CELEX: 62009CJ0074
Javna naročila za gradnje
Direktiva 93/37/EGS
Člen 24
Razlogi za izključitev
Obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost ter davkov in dajatev
Obveznost registracije ponudnikov v izogib izključitvi
‘Komisija za registracijo’ in njene pristojnosti
Preizkus veljavnosti potrdil pristojnih organov države članice, v kateri imajo sedež tuji ponudniki

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 49 ES in 50 ES ter upoštevnih določb, zlasti člena 24 Direktive
Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med Bâtiments et Ponts Construction SA (v nadaljevanju: BPC), družbo belgijskega prava,
in WISAG Produktionsservice GmbH (v nadaljevanju: WIG), nekdanjo ThyssenKrupp Industrieservice GmbH, prej WIG Industrieinstandhaltung
GmbH, družbo nemškega prava, ter Berlaymont 2000 SA (v nadaljevanju: Berlaymont 2000), družbo belgijskega prava, ker je ta
kot naročnica iz udeležbe v postopku javnega naročila za gradnje izključila konzorcij, ki sta ga v ta namen ustanovili prvi
dve.

Pravni okvir

Ureditev v Evropski uniji
Od določb Direktive 93/37, ki je bila medtem nadomeščena z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004
o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114), so v postopku v glavni
stvari upoštevne določbe člena 6 ter določbe, ki so v naslovu IV, zlasti v njegovem poglavju 2, naslovljenem „Kriteriji za
ugotavljanje sposobnosti“, ki zajema člene od 24 do 29.
Člen 6(6) Direktive 93/37 določa:
„Naročniki zagotovijo, da med različnimi gradbeniki ni diskriminacije.“
Člen 24 Direktive 93/37 določa:
,,Iz udeležbe za naročilo se lahko izključi vsak gradbenik, ki:
a)      je v stečajnem postopku ali v likvidaciji, tisti, ki je pod upravo sodišča, tisti, ki je sklenil dogovor z upniki, tisti,
katerega poslovne dejavnosti začasno mirujejo ali je v enakem položaju, ki izhaja iz podobnega postopka po nacionalnih zakonodajah
in uredbah;
b)      je predmet postopka za objavo stečaja, za nalog za prisilno likvidacijo ali sodno upravo ali za dogovor z upniki ali v drugem
podobnem postopku po nacionalnih zakonodajah ali predpisih;
c)      je bil obsojen zaradi kaznivega dejanja zaradi neprofesionalnega obnašanja s sodbo, ki je
res judicata
;
d)      je bil spoznan za krivega zaradi neprofesionalnega obnašanja, ki je bilo dokazano s sredstvi, ki jih naročniki lahko upravičijo;
e)      ni izpolnjeval obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri
je bil ustanovljen, ali določbami države naročnika;
f)      ni izpolnil obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri je ustanovljen, ali določbami
države naročnika;
g)      je kriv resnih napačnih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu s tem poglavjem.“
Če naročnik zahteva od gradbenika dokaz, da noben primer od navedenih pod (a), (b), (c), (e) ali (f) zanj ne velja, sprejme
kot zadostno dokazilo:
–        za točke (a), (b) ali (c) predložitev izpisa iz ‚kazenske evidence‘ ali, če tega ni, enakovreden dokument, ki ga izda pristojni
sodni ali upravni organ v državi izvora ali v državi, iz katere oseba prihaja, in iz katerega je razvidno, da so te zahteve
izpolnjene,
–        za točki (e) ali (f) potrdilo pristojnega organa v zadevni državi članici.
Če država članica takšnih dokumentov ali potrdil ne izda, jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo ali, v državah članicah,
kjer ne obstaja določba za zapriseženo izjavo, pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali ustreznim organom poklicnih
ali gospodarskih teles, v državi izvora ali v državi, iz katere oseba prihaja.
Države članice določijo državne organe in telesa, pristojna za izdajo teh dokumentov in o tem nemudoma obvestijo druge države
članice in Komisijo.“
Člen 25, prva in tretja alinea, navedene direktive, določa:
„Od vsakega gradbenika, ki želi sodelovati pri javnem naročilu gradenj, se lahko zahteva dokazilo o vpisu v register poklicev
ali register gospodarskih družb pod pogoji, ki jih določajo zakoni države članice, v kateri je ustanovljen:
–        v Belgiji ‚Registre du Commerce – Handelsregister‘,
[…]
–        v Nemčiji ‚Handelsregister‘ in ‚Handwerksrolle‘“.
Člen 26 te direktive določa:
„1. Kot dokaz o finančnem in gospodarskem položaju gradbenika je praviloma možno predložiti eno ali več naslednjih referenc:
a)      ustrezne izjave bank;
b)      predložitev bilanc družbe ali izvlečke iz njih, če je objava bilance v državi, v kateri je gradbenik ustanovljen, po zakonu
obvezna;
c)      računovodski izkaz celotnega prometa podjetja in prometa za gradnje za tri predhodna finančna leta.
2.      Naročniki navedejo v obvestilu ali v razpisu, katero referenco ali reference so izbrali in katere reference poleg referenc
iz odstavka 1(a), (b) ali (c) je treba predložiti.
