CELEX: 61997TJ0251
Landbouw
Gemeenschappelijke ordening der markten
Bananen
Aanvraag om afgifte van aanvullende invoercertificaten
Artikel 30 van verordening (EEG) nr. 404/93
Beroep tot nietigverklaring

Overwegingen van het arrest
Rechtskader
1 Bij verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen (PB L 47, blz. 1), is een gemeenschappelijke regeling voor de invoer van bananen ingevoerd ter vervanging van de diverse nationale regelingen.
2 Artikel 18, lid 1, van verordening nr. 404/93, opgenomen in titel IV (regeling voor het handelsverkeer met derde landen), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 3290/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake de aanpassingen en de overgangsmaatregelen in de landbouwsector voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-Ronde (PB L 349, blz. 105), bepaalde dat voor de invoer van bananen uit niet tot de ACS (Afrika, Caraïben, Pacific) behorende derde landen (hierna: "bananen uit derde landen") en voor de niet-traditionele invoer van bananen uit de ACS-staten (hierna: "niet-traditionele ACS-bananen"), voor 1994 een tariefcontingent van 2,1 miljoen ton nettogewicht zou worden geopend en voor de volgende jaren een tariefcontingent van 2,2 miljoen ton nettogewicht. In het kader van dit contingent werd op de invoer van niet-traditionele ACS-bananen een nulrecht toegepast en op de invoer van bananen uit derde landen een recht van 75 ECU per ton. De latere wijzigingen van de gemeenschappelijke marktordening in deze sector zijn voor het onderhavige beroep niet van belang.
3 Artikel 19, lid 1, voorzag in de volgende onderverdeling van het tariefcontingent: 66,5 % voor de categorie marktdeelnemers die bananen uit derde landen en/of niet-traditionele ACS-bananen hadden afgezet (categorie A), 30 % voor de categorie marktdeelnemers die bananen uit de Gemeenschap en/of traditionele ACS-bananen hadden afgezet (categorie B), en 3,5 % voor de categorie in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemers die vanaf 1992 waren begonnen andere bananen dan bananen uit de Gemeenschap en/of traditionele ACS-bananen af te zetten (categorie C).
4 Artikel 19, lid 2, bepaalde:
"Op basis van berekeningen die afzonderlijk zijn uitgevoerd voor elk van de categorieën marktdeelnemers bedoeld in lid 1, (...), ontvangt elke marktdeelnemer invoercertificaten op basis van de gemiddelde hoeveelheden bananen die hij in de laatste drie jaren waarover gegevens beschikbaar zijn, heeft verkocht.
(...)
Voor de tweede helft van het jaar 1993 worden aan elke marktdeelnemer certificaten afgegeven op basis van de helft van de gemiddelde jaarlijkse hoeveelheid die in de jaren 1989-1991 is afgezet."
5 Artikel 30 luidde als volgt:
"Indien vanaf juli 1993 specifieke maatregelen nodig zijn om de overgang van de vóór de inwerkingtreding van deze verordening bestaande regelingen naar de regeling in het kader van deze verordening te vergemakkelijken, en met name om ernstige moeilijkheden te overwinnen, stelt de Commissie (...) alle nodig geachte overgangsmaatregelen vast."
Feiten en procedure
6 Verzoekster is een in Duitsland gevestigde fruitimporteur, die zich sedert het begin van deze eeuw bezighoudt met de handel in bananen uit derde landen.
7 In 1990 sloot zij met de Colombiaanse vennootschap Proban (hierna: "Proban") een voorovereenkomst (aangeduid als "carta de intención") met betrekking tot de wekelijkse levering van bananen bestemd voor verkoop in Duitsland. Geschillen betreffende de uitvoering van deze overeenkomst moesten worden voorgelegd aan arbiters die overeenkomstig de vrijwillige arbitrageregels van Hamburg ("Hamburger freundschaftliche Arbitrage") zouden worden benoemd. Proban zou zich niet aan deze voorovereenkomst hebben gehouden en bananen aan een andere onderneming hebben geleverd, waardoor verzoekster werd gedwongen naar een andere leverancier om te zien.
8 In 1991 sloot verzoekster dan ook een overeenkomst (soms betiteld als "agreement", "voorlopige overeenkomst", "voorovereenkomst" of "voorbereidende overeenkomst") met de vennootschap McKenza organisation de Paris (hierna: "McKenza"). Deze overeenkomst werd door Duits recht beheerst en voorzag eveneens, dat elk geschil betreffende de uitvoering ervan moest worden voorgelegd aan arbiters die overeenkomstig de vrijwillige arbitrageregels van Hamburg zouden worden aangewezen. In november 1991 ging de voornaamste leverancier van McKenza, de Ecuadoraanse vennootschap Sembriosa (hierna: "Sembriosa"), failliet en werd haar directeur vermoord.
9 Op 7 november 1991 tekende verzoekster een voorovereenkomst (eveneens aangeduid als "carta de intención") met de Ecuadoraanse vennootschap Carrión Internacional (hierna: "Carrión"), welke vervolgens opging in de Ecuadoraanse groep Bananor (hierna: "Bananor"). Op 11 maart 1993 sloot verzoekster met Carrión een distributieovereenkomst, welke op 1 juni 1993 door een gelijkluidende overeenkomst met Bananor werd vervangen.
10 Na de inwerkingtreding van de gemeenschappelijke marktordening voor bananen, op 1 juli 1993, trachtte verzoekster voldoende referentiehoeveelheden toegewezen te krijgen om als importeur van bananen economisch te kunnen voortbestaan.
11 Bij beschikking in kort geding van het Hessische Verwaltungsgerichtshof (Duitsland) van 9 februari 1995 verkreeg verzoekster aanvullende invoercertificaten. Bij dezelfde beschikking stelde deze rechterlijke instantie krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) prejudiciële vragen aan het Hof over onder meer de uitlegging van artikel 30 van verordening nr. 404/93.
