CELEX: 62008CJ0543
Incumprimento de Estado
Artigos 56.º CE e 43.º CE
Livre circulação de capitais
Acções privilegiadas (‘golden shares’) detidas pelo Estado português na EDP
Energias de Portugal
Restrições à aquisição de participações e intervenção na gestão de uma sociedade privatizada

Com a sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, mantendo direitos especiais
a favor do Estado português na EDP – Energias de Portugal (a seguir «EDP»), atribuídos em conexão com acções privilegiadas
(«golden shares») detidas por este Estado, a República Portuguesa não dá cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força
dos artigos 56.° CE e 43.° CE.

Quadro jurídico

Legislação nacional
O artigo 13.°, n.° 2, da Lei n.° 11/90, de 5 de Abril de 1990, denominada Lei Quadro das Privatizações (
Diário da República
, I série‑A, n.° 80, de 5 de Abril de 1990, a seguir «LQP»), prevê:
«Nas reprivatizações realizadas através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição pública nenhuma entidade,
singular ou colectiva, poderá adquirir ou subscrever mais do que uma determinada percentagem do capital a reprivatizar, a
definir também no diploma a que se refere o n.° 1 do artigo 4.°, sob pena, consoante for determinado, de venda coerciva das
acções que excedam tal limite, perda de direito de voto conferido por essas acções ou ainda de nulidade.»
A este respeito, os decretos‑leis de desenvolvimento relativos à reprivatização da EDP, designadamente os Decretos‑Leis n.° 78‑A/97,
de 7 de Abril de 1997, que aprova a 1.
a
fase do processo de reprivatização do capital social da EDP – Electricidade de Portugal, S. A. (
Diário da República
, I série‑A, n.° 81, de 7 de Abril de 1997), n.° 94‑C/98, de 17 de Abril de 1998, que aprova a terceira fase do processo de
reprivatização do capital social da EDP – Electricidade de Portugal, S. A. (
Diário da República
, I série‑A, n.° 90, de 17 de Abril de 1998), e n.° 141/2000, de 15 de Julho de 2000, que aprova a 4.
a
fase do processo de reprivatização do capital social da EDP – Electricidade de Portugal, S. A. (
Diário da República
, I série‑A, n.° 162, de 15 de Julho de 2000), prevêem, nos respectivos artigos 9.°, n.° 1:
«Nenhuma entidade, singular ou colectiva, poderá adquirir, no âmbito das operações previstas no presente decreto‑lei, acções
representativas de mais de 5% do capital social da EDP, sendo reduzidas a este limite as propostas de aquisição que o excedam.»
Nos termos do artigo 384.°, n.° 2, do Código das Sociedades Comerciais (a seguir «CSC»), o contrato de sociedade pode:
«a)      Fazer corresponder um só voto a um certo número de acções, contanto que sejam abrangidas todas as acções emitidas pela sociedade
e fique cabendo um voto, pelo menos, a cada 1 000 euros de capital;
b)      Estabelecer que não sejam contados votos acima de certo número, quando emitidos por um só accionista, em nome próprio ou também
como representante de outro.»
O n.° 3 do mesmo artigo 384.° prevê:
«A limitação de votos permitida na alínea b) do número anterior pode ser estabelecida para todas as acções ou apenas para
acções de uma ou mais categorias, mas não para accionistas determinados.»
O artigo 15.°, n.° 3, da LQP prevê a possibilidade de criar acções privilegiadas, nos termos seguintes:
«Poderá ainda o diploma referido no n.° 1 do artigo 4.° [que aprova os estatutos da empresa a privatizar ou a transformar
em sociedade anónima], e também a título excepcional, sempre que razões de interesse nacional o requeiram, prever a existência
de acções privilegiadas, destinadas a permanecer na titularidade do Estado, as quais, independentemente do seu número, concederão
direito de veto quanto às alterações do pacto social e outras deliberações respeitantes a determinadas matérias, devidamente
tipificadas nos mesmos estatutos.»
O artigo 13.°, n.° 1, do Decreto‑Lei n.° 141/2000 prevê, relativamente aos direitos especiais do Estado:
«Enquanto o Estado for accionista da sociedade, independentemente do número de acções de que for titular e quer o seja directamente
ou indirectamente, por meio de entes públicos na acepção da alínea c) do n.° 2 do artigo 1.° da Lei n.° 71/88, de 24 de Maio,
as deliberações da assembleia geral a seguir referidas só se considerarão aprovadas se merecerem o voto favorável do Estado:
a)      Deliberações de alteração do contrato de sociedade, incluindo de aumento de capital, de fusão, cisão e de dissolução;
b)      Deliberação sobre celebração de contratos de grupo paritário e de subordinação;
c)      Deliberações de supressão ou limitação do direito de preferência dos accionistas em aumentos de capital.»
O artigo 15.°, n.° 1, da LQP dispõe:
«A título excepcional, e sempre que razões de interesse nacional o requeiram, o diploma que aprovar os estatutos da empresa
a reprivatizar poderá prever, para garantia do interesse público, que as deliberações respeitantes a determinadas matérias
fiquem condicionadas a confirmação por um administrador nomeado pelo Estado.»
O artigo 13.°, n.
os
2 e 3, do Decreto‑Lei n.° 141/2000 prevê, no que respeita aos direitos especiais do Estado:
«2.      Enquanto for accionista da sociedade, nos termos do número anterior, o Estado, se votar contra a proposta que fizer vencimento
na eleição dos administradores, gozará ainda do direito de designar um administrador, o qual substituirá automaticamente a
pessoa menos votada da lista vencedora ou, em caso de igualdade de votos, aquela que figurar em último lugar na mesma lista.
3.      O direito conferido ao Estado no número anterior prevalece sobre os direitos similares conferidos aos accionistas minoritários
pelo artigo 392.° do [CSC].»
O artigo 10.° do Decreto‑Lei n.° 218‑A/2004, de 25 de Outubro de 2004, que aprova a 5.
a
fase do processo de reprivatização do capital social da EDP – Electricidade de Portugal, S. A. (
Diário da República
, I série‑A, n.° 251, de 25 de Outubro de 2004), e o artigo 6.° do Decreto‑Lei n.° 209‑A/2005, de 2 de Dezembro de 2005, que
aprova a 6.
a
fase de reprivatização do capital social da EDP – Energias de Portugal, S. A., sociedade aberta (
Diário da República
, I série‑A, n.° 231, de 2 de Dezembro de 2005), mantiveram expressamente em vigor os direitos especiais do Estado português.

Estatutos da EDP
O artigo 4.°, n.° 4, dos estatutos da EDP dispõe:
«As acções de categoria B são as acções a reprivatizar e têm como único privilégio a não sujeição dos accionistas que sejam
seus titulares, ou que as representem, à limitação de voto prevista nos números 3 e seguintes do artigo 14.°, por referência
às mesmas acções.»
O artigo 14.°, n.
os
2 e 3, dos referidos estatutos enunciam:
«2.      A cada acção corresponde 1 voto.