3.      Če iz utemeljenega razloga gradbenik ne more predložiti referenc, ki jih zahtevajo naročniki, lahko dokaže njegov gospodarski
in finančni položaj z drugimi dokumenti, ki jih naročnik šteje za ustrezne.“
Člen 27 Direktive 93/37 določa:
„1.      Dokazila o tehnični usposobljenosti gradbenika se lahko predložijo na naslednje načine:
a)      z izobrazbo in poklicno usposobljenostjo gradbenika in/ali vodstvenega osebja družbe ter zlasti osebe ali oseb, odgovornih
za izvajanje gradenj;
b)      s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, s priloženimi potrdili o zadovoljivi izvedbi za najpomembnejše gradnje.
V teh potrdilih so navedeni vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, ali so bila opravljena po predpisih stroke
in ustrezno zaključena. Kjer je to potrebno, predloži pristojni organ ta potrdila neposredno naročniku;
c)      z izjavo o orodju, obratih in tehnični opremljenosti, ki je na voljo gradbeniku za opravljanje gradenj;
d)      z izjavo o povprečni letni delovni sili v podjetju in številu vodstvenega osebja za zadnja tri leta;
e)      z navedbo tehnikov ali tehniških teles, na katera se gradbenik lahko sklicuje pri izvajanju gradnje, ne glede na to, ali sodijo
v podjetje ali ne.
2.      Naročniki opredelijo v povabilu k oddaji ponudb, katere od teh referenc je treba predložiti.“
Člen 28 te direktive določa:
„V mejah členov 24 do 27 sme naročnik povabiti gradbenika, da dopolni predložena potrdila in dokumente ali jih pojasni.“
Člen 29 iste direktive določa:
„1.      Države članice, ki imajo uradne sezname priznanih gradbenikov, jih morajo uskladiti z določbami člena 24(a) do (d) in (g)
ter členov 25, 26 in 27.
2.      Gradbeniki, vpisani v uradne sezname, lahko za vsako naročilo predložijo naročniku potrdilo o vpisu, ki ga izda ustrezen pristojni
organ. V tem potrdilu mora biti naveden sklic, ki jim je omogočil vpis v seznam in klasifikacijo, dano v tem seznamu.
3.      Vpis v uradne sezname, ki ga overijo ustrezna pristojna telesa, predstavlja za naročnike drugih držav članic zagotovilo o
ustreznosti za gradnje v skladu s klasifikacijo gradbenika samo v zvezi s členi 24(a) do (d) in (g), 25, 26 (b) in (c) in
27 (b) in (d).
Informacije, ki jih je mogoče razbrati iz vpisa v uradne sezname, se ne smejo preverjati. Sme pa se zahtevati v zvezi s plačilom
prispevkov za socialno varnost dodatno potrdilo od vpisanega gradbenika, ko je naročilo že ponujeno.
Naročniki drugih držav članic uporabljajo zgornje določbe le v korist gradbenikov, ki so ustanovljeni v državi z uradnim seznamom.
4.      Za vpis gradbenikov iz drugih držav članic v uradni seznam se ne smejo zahtevati drugi dodatni dokazi ali izjave razen tistih,
ki se zahtevajo od gradbenikov lastne države in v vsakem primeru le tisti, ki so predvideni v členih 24 do 27.
5.      Države članice, ki imajo uradni seznam, sporočijo drugim državam članicam naslov telesa, na katerega se lahko pošljejo vloge
za vpis.“

Nacionalni predpisi
Zadevno naročilo v postopku v glavni stvari je bilo urejeno zlasti v kraljevem odloku z dne 22. aprila 1977 o javnih naročilih
gradenj, blaga in storitev (
Moniteur belge
z dne 26. julija 1977, str. 9539). Člen 15 tega kraljevega odloka, ki je v oddelku 2 z naslovom „Izdelava ponudbe“ določa:
„[…]
3.      Ponudba belgijskega ponudnika z zaposlenim osebjem, za katero velja zakon z dne 27. junija 1969 o spremembah odloka z zakonsko
močjo z dne 28. decembra 1944 o socialni varnosti delavcev, se lahko šteje za pravilno le, če ji je priloženo potrdilo deželnega
urada za socialno varnost, iz katerega je razvidno, da je ponudnik plačal prispevke za socialno varnost in zagotavljanje preživetja,
ali če ponudnik to potrdilo upravi predloži pred odpiranjem ponudb […]
4.      Ponudba tujega ponudnika se lahko šteje za pravilno le, če ji je priložena naslednja dokumentacija ali če je ta upravi predložena
pred odpiranjem ponudb:
a)      potrdilo pristojnega organa, iz katerega je razvidno, da je tuji ponudnik plačal prispevke za socialno varnost v skladu z
zakonodajo države, v kateri ima sedež […]
[…]
7.      Ponudba nekega ponudnika se lahko šteje za pravilno le, če je ta registriran kot podjetnik v skladu s členom 299a zakonika
o davku na dohodek in členom 30a zakona z dne 27. junija 1969 o spremembah odloka z zakonsko močjo z dne 28. decembra 1944
o socialni varnosti delavcev registriranih kot podjetnikov.“
Načini te obveznosti registracije so urejeni v kraljevem odloku z dne 5. oktobra 1978 (
Moniteur belge
z dne 7. oktobra 1978, str. 11707, v nadaljevanju: kraljevi odlok iz leta 1978).
