CELEX: 62009CJ0016
Seguridad social
Reglamentos (CEE) nos 1408/71 y 574/72
Prestaciones familiares
Normas que prohíben la acumulación
Artículo 76, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71
Artículo 10, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 574/72
Hijos que residen en un Estado miembro con su madre y que reúnen los requisitos para percibir allí las prestaciones familiares, cuyo padre, trabajador en Suiza y que reúne, a priori, los requisitos para percibir prestaciones familiares del mismo tipo en virtud de la normativa suiza, se abstiene de solicitar la concesión de dichas prestaciones

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 76 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del
Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta
ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, así
como del artículo 10 del Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que se establecen las modalidades
de aplicación del Reglamento nº 1408/71, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo,
de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 647/2005 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de abril de 2005 (DO L 117, p. 1) (en lo sucesivo, respectivamente, «Reglamento nº 1408/71» y
«Reglamento nº 574/72»).
Dicha petición se presentó en el marco de un recurso de casación entre la Sra. Schwemmer y la Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen
– Familienkasse (Oficina de Empleo de Villingen-Schwenningen – Caja de Prestaciones Familiares; en lo sucesivo «Familienkasse»),
por la negativa a conceder a la interesada el pago íntegro de las prestaciones familiares en Alemania a partir de enero de 2006.

Marco jurídico

Acuerdo de 1999
El Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación
Suiza, por otra, firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 (DO 2002, L 114, p. 6; en lo sucesivo, «Acuerdo de 1999»), establece,
en su artículo 8, la coordinación de los regímenes de seguridad social.
El anexo II, de dicho acuerdo, con la rúbrica «Coordinación de los regímenes de seguridad social», dispone en su artículo 1:
«1.      Las partes contratantes acuerdan aplicar entre ellas, en el ámbito de la coordinación de los regímenes de seguridad social,
los actos comunitarios a los que se hace referencia, tal como estaban vigentes el día de la firma del Acuerdo [de 1999] y
conforme a las modificaciones introducidas en la sección A del presente Anexo, o normas equivalentes.
2.      El término “Estado(s) miembro(s)” que figura en los actos a los que se hace referencia en la sección A del presente Anexo
deberá aplicarse, además de a los Estados cubiertos por los actos comunitarios en cuestión, a Suiza.»
En la Sección A, puntos 1 y 2 del Anexo II del Acuerdo de 1999, se hace referencia, respectivamente, a los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72, en su versión actualizada por varios actos enumerados en dichos puntos, entre los que figura, en último
lugar, el Reglamento (CE) nº 307/1999 del Consejo, de 8 de febrero de 1999, por el que se modifica el Reglamento nº 1408/71
y el Reglamento nº 574/72, con vistas a ampliarlos para que cubran a los estudiantes (DO L 38, p. 1).

Reglamento nº 1408/71
El artículo 1 del Reglamento nº 1408/71 establece que, para los fines de aplicación del mismo:
«a)      las expresiones “trabajador por cuenta ajena” y “trabajador por cuenta propia” designan respectivamente a toda persona:
i)      […] que esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra una o varias contingencias correspondientes
a las ramas de un régimen de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial
de funcionarios;
ii)      que esté asegurada con carácter obligatorio contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se
aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes
o al conjunto de la población activa:
–        cuando las formas de gestión o de financiación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia,
o
–        cuando, a falta de tales criterios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultativo continuado contra alguna
otra contingencia especificada en el Anexo I, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por
cuenta propia o de un régimen mencionado en el inciso iii) o, a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado,
cuando responda a la definición dada en el Anexo I;
[...]
iv)      que esté asegurada con carácter voluntario contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se
aplica el presente Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores
por cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos los residentes, o de ciertas categorías de residentes:
–        si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia
o
–        si anteriormente ha estado asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable
a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia del mismo Estado miembro;
[...]
f)      i)     la expresión “miembro de la familia” designa a toda persona definida o admitida como miembro de la familia o designada como
miembro del hogar por la legislación en virtud de la cual se sirvan las prestaciones […]; no obstante, si estas legislaciones
no consideran como miembro de la familia o del hogar más que a una persona que viva en el hogar del trabajador por cuenta
ajena o por cuenta propia o estudiante, esta condición se considerará cumplida cuando la persona de que se trate esté principalmente
a cargo de dicho trabajador. [...]
[...]
[...]
o)      la expresión “institución competente” designa:
i)      la institución a la cual el interesado esté afiliado en el momento de la solicitud de prestaciones
o
ii)      la institución de la cual el interesado tiene derecho a prestaciones o tendría derecho a prestaciones si residiera, o si el
miembro o los miembros de su familia residieran en el territorio del Estado miembro donde se encuentra esta institución
[...]
