CELEX: 62006CJ0413
Обжалване
Конкуренция
Контрол върху концентрациите между предприятия
Общо предприятие Sony BMG
Жалба срещу отмяна на решение на Комисията за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар
Съдебен контрол
Обхват
Изисквания за доказване
Роля на известието за нарушения
Засилване или създаване на съвместно господстващо положение
Мотивиране на решенията за разрешаване на концентрации
Използване на поверителна информация

Със своята жалба Bertelsmann AG (наричано по-нататък „Bertelsmann“) и Sony Corporation of America (наричано по-нататък „Sony“) искат от Съда да отмени Решение на Първоинстанционния съд на Европейските общности от 13 юли 2006 г. по дело Impala/Комисия (
T-464/04, Recueil, стр. II-2289
, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“), с което Първоинстанционният съд отменя Решение 2005/188/ЕО на Комисията от 19 юли 2004 година за обявяване на концентрация за съвместима с общия пазар и с действието на Споразумението за ЕИП (Дело COMP/M.3333 — Sony/BMG) (
ОВ L 62, 2005, стр. 30
, наричано по-нататък „спорното решение“).
Правна уредба
Член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 395, стр. 1
и поправка в
ОВ L 257, 1990 г., стр. 13
), изменен с Регламент (ЕО) № 1310/97 на Съвета от 30 юни 1997 година(
ОВ L 180, стр. 1
и поправка в
ОВ L 40, 1998 г., стр. 17
, наричан по-нататък „Регламента“), гласи:
„2.   Концентрация, която не създава или засилва господстващо положение, в резултат на което съществено би се възпрепятствала ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него, се обявява за съвместима с общия пазар.
3.   Концентрация, която създава или засилва господстващо положение, в резултат на което съществено би се възпрепятствала ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него, се обявява за несъвместима с общия пазар.“ [неофициален превод]
Член 6, параграф 1 от Регламента предвижда:
„Комисията преценява нотификацията възможно най-скоро след нейното получаване:
[…]
в)
[…] когато Комисията установи, че концентрацията, за която е извършено нотифициране, попада в приложното поле на настоящия регламент и поражда сериозни съмнения относно съвместимостта си с общия пазар, тя решава да образува производство.“ [неофициален превод]
В рамките на образуваната по член 6, параграф 1, буква в) от Регламента официална процедура по разследване на съвместимостта на една концентрация с общия пазар (наричана по-нататък „официалната процедура“) член 8, параграф 2 и съответно параграф 3 от посочения регламент оправомощават Комисията да издаде или решение за съвместимост, евентуално след извършена промяна от страна на засегнатите предприятия в планираната концентрация, както е нотифицирана, или решение за несъвместимост. На основание член 8, параграф 5, буква а) от Регламента Комисията може да отмени решението, което е взела съгласно параграф 2 от този член, когато обявяването на съвместимостта се основава на неточна информация, за която отговорност носи едно от предприятията, или когато такава информация е придобита с измама.
От член 10, параграф 1 от Регламента следва, че Комисията разполага с едномесечен срок, за да реши дали да образува официалната процедура, освен при определени положения, които нямат отношение към случая. В съответствие с параграф 3 от същия член решението за обявяване на нотифицирана концентрация за несъвместима с общия пазар се взема в срок, не по-дълъг от четири месеца от датата на образуване на официалната процедура. Съгласно член 10, параграф 6 от Регламента, когато Комисията не вземе решение за започване на официалната процедура или решение относно съвместимостта на концентрацията в сроковете по параграфи 1 и 3 от същия член 10, се счита, че концентрацията е съвместима с общия пазар.
Член 11 от Регламента се отнася до исканията за информация, които при изпълнението на задълженията си, предвидени в Регламента, Комисията може — ако е необходимо, чрез решение — да отправи по-специално до нотифициращите страни и до други предприятия и обединения на предприятия. Членове 14 и 15 от Регламента предвиждат налагане на глоби или периодични имуществени санкции, когато е предоставена неточна или подвеждаща информация.
Член 18, параграф 3 от Регламента гласи:
„Комисията основава решението си единствено на възраженията, по отношение на които страните са имали възможност да представят бележки. Правото на защита следва да бъде изцяло спазено при процедурата. Достъпът до досието е свободен най-малкото за страните, които са преки участници, при съблюдаване на законните интереси на предприятията за защита на търговската тайна.“ [неофициален превод]
Член 19 от Регламента се отнася до връзката между Комисията и компетентните органи на държавите-членки. Съгласно параграф 3 от този член преди приемането на решения на основание член 8, параграфи 2—5 от Регламента се провеждат консултации с консултативния комитет по концентрациите. В съответствие с параграф 6 от същия член консултативният комитет изработва становище по представения от Комисията проект на решение — ако е необходимо, след гласуване.
Съгласно член 3, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 447/98 на Комисията от 1 март 1998 година относно уведомленията, сроковете и изслушванията, предвидени в Регламент № 4064/89 (
ОВ L 61, стр. 1
, наричан по-нататък „Регламента за прилагане“) нотификацията на планирана концентрация трябва да съдържа информацията и документите, изискани в приложената към същия регламент форма „СО“.
Член 13, параграф 2 от Регламента за прилагане по-специално предвижда, че Комисията писмено предявява възраженията си до нотифициращите страни, като определя срок, в който те могат писмено да я уведомят за своето становище.
Обстоятелства в основата на спора
В точки 1—11 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд излага обстоятелствата в основата на спора по следния начин:
„1
Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) е международно сдружение, учредено по белгийското право, което обединява 2500 самостоятелни дружества — музикални продуценти.
На 9 януари 2004 г. Комисията получава нотификация съгласно [Регламента] за планирана концентрация, с която дружествата Bertelsmann […] и Sony […] възнамеряват да слеят своята дейност в световен мащаб в областта на музикалните звукозаписи.
Bertelsmann е международно медийно дружество […] с дейност в областта на музикалните звукозаписи, извършвана посредством изцяло притежаваното от него дъщерно дружество Bertelsmann Music Group (BMG). […].
[…] [Sony] присъства на пазара в сектора на музикалните звукозаписи посредством Sony Music Entertainment. […]
Предлаганата концентрация се състои в обединяването на дейността на участниците в концентрацията в световен мащаб в областта на музикалните звукозаписи (с изключение на дейността на Sony в Япония) в три или повече нови дружества, които следва да се учредят в съответствие с „Business Contribution Agreement“ („Договор за обединяване на дейностите“) от 11 декември 2003 г. Планира се тези съвместни предприятия да работят заедно под наименованието „Sony BMG“.
Съгласно договора Sony BMG ще работи за откриването и популяризирането на изпълнители (импресарска дейност, наречена „A & R“ („Artist and Repertoire“, „Изпълнители и репертоар“) и за маркетинга и продажбата на произведените в резултат от тази дейност дискове. Sony BMG няма да извършва свързани дейности като издаване, продуциране и разпространение на музикални звукозаписи.
На 20 януари 2004 г. Комисията изпраща въпросник до определен брой участници на пазара. [Impala] отговаря на въпросника и на 28 януари 2004 г. представя отделно становище, в което излага съображенията си защо Комисията трябвало да обяви концентрацията за несъвместима с общия пазар. В становището си [Impala] изразява опасения от засилена концентрация на пазара и от нейното въздействие върху достъпа до пазара, включително в сектора на разпространението, медиите, Интернет, както и върху избора на потребителите.
С решение от 12 февруари 2004 г. Комисията приема, че нотифицираната концентрация поражда сериозни съмнения относно съвместимостта си с общия пазар и действието на Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП), и образува [официалната] процедура.
На 24 май 2004 г. Комисията изпраща изложение на възраженията на участниците в концентрацията, в което излага временното заключение, че нотифицираната концентрация е несъвместима с общия пазар и действието на споразумението за ЕИП, тъй като засилва съвместно господстващо положение на пазара на музикалните звукозаписи и на пазара на едро на лицензите за онлайн музика и тъй като съгласува поведението на дружествата майки по несъвместим с член 81 ЕО начин.
Участниците в концентрацията отговарят на изложението на възраженията и на 14 и 15 юни 2004 г. се състои изслушване пред служителя по изслушването в присъствието по-специално [на Impala].
С[ъс] [спорното решение] Комисията обявява концентрацията за съвместима с общия пазар на основание на член 8, параграф 2 от Регламента […]“
Производството пред Първоинстанционния съд и обжалваното съдебно решение
С жалба, подадена в секретариата на Първоинстанционния съд на 3 декември 2004 г., Impala иска да се отмени спорното решение. В подкрепа на жалбата си Impala изтъква пет правни основания, разделени на няколко части.
По първото правно основание на жалбата, свързано със засилването на вече съществуващо съвместно господстващо положение, Първоинстанционният съд, който преди това излага своите съображения относно понятието „съвместно господстващо положение“, разглежда довода, че по същество спорното решение не представя надлежно причините, поради които отстъпките, и по-специално рекламните отстъпки, са пречка за прозрачността, необходима за да се разреши развитието на такова положение.
След като в точка 325 от обжалваното съдебно решение стига до извода, че по същество спорното решение трябва да се отмени поради непълнота на мотивите, в точки 327—458 от решението Първоинстанционният съд все пак за изчерпателност разглежда доводите на Impala, според които Комисията е допуснала явна грешка в преценката в съображенията, изложени в подкрепа на констатацията за недостатъчната прозрачност на съответните пазари на музикалните звукозаписи.
В това отношение в точка 373 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд по-специално отбелязва, че както от спорното решение, така и от изтъкнатите пред него доводи на Комисията следва, че единственото поддържано съображение за непрозрачност на пазара е свъзрано с по-малката прозрачност на рекламните отстъпки. В точки 377 и 378 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд постановява, че посочените в спорното решение доказателства не подкрепят изведените от тях заключения на Комисията, от една страна, а от друга — че тези заключения твърде категорично се различават от констатациите и в изложението на възраженията.
В точки 475 и 476 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд излага изводите си по първото изтъкнато пред него правно основание по следния начин:
„475
[…] твърдението, че пазарите на музикалните звукозаписи не са достатъчно прозрачни, за да допускат съвместно господстващо положение, не е надлежно мотивирано и съдържа явна грешка в преценката, доколкото доказателствата, на които се основава, са непълни и не включват всички релевантни данни, които Комисията е трябвало да вземе предвид, а и не са с такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения. Тъй като това твърдение представлява […] съществено съображение, въз основа на което Комисията стига до заключението […] за несъществуването на съвместно господстващо положение, [спорното] решение трябва да се отмени единствено на това основание.
Освен това, тъй като анализът на ответните способи съдържа грешка при прилагане на правото или най-малкото явна грешка в преценката и тъй като този анализ представлява другото съществено съображение, въз основа на което в [спорното] решение Комисията стига до заключението, че не съществува съвместно господстващо положение, този порок също обосновава отмяната на [спорното] решение.“
С второто си правно основание, изтъкнато пред Първоинстанционния съд, Impala поддържа, че като не е приела, че планираната концентрация ще създаде съвместно господстващо положение на пазара на музикалните звукозаписи, Комисията е нарушила член 253 ЕО и е допуснала явна грешка в преценката, както и грешка при прилагане на правото.
В точка 527 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд възпроизвежда съдържащия се в спорното решение анализ на опасността от създаването на съвместно господстващо положение, като след това, в точка 528 от обжалваното съдебно решение, излага следните съображения:
„[…] тези няколко бележки, на този етап повърхностни и дори чисто формални, не са достатъчни, за да бъде изпълнено задължението на Комисията да извърши прогнозен анализ […], особено когато — както в случая — концентрацията поражда сериозни трудности. Независимо от съображенията на Първоинстанционния съд по първото правно основание, всъщност както от обстоятелството, че в [спорното] решение Комисията е трябвало да изложи пространни разсъждения, за да стигне до заключението, че не съществува съвместно господстващо положение преди концентрацията, така и от факта, че в изложението на възраженията след пет месеца проучване тя стига до заключение за наличието на такова положение преди концентрацията, следва, че въпросът дали сливането между две от петте големи [звукозаписни компании, наричани по-нататък„големите“] води до опасност от създаване на съвместно господстващо положение a fortiori поражда сериозни трудности, изискващи задълбочена проверка. Тъй като тази проверка не е извършена, второто правно основание следва да се приеме за основателно и само поради това съображение.“
В точка 539 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд за изчерпателност постановява, че Комисията не може, без да допусне грешка, да се основава на липсата на доказателство за предприемането на ответни мерки в миналото, за да стигне до заключението, че разглежданата концентрация не поражда опасност от създаването на съвместно господстващо положение.