3.      Não serão considerados os votos inerentes às acções de categoria A, emitidos por um accionista, em nome próprio ou como representante
de outro, que excedam 5% da totalidade dos votos correspondentes ao capital social.»
O artigo 17.°, n.° 2, dos mesmos estatutos prevê:
«A aprovação do plano estratégico da sociedade e a realização pela sociedade ou sociedades dominadas pela EDP das operações
a seguir indicadas serão sujeitas a parecer prévio favorável do conselho geral e de supervisão:
a)      aquisições e alienações de bens, direitos ou participações sociais de valor económico significativo;
b)      contratação de financiamentos de valor significativo;
c)      abertura ou encerramento de estabelecimentos ou partes importantes de estabelecimentos e extensões ou reduções importantes
da actividade;
d)      outros negócios ou operações de valor económico ou estratégico significativo;
e)      estabelecimento ou cessação de parcerias estratégicas ou outras formas de cooperação duradoura;
f)      projectos de cisão, fusão ou transformação;
g)      alterações ao contrato de sociedade, incluindo a mudança de sede e aumento de capital, quando sejam da iniciativa do conselho
de administração executivo.»

Antecedentes do litígio e fase pré‑contenciosa
Desde o início da década de 90 que o sector da electricidade português foi objecto de um amplo processo de reestruturação.
Neste contexto, a EDP, criada em 1976 como empresa pública pelo Decreto‑Lei n.° 502/76, de 30 de Junho de 1976 (
Diário da República
, I série‑A, n.° 151, de 30 de Junho de 1976), foi transformada em sociedade anónima em 1991. Após esta transformação, o Estado
português procedeu à reprivatização desta empresa, de acordo com um processo que se desenvolveu em várias fases. Presentemente,
segundo a República Portuguesa, o Estado detém 25,73% do capital social da EDP, através da Parpública – Participações Públicas
SGPS, SA e da Caixa Geral de Depósitos, SA.
A EDP é a concessionária principal da actividade de distribuição de electricidade em Portugal, bem como da actividade de comercialização
de último recurso, e está também presente no segmento das actividades de distribuição e de fornecimento de gás natural na
região do Grande Porto, através da sua subsidiária EDP Gás, SA.
Em 18 de Outubro de 2006, a Comissão enviou à República Portuguesa um parecer fundamentado no qual a acusava de ter violado
as obrigações que lhe incumbiam por força do disposto nos artigos 43.° CE e 56.° CE, pelo facto de o Estado e outros accionistas
públicos deterem acções privilegiadas associadas a direitos especiais no capital da EDP, nomeadamente o direito de veto relativamente
a determinadas deliberações da assembleia geral dos accionistas desta sociedade e o direito de designar um administrador,
nas situações em que o Estado votar contra a proposta que fizer vencimento na eleição dos administradores, e a isenção do
Estado do tecto de voto de 5% previsto relativamente à emissão de votos.
Considerando que a resposta apresentada em 18 de Dezembro de 2006 pela República Portuguesa era insuficiente, a Comissão,
em 29 de Julho de 2007, enviou‑lhe um parecer fundamentado, insistindo no conteúdo da referida notificação para cumprir e
convidando este Estado‑Membro a dar cumprimento àquele parecer no prazo de dois meses a contar da sua recepção.
As autoridades portuguesas responderam ao referido parecer fundamentado por carta de 30 de Outubro de 2007. Não tendo ficado
satisfeita com esta resposta, a Comissão intentou a presente acção.

Quanto à admissibilidade da acção

Argumentos das partes
Na sua tréplica, a República Portuguesa alega que a acção é parcialmente inadmissível na medida em que, na sua réplica, a
Comissão introduziu um argumento jurídico novo que consiste em sustentar que o administrador a que se refere o artigo 13.°,
n.° 1, do Decreto‑Lei n.° 141/2000 tem o poder de confirmar as deliberações da assembleia geral da EDP, nos termos do artigo
15.° da LQP, o que corresponde a introduzir, nesta fase avançada do processo, um novo fundamento de incumprimento deste Estado‑Membro,
fundamento que deve ser declarado inadmissível.

Apreciação do Tribunal de Justiça
A este respeito, há que recordar, desde já, que uma parte não pode, no decurso da instância, alterar o próprio objecto do
litígio e que a procedência da acção deve ser examinada tendo presente unicamente os pedidos contidos na petição inicial (v.,
nomeadamente, acórdãos de 25 de Setembro de 1979, Comissão/França, 232/78, Recueil, p. 2729, n.° 3; de 6 de Abril de 2000,
Comissão/França, C‑256/98, Colect., p. I‑2487, n.° 31; e de 4 de Maio de 2006, Comissão/Reino Unido, C‑508/03, Colect., p. I‑3969,
n.° 61).
Por outro lado, por força do artigo 21.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 38.°, n.° 1, alínea
c), do Regulamento de Processo do mesmo Tribunal, a Comissão, nas petições apresentadas nos termos do artigo 258.° TFUE, está
obrigada a indicar os fundamentos precisos sobre os quais o Tribunal de Justiça se deve pronunciar, bem como, de forma pelo
menos sumária, os elementos de direito e de facto em que esses fundamentos assentam (v., neste sentido, acórdão de 31 de Março
de 1992, Comissão/Dinamarca, C‑52/90, Colect., p. I‑2187, n.° 17; acórdão Comissão/Reino Unido, já referido, n.° 62; e acórdão
de 3 de Junho de 2010, Comissão/Espanha, C‑487/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 71).
Na presente situação, há que constatar que a Comissão, nos pedidos formulados na petição inicial, indicou claramente que censurava
a República Portuguesa pelo facto de esta deter, através do Estado português e de outros accionistas públicos, acções privilegiadas
associadas a direitos especiais no capital social da EDP, a saber, o direito de veto relativamente a determinadas deliberações
da sociedade, o direito de designar um administrador no caso de o Estado ter votado contra a proposta que fizer vencimento
na eleição dos administradores e a isenção do tecto de voto de 5% prevista relativamente à emissão de votos. Ao invocar também
as obrigações dos Estados‑Membros que resultam dos artigos 43.° CE e 56.° CE, às quais a República Portuguesa não deu cumprimento,
a Comissão definiu, por conseguinte, de forma suficientemente precisa o objecto do litígio.
É verdade que foi apenas na réplica que, pela primeira vez, a Comissão se baseou no artigo 15.°, n.° 1, da LQP e no direito
previsto nesta disposição. No entanto, resulta dos autos que, ao contrário do que foi alegado pela República Portuguesa, a
Comissão não considerou, na réplica, que o Estado português detinha um novo direito especial, tendo‑se referido, a título
de argumento suplementar que visava ilustrar a procedência do seu fundamento, a outro direito de que este Estado beneficia.
Assim, o facto de a Comissão ter pormenorizado um fundamento que já tinha invocado em termos mais genéricos na petição não
altera o objecto do incumprimento alegado e, por conseguinte, não tem nenhuma incidência no litígio (v. acórdãos de 27 de
Novembro de 2003, Comissão/Finlândia, C‑185/00, Colect., p. I‑14189, n.
os
84 a 87, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, C‑171/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 29).