Člen 2 tega kraljevega odloka, ki je v oddelku 1 z naslovom „Pogoji za registracijo podjetnika“, v prvem odstavku določa:
„Registracija […] se odobri le podjetnikom, ki izpolnjujejo te pogoje:
[…]
2.      za izvajanje dejavnosti v smislu člena 1 morajo biti vpisani v trgovinski ali poslovni register v skladu z zakonodajo države
članice, v kateri imajo sedež;
[…]
7.      če gre za družbo, člani upravnega odbora, poslovodje ali osebe, ki imajo pooblastilo za prevzemanje obveznosti družbe, ne
morejo biti osebe, ki v skladu s kraljevim odlokom št. 22 z dne 24. oktobra 1934, navedenim v točki 6, takih nalog ne smejo
opravljati;
[…]
10.      pet let pred vlogo za registracijo niso storili ponavljajočih se ali težjih protizakonitih dejanj na področju davčnih obveznosti
[…];
11.      v času vloge za registracijo ne smejo obstajati zapadla plačila davčnih obveznosti, prispevkov deželnemu uradu za socialno
varnost ali prispevkov v sklad za zagotavljanje preživetja oziroma prispevkov, ki se pobirajo za njegov račun […];
12.      obstajati morajo zadostna finančna, administrativna in tehnična sredstva, da se zagotovi izpolnjevanje davčnih in socialnih
obveznosti.“
V skladu s členom 8 kraljevega odloka iz leta 1978 je treba vlogo za vpis podjetnika v register oddati pri predsedniku organa,
imenovanem komisija za registracijo, v deželi, v kateri je sedež vložnikovega podjetja. Za vložnike, ki nimajo sedeža v Belgiji,
je pristojna komisija dežele, v kateri je takrat zadevno gradbišče.
Člen 10 tega kraljevega odloka določa:
„1.      Zaradi izognitve nedopustnostim je treba vlogi priložiti naslednjo dokumentacijo:
[…]
3.      vsak vložnik: kopijo vpisa v poslovni register pod pogoji, ki jih določa zakonodaja države, v kateri je sedež njegovega podjetja
[…];
[…]
5.      [tuj] vložnik: potrdila pristojnega organa države članice, iz katerih je razvidno in v katerih je potrjeno, da ni zapadlih
plačil davčnih obveznosti ali prispevkov za socialno varnost v tej državi članici.
[…]
2.      Komisija za registracijo v smislu oddelka 4 spodaj od vložnika lahko zahteva, da predloži dodatno dokumentacijo ali podatke,
ki so po njenem mnenju pomembni za presojo, ali so izpolnjeni pogoji iz člena 2(1).
[…]“
Člen 16 kraljevega odloka iz leta 1978, ki je v oddelku 4 z naslovom „Komisija za registracijo“, določa:
„1.      Vsako komisijo za registracijo sestavlja devet članov, ki jih kralj imenuje po teh merilih:
1.      tri člane s statusom državnega uradnika imenuje na predlog:
a)      ministra za socialne zadeve,
b)      ministra za finance,
c)      ministra za zaposlovanje in delo;
2.      tri člane imenuje na predlog predstavniških organizacij delodajalcev v gradbenem sektorju;
3.      tri člane imenuje na predlog predstavniških organizacij delavcev v gradbenem sektorju; […]
2.      Predsednik vsake komisije je eden od uradnikov v smislu odstavka 1(1)(a) in (b), ki ga na predlog obeh tam navedenih ministrov
kralj imenuje v ta namen […]“

Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
Régie des Bâtiments, belgijska oseba javnega prava, in tri kreditne ustanove so  18. septembra 1990 ustanovile družbo Berlaymont
2000. Naloga družbe Berlaymont 2000 sta bili prenova palače Berlaymont ter izdelava seznama storitev, programa in proračuna
za to prenovo. Navedena palača je bila zgrajena na ozemlju, ki ga je leta 1960 kupila država Belgija in so jo do leta 1991
uporabljale službe Komisije. Od leta 2004, ko je bila prenova končana, jo spet uporabljajo službe Komisije.
Družba Berlaymont 2000 je leta 1994 izdala razpis za prenovo, vrednost teh del pa je bila ocenjena na približno 1.400.000.000
BEF. V ta namen je bil izdelan poseben seznam storitev, obvestilo o oddaji javnega naročila pa je bilo 23. decembra 1994 objavljeno
v
Uradnem listu Evropskih skupnosti
. V členu 1. G. posebnega seznama storitev je bilo prav tako navedeno, da „dela, ki so predmet tega naročila, lahko opravljajo
le podjetniki, registrirani v Belgiji“.
Družba Berlaymont 2000 je 16. februarja 1995 v
Uradnem listu Evropskih skupnosti
objavila popravek obvestila o oddaji javnega naročila, ki vsebuje nekatere dodatne informacije glede pogojev za registracijo
ponudnikov.
V popravku je določeno:
„Da podjetnik lahko opravlja dela, ki so predmet tega naročila, mora dokazati, da je izpolnil svoje obveznosti na področju
socialne varnosti, dajatev in davka na dodano vrednost; to dokazilo mora biti potrjeno z registracijo.
Vlogo za registracijo je treba vložiti v skladu s kraljevim odlokom z dne 3. oktobra 1978.
