nel pieno rispetto del principio dell'offerta più vantaggiosa, essa avrebbe inspiegabilmente deciso di annullare il bando di gara del 13 giugno 1995 e di bandirne un altro.
47 Nella specie la Commissione si sarebbe resa responsabile delle seguenti violazioni che avrebbero cagionato un pregiudizio grave ed effettivo alla ricorrente:
- essa avrebbe a torto disatteso i risultati della valutazione delle offerte compiuta dal comitato all'uopo istituito,
- essa avrebbe, secondo le informazioni disponibili, esercitato pressioni sul comitato stesso per ottenere una rettifica delle valutazioni da questo formulate,
- essa avrebbe commesso un manifesto sviamento di potere e una manifesta violazione del principio di buona amministrazione annullando la gara bandita il 13 giugno 1995 e decidendo successivamente di dar corso ad una nuova procedura;
- il suo comportamento per tutto il corso della vicenda è stato contraddittorio, arbitrario e manifestamente negligente ed ingiustificato.
48 La ricorrente afferma che il pregiudizio da essa subito si articola in tre componenti cioè il danno emergente, il lucro cessante e il danno all'immagine.
49 Il danno emergente corrisponderebbe agli oneri e alle spese sopportati per la partecipazione alla gara. La ricorrente espone che questo danno corrisponde alla remunerazione del personale occupato per l'elaborazione del progetto e alle spese di missione resesi eventualmente necessarie, cioè un totale di LIT 66 682 000 (pari a 33 341 ECU). Questa somma, che corrisponde alla sua quota del danno del consorzio, è stata calcolata sulla base dei costi unitari indicati nell'offerta da essa sottoposta nel contesto della procedura di aggiudicazione.
50 La ricorrente contesta l'argomento della Commissione che deduce che il danno emergente non può dar luogo a risarcimento ai sensi dell'art. 23, n. 3, delle norme generali, sottolineando che il principio secondo cui le spese e gli oneri in questione sono rimborsabili in caso di accertata irregolarità della gara, indipendentemente da quello che è stato o avrebbe potuto essere l'esito della gara stessa per l'interessato, è un principio acquisito in materia di disciplina comunitaria degli appalti pubblici. Questo principio, applicabile non soltanto agli Stati membri ma anche alle istituzioni, si fonderebbe sulla considerazione che il partecipante ad una gara dispone quantomeno di una possibilità di aggiudicazione dell'appalto e che è appunto in vista di tale possibilità che sostiene le spese e gli oneri dell'elaborazione dell'offerta. Qualora tale possibilità venga vanificata da una irregolare conduzione della gara, il partecipante avrebbe diritto a che l'istituzione gli risarcisca le spese inutilmente sopportate [v., in proposito, la relazione che ha accompagnato la proposta COM(91) 158 def. - SYN 292, che ha poi portato alla direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle norme comunitarie in materia di procedura d'appalto degli enti erogatori di acqua, di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14)]. Questo sarebbe il criterio su cui si basa l'art. 2, n. 7, della detta direttiva, che prevede che l'interessato, quando chiede il risarcimento dei costi della preparazione dell'offerta, non è tenuto a dimostrare che avrebbe ottenuto l'appalto, ma semplicemente che è stata commessa una violazione e che questa ha influenzato negativamente le sue possibilità.
51 Il lucro cessante andrebbe identificato nella perdita derivante dalla mancata aggiudicazione dell'appalto. Tale perdita dovrebbe essere valutata in funzione di una percentuale del valore complessivo del contratto non inferiore al 30%, percentuale idonea a coprire il normale margine di profitto e una congrua quota di copertura delle spese generali. La ricorrente precisa che questo danno ammonta a LIT 396 000 000 (pari a 198 000 ECU, 30% dell'offerta di 660 000 ECU), e che la quota a suo carico è pari a LIT 277 000 000 corrispondente all'incirca alla sua partecipazione nel consorzio, cioè il 70%.
