CELEX: 62004CJ0331
Offentlige tjenesteydelsesaftaler
direktiv 92/50/EØF og 93/38/EØF
kriterier for tildeling
økonomisk mest fordelagtigt bud
overholdelse af de kriterier for tildeling, der er fastsat i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
fastsættelse af underkriterier for et af kriterierne for tildeling i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
en afgørelse, som indeholder en afvejning
princippet om ligebehandling af deltagerne og om gennemsigtighed

1       Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 36 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om
samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) og artikel 34 i Rådets
direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning
samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84).
2       Anmodningen er blevet fremsat som led i en sag anlagt af ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc samt disse to selskaber mod ACTV
Venezia SpA (herefter »ACTV«), Provincia di Venezia og Comune di Venezia vedrørende tildelingen af en offentlig tjenesteydelseskontrakt
om persontransport.

Retsforskrifter
3       Artikel 36 i direktiv 92/50, der har overskriften »Kriterier for tildeling af ordren«, er formuleret som følger:
»1.      […] de ordregivende myndigheder [kan] lægge følgende kriterier til grund ved tildelingen af ordrer:
a)      når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, forskellige kriterier, der varierer efter aftalen,
f.eks. kvalitet, teknisk værdi, æstetisk og funktionsmæssig værdi, kundeservice og teknisk bistand, leveringsdato og leveringstid
eller færdiggørelsestid, pris
b)      […]
2.      Når ordren skal tildeles det økonomisk mest fordelagtige bud, anfører de ordregivende myndigheder i udbudsbetingelserne eller
i udbudsbekendtgørelsen, hvilke kriterier de påtænker at benytte, så vidt muligt ordnet efter den betydning de tillægges,
med de vigtigste først.«
4       Artikel 34 i direktiv 93/38 bestemmer:
»1.      […] ordregiverne [lægger] følgende kriterier til grund for tildelingen af kontrakter:
a)      når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud: forskellige kriterier, der varierer efter kontrakten,
f.eks. leverings- eller udførelsesfrist, driftsomkostninger, rentabilitet, kvalitet, æstetisk og funktionsmæssig værdi, teknisk
værdi, kundeservice og teknisk bistand, forpligtelser med hensyn til reservedele, leveringsgaranti og pris
b)      […]
2.      I det i stk. 1, litra a), nævnte tilfælde skal ordregiverne i udbudsmaterialet eller i udbudsbekendtgørelsen anføre alle de
kriterier, som de har til hensigt at lægge til grund ved tildelingen, så vidt muligt i prioriteret rækkefølge.«

Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
5       Den 6. april 2002 offentliggjorde ACTV en bekendtgørelse i
De Europæiske Fællesskabers Tidende
vedrørende en offentlig tjenesteydelseskontrakt om persontransport, der omfattede tre dele. Hovedsagen omhandler del nr. 1
vedrørende lokaltrafik i byen Mestre for perioden fra den 16. juni 2002 til den 31. december 2003.
6       I denne udbudsbekendtgørelse var det under overskriften »Kriterier for tildeling« anført, at ACTV havde valgt at tildele kontrakten
til den bydende, der afgav det økonomisk mest fordelagtige bud.
7       Sagsøgerne i hovedsagen anmodede om deltagelse i udbudsproceduren. Ved skrivelse af 7. maj 2002 opfordrede ACTV dem til at
afgive bud på del nr. 1. Udbudsbetingelserne (»disciplinare di gara«), som var vedlagt opfordringen, beskrev de følgende fire
kriterier for tildeling, på baggrund af hvilke det skulle afgøres, hvilket bud der var det økonomisk mest fordelagtige:
»1)      Pris pr. kilometer for de i bilag A, B og C i udbudsbetingelserne opførte tjenesteydelser:
–       Indtil 60 points på grundlag af forholdet […]
2)      Pris pr. kilometer for tjenesteydelser i tillæg til dem, der er opført i bilag A, B og C:
–       Indtil 10 points på grundlag af forholdet […]
3)      Den til gennemførelsen af tjenesteydelserne benyttede organisation og de i forbindelse hermed stående støtteforanstaltninger,
som fremgår af de dokumenter, der kræves efter punkt 3.10, nr. 6 i udbudsbetingelserne:
–                Indtil 25 points, som ACTV kan give efter et frit skøn.
4)      Rådighed over et kvalitetscertifikat […]: 5 points.«
8       Hvad angår det tredje af disse fire kriterier for tildeling af kontrakten fremgår det af punkt 3.10, nr. 6, i udbudsbetingelserne,
at buddet skulle indeholde en rapport, der skulle beskrive organisationen samt de logistiske indretninger og støtteforanstaltninger,
som i tilfælde af tildeling ville blive benyttet ved gennemførelsen af de tjenesteydelser, der er genstand for kontrakten.