[...]
q)      la expresión “Estado competente” designa el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra la institución competente;
[...]
u)      i)     la expresión prestaciones familiares designa todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas
familiares en el marco de una legislación prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4 [...]
ii)      la expresión subsidios familiares designa las prestaciones periódicas en metálico concedidas exclusivamente en función del
número y, en su caso, de la edad de los miembros de la familia;
[...]»
El artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 dispone:
«El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes que estén
o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros,
o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia
y a sus supervivientes.»
Según el artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71, este último se aplica a «todas las legislaciones relativas
a las ramas de seguridad social relacionadas con [...] las prestaciones familiares».
En virtud del artículo 12, apartado 1, de dicho Reglamento, éste no podrá conferir ni mantener el derecho a beneficiarse de
varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio.
Con arreglo al artículo 13 del referido Reglamento, que figura en el título II del mismo con la rúbrica «Normas generales»:
«1.      […] las personas a las cuales sea aplicable el presente Reglamento sólo estarán sometidas a la legislación de un único Estado
miembro. Esta legislación será determinada con arreglo a las disposiciones del presente título.
2.      [...]
a)      la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación
de este Estado, incluso cuando resida en el territorio de otro Estado miembro […]
[...]»
En el título III, capítulo 7, del Reglamento nº 1408/71, el artículo 73 de este último, con la rúbrica «Trabajadores por cuenta
ajena o por cuenta propia cuyos miembros de familia residan en un Estado miembro distinto del Estado competente», dispone:
«El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia sometido a la legislación de un Estado miembro tendrá derecho, para los
miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas por la
legislación del primer Estado, como si residieren en el territorio de éste, sin perjuicio de las disposiciones del Anexo VI.»
También en el capítulo 7, el artículo 76 del Reglamento nº 1408/71, con la rúbrica «Normas de prioridad en caso de acumulación
de derechos a prestaciones familiares en virtud de la legislación del Estado competente y en virtud de la legislación del
Estado miembro de residencia de los miembros de la familia», es del siguiente tenor:
«1.      Cuando durante el mismo período, para el mismo miembro de la familia y debido al ejercicio de una actividad profesional, las
prestaciones familiares estén previstas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio residan los miembros de la
familia, el derecho a las prestaciones familiares debidas en virtud de la legislación de otro Estado miembro quedará suspendido,
llegado el caso, en aplicación de los artículos 73 o 74, hasta el total establecido por la legislación del primer Estado miembro.
2.      Si no se presenta una solicitud de prestaciones en el Estado miembro en cuyo territorio residen los miembros de la familia,
la institución competente del otro Estado miembro podrá aplicar las disposiciones del apartado 1 como si aquéllas hubieran
sido concedidas en el primer Estado miembro.»
El punto I del anexo I del Reglamento nº 1408/71, con la rúbrica «Trabajadores por cuenta ajena y/o trabajadores por cuenta
propia [incisos ii) y iii) de la letra a) del artículo 1 del Reglamento]», dispone:
«[…]
D.      Alemania
Cuando la institución competente para la concesión de las prestaciones familiares de conformidad con el capítulo 7 del título III
del Reglamento sea una institución alemana, se considerará en el sentido del inciso ii) de la letra a) del artículo 1 del
Reglamento:
a)      trabajador por cuenta ajena, aquella persona asegurada con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo o aquella persona
que, después de disfrutar de dicho seguro, obtenga prestaciones en metálico del seguro de enfermedad o prestaciones análogas
o el funcionario establecido que reciba una retribución con arreglo a su estatuto de funcionario que sea por lo menos igual
a la que, en el caso de los trabajadores por cuenta ajena, daría lugar al seguro obligatorio contra el desempleo;
b)      trabajador por cuenta propia, aquella persona que ejerza una actividad por cuenta propia y que esté obligada a
–      asegurarse o cotizar para el riesgo de vejez en un régimen de trabajadores por cuenta propia
o
–      asegurarse en el marco del seguro obligatorio de vejez.
[…]»

Reglamento nº 574/72
El artículo 10 del Reglamento nº 574/72, con la rúbrica «Normas aplicables a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta
propia en caso de acumulación de derechos a prestaciones o subsidios familiares», dispone:
«1.      a)     El derecho a las prestaciones o a los subsidios familiares debidos en virtud de la legislación de un Estado miembro donde
la adquisición del derecho a dichas prestaciones o dichos subsidios no esté sujeta a condiciones de seguro, de empleo o de
actividad por cuenta propia quedará suspendido cuando dentro del mismo período y por el mismo miembro de la familia, se deban
prestaciones únicamente en virtud de la legislación nacional de otro Estado miembro o en aplicación de los artículos 73, 74,
77 o 78 del Reglamento, y ello hasta alcanzar la cuantía de dichas prestaciones.
b)      No obstante, si hubiere ejercido una actividad profesional en el territorio del primer Estado miembro:
i)      en el caso de las prestaciones debidas únicamente en virtud de la legislación nacional de otro Estado miembro o en virtud
de los artículos 73 o 74 del Reglamento, por la persona que tenga derecho a las prestaciones familiares o por la persona a
quien le hayan sido servidas, el derecho a las prestaciones familiares debidas en virtud únicamente de la legislación nacional
de otro Estado miembro o en virtud de dichos artículos se suspenderá hasta la cuantía del importe de las prestaciones familiares
que señale la legislación del Estado miembro en que resida el miembro de la familia. Las prestaciones abonadas por el Estado
miembro en cuyo territorio resida el familiar son a cargo de dicho Estado miembro;
[...]»