Tendo em conta o que precede, há que julgar improcedente a excepção de inadmissibilidade invocada pela República Portuguesa.

Quanto ao mérito

Quanto à existência de restrições
Argumentos das partes
A Comissão alega, em primeiro lugar, que a criação de acções privilegiadas no capital social da EDP não decorre de uma aplicação
normal do direito das sociedades e constitui assim uma medida estatal que é abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos
56.° CE e 43.°, n.° 1, CE.
A este respeito, a Comissão sustenta que os direitos especiais associados a tais acções devem ser considerados actos praticados
no exercício do poder público, e não actos de natureza privada. Com efeito, o direito de veto e o direito de designar um administrador
estão previstos na lei e são directamente aplicáveis. Independentemente do número de acções de que for titular, e quer seja
directa ou indirectamente, o Estado português pode exercer os referidos direitos especiais que prevalecem sobre os direitos
especiais dos accionistas minoritários. Quanto ao tecto de voto, o seu carácter de medida estatal decorre, segundo a Comissão,
do facto de o Estado, por um lado, ter inserido nos estatutos da EDP a disposição que fixou o tecto de voto para cada accionista,
atribuindo‑se a si próprio uma isenção, e, por outro, ter previsto em seguida, por lei, o direito específico de veto que visa
as deliberações que alterem os referidos estatutos.
Relativamente às restrições proibidas pelos artigos 56.° CE e 43.° CE, a Comissão considera, no que respeita ao direito de
veto, que este restringe e limita o direito dos accionistas de participarem efectivamente na gestão e no controlo da EDP de
acordo com o valor das acções que detêm, privando‑os do poder de tomar decisões de gestão estratégicas e de decidir das mudanças
de propriedade da empresa. Para mais, este direito restringe igualmente a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento,
na medida em que é susceptível de afectar investimentos efectuados com a intenção de realizar um investimento financeiro,
sendo susceptível de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de efectuarem esses investimentos.
Em segundo lugar, a Comissão sustenta que o direito de veto inerente às acções privilegiadas do Estado português se configura
como um sistema de autorização e, portanto, como um regime que restringe a liberdade de estabelecimento. Não consta da LQP
nenhum critério relativo ao exercício do direito de veto, considerando a Comissão que tal sistema deve assentar em critérios
objectivos e conhecidos antecipadamente pelas empresas em causa.
Quanto ao direito do Estado de designar um administrador, a Comissão considera que tal direito também é uma restrição contrária
aos artigos 56.° CE e 43.° CE, porquanto constitui um entrave ao investimento directo, na medida em que este direito específico
afasta as regras gerais de direito das sociedades, uma vez que está previsto em benefício exclusivo dos accionistas públicos,
através de uma medida legislativa nacional. O argumento da República Portuguesa segundo o qual, de acordo com uma interpretação
actualista do CSC, o direito do Estado de designar um administrador não deve, afinal, ser compreendido como tal, devendo antes
ser entendido como o direito de designar um membro do conselho geral e de supervisão (a seguir «CGS») e assim um supervisor,
é refutado pela Comissão. A este propósito, esta invoca o artigo 17.°, n.° 2, dos estatutos da EDP, segundo o qual as decisões
estratégicas importantes e as alterações ao contrato de sociedade estão, de qualquer modo, sujeitas ao parecer prévio do CGS.
No que respeita à limitação, a 5% do capital social da EDP, do número de votos de que os accionistas ordinários dispõem, limitação
que não é aplicável às acções privilegiadas detidas pelo Estado português, a Comissão considera que essa regulamentação restringe
a possibilidade de participar efectivamente na gestão de uma sociedade ou no seu controlo e é susceptível de dissuadir os
investidores de outros Estados‑Membros de adquirirem participações na empresa em causa.
A República Portuguesa contesta na íntegra o incumprimento que lhe é imputado, alegando, em primeiro lugar, que as disposições
nacionais em causa não são abrangidas pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE, na medida em que não têm por
objecto nem por efeito constituir um obstáculo directo e substancial à entrada de investidores directos ou de investidores
de carteira no capital social da EDP. Com efeito, os direitos especiais de que o Estado português beneficia não condicionam
de forma directa e substancial o acesso ao investimento nesta sociedade e não têm, assim, por efeito desincentivar o investimento
de carteira nem os investimentos directos realizados por investidores ou empresas, quer sejam nacionais quer estrangeiros.
Aliás, não comunicando à Comissão nenhuma análise sobre os efeitos desses direitos especiais nas decisões dos investidores
estabelecidos na União Europeia e nos incentivos que lhes são destinados, esta instituição não apresentou os elementos de
prova que lhe incumbem nos termos do artigo 226.° CE.
Em seguida, as autoridades portuguesas consideram que o alcance do conceito de «medida restritiva» à livre circulação de capitais
e ao direito de estabelecimento deve ser precisado, porquanto as medidas nacionais que sejam indistintamente aplicáveis a
investidores nacionais e a investidores de outros Estados‑Membros apenas constituirão medidas restritivas, nos termos dos
artigos 43.° CE e 56.° CE, se condicionarem de forma directa e substancial o acesso de investidores ao mercado. Este Estado‑Membro
convida, por isso, o Tribunal de Justiça a interpretar o conceito de «restrição» à livre circulação de capitais e ao direito
de estabelecimento, à luz do acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097),
respeitante às modalidades de venda no contexto da liberdade de circulação de mercadorias.
No que respeita à natureza de medida estatal do tecto de voto de 5%, disposição que consta dos estatutos da EDP, a República
Portuguesa sustenta que este não constitui uma medida estatal, mas um instrumento de direito privado que não é abrangido pelo
âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE.
Por último, a República Portuguesa contesta a análise da Comissão no que respeita ao direito de veto, segundo a qual este
direito especial constitui um sistema de autorização prévia que restringe e limita o direito dos accionistas de participarem
efectivamente na gestão e no controlo da sociedade de acordo com o valor das acções detidas por estes últimos, ou de tomarem
decisões de gestão estratégicas. As disposições nacionais em causa apenas conferem ao Estado português, no estrito cumprimento
do interesse público da protecção da segurança do abastecimento energético do país, o direito de veto relativamente a decisões
da assembleia geral que alterem de forma fundamental a estrutura da EDP e que, por essa razão, ponham em risco a referida
segurança. Por conseguinte, esse direito não priva os accionistas do poder de tomar decisões de gestão estratégicas.
Relativamente ao direito do Estado português de nomear um administrador, a República Portuguesa destaca o facto de, no seguimento
de uma revisão do CSC em 2006, este direito dever ser entendido como a possibilidade de nomear um membro do CGS, e não um
administrador como a Comissão erradamente considera. Na realidade, na medida em que ao Estado apenas foi atribuído um representante
e um só voto num órgão colegial de supervisão como o CGS, aquele não beneficia, portanto, de uma influência determinante no
órgão de administração da EDP e, por isso não limita a participação efectiva dos outros accionistas na gestão ou no controlo
dessa sociedade. De todo o modo, segundo este Estado‑Membro, este direito não é susceptível de ter qualquer impacto no interesse
das empresas nacionais ou das estabelecidas noutros Estados‑Membros em adquirir participações financeiras ou qualificadas
no capital social da EDP.