При тези условия Първоинстанционният съд приема, че първото и второто правно основание, изтъкнати пред него, са основателни, и отменя спорното решение, без да разглежда повдигнатите пред него трето, четвърто и пето правно основание.
Искания на страните
Жалбоподателите искат от Съда:
—
да отмени обжалваното съдебно решение,
—
да отхвърли искането на Impala за отмяна на спорното решение или при условията на евентуалност да върне делото за разглеждане от Първоинстанционния съд и
—
да осъди Impala да заплати съдебните разноски по настоящото производство.
Със седемте правни основания на жалбата, някои от които са разделени на няколко части, жалбоподателите твърдят, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото, като съответно:
—
се основал на изложението на възраженията, за да прецени съдържанието на спорното решение,
—
е изискал от Комисията да извърши нови проверки след отговора на изложението на възраженията,
—
е приложил неправилни и прекомерно строги правила за доказване по отношение на решенията за разрешаване на концентрации,
—
е превишил възложения му съдебен контрол,
—
не се е съобразил с относимите правни критерии, приложими във връзка със създаването или засилването на съвместно господстващо положение,
—
е приложил неправилни изисквания спрямо мотивирането на решенията за разрешаване на концентрации и
—
се е основал на доказателства, с които участниците в концентрацията не са имали възможност да се запознаят.
Sony BMG Music Entertainment BV се присъединява изцяло към жалбата и исканията на жалбоподателите.
Исканията на Комисията по същество подкрепят тези на жалбоподателите. Комисията поддържа първото, второто и четвъртото правно основание, както и първата част от третото правно основание.
Impala иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски. Първо, то възразява, че жалбата е изцяло или отчасти недопустима. Освен това според Impala жалбата при всички положения не може да доведе до отмяна на обжалваното съдебно решение, тъй като жалбоподателите пропуснали да оспорят точка 528 от обжалваното съдебно решение, която сама по себе си била достатъчна, за да обоснове отмяната на спорното решение.
Жалбоподателите и Комисията искат да се отхвърлят както възражението за недопустимост, така и доводите във връзка с точка 528 от обжалваното съдебно решение, обобщени в предходната точка от настоящото решение.
В края на писмения си отговор Комисията излага „допълнително становище по „съществените съображения“ на [спорното] решение“. Impala оспорва това становище, като се позовава на член 117, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда. Жалбоподателите поддържат посоченото становище.
По жалбата
По допустимостта
По общото възражение за недопустимост
Impala първо възразява, че жалбата е недопустима, доколкото представлява опит да бъдат преразгледани вече решени от Първоинстанционния съд фактически въпроси, свързани с непълнотата на мотивите на спорното решение и с допуснатата в него явна грешка в преценката. Всъщност до голяма степен с жалбата се искало преразглеждане на фактически въпроси, което не било сред правомощията на Съда. Във връзка с това Impala по-нататък поддържа, че въпросът дали дадено решение е надлежно мотивирано е фактически въпрос. Накрая то добавя, че отделните му отговори на повдигнатите от жалбоподателите правни основания трябва да се разглеждат при условията на евентуалност.
В това отношение е необходимо да се напомни, че съгласно член 225 ЕО и член 58, първа алинея от Статута на Съда обжалването се ограничава само до правни въпроси. Единствено Първоинстанционният съд е компетентен, от една страна, да установява фактите, освен в случаите, когато неточността на фактическите му констатации следва от представените пред него материали по делото, и от друга страна, да преценява тези факти. Когато Първоинстанционният съд е установил или преценил фактите, на основание на член 225 ЕО Съдът е компетентен да упражни контрол върху правната квалификация на тези факти и правните последици, които Първоинстанционният съд е извел от тях. Съдът не е компетентен да установява фактите, нито по принцип да проверява доказателствата, които Първоинстанционният съд е приел в подкрепа на тези факти. Всъщност щом като тези доказателства са били редовно събрани и общите принципи на правото и приложимите процесуални правила относно доказателствената тежест и събирането на доказателствата са били спазени, само Първоинстанционният съд може да преценява значението, което трябва да бъде дадено на доказателствата, които са му били представени. Следователно освен в случай на изопачаване на доказателствата тази преценка не представлява правен въпрос, който в това си качество подлежи на контрол от Съда в рамките на производство по обжалване (вж. по-специално Решение от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия,
C-185/95 P, Recueil, стр. I-8417
, точки 23 и 24, Решение от 6 април 2006 г. по дело General Motors/Комисия,
C-551/03 P, Recueil, стр. I-3173
, точки 51 и 52, както и Решение от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия,
C-328/05 P, Сборник, стр. I-3921
, точка 41).
Освен това според практиката на Съда въпросът за обхвата на задължението за мотивиране представлява правен въпрос, който подлежи на контрол от Съда в рамките на производството по обжалване, доколкото при упражнявания в тези рамки контрол за законосъобразност на дадено решение трябва непременно да се вземат предвид фактите, на които се е основал Първоинстанционният съд, за да стигне до извода за пълнота или непълнота на мотивите (вж. Решение от 20 ноември 1997 г. по дело Комисия/V,
C-188/96 P, Recueil, стр. I-6561
, точка 24, както и Решение от 28 юни 2005 г. по дело Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P—C-208/02 P и C-213/02 P, Recueil, стр. I-5425
, точка 453).
Що се отнася до настоящото дело, както следва по-специално от точка 22 от настоящото решение и обратно на поддържаното от Impala, с жалбата си жалбоподателите не целят по общ начин да оспорят направената от Първоинстанционния съд преценка на фактите като такава. Обратно, по същество те изтъкват правни въпроси, които могат да бъдат предмет на жалба. Следователно е необходимо да се отхвърли повдигнатото от Impala общо възражение за недопустимост. При това положение, доколкото Impala възразява по-конкретно и че определени отделни части на жалбата са недопустими, тези възражения следва да се разгледат заедно със съответните правни основания.
По възражението за недопустимост, изведено от пропуска на жалбоподателите да обжалват решаваща част от обжалваното съдебно решение
Impala изтъква, че при всички положения в точка 528 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е установил, че Комисията не е извършила прогнозен анализ дали разглежданата концентрация ще създаде съвместно господстващо положение, и само по това съображение е постановил, че второто правно основание на Impala е основателно, което само по себе си било достатъчно за отмяна на спорното решение. Затова според Impala дори ако жалбоподателите успеят да докажат основателността на едно или няколко от своите правни основания, жалбата при всички положения трябва да бъде отхвърлена по съображение, че не е оспорена констатацията, съгласно която не е извършен прогнозен анализ.
В това отношение е достатъчно да се установи, че при изброяването на конкретните оспорвани части от обжалваното съдебно решение в жалбата изрично се споменава точка 528 от това съдебно решение, както и точки 533, 539 и 541 от посоченото съдебно решение, които също се отнасят до въпроса за създаването на съвместно господстващо положение.
При тези обстоятелства няма основание да се поддържа, че жалбата е насочена само срещу съображенията на Първоинстанционния съд по въпроса за засилването на вече съществуващо съвместно господстващо положение и че затова тя трябва да бъде отхвърлена изцяло като недопустима.
По съществото на спора
Изтъкнатите от жалбоподателите седем правни основания в редица аспекти се припокриват. По същество първото, второто, третото, четвъртото и седмото правно основание се отнасят до правилата за упражнявания от Първоинстанционния съд контрол, особено по отношение на въпросите на доказването. Петото правно основание се отнася до понятието за съвместно господстващо положение. Шестото правно основание засяга преценката на Първоинстанционния съд относно непълнотата на мотивите на спорното решение.
Необходимо е разглеждането на жалбата по същество да започне от правните основания, свързани с приложените от Първоинстанционния съд правила за преценка на доказателствата, и на първо място — от втората част на третото правно основание.
По втората част от третото правно основание, изведена от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд е приложил прекомерно строги правила за доказване по отношение на решенията за разрешаване на концентрации
— Обжалваното съдебно решение
От точки 289, 366 и 459 от обжалваното съдебно решение следва, че Първоинстанционният съд е проверил дали доказателствата, на които се основава спорното решение, могат да обосноват съдържащата се в това решение преценка на Комисията, според която съответните пазари не са достатъчно прозрачни, за да допускат съвместно господстващо положение.
— Доводи на страните
С третото си правно основание жалбоподателите изтъкват, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приложил неправилни и прекомерно строги правила за доказване по отношение на решенията за разрешаване на концентрации. В рамките на втората част на това правно основание жалбоподателите поддържат, че Първоинстанционният съд е тълкувал неправилно приложимите към такива решения правила за доказване.
Според жалбоподателите след като е длъжна да подкрепи с достатъчно доказателства решенията за забрана на концентрации, Комисията трябва да разреши планираната концентрация, ако не успее да събере доказателства, отговарящи на високите изисквания на общностните юрисдикции за обосноваване на такива забрани, особено когато се основава на тезата за съвместно господстващо положение. Всъщност по-специално от член 10, параграф 6 от Регламента следвало, че ако Комисията не е в състояние да събере убедителни доказателства за засягане на конкуренцията, системата на Регламента я задължава да разреши тази концентрация.
Нещо повече, в това отношение жалбоподателите изтъкват, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не е приел, че при забрана на концентрации Комисията трябва да се съобразява с изисквания за доказване, които са по-високи в сравнение с изискванията при разрешаването им, тъй като забраната сериозно накърнява търговската свобода на нотифициращите страни и тъй като в полза на концентрациите трябва да съществува презумпция за съвместимост с общия пазар. От съдебната практика следвало, че Комисията трябва да докаже основателността на решение за забрана на концентрация съгласно по-строг критерий от този, който включва само претегляне на вероятностите, и че следователно Комисията не била обвързана с еднакви задължения за доказване при вземането на решение за разрешаване на концентрация и при вземането на решение за забрана на такава концентрация. Всъщност съгласно изискванията, които са по-строги от обикновеното претегляне на вероятностите, Комисията в действителност била длъжна да докаже основателността единствено на решение за забрана на концентрация. Според жалбоподателите преценката на Първоинстанционния съд относно спорното решение и доказателствата, на които се основава Комисията, е обусловена от отказа му да допусне такива „асиметрични“ изисквания за доказване.
По-нататък жалбоподателите поддържат, че от това следва, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е поискал от Комисията да докаже липсата на прозрачност на пазара на музикалните звукозаписи, след като всъщност е трябвало да провери дали към датата на спорното решение са били налице достатъчно доказателства, даващи възможност надлежно да се установи наличието на посочената прозрачност. Тази грешка опорочавала цялото обжалвано съдебно решение, и по-специално — в различни аспекти, подробно описани в жалбата — точки 381—387, 389, 420, 428, 429 и 433 от него.
Според Impala, ако се следват доводите, изложени от жалбоподателите в подкрепа на втората част от третото правно основание и се признае наличието на презумпция в полза на разрешаването на концентрациите, можело да се стигне до тежки последици за режима на контрола върху концентрациите, например до опасност от злоупотреба със системата. Посочените доводи не отчитали създаденото от общностната правна уредба на контрола върху концентрациите крехко равновесие между частния и публичния интерес, нито „двойното и симетрично задължение“ на Комисията да забранява несъвместимите с общия пазар концентрации и да разрешава концентрациите, които са съвместими с него. Изискваните в това отношение правила за доказване отговаряли на претеглянето на вероятностите и Комисията трябвало да докаже кое е най-вероятно. Освен това Impala изтъква, че от една страна, Първоинстанционният съд стига до извода, че Комисията е събрала убедителни доказателства в подкрепа на наличието на прозрачност на съответните пазари, но въпреки това в крайна сметка е приела, че тази прозрачност не е достатъчна, основавайки се на наличието на „по-непрозрачни“ рекламни отстъпки. От друга страна, Първоинстанционният съд също така приел, че доказателствата, които би трябвало да установят недостатъчната прозрачност, не подкрепят такъв извод.
Освен това Impala счита, че с посочените в точка 41 от настоящото решение доводи жалбоподателите изглежда искат от Съда да преразгледа направената от Първоинстанционния съд преценка на фактите.
— Съображения на Съда
Най-напред, от практиката на Съда следва, че твърдяното неспазване на правилата, приложими в областта на доказването, представлява правен въпрос, който е допустим на етапа на обжалването (вж. в този смисъл Решение от 8 юли 1999 г. по дело Hüls/Комисия,
C-199/92 P, Recueil, стр. I-4287
, точка 65, както и Решение от 25 януари 2007 г. по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия,
C-403/04 P и C-405/04 P, Сборник, стр. I-729
, точка 40). Доколкото в рамките на общото си възражение за недопустимост Impala се позовава конкретно на недопустимостта на цялото трето правно основание, неговите доводи не могат да бъдат приети.