Derecho alemán
El artículo 62 de la Einkommensteuergesetz (Ley del Impuesto sobre la Renta; en lo sucesivo, «EStG») dispone que todos aquellos
que tengan su domicilio o su residencia habitual en Alemania tendrán derecho a la «asignación por hijo a cargo» («Kindergeld»)
que se abona en favor de los hijos según el artículo 63 de dicha Ley.
El concepto de «hijo» se define en el artículo 32, apartado 1, de la EStG como sigue:
«Son hijos los descendientes en primer grado del sujeto pasivo».
El artículo 65, apartado 1, de la EStG dispone que no se abonará ninguna asignación por hijo a cargo a aquellos que se beneficien
de tal prestación en el extranjero o que podrían beneficiarse de la misma si así se solicitase.
De los autos del procedimiento ante el Tribunal de Justicia se desprende que, con arreglo al artículo 27, apartado 2, del
Libro III del Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch, Drittes Buch), en relación con el artículo 8, apartado 1, del
Libro IV de dicho Código (Sozialgesetzbuch, Viertes Buch), aquellos que ejerzan una «actividad menor» por cuenta ajena («geringfügige
Beschäftigung»), en el sentido de dicha normativa, no estarán asegurados con carácter obligatorio contra el riesgo de desempleo.
Resulta igualmente de los autos que, en virtud del artículo 5 apartado 2, del libro VI del Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch,
Sechstes Buch), en relación con el artículo 8, apartado 3, del Libro IV de dicho Código, aquellos que ejerzan una «actividad
menor» por cuenta propia («geringfügige selbständige Tätigkeit»), en el sentido de dicha normativa, no estarán obligados a
asegurarse o a cotizar para el riesgo de vejez en un régimen de trabajadores por cuenta propia, o a asegurarse en el marco
de un seguro obligatorio de pensión.

Derecho suizo
De la resolución de remisión resulta, en particular, que las asignaciones de los cantones por hijos a cargo y de educación
sólo pueden concederse previa solicitud de las mismas.

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Según la resolución de remisión, la Sra. Schwemmer reside en Alemania con dos de sus hijos, nacidos respectivamente en 1992
y 1995. En 2005 inició una «actividad por cuenta propia en el sector de la administración de fincas y servicios de conserjería
y limpieza». Desde mayo de 2006 desempeñó una «actividad menor» en una empresa. De los autos del procedimiento ante el Tribunal
de Justicia se desprende que se trataba de un «minijob» (actividad menor por cuenta ajena). Esta actividad estaba exenta de
cotizar a un seguro social.
Durante el período controvertido, la Sra. Schwemmer cotizó voluntariamente a los organismos alemanes competentes por el seguro
de pensión, el seguro de enfermedad y el seguro de dependencia.
El padre de los dos niños, divorciado de la Sra. Schwemmer desde 1997, trabaja en Suiza. No ha solicitado en este Estado las
prestaciones familiares que, según el órgano jurisdiccional remitente, le correspondían con arreglo al Derecho suizo y ascendían
a 109,75 euros por hijo.
Mediante resolución de 21 de marzo de 2006, confirmada, previo recurso administrativo, el 8 de mayo de 2006, la Familienkasse
fijó el importe de la asignación por hijo a cargo en una cuantía parcial de tan sólo 44,25 euros por cada uno de los hijos
a partir de enero de 2006, correspondiente a la diferencia del importe de la asignación por hijo a cargo establecida por la
normativa alemana, es decir, 154 euros, y el de las prestaciones familiares que correspondían al padre de los hijos en Suiza,
que ascendían a 109,75 euros.
La Familienkasse considera que, para determinar el importe que le corresponde a la Sra. Schwemmer en concepto de asignación
por hijo a cargo, procede remitirse a las disposiciones relativas a la acumulación de prestaciones que figuran en los Reglamentos
n
os
1408/71 y 574/72. Según este organismo, puesto que la Sra. Schwemmer no ha ejercido ninguna actividad profesional en el sentido
del artículo 10, apartado 1, letra b), inciso i), del Reglamento nº 574/72, el derecho a las prestaciones familiares que le
corresponden en Suiza tiene preferencia sobre la asignación por hijo a cargo establecida por la normativa alemana, en virtud
del artículo 10, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 574/72. Según la Familienkasse, con arreglo al artículo 76, apartado
2, del Reglamento nº 1408/71, aplicable por analogía, es irrelevante si las prestaciones familiares establecidas por la normativa
suiza han sido efectivamente percibidas o no. Tanto este organismo como el Finanzgericht (Tribunal económico) que conoció
de este asunto en la vía jurisdiccional, consideran que la facultad discrecional reconocida al Estado miembro ha de interpretarse
necesariamente en el sentido de que sólo en justificados casos excepcionales debe entenderse que en el país de empleo no se
han concedido prestaciones familiares.