Da je ponudba (ob oddaji) pravilna, zadostuje priložena kopija vloge za registracijo. Odločba o oddaji javnega naročila se
sprejme po tem, ko je pristojni organ odločil o vlogi.“
Zato je bil spremenjen tudi poseben seznam storitev in tako določa, da „ponudnik v svoji ponudbi zagotavlja, da je to obvestilo
o popravku št. 1 upošteval, sicer je njegova ponudba nična“.
Zaradi udeležbe na razpisu sta družbi BPC in WIG ustanovili konzorcij BPC‑WIG (v nadaljevanju: BPC‑WIG). Ta je 16. marca 1995
oddal ponudbo za zadevno naročilo. Družba WIG je tej ponudbi 4. avgusta 1994 in 3. februarja 1995 priložila dve potrdili,
in sicer nemškega davčnega organa in organa za socialno varnost, iz katerih je razvidno, da „se davčna uprava strinja s sodelovanjem
družbe WIG pri javnem naročilu“ in da „je družba WIG vedno pravočasno plačevala prispevke za socialno varnost“. Vendar niti
družba WIG niti konzorcij BPC‑WIG svoji ponudbi nista priložila dokazila o svoji registraciji ali o vlogi za registracijo,
kar zahtevajo belgijski predpisi. Vlogo za registracijo sta ta subjekta oddala šele po koncu roka za oddajo ponudb, in sicer
konzorcij BPC‑WIG 28. aprila 1995, družba WIG pa 3. maja 1995, pri čemer je bila registracija odobrena julija 1995, torej
po oddaji naročila. Družba BPC je že bila registrirana v Belgiji kot družba belgijskega prava.
Upravni odbor družbe Berlaymont 2000 je z odločbo z dne 20. junija 1995 naročilo oddal drugemu konzorciju.
Podjetji BPC in WIG sta pri Conseil d’État vložili tožbo za razglasitev ničnosti te odločbe o oddaji. Senat Conseil d’État,
ki je obravnaval zadevo, je s sodbo z dne 10. marca 1999 po tem, ko je ugotovil zlasti, da družba WIG ob vložitvi ponudbe
ni bila registrirana kot podjetnik v skladu s členom 15(7) kraljevega odloka z dne 22. aprila 1977 o javnih naročilih gradenj,
blaga in storitev, presodil, da tožeči stranki na dan oddaje naročila nista izpolnjevali pogojev za prevzem tega naročila,
in je njun predlog zavrnil.
Podjetji BPC in WIG sta medtem 18. junija 1996 pri Tribunal de première instance de Bruxelles vložili odškodninsko tožbo zaradi
njune izključitve iz postopka oddaje naročila. Sodišče, ki je odločalo v zadevi, je s sodbo z dne 5. novembra 2002 tožbo zavrnilo
kot nedopustno. Zoper to sodbo sta tožeči stranki 15. aprila 2003 vložili pritožbo. Cour d’appel de Bruxelles je s sodbo z
dne 14. marca 2007 prvostopenjsko sodbo potrdilo.
Predložitveno sodišče je v svoji odločbi navedlo razlogovanje, ki ga je v zvezi s tem podalo Cour d’appel de Bruxelles. Navaja,
da je ugotovilo, da tožeči stranki svoji ponudbi nista priložili vlog za registracijo, ki so bile nujne za družbo WIG in konzorcij
BPC‑WIG. Potrdili nemškega davčnega organa in organa za socialno varnost, priloženi ponudbam družbe WIG in konzorcija BPC‑WIG,
naj ne bi bili enakovredni registraciji, izpolnjevali pa naj bi drugo vrsto obveznosti, ki naj bi bila prav tako potrebna
za pridobitev registracije. Tako naj tožeči stranki ne bi upoštevali bistvene zahteve belgijskih predpisov in njuna ponudba
naj bi bila zato absolutno nična, zaradi česar naj bi bili avtomatično in nemudoma izključeni iz postopka oddaje.
Cour d’appel de Bruxelles je glede dodatne obveznosti registracije potrdilo, da med razlogi za izključitev iz udeležbe pri
naročilu, ki so določeni v členu 24, prvi odstavek, Direktive 93/37, ni razloga pomanjkanja registracije. Prav tako je potrdilo,
da se v skladu s členom 24, drugi odstavek, iste direktive, če naročnik od podjetnika zahteva dokaz, da zanj ne velja nobeden
od primerov v točkah (e) in (f) prvega odstavka, kot zadosten dokaz sprejme potrdilo, ki ga izda pristojni organ zadevne države
članice. Vendar to sodišče meni, da je mogoče na podlagi drugih določb Direktive 93/37 sklepati, da obveznost registracije
za izognitev izključitvi iz udeležbe pri naročilu ni bila prepovedana.
V zvezi s tem opozarja, da je bistvo postopka registracije belgijski upravi omogočiti pridobiti zagotovilo, da ima podjetnik
dovolj finančnih, administrativnih in tehničnih sredstev, da lahko jamči za izpolnitev svojih davčnih obveznosti in obveznosti
iz socialnega varstva. Zato naj potrdili, ki so ju izdali nemški organi, ne bi bili dovolj za tako jamstvo. Cour d’appel de
Bruxelles se v zvezi s tem sklicuje na člene 26, 27 in 29(4) Direktive 93/37, ki po mnenju tega sodišča naročniku dajejo možnost,
da od podjetnikov zahteva dokazila in dodatne izjave. Zato je menilo, da predlog za sprejetje predhodne odločbe, vložen pri
Sodišču, ni upošteven.