12 In zijn arrest van 26 november 1996, T. Port (C-68/95, Jurispr. blz. I-6065, hierna: "arrest T. Port") verklaarde het Hof onder meer, "dat volgens artikel 30 van de verordening (...) de Commissie (...) gemachtigd, en naar gelang van de omstandigheden verplicht is, te voorzien in een regeling voor de onbillijkheden die optreden doordat importeurs van bananen uit derde landen of niet-traditionele ACS-bananen in hun voortbestaan worden bedreigd omdat hun op basis van de volgens artikel 19, lid 2, van de verordening in aanmerking te nemen referentiejaren een ongewoon laag contingent is toegewezen, wanneer die moeilijkheden inherent zijn aan de overgang van de vóór de inwerkingtreding van de verordening bestaande nationale regelingen naar de gemeenschappelijke ordening der markten en niet te wijten zijn aan gebrek aan zorgvuldigheid van de betrokken marktdeelnemers".
13 Bij aangetekende brief van 16 december 1996, binnengekomen bij de Commissie op 23 december 1996, verzocht verzoekster de Commissie om op korte termijn een regeling voor onbillijkheden vast te stellen en, in het bijzonder, om haar in het kader van het tariefcontingent aanvullende certificaten toe te kennen voor de invoer van bananen uit derde landen.
14 Toen de Commissie niet binnen de twee daaropvolgende maanden haar standpunt ten aanzien van dat verzoek had bepaald, stelde verzoekster bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 27 februari 1997, een beroep wegens nalaten in krachtens artikel 175 van het EG-Verdrag (thans artikel 232 EG) (zaak T-39/97).
15 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte diende verzoekster tevens een verzoek om voorlopige maatregelen krachtens de artikelen 185 en 186 van het EG-Verdrag (thans de artikelen 242 EG en 243 EG) in, dat werd ingeschreven onder nummer T-39/97 R. Vervolgens trok verzoekster haar verzoek in kort geding in, waarop de zaak bij beschikking van de president van het Gerecht van 13 juni 1997 in het register van het Gerecht werd doorgehaald.
16 Bij beschikking van 9 juli 1997 wees de Commissie de door verzoekster in haar brief van 16 december 1996 geformuleerde verzoeken af (hierna: "bestreden beschikking").
17 Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 september 1997, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
18 Bij beschikking van 26 november 1997, T. Port/Commissie (T-39/97, Jurispr. blz. II-2125) heeft het Gerecht beslist, dat op het beroep wegens nalaten niet meer hoefde te worden beslist.
19 Bij beschikkingen van 17 juni 1998 heeft de president van de Vierde kamer van het Gerecht het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek toegelaten tot interventie in de onderhavige zaak ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. De memories van interveniënten zijn ter griffie neergelegd op respectievelijk 30 juli en 3 september 1998.
20 Partijen zijn in hun pleidooien en in hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord tijdens de terechtzitting die heeft plaatsgevonden op 24 juni 1999.
Bestreden beschikking
21 In de bestreden beschikking heeft de Commissie met betrekking tot de voorovereenkomst met Proban geoordeeld, dat er geen enkele definitieve afspraak met deze onderneming bestond en dat hier slechts sprake was van een niet bindende intentieverklaring. Voorts onderstreepte zij, dat verzoekster in eerste instantie een uitsluitend door haar ondertekende versie had overhandigd en vervolgens een andere versie, met daarop een tweede handtekening die aan de vertegenwoordiger van Proban werd toegeschreven, en dat geen van beide versies essentiële gegevens bevatte als het tijdstip van aanvang van de leveranties en de havens van in- en ontscheping. In deze omstandigheden was niet aangetoond, dat er sprake was van een contract waarvan de verbreking als een onbillijkheid in de zin van het arrest T. Port zou kunnen worden beschouwd.
22 Wat betreft de overeenkomst met McKenza, heeft de Commissie geoordeeld, dat het faillissement van Sembriosa van 4 november 1991 niet kon worden aangemerkt als een onbillijkheid. De op deze overeenkomst aangebrachte datum 22 oktober 1991, enkele dagen vóór het faillissement dus, was namelijk twijfelachtig, omdat zij met de hand was toegevoegd en niet naast de handtekeningen stond. Ook had verzoekster in haar brief van 16 december 1996 te kennen gegeven, dat deze overeenkomst op 17 oktober 1991 was ondertekend. Verder kon de geldigheidsduur ervan niet worden vastgesteld. Bovendien was in de overeenkomst bepaald, dat McKenza door andere producenten dan Sembriosa kon worden bevoorraad. Verzoekster had niet aangetoond, dat die producenten niet in staat waren geweest dezelfde hoeveelheid bananen te leveren, noch dat zij stappen jegens McKenza had ondernomen om de uitvoering van de overeenkomst af te dwingen, ofschoon zij contractueel de mogelijkheid had om geschillen aan een arbitragehof te Hamburg voor te leggen. Verzoekster had dus niet de door het arrest T. Port vereiste zorgvuldigheid aan de dag gelegd.
23 Met betrekking tot de overeenkomsten die verzoekster op 11 maart en 1 juni 1993 met Carrión, respectievelijk Bananor is aangegaan, heeft de Commissie geoordeeld, dat deze niet in aanmerking konden worden genomen, omdat zij na de bekendmaking van verordening nr. 404/93 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen waren gesloten. Dientengevolge waren de beperkende gevolgen van deze verordening, wat betreft de mogelijkheden om bananen uit derde landen tegen een verlaagd recht in te voeren, ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten reeds bekend. Bovendien bepaalde de overeenkomst van 1 juni 1993 uitdrukkelijk, dat vergunningsproblemen zouden worden aangemerkt als een geval van overmacht, dat tot opzegging van de overeenkomst kon leiden. Verzoekster was dus niet verplicht, de bananen van Carrión en Bananor in de handel te brengen en ze met verlies te verkopen.