Както отбелязва Impala, разгледана по същество, втората част на третото правно основание се съсредоточава върху тезата, че изискванията за доказване са различни в зависимост от това дали става дума за решение за разрешаване на концентрация или за решение за забрана на такава концентрация. Във връзка с това за страните е безспорно, че в обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е приложил към спорното решение, което представлява решение за разрешаване на концентрация, същите изисквания за доказване като тези, които би приложил към решение за забрана на такава концентрация.
В това отношение е необходимо в началото да се напомни, че от текста на член 2, параграфи 2 и 3 от Регламента не следва, че той налага различни изисквания за доказване по отношение на решенията за разрешаване на концентрации и решенията за забрана на такива концентрации.
Както Съдът по същество вече е постановил, необходимият прогнозен анализ при контрола върху концентрациите, който се състои в проверка как такава концентрация може да измени определящите за състоянието на конкуренцията на даден пазар фактори, за да се установи дали концентрацията ще доведе до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, изисква мислено да се построят различните причинно-следствени модели, за да се избере най-вероятният от тях (вж. в този смисъл Решение от 15 февруари 2005 г. по дело Комисия/Tetra Laval,
C-12/03 P, Recueil, стр. I-987
, точка 43).
Следователно, обратно на поддържаното от жалбоподателите, от Регламента не може да се направи извод за наличието на обща презумпция за съвместимост или несъвместимост на нотифицираната концентрация с общия пазар.
Това тълкуване на Регламента не се опровергава от член 10, параграф 6 от него, съгласно който когато Комисията не вземе решение относно съвместимостта на нотифицираната концентрация в приложимите срокове, се счита, че концентрацията е съвместима с общия пазар. Всъщност тази разпоредба е конкретен израз на изискването за бързина, което е присъщо на общата система на Регламента и което задължава Комисията да спазва стриктните срокове за приемане на окончателно решение (в това отношение вж. Решение от 18 декември 2007 г. по дело Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
C-202/06 P, Сборник, стр. I-12129
, точка 39). Посочената разпоредба обаче представлява изключение от общата система на Регламента, която се извежда по-специално от член 6, параграф 1 и член 8, параграф 1 от него и според която Комисията се произнася изрично по концентрациите, за които е постъпила нотификация.
Освен това несъмнено е вярно, че съгласно практиката на Съда решенията на Комисията по съвместимостта на концентрациите с общия пазар трябва да бъдат подкрепени с достатъчно значими и непротиворечиви доказателства (вж. в този смисъл Решение от 31 март 1998 г. по дело Франция и др./Комисия, известно като „Kali & Salz“,
C-68/94 и C-30/95, Recueil, стр. I-1375
, точка 228) и че в контекста на анализа на концентрация от типа „конгломерат“ особено важно е качеството на представените от Комисията доказателства за установяване на необходимостта от решение за обявяване на тази концентрация за несъвместима с общия пазар (вж. Решение по дело Комисия/Tetra Laval, посочено по-горе, точка 44).
Все пак от това не може да се стигне до извода, че особено когато се основава на теза за съвместно господстващо положение, Комисията трябва да се съобразява с по-високи изисквания за доказване при решенията за забрана на концентрации, отколкото при решенията за разрешаването им. Всъщност тази съдебна практика само отразява съществената функция на доказването, която е да убеждава в основателността на дадена теза или — както е в областта на контрола върху концентрациите — да подкрепя преценката, на която се основават решенията на Комисията (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Tetra Laval, посочено по-горе, точки 41 и 44). Освен това обстоятелството дали става въпрос за съвместно господстващо положение не би могло само по себе си да влияе върху приложимите изисквания за доказване. В това отношение сложността, присъща на изложената теза, че дадена нотифицирана концентрация възпрепятства конкуренцията, представлява фактор, който трябва да се има предвид при преценката на правдоподобността на различните последици от тази концентрация с цел да се разпознае най-вероятната последица, но тази сложност сама по себе си няма отражение върху изисквания стандарт за доказване.
От изложеното дотук следва, че когато разглежда дадена концентрация на основание на Регламента, Комисията по принцип е длъжна да се произнесе, като или разреши концентрацията, или я забрани в зависимост от преценката си за най-вероятното развитие на икономическото положение в резултат от разглежданата концентрация.
Оттук следва, че жалбоподателите неправилно смятат, че когато става дума за решение за разрешаване на концентрация, Първоинстанционният съд трябва да провери единствено дали, прилагайки особено високи изисквания за доказване, Комисията е можела да забрани спорната концентрация. Следователно без да е необходимо да се заема становище по допустимостта на конкретните оплаквания на жалбоподателите срещу изброените в точка 41 от настоящото решение точки от обжалваното съдебно решение, е необходимо да се заключи, че тези оплаквания почиват на лишени от основателност предпоставки и при всички случаи не могат да бъдат приети.
Предвид изложеното дотук, втората част на третото правно основание трябва да бъде отхвърлена.
По първото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд се основава на изложението на възраженията, за да прецени съдържанието на спорното решение
— Обжалваното съдебно решение
В много части от обжалваното решение, и по-специално в точки 379, 424 и 446 от него, Първоинстанционният съд препраща към изложението на възраженията, за да подкрепи разсъжденията си както във връзка с правното основание, изведено от непълнота на мотивите на спорното решение, така и във връзка с правното основание, изведено от явни грешки в преценката, които опорочават това решение.
При разглеждането на правното основание, изведено от непълнота на мотивите на спорното решение, Първоинстанционният съд отбелязва по-специално следното:
„282
Първо е необходимо да се разгледа значението на изтъкнатото от [Impala] обстоятелство, че в изложението на възраженията Комисията по твърде категоричен начин стига до извода за несъвместимостта на концентрацията с общия пазар, по-специално поради съображението, че преди планираната концентрация е съществувало съвместно господстващо положение и че пазарът на музикалните звукозаписи е твърде прозрачен и особено подходящ за координация.
Тази рязка промяна в позицията на Комисията, разбира се, може да изглежда учудваща, особено предвид закъснението, с което настъпва. Всъщност, както личи от материалите по делото и от устните състезания пред Първоинстанционния съд, в хода на цялата административна процедура въз основа на съвкупността от получената по време на петте месеца проучване информация, както от различните оператори на пазара, така и от участниците в концентрацията, Комисията приема, че пазарът е достатъчно прозрачен, за да допуска негласна координация на цените, и едва след като на изслушването на [14] и [15] юни 2004 г. участниците в концентрацията излагат своите доводи с помощта на икономическия си консултант, без да предприеме нови проучвания на пазара, възприема обратната позиция и на 1 юли 2004 г. изпраща своя проект на решение на консултативния комитет.
Все пак, както основателно изтъква Комисията, от съдебната практика (Решение [от 17 ноември 1987 г.] по дело [British American Tobacco] и Reynolds [Industries]/Комисия, [
142/84 и 156/84, Recueil, стр. 4487
]) следва, че когато Комисията отхвърля искане, направено на основание на член 3 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 година, Първи регламент за прилагане на членове [81] и [82] от Договора (
ОВ 13, 1962 г., стр. 204
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), за нея е достатъчно да изложи мотивите, поради които не смята за възможно да се установи наличието на нарушение на правилата на конкуренцията, без да е длъжна нито да обяснява евентуалните разлики с изложението на възраженията, което представлява подготвителен документ, чиито съображения са с несъмнено временен характер и са предназначени да очертаят предмета на административната процедура за предприятията, към които тя е насочена, нито да обсъжда всички фактически и правни въпроси, разглеждани в хода на административната процедура. В Решение [от 7 януари 2004 г.] по дело Aalborg Portland и др./Комисия [,
C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P и C-219/00 P, Recueil, стр. I-123
] Съдът напомня временния характер на изложението на възраженията и задължението на Комисията да вземе предвид фактите и доказателствата, с които разполага вследствие на административната процедура, именно за да се откаже от твърденията за нарушения, които са се оказали неоснователни.
Разбира се, необходимо е да се отбележи, че тази съдебна практика е установена във връзка с процедурите за прилагане на членове 81 ЕО и 82 ЕО, а не в специфичната област на контрола върху концентрациите, в рамките на който спазването на императивните срокове за приемането на решения от Комисията не и дава възможност да удължава своето проучване и по този начин прави все по-малко вероятна рязка промяна в позицията и при напредването на административната процедура. В окончателното си становище Комисията впрочем подчертава, че мерките за проучване след изслушването се състоят главно в допитване до мнението на операторите на пазара във връзка със задълженията, които се предлага да бъдат поети, и не се отнасят до твърденията за нарушения, изложени срещу нотифицираната концентрация. Все пак това не променя факта, че изложението на възраженията е само подготвителен акт и че крайното решение трябва да съдържа мотиви единствено във връзка със съвкупността от обстоятелства и доказателства, които са от значение за преценката на последиците от планираната концентрация върху конкуренцията на съответните пазари. Оттук следва, че обстоятелството, че в текста на решението си Комисията не е обяснила промяната в своята позиция спрямо изложението на възраженията, само по себе си не може да се разглежда като липса или непълнота на мотивите.“
— Доводи на страните
Жалбоподателите поддържат, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като в нарушение на правото на защита е използвал изложението на възраженията като отправна точка за преценката на спорното решение по същество.
При това положение жалбоподателите смятат, че направеното от Първоинстанционния съд сравнение между спорното решение и временните заключения на Комисията в изложението на възраженията не може да обоснове изложените в обжалваното съдебно решение изводи във връзка с мотивите на спорното решение и съдържащата се в него преценка на Комисията. В това отношение те посочват точки 300, 302 и 308 от обжалваното съдебно решение относно преценката на Първоинстанционния съд за мотивите на спорното решение. По-нататък, що се отнася до съображенията на Първоинстанционния съд за доводите, изведени от явни грешки в преценката, в жалбата са оспорени точки 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 491, 532 и 538 от посоченото съдебно решение.
В подкрепа на жалбоподателите по това правно основание Комисията изтъква, че в голяма част от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд, в противоречие със съдебната практика, цитирана от самия него в точка 284 от това решение, на която той „се е позовал чисто формално“, не разглежда спорното решение само по себе си във връзка с въпросите дали то е достатъчно мотивирано и предвид правното основание за нарушение на материалния закон — дали съдържа фактически грешки или явни грешки в преценката, а по-скоро се съсредоточава върху въпроса дали изложението на възраженията се е оказало неоснователно. Според Комисията, тъй като някои факти не са споменати в изложението на възраженията, Първоинстанционният съд стига до извода, че те не могат да имат значение за общата преценка на последиците от концентрацията. Освен това, макар че в спорното решение Комисията уточнила някои изводи, формулирани по по-категоричен начин в изложението на възраженията, при упражняването на своите контролни правомощия Първоинстанционният съд се основал на преценката в посоченото изложение.
Impala изтъква, че Първоинстанционният съд се ограничава да спомене откъси от изложението на възраженията, за да подчертае вътрешната несъгласуваност на самото спорно решение и липсата на обосновка на формулираните в него констатации. Първоинстанционният съд изрично признавал, че изложението на възраженията е подготвителен документ, че съдържащите се в него констатации са с чисто временен характер и че Комисията не е длъжна да обяснява разликите между това изложение и спорното решение.
— Съображения на Съда
От практиката на Съда следва, че състезателното начало, което е основен принцип на общностното право и е част по-конкретно от правото на защита, изисква по време на административната процедура на заинтересуваното предприятие да е била предоставена възможност да изложи надлежно своето становище относно действителното съществуване и релевантността на твърдените факти и обстоятелства, както и относно документите, на които Комисията основава твърдението си за наличие на нарушение на Договора за ЕО (в този смисъл вж. по-специално Решение от 23 октомври 1974 г. по дело Transocean Marine Paint Association/Комисия,
17/74, Recueil, стр. 1063
, точка 15, Решение от 7 юни 1983 г. по дело Musique Diffusion française и др./Комисия,
100/80—103/80, Recueil, стр. 1825
, точка 10, Решение по дело Kali & Salz, посочено по-горе, точка 174, както и Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, посочено по-горе, точка 66).
При уредените с Регламента процедури за контрол върху концентрациите този принцип е изложен в член 18, параграф 3, второ изречение от този регламент, както и по-прецизно — в член 13, параграф 2 от Регламента за прилагане. По същество последните разпоредби по-специално изискват Комисията да съобщи писмено възраженията си на нотифициращите страни с указание за срока, в който те могат писмено да изложат своето становище.