Respondendo aos argumentos apresentados pela República Portuguesa na contestação, a Comissão alega, referindo‑se ao acórdão
de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C‑463/00, Colect., p. I‑4581), que a aplicação da jurisprudência consagrada no acórdão
Keck e Mithouard, já referido, não se impõe.
Além disso, na tréplica, a República Portuguesa considera que as disposições nacionais em causa na presente acção devem ser
analisadas exclusivamente à luz do artigo 43.° CE, e não na perspectiva do artigo 56.° CE. Referindo‑se ao acórdão de 26 de
Março de 2009, Comissão/Itália (C‑326/07, Colect., p. I‑2291), a República Portuguesa considera que os direitos especiais
de que o Estado beneficia só são susceptíveis de dizer respeito aos accionistas que dispõem de uma participação no capital
social da EDP que lhes confira uma influência certa na gestão da sociedade. Mesmo admitindo que as disposições em questão
possam produzir efeitos restritivos sobre a livre circulação de capitais, facto que este Estado‑Membro contesta, este alega
que esses efeitos são hipotéticos e muito ténues e que, de todo o modo, constituem a consequência inevitável de um eventual
obstáculo à liberdade de estabelecimento, pelo que não justificam uma análise autónoma das disposições nacionais em causa,
à luz do artigo 56.° CE.
Por outro lado, a República Portuguesa sustenta que a Comissão, ao não proceder a uma análise das referidas disposições nacionais
no que respeita aos argumentos apresentados pelo Estado português baseados no artigo 86.°, n.° 2, CE, não cumpriu de forma
grave o ónus da prova que lhe incumbe no âmbito dos artigos 226.° CE e 86.°, n.° 2, CE.
Apreciação do Tribunal de Justiça
–       Quanto à aplicabilidade dos artigos 56.° CE e 43.° CE
A Comissão considera que o incumprimento imputado deve ser examinado tanto à luz do artigo 56.° CE, relativo à livre circulação
de capitais, como do artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento. Pelo contrário, a República Portuguesa considera
que as disposições nacionais em causa na presente acção devem ser analisadas exclusivamente à luz do artigo 43.° CE, e não
na perspectiva do artigo 56.° CE.
No que respeita à questão de saber se uma legislação nacional é abrangida por uma ou por outra destas liberdades fundamentais,
resulta de jurisprudência bem assente que há que tomar em consideração o objecto da legislação em causa (v., nomeadamente,
acórdão de 24 de Maio de 2007, Holböck, C‑157/05, Colect., p. I‑4051, n.° 22, e acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 33).
São abrangidas pelo âmbito de aplicação material das disposições constantes do artigo 43.° CE, relativo à liberdade de estabelecimento,
as disposições nacionais aplicáveis à detenção, por um nacional de um Estado‑Membro, no capital de uma sociedade estabelecida
noutro Estado‑Membro, de uma participação que lhe permita exercer uma influência efectiva nas decisões dessa sociedade e determinar
as respectivas actividades (v., nomeadamente, acórdão de 13 de Abril de 2000, Baars, C‑251/98, Colect., p. I‑2787, n.° 22,
e acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 34).
São abrangidas pelo disposto no artigo 56.° CE, relativo à livre circulação de capitais, nomeadamente, os investimentos directos,
ou seja, os investimentos de qualquer natureza efectuados por pessoas singulares ou colectivas e que servem para criar ou
manter relações duradouras e directas entre o investidor e a sociedade a que se destinam os fundos com vista ao exercício
de uma actividade económica. Este objectivo pressupõe que as acções detidas pelo accionista lhe dão a possibilidade de participar
efectivamente na gestão dessa sociedade ou no seu controlo (v., nomeadamente, acórdão de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha,
C‑112/05, Colect., p. I‑8995, n.° 18 e jurisprudência citada, e acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 35).
Uma legislação nacional que não é aplicável apenas às participações que permitem exercer uma influência efectiva nas decisões
de uma sociedade e determinar as respectivas actividades, mas que se aplica independentemente da dimensão da participação
detida por um accionista numa sociedade, é susceptível de ser abrangida quer pelo artigo 43.° CE quer pelo artigo 56.° CE
(acórdão Comissão/Itália, já referido, n.° 36).
Há que constatar que, na presente acção por incumprimento, não está excluído que as disposições nacionais em causa afectem
todos os accionistas e os investidores potenciais e não apenas os accionistas susceptíveis de exercer uma influência efectiva
na gestão e no controlo da EDP. Por conseguinte, há que examinar as disposições controvertidas, na perspectiva dos artigos
56.° CE e 43.° CE.
–       Quanto ao incumprimento das obrigações previstas no artigo 56.° CE
A título preliminar, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o artigo 56.°, n.° 1, CE proíbe, em termos gerais,
as restrições aos movimentos de capitais entre os Estados‑Membros (v., nomeadamente, acórdão de 28 de Setembro de 2006, Comissão/Países
Baixos, C‑282/04 e C‑283/04, Colect., p. I‑9141, n.° 18 e jurisprudência citada; e acórdãos, já referidos, Comissão/Alemanha,
n.° 17, e Comissão/Portugal, n.° 48).
Não havendo, no Tratado CE, nenhuma definição do conceito de «movimentos de capitais» na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE,
o Tribunal de Justiça reconheceu valor indicativo à nomenclatura dos movimentos de capitais constante do anexo I da Directiva
88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo [67.°] do Tratado [artigo revogado pelo Tratado
de Amesterdão] (JO L 178, p. 5). Assim, o Tribunal de Justiça decidiu que constituem movimentos de capitais na acepção do
artigo 56.°, n.° 1, CE, nomeadamente, os investimentos ditos «directos», a saber, os investimentos sob a forma de participação
numa empresa através da detenção de acções que confere a possibilidade de participar efectivamente na sua gestão e no seu
controlo, assim como os investimentos ditos «de carteira», a saber, os investimentos sob a forma de aquisição de títulos no
mercado de capitais com o único objectivo de realizar uma aplicação financeira sem intenção de influir na gestão e no controlo
da empresa (v. acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos, n.° 19 e jurisprudência citada, Comissão/Alemanha, n.° 18,
e Comissão/Portugal, n.° 49).
No que se refere a estes dois tipos de investimentos, o Tribunal de Justiça esclareceu que devem ser qualificadas como «restrições»,
na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE, as medidas nacionais que sejam susceptíveis de impedir ou de limitar a aquisição de
acções nas empresas em causa ou que sejam susceptíveis de dissuadir os investidores dos outros Estados‑Membros de investir
no capital destas (v. acórdãos de 4 de Junho de 2002, Comissão/Portugal, C‑367/98, Colect., p. I‑4731, n.° 45; de 4 de Junho
de 2002, Comissão/França, C‑483/99, Colect., p. I‑4781, n.° 40; de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, já referido, n.
os
61 e 62; de 13 de Maio de 2003, Comissão/Reino Unido, C‑98/01, Colect., p. I‑4641, n.
os
47 e 49; de 2 de Junho de 2005, Comissão/Itália, C‑174/04, Colect., p. I‑4933, n.
os
30 e 31; e acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos, n.° 20, Comissão/Alemanha, n.° 19, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal,
n.° 50).