24 Aangaande de intentieverklaring die verzoekster en Carrión op 7 november 1991 hebben opgesteld, heeft de Commissie geoordeeld, dat deze geen bindende afspraken bevatte en niets bepaalde ten aanzien van een eventuele schadevergoedingsplicht ingeval er geen overeenkomst tot stand zou komen. Voorts moest verzoekster de gevolgen dragen van het feit dat zij, nu zij had verzuimd tijdig de nodige maatregelen te nemen, eerst in het eerste halfjaar van 1993 kon beginnen met de invoer van door Carrión geleverde bananen.
25 Op grond van deze overwegingen heeft de Commissie geweigerd, de situatie van verzoekster als een onbillijkheid aan te merken en heeft zij haar verzoek om afgifte van aanvullende invoercertificaten om die reden afgewezen.
Conclusies van partijen
26 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
-  de bestreden beschikking nietig te verklaren;
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
27 De Commissie, ondersteund door het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek, concludeert dat het het Gerecht behage:
- het beroep te verwerpen;
- verzoekster in de kosten te verwijzen.
In rechte
28 Verzoekster voert tot staving van haar beroep twee middelen aan, ontleend aan respectievelijk schending van artikel 30 van verordening nr. 404/93 en overschrijding door de Commissie van de grenzen van haar bevoegdheden. Verweerster betoogt ter inleiding, dat de als bijlage K1 en K4 aan het verzoekschrift gehechte stukken in het kader van het onderhavige beroep niet in aanmerking kunnen worden genomen. De Franse Republiek voert hetzelfde bezwaar aan met betrekking tot het stuk dat als bijlage K1 aan het verzoekschrift is gehecht. Om te beginnen moet worden ingegaan op het verzoek van verweerster en de Franse Republiek om bepaalde stukken bij de behandeling van het geschil buiten beschouwing te laten.
De inaanmerkingneming van de stukken die als bijlage K1 en K4 aan het verzoekschrift zijn gehecht
Argumenten van de Commissie en de Franse Republiek
29 Volgens de Commissie komt de voorovereenkomst met Proban, die als bijlage K1 aan het verzoekschrift is gehecht, niet overeen met de versie die aan het verzoek van 16 december 1996 was gehecht, noch met die welke in het kader van eerdere gedingen voor het Gerecht (zaken T-39/97 en T-39/97 R) is overgelegd.
30 De bij het verzoekschrift gevoegde versie bevat, in tegenstelling tot de eerdere versies, aanduidingen betreffende het tijdstip van aanvang van de leveringen van bananen en de havens van in- en ontscheping. Deze aspecten zijn niet zonder belang in het kader van de weerlegging door de Commissie in de bestreden beschikking van het bindend karakter van deze voorovereenkomst.
31 Volgens vaste rechtspraak moet de rechtmatigheid van een bestreden handeling worden beoordeeld op basis van de ten tijde van de vaststelling ervan bestaande feitelijke en juridische elementen. In casu is de in bijlage K1 opgenomen versie van de voorovereenkomst met Proban een nieuw feitelijk element en moet deze derhalve uit het dossier worden verwijderd. De Franse Republiek ondersteunt het betoog van de Commissie dienaangaande.
32 Ook de als bijlage K4 aan het verzoekschrift gehechte verklaring op erewoord van 11 juli 1997 van G. Nazzari, de vertegenwoordiger van McKenza bij de onderhandelingen met verzoekster, moet volgens de Commissie uit het dossier worden verwijderd. De datum waarop de overeenkomst met McKenza is gesloten is namelijk onzeker, omdat de datum 22 oktober 1991 met de hand is toegevoegd en niet naast de handtekeningen staat, terwijl verzoeksters raadsman heeft gesteld, dat deze overeenkomst op 17 oktober 1991 is ondertekend.
33 Daarnaast staan ook de essentialia van deze overeenkomst niet vast. Zo heeft Nazzari verklaard, dat de geldigheidsduur van de overeenkomst was bepaald op vijf jaar, terwijl Port, in zijn verklaring op erewoord van 14 maart 1997, heeft bevestigd, dat de overeenkomst voor minimaal drie jaar was aangegaan. In de versie van de overeenkomst die tezamen met het verzoek van 16 december 1996 aan de Commissie is overgelegd, wordt in het geheel geen geldigheidsduur genoemd.
34 Aangezien de Commissie zich ten tijde van de beoordeling van het verzoek om een regeling van onbillijkheden enkel kon baseren op de gegevens die door de indiener van dat verzoek waren verstrekt, moet elke correctie die in de loop van het geding in de overeenkomst is aangebracht, als tardief worden beschouwd.
Argumenten van verzoekster
35 Verzoekster erkent, dat zij in het kader van het onderhavige beroep twee verschillende versies van de voorovereenkomst met Proban heeft overgelegd. De versie die zij tezamen met haar brief van 16 december 1996 aan de Commissie heeft toegezonden, preciseert het tijdstip van aanvang van de leveringen noch de haven van inscheping. Vervolgens heeft zij een aangevuld exemplaar van de voorovereenkomst, als bijlage K1, bij haar verzoekschrift gevoegd, waarin deze twee gegevens wel vermeld stonden. Dat het betrokken document in verschillende stadia is overgelegd, is te wijten aan het feit dat verzoekster over een drielagig archiefsysteem beschikt en de stukken door verschillende personen aan de Commissie zijn toegezonden. Verzoekster laat aan het Gerecht de beoordeling over van de vraag, of een bewijsmiddel dat als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd, slechts in aanmerking kan worden genomen in de versie waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking beschikte.
36 Verzoekster betoogt, dat de overeenkomst met McKenza is gesloten op basis van de op 17 oktober 1991 tussen partijen gesloten voorovereenkomst, zoals blijkt uit de verklaring op erewoord van Nazzari, die als bijlage K4 aan het verzoekschrift is gehecht. 22 oktober 1991 is de datum waarop verzoekster het door McKenza ondertekende exemplaar retour heeft ontvangen.