По аналогия със съдебната практика във връзка с членове 81 ЕО и 82 ЕО следва, че изложението на възраженията е документ с процесуално значение и подготвителен характер, който за да осигури ефективното упражняване на правото на защита, очертава предмета на образуваната от Комисията административна процедура и по този начин възпрепятства Комисията да възприеме други твърдения за нарушения в решението, с което приключва съответната процедура (вж. по-специално Определение от 18 юни 1986 г. по дело British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия,
142/84 и 156/84, Recueil, стр. 1899
, точки 13 и 14). Следователно за това изложение е характерно, че е временно по своята същност и подлежи на изменения от страна на Комисията при последваща преценка въз основа на представените и в отговор от страните бележки и на други фактически констатации (вж. в този смисъл Решение по дело SGL Carbon/Комисия, посочено по-горе, точка 62). Всъщност Комисията трябва да вземе предвид фактите и доказателствата, с които разполага вследствие на цялата административна процедура, за да се откаже от неоснователните твърдения за нарушения или за да преформулира и допълни както от фактическа, така и от правна страна своите доводи в подкрепа на твърденията за нарушения, които продължава да поддържа. Затова изложението на възраженията по никакъв начин не възпрепятства Комисията да измени позицията си в полза на засегнатите предприятия (вж. Определение по дело British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия, посочено по-горе, точка 13).
Следователно Комисията не е длъжна да се придържа към извършената в този документ преценка на фактите и правото. Напротив, тя трябва да мотивира крайното си решение със своята окончателна преценка, основана на резултатите от цялото извършено от нея проучване към момента на приключването на официалната процедура (вж. по аналогия Определение по дело British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия, посочено по-горе, точка 15).
Освен това Комисията не е длъжна да обяснява евентуалните разлики с временната си преценка, съдържаща се в изложението на възраженията (вж. в този смисъл Определение по дело British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия, посочено по-горе, точка 15 и Решение по дело British American Tobacco и Reynolds Industries/Комисия, посочено по-горе, точка 70).
Фактът, че за разлика от случаите, попадащи в приложното поле на членове 81 ЕО и 82 ЕО, в рамките на контрола върху концентрациите Комисията е обвързана със стриктни процесуални срокове, изобщо не променя временния характер на изложението на възраженията. Всъщност ефективното упражняване на правото на защита в процедурата за контрол върху концентрациите изисква доводите на участниците в предлаганата концентрация да могат да бъдат взети предвид по същия начин като доводите на съответните страни в процедурите по прилагане на членове 81 ЕО и 82 ЕО.
Вярно е, че в обжалваното съдебно решение, и по-специално в точки 284 и 285 от него, Първоинстанционният съд изрично признава подготвителния характер на изложението на възраженията, включително в рамките на контрола върху концентрациите. Освен това той признава, че съгласно съдебната практика във връзка с членове 81 ЕО и 82 ЕО Комисията не е длъжна да обяснява евентуалните разлики с изложението на възраженията.
Все пак предвид доводите на жалбоподателите и на Комисията, изложени в точки 58 и 59 от настоящото решение, следва да се разгледат оплакванията им по отношение на редица конкретни препращания към изложението на възраженията, които Първоинстанционният съд прави в рамките на своята проверка на законосъобразността на спорното решение.
В това отношение, както е видно от съдебната практика, макар че в рамките на контрола върху концентрациите — област, в която Комисията разполага със свобода на преценка по икономическите въпроси — контролът на Първоинстанционния съд се свежда до проверка дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката, това не променя обстоятелството, че точността, изчерпателността и надеждността на фактите в основата на едно решение могат да са предмет на съдебен контрол (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Tetra Laval, посочено по-горе, точка 39, както и Решение от 22 ноември 2007 г. по дело Испания/Lenzing,
C-525/04 P, Сборник, стр. I-9947
, точки 56 и 57). Всъщност точно по този начин общностният съд може да провери дали са налице всички фактически и правни обстоятелства, от които зависи упражняването на правото на преценка (вж. в този смисъл Решение от 21 ноември 1991 г. по дело Technische Universität München,
C-269/90, Recueil, стр. I-5469
, точка 14). Следователно независимо от подготвителния и временен характер на изложението на възраженията и въпреки че Комисията не е длъжна да обяснява евентуалните разлики с изложението на възраженията, не е задължително Първоинстанционният съд да няма право да използва изложението на възраженията, за да тълкува решение на Комисията, особено що се отнася до проверката на фактите, въз основа на които е прието.
Например препращанията към изложението на възраженията, направени от Първоинстанционния съд в точки 300, 302 и 308 от обжалваното съдебно решение в рамките на преценката на мотивите на спорното решение, са извършени единствено за илюстрация, дори за изчерпателност, както отбелязва генералният адвокат в точки 165 и 166 от своето заключение. Същото се отнася и за някои посочени от жалбоподателите точки от това съдебно решение, които се отнасят до преценката на Първоинстанционния съд на доводите за явни грешки в преценката, а именно точки 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 и 538 от обжалваното съдебно решение, които служат за илюстрация и допълване на изводите, които Първоинстанционният съд при всяко положение вече е направил пряко въз основа на спорното решение.
Необходимо е обаче да се приеме за установено, че в обжалваното съдебно решение някои от препращанията към изложението на възраженията сочат, че независимо от собствените си съждения за временния характер на това изложение Първоинстанционният съд е приел така наречените от него в точка 410 от обжалваното съдебно решение „предварително направени фактически констатации“ от това изложение за по-надеждни и по-определящи от констатациите, съдържащи се в самото спорно решение.
Във връзка с това Първоинстанционният съд по същество се основава на разграничение между такива „предварително направени фактически констатации“, от една страна, и от друга — „преценката“, която според него в по-голяма степен подлежала на изменение. По-конкретно в точка 379 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд квалифицира твърдението в изложението на възраженията, съгласно което „са налице достатъчно доказателства, че големите са запознати със съответните си търговски условия“, като твърдение, което не представлява „преценка на Комисията, подлежаща на изменение, а по-скоро […] фактическа констатация в резултат от нейното проучване“. Това съждение на Първоинстанционния съд трябва да се разбира в светлината на други съждения по-горе в обжалваното съдебно решение. В точка 335 от решението си например Първоинстанционният съд по-специално отбелязва, че „съдържащата се в [спорното] решение преценка трябва да е съвместима с фактическите констатации, направени в изложението на възраженията, доколкото не е установено, че тези констатации са неверни“. Освен това в точка 378 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд посочва, че „заключенията, […] изведени [от посочените доказателства] в [спорното] решение, твърде категорично се различават от констатациите и в изложението на възраженията“.
Първоинстанционният съд не се ограничава да използва изложението на възраженията като инструмент за проверка на точността, изчерпателността и надеждността на фактите в основата на спорното решение. Всъщност той е приел за установени определена категория заключения, съдържащи се в това изложение, които обаче могат да бъдат разглеждани само като временни.
Това разбиране за изложението на възраженията личи и от други точки на обжалваното съдебно решение. В точки 409 и 410 от това решение например Първоинстанционният съд упреква Комисията, че не е опровергала „предварително направените фактически констатации“ в изложението на възраженията. Нещо повече, в точка 424 от посоченото съдебно решение жалбоподателите и Комисията са упрекнати, че не са изтъкнали, „нито a fortiori доказали“, че дадена съдържаща се в изложението „констатация“ била неточна. В точка 446 от обжалваното съдебно решение също така се отбелязва, че „съображението, според което няма никакво доказателство, че отстъпките значително са повлияли на цените, представлява по-скоро фактическа констатация, отколкото преценка“. Освен това в точки 398, 419, 447 и 451 от това съдебно решение Комисията по същество е упрекната, че в спорното решение до голяма степен се е основала на въздействието на „рекламните отстъпки“, докато — както посочва Първоинстанционният съд в точка 447 от решението — в изложението на възраженията тя „дори не е сметнала за необходимо да спомене [тези отстъпки]“.
Както обаче отбелязва Комисията, възможно е с отговорите си на изложението на възраженията нотифициращите страни да допълват или поясняват с оглед на това изложение своята „позиция“ по функционирането на съответния пазар или съответните пазари и по този начин да бъдат добавени нови факти и доказателства или пък вече разгледаните от Комисията факти да бъдат поставени в съвсем нова светлина. При такива обстоятелства, макар че не е доказана неоснователността на някои отделни временни констатации на Комисията в изложението на възраженията, преценката и на така установените факти в новия контекст може да е напълно различна. В обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд като че ли изключва такава възможност, като се съсредоточава върху различията между спорното решение, предмет на разглежданата от него жалба, и „предварително направените фактически констатации“ в изложението на възраженията. Всъщност както изтъква Комисията, подходът на Първоинстанционния съд, който личи от някои точки на обжалваното съдебно решение, изглежда почива на хипотезата, че временните заключения на Комисията в посоченото изложение неизменно се основават на недвусмислени доказателства. Не може обаче да се предполага — евентуално като се изключат неоспорените доказателства, които например поради емпиричния си и проверим характер са до такава степен явни, че са неоспорими — че посоченото в изложението на възраженията не подлежи на изменение вследствие на отговорите на такова изложение. Освен това дори да се допусне, че Първоинстанционният съд основателно е направил разграничение между фактическите констатации и преценката в изложението на възраженията, необходимо е да се установи, че по-конкретно в точки 379 и 446 от обжалваното съдебно решение той е квалифицирал като фактически констатации някои сложни преценки, които в никакъв случай не могат да се разглеждат като неподлежащи на изменение фактически констатации.
При тези условия е необходимо да се установи, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, доколкото като е разглеждал доводите за наличието на явни грешки в преценката, е приел за установени някои обстоятелства от изложението на възраженията, без да посочи причините, поради които въпреки окончателната позиция, възприета от Комисията в спорното решение, тези обстоятелства трябва да се разглеждат като установени и неподлежащи на оспорване.
Въпреки това тази грешка сама по себе си не може да постави под съмнение преценката на Първоинстанционния съд в точка 377 от обжалваното съдебно решение, според която „посочените в [спорното] решение доказателства не подкрепят изведените от тях заключения“. Следователно сама по себе си тя не може да доведе до отмяната на обжалваното съдебно решение. Затова е необходимо да се разгледат останалите правни основания.
По второто правно основание, както и по първата част от третото правно основание, изведени от грешки при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд е изискал от Комисията да извърши нови проверки след отговора на изложението на възраженията и е приложил прекомерно строги правила за доказване по отношение на доказателствата, представени в отговор на изложението на възраженията
— Обжалваното съдебно решение
При разглеждането на правното основание, изведено от явни грешки в преценката във връзка с прозрачността на пазара, в точка 414 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд по-специално посочва, че „участниците в концентрацията не могат да чакат последния момент, за да представят пред Комисията доказателства, с които да оборят своевременно изложените от Комисията твърдения за нарушения, доколкото тогава тя вече няма да е в състояние да извърши необходимите проверки. В такъв случай най-малкото е необходимо тези доказателства да са особено надеждни, обективни, релевантни и убедителни, за да могат успешно да оборят изложените от Комисията твърдения за нарушения“.
Освен това в точка 415 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че Комисията не може „да стига до неконтролирано делегиране на отговорността за провеждането на определени части от проучването на участниците в концентрацията, особено когато, както в случая, тези части са решаващи при обосноваването на [спорното] решение и когато представените от участниците в концентрацията данни и съображения са диаметрално противоположни на информацията, събрана от Комисията по време на проучването, както и на заключенията, които тя извежда въз основа на тази информация“.
Нещо повече, на различни места в обжалваното съдебно решение, и по-специално в точки 398, 428 и 451 от него, Първоинстанционният съд отбелязва, че след отговора на участниците в концентрацията на изложението на възраженията Комисията не е извършила нови проучвания на пазара, за да провери основателността на промяната в своята преценка за планираната концентрация.
— Доводи на страните
С второто си правно основание жалбоподателите изтъкват, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като по същество е постановил, че Комисията е длъжна да извърши ново проучване на пазара след отговора на изложението на възраженията. Затова изводът му, че Комисията е допуснала грешки в преценката и в мотивите, тъй като не е извършила нови проверки, бил необоснован.
С първата част от третото правно основание, която е необходимо да се разгледа заедно с второто правно основание, жалбоподателите изтъкват, че в точка 414 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд всъщност допуска, че оневиняващите доказателства, представени от нотифициращите страни в отговор на изложението на възраженията, трябва да отговарят на изисквания, по-високи от прилаганите към доказателствата, които Комисията посочва в изложението на възраженията, за да подкрепи възраженията си.