Družbi BPC in WIG sta bili na prvi stopnji zavrnjeni, zato sta 28. septembra 2007 pri Cour de cassation (kasacijsko sodišče)
vložili kasacijsko pritožbo.
Ker Cour de cassation dvomi o skladnosti zadevnih predpisov v postopku v glavni stvari z določbami Pogodbe ES na področju
prostega pretoka storitev in z določbami člena 24 Direktive 93/37, je prekinilo postopek in Sodišču v predhodno odločanje
predložilo ti vprašanji:
„1.      Ali ni obveznost registracije za pridobitev javnega naročila v Belgiji, kot se zahteva v členu 1.G. posebnega seznama storitev,
ki se uporablja v tem primeru, v nasprotju z načelom prostega pretoka v Evropski uniji in členom 24, drugi odstavek, Direktive
93/37 […], če jo je treba razlagati tako, da naročniku omogoča, da iz udeležbe pri naročilu izključi tujega podjetnika, ki
odda ponudbo in ni registriran, vendar je predložil enakovredna potrdila svojih nacionalnih uprav?
2.      Ali ni v nasprotju z načelom prostega pretoka v Evropski uniji in členom 24, drugi odstavek, Direktive 93/37 […], da se belgijskemu
naročniku prizna možnost, da tujim ponudnikom naloži, da belgijskemu organu – komisiji za registracijo gradbenikov – predložijo
v preučitev veljavnost potrdil, ki so jih tem ponudnikom izdali davčni organi in organi za socialno varnost njihove države,
s katerimi je potrjeno, da so ponudniki izpolnili obveznosti v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov za socialno varnost?“

Vprašanja za predhodno odločanje

Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje
Komisija izraža pomisleke glede dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe, ker naj bi predložitveno sodišče v svoji
odločbi le povzelo razlogovanje iz sodbe Cour d’appel de Bruxelles, ker naj ne bi zadostno opredelilo pravnega in dejanskega
okvira spora o glavni stvari in naj ne bi zadostno pojasnilo razlogov za izbiro določb prava Unije, katerih razlago predlaga.
Ti pomisleki niso utemeljeni.
Namreč, predložitvenemu sodišču ni mogoče očitati, da je v svoji odločbi povzelo sodbo Cour d’appel de Bruxelles, ki je predmet
kasacijske pritožbe, ki jo obravnava. Predložitveno sodišče s to navedbo izraža dvome glede skladnosti ugotovitev iz te sodbe
z upoštevnimi določbami prava Unije, in sicer z določbami Pogodbe na področju prostega pretoka storitev in z določbami člena
24 Direktive 93/37.
Dalje, ugotoviti je treba, kot opozarja generalna pravobranilka v točki 33 sklepnih predlogov, da sta iz navedene sodbe dovolj
razvidna predmet spora v glavni stvari ter pravni in dejanski okvir, v katerega se uvrščata postavljeni vprašanji, torej dejavniki,
na podlagi katerih so lahko – med drugim – zainteresirane stranke v smislu člena 23, drugi odstavek, Statuta Sodišča Evropske
unije ustrezno predložile svoja stališča.
Nazadnje, razmerje med tako opisanim okvirom spora o glavni stvari in določbami prava Unije, katerih razlaga se predlaga,
je očitno iz spisovne dokumentacije in ne potrebuje posebnih pojasnil.
Zato so te navedbe dovolj za izpolnitev zahtev, ki izhajajo iz ustaljene sodne prakse Sodišča (glej v tem smislu sodbo z dne
8. septembra 2009 v zadevi Liga Portuguesa de Futebol Profissional in Bwin International, C‑42/07, ZOdl., str. I‑7633, točka
40 in navedena sodna praksa), in lahko Sodišče da predložitvenemu sodišču koristne odgovore. Predlog za sprejetje predhodne
odločbe je tako dopusten.

Prvo vprašanje
Predložitveno sodišče s tem vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba splošna načela prava Unije na področju javnih naročil
in člen 24, drugi odstavek, Direktive 93/37 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnim predpisom, kot so ti v postopku v
glavni stvari, ki podjetniku s sedežem v drugi državi članici nalagajo obveznost registracije v državi članici naročnika,
da bi mu bilo v tej državi članici mogoče oddati naročilo, ne glede na to, da je ta podjetnik predložil potrdila, ki so jih
izdali organi države članice, v kateri ima sedež, ki potrjujejo zlasti, da je v tej državi poravnal obveznosti v zvezi s plačilom
prispevkov za socialno varnost, davkov in dajatev.
V uvodu je treba pojasniti, da zadevna registracija v postopku v glavni stvari ni zajeta niti v določbah člena 25 niti v določbah
člena 29 Direktive 93/37.
Iz spisovne dokumentacije, predložene Sodišču, je namreč razvidno, da je cilj te obveznosti registracije preveriti strokovno
usposobljenost podjetnikov v smislu člena 24, prvi odstavek, Direktive 93/37, zlasti njihov položaj na področju plačevanja
prispevkov za socialno varnost, davkov in dajatev.