37 Onder verwijzing naar dezelfde verklaring van Nazzari voegt verzoekster hieraan toe, dat partijen een geldigheidsduur van vijf jaar van de overeenkomst waren overeengekomen. Zij acht geen tegenstrijdigheden aanwezig tussen deze verklaring en die van Port (zie punt 33 supra).
Beoordeling door het Gerecht
38 Volgens vaste rechtspraak moet de rechtmatigheid van een bestreden handeling worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld (arresten Hof van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321, punt 7, en 5 juli 1984, Société d'initiatives et de coopération agricoles en Société interprofessionnelle des producteurs et expéditeurs de fruits, légumes, bulbes et fleurs d'Ille-et-Vilaine/Commissie, 114/83, Jurispr. blz. 2589, punt 22; arrest Gerecht van 22 oktober 1996, SNCF en British Railways/Commissie, T-79/95 en T-80/95, Jurispr. blz. II-1491, punt 48). Inzonderheid volgt uit de rechtspraak, dat de door de Commissie verrichte ingewikkelde beoordelingen enkel mogen worden onderzocht aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij die beoordelingen verrichtte (arrest Hof van 26 september 1996, Frankrijk/Commissie, C-241/94, Jurispr. blz. I-4551, punt 33, en arrest Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie, T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punt 81).
39 Hieruit volgt, dat verzoekster zich tot staving van haar beroep niet kan beroepen op de versie van de voorovereenkomst met Proban die bij het verzoekschrift is gevoegd, doch enkel op de versie waarover de Commissie ten tijde van de beoordeling van haar verzoek van 16 december 1996 beschikte.
40 Evenmin kan verzoekster zich op de verklaring van Nazzari beroepen teneinde de bepalingen van de overeenkomst met McKenza aan te vullen, aangezien Nazzari van de inhoud van deze overeenkomst een andere lezing geeft dan die waarover de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking beschikte.
41 Mitsdien moeten de bijlagen K1 en K4 in het onderhavige beroep buiten beschouwing worden gelaten.
Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 30 van verordening nr. 404/93
Argumenten van verzoekster
42 Volgens verzoekster heeft de Commissie de aard en de rechtsgevolgen van de voorovereenkomst met Proban niet correct beoordeeld. Een voorovereenkomst is een verbintenis tussen partijen die vooruitloopt op de sluiting van de eigenlijke overeenkomst, wanneer voor dit laatste nog feitelijke of juridische belemmeringen bestaan.
43 Verzoekster acht de aanduiding van de afspraak noch de beoordeling van intentieverklaringen in het algemeen van belang. Enkel de wil van partijen is beslissend en, bij gebreke van een wilsverklaring, de gebruiken op de plaats van uitvoering van de overeenkomst, in casu dus Hamburg. De voorovereenkomst met Proban getuigt van de wil van beide partijen zich te verbinden en bevat alle daartoe essentiële elementen. Het tijdstip van aanvang van de leveranties en de havens van in- en ontscheping zijn, anders dan de Commissie stelt, geen essentiële elementen van een voorovereenkomst. De enige essentiële elementen zijn de kwantiteit en de kwaliteit van de goederen, de prijs ervan en de verdeling van de kosten voortvloeiend uit het op de markt brengen van de goederen, alsmede de minimumduur van de overeenkomst.
44 Een "carta de intención", zoals de met Proban en Carrión ondertekende voorovereenkomsten (zie punt 49 infra), is volgens de handelsgebruiken van Hamburg een geldige overeenkomst, wanneer zij voldoende precies en nauwkeurig is opdat de uitvoering ervan in rechte kan worden afgedwongen. De niet-nakoming door een partij van een dergelijke overeenkomst geeft de benadeelde partij eveneens het recht een actie in te stellen tot vergoeding van de schade voortvloeiend uit de niet-tenuitvoerlegging van de overeenkomst.
45 Er bestond dus met Proban een juridisch bindende verkoopovereenkomst, ter uitvoering waarvan verzoekster leveringen had moeten ontvangen tijdens de referentieperiode, indien de wederpartij niet door de concurrentie was aangezet om in strijd met haar verplichtingen te handelen.
46 Aangezien een beroep in rechte verzoekster niet in staat zou hebben gesteld goederen van Proban te verkrijgen tijdens de referentieperiode, besloot zij om te zien naar een andere handelspartner.
47 Aangaande de overeenkomst met McKenza brengt verzoekster naar voren, dat Sembriosa en haar plantages als enig leverancier optraden. Deze plantages konden juridisch gezien niet rechtstreeks aan McKenza leveren wegens het ontbreken van uitvoercertificaten. Daar McKenza geen contract met een andere exporteur in Ecuador had gesloten en de andere producenten niet konden uitvoeren, was de overeenkomst tussen McKenza en verzoekster na het faillissement van Sembriosa komen te vervallen. Een procedure tegen McKenza zou zowel in economisch als juridisch opzicht zinloos zijn geweest, omdat dit verzoekster niet in staat zou hebben gesteld, voor de referentieperiode in aanmerking te nemen hoeveelheden in te voeren.
48 Verzoekster stelt, dat zij eind oktober of begin november 1991 telefonisch van het faillissement van Sembriosa op de hoogte is gesteld door Nazzari, met de mededeling dat de overeenkomst met McKenza om die reden niet kon worden uitgevoerd.
49 Ook de voorovereenkomst van 7 november 1991 met Carrión acht verzoekster juridisch bindend. Naar haar mening staat buiten twijfel, dat partijen de wil hadden om wederzijds verplichtingen aan te gaan. Op basis van deze voorovereenkomst waren zij begonnen handel te drijven en waren de eerste bananen daadwerkelijk geleverd in februari 1993, zoals was overeengekomen. Ook waren alle essentiële elementen van de overeenkomst geregeld.
50 In elk geval moeten de voorovereenkomst en de overeenkomsten met Carrión en Bananor uit 1993 als één geheel worden beschouwd, omdat de laatste geen aanvullende bepalingen ten opzichte van die voorovereenkomst bevatten, ofschoon zij na de vaststelling van verordening nr. 404/93 zijn gesloten.