Denne rapport skulle obligatorisk indeholde mindst følgende oplysninger:
–      »garager til og/eller parkeringsarealer for busserne i området for Provincia di Venezia, som tilhører virksomheden eller står
til dens rådighed […]
–      karakteren af og fremgangsmåden ved kontrol af de præsterede tjenesteydelser og antallet af medarbejdere, der er beskæftiget
med denne kontrol
–      antallet af buschauffører og arten af deres førerbeviser
–      antallet af forretningssteder (bortset fra garagerne) på området for Provincia di Venezia, som tilhører virksomheden og står
til dens rådighed […]
–      antallet af de medarbejdere, der er beskæftiget med tilrettelæggelse af chaufførernes skiftehold«.
9       Bedømmelsesudvalget afvejede den 29. maj 2002 – dvs. efter udløbet af fristen for afgivelse af bud og før åbningen af kuverterne
samt på et tidspunkt, hvor udvalget allerede rådede over en liste med navnene på de tre virksomheder, som havde indgivet bud
på den i hovedsagen omhandlede del – i sit første referat de 25 points, som kunne tildeles for dette tredje kriterium, idet
udvalget fordelte dem mellem fem underkriterier, der svarede til hver af de angivelser, der skulle nævnes i den rapport, som
de bydende skulle vedlægge buddet. Det antal points, der kunne tildeles for hvert af disse underkriterier, blev fordelt således:
8, 7 og 6 points for henholdsvis første, andet og tredje underkriterium og 2 points hver for det fjerde og det femte underkriterium.
10     Den 30. maj 2002 foretog bedømmelsesudvalget, efter at det havde udelukket et af de tre afgivne bud, en vurdering af de af
sagsøgerne i hovedsagen og ATI La Linea SpA-CSSA (herefter »La Linea«) afgivne bud. Kontrakten blev tildelt sidstnævnte med
86,53 points, mens sagsøgerne i hovedsagen opnåede 83,50 points.
11     Da sagsøgerne i hovedsagen fandt, at La Linea alene havde kunnet vinde kontrakten som følge af den efterfølgende afvejning
af det antal points, som kunne tildeles for det tredje kriterium, anlagde de sag ved Tribunale amministrativo regionale til
prøvelse af bedømmelsesudvalgets foranstaltninger og beslutninger og gjorde bl.a. gældende, at der var sket en tilsidesættelse
af artikel 36, stk. 2, i direktiv 92/50.
12     Tribunale amministrativo regionale frifandt den ordregivende myndighed, idet den navnlig fastslog, at kriterierne for tildeling
og de forhold, der skulle tages i betragtning ved tildelingen af den i hovedsagen omhandlede kontrakt, fremgik af udbudsbetingelserne.
13     Sagsøgerne i hovedsagen appellerede denne dom til Consiglio di Stato, der har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen
følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Kan disse bestemmelser [artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38] lovligt fortolkes således, at de indeholder
en elastisk regulering, hvorefter den ordregivende myndighed har mulighed for ved tildeling på grundlag af det økonomisk mest
fordelagtige bud at fastlægge kriterierne generelt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne og således overlade
det til bedømmelsesudvalget eventuelt at fastsætte påkrævede specificeringer og/eller supplement til disse kriterier, der
ganske vist skal finde sted før åbning af kuverterne med buddene og ikke må indføre nye kriterier i forhold til kriterierne
i bekendtgørelsen, eller skal disse bestemmelser tværtimod anses for en strikt regel, hvorefter den ordregivende myndighed
analytisk skal fastlægge tildelingskriterierne forud for prækvalifikationen eller opfordringen, hvilket skal ske i bekendtgørelsen
eller i udbudsbetingelserne i en klart forståelig form, og hvorefter alle efterfølgende specificeringer og/eller supplementer
eller indførelse af underposter eller underopdelinger ved pointtildelingen er ulovlige, idet enhver angivelse af tildelingskriterierne
af transparensgrunde skal indeholdes i bekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne?
Det er altså spørgsmålet, om den her påberåbte faste fortolkningspraksis ved Consiglio di Stato, hvorefter bedømmelsesudvalget
kan gribe ind inden åbningen af kuverterne med buddene med henblik på at supplere kriterierne, er forenelig med fællesskabsretten.