52 L'effettività di tale danno risulterebbe poi con ancora maggiore evidenza se fosse confermato che il comitato di valutazione aveva giudicato l'offerta presentata dal consorzio come la migliore offerta. La ricorrente precisa che, dato che il risarcimento del lucro cessante in materia di appalti pubblici mira a porre l'offerente nella posizione in cui si sarebbe trovato ove le pretese irregolarità non fossero state commesse, occorre accertare quali effettive e concrete possibilità di vittoria nella gara avesse il consorzio. La ricorrente sottolinea di non aver mai sostenuto di aver un diritto assoluto ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, ma ha semplicemente osservato che le procedure di aggiudicazione degli appalti sono soggette ai principi di trasparenza e di parità nonché al principio dell'aggiudicazione dell'appalto all'offerta economicamente più vantaggiosa (v. art. 22, n. 7, delle norme generali). Qualora fosse confermato che l'offerta del consorzio era la più vantaggiosa e che l'aggiudicazione dell'appalto era stata negata non già per ragioni oggettive di interesse generale ma esclusivamente per una serie ripetuta di irregolarità e negligenze da parte della Commissione, la ricorrente non dovrebbe restare priva di tutela giurisdizionale. Tenuto conto del giudizio positivo che il comitato di valutazione sembrerebbe aver formulato per quanto riguarda la sua offerta, essa poteva indubbiamente, nella specie, nutrire una più che ragionevole e fondata aspettativa all'aggiudicazione dell'appalto.
53 Per quanto riguarda il danno all'immagine, la ricorrente sottolinea di essere un'impresa molto nota in Polonia. L'annullamento del bando di gara 13 giugno 1995 per ragioni oscure e incomprensibili rischia quindi di danneggiare seriamente la sua reputazione e di pregiudicare la sua possibilità di partecipare con successo all'aggiudicazione di nuovi appalti. Questo pregiudizio dovrebbe essere quantificato in via equitativa, tenendo conto, oltre che della sua notorietà, anche del fatto che la ricorrente partecipa a numerose gare di appalto internazionali, che in più occasioni ha partecipato a gare nell'ambito del programma PHARE ed è risultata aggiudicataria, che le vicende di cui è causa hanno avuto vasta eco e che le ragioni per cui la procedura è stata bloccata, che ancora oggi sono oscure, hanno obiettivamente gettato discredito sulle sue capacità tecnico-professionali. La ricorrente quantifica il danno arrecato alla sua immagine in almeno LIT 350 000 000 ma su questo punto si rimette al prudente apprezzamento del Tribunale.
54 La ricorrente ricorda che ciò che cagiona il danno alla sua immagine non è il fatto di non essere stata aggiudicataria di un appalto, ma piuttosto le modalità illegittime, e lesive della professionalità, che portano a siffatto risultato. Essa rileva che, in occasione di varie gare in tutta Europa, ai suoi rappresentanti sono stati continuamente chiesti chiarimenti circa i risultati della gara di appalto controversa. Inoltre, dopo la detta procedura, ma soprattutto dopo la presentazione del presente ricorso, la ricorrente, nonostante le sue apprezzabili e sovente riconosciute referenze professionali, non sarebbe riuscita a vincere nessun'altra gara bandita dalla Comunità o da un paese interessato dal programma PHARE. A titolo di esempio, la ricorrente menziona una gara per un altro studio di fattibilità in Polonia, in occasione della quale non è stata inserita neppure nell'elenco ristretto delle imprese invitate a presentare un'offerta.
55 Quanto al nesso di causalità, la ricorrente sostiene che le possibilità in vista delle quali essa ha sostenuto gli oneri legati alla partecipazione della gara sono state del tutto vanificate a seguito dei comportamenti irregolari della Commissione, con la conseguenza che i detti oneri si sono trasformati in una perdita patrimoniale completamente ingiustificata. Sarebbe stato proprio e soltanto il comportamento della Commissione, cioè la mancata aggiudicazione dell'appalto a seguito della prima gara, l'annullamento di tale procedura, l'avvio di una nuova gara senza alcuna motivazione oggettiva e la sospensione sine die di quest'ultima, a svuotare di senso ed utilità la sua partecipazione alla gara e quindi a provocare il pregiudizio da essa subito.
56 Questo comportamento e l'enorme ritardo accumulatosi avrebbero inoltre indotto il governo beneficiario a modificare le proprie priorità e a proporre alla Commissione la cancellazione del progetto stesso, la quale avrebbe a sua volta determinato il definitivo annullamento della gara. E' quindi la condotta del tutto arbitraria e negligente della Commissione, proseguita anche dopo l'introduzione del ricorso, che ha arrecato grave pregiudizio alla ricorrente.