51 Partijen hadden weliswaar het recht deze overeenkomsten op te zeggen, doch dit staat los van de voorwaarden waaronder de Commissie overgangsmaatregelen mag treffen.
52 De toekenning aan verzoekster van een ongewoon laag contingent bananen bedreigt haar in haar voortbestaan. Indien de gemeenschappelijke marktordening niet tot stand was gekomen, zou zij de in de voorovereenkomst met Carrión afgesproken hoeveelheden in Duitsland hebben afgezet, welke alsdan ten gunste van haar in aanmerking zouden zijn genomen als referentiehoeveelheden. Verzoekster meent dan ook, dat haar situatie een onbillijkheid vormt in de zin van het arrest T. Port. De nalatigheid die de Commissie haar verwijt, heeft geen enkele rol gespeeld bij het optreden van de moeilijkheden waarmee zij geconfronteerd is. Zij acht het evenmin realistisch te stellen dat zij, indien zij zorgvuldig had gehandeld, de nodige maatregelen zou hebben getroffen om de bananen van Carrión in Duitsland te kunnen verkopen.
Argumenten van de Commissie en interveniënten
53 Wat betreft de voorovereenkomst met Proban, in de versie die tezamen met het verzoek van 16 december 1996 aan haar is overgelegd, verwerpt de Commissie het betoog van verzoekster, dat de wilsverklaring van de opstellers van die voorovereenkomst of, bij gebreke daarvan, de in Hamburg geldende gebruiken de veronderstelling wettigen dat er sprake was van een verkoopovereenkomst waaruit afdwingbare verbintenissen voor partijen voortvloeiden.
54 De Commissie meent in de eerste plaats, dat de aan de ondertekening van de voorovereenkomst voorafgegane onderhandelingen, noch de door partijen geuite intentie om handelsbetrekkingen voor lange termijn aan te knopen, van dien aard zijn, dat dit stuk daardoor geacht moet worden partijen te binden.
55 In de tweede plaats heeft de deskundige W. Müller in zijn advies over de gebruiken te Hamburg ten aanzien van het contractuele en bindende karakter van een voorovereenkomst, het volgende uiteengezet:
"Een $carta de intención' is een bindende overeenkomst waarvan de niet-nakoming door de ene partij de andere partij het recht geeft schadeloosstelling te vorderen, wanneer de bepalingen ervan dermate nauwkeurig zijn dat, met toepassing van de beginselen van de aanvullende uitlegging van overeenkomsten, een vordering tot nakoming kan worden ingesteld."
56 Volgens de Commissie regelt de voorovereenkomst met Proban niet alle essentiële aspecten van een overeenkomst en bevat zij dus geen voldoende nauwkeurige bepalingen in de zin van de handelsgebruiken te Hamburg. Anders dan verzoekster stelt, wordt in de voorovereenkomst nergens verwezen naar het tijdstip van aanvang van de leveringen of de havens van verzending en bestemming.
57 Verzoekster miskent bovendien het fundamentele onderscheid tussen de rechtsgevolgen van een intentieverklaring en die van een overeenkomst. De Commissie deelt de opvatting van Müller dat, wanneer een intentieverklaring een voldoende concrete inhoud heeft, uit de niet-inachtneming ervan recht op schadevergoeding kan voortvloeien. Dit recht is evenwel beperkt tot vergoeding van de schade die de wederpartij heeft geleden ten gevolge van de niet-sluiting van de overeenkomst, dus de schade in verband met de maatregelen die deze partij reeds heeft getroffen met het oog op de totstandkoming van de overeenkomst. Aan een intentieverklaring daarentegen kan geen recht op nakoming van de daarin vastgelegde toekomstige contractuele verplichtingen worden ontleend. De voorovereenkomst schept dus geen rechtens afdwingbaar recht op nakoming van de voorgenomen leveringen van bananen, zodat de inwerkingtreding van de gemeenschappelijke marktordening dan ook geen inbreuk heeft kunnen maken op een rechtens reeds genoegzaam gevestigde handelsrelatie betreffende de levering van bananen uit derde landen. Verzoekster is zich hier kennelijk van bewust, nu zij suggereert dat de voorovereenkomst stellig geen intentieverklaring is, doch een geldige overeenkomst, hetgeen niet het geval is.
58 Het advies van Müller laat zich, aldus de Commissie, enkel uit over de minimumvoorwaarden waaraan een intentieverklaring moet voldoen om rechtsgevolgen teweeg te kunnen brengen die een recht op schadevergoeding doen ontstaan, en niet over de regels betreffende de totstandkoming en de geldigheid van overeenkomsten.
59 Ongeacht de kwalificatie van de voorovereenkomst, kan de niet-nakoming ervan door Proban geen onbillijkheid opleveren, omdat dit document, naar verzoekster zelf heeft erkend, haar geen recht op levering van bananen verleende.
60 Wat de overeenkomst met McKenza betreft acht de Commissie de uitlegging van verzoekster, dat Sembriosa de enige contractpartij in Ecuador van deze vennootschap was, niet in overeenstemming met de tekst van de overeenkomst noch met de situatie ten tijde van de ondertekening ervan. De overeenkomst bevat geen enkele aanwijzing, dat het met verzoekster gesloten akkoord enkel betrekking had op leveringen van Sembriosa. Bovendien verklaart de vrij beperkte leveringscapaciteit van Sembriosa, dat in de overeenkomst ook naar andere leveranciers werd verwezen, teneinde te verzekeren dat McKenza ten behoeve van verzoekster de afgesproken hoeveelheden bananen zou uitvoeren.
61 Hoe dan ook waren na het faillissement van Sembriosa de door haar productieondernemingen geoogste bananen vrijelijk beschikbaar op de markt, zodat McKenza aan haar verplichtingen jegens verzoekster had kunnen voldoen, nu de Ecuadoraanse markt kennelijk in staat was deze leverancier van bananen te voorzien.