A República Portuguesa contesta, no que respeita ao tecto de voto de 5%, o carácter de medida nacional do artigo 14.°, n.° 3,
dos estatutos da EDP, na acepção da jurisprudência referida no número precedente, invocando a natureza privada destes estatutos.
Por conseguinte, segundo as autoridades portuguesas, a disposição em causa não constitui uma medida estatal e não é, assim,
abrangida pelo âmbito de aplicação dos artigos 43.° CE e 56.° CE.
A este respeito, há que referir que, na verdade, confirma que o CSC se limita a admitir a possibilidade de prever uma limitação
dos votos para acções de uma categoria no contrato de sociedade da EDP e que foi precisamente ao abrigo das disposições dos
estatutos desta sociedade, adoptadas ao abrigo desta legislação, que estas acções foram introduzidas e atribuídas ao Estado
português.
No entanto, não é menos verdade que, como resulta dos autos, a referida disposição dos estatutos da EDP foi adoptada antes
de ter terminado a primeira fase de reprivatização da EDP, ou seja, numa altura em que o Estado português detinha a grande
maioria do capital social desta. Depois de o referido tecto de voto ter sido fixado e num momento em que este Estado passaria
a deter uma parte menor deste capital, o Estado português previu, no artigo 15.°, n.° 3, da LQP, um direito específico de
veto em seu favor, que é exercido, nomeadamente, a respeito das deliberações que tenham por objecto a alteração dos estatutos
desta sociedade. Deste modo, a cláusula relativa ao tecto de voto, prevista no artigo 14.°, n.° 3, dos referidos estatutos,
deixou de poder ser anulada pelos accionistas, sem o consentimento do Estado.
Nestas condições, há que considerar que foi a própria República Portuguesa que, por um lado, através do seu legislador, autorizou
a criação de acções privilegiadas no capital social da EDP e, por outro, na sua qualidade de autoridade pública, decidiu,
nos termos do artigo 15.°, n.° 3, da LQP, introduzir acções privilegiadas no referido capital, atribuí‑las ao Estado e definir
os direitos especiais que estas conferem.
Além disso, importa igualmente declarar que a criação das referidas acções privilegiadas não decorre de uma aplicação normal
do direito das sociedades, na medida em que estas acções, em derrogação do CSC, se destinam a permanecer na propriedade do
Estado e, por conseguinte, não são transmissíveis.
Assim, a isenção do tecto de voto de 5% a favor do Estado português deve ser imputada ao Estado e, por consequência, é abrangida
pelo âmbito de aplicação do artigo 56.°, n.° 1, CE.
No que se refere à natureza restritiva da detenção, por parte do Estado português, de acções privilegiadas associadas a direitos
especiais no capital social da EDP, prevista na legislação nacional e, em parte, em conjugação com os estatutos da referida
sociedade, importa declarar que tais acções são susceptíveis de dissuadir os operadores de outros Estados‑Membros de investir
no capital daquela.
Com efeito, quanto ao direito de veto, resulta do artigo 13.°, n.° 1, do Decreto‑Lei n.° 141/2000 que a aprovação de um número
considerável de deliberações importantes relativas à EDP está sujeita à obtenção do acordo do Estado português. A este respeito,
importa precisar que o voto favorável deste último é nomeadamente exigido em todas as deliberações relativas a alterações
dos estatutos da EDP, pelo que a influência do Estado português nesta sociedade só pode ser reduzida se o próprio Estado o
autorizar.
Assim, o mencionado direito de veto, na medida em que confere ao referido Estado uma influência na gestão e no controlo da
EDP, que não é justificada pela amplitude da participação que detém nesta sociedade, é susceptível de desencorajar os operadores
de outros Estados‑Membros de efectuarem investimentos directos nesta última, na medida em que não podem participar na gestão
e no controlo desta sociedade na proporção do valor das suas participações (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, Comissão/Alemanha,
n.
os
50 a 52, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 60).
De igual modo, o direito de veto em causa pode ter um efeito dissuasivo nos investimentos de carteira na EDP, na medida em
que uma eventual recusa do Estado português de aprovar uma decisão importante, apresentada pelos órgãos desta sociedade como
sendo do interesse desta, é, com efeito, susceptível de pesar sobre o valor das acções da referida sociedade e, por conseguinte,
sobre a atractividade de um investimento nessas acções (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Comissão/Países Baixos,
n.° 27, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 61).
No que respeita à limitação, a 5%, do exercício dos direitos de voto inerentes às acções ordinárias, de todos os accionistas,
com excepção do Estado português, que não está sujeito a esta limitação, há que constatar que os direitos de voto relativos
às acções constituem um dos principais instrumentos para o accionista participar activamente na gestão de uma empresa ou no
seu controlo. Por conseguinte, qualquer medida destinada a impedir o exercício desses direitos ou a sujeitá‑los a condições
pode dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de adquirirem participações nas empresas em causa e constitui uma
restrição à livre circulação de capitais (v. acórdão de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Espanha, C‑274/06, n.° 24). Por
outro lado, os tectos de voto constituem um instrumento susceptível de limitar a possibilidade de investidores directos participarem
na sociedade para criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva
na sua gestão ou no seu controlo, reduzindo o interesse na aquisição de uma participação no capital de uma sociedade (acórdão
Comissão/Alemanha, já referido, n.° 54).
Quanto ao direito de designar um administrador, a República Portuguesa alega, antes de mais, que, nos termos de uma interpretação
actualista do CSC, o referido direito, previsto nos artigos 15.°, n.° 1, da LQP e 13.°, n.
os
2 e 3, do Decreto‑Lei n.° 141/2000, deve ser entendido como o direito de designar um membro do CGS e, portanto, um supervisor.
A Comissão opõe‑se a esta interpretação.
Os argumentos desenvolvidos pela República Portuguesa não podem ser acolhidos. Ainda que se admita que tal interpretação «actualista»
esteja correcta, este Estado‑Membro não fez, no entanto, prova desta interpretação, que é contestada pela Comissão. Com efeito,
por um lado, aquela interpretação não encontra nenhum fundamento na letra dos textos indicados no número precedente. Assim,
tanto o artigo 15.°, n.° 1, da LQP como o artigo 13.°, n.
os
2 e 3, do Decreto‑Lei n.° 141/2000 prevêem expressamente a designação de um administrador, e não de um supervisor. Por outro
lado, o referido Estado‑Membro não demonstrou por que motivos a alteração de determinadas normas do CSC que regem o direito
das sociedades comerciais português teria necessariamente por consequência que a possibilidade de designar um «administrador»,
prevista nas referidas disposições, deve ser entendida como a possibilidade de designar um «supervisor», uma vez que estas
se referem a reprivatizações, nomeadamente no sector da energia, e são assim abrangidas pelo direito público, sem que a redacção
dessas disposições tenha sido expressamente alterada.