В подкрепа на жалбоподателите Комисията на първо място изтъква, че предвид кратките срокове, с които е обвързана съгласно Регламента, тя трябва да има възможност да се основе на доказателствата, представени от страните в отговор на изложението на възраженията, тъй като този отговор е част от официалната процедура. Подобно на жалбоподателите, тя напомня, че Регламентът предвижда налагане на глоби или периодични имуществени санкции, когато е предоставена неточна или подвеждаща информация, и оправомощава Комисията да отмени решение, основаващо се на неточна информация, за която отговорност носи едно от предприятията или която е придобита с измама.
На второ място, Комисията смята, че в точка 414 от обжалваното съдебно решение, в която е изложен следваният в точки 415—457 от това решение подход на Първоинстанционния съд спрямо съвкупност от доказателства, се откриват поредица от грешки при прилагане на правото, свързани по-специално с доказателствената сила на представените в отговор на изложението на възраженията доказателства.
Impala поддържа, че Първоинстанционният съд е взел предвид стриктните срокове, предвидени в Регламента. Той просто установил факта, че Комисията изобщо не е извършила допълнително проучване на пазара, без да уточнява дали след изслушването е трябвало да бъдат извършени проучвания на пазара. Според Impala Комисията трябвало да проучи въпросите за прозрачността и отстъпките, преди да издаде изложението на възраженията.
По първата част от третото правно основание Impala поддържа, че както следва от точка 414 от обжалваното съдебно решение, Първоинстанционният съд се позовава на теоретичното положение, при което участниците в дадена концентрация представят доказателства в последния момент, като не оставят на Комисията никаква възможност да извърши необходимите проучвания. Според Impala въз основа на същата точка от обжалваното съдебно решение трябва да се смята, че Първоинстанционният съд не счита, че Комисията е трябвало да проучи посочените въпроси след изслушването, а че е трябвало да предприеме действия в този смисъл по-рано в хода на официалната процедура.
— Съображения на Съда
В началото следва да се отхвърли становището на Impala, изложено в точка 86 от настоящото решение, според което точка 414 от обжалваното съдебно решение се отнасяла до хипотетично положение. Всъщност такова тълкуване на посочената точка 414 се опровергава от самия текст на точката, от който следва, че оспорените с първата част от третото правно основание съображения на Първоинстанционния съд засягат процедурата, довела до приемането на спорното решение.
След това е необходимо да се напомни, че както следва от точки 61 и 62 от настоящото решение, в процедурите за контрол върху концентрациите е задължително да се спазва правото на защита при приемането на решения, които могат да причинят вреди на засегнатите предприятия.
Следователно нотифициращите страни по принцип не могат да бъдат упреквани, че са изложили някои евентуално решаващи доводи, факти или доказателства едва в рамките на съображенията си в отговор на изложението на възраженията. Всъщност едва от това изложение участниците в концентрацията могат да получат подробни сведения за забележките на Комисията към планираната концентрация, както и за доводите и доказателствата, на които се основава тя. Както личи от точка 62 от настоящото решение, правото на защита на нотифициращите предприятия, уредено в член 18, параграф 3, второ изречение от Регламента, както и в член 13, параграф 2 от Регламента за прилагане, изисква след получаването на изложението на възраженията в рамките на писмената и устната част на изслушването те да имат правото да изложат всичко, което според тях може да обори твърденията на Комисията за нарушения и да я убеди да разреши предложената от тях концентрация. Обратно на това, което Първоинстанционния съд намеква, особено в точка 414 от обжалваното съдебно решение, представените в отговор на изложението на възраженията доводи са част от проучването, което трябва да се предприеме в рамките на официалната процедура. Такива доводи не са посочени късно, а точно в предвидения за тази цел момент в процедурата за контрол върху концентрациите.
Освен това е необходимо да се напомни, че както следва от точка 49 от настоящото решение, изискването за бързина, което е присъщо на общата система на Регламента, задължава Комисията да спазва стриктно сроковете за приемане на окончателно решение.
При това положение предвид времевите ограничения, произтичащи от предвидените в Регламента процесуални срокове, Комисията по принцип не може да е длъжна при всеки отделен случай след изложението на възраженията и след изслушването на засегнатите предприятия да изпраща подробни искания за информация до множество икономически оператори малко преди да представи проекта на решението си на консултативния комитет за контрол върху концентрациите съгласно член 19 от Регламента.
Освен това, както отбелязва Комисията, отговорът на изложението на възраженията може да обърне особено внимание върху факти и доказателства, които нотифициращите страни смятат за решаващи за изхода на официалната процедура. Възможно е такива факти и доказателства да не са били приети за решаващи в изложението на възраженията. Невземането предвид на тези факти и доказателства обаче може да е част от възраженията на нотифициращите предприятия срещу предварителната преценка на Комисията. Предвид изискванията на правото на защита, представените в отговор на изложението на възраженията доводи на нотифициращите страни не могат да са подчинени на по-високи изисквания по отношение на доказателствената им сила и убедителния им характер от изискванията по отношение на доводите на конкурентите, клиентите и други трети лица, чието становище Комисията е потърсила в хода на административната процедура, или по отношение на фактите, посочени от нотифициращите предприятия на предходен етап от проучването на Комисията.
Освен това, когато разглежда в решението си защитните доводи на нотифициращите предприятия и използва възможността да преразгледа временните си заключения, съдържащи се в изложението на възраженията, и евентуално да ги промени, Комисията не „делегира“ проучването на посочените предприятия. В това отношение е необходимо да се напомни, че членове 14 и 15 от Регламента предвиждат налагане на глоби или периодични имуществени санкции, когато е предоставена неточна или подвеждаща информация, и че член 8, параграф 5, буква а) от същия регламент оправомощава Комисията да отмени решение, което се основава на неточна информация, за която отговорност носи едно от предприятията или която е придобита с измама.
Разбира се, Комисията е длъжна внимателно да провери точността, изчерпателността и убедителността на доводите на участниците в концентрацията и да не ги взема предвид при обосновани съмнения. Вярно е също така, че съгласно член 3, параграф 1 от Регламента за прилагане нотификацията на планирана концентрация трябва да съдържа точна и пълна информация и че съгласно член 11 от Регламента нотифициращите страни са длъжни в предвидените срокове да дават пълни и точни отговори на евентуалните искания за информация на Комисията, като в противен случай, когато въпросната информация е изискана чрез решение, Комисията може да налага глоби и периодични имуществени санкции съгласно членове 14 и 15 от Регламента. Това обаче не променя обстоятелството, че по отношение на отговора на изложението на възраженията Комисията трябва да прилага същите критерии като следваните при разглеждането на доводите на третите лица или като възприетите на по-ранен етап на проучването, за да не обезсмисли правото на защита на нотифициращите страни, като може все пак да предприеме подходящи действия, ако на твърде напреднал етап от процедурата се окаже, че съответната нотификация не отговаря на изискванията по член 3, параграф 1 от Регламента за прилагане.
Следователно Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като, от една страна, по същество е наложил на Комисията да бъде особено взискателна по отношение на доказателствената стойност на доказателствата и доводите на нотифициращите страни в отговор на изложението на възраженията, а от друга — като е стигнал до извода, че липсата на допълнителни проучвания на пазара след изложението на възраженията и възприемането от Комисията на защитните доводи на жалбоподателите са равносилни на неправомерно делегиране на проучването на участниците в концентрацията.
Все пак тази грешка при прилагането на правото не опорочава цялото обжалвано съдебно решение, нито по-специално частта му относно непълнотата на мотивите на спорното решение и преценката на Първоинстанционния съд в точка 377 от обжалваното съдебно решение, според която „посочените в [това] решение доказателства не подкрепят изведените от тях заключения“. Затова следва да се разгледат останалите правни основания.
По седмото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд се е основал на доказателства, с които участниците в концентрацията не са имали възможност да се запознаят
— Обжалваното съдебно решение
В рамките на проверката на Първоинстанционния съд относно прозрачността на цените, и по-специално относно възможността на големите да наблюдават пазара на дребно с помощта на изготвяни от търговските им представители седмични контролни доклади, в точка 352 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отбелязва констатацията на Комисията в спорното решение, че жалбоподателите въвели система за седмични доклади, съдържащи и сведения за конкурентите. В точки 356—360 от обжалваното съдебно решение като допълнение към горното Първоинстанционният съд посочва някои документи, представени от Impala и квалифицирани като поверителни. Срещу точки 356—360 от публикувания в Recueil текст на обжалваното съдебно решение има само отбелязване „[
поверително
]“. Седмичните контролни доклади се споменават след това и в точки 389 и 451 от това съдебно решение, като в публикувания в Recueil текст за част от точка 389 е отбелязано „[
поверително
]“.
— Доводи на страните
Жалбоподателите изтъкват, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като в точки 356—360 от обжалваното съдебно решение се е основал на доказателства, които не са били на разположение на Комисията към момента на приемане на спорното решение и с които те не са имали възможност да се запознаят. В това отношение било трудно да се разбере защо Първоинстанционният съд цитира тези документи в пет точки от своето решение и ги споменава още два пъти, в точки 389 и 451 от обжалваното съдебно решение, ако не смята, че те имат значение за резултата на неговата проверка.
Impala поддържа, че разглежданите доказателства са споменати в хода на изслушването на 14 и 15 юни 2004 г. в присъствието на страните и след тези разисквания са изпратени на Комисията като поверителни. Според Impala по този начин при посочените разисквания жалбоподателите са били уведомени, че става дума за собствените им практики за следене на цените във Франция, и са представили множество съображения по този аспект на режима на ценообразуване както в хода на административната процедура, така и в производството пред Първоинстанционния съд. При всички положения според Impala това правно основание не може да се вземе предвид дори ако формулираните в него оплаквания на жалбоподателите са основателни, тъй като посочените доказателства не са оказали влияние върху крайния извод на обжалваното съдебно решение.
— Съображения на Съда
В самото начало следва да се отхвърли изложеният в точка 99 от настоящото решение довод на Impala, че в хода на изслушването пред Комисията жалбоподателите са били достатъчно запознати със съдържанието на документите, разглеждани в точки 356—360 от обжалваното съдебно решение. Всъщност от писмения отговор на Impala пред Съда следва, че „[т]ази информация е спомената в хода на изслушването […] и впоследствие, след изслушването, е предадена на Комисията като поверителна“. При тези обстоятелства не може да се твърди, че съдържанието на тези документи е описано своевременно и с необходимата точност и съгласуваност, за да се даде възможност на жалбоподателите, ако е необходимо, да отговорят надлежно на твърденията, които Impala извежда от тези документи пред Комисията.
Съгласно член 18, параграф 3 от Регламента Комисията основава приеманите на основание на този регламент решения единствено на възраженията, по отношение на които страните са имали възможност да представят бележки. Оттук следва, че тъй като жалбоподателите не са имали възможност да се запознаят своевременно с текста на въпросните поверителни документи, Комисията не може да се основава на тези документи за целите на спорното решение.
Следователно Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като за да отмени спорното решение, се е основал на документи, представени от Impala при условията на поверителност, след като поради поверителния им характер самата Комисията не е имала право да ги използва при приемането на посоченото решение.
Без да е необходимо Съдът да се произнася по въпроса дали вземането предвид на посочените документи е можело да окаже въздействие върху резултата от проверката от Първоинстанционния съд на доводите за допуснати от Комисията явни грешки в преценката, достатъчно е да се отбележи, че при всички положения установената при разглеждането на седмото правно основание грешка при прилагане на правото не може да постави под съмнение извода на Първоинстанционния съд в точка 325 от обжалваното съдебно решение, според който по същество спорното решение трябва да бъде отменено поради непълнота на мотивите. Затова е необходимо да се разгледат останалите правни основания.
По петото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд не се е съобразил с относимите правни критерии, приложими във връзка със създаването или засилването на съвместно господстващо положение
— Обжалваното съдебно решение
В точки 250—254 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд формулира следните съображения във връзка с понятието за съвместно господстващо положение:
„250
[…] Определянето на наличието на съвместно господстващо положение трябва да се основава върху поредица от установени минали или настоящи фактически обстоятелства, свидетелстващи за съществено възпрепятстване на конкуренцията на пазара поради придобитата от определени предприятия възможност да възприемат в значителна степен еднакъв общ курс на действие на този пазар, независимо от своите конкуренти и клиенти и от потребителите.
Оттук следва, че в рамките на преценката на наличието на съвместно господстващо положение трите условия, определени от Първоинстанционния съд в Решение [от 6 юни 2002 г.] по дело Airtours/Комисия, [
T-342/99, Recueil, стр. II-2585
], изведени от теоретичен анализ на понятието за съвместно господстващо положение, макар и разбира се също да са необходими, все пак могат, ако случаят го изисква, да бъдат косвено установени въз основа на съвкупност от улики и доказателства, евентуално дори твърде разнородни, свързани с присъщите признаци, прояви и явления при наличието на съвместно господстващо положение.