57 Considerazioni analoghe varrebbero sia per il lucro cessante sia per il danno all'immagine.
58 Tenuto conto della sua argomentazione in merito agli asseriti pregiudizi e al nesso di causalità, la Commissione considera inutile entrare nel merito delle affermazioni di illegittimità dei suoi atti, tanto più che l'annullamento dell'intera procedura per assenza di finanziamento rende obsoleta ogni ulteriore analisi al riguardo. Essa respinge tali affermazioni e nega di aver commesso un qualsiasi illecito, constatando del resto che non è stato prodotto alcun elemento di prova a sostegno della domanda di risarcimento.
59 La Commissione sostiene che la perdita subita dalla ricorrente, cioè gli oneri occasionati dalla partecipazione alla gara, non è risarcibile. Essa rammenta che, secondo un principio generale delle procedure di gara, espressamente richiamato all'art. 23, n. 3, delle norme generali, le spese e gli oneri sostenuti in occasione della partecipazione ad una gara di appalto non sono rimborsabili.
60 Inoltre, le spese in cui la ricorrente è incorsa non costituiscono un «danno» in senso proprio perché fanno parte della normale alea di ogni gara d'appalto, che comprende non solo la non infrequente possibilità di non risultare aggiudicatario, ma anche la possibilità di annullamento della gara a discrezionale valutazione dell'amministrazione appaltante.
61 Per quanto riguarda le possibilità di aggiudicazione di un appalto, la Commissione sostiene che la ricorrente ammette essa stessa che le sue perdite derivano dalla decisione del governo polacco di non finanziare più il progetto (v. supra, punto 37). La Commissione non ne sarebbe, pertanto, affatto responsabile.
62 La ricorrente non avrebbe neppure subito un lucro cessante. Secondo la Commissione, anche se si fosse pervenuti alla fase di una proposta formale a seguito della conclusione della procedura di gara, l'autorità contraente non avrebbe alcun obbligo di contrarre. L'autorità contraente conserverebbe intatto il suo potere discrezionale di procedere o no alla firma del contratto quale che sia il risultato della gara di appalto. Al momento della decisione controversa il consorzio non avrebbe disposto pertanto di alcun diritto a vedersi attribuire il contratto e, di conseguenza, la ricorrente non avrebbe subito alcun pregiudizio.
63 La Commissione osserva del pari che la ricorrente non ha contestato il diritto del governo polacco di domandare il ritiro del finanziamento e l'inevitabile impossibilità di procedere alla gara che ne consegue.
64 Il danno all'immagine sarebbe del tutto inesistente. Oltre al fatto che tale danno è legato alla falsa ipotesi che gli atti della Commissione contestati dalla ricorrente siano di dominio pubblico, la Commissione rileva che, se si seguisse il ragionamento della ricorrente, un'autorità che indice una gara non potrebbe mai annullare tale procedura senza vedersi immediatamente accusare di ledere l'immagine di uno dei partecipanti, con conseguente obbligo di risarcire il danno. Anzi, se così fosse, dopo l'aggiudicazione di un appalto, i partecipanti che non hanno ottenuto l'aggiudicazione potrebbero pure rivendicare la titolarità di un diritto al risarcimento dei danni, visto che l'atto dell'amministrazione dichiarerebbe la qualità della loro offerta inferiore a quella dell'aggiudicatario. Ad ogni modo non è stato né descritto né provato alcun danno effettivo arrecato all'immagine sussistente al momento del deposito del ricorso. La Commissione aggiunge che la decisione discrezionale del governo polacco di destinare ad altri scopi le risorse finanziarie a sua disposizione nel programma PHARE e, quindi, di non finanziare il progetto non ha nulla a che vedere con l'immagine della ricorrente.
65 Per quanto riguarda il nesso di causalità, la Commissione rileva che la ricorrente, alla quale incombe l'onere della prova, non ha dimostrato la relazione tra la perdita subita, da un lato, e la decisione qui impugnata e la gara controversa, dall'altro. Infatti, non sarebbero questi atti ad aver creato tale asserito pregiudizio, poiché gli oneri sono stati volontariamente sostenuti per partecipare alla gara d'appalto, indipendentemente dai suoi sviluppi ulteriori e con piena cognizione della regola della non rimborsabilità di siffatti oneri.