Além disso, o facto de o CGS não ser um órgão decisório, mas um órgão de supervisão, não é susceptível de pôr em causa a posição
e a influência dos actores públicos em causa. Com efeito, embora o direito das sociedades português atribua a este órgão a
missão de supervisionar a gestão da sociedade, confere‑lhe competências importantes, para efeitos do exercício dessa missão.
Além do mais, como a Comissão recordou, é necessária a aprovação do GGS, nos termos do artigo 17.°, n.° 2, dos estatutos da
EDP, para um determinado número de operações, entre as quais, para além da aquisição e da alienação de bens, de direitos ou
de acções que tenham um valor económico significativo, figuram, nomeadamente, a abertura ou o encerramento de estabelecimentos
ou de partes importantes de estabelecimentos, o estabelecimento ou a cessação de parcerias estratégicas ou de outras formas
de cooperação duradoura, a cisão, a fusão ou a transformação da sociedade e as alterações dos seus estatutos, incluindo a
alteração de sede ou o aumento de capital (v., neste sentido, acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 65).
Feita esta precisão, há que constatar que o direito de designar um administrador constitui uma restrição à livre circulação
de capitais, na medida em que tal direito específico constitui uma derrogação ao direito comum das sociedades, direito esse
que beneficia exclusivamente os actores públicos através de uma medida legislativa nacional (v. acórdão Comissão/Alemanha,
já referido, n.° 61). Embora essa possibilidade possa ser atribuída pela lei como direito de uma minoria qualificada, há que
constatar que, neste caso, deve ser concedida a todos os accionistas, não devendo ser reservada de forma exclusiva ao Estado.
Com efeito, ao limitar a possibilidade de outros accionistas, para além do Estado português, participarem na sociedade para
criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva na sua gestão
ou no seu controlo, o direito de nomear um administrador, previsto nos artigos 15.°, n.° 1, da LQP e 13.°, n.
os
2 e 3, do Decreto‑Lei n.° 141/2000, é susceptível de dissuadir os investidores directos de outros Estados‑Membros de investirem
no capital desta sociedade.
Daqui resulta que o direito de veto relativo a determinadas deliberações da assembleia geral da EDP, a isenção do tecto de
voto de 5% prevista a favor do Estado português e o direito de designar um administrador, nas situações em que o Estado votar
contra a proposta que fizer vencimento na eleição dos administradores, constituem restrições à liberdade de circulação de
capitais, na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.
Esta conclusão não pode, aliás, ser posta em causa pelos argumentos invocados pela República Portuguesa, relativos à aplicabilidade
da alegada lógica subjacente ao acórdão Keck e Mithouard, já referido.
A este respeito, importa salientar que as medidas nacionais em causa não são análogas às regulamentações relativas às modalidades
de venda que o Tribunal de Justiça, no acórdão Keck e Mithouard, já referido, considerou que não eram abrangidas pelo âmbito
de aplicação do artigo 28.° CE.
Com efeito, segundo o referido acórdão, não é susceptível de constituir um entrave ao comércio entre os Estados‑Membros a
aplicação, a produtos provenientes de outros Estados‑Membros, de disposições nacionais que limitam ou proíbem, no território
do Estado‑Membro de importação, determinadas modalidades de venda, desde que, em primeiro lugar, elas se apliquem a todos
os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e, em segundo lugar, afectem da mesma maneira,
tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos produtos provenientes de outros Estados‑Membros.
A razão disto é que essa aplicação não é susceptível de impedir o acesso destes últimos produtos ao mercado do Estado‑Membro
de importação ou de o dificultar mais do que dificulta o acesso dos produtos nacionais (acórdão de 10 de Maio de 1995, Alpine
Investments, C‑384/93, Colect., p. I‑1141, n.° 37).
Ora, no presente caso, embora seja verdade que as disposições nacionais em causa são indistintamente aplicáveis tanto aos
residentes como aos não residentes, há, no entanto, que constatar que afectam a situação do adquirente de uma participação
em si mesma e são, assim, susceptíveis de dissuadir os investidores de outros Estados‑Membros de efectuarem esses investimentos
e, portanto, de condicionar o acesso ao mercado (v. acórdãos, já referidos, de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, n.° 61
e jurisprudência citada, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 67).
Por outro lado, a constatação de que as referidas disposições nacionais constituem restrições à livre circulação de capitais
não pode ser posta em causa pelo argumento da República Portuguesa que consiste em defender que os direitos especiais controvertidos
não tiveram nenhum efeito sobre os investimentos directos ou sobre os investimentos em carteira na EDP, uma vez que as acções
desta última são das mais transaccionadas na Bolsa de Lisboa, sendo uma grande parte destas acções detidas por investidores
estrangeiros.
Há que constatar, como referido nos n.
os
56 e 58 do presente acórdão, que as disposições nacionais controvertidas, na medida em que criam instrumentos susceptíveis
de limitar a possibilidade de os investidores participarem no capital social da EDP para criarem ou manterem laços económicos
duradouros e directos com esta, que permitam uma participação efectiva na gestão ou no controlo dessa sociedade, reduzem o
interesse na aquisição de uma participação no capital (v., neste sentido, acórdão Comissão/Alemanha, já referido, n.° 54).
Esta conclusão não é afectada pela existência, na estrutura accionista da EDP, de um determinado número de investidores directos.
Com efeito, esta circunstância não obsta a que, devido às disposições nacionais controvertidas, investidores directos de outros
Estados‑Membros, actuais ou potenciais, possam ter sido dissuadidos de adquirir uma participação no capital dessa sociedade
para participarem nesta com o objectivo de criarem ou manterem laços económicos duradouros e directos com esta, que permitam
uma participação efectiva na sua gestão ou no seu controlo, quando esses investidores tinham o direito de beneficiar do princípio
da livre circulação de capitais e da protecção que este estabelece em seu proveito (v., neste sentido, acórdão Comissão/Alemanha,
já referido, n.° 55).
Atendendo ao que precede, há que considerar que a detenção, pelo Estado português, de acções privilegiadas em conexão com
direitos especiais que essas acções conferem ao respectivo detentor constitui uma restrição à livre circulação de capitais,
na acepção do artigo 56.°, n.° 1, CE.

Quanto à justificação das restrições
Argumentos das partes
A Comissão considera que restrições como as que são criadas pelas disposições nacionais em causa não podem ser justificadas
por nenhum dos objectivos de interesse geral invocados pela República Portuguesa e que, em qualquer caso, não respeitam o
princípio da proporcionalidade.
No que se refere à necessidade de garantir a segurança do abastecimento energético da República Portuguesa, a Comissão sublinha
que essa segurança não se enquadra no âmbito da segurança pública, na acepção do Tratado, como alega este Estado‑Membro. A
este respeito, a Comissão considera que, ao contrário daquilo que é exigido pela jurisprudência, designadamente nos n.
os
71 e 72 do acórdão de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, já referido, o dito Estado não demonstrou a existência de uma
«ameaça real e suficientemente grave que afecte um interesse fundamental da sociedade» susceptível de justificar os direitos
em causa por motivos de segurança pública e de ordem pública.