Ante el órgano jurisdiccional remitente, la Sra. Schwemmer rebatió esta interpretación alegando, en particular, que el padre
de los niños se abstuvo de solicitar la concesión de las prestaciones establecidas por la normativa Suiza, con el único objeto
de perjudicarle a ella. A su juicio, el Reglamento nº 574/72 no se aplica a esta situación.
En estas circunstancia, el Bundesfinanzhof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones
prejudiciales siguientes:
«1)      ¿Debe aplicarse por analogía la norma del artículo 76, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71, al artículo 10, [apartado 1,]
letra a), del Reglamento nº 574/72, cuando el progenitor beneficiario no solicite las prestaciones familiares que le corresponden
en el país de empleo?
2)      En el caso de que el artículo 76, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71 sea aplicable por analogía: ¿Con arreglo a qué criterios
discrecionales puede aplicar la institución del país de residencia, competente en materia de prestaciones familiares, el artículo
10, [apartado1,] letra a), del Reglamento nº 574/72 como si el país de empleo hubiera concedido las prestaciones? ¿Puede limitarse
la facultad discrecional de presumir la percepción de prestaciones familiares en el país de empleo cuando el beneficiario
no solicite deliberadamente las prestaciones familiares que le corresponden en dicho país para perjudicar al beneficiario
de la asignación por hijos a cargo en el país de residencia?»

Sobre las cuestiones prejudiciales
De los autos del procedimiento ante el Tribunal de Justicia resulta que, el litigio principal se refiere, en esencia, a la
cuestión de si las autoridades alemanas pueden reducir la asignación por hijo a cargo que, con arreglo a la normativa alemana,
le corresponde a la Sra. Schwemmer por los hijos en cuestión –derecho que no está sujeto a condiciones de seguro, de empleo
o de actividad por cuenta propia– por el importe correspondiente a las prestaciones familiares que según dichas autoridades
corresponderían en Suiza al ex-marido de la Sra. Schwemmer mediando simplemente una solicitud del mismo en este sentido.
En estas circunstancias, procede considerar que, mediante sus dos cuestiones, que procede examinar conjuntamente, el órgano
jurisdiccional remitente desea determinar, en esencia, si, a la luz de las normas relativas a la no acumulación de los derechos
a prestaciones establecidas en el artículo 76 del Reglamento nº 1408/71 y en el artículo 10 del Reglamento nº 574/72, el derecho
a las prestaciones debidas con arreglo a la normativa de un Estado miembro en el que reside uno de los progenitores con los
hijos en favor de los cuales se conceden dichas prestaciones, derecho que no está sujeto a condiciones de seguro, de empleo
o de actividad por cuenta propia, puede suspenderse parcialmente en una situación, como la controvertida en el litigio principal,
en la que el ex-cónyuge, que es el otro progenitor de los niños en cuestión, tendría derecho en principio a las prestaciones
familiares con arreglo a la normativa del Estado en el que desempeña un empleo, ya sea en virtud únicamente de la normativa
nacional de dicho Estado o en aplicación del artículo 73 del Reglamento nº 1408/71, pero no las percibe efectivamente por
no haber presentado una solicitud al respecto.
En el marco de la segunda cuestión, dicho órgano jurisdiccional se pregunta, más concretamente, si el motivo por el que no
se han solicitado las prestaciones familiares controvertidas puede incidir en la solución que se dé al litigio principal.
Esta cuestión se plantea únicamente en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considere que las autoridades nacionales
gozan de una facultad discrecional para reducir o no dichas prestaciones.
En el caso de autos, ha quedado acreditado que en situaciones como la controvertida en el litigio principal, con arreglo al
Acuerdo de 1999, y más concretamente su anexo II, y tal como se recoge en el apartado 4 de la presente sentencia, debe considerarse
que la expresión «Estado(s) miembro(s)» que figura en los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72 hace referencia, además de a los Estados miembros de la Unión Europea cubiertos por dichos actos, a la Confederación
Suiza, de manera que dichos Reglamentos son aplicables en el litigio principal.