В този смисъл по-специално тясното сближаване на цените за дълъг период от време, особено на равнище над конкурентните цени, прибавено към други фактори, типични за съвместното господстващо положение, в отсъствието на друго разумно обяснение може да е достатъчно, за да докаже наличието на съвместно господстващо положение, дори когато няма солидни преки доказателства за силна прозрачност на пазара, тъй като при такива обстоятелства тя може да се предполага.
Оттук следва, че в случая сближаването както на брутните, така и на нетните цени през последните шест години, макар че продуктите не са еднакви (всеки диск има различно съдържание), както и поддържането им на достатъчно стабилно и смятано за високо равнище въпреки големия спад в търсенето, добавени към други установени от Комисията в [спорното] решение фактори (сила на предприятията при олигопол, стабилност на пазарните дялове и пр.), в отсъствието на друго обяснение могат да указват или да са улика за това, че сближаването на цените не е резултат от обичайна ефективна конкуренция и че пазарът е достатъчно прозрачен, доколкото е допуснал негласна координация на цените.
Все пак, тъй като [Impala] основава доводите си по-скоро на неправилно прилагане на различните изисквани условия за съвместно господстващо положение, определени в [посоченото по-горе] Решение по дело Airtours/Комисия, и по-специално на условието, свързано с прозрачността на пазара, отколкото на становището, че констатирането на обща политика за дълъг период от време заедно с редица други характерни за съвместното господстващо положение фактори при определени обстоятелства и в отсъствието на друго обяснение могат да са достатъчни, за да докажат наличието на такова положение, за разлика от създаването му, без да е необходимо да се установява със сигурност прозрачността на пазара, при разглеждането на повдигнатите правни основания Първоинстанционният съд ще се ограничи да провери дали [спорното] решение правилно прилага условията, произтичащи от Решение по дело Airtours. Всъщност, без дори да е необходимо да се поставя въпросът дали при обратния подход Първоинстанционният съд би надхвърлил определените от страните рамки на спора или само би приложил правото в рамките на повдигнатото от [Impala] правно основание, този подход се налага от състезателното начало, тъй като въпросът не е обсъждан пред Първоинстанционния съд.“
Точка 309 от обжалваното съдебно решение гласи:
„Освен това от последното изречение на съображение 77 от [спорното] решение личи, че отстъпките не са от естество действително да засегнат прозрачността на пазара в областта на цените, произтичаща по-специално от публичните каталожни цени, доколкото е установено, че „[а]ко при предоставянето на отстъпките големите издатели на дискове се отдалечаваха значително от договорената политика в областта на цените, това отдалечаване щеше да личи в средните им нетни цени.““
Що се отнася до въпроса за въздействието на разликите между отстъпките върху прозрачността на пазара, в точка 420 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд по-специално отбелязва, че „[както] посочва [Impala], разликите във времето между видовете отстъпки могат да се дължат на разлики в постигнатите резултати и не изключват възможността отстъпките да се основават на съвкупност от правила, които са известни“.
В точка 427 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд посочва, че някои доказателства, на които се основава Комисията, „не изключват възможността [разликите между отстъпките за отделните клиенти] да могат лесно да се обяснят, поне за специалистите в сектора, чрез известен брой общи или специални правила, определящи предоставянето на отстъпките“.
Точка 428 от обжалваното съдебно решение гласи:
„Макар че, както подчертава Комисията, [Impala] несъмнено не уточнява какви са тези различни правила, определящи предоставянето на рекламните отстъпки, или според Комисията споменава твърде голям брой такива правила, което усложнявало тяхното прилагане и ги правело по-непрозрачни, това не променя факта, който вече бе установен, че Комисията не е извършила проучване на пазара в това отношение, или най-малкото не е представила нито едно доказателство за непрозрачността на рекламните отстъпки, като се изключат предоставените от участниците в концентрацията таблици, които освен че имат недостатъци, при всички положения са предназначени само да установят наличието на определени разлики между посочените отстъпки, но не доказват, че тези разлики могат по-лесно или по-трудно да се обяснят от специалистите в сектора. […]“
В точка 429 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отбелязва, че „[м]акар съчетанието от променливи неизменно да води до нарастване на възможните хипотези, Комисията все пак не е доказала, че обясняването на разликите ще е прекомерно трудно за специалистите на пазара.“
— Доводи на страните
Жалбоподателите изтъкват, че като е направил извод за допуснати от Комисията явни грешки в преценката и непълнота на мотивите на спорното решение във връзка с прозрачността на пазара, Първоинстанционният съд не се е съобразил с действащото към съответния момент общностно право по отношение на понятието за съвместно господстващо положение. Според жалбоподателите критерият за прозрачността на пазара като указание за съвместно господстващо положение на даден пазар, който е изведен от Първоинстанционния съд в посоченото по-горе Решение по дело Airtours/Комисия и който Първоинстанционният съд заявява, че спазва в обжалваното съдебно решение, задължава Комисията да установи на първо място дали големите разполагат с приемлив механизъм за наблюдение на своите съответни нетни цени на едро, а на второ място — дали големите в действителност са приложили такъв механизъм за наблюдение, като се има предвид, че спорното решение се отнася преди всичко до въпроса за наличието на негласни договорености.
Според жалбоподателите на практика Първоинстанционният съд е приложил смекчен критерий при установяването на прозрачността на пазара, както се вижда по-специално от точка 251 от обжалваното съдебно решение, доколкото е извел тази прозрачност въз основа на определен брой фактори, които от правна страна не са достатъчни за установяване на изискваната степен на прозрачност. По-конкретно, като е пренебрегнал релевантността на отстъпките за преценката на прозрачността на ниво нетни цени на едро, Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, пропускайки да установи наличието на метод, даващ възможност да се наблюдават с точност и своевременно значителните изменения на нетните цени на едро на останалите големи, за да се установят с точност и навреме всички отклонения в равнищата на негласно договорените цени.
Според жалбоподателите хипотезата за вече съществуващо негласно договаряне предполага, че жалбоподателите и останалите големи действително са наблюдавали своите нетни цени на едро и са разполагали с достатъчно точни и навременни сведения за измененията на съответните си нетни цени на едро. Нито Първоинстанционният съд, нито Impala, нито Комисията обаче успели да установят някакъв въведен от големите механизъм за наблюдение на нетните цени на едро или пък да докажат, че такъв механизъм е бил използван.
Напротив, според жалбоподателите Първоинстанционният съд е приложил неправилен критерий при преценката на степента на прозрачност, която се изисква, за да се направи извод за наличието на съвместно господстващо положение на съответните пазари на музикалните звукозаписи. Всъщност той се основал на доказателства, които не са относими от гледна точка на критерия, свързан с прозрачността на пазара, а отхвърлил други доказателства, въпреки че са явно относими към този въпрос. Във връзка с последното жалбоподателите поддържат, че Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото, по-специално:
—
като в точка 309 от обжалваното съдебно решение въз основа на въздействието на отстъпките върху средните нетни цени е направил извод за прозрачността на тези отстъпки,
—
като при преценката на прозрачността в точка 429 от обжалваното съдебно решение е отхвърлил релевантността на сложната структура на цените и
—
като при преценката на прозрачността в точки 298, 306, 310 и 395 от обжалваното съдебно решение е отхвърлил релевантността на разликите между цените.
Impala на първо място твърди, че петото правно основание представлява опит от страна на жалбоподателите да оспорят фактическата преценка на Първоинстанционния съд, без да посочват грешки при прилагане на правото.
При условията на евентуалност Impala поддържа, че в обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е приложил точен критерий за установяване на прозрачността на пазара, а именно критерия, изложен в точка 62 от посоченото по-горе Решение на Първоинстанционния съд по дело Airtours/Комисия. В това отношение Impala изтъква, че единственият елемент, за който Комисията е установила, че е „по-малко“ прозрачен, са рекламните отстъпки. Въпреки че извършил изчерпателна проверка на определящите доказателства, Първоинстанционният съд обаче приел за установено, че тези доказателства, на които Комисията е основала констатацията си, не я подкрепят. В действителност петото правно основание било насочено не срещу правния критерий за прозрачността на пазара, а по-скоро срещу оценката на Първоинстанционния съд на фактите, установяващи тази прозрачност. Според Impala обжалваното съдебно решение не прилага неправилно критерия, изведен в точка 62 от посоченото по-горе Решение на Първоинстанционния съд по дело Airtours/Комисия, тъй като Първоинстанционният съд нито е приложил смекчен критерий, нито е пропуснал да разгледа прозрачността на изискваното равнище.
Impala освен това оспорва обобщените в точка 113 от настоящото решение твърдения.
— Съображения на Съда
От практиката на Съда следва, че въпросът дали Първоинстанционният съд е приложил правилни правни изисквания при преценката на доказателствата представлява правен въпрос, който в това си качество може да се изтъква в рамките на производството по обжалване (вж. Решение по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия, посочено по-горе, точка 40). Следователно що се отнася до настоящото дело, изложените в точки 110—112 от настоящото решение доводи на жалбоподателите са допустими на етапа на обжалването.
От трите конкретни оплаквания, обобщени в точка 113 от настоящото решение, само второто и третото са допустими. Всъщност първото конкретно оплакване не се отнася до релевантността на конкретно доказателство, използвано за установяване на наличието на съвместно господстващо положение, а с него се иска нова преценка на фактите, което съгласно постоянната съдебна практика, напомнена в точка 29 от настоящото решение, по принцип не е в правомощията на Съда при производствата по обжалване (в този смисъл по аналогия вж. също Решение от 22 ноември 2007 г. по дело Sniace/Комисия,
C-260/05 P, Сборник, стр. I-10005
, точки 34 и 35). За сметка на това второто и третото от конкретните оплаквания изтъкват грешки при прилагане на правото.
Що се отнася до основателността на това правно основание, в началото е необходимо да се напомни, че Съдът вече е постановил, че по същество понятието за съвместно господстващо положение е част от понятието „господстващо положение“ по смисъла на член 2 от Регламента (вж. в този смисъл Решение по дело Kali & Salz, посочено по-горе, точки 166 и 178). Във връзка с това наличието на споразумение или други правоотношения между засегнатите предприятия не е абсолютно необходимо за установяването на съвместно господстващо положение. То може да се установи като резултат от други фактори на взаимна връзка и зависи от икономическа преценка, и по-специално от преценка на структурата на съответния пазар (вж. Решение от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия,
C-395/96 P и C-396/96 P, Recueil, стр. I-1365
, точка 45).
При твърдение за създаване или засилване на съвместно господстващо положение Комисията е длъжна чрез прогнозен анализ на референтния пазар да прецени дали разглежданата от нея концентрация води до положение, в което ефективната конкуренция на съответния пазар е съществено възпрепятствана от предприятията — участници в концентрацията, и едно или повече трети предприятия, които заедно имат възможност да възприемат еднакъв курс на действие на пазара именно поради съществуващите фактори на взаимна връзка между тях (вж. Решение по дело Kali & Salz, посочено по-горе, точка 221), за да се възползват от положение на колективна икономическа сила, при това без настоящите им или потенциални конкуренти, нито клиентите и потребителите да могат ефективно да им противодействат.
Такива фактори на взаимна връзка включват по-специално отношението на взаимозависимост между членовете на ограничен олигопол, в който — на пазар с подходящи характеристики, особено във връзка с концентрацията на пазара, прозрачността и еднородността на продукта — те са в състояние да предвиждат взаимно поведението си и следователно са в голяма степен склонни да сближават поведението си на пазара, така че да максимализират общата си печалба чрез увеличаване на цените, намаляване на производството, избора или качеството на стоките и услугите, чрез намаляване на нововъведенията или чрез друг вид въздействие върху параметрите на конкуренцията. Всъщност при такива обстоятелства операторът знае, че всяко силно конкурентно действие от негова страна ще предизвика противодействие от останалите, така че той няма да извлече никакво предимство от своята инициатива.
Следователно съвместно господстващо положение, което съществено възпрепятства ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него, може да настъпи вследствие на концентрация, която предвид самите характеристики на съответния пазар и предвид измененията, които ще настъпят в тези характеристики поради осъществяването на концентрацията, води до резултат, при който, съзнавайки общите интереси, всеки член на съответния олигопол смята за възможно, икономически обосновано и поради това за предпочитане трайно да възприеме еднакъв курс на действие на пазара с цел да продава над конкурентните цени, без да се налага да сключва споразумение или да прибягва до съгласувани практики по смисъла на член 81 ЕО, при това без настоящите му или потенциални конкуренти, нито клиентите и потребителите да могат ефективно да му противодействат.