A Comissão considera que a República Portuguesa poderia reagir a qualquer ameaça real à segurança do abastecimento energético,
através do seu sistema de regulação que decorre do seu direito administrativo, e não através de direitos especiais atribuídos
no capital social da EDP, associados a acções privilegiadas, e, portanto, sem colocar entraves à livre circulação de capitais
e ao direito de estabelecimento.
A Comissão contesta igualmente que as actividades da EDP sejam actividades de serviço público. Considera que o fornecimento
de energia eléctrica e de gás são serviços de interesse geral, mas não são um serviço público. Relativamente a tais serviços
de interesse geral, o Estado tem uma responsabilidade de garantia, ou seja, esses serviços podem ser prestados por entidades
privadas. Relativamente às actividades da EDP, a saber, as de distribuição e de comercialização de último recurso, são abrangidas
pela responsabilidade do Estado, cujo instrumento essencial é a garantia do correcto funcionamento do seu sistema de regulação
do abastecimento energético, e não a tomada de participações privilegiadas do Estado nas sociedades em causa.
A Comissão alega ainda que, de qualquer modo, as disposições nacionais em questão contrariam o princípio da proporcionalidade.
O exercício dos direitos especiais em causa não está sujeito a nenhum critério objectivo e preciso que oriente a aplicação
do regime criado, com excepção do critério de que esses direitos devem ser exercidos apenas quando razões de interesse nacional
o imponham. Ora, ainda que se admita que os objectivos invocados pela República Portuguesa são legítimos, tal discricionariedade
ultrapassa o que é necessário para os atingir.
Por último, a Comissão contesta o raciocínio apresentado pela República Portuguesa no que respeita à aplicabilidade do artigo
86.°, n.° 2, CE, alegando que esta desconhece o quadro em que esta disposição se inscreve.
A República Portuguesa salienta que, mesmo que se considere que os direitos especiais que o Estado detém no capital social
da EDP constituem restrições das liberdades invocadas pela Comissão, essas restrições se justificam por razões imperiosas
de interesse geral. Com efeito, em primeiro lugar, referindo‑se ao acórdão de 10 de Julho de 1984, Campus Oil e o. (72/83,
Recueil, p. 2727), este Estado‑Membro salienta que as medidas nacionais em causa se destinam a garantir a segurança do abastecimento
energético do país, que constitui um interesse de segurança pública. Invoca também, como justificação, o facto de os direitos
especiais detidos pelo Estado português se referirem a actividades submetidas a obrigações de serviço público, pelo que são,
em qualquer caso, justificados ao abrigo do disposto nos artigos 58.°, n.° 1, alínea b), CE e 46.°, n.° 1, CE.
Para mais, a República Portuguesa precisa que, na medida em que o direito da União, no seu estado actual, não prevê regras
nem medidas que garantam suficientemente a segurança do abastecimento dos Estados‑Membros em energia, conserva o poder e o
correspondente dever, que lhe é imposto tanto pelo direito nacional como pelo direito da União, de adoptar as medidas nacionais
adequadas para garantir a protecção deste interesse fundamental para a sociedade, no respeito pelas regras do Tratado, como
decorre do acórdão Campus Oil e o., já referido.
Por outro lado, a República Portuguesa alega que esses direitos especiais constituem instrumentos adequados para proteger
a segurança do sector energético em Portugal que respeitam o princípio da proporcionalidade, na medida em que não existem
outros meios menos restritivos que lhe permitam opor‑se à adopção de deliberações dos órgãos dirigentes de uma sociedade como
a EDP, susceptíveis de afectar a regularidade, a segurança e a continuidade do abastecimento energético.
Para mais, segundo a República Portuguesa, as disposições nacionais em causa são necessárias para permitir à EDP assegurar
as missões de serviço de interesse económico geral de que está incumbida pelo Estado português, nos termos do artigo 86.°,
n.° 2, CE. Caso se viesse a admitir que estas disposições são contrárias aos artigos 43.° CE e 56.° CE, a aplicação destes
artigos constituiria um obstáculo à missão de serviço de interesse económico geral, na acepção do artigo 86.°, n.° 2, CE,
confiada à EDP. De qualquer modo, a manutenção em vigor das referidas disposições nacionais que conferem direitos especiais
ao Estado português não afecta as trocas comerciais na União nem o interesse desta. Além disso, cabe à Comissão definir qual
o interesse da União à luz do qual se deve avaliar a potencial incidência nas trocas comerciais, susceptível de resultar da
existência dos referidos direitos de que o Estado português beneficia na EDP, pelo que a Comissão não cumpriu o ónus que lhe
incumbe nos termos do artigo 226.° CE.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Segundo jurisprudência bem assente, medidas nacionais que restrinjam a livre circulação de capitais podem ser justificadas
pelas razões mencionadas no artigo 58.° CE ou por razões imperiosas de interesse geral, desde que sejam adequadas para garantir
a realização do objectivo que prosseguem e não ultrapassem o que é necessário para o atingir (v. acórdãos, já referidos, Comissão/Alemanha,
n.
os
72 e 73 e jurisprudência citada, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 69).
No que se refere às derrogações autorizadas pelo artigo 58.° CE, não se pode negar que o objectivo, invocado pela República
Portuguesa, de garantir a segurança do abastecimento energético deste Estado‑Membro, em caso de crise, de guerra ou de terrorismo,
pode constituir uma razão de segurança pública (v. acórdãos, já referidos, de 14 de Fevereiro de 2008, Comissão/Espanha, n.° 38,
e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 72) e justificar, eventualmente, um obstáculo à livre circulação de capitais.
A importância que os Estados‑Membros e a União atribuem à protecção da segurança do abastecimento energético manifesta‑se,
aliás, nomeadamente, na Directiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, que estabelece regras
comuns para o mercado interno da electricidade e que revoga a Directiva 2003/54/CE (JO L 211, p. 55).
Todavia, é pacífico que as exigências de segurança pública devem, nomeadamente enquanto derrogação ao princípio fundamental
da livre circulação de capitais, ser interpretadas em sentido estrito, pelo que o seu âmbito não pode ser determinado unilateralmente
por cada Estado‑Membro, sem fiscalização das instituições da União. Assim, a segurança pública apenas pode ser invocada em
caso de ameaça real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade (v., nomeadamente, acórdãos
de 14 de Março de 2000, Église de scientologie, C‑54/99, Colect., p. I‑1335, n.° 17, e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal,
já referido, n.° 73).
A este respeito, a República Portuguesa alega que tal ameaça, tendo em conta a importância central da energia sob a forma
de electricidade e de gás natural para todas as economias e sociedades contemporâneas, não tem de ser imediata. Atendendo
ao dever que um Estado‑Membro tem de garantir a segurança de um abastecimento regular e contínuo em electricidade e gás natural,
é legítimo que esse Estado se dote dos meios necessários para garantir o interesse fundamental da segurança do abastecimento,
ainda que não exista nenhuma ameaça iminente. A este respeito, na medida em que o risco de ameaças sérias à segurança do abastecimento
energético não pode ser excluído e em que tais ameaças são por definição súbitas e, na maior parte dos casos, imprevisíveis,
cabe ao Estado‑Membro em causa assegurar que sejam implementados instrumentos adequados que permitam uma reacção rápida e
eficaz para garantir a segurança contínua desse abastecimento.