62 Verzoeksters argument dat een tegen McKenza ingeleide procedure niet tot succes zou hebben geleid, is derhalve niet steekhoudend.
63 De Commissie onderstreept, dat de datum van sluiting van de overeenkomst beslissend is (zie punt 32 supra), omdat alleen een overeenkomst die met McKenza is gesloten vóór het faillissement van Sembriosa op 4 november 1991, als grondslag voor de vaststelling van een onbillijkheid kan dienen. De tegenstrijdigheden tussen de verschillende data en de andere onjuistheden die hierboven zijn aangehaald, doen echter wezenlijk afbreuk aan de geloofwaardigheid van verzoeksters stelling.
64 Wat de overeenkomsten en voorovereenkomsten met Carrión en Bananor betreft, moet volgens de Commissie onderscheid worden gemaakt tussen de maatregelen die verzoekster heeft getroffen vóórdat zij kennis had genomen van de gemeenschappelijke marktordening en de maatregelen die zij daarna heeft getroffen. De voorovereenkomst van 7 november 1991 is het enige element op basis waarvan kan worden beoordeeld, of er in het geval van verzoekster sprake was van een onbillijkheid. Deze voorovereenkomst, die juridisch gezien niet verder reikt dan een intentieverklaring, vormt geen rechtens relevante economische maatregel waaraan de instelling van de gemeenschappelijke marktordening elk effect zou hebben ontnomen. Het betreft hier een noodzakelijk stadium in de totstandkoming van een leveringsovereenkomst, ook in het licht van de door verzoekster ingeroepen bepalingen van Duits recht.
65 Partijen zijn er in dit verband niet van uitgegaan, dat de in de voorovereenkomst afgesproken hoeveelheden en leveringsvoorwaarden zonder enige wijziging in de overeenkomst zouden worden overgenomen, doch hebben toegegeven, dat deze elementen op het moment van sluiting van de overeenkomst opnieuw zouden worden bezien en eventueel aangepast. Bijgevolg kan uit de voorovereenkomst niet worden afgeleid, dat daarin onherroepelijke bepalingen waren vastgelegd waaraan de gemeenschappelijke marktordening ieder effect zou hebben ontnomen. Bovendien blijkt uit de opzeggingsclausule in de overeenkomsten van 1993, dat partijen zich volledig bewust waren van de moeilijkheden die uit de invoering van deze gemeenschappelijke regeling konden voortvloeien.
66 Verzoekster kan haar verzoek evenmin baseren op de leveringscontracten die op 11 maart 1993 met Carrión en op 1 juni 1993 met Bananor zijn gesloten, aangezien verordening nr. 404/93 was bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 25 februari 1993. De problemen rond de nakoming van deze overeenkomsten waren dan ook niet te wijten aan de invoering van de gemeenschappelijke ordening der markten, doch aan een voor rekening van verzoekster komend ondernemingsbesluit. Hoe dan ook had verzoekster zich aan deze verplichtingen kunnen onttrekken door gebruik te maken van haar opzeggingsrecht.
67 Het Koninkrijk Spanje betoogt, dat de door verzoekster ingeroepen omstandigheden niet kunnen worden beschouwd als een onbillijkheid die de Commissie verplicht tot het treffen van overgangsmaatregelen. Een intentieverklaring zoals die met Proban is ondertekend, is een fase die voorafgaat aan het opstellen van een voorbereidende overeenkomst, tijdens welke fase partijen bepaalde elementen van hun toekomstige contractuele betrekking schetsen. Het met McKenza opgestelde document is evenmin een geldige voorbereidende overeenkomst, omdat daarin essentiële elementen ontbreken, zoals de duur of de datum van inwerkingtreding van de te sluiten definitieve overeenkomst. Vóór de inwerkingtreding van de gemeenschappelijke marktordening had verzoekster dus alleen maar verwachtingen, doch geen enkel verworven recht waarmee de Commissie bij het treffen van overgangsmaatregelen overeenkomstig artikel 30 van verordening nr. 404/93 rekening had moeten houden. Verzoekster heeft evenmin de nodige zorgvuldigheid aan de dag gelegd om te bewerkstelligen, dat al deze overeenkomsten met de leveranciers zouden worden uitgevoerd.
68 De Franse Republiek deelt de opvatting van de Commissie inzake de juridische waarde van de met Proban en Carrión ondertekende intentieverklaringen. Dergelijke verklaringen staan niet gelijk aan een overeenkomst en brengen niet dezelfde gevolgen teweeg, want anders hadden de opstellers ervan ook meteen een echte overeenkomst kunnen sluiten. De overeenkomsten met Carrión en Bananor zijn gesloten na de bekendmaking van het voorstel van de Commissie tot invoering van de gemeenschappelijke marktordening, zodat verzoekster op de hoogte was van het bij verordening nr. 404/93 ingevoerde stelsel van tariefcontingenten. Bovendien heeft verzoekster niet met de nodige zorgvuldigheid gehandeld. Zo had de overeenkomst met McKenza na het faillissement van Sembriosa nog steeds kunnen worden uitgevoerd, indien verzoekster een beroep had gedaan op de andere in de overeenkomst genoemde producenten.
Beoordeling door het Gerecht
69 Uit het arrest T. Port (zie punt 12 supra) volgt, dat de Commissie ingevolge artikel 30 van verordening nr. 404/93 gerechtigd en, naar gelang van de omstandigheden, gehouden is, te voorzien in een regeling voor onbillijkheden, wanneer aan bepaalde cumulatieve voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet de betrokken importeur van bananen uit derde landen of van niet-traditionele ACS-bananen met moeilijkheden worden geconfronteerd die hem in zijn voortbestaan bedreigen. In de tweede plaats moeten de moeilijkheden waarmee de importeur wordt geconfronteerd, inherent zijn aan de overgang van de vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 404/93 bestaande nationale regelingen naar de gemeenschappelijke ordening der markten. In de derde plaats moet hem op basis van de volgens artikel 19, lid 2, in aanmerking te nemen referentiejaren een ongewoon laag contingent zijn toegewezen. In de vierde plaats mogen de moeilijkheden niet te wijten zijn aan een gebrek aan zorgvuldigheid van de betrokken importeur.