Вероятността за такава негласна координация се засилва, ако конкурентите могат лесно да стигнат до общо виждане за начина, по който трябва да действа координацията, особено по параметрите, които могат да са предмет на планираната координация. Всъщност ако не могат негласно да достигнат до общо разбиране на условията на координацията, конкурентите ще трябва евентуално да прибягнат към забранени от член 81 ЕО практики, за да успеят да възприемат общ курс на действие на пазара. Освен това, предвид по-специално евентуалното изкушение за всеки участник в негласната координация да се отклони от нея, за да увеличи краткосрочната си печалба, е необходимо да се прецени дали такава координация може да има траен характер. В това отношение предприятията, които координират поведението си, трябва да са способни в достатъчна степен да наблюдават дали се спазват условията на координацията. Прозрачността на пазара тогава трябва да е достатъчна, за да позволява по-специално на всяко от засегнатите предприятия да се запознае по достатъчно точен и непосредствен начин с развитието на пазарното поведение на всеки от останалите участници в координацията. Нещо повече, дисциплината изисква да е налице надежден възпиращ механизъм под някаква форма, който да може да се приложи при откриване на отклонения в поведението. Освен това противодействието от предприятия, които не участват в координацията, каквито са настоящите или бъдещи конкуренти, както и противодействието от клиентите не трябва да са в състояние да застрашат очакваните резултати от координацията.
Условията, изведени от Първоинстанционния съд в точка 62 от посоченото по-горе Решение по дело Airtours/Комисия, за които в точка 254 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд приема, че трябва да бъдат приложени към висящия пред него спор, са съобразени с критериите, изложени в предходната точка от настоящото решение.
При прилагането на такива критерии обаче следва да се избягва механичният подход, който се състои в отделна проверка на всеки от посочените критерии, взет сам по себе си, без да се отчита общият икономически механизъм на хипотетичната негласна координация.
В това отношение преценката например на прозрачността на даден пазар не трябва да се прави изолирано и абстрактно, а трябва да се извършва с оглед на механизма на хипотетичната негласна координация. Всъщност единствено като се държи сметка за тази хипотеза е възможно да се провери дали евентуалните елементи на прозрачност, съществуващи на даден пазар, действително са от естество да улеснят негласното определяне на общ курс на действие и/или да позволят на съответните конкуренти да следят по задоволителен начин дали се спазват условията на този курс на действие. Във връзка с последното за целите на анализа на трайността на предполагаемата негласна координация е необходимо да се вземат предвид механизмите за наблюдение, евентуално достъпни за участниците в твърдяната негласна координация, за да се провери дали поради тези механизми те имат възможност по достатъчно точен и непосредствен начин да се запознаят с развитието на пазарното поведение на всеки от останалите участници в такава координация.
Що се отнася до настоящото дело, жалбоподателите изтъкват, че макар в точка 254 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд да заявява, че ще следва подхода, възприет от посоченото по-горе Решение по дело Airtours/Комисия, на практика той е допуснал грешка при прилагане на правото, като е извел наличието на достатъчна прозрачност от определен брой фактори, които обаче не били релевантни за установяването на съществуващо съвместно господстващо поведение. В този контекст жалбоподателите по-специално се оплакват от обстоятелството, че в точка 251 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е приел, че изложените в точка 62 от посоченото по-горе Решение по дело Airtours/Комисия условия могат, „ако случаят го изисква, да бъдат косвено установени въз основа на съвкупност от улики и доказателства, евентуално дори твърде разнородни, свързани с присъщите признаци, прояви и явления при наличието на съвместно господстващо положение“.
В това отношение е необходимо да се посочи, че както отбелязва Комисията в съдебното заседание, посочената точка 251 сама по себе си не подлежи на критика, тъй като съдържа общо изявление, отразяващо свободния анализ на Първоинстанционния съд на различни доказателства. Наистина съгласно постоянната съдебна практика по принцип единствено Първоинстанционният съд може да преценява стойността, която следва да се признае на представените пред него доказателства (вж. по-специално Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др.,
C-136/92 P, Recueil, стр. I-1981
, точка 66, както и Решение от 15 юни 2000 г. по дело Dorsch Consult/Съвет и Комисия,
C-237/98 P, Recueil, стр. I-4549
, точка 50).
По същия начин не може да се оспорва като такава проверката за вече съществуващо съвместно господстващо положение, извършена въз основа на поредица от доказателства, за които обичайно се смята, че сочат за наличието или вероятността за негласна координация между конкуренти. Все пак, както следва от точка 125 от настоящото решение, абсолютно необходимо е тази проверка да се извършва предпазливо, и най-вече в рамките на подход, основан върху анализ на евентуалните правдоподобни стратегии за координация.
В случая обаче трябва да се приеме за установено, че Първоинстанционният съд, сезиран от Impala с конкретни доводи относно частите от спорното решение, посветени на прозрачността на пазара, не е извършил анализ на посочените части с оглед на предполагаемия механизъм за наблюдение, който се вписва в рамките на правдоподобна теория за негласна координация.
Настина в точка 420 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд се позовава на възможността „съвкупност от правила, които са известни“ да определя предоставянето на отстъпки от големите. След това обаче, както правилно подчертават жалбоподателите в рамките на второто конкретно оплакване, упоменато в точка 113 от настоящото решение, във връзка с въпроса дали някои установени от Комисията в спорното решение разлики между отстъпките са от естество да опровергаят възможността за подходящо наблюдение за взаимното спазване на условията на евентуалната негласна координация Първоинстанционният съд в точки 427—429 от обжалваното съдебно решение се ограничава с неподкрепени от доказателствата съждения за някакъв хипотетичен специалист в сектора. В точка 428 от обжалваното съдебно решение обаче Първоинстанционният съд сам признава, че Impala, жалбоподател в производството пред него, „несъмнено не уточнява какви са тези различни правила, определящи предоставянето на рекламните отстъпки“.
В това отношение е важно да се напомни, че Impala е представител на предприятия, които, без да са членове на образувания от големите олигопол, имат дейност на същите пазари. При тези обстоятелства е необходимо да се заключи, че Първоинстанционният съд не е взел предвид това, че тежестта за доказване на твърдените способности на хипотетичния „специалист в сектора“ пада върху Impala.
Предвид изложеното дотук, без да е необходимо Съдът да се произнася по основателността на третото конкретно оплакване, упоменато в точка 113 от настоящото решение, следва да се заключи, че Първоинстанционният съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като не се е съобразил с принципите, които трябва да ръководят неговия анализ на изтъкнатите пред него доводи във връзка с прозрачността на пазара в условията на твърдяното съвместно господстващо положение.
Тази грешка опорочава частта от обжалваното съдебно решение, в която Първоинстанционният съд разглежда доводите за допуснати от Комисията явни грешки в преценката, включително констатацията на Първоинстанционния съд, съдържаща се в точка 377 от обжалваното съдебно решение. Все пак сама по себе си грешката не е от естество да постави под съмнение извода на Първоинстанционния съд в точка 325 от обжалваното съдебно решение, според който по същество спорното решение трябва да се отмени поради непълнота на мотивите. Затова е необходимо да се разгледат останалите правни основания.
По четвъртото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд е превишил възложения му съдебен контрол
— Обжалваното съдебно решение
В някои точки от обжалваното съдебно решение, например точки 347 и 361, Първоинстанционният съд използва изрази като „силна прозрачност на цените“ и „значителна прозрачност на пазара“. Освен това в точка 299 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд характеризира съдържащото се в спорното решение заключение, че каталожните цени са „по-скоро сближени“, като „най-малкото предпазливо, като се има предвид, че всъщност сближаването е ярко изразено“. В точка 307 от това решение Първоинстанционният съд установява, че „посочената в съображение 78 от [спорното] решение разлика между общите равнища на практикуваните от участниците в концентрацията отстъпки върху фактурите е съвсем нищожна“. В точка 317 от обжалваното съдебно решение въз основа на спорното решение Първоинстанционният съд стига до извода, че „рекламните отстъпки имат само ограничено въздействие върху цените“.
В точка 425 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд отбелязва по отношение на спорното решение, че „неправилно е изчислена разликата между минималните и максималните отстъпки за отделен клиент […] на всеки от участниците в концентрацията“. В точка 427 от това решение Първоинстанционният съд посочва, че представените от участниците в концентрацията данни за отстъпките са със „съмнителна релевантност“.
В точка 434 от обжалваното съдебно решение по-специално се отбелязва следното:
„[…] подготвеното от икономистите на участниците в концентрацията проучване не предоставя достатъчно надеждни, относими и сравними данни […]. Макар несъмнено да е вероятно, че различните видове търговци на дребно (супермаркети, независими разпространители, вериги от специализирани магазини и пр.) прилагат различна политика по отношение на маржовете и че съществуват разлики вътре във всяка категория оператори, а дори и разлики при всеки отделен оператор в зависимост от видовете албуми или равнището им на успех, от друга страна е много малко вероятно, а и проучването не съдържа никакви данни в това отношение, търговец на дребно да прилага различна продажбена политика към един и същ вид албум. […]“
— Доводи на страните
Жалбоподателите, подкрепяни в това отношение от Комисията, изтъкват, че Първоинстанционният съд е превишил обхвата на възложения му съдебен контрол и по този начин е нарушил член 230 ЕО и постоянната съдебна практика, като е заменил преценката на Комисията със собствената си преценка, при това без да докаже наличието на явни грешки в преценката и без да поиска икономически експертизи.
Освен това при разглеждането на спорното решение Първоинстанционният съд сам допуснал явни грешки в преценката и дал крайно неправилно тълкуване на представените пред него доказателства относно съществени обстоятелства по делото, включително относно релевантността, сложността и непрозрачността на отстъпките.
По-нататък жалбоподателите смятат, че в точки 425, 427 и 434 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд е изопачил някои доказателства.
Impala счита, че това правно основание представлява най-малкото в значителна степен опит за оспорване на направената от Първоинстанционния съд преценка на фактите, без жалбоподателите да установяват, че Първоинстанционният съд неточно е тълкувал доказателствата, с които е разполагал.
При условията на евентуалност Impala поддържа, че при разглеждането на спорното решение Първоинстанционният съд е взел предвид приложимата съдебна практика относно обхвата на своите контролни правомощия, тъй като в точка 328 от обжалваното съдебно решение се е позовал на точка 39 от посоченото по-горе Решение по дело Комисия/Tetra Laval, и че следователно не е превишил границите на възложения му съдебен контрол.
— Съображения на Съда
В самото начало следва да се отхвърлят доводите на Impala за недопустимостта на четвъртото правно основание. Всъщност, обратно на поддържаното от него, жалбоподателите не се ограничават да оспорят преценката на фактите в първоинстанционното производство, а изтъкват правни въпроси, които са допустими на етапа на обжалването.
По същество в началото е необходимо да се напомни, че Комисията разполага със свобода на преценка по икономическите въпроси при прилагането на материалноправните разпоредби на Регламента, и по-специално на член 2 от него. Оттук следва, че контролът на общностния съд върху решение на Комисията в областта на концентрациите се свежда до проверка дали фактите са установени точно и дали не е налице явна грешка в преценката (вж. Решение по дело Kali & Salz, посочено по-горе, точки 223 и 224, както и Решение по дело Комисия/Tetra Laval, точка 38).
При това положение макар че Първоинстанционният съд не може да замести икономическата преценка на Комисията със своята собствена за целите на прилагането на материалноправните разпоредби на Регламента, това не означава, че общностният съд трябва да се въздържа от проверка на дадената от Комисията правна квалификация на данните от икономическо естество. Всъщност общностният съд трябва по-специално да провери не само дали посочените доказателства точно установяват фактите, дали са достоверни и съгласувани, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и това дали са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Tetra Laval, посочено по-горе, точка 39, както и Решение по дело Испания/Lenzing, посочено по-горе, точки 56 и 57).
Що се отнася до настоящото дело, необходимо е да се приеме за установено, че доколкото е извършил задълбочена проверка на подкрепящите спорното решение доказателства в рамките на представените пред него доводи, Първоинстанционният съд е действал в съответствие с изискванията на съдебната практика, изложени в точки 144 и 145 от настоящото решение.
Все пак този извод сам по себе си не е достатъчен, за да се отхвърли четвъртото правно основание. Всъщност освен въпроса дали Първоинстанционният съд е превишил обхвата на своите контролни правомощия, що се отнася до фактите, на които се основава спорното решение, жалбоподателите също така твърдят, както е видно от точка 139 от настоящото решение, че при разглеждането на факторите, на които се основава спорното решение, Първоинстанционният съд сам е допуснал явни грешки в преценката и е дал крайно неправилно тълкуване на представените пред него доказателства.