Esta argumentação não é completamente desprovida de fundamento. No entanto, uma vez que a República Portuguesa se limitou
a evocar o motivo relativo à segurança do abastecimento energético, sem precisar as razões exactas pelas quais considera que
cada um dos direitos especiais controvertidos ou todos estes permitiriam evitar tal afectação de um interesse fundamental
da sociedade, uma justificação com base na segurança pública não pode ser acolhida no presente caso.
Por outro lado, o argumento da República Portuguesa segundo o qual o direito da União, no seu estado actual, não garante suficientemente
a segurança do abastecimento dos Estados‑Membros em energia, o que a obriga a adoptar as medidas nacionais adequadas para
garantir a protecção deste interesse fundamental para a sociedade, não é pertinente.
Ainda que se admita que, por força das regras do direito secundário da União, existe uma obrigação de um Estado‑Membro garantir
o abastecimento energético no seu território nacional, como a República Portuguesa alega, a observância dessa obrigação não
pode ser invocada para justificar medidas que, em princípio, são contrárias a uma liberdade fundamental.
Além disso, no que se refere à proporcionalidade das disposições nacionais em causa, importa salientar, como sustenta correctamente
a Comissão, que o exercício dos direitos especiais que a detenção de acções privilegiadas no capital social da EDP confere
ao Estado português não está sujeito a nenhuma condição ou circunstância específica e objectiva, ao contrário do que afirma
o Estado‑Membro demandado.
Com efeito, apesar de o artigo 15.°, n.° 3, da LQP prever que a criação de acções privilegiadas no capital social da EDP,
que conferem direitos especiais ao Estado português, está sujeita à condição, formulada aliás de forma bastante geral e imprecisa,
de que razões de interesse nacional o exijam, impõe‑se contudo reconhecer que nem esta lei nem os estatutos da EDP estabelecem
critérios quanto às circunstâncias específicas em que os referidos direitos especiais podem ser exercidos (v. acórdão de 26
de Março de 2009, Comissão/Itália, já referido, n.° 51). Aplica‑se o mesmo entendimento ao n.° 1 do referido artigo 15.°,
na parte em que esta disposição determina que a designação de um administrador pelo Estado português está dependente do preenchimento
da condição de salvaguarda do interesse geral, também formulada de forma bastante geral e imprecisa.
Assim, tal incerteza constitui uma violação grave da liberdade de circulação de capitais, na medida em que confere às autoridades
nacionais, no que diz respeito ao exercício de tais direitos, uma margem de apreciação tão discricionária que não pode ser
considerada proporcionada aos objectivos prosseguidos (v., neste sentido, acórdão de 26 de Março de 2009, Comissão/Itália,
já referido, n.° 52).
Por último, no que respeita à justificação baseada no artigo 86.°, n.° 2, CE, há que referir que esta disposição, conjugada
com o n.° 1 do mesmo artigo, permite justificar a concessão, por um Estado‑Membro, a uma empresa encarregada da gestão de
serviços de interesse económico geral, de direitos especiais ou exclusivos contrários às disposições do Tratado, na medida
em que o cumprimento da missão particular que lhe foi confiada só possa ser assegurado através da concessão desses direitos
e desde que o desenvolvimento das trocas comerciais não seja afectado em medida contrária ao interesse da União (acórdãos
de 17 de Maio de 2001, TNT Traco, C‑340/99, Colect., p. I‑4109, n.° 52; de 18 de Dezembro de 2007, Asociación Profesional
de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C‑220/06, Colect., p. I‑12175, n.° 78; e de 1 de Outubro de 2009,
Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Colect., p. I‑9021, n.° 44).
No caso concreto, há contudo que referir que esse não é o objectivo das disposições previstas na legislação nacional em causa
no âmbito da presente acção por incumprimento intentada contra a República Portuguesa.
Com efeito, como a Comissão sustenta com razão, a referida acção não tem por objecto a concessão de direitos especiais ou
exclusivos à EDP nem a qualificação das actividades desta como serviços de interesse económico geral, tendo, sim, por objecto
a legalidade da concessão, ao Estado português, na sua qualidade de accionista desta sociedade, de direitos especiais em conexão
com acções privilegiadas detidas por este último no capital social da EDP.
Daqui resulta que o artigo 86.°, n.° 2, CE não é aplicável a uma situação como a do presente processo e não pode, assim, ser
invocado pela República Portuguesa para justificar as disposições nacionais em causa na medida em que estas constituem restrições
à livre circulação de capitais consagrada pelo Tratado.
Por conseguinte, há que declarar que, ao manter na EDP direitos especiais como os previstos no presente caso pela LQP, pelo
Decreto‑Lei n.° 141/2000 e pelos estatutos da referida sociedade, a favor do Estado e de outras entidades públicas, atribuídos
em conexão com acções privilegiadas detidas por este Estado no capital social da referida sociedade, a República Portuguesa
não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 56.° CE.

Quanto ao incumprimento das obrigações que resultam do artigo 43.° CE
A Comissão pede igualmente que seja declarado o incumprimento das obrigações que incumbem à República Portuguesa por força
do artigo 43.° CE, pelo facto de a atribuição de direitos especiais ao Estado português, em conexão com as acções privilegiadas
detidas por este último, ser susceptível de impedir os outros accionistas de exercerem uma influência efectiva nas decisões
da EDP e, por conseguinte, de determinarem as actividades desta.
A este respeito, basta salientar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, na medida em que as medidas
nacionais em causa comportem restrições à liberdade de estabelecimento, essas restrições são a consequência directa dos obstáculos
à livre circulação de capitais acima examinados nos n.
os
45 a 72 do presente acórdão, de que são indissociáveis. Por conseguinte, tendo‑se concluído pela existência de uma violação
do artigo 56.°, n.° 1, CE, não é necessário examinar separadamente as referidas medidas à luz das regras do Tratado relativas
à liberdade de estabelecimento (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, de 13 de Maio de 2003, Comissão/Espanha, n.° 86;
Comissão/Países Baixos, n.° 43; e de 8 de Julho de 2010, Comissão/Portugal, n.° 80).

Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Portuguesa e tendo esta sido vencida, há que
condená‑la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1)
Ao manter, na EDP – Energias de Portugal, direitos especiais como os previstos no presente caso na Lei n.° 11/90, de 5 de
Abril de 1990, denominada Lei Quadro das Privatizações, no Decreto‑Lei n.° 141/2000, de 15 de Julho de 2000, que aprova a
4.ª fase do processo de reprivatização do capital social da EDP – Electricidade de Portugal, S. A., e nos estatutos da referida
sociedade, a favor do Estado português e de outras entidades públicas, em conexão com acções privilegiadas («golden shares»)
detidas por este Estado no capital social da referida sociedade, a República Portuguesa não cumpriu as obrigações que lhe
incumbem por força do artigo 56.° CE.
2)
A República Portuguesa é condenada nas despesas.
Assinaturas
*
Língua do processo: português.