Poudariti je treba, prvič, da dejstvo, da je podjetnik s sedežem v drugi državi članici predložil potrdila pristojnih organov
te države članic, ni dovolj prepričljivo dokazilo, da je izpolnil svoje obveznosti na zadevnem področju. Člen 24, prvi odstavek,
(e) in (f), Direktive 93/37 namreč na eni strani določa, da mora podjetnik izpolnjevati svoje obveznosti zvezi s plačili prispevkov
za socialno varnost in davkov v državi članici naročnika. Na drugi strani je na podlagi člena 24, drugi odstavek, ki se nanaša
na potrdila pristojnega organa zadevne države članice, mogoč poseben preizkus takega podjetnika v državi članici, v kateri
poteka zadevni postopek oddaje javnega naročila.
Verjetno je namreč, da bi zadevni podjetnik v državi članici naročnika lahko opravljal gospodarsko dejavnost, v okviru katere
bi lahko nastali dolgovi na davčnem in socialnem področju v tej državi članici. Taki dolgovi bi lahko izvirali ne le iz gospodarske
dejavnosti, ki naj bi se opravljala v času postopka oddaje javnih naročil, ampak tudi iz dejavnosti, ki ne spadajo v ta okvir.
Poleg tega, tudi če ta gospodarski subjekt ni opravljal nobene gospodarske dejavnosti v državi članici naročnika, je upravičeno,
da so se organi te države hoteli o tem prepričati.
Tako za nacionalne predpise ne bi bilo mogoče šteti, da so v nasprotju s pravili Unije zgolj zato, ker določajo obveznost
registracije za namene takega preizkusa tudi za podjetnike s sedežem v drugi državi članici od tiste, v kateri poteka postopek
javnega naročanja.
Drugič, opozoriti je treba, da v skladu s sodno prakso Sodišča člen 24, prvi odstavek, Direktive 93/37 izčrpno našteva razloge,
s katerimi je mogoče utemeljiti izključitev gradbenika iz udeležbe v javnem naročilu in ki se nanašajo le na njegovo strokovno
usposobljenost. Poleg tega je Sodišče dodalo, da lahko država članica poleg izključitvenih razlogov, ki so izrecno navedeni
v zgornji določbi, določi izključitvene ukrepe, namenjene zagotovitvi spoštovanja načela enakega obravnavanja in načela preglednosti
(glej v tem smislu sodbi z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki, C‑213/07, ZOdl., str. I-9999, točke 43, 44 in 47, in
z dne 19. maja 2009 v zadevi Assitur, C‑538/07, ZOdl., str. I-4219, točki 20 in 21).
Obveznosti registracije, kot je ta v postopku v glavni stvari, ni mogoče šteti za dodaten izključitveni razlog poleg tistih,
ki so taksativno našteti v členu 24, prvi odstavek, Direktive 93/37, če je zasnovana kot način izvajanja te določbe, namenjena
zgolj preizkusu dokazila, da podjetnika, ki hoče sodelovati pri javnem naročilu, ne zadevajo navedeni izključitveni razlogi,
zlasti ne tisti, ki se nanašajo na plačilo prispevkov za socialno varnost, davkov in dajatev.
V tem primeru mora zainteresirani podjetnik za namene zadevne registracije, ki je v spisovni dokumentaciji navadno označena
kot „davčna registracija“, pri za to pristojnem organu vložiti vlogo s priloženimi potrdili, navedenimi v členu 24, drugi
odstavek, Direktive 93/37, ki jih zahtevajo uporabni nacionalni predpisi, ki določajo ustrezne izključitvene razloge.
Tako mora podjetnik s sedežem v drugi državi članici navedenemu organu predložiti potrdila organov države članice, v kateri
ima sedež, ki bi jih moral običajno v skladu z zgoraj navedeno določbo Direktive 93/37 predložiti zadevnemu naročniku. Poleg
tega, če je ta podjetnik že opravljal gospodarsko dejavnost v državi članici naročnika, bi moral predložiti potrdila pristojnih
organov te države, ali če take dejavnosti še ni opravljal, imeti možnost to okoliščino dokazati. Zadevni organ pa mora potrditi
neobstoj izključitvenih razlogov z dodelitvijo potrdila o registraciji, ki ga bo treba nato predložiti naročniku za namene
udeležbe pri zadevnem javnem naročilu.
V skladu s členom 24, drugi odstavek, Direktive 93/37, naročnik, če od podjetnika zahteva dokaz, da zanj ne velja nobeden
od primerov v točki (e) ali (f) te določbe, kot zadostno dokazilo sprejme potrdilo pristojnega organa zadevne države članice.
Ta določba ne izključuje, da se pred odpiranjem ponudb preizkusijo potrdila, ki jih je predložil podjetnik, ali neobstoj izključitvenih
razlogov na njegovi strani na splošno.
Vendar se mora ta preizkus omejiti na strokovno usposobljenost podjetnikov v smislu člena 24, prvi odstavek, Direktive 93/37,
zlasti glede izpolnjevanja obveznosti na področju socialne varnosti, davkov in dajatev. Poleg tega ne sme otežiti ali zadržati
udeležbe zadevnega podjetnika v postopku oddaje javnega naročila niti je obremeniti s čezmernimi upravnimi stroški, kot je
poudarila generalna pravobranilka v točki 52 sklepnih predlogov.
Predložitveno sodišče mora presoditi, ali zadevna obveznost registracije v postopku v glavni stvari izpolnjuje ta merila.