70 Uit het uitzonderlijke karakter van de maatregelen die de Commissie krachtens artikel 30 van verordening nr. 404/93, in afwijking van het bij deze verordening ingevoerde algemene stelsel van toekenning van invoercertificaten, mag treffen, volgt, dat de Commissie enkel gehouden kan zijn dergelijke maatregelen te treffen, wanneer genoegzaam is aangetoond, dat aan alle hierboven genoemde voorwaarden is voldaan. De bewijslast dienaangaande rust op de onderneming die om vaststelling van die maatregelen verzoekt.
71 In de bestreden beschikking is de Commissie tot de conclusie gekomen, dat de door verzoekster ingeroepen omstandigheden betreffende het op niets uitlopen van de met Proban, McKenza en Carrión/Bananor gesloten overeenkomsten, geen onbillijkheid opleverden in de zin van het arrest T. Port.
72 Met betrekking tot de voorovereenkomst met Proban moet worden vastgesteld, dat de Commissie terecht heeft geoordeeld, dat verzoekster niet had aangetoond, dat hieruit afdwingbare verbintenissen voortvloeiden. De Commissie mocht immers betwijfelen, of er daadwerkelijk een overeenkomst tussen partijen was gesloten, gelet op de verschillen tussen de overgelegde versies. Ook haar twijfel omtrent het definitieve karakter van de beweerde overeenkomst was gerechtvaardigd, aangezien deze was aangeduid als "voorovereenkomst" en bepaalde essentiële elementen niet bevatte. Tenslotte is het bindend karakter van de voorovereenkomst des te twijfelachtiger, daar verzoekster ervan heeft afgezien, de rechten uit te oefenen waarin de overeenkomst voorzag ingeval een van de contractspartijen haar verplichtingen niet zou nakomen, terwijl Proban haar verplichtingen weloverwogen had geschonden.
73 Voorts heeft de Commissie terecht getwijfeld aan het bindend karakter van de voorovereenkomst met McKenza, gelet op de onduidelijkheden rond het tijdstip van sluiting ervan en het ontbreken van een bepaling betreffende de geldigheidsduur. Ook vroeg de Commissie zich terecht af, waarom de uitvoering daarvan was gestrand of gestaakt wegens het faillissement van Sembriosa, nu McKenza zelf in de tekst van de voorovereenkomst had laten opnemen, dat zij een overeenkomst met een groep producenten en bevrachters had gesloten, en vaststaat, dat deze andere bevoorradingsbronnen in elk geval in een deel van de door Sembriosa te leveren hoeveelheden hadden kunnen voorzien. De Commissie heeft dan ook terecht geoordeeld, dat verzoekster niet de nodige zorgvuldigheid aan de dag heeft gelegd zoals die ingevolge de vierde door het Hof in het arrest T. Port geformuleerde voorwaarde geboden was, door noch uitvoering te geven aan de voorovereenkomst door McKenza, noch de rechten uit te oefenen waarin deze voorzag ingeval een contractspartij haar verplichtingen niet zou nakomen.
74 Wat betreft de op 11 maart 1993 met Carrión en op 1 juni 1993 met Bananor gesloten overeenkomsten, heeft de Commissie eveneens terecht geoordeeld, dat deze niet in aanmerking konden worden genomen, omdat zij na de bekendmaking van verordening nr. 404/93 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen waren gesloten.
75 Bovendien moet inderdaad worden vastgesteld, dat de krachtens deze overeenkomsten op verzoekster rustende invoerverplichtingen door haar zijn aangegaan terwijl zij volledig op de hoogte was van de regels van de nieuwe gemeenschappelijke marktordening, zoals ook blijkt uit de formulering van deze overeenkomsten. Beide overeenkomsten voorzien namelijk in de mogelijkheid van opzegging wegens overmacht "wanneer de staat van het internationale handelsverkeer de uitvoer van de fruitproductie belemmert (...) in geval van problemen met quota en certificaten".
76 Moeilijkheden ten gevolge van na de vaststelling van verordening nr. 404/93 aangegane contractuele verplichtingen kunnen echter in geen geval worden vereenzelvigd met moeilijkheden die inherent zijn aan de overgang van de vóór de inwerkingtreding van deze verordening bestaande nationale regelingen naar de regeling die in het kader van de verordening is ingevoerd. Mitsdien kunnen dergelijke moeilijkheden het treffen van specifieke maatregelen uit hoofde van een onbillijkheid niet rechtvaardigen. Het feit dat verzoekster op 7 november 1991 reeds een voorovereenkomst had gesloten met Carrión, kan hier niet aan afdoen, aangezien deze voorovereenkomst verzoekster niet verplichtte een verkoopcontract te ondertekenen.
77 Evenzo zij erop gewezen, dat, gesteld al dat de met Proban en McKenza gesloten overeenkomsten bindend waren en verzoekster dus daadwerkelijk recht had op levering van de in die overeenkomsten bedongen hoeveelheden gedurende de jaren 1991 tot en met 1993, de moeilijkheden die zij ten gevolge van het op niets uitlopen van deze overeenkomsten heeft gekend, niet inherent kunnen worden geacht aan de overgang van de vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 404/93 bestaande nationale regelingen naar de gemeenschappelijke marktordening.
78 Verzoekster heeft namelijk betoogd, dat de voorovereenkomst met Proban niet was nagekomen omdat Proban had besloten zich niet aan haar verplichtingen te houden, en dat de overeenkomst met McKenza was komen te vervallen ten gevolge van het faillissement van diens voornaamste leverancier. De niet-nakoming van deze beide overeenkomsten zou dus zijn terug te voeren op normale handelsrisico's, die voor rekening van de betrokken marktdeelnemer moeten blijven. De omstandigheid dat verzoekster reeds met Carrión was begonnen te onderhandelen, terwijl de onderhandelingen met McKenza nog liepen, toont overigens aan, dat zij zich bewust was van het risico waaraan zij blootstond. De Commissie kan niet gehouden zijn specifieke maatregelen te treffen om de handelsproblemen van een importeur op te lossen, enkel en alleen omdat diens verwachtingen om handelsbetrekkingen met een leverancier van bananen te kunnen aanknopen, niet zijn uitgekomen.