66 Non esisterebbe neppure un nesso di causalità fra tali atti e l'asserito lucro cessante poiché, quand'anche fosse dimostrata la violazione di un diritto, sarebbe l'autorità contraente, cioè il governo polacco, ad essere responsabile di tale violazione e non già la Commissione.
67 Altrettanto varrebbe per quanto riguarda l'asserito pregiudizio risultante dal danno all'immagine, poiché tale pregiudizio non potrebbe essere che la conseguenza della pubblicità esterna data alla decisione e al bando di gara controversi come pure alla procedura di gara. Causa di tale asserito pregiudizio sarebbe pertanto il responsabile di tale pubblicità e non gli atti della Commissione, eventualmente resi pubblici.
Giudizio del Tribunale
68 Secondo una costante giurisprudenza, la sussistenza della responsabilità extracontrattuale della Comunità presuppone che ricorra un insieme di condizioni per quanto riguarda l'illegittimità del comportamento di cui si fa carico alle istituzioni comunitarie, l'effettività del danno e l'esistenza di un nesso di causalità fra il comportamento e il danno lamentato (v. sentenza della Corte 17 maggio 1990, causa C-87/89, Sonito e a./Commissione, Racc. pag. I-1981, punto 16). Inoltre, il danno deve derivare in modo sufficientemente diretto dal comportamento contestato (v. sentenza del Tribunale 25 giugno 1997, causa T-7/96, Perillo/Commissione, Racc. pag. II-1061, punto 41).
69 Per quanto riguarda il danno emergente, vale a dire gli oneri e le spese sopportati dalla ricorrente per partecipare alla gara, occorre in primo luogo ricordare che, in forza dell'art. 23, n. 1, delle norme generali, prima dell'assegnazione dell'appalto l'autorità aggiudicatrice può, senza incorrere in alcuna responsabilità nei confronti degli offerenti e in qualsiasi fase della procedura intesa alla conclusione del contratto, decidere di chiudere o annullare la procedura di gara conformemente al n. 2, oppure disporre che la procedura sia riaperta, se necessario, su altre basi. Dall'uso dell'espressione «in particolare» di cui all'art. 23, n. 2, delle norme generali si evince che l'elenco dei casi ivi contenuto non è esaustivo. Inoltre, nelle istruzioni agli offerenti si precisa, al quinto comma della rubrica «F. Selezione del contraente», del fascicolo di gara del 13 giugno 1995, che l'autorità aggiudicatrice non è tenuta ad accettare l'offerta più bassa, né ad attribuire l'appalto.
70 Risulta inoltre dall'art. 23, n. 3, delle norme generali che, in caso di annullamento di una gara, gli offerenti non hanno diritto ad alcun indennizzo.
71 Ne consegue che, in via di principio, gli oneri e le spese sostenuti da un offerente per la partecipazione a una gara non possono costituire un danno risarcibile.
72 Tuttavia, la detta disposizione non può trovare applicazione senza rischiare di infrangere i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento, nel caso in cui nello svolgimento della procedura di gara una violazione del diritto comunitario abbia pregiudicato le possibilità di un offerente di ottenere un appalto.
73 Ora, nel caso di specie, anche se la ricorrente avesse dimostrato che la Commissione aveva commesso una violazione del diritto comunitario nello svolgimento della procedura di gara, quod non, tale violazione eventuale non avrebbe compromesso le possibilità del consorzio di ottenere l'appalto. E' infatti il ritiro dello studio oggetto delle due gare di cui si tratta dal programma PHARE PL 9406, accettato dalla Commissione ai sensi dell'art. 3, n. 2, del regolamento n. 3906/89, che ha posto fine all'intera procedura di gara (v. ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, citata, punto 27) e che ha quindi determinato la sorte dell'offerta del consorzio. La ricorrente non ha dimostrato la contrarietà al diritto comunitario dell'atto di ritiro.