Predložitveno sodišče mora zlasti preizkusiti, ali je zahteve iz točke 7 odstavka 1 člena 2 kraljevega odloka iz leta 1978,
na podlagi katere je iz udeležbe pri javnem naročilu izključena družba, če so med njenimi člani upravnega odbora, poslovodjami
ali osebami s pooblastilom za prevzemanje obveznosti družbe osebe, ki takih nalog v skladu z nacionalno ureditvijo ne smejo
opravljati, in zahteve iz točke 12 istega odstavka, na podlagi katere je udeležba podjetnika v postopku oddaje javnega naročila
izključena, če nima „zadostnih finančnih, administrativnih in tehničnih sredstev, da se zagotovi izpolnjevanje davčnih in
socialnih obveznosti“, o čemer v spisovni dokumentaciji ni dovolj podatkov za njihovo presojo, mogoče dovoliti na podlagi
člena 24, prvi odstavek, Direktive 93/37.
Vendar je iz spisovne dokumentacije razvidno, da je zgolj predložitev vloge za registracijo naročniku skupaj s ponudbo zadostna
formalnost v postopku v glavni stvari, da se zadevni podjetniki lahko udeležijo spornega postopka oddaje, pri čemer odločbe
o oddaji ni mogoče sprejeti pred koncem postopka registracije.
Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da je treba pravo Unije razlagati tako, da ne nasprotuje
nacionalnim predpisom, ki podjetniku s sedežem v drugi državi članici za pridobitev naročila v državi članici naročnika nalagajo
obveznost registracije v tej državi članici v zvezi z neobstojem izključitvenih razlogov iz člena 24, prvi odstavek, Direktive
93/37, če taka obveznost ne zadržuje udeležbe podjetnika pri zadevnem javnem naročilu niti ga ne obremeni s čezmernimi upravnimi
stroški in je njen edini cilj preizkus strokovne usposobljenosti zainteresirane stranke v smislu te določbe.

Drugo vprašanje
Predložitveno sodišče s tem vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba splošna načela prava Unije na področju javnih naročil
in člen 24, drugi odstavek, Direktive 93/37 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalnim predpisom, ki določajo, da organ,
kot je ta v postopku v glavni stvari, preizkusi potrdila davčnih organov in organov za socialno varnost drugih držav članic,
iz katerih je razvidno, da podjetniki s sedežem v teh državah članicah izpolnjujejo obveznosti na zadevnih področjih.
V zvezi s tem je treba poudariti, da določbe Direktive 93/37 načeloma ne nasprotujejo temu, da nacionalno pravo preizkušanje
neobstoja izključitvenih razlogov v smislu člena 24, prvi odstavek, te direktive prepusti organu, ki ni naročnik.
Kot navaja generalna pravobranilka v točki 69 sklepnih predlogov, se lahko tak preizkus pred odpiranjem ponudb izkaže za smiselnega
za pravilen potek postopka oddaje naročila. Ob upoštevanju morebitnega nezadostnega tehničnega znanja in omejenih organizacijskih
zmogljivosti nekaterih naročnikov, na primer zlasti majhnih občin ali organizacij, katerih število zaposlenih je omejeno,
bi se namreč zdelo koristno centralizirano upravno obravnavo in preizkus dokazov o strokovni usposobljenosti kandidatov za
različna javna naročila, prepustiti posebnemu organu, pristojnemu na nacionalni ali lokalni ravni.
Dodati je treba, da je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Michaniki pod točno določenimi pogoji že dopustilo možnost, da organ,
ki ni naročnik, sprejme odločbo, ki lahko vodi do izključitve podjetnika iz postopka oddaje javnega naročila za gradnje. V
zvezi s tem ni upoštevno dejstvo, da predmet zadeve, v kateri je bila izrečena ta sodba, ni bil izključitveni razlog iz Direktive
93/37, ampak izključitveni razlog, dodan k razlogom iz te direktive, katerega namen je zagotavljanje spoštovanja načel enakega
obravnavanja in preglednosti.
Dalje je treba preizkusiti, ali so sestava in pristojnosti organa, ki mu je na podlagi nacionalnih predpisov v postopku v
glavni stvari prepuščen ta preizkus, v skladu s ciljem zagotavljanja spoštovanja prava Unije na področju javnih naročil.
V zvezi s tem je, prvič, iz spisovne dokumentacije razvidno, da so v skladu s temi predpisi pristojni organi na področju registracije,
imenovani „komisije za registracijo“, ustanovljeni na ravni dežel in so sestavljeni tripartitno. V skladu s členom 16 kraljevega
odloka iz leta 1978 jih sestavljajo trije uradniki, ki jih imenujejo javni organi, od katerih je eden predsednik, in še šest
oseb, imenovanih paritetno na predlog predstavniških organizacij delodajalcev in delavcev gradbenega sektorja v zadevni deželi.
Ugotoviti je treba, da je ta organ sestavljen večinoma iz oseb, ki zastopajo zasebne interese, in da v spisovni dokumentaciji
ni navedeno, da je udeležba teh oseb v okviru navedenega organa zgolj posvetovalna.