En el presente procedimiento, habida cuenta del objeto del litigio principal, no procede pronunciarse sobre la cuestión de
si el Reglamento nº 647/2005 está cubierto por el acuerdo de 1999 como norma equivalente a los actos de la Unión a los que
se refiere el anexo II, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de dicho anexo del Acuerdo de 1999. En efecto, es preciso
señalar, que, en el caso de autos, las disposiciones pertinentes son las mismas tanto si se toma en consideración la versión
de los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72 resultante del Reglamento nº 307/1999, a saber, el último Reglamento modificador mencionado en dicho anexo II
en lo que respecta a los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72, como si se hace referencia a la resultante del Reglamento nº 647/2005.
No se niega que la asignación por hijo a cargo establecida por la normativa alemana controvertida en el asunto principal cumple
con los requisitos necesarios para que sea considerada una «prestación familiar» en el sentido del artículo 4, apartado 1,
letra u), del Reglamento nº 1408/71 (véase igualmente, en lo que respecta a las prestaciones establecidas por el artículo
62 de la EStG, la sentencia de 20 de mayo de 2008, Bosmann, C‑352/06, Rec. p. I‑3827, apartados 10 y 27).
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en lo que respecta al ámbito de aplicación personal del Reglamento
nº 1408/71, en el supuesto de que la institución competente para conceder las prestaciones familiares de conformidad con el
título III, capítulo 7, del Reglamento nº 1408/71 sea alemana, la definición que figura en el artículo 1, letra a), de dicho
Reglamento cede ante la contenida en el anexo I, punto I, parte D, («Alemania»), del mismo Reglamento (véase la sentencia
de 5 de marzo de 1998, Kulzer, C‑194/96, Rec. p. I‑895, apartado 35), de manera que tan sólo aquellos que, a diferencia de
la Sra. Schwemmer, están asegurados por un seguro obligatorio en el marco de uno de los regímenes mencionados en el anexo I,
punto I, parte D, del Reglamento nº 1408/71, pueden ser considerados «trabajadores por cuenta ajena» o «trabajadores por cuenta
propia» en el sentido del artículo 1, letra a), inciso ii), de dicho Reglamento (véanse, en este sentido, en particular, las
sentencias de 30 de enero de 1997, Stöber y Piosa Pereira, C‑4/95 y C‑5/95, Rec. p. I‑511, apartados 29 a 36; de 12 de junio
de 1997, Merino García, C‑266/95, Rec. p. I‑3279, apartados 24 a 26; de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala, C‑85/96, Rec. p. I‑2691,
apartados 42 y 43, y de 4 de mayo de 1999, Sürül, C‑262/96, Rec. p. I‑2685, apartado 89).
Así pues, incluso si se admitiese que, de cara a la concesión de prestaciones familiares de conformidad con el título III,
capítulo 7, del Reglamento nº 1408/71, no es posible considerar a una persona que se encuentre en la situación de la Sra. Schwemmer
«trabajador por cuenta ajena» o «trabajador por cuenta propia» en el sentido del artículo 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71
en relación con el punto I, parte D, del anexo I del mismo, es preciso señalar que, en el caso de autos, ha quedado acreditado
que el ex-marido de la Sra. Schwemmer, padre de los hijos en cuestión, ejerce, en Suiza, una actividad como «trabajador por
cuenta ajena» en el sentido del artículo 1, letra a), de dicho Reglamento.
Por otro lado, de los autos del procedimiento ante el Tribunal de Justicia se desprende que debe considerarse que dichos niños,
que están a cargo de la Sra. Schwemmer y a favor de los cuales se abona la asignación por hijo a cargo en virtud del artículo
62 de la EStG, son «miembros de la familia» del ex-marido de la Sra. Schwemmer en el sentido del artículo 1, letra f), inciso i),
del Reglamento nº 1408/71.
Además, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien es cierto que el Reglamento nº 1408/71 no contempla expresamente
las situaciones familiares posteriores a un divorcio, no existen motivos que justifiquen la exclusión de estas situaciones
del ámbito de aplicación de dicho Reglamento (véanse las sentencia de 3 de febrero de 1983, Robards, 149/82, Rec. p. 171,
apartado 15; Kulzer, antes citada, apartado 32; de 5 de febrero de 2002, Humer, C‑255/99, Rec. p. I‑1205, apartado 42, y de
26 de noviembre de 2009, Slanina, C‑363/08, Rec. p. I–11111, apartado 30).
En estas circunstancias, las disposiciones de los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72 relativas a las prestaciones familiares deben interpretarse en el sentido de que se aplican a situaciones
como la que dio lugar al litigio principal. En efecto, según se desprende de la resolución de remisión, por un lado, una situación
como la controvertida en el asunto principal puede generar, para un mismo período, derechos a prestaciones familiares paralelos,
unos para la madre, en favor de los hijos en cuestión, y otros para el padre. Por otro lado, estos hijos entran dentro del
ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71, por ser miembros de la familia del progenitor que tiene la condición
de trabajador, sin que sea relevante el hecho de que el otro progenitor forme parte o no de la familia del primero (véase,
por analogía, la sentencia de 4 de julio de 1985, Kromhout, 104/84, Rec. p. 2205, apartado 15).