79 Uiteraard kunnen specifieke maatregelen uit hoofde van een onbillijkheid nodig blijken, wanneer een importeur zich ertoe heeft verbonden bepaalde hoeveelheden bananen in te voeren, alvorens kennis te nemen van de regels van de nieuwe gemeenschappelijke marktordening, zodat hij vervolgens onmogelijk aan zijn verplichtingen kan voldoen, omdat hij de vereiste invoercertificaten niet kan verkrijgen. Dit is in casu echter niet het geval.
80 Tot slot zij nog opgemerkt, dat verzoekster voor de Commissie noch voor het Gerecht heeft aangetoond, dat de gevolgen van de omstandigheid, dat de drie vorenvermelde overeenkomsten niet konden uitgevoerd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling in juli 1993, dermate ernstig waren, dat zij hierdoor in haar voortbestaan werd bedreigd, waardoor er sprake was van een onbillijkheid.
81 Dienaangaande volgt uit de uiteenzettingen van verzoekster ter terechtzitting in de eerste plaats, dat de invoer van bananen in het algemeen weliswaar meer dan 50 % van haar omzet uitmaakt, doch dat zij tevens andere fruitsoorten en groenten invoert. In de tweede plaats had zij ook invoerovereenkomsten met andere leveranciers dan Proban en McKenza gesloten, zodat zij tijdens de referentieperiode bananen heeft kunnen invoeren, ondanks het uitblijven van leveranties van de zijde van deze beide ondernemingen.
82 Voorts heeft verzoekster in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting erkend, dat zij ter onderbouwing van haar verzoek geen enkel document had overgelegd op basis waarvan de Commissie haar financiële situatie had kunnen beoordelen. Evenzo heeft zij het Gerecht in het kader van de onderhavige procedure weliswaar bepaalde inlichtingen op dit punt verschaft, doch deze tonen geenszins aan, dat zij in haar voortbestaan werd bedreigd.
83 Uit de voorgaande elementen vloeit voort, dat het eerste middel ongegrond moet worden verklaard.
Het tweede middel, ontleend aan overschrijding door de Commissie van de grenzen van haar bevoegdheden
Argumenten van verzoekster
84 Verzoekster verwijst in algemene zin naar haar memories in zaak T-39/97. Volgens haar volstaat die verwijzing ter onderbouwing van dit middel.
85 In repliek zet zij evenwel uiteen, dat de overschrijding door de Commissie van de grenzen van haar bevoegdheden erin bestaat, dat deze instelling zich rekeningschap had dienen te geven van haar eigen verantwoordelijkheid in dit verband. Immers, door haar nalaten vanaf 1 juli 1993 heeft de Commissie het eigendomsrecht van verzoekster alsmede haar fundamentele recht op uitoefening van een economische activiteit geschonden.
86 Voorts zou de Commissie de grenzen van haar bevoegdheden hebben overschreden door te weigeren verzoekster te horen tijdens de procedure waarin haar verzoek werd behandeld. Indien zij verzoekster had gehoord alvorens de bestreden beschikking te geven, zou zij de betekenis in het handelsrecht van de door verzoekster gesloten overeenkomsten niet hebben miskend.
Argumenten van de Commissie
87 De Commissie acht dit middel niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering.
88 Ook al zou het Gerecht dit middel voldoende onderbouwd achten door de verwijzing van verzoekster naar haar memories in zaak T-39/97 (beroep wegens nalaten), dan nog is het ongegrond.
89 Het argument betreffende schending van het recht te worden gehoord is te laat aangevoerd en derhalve niet-ontvankelijk; het is immers voor het eerst ingeroepen in repliek en is niet gebaseerd op elementen feitelijk of rechtens waarvan pas in de loop van het geding is gebleken. Subsidiair merkt de Commissie op, dat het recht te worden gehoord is geëerbiedigd, aangezien verzoekster een verzoek om erkenning van een onbillijkheid heeft ingediend en dit verzoek is onderzocht.
Beoordeling van het Gerecht
90 Artikel 44 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt, dat het verzoekschrift onder meer een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Volgens de rechtspraak betekent dit, dat het verzoekschrift duidelijk dient te laten uitkomen, wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt, zodat de loutere abstracte vermelding ervan niet aan de eisen van dit Reglement voldoet (arrest Gerecht van 18 november 1992, Rendo e.a./Commissie, T-16/91, Jurispr. blz II-2417, punt 130).
91 Bovendien moet deze uiteenzetting voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de verweerder in staat te stellen zijn verweer voor te bereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere gegevens, uitspraak te doen op het beroep. Om de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is voor de ontvankelijkheid van een beroep vereist, dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk zijn weergegeven in het verzoekschrift (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Enso Española/Commissie, T-348/94, Jurispr. blz. II-1875, punt 143).
92 Aangezien in casu niet aan deze voorwaarden is voldaan, moet het tweede middel niet-ontvankelijk worden verklaard. Dat dit middel in repliek nader is onderbouwd, doet in dit verband niet ter zake.
93 Mitsdien moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
94 Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen.
95 Volgens artikel 87, lid 4, van hetzelfde Reglement dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. Bijgevolg dienen het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek, die zijn tussengekomen tot ondersteuning van de conclusies van de Commissie, hun eigen kosten te dragen.
Dictum
HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
rechtdoende:
1) Verwerpt het beroep.
2)  Verstaat dat verzoekster haar eigen kosten, alsmede die van de Commissie, zal dragen.
3) Verstaat dat het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek hun eigen kosten zullen dragen.