Takega organa glede na njegovo sestavo ni mogoče šteti za nepristranskega in nevtralnega. Zaradi te večinske udeležbe predstavnikov
zasebnih interesov bi namreč lahko ti predstavniki drugim gospodarskim subjektom preprečili dostop do zadevnega postopka oddaje
naročila, vsekakor pa zaradi dejstva, da se morajo ti gospodarski subjekti podvreči presoji svojih morebitnih konkurentov
glede njihovih osebnih lastnosti in strokovne usposobljenosti, zgoraj navedeni organ dopušča neenakost konkurenčnih pogojev,
neobjektivnost in pristranskost, kar je v nasprotju s sistemom neizkrivljene konkurence, kot ga določa pravo Unije (glej po
analogiji sodbi z dne 1. julija 2008 v zadevi MOTOE, C‑49/07, ZOdl., str. I-4863, točki 51 in 52 ter navedena sodna praksa,
in z dne 10. marca 2009 v zadevi Hartlauer, C‑169/07, ZOdl., str. I-1721, točka 51 in navedena sodna praksa).
Drugič, opozoriti je treba, da kot se zdi razvidno iz vprašanja predložitvenega sodišča, zadevni predpisi v postopku v glavni
stvari dajejo komisiji za registracijo pooblastilo za preučitev veljavnosti potrdil pristojnega organa zadevne države članice
glede izpolnitve obveznosti podjetnikov na področju socialnega varstva in davkov.
Opozoriti je treba, da kraljevi odlok iz leta 1978 ne vsebuje določbe, ki bi komisiji za registracijo izrecno dajala tako
pooblastilo, niti ni obseg takega pooblastila naveden v predlogu predložitvenega sodišča. Če bi to pooblastilo lahko vključevalo
vsebinsko preizkušanje pogojev, na podlagi katerega pristojni organi zadevnih držav članic izdajo potrdila, bi bilo to očitno
v nasprotju s prvim odstavkom člena 24 Direktive 93/37, ki takega izključitvenega razloga ne določa, ter z drugim odstavkom,
druga alinea, ki ta potrdila nedvoumno sprejema kot zadostno dokazilo izpolnitve obveznosti podjetnikov v zvezi s prispevki
za socialno varnost in davki. Poleg tega izključitvenega razloga, ki bi temeljil na vsebinskem preizkusu teh potrdil, ni mogoče
utemeljiti na podlagi rešitve, ki jo je vpeljalo Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Michaniki.
Zato kot poudarja generalna pravobranilka v točkah od 82 do 84 sklepnih predlogov, organ, pristojen za preizkušanje teh potrdil,
nima manevrskega prostora za presojo vsebine in se mora omejiti na preprost preizkus formalnih dejavnikov. Tako lahko preizkusi
zgolj, ali so potrdila verodostojna in ali so bila izdana dovolj zgodaj ter ali organ, ki jih je izdal, ni očitno nepristojen.
Predložitveno sodišče mora presoditi položaj tožečih strank v postopku v glavni stvari glede na spodaj navedena merila razlage.
Vendar se ne zdi, da bi lahko sestava komisije za registracijo in obseg preizkusa, ki ga opravi, vplivala na ta položaj, saj
sta ti tožeči stranki, kot je razvidno iz spisa, registracijo prejeli brez težav. Vzrok za njuno nepripustitev k udeležbi
pri zadevnem razpisu v postopku v glavni stvari temelji na dejstvu, da so bile zadevne zahteve za registracijo vložene prepozno,
in sicer po izteku roka za oddajo ponudb, v okoliščinah, v katerih zahteve po registraciji same po sebi ne bi bilo mogoče
šteti za neskladno s pravom Unije.
Glede na zgoraj navedene razmisleke je treba na drugo vprašanje odgovoriti, da je treba pravo Unije razlagati tako, da nasprotuje
nacionalnim predpisom, v skladu s katerimi je preizkušanje potrdil, ki jih podjetniku druge države članice izdajo davčni organi
in organi za socialno varnost te države članice, zaupano organu, ki ni naročnik, če:
–        ta organ sestavljajo večinoma osebe, ki jih imenujejo organizacije delodajalcev in delavcev gradbenega sektorja dežele, v
kateri poteka zadevni postopek javnega naročila, in
–        to pooblastilo zajema vsebinsko preizkušanje veljavnosti teh potrdil.

Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (tretji senat) razsodilo:
1.
Pravo Unije je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalnim predpisom, ki podjetniku s sedežem v drugi državi članici
za pridobitev naročila v državi članici naročnika nalagajo obveznost registracije v tej državi članici v zvezi z neobstojem
izključitvenih razlogov iz člena 24, prvi odstavek, Direktive 93/37, če taka obveznost ne zadržuje udeležbe podjetnika pri
zadevnem javnem naročilu niti ga ne obremeni s čezmernimi upravnimi stroški in je njen edini cilj preizkus strokovne usposobljenosti
zainteresirane stranke v smislu te določbe.
2.
Pravo Unije je treba razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, v skladu s katerimi je preizkušanje potrdil, ki
jih podjetniku druge države članice izdajo davčni organi in organi za socialno varnost te države članice, zaupano organu,
ki ni naročnik, če:
–
ta organ sestavljajo večinoma osebe, ki jih imenujejo organizacije delodajalcev in delavcev gradbenega sektorja dežele, v
kateri poteka zadevni postopek javnega naročila, in
–
to pooblastilo zajema vsebinsko preizkušanje veljavnosti teh potrdil.
Podpisi
*
Jezik postopka: francoščina.