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, una situación como la controvertida en el asunto principal entra dentro del
ámbito de aplicación de los Reglamentos n
os
1408/71 y 574/72.
Procede recordar que la finalidad de las disposiciones del Reglamento nº 1408/71, que determinan la legislación aplicable
a los trabajadores que se desplazan dentro de la Unión, es, en particular, que los interesados queden, en principio, sujetos
al régimen de seguridad social de un único Estado miembro, de manera que se evite la acumulación de las legislaciones nacionales
aplicables y las complicaciones que de ello pueden derivarse. Este principio encuentra su expresión en el artículo 13, apartado
1, del Reglamento nº 1408/71 (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 12 de junio de 1986, Ten Holder, 302/84,
Rec. p. 1821, apartados 19 y 20, así como Bosmann, antes citada, apartado 16).
Respecto de las prestaciones familiares, el artículo 73 del Reglamento nº 1408/71 establece que el trabajador sometido a la
legislación de un Estado miembro tiene derecho, para los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro, a las
prestaciones familiares previstas por la legislación del primer Estado, como si residieren en el territorio de éste (véanse
las sentencias de 7 de julio de 2005, Weide, C‑153/03, Rec. p. I‑6017, apartado 20, y Bosmann, antes citada, apartado 17).
La finalidad de esta disposición es facilitar a los trabajadores migrantes la percepción de los subsidios familiares en el
Estado miembro en el que desempeñan su empleo, en los supuestos en los que la familia no se desplaza con ellos (véase la sentencia
de 4 de julio de 1990, Kracht, C‑117/89, Rec. p. I‑2781, apartado 15), y, en particular, impedir que un Estado miembro pueda
hacer depender la concesión o la cuantía de prestaciones familiares de la residencia de los miembros de la familia del trabajador
en el Estado miembro que las otorga (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 7 de junio de 2005, Dodl y Oberhollenzer,
C‑543/03, Rec. p. I‑5049, apartado 46, y la jurisprudencia citada).
No obstante, es necesario puntualizar que el citado artículo 73, si bien constituye una norma general en el ámbito de las
prestaciones familiares, no es una norma absoluta (véase la sentencia Dodl y Oberhollenzer, antes citada, apartado 49).
Así pues, toda vez que puede sobrevenir una acumulación de los derechos previstos por la legislación del Estado de residencia
con aquellos previstos por la del Estado de empleo, las disposiciones como aquellas recogidas en los artículos 13 y 73 del
Reglamento nº 1408/71 deben contrastarse con las normas que prohíben la acumulación que figuran en el mismo y en el Reglamento
nº 574/72 (véase, en este sentido, la sentencia Dodl y Oberhollenzer, antes citada, apartado 49).
En consecuencia, el presente asunto debe examinarse a la luz de las disposiciones que prohíben la acumulación, a saber, los
artículos 76 del Reglamento nº 1408/71 y 10 del Reglamento nº 574/72, que establecen las normas destinadas a evitar la acumulación
de los derechos establecidos por la legislación del Estado de residencia de los hijos con los resultantes de la legislación
del Estado de empleo de uno de sus progenitores.
El artículo 76 del Reglamento nº 1408/71 establece, según se desprende del tenor literal de la rúbrica que le precede, «normas
de prioridad en caso de acumulación de derechos a prestaciones familiares en virtud de la legislación del Estado competente
y en virtud de la legislación del Estado miembro de residencia de los miembros de la familia». De los términos de esta disposición
se desprende que el objeto de la misma es resolver la acumulación de derechos a prestaciones familiares debidas en virtud,
por un lado, del artículo 73 del mismo Reglamento y, por otro lado, de la legislación nacional del Estado de residencia de
los miembros de la familia que dan derecho a prestaciones familiares por ejercer una actividad profesional (véanse, en este
sentido, las sentencias antes citadas, Dodl y Oberhollenzer, apartado 53, así como Slanina, apartado 37).
Sin embargo, en el presente procedimiento ha quedado acreditado que la normativa alemana da derecho a prestaciones familiares
si se cumple el requisito del domicilio o la residencia habitual en Alemania, y no, como exige el referido artículo 76 para
su aplicación, «debido al ejercicio de una actividad profesional». En consecuencia, el referido artículo 76 no es aplicable
a una situación como la controvertida en el asunto principal.
Por tanto, procede examinar la posible aplicación del artículo 10 del Reglamento nº 574/72 a situaciones como la controvertida
en el asunto principal.