2)      Er det, såfremt man opfatter nævnte forskrifter som elastiske lovbestemmelser på grund af ordene »så vidt muligt«, lovligt,
at den ordregivende myndighed opstiller en specificering, som for et tildelingskriterium (in concreto: organisering og understøttende
indretninger) forudser tildeling af point efter et frit skøn udøvet af den ordregivende myndighed med henvisning til en række
af kriterier, som ikke er rangordnet ifølge udbudsbekendtgørelsen, således at de delvis forbliver ubestemte, eller forlanger
forskrifterne den yderste grad af bestemthed ved formuleringen af kriterierne, hvilket ikke lader sig forene med disses manglende
rangorden i udbudsbekendtgørelsen, og kan det, i tilfælde af at den nævnte foranstaltning er lovlig som følge af den antagne
elasticitet og det manglende krav om graduering af alle poster, antages, at bedømmelsesudvalget, selv hvor det ikke udtrykkeligt
er tillagt beføjelser hertil, kan handle med henblik på at supplere eller specificere kriterierne (hvilket ganske enkelt løses
således, at hver enkelt post, der skal bedømmes efter bekendtgørelsen, tilkendes selvstændig betydning og relativ vægt, idet
man i alt tildeler op til 25 points), eller skal man derimod følge specificeringen strikte efter ordlyden, idet pointene tildeles
efter en generel bedømmelse af de i lex specialis anførte forskellige og komplekse poster?
3)      Er det i lyset af disse bestemmelser og uafhængigt af udbudsbekendtgørelsens formulering lovligt generelt at tillægge et bedømmelsesudvalg,
der har til opgave at vurdere buddene inden for rammerne af det økonomisk mest fordelagtige bud, en beføjelse til – alene
under hensyntagen til, at de forhold, der skal vurderes, er komplekse – generelt at begrænse sin egen handlefrihed derved,
at der sker en præcisering af parametrene for anvendelsen af de i udbudsbekendtgørelsen på forhånd fastsatte kriterier? Og
kan denne beføjelse udøves derved, at der – naturligvis altid før åbningen af kuverterne – indføres underposter, underopdeling
af point eller således, at man ganske enkelt fastsætter mere specifikke kriterier for anvendelsen af de generelle kriterier,
der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne?«

Om anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling
14     Ved dokument indleveret til Domstolens Justitskontor den 19. september 2005 har ACTV anmodet om, at Domstolen træffer bestemmelse
om genåbning af den mundtlige forhandling i henhold til procesreglementets artikel 61.
15     Til støtte for sin anmodning har ACTV i det væsentlige gjort gældende, at generaladvokaten i sit forslag til afgørelse ikke
har besvaret den forelæggende rets principale spørgsmål. Af denne grund, og for at opnå en korrekt forståelse af de præjudicielle
spørgsmål henset til hovedsagens særlige karakter, ønskede ACTV at fremkomme med nye indlæg.
16     Det skal hertil bemærkes, at Domstolen ex officio, efter at have hørt generaladvokaten eller på parternes begæring, i overensstemmelse
med artikel 61 i Domstolens procesreglement kan træffe bestemmelse om genåbning af den mundtlige forhandling, såfremt den
finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller at sagen skal afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet
af parterne (jf. kendelse af 4.2.2000, sag C-17/98, Emesa Sugar, Sml. I, s. 665, præmis 18, og dom af 30.3.2004, sag C-147/02
Alabaster, Sml. I, s. 3101, præmis 35).
17     I det foreliggende tilfælde er Domstolen, efter at have hørt generaladvokaten, imidlertid af den opfattelse, at den har kendskab
til alle de omstændigheder, der er nødvendige for at besvare de forelagte præjudicielle spørgsmål, og at disse omstændigheder
er blevet drøftet under den mundtlige forhandling. Herefter skal anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling forkastes.

Om de præjudicielle spørgsmål
18     Indledningsvis bemærkes, at bedømmelsesudvalget, således som den forelæggende ret har anført, ved den i hovedsagen omtvistede
beslutning blot fastlagde, hvordan de 25 points for det tredje kriterium for tildeling skulle fordeles på de fem underkriterier,
som allerede var fastlagt i udbudsbetingelserne.
19     Herefter skal de præjudicielle spørgsmål forstås således, at de nærmere bestemt vedrører spørgsmålet om, hvorvidt artikel
36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38 skal fortolkes således, at fællesskabsretten er til hinder for, at et bedømmelsesudvalg
giver underkriterierne til et på forhånd fastlagt kriterium for tildeling hver en bestemt vægt derved, at de points, der i
forbindelse med udarbejdelsen af udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen blev afsat til dette kriterium af den ordregivende
myndighed, fordeles mellem de enkelte underkriterier.