74 La ricorrente non ha nemmeno dimostrato che tale ritiro sia stato causato dall'asserito comportamento della Commissione. Risulta infatti dalla lettera fax del 28 maggio 1996 che il Ministero dei Trasporti e dell'Economia marittima della Repubblica di Polonia ha fatto valere due serie di ragioni a sostegno della sua domanda di ritiro dello studio dal programma PHARE di cui si tratta, una delle quali si riferiva a fattori esterni, attinenti all'ammodernamento previsto del nodo predetto e a nuove attività prioritarie di preinvestimento su un'altra linea. La stessa ricorrente afferma peraltro che il ritiro è stato provocato solamente in parte dal comportamento della Commissione (v. supra, punto 37). Ciò considerato, si deve rilevare che il nesso di causalità tra l'asserito comportamento della Commissione e il danno lamentato dalla ricorrente non è sufficientemente diretto.
75 Ne consegue che la ricorrente non ha dimostrato l'esistenza di un nesso di causalità tra un comportamento illegittimo della Commissione e il danno risultante dalla perdita subita.
76 Per quanto attiene al lucro cessante, è sufficiente osservare che esso presuppone che la ricorrente avesse diritto all'aggiudicazione dell'appalto. A questo proposito si deve sottolineare che, anche se il comitato di valutazione avesse proposto l'offerta del consorzio, la ricorrente non avrebbe avuto la certezza di ottenere l'appalto, poiché l'autorità aggiudicatrice non è vincolata dalla proposta del comitato di valutazione, ma dispone di un notevole potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per l'adozione di una decisione di aggiudicazione di un appalto (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 8 maggio 1996, causa T-19/95, Adia Interim/Commissione, Racc. pag. II-321, punto 49). Ne consegue che non si trattava di un danno effettivo e attuale, bensì futuro e ipotetico.
77 Quanto al danno arrecato all'immagine, anche volendo ammettere che quest'ultima sia rimasta scalfita, il che non è stato provato, la ricorrente non è stata in grado di comprovare un nesso di causalità tra un comportamento illegittimo della Commissione e il danno da questo assertivamente cagionato. Essa si limita ad affermare che sono i veri motivi per i quali la procedura è stata annullata, per quanto oscuri ed ignoti, ad aver gettato discredito sulle sue capacità tecnico-professionali e quindi ad aver nuociuto e a continuare a nuocere alla sua reputazione.
78 Di conseguenza, la domanda di risarcimento dei danni dev'essere respinta.
79 Senza che sia necessario pronunciarsi sull'eccezione di inammissibilità sollevata dalla Commissione nei confronti dei due documenti depositati dalla ricorrente all'udienza, cioè una lettera, datata 21 agosto 1995, del Ministero dei Trasporti e dell'Economia marittima della Repubblica di Polonia alla Commissione e una versione riservata del verbale di una riunione tra rappresentanti della Commissione e del Ministero dei Trasporti e dell'Economia marittima della Repubblica di Polonia, avente ad oggetto la valutazione delle offerte presentate a seguito del bando di gara del 13 giugno 1995, riunione tenutasi a Bruxelles il 13 settembre 1995, si deve rilevare che da quanto precede risulta che questi documenti non presentano alcun interesse per la soluzione della controversia. Essi non sono stati quindi acquisiti agli atti e, di conseguenza, non sono stati presi in considerazione dal Tribunale ai fini della presente sentenza.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
80 Ai sensi dell'art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la ricorrente è rimasta soccombente e poiché la Commissione ne ha chiesto la condanna alle spese relative alla domanda di risarcimento dei danni, essa va quindi condannata alle spese.
81 Per quanto concerne le spese relative alla domanda d'annullamento, riservate nella citata ordinanza 13 giugno 1997, TEAM e Kolprojekt/Commissione, si deve osservare che, in forza dell'art. 87, n. 6, del regolamento di procedura, in caso di non luogo a provvedere il Tribunale decide sulle spese in via equitativa. La Commissione non ha presentato domande in merito a tali spese. Secondo un'equa valutazione del comportamento di entrambe le parti, ciascuna di esse sopporterà le proprie spese.
82 Quanto alla domanda della ricorrente diretta ad ottenere la condanna della Commissione alle spese anche nel caso in cui la ricorrente medesima risultasse soccombente, è sufficiente rilevare che la ricorrente non ha prospettato alcun elemento atto a motivare l'applicazione dell'art. 87, n. 3, secondo comma, del regolamento di procedura.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE
(Quarta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente sopporterà tutte le spese relative alla domanda di risarcimento dei danni.
3) Ciascuna parte sopporterà le proprie spese sostenute relativamente alla domanda d'annullamento.