Según el Tribunal de Justicia ha declarado anteriormente, de la norma que prohíbe la acumulación recogida en el artículo 10,
apartado 1, letra a), del Reglamento nº 574/72, se desprende, en esencia, que las prestaciones debidas en un Estado miembro
distinto de aquel en el que reside el niño en cuestión, ya sea únicamente en virtud de la normativa nacional de dicho Estado
miembro o en aplicación, en particular, del artículo 73 del Reglamento nº 1408/71, prevalecen sobre las prestaciones debidas
en virtud de la normativa del Estado miembro de residencia de dicho niño, que quedan, por este motivo, suspendidas. En cambio,
si se ejerce una actividad profesional en este último Estado, el artículo 10, apartado 1, letra b), inciso i), de dicho Reglamento
impone la solución inversa, es decir, que el derecho a las prestaciones abonadas por el Estado miembro de residencia del niño
prevalece sobre el derecho a las prestaciones abonadas por el Estado miembro de empleo, que quedan de este modo suspendidas
(véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 9 de diciembre de 1992, McMenamin, C‑119/91, Rec. p. I‑6393, apartados
17 y 18, así como Weide, antes citada, apartado 28).
Si bien el artículo 10 del Reglamento nº 574/72 no incluye una disposición análoga al artículo 76, apartado 2, del Reglamento
nº 1408/71, la Familienkasse sostiene, en el litigio principal, que el artículo 10, apartado 1, del Reglamento nº 574/72 debe
leerse en relación y/o por analogía con dicho artículo 76, apartado 2, que establece, en una situación «inversa» a la que
dio lugar al asunto principal, caracterizada por la falta de presentación de una solicitud de concesión de prestaciones familiares
en el Estado miembro de residencia de los hijos de que se trata, la facultad de reducir las prestaciones familiares concedidas
por el Estado de empleo, cuando no se ha presentado una solicitud de prestación en el Estado de residencia.
La Sra. Schwemmer sostiene ante el órgano jurisdiccional remitente con carácter subsidiario que, en el supuesto de que dicho
artículo 10, apartado 1, deba interpretarse por analogía con el artículo 76, apartado 2, del Reglamento nº 1408/71, las autoridades
competentes deben tener en cuenta, en el ejercicio de la facultad que les confiere dicha interpretación por analogía, el hecho
de que su ex-marido no solicitó las prestaciones establecidas en la normativa suiza, a las que tenía derecho, y ello, según
la Sra. Schwemmer, con objeto de perjudicarle a ella.
Sobre este particular, procede recordar, sin embargo, que, según se desprende tanto de la rúbrica del artículo 10, como del
tenor literal del mismo, dicho artículo sólo resulta de aplicación para resolver la acumulación de derechos a prestaciones
familiares que se producen cuando éstas se deben, simultáneamente, en el Estado miembro de residencia del hijo de que se trate,
con independencia de los requisitos de seguro o de empleo, por un lado, y, ya sea conforme a la normativa nacional de otro
Estado miembro o en virtud, en particular, del artículo 73 del Reglamento nº 1408/71, en el Estado miembro de empleo, por
otro lado (véase, en este sentido, la sentencia Bosmann, antes citada, apartado 24).
Para que pueda considerarse que existe tal acumulación en un caso dado, no basta, por ejemplo, con que dichas prestaciones
deban abonarse en el Estado miembro de residencia del hijo de que se trata y que, en paralelo, exista tan sólo la posibilidad
de que deban abonarse en otro Estado miembro, en el que trabaja uno de sus progenitores (véase, por analogía, la sentencia
McMenamin, antes citada, apartado 26).
En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que pueda considerarse que han de abonarse las prestaciones
familiares en virtud de la normativa de un Estado miembro, la legislación de dicho Estado debe reconocer el derecho al pago
de las prestaciones en favor del miembro de la familia que trabaje en dicho Estado. Por tanto, es necesario que la persona
interesada reúna todos los requisitos, tanto de forma como de fondo, exigidos por la normativa interna de dicho Estado para
poder ejercer dicho derecho, entre los que puede figurar, dado el caso, el requisito de que se haya presentado una solicitud
previa para que se abonen dichas prestaciones (véanse, por analogía con una antigua versión del artículo 76 del Reglamento
nº 1408/71, las sentencias de 20 de abril de 1978, Ragazzoni, 134/77, Rec. p. 963, apartados 8 a 11; de 13 de noviembre de
1984, Salzano, 191/83, Rec. p. 3741, apartados 7 y 10; de 23 de abril de 1986, Ferraioli, 153/84, Rec. p. 1401, apartado 14,
y Kracht, antes citada, apartado 11).
En estas circunstancias, procede recordar que, en estas últimas sentencias, los motivos por los que no se había realizado
la solicitud previa resultaron ser irrelevantes para la respuesta del Tribunal de Justicia en los asuntos en cuestión.
Por tanto, procede considerar que la suspensión, con arreglo al artículo 10, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 574/72,
del derecho a las prestaciones familiares debidas en virtud de la normativa de un Estado miembro según la cual la adquisición
del derecho a dichas prestaciones no está sujeta a condiciones de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia, como
el derecho resultante del artículo 62 de la EStG, no se produce si las prestaciones no han sido abonadas en el otro Estado
miembro de que se trate, debido a que no concurren todos los requisitos exigidos por la normativa de dicho Estado miembro
para que se perciban efectivamente dichas prestaciones, incluido el requisito de que se haya presentado una solicitud previa
(véanse, por analogía, las sentencias citadas anteriormente, Ragazzoni, apartado 12; Salzano, apartado 11; Ferraioli, apartado
15, y Kracht, apartado 11).