20     Det skal indledningsvis bemærkes, at bestemmelserne i artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38, således
som den østrigske regering med rette har anført, ikke samtidig kan finde anvendelse på samme forhold. De bestemmelser, som
er omfattet af de præjudicielle spørgsmål, har imidlertid i det væsentlige samme ordlyd og bør fortolkes på samme måde (jf.
dom af 17.9.2002, sag C-513/99, Concordia Bus Finland, Sml. I, s. 7213, præmis 91). Følgelig kan Domstolen give en nyttig
besvarelse af det omformulerede spørgsmål, uden at det er nødvendigt at tage stilling til, hvilket af disse to direktiver
der skal finde anvendelse i hovedsagen.
21     Det bemærkes videre, at de af den ordregivende myndighed fastlagte kriterier for tildeling skal være forbundet med kontraktens
genstand, ikke må tillægge den ordregivende myndighed et ubetinget frit valg, skal være udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne
eller udbudsbekendtgørelsen og navnlig skal overholde de grundlæggende principper om ligebehandling, princippet om forbud
mod forskelsbehandling og princippet om gennemsigtighed (jf. i denne retning Concordia Bus Finland-dommen, præmis 64).
22     I forbindelse med nærværende sag skal det særligt fastslås, at forpligtelsen til at overholde princippet om ligebehandling
følger af selve hovedformålet med direktiverne om offentlige kontrakter (jf. Concordia Bus Finland-dommen, præmis 81), og
at de bydende skal behandles lige,både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene (jf.
dom af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC Construction, Sml. I, s. 7725, præmis 34).
23     Det skal ligeledes bemærkes, at i overensstemmelse med artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38 skal alle
de anvendte kriterier være udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen, så vidt muligt ordnet efter
den betydning, de tillægges, med de vigtigste først, for at entreprenørerne skal kunne skaffe sig kendskab til, at de findes,
og til deres rækkevidde (jf. Concordia Bus Finland-dommen, præmis 62).
24     Overholdelsen af ligebehandlingsprincippet og princippet om gennemsigtighed kræver endvidere, at de potentielle bydende på
det tidspunkt, hvor de forbereder deres bud, har kendskab til alle forhold, som den ordregivende myndighed tager i betragtning
ved udvælgelsen af det økonomisk mest fordelagtige bud, og hvis muligt disse forholds relative betydning (jf. i denne retning
dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043, præmis 88, og af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau
m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 98).
25     Endelig tilkommer det den nationale ret at vurdere, om bedømmelsesudvalget i hovedsagen, når henses til disse bestemmelser
og principper, har tilsidesat fællesskabsretten ved at vægte de forskellige underkriterier til det tredje kriterium for tildeling
af kontrakten.
26     I denne forbindelse skal det for det første undersøges, om den beslutning, som indeholder denne vægtning, når alle relevante
forhold i hovedsagen tages i betragtning, ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt
i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen.
27     Hvis dette måtte være tilfældet, vil denne beslutning være i strid med fællesskabsretten.
28     For det andet skal det vurderes, om den omhandlede beslutning indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet
for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse.
29     Hvis dette måtte være tilfældet, vil beslutningen være i strid med fællesskabsretten.
30     For det tredje skal det undersøges, om bedømmelsesudvalget har vedtaget beslutningen, der indeholder en vægtning, under hensyntagen
til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende.
31     Hvis dette måtte være tilfældet, vil beslutningen være i strid med fællesskabsretten.
32     Herefter skal de præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 36 i direktiv 92/50 og artikel 34 i direktiv 93/38 skal
fortolkes således, at fællesskabsretten ikke er til hinder for, at et bedømmelsesudvalg giver underkriterierne til et på forhånd
fastlagt kriterium for tildeling hver en bestemt vægt derved, at de points, der i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsbetingelserne
eller udbudsbekendtgørelsen blev afsat til dette kriterium af den ordregivende myndighed, fordeles mellem de enkelte underkriterier,
under forudsætning af, at en sådan beslutning
–       ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
–       ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse
på denne forberedelse
–       ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende.

Sagens omkostninger
33     Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer
det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):
Artikel 36 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
og artikel 34 i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for
vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation skal fortolkes således, at fællesskabsretten ikke er til hinder
for, at et bedømmelsesudvalg giver underkriterierne til et på forhånd fastlagt kriterium for tildeling hver en bestemt vægt
derved, at de points, der i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen blev afsat til
dette kriterium af den ordregivende myndighed, fordeles mellem de enkelte underkriterier, under forudsætning af, at en sådan
beslutning
–
ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
–
ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse
på denne forberedelse
–
ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende.
Underskrifter
*
Processprog: italiensk.