Ciertamente, tal como señala la Familienkasse, tras el período en el que acaecieron los hechos pertinentes en los asuntos
que dieron lugar a las sentencias citadas en el apartado anterior de la presente sentencia, el artículo 76 del Reglamento
nº 1408/71, en su versión aplicable en aquel momento, al que se referían dichas sentencias, fue modificado para incluir un
apartado 2 con objeto de permitir al Estado miembro de empleo suspender el derecho a las prestaciones familiares en el supuesto
de que no se hubiese presentado una solicitud para la obtención de dichas prestaciones en el Estado miembro de residencia
y que, en consecuencia, este último no había realizado ningún pago.
No obstante, esta circunstancia no priva a la jurisprudencia citada en el apartado 55 de utilidad a la hora de interpretar
el artículo 10 del Reglamento nº 574/72, el cual, a diferencia de la versión antigua del artículo 76 del Reglamento nº 1408/71
mencionada anteriormente, no fue completado por el Reglamento (CEE) nº 3427/89 del Consejo, de 30 de octubre de 1989 (DO L 331,
p. 1), el cual modificó sin embargo varios aspectos de la versión vigente en aquel entonces del Reglamento nº 1408/71 y del
Reglamento nº 574/72.
Por otro lado, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, habida cuenta, en particular, de los objetivos que sustentan
la normativa de la Unión en materia de coordinación de las disposiciones legislativas nacionales sobre seguridad social, ésta
no puede aplicarse, salvo excepción explícita que se atenga a dichos objetivos, de manera que prive al trabajador migrante
o a sus derechohabientes del beneficio de las prestaciones concedidas en virtud de la legislación de un Estado miembro (véanse,
en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de 1979, Rossi, 100/78, Rec. p.831, apartado 14; de 12 de junio de 1980, Laterza,
733/79, Rec. p. 1915, apartado 8; de 9 de julio de 1980, Gravina, 807/79, Rec. p. 2205, apartado 7; de 24 de noviembre de
1983, D’Amario, 320/82, Rec. p. 3811, apartado 4, y Kromhout, antes citada, apartado 21). De ello se desprende que la interpretación
de una disposición que prohíbe la acumulación, como el artículo 10 del Reglamento nº 574/72, de manera que resulte en la concesión
efectiva de un importe que es inferior a cada una de las prestaciones consideradas individualmente, no sería conforme a dichos
objetivos (véanse, en particular, por analogía, las sentencias Rossi, antes citada, apartados 14 y siguientes; de 19 de febrero
de 1981, Beeck, 104/80, Rec. p. 503, apartado 12, así como Kromhout, antes citada, apartado 21).
A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones planteadas que los artículos 76 del Reglamento
nº 1408/71 y 10 del Reglamento nº 574/72 deben interpretarse en el sentido de que el derecho a las prestaciones debidas con
arreglo a la normativa de un Estado miembro en el que reside uno de los progenitores con los hijos en favor de los cuales
se conceden dichas prestaciones, derecho que no está sujeto a condiciones de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia,
no puede suspenderse parcialmente en una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el ex-cónyuge,
que es el otro progenitor, tendría derecho, en principio, a las prestaciones familiares con arreglo a la normativa del Estado
en el que desempeña un empleo, ya sea en virtud únicamente de la normativa nacional de dicho Estado o en aplicación del artículo
73 del Reglamento nº 1408/71, pero no las percibe efectivamente por no haberlas solicitado.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano
jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes
del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:
Los artículos 76 del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes
de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias
que se desplazan dentro de la Comunidad, y 10 del Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, de 21 de marzo de 1972, por el que
se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento nº 1408/71, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento
(CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 647/2005 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 13 de abril de 2005, deben interpretarse en el sentido de que el derecho a las prestaciones debidas
con arreglo a la normativa de un Estado miembro en el que reside uno de los progenitores con los hijos en favor de los cuales
se conceden dichas prestaciones, derecho que no está sujeto a condiciones de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia,
no puede suspenderse parcialmente en una situación, como la controvertida en el litigio principal, en la que el ex-cónyuge,
que es el otro progenitor, tendría derecho, en principio, a las prestaciones familiares con arreglo a la normativa del Estado
en el que desempeña un empleo, ya sea en virtud únicamente de la normativa nacional de dicho Estado o en aplicación del artículo
73 del referido Reglamento nº 1408/71, pero no las percibe efectivamente por no haberlas solicitado.
Firmas
*
Lengua de procedimiento: alemán.