Последните твърдения отчасти съвпадат с други правни основания на настоящата жалба, а именно с първото, второто и седмото правно основание, както и с първата част от третото правно основание относно разглеждането от Първоинстанционния съд на някои представени пред него доказателства, от една страна, а от друга — с петото правно основание, изведено от несъобразяване на Първоинстанционния съд с правните критерии, приложими във връзка със съвместно господстващо положение.
В това отношение е достатъчно да се посочи, че както личи от точки 95, 102 и 133 от настоящото решение, при разглеждането на доводите за наличие на явни грешки в преценката Първоинстанционният съд е допуснал грешки при прилагане на правото както при разглеждането на някои доказателства, така и по отношение на правните критерии, приложими във връзка със съвместно господстващо положение вследствие на негласна координация.
Следователно без да е необходимо Съдът да се произнася по твърденията на жалбоподателите за изопачаване на доказателствата или по въпроса дали в обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд действително е заместил икономическата преценка на Комисията със своята собствена, следва да се заключи, че поради грешка при прилагане на правото е опорочена най-малкото частта от обжалваното съдебно решение, посветена на доводите за наличие на явни грешки в преценката. Що се отнася до частта от обжалваното съдебно решение относно непълнотата на мотивите на спорното решение, необходимо е да се разгледа и шестото правно основание.
По шестото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото, доколкото Първоинстанционният съд е приложил неправилни изисквания спрямо мотивирането на решенията за разрешаване на концентрации
— Обжалваното съдебно решение
В точки 255—276 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд обобщава заключенията в спорното решение, които са релевантни за разглеждането на първото повдигнато пред него правно основание. Точка 275 от това съдебно решение гласи следното:
„От изложеното дотук следва, че Комисията стига до заключението за липсата на съвместно господстващо положение въз основа на еднородността на продукта, прозрачността на пазара, както и упражняването на ответни мерки.“
В обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд разглежда различни раздели от спорното решение, за да провери дали то съдържа достатъчно мотиви за установяване на липсата на прозрачност на съответния пазар, и всеки път стига до отрицателен отговор.
Първоинстанционният съд първо разглежда раздела от спорното решение, специално посветен на прозрачността на пазара. В това отношение в точки 289, 290 и 294 от обжалваното съдебно решение той по-специално отбелязва следното:
„289
Що се отнася до настоящия раздел, следва в самото начало да се отбележи, че той съдържа само три съображения, макар че съгласно [спорното] решение и още повече според защитаваната от Комисията позиция в становищата и пред Първоинстанционния съд в случая прозрачността е същественото, дори единственото съображение, върху което се основава съждението за несъществуване на съвместно господстващо положение на пазарите на музикалните звукозаписи. Следва също така да се отбележи, че в този раздел не се съдържа нито заключение, че пазарът не е прозрачен, нито дори заключение, че той не е достатъчно прозрачен, за да допуска негласно договаряне. Само се посочва, от една страна в съображение 111 in fine, че необходимостта от контрол с оглед на албума, особено за рекламните отстъпки, „би могла да намали прозрачността на пазара и да затрудни негласните споразумения“, и от друга — в съображение 113 in fine, че „Комисията обаче не намира достатъчно доказателства, за да установи, че като са контролирали цените на дребно или като са използвали тези контакти с търговците на дребно, в миналото големите компании за издаване на дискове са можели да преодолеят недостига на прозрачност при рекламните отстъпки, изтъкнат по отношение на петте големи държави-членки“. Очевидно е, че такива неясни и напълно лишени от прецизност съждения по-специално относно естеството на рекламните отстъпки, относно обстоятелствата, при които могат да се прилагат, относно степента им на непрозрачност, размера им или въздействието им върху прозрачността на цените, не могат надлежно да мотивират констатацията, че пазарът не е достатъчно прозрачен, за да допуска съвместно господстващо положение.
По-нататък изглежда, че освен двата упоменати по-горе откъса всички посочени в съображения 111—113 от [спорното] решение фактори не само че не доказват непрозрачността на пазара, но напротив — установяват неговата прозрачност.
[…]
От изложеното дотук следва, че в настоящия раздел от [спорното] решение, в който се разглежда прозрачността, Комисията не само не заключава, че пазарът е непрозрачен или недостатъчно прозрачен, за да допуска съвместно господстващо положение, но и посочва само фактори, които могат да създадат голяма прозрачност на пазара и да улеснят контрола за спазването на договореностите, с единственото изключение на доста ограниченото по обхват и неподкрепено с доказателства съждение, че рекламните отстъпки могат да намалят прозрачността и да затруднят негласните споразумения. Следователно е необходимо да се установи, че този раздел явно сам по себе си не може да се разглежда като мотивиращ надлежно съждението, че пазарът не е достатъчно прозрачен.“
След това Първоинстанционният съд разглежда съдържащите се в спорното решение разсъждения относно евентуалната „обща ценова политика“ на големите и в точки 295—324 от обжалваното съдебно решение ги анализира в търсене на обстоятелства, които биха могли да обяснят твърдяната недостатъчна прозрачност на съответните пазари. В това отношение Първоинстанционният съд излага по-специално следните съображения:
„315
По този начин изглежда, че в [спорното] решение до непрозрачността се отнася единствено съждението в съображение 80 (и в съответните съображения за останалите големи държави), че „все пак изглежда, че рекламните отстъпки са по-непрозрачни от обикновените отстъпки и че техният контрол изисква и строго наблюдение на промените в този вид отстъпки на пазара на дребно“.
[…]
Необходимо е освен това да се отбележи, че в [спорното] решение не се посочва, че пазарът е непрозрачен, нито дори че не е достатъчно прозрачен, за да допуска ценова координация, а единствено че рекламните отстъпки били по-непрозрачни, без в [спорното] решение да се предоставя каквато и да е информация за тяхното естество, за обстоятелствата, при които се предоставят, за конкретното им значение за нетните цени, нито за въздействието им върху прозрачността на цените.
Освен това е необходимо да се напомни, че както бе посочено по-горе, в [спорното] решение Комисията отбелязва множество доказателства и фактори, които благоприятстват прозрачността на пазара и улесняват контрола за спазването на евентуално споразумение.
Оттук следва, че тъй като са неточни, неподкрепени с доказателства и дори противоречащи на други съображения от [спорното] решение, няколкото съждения относно рекламните отстъпки, съдържащи се в раздела от [спорното] решение, в който се разглежда ценовата координация в големите държави, не могат да установят непрозрачността на пазара, нито дори на рекламните отстъпки. Освен това тези съждения се свеждат до посочването, че рекламните отстъпки били по-непрозрачни от обикновените отстъпки, но не обясняват с какво те са релевантни за прозрачността на пазара и не дават възможност да се разбере как сами по себе си могат да неутрализират всички останали посочени в [спорното] решение фактори за прозрачност на пазара и така да премахнат прозрачността, необходима за наличието на съвместно господстващо положение.
[…]
Следователно разделът за малките държави също не съдържа мотиви в подкрепа на констатацията, че пазарът не бил прозрачен поради рекламните отстъпки. При всички случаи с положението, съществуващо в малките държави, не може надлежно да се мотивира констатацията относно степента на прозрачност на пазарите в големите държави.
От всичко изложено дотук следва, че твърдението за нарушение, изведено от непълнота на мотивите по отношение на констатацията за прозрачността на пазара, е основателно, което само по себе си обосновава отмяната на [спорното] решение.“
Точка 411 от обжалваното съдебно решение гласи:
„Действително в писмената си защита Комисията изтъква, че е разгледала отстъпките на останалите големи, но тъй като тези стойности не можело да се съобщават на участниците в концентрацията, било невъзможно да ги включи в [спорното] решение. Тези доводи обаче не могат да бъдат приети.“
Точка 530 от обжалваното съдебно решение има следното съдържание:
„От съображение 157 от [спорното] решение, и по-специално от последното му изречение личи, че заключението на Комисията, според което концентрацията не представлява достатъчно съществено изменение, за да доведе до вероятното създаване на съвместно господстващо положение, изрично се основава върху условията, свързани с прозрачността на пазара и с ответните мерки.“
— Доводи на страните
Като основен довод жалбоподателите поддържат, че общностната система за контрол върху концентрациите, и по-специално член 10, параграф 6 от Регламента, не допускат Първоинстанционният съд да отмени поради непълнота на мотивите решение за разрешаване на такава концентрация.
Като евентуален довод жалбоподателите изтъкват, че Първоинстанционният съд е приложил прекомерно високи изисквания за мотивиране, които са несъвместими с установената съдебна практика и не отчитат особения контекст и естеството на процедурата за контрол върху концентрациите. От една страна, Първоинстанционният съд допуснал грешка, като изискал от Комисията да обясни разликите с изложението на възраженията.
От друга страна, Първоинстанционният съд допуснал грешка при разглеждането на мотивите на спорното решение, като не взел предвид особения контекст на решенията за разрешаване на концентрации. Във връзка с това жалбоподателите изтъкват няколко съображения. На първо място, те смятат, че е необходимо да се поставят по-малки изисквания спрямо мотивирането на решенията за разрешаване на концентрации, отколкото спрямо мотивирането на решенията за забрана на такива концентрации. На второ място, Първоинстанционният съд неправилно пропуснал да разгледа мотивите на спорното решение от гледна точка на добре осведомените специалисти в сектора. На трето място, с оглед на краткия срок между изложението на възраженията и издаването на решението за разрешаване на концентрация следвало да се прояви известна въздържаност при проверката на мотивите на такова решение. На четвърто място, фактът, че жалбоподателите са получили разрешение да извършат нотифицираната концентрация, трябвало да е пречка за отмяната на решенията за разрешаване на концентрация поради непълнота на мотивите. На пето място, в точка 411 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд допуснал грешка при прилагане на правото, като задължил Комисията да публикува подробности за цените и отстъпките, предвид поверителния и чувствителния им характер.
При всички положения, обратно на преценката на Първоинстанционния съд, според жалбоподателите постоянната съдебна практика предполага, че спорното решение е достатъчно мотивирано, тъй като е дало възможност на Impala да се запознае със съображенията, на които се основава това решение, а на Първоинстанционния съд — да упражни съдебен контрол. В това отношение жалбоподателите по-специално изтъкват, че констатацията на Първоинстанционния съд, според която спорното решение не било достатъчно мотивирано, трудно може да се съвмести със съображението му, че посоченото решение било опорочено поради явни грешки в преценката.
Накрая жалбоподателите поддържат, че разглеждането на мотивите на спорното решение от Първоинстанционния съд е опорочено поради използването на неправилни изисквания за доказване, неспазването на точния обхват на съдебния контрол и прилагането на неправилен критерий във връзка с прозрачността.
Без това да се отразява на общото му възражение за недопустимост, Impala на първо място смята, че жалбоподателите не трябва да въздигат в общо правило изключение като член 10, параграф 6 от Регламента. На второ място според Impala по същество жалбоподателите неправилно твърдят, че приложимостта на член 253 ЕО зависи от това дали решението по планираната концентрация е отрицателно или положително. На трето място Impala поддържа, че изискваната степен на мотивираност зависи от контекста и правната уредба, с оглед на която е приет конкретният акт. Напълно съобразено с този принцип било изискванията за мотивиране да се приспособяват към вида на разглеждания случай. В конкретния случай била започнала официална процедура и се било стигнало до сериозни възражения от страна на трето лице и до изложение на възраженията.
Що се отнася до изложените при условията на евентуалност доводи на жалбоподателите за приложените от Първоинстанционния съд изисквания за мотивиране, Impala от една страна изтъква, че Първоинстанционният съд се ограничава да спомене откъси от изложението на възраженията, за да подчертае непълнотата на мотивите на спорното решение и вътрешната му несъгласуваност, и основава констатацията си за тази непълнота на мотивите върху изложените в самото спорно решение доводи, а не върху сравнение с доводите в изложението на възраженията. От друга страна, Impala смята, че Първоинстанционният съд се е съобразил с контекста на процедурата за контрол върху концентрациите.
Освен това от обстоятелството, че Първоинстанционният съд е бил в състояние да извърши изчерпателна проверка на спорното решение, не следвало, че мотивите на това решение са достатъчни. Според Impala по всичко личи, че Първоинстанционният съд не е бил в състояние да разбере по-специално защо, макар от доказателствата да следва, че е налице достатъчна прозрачност, за да се подкрепи констатацията за наличието на съвместно господстващо положение, Комисията стига до заключението, че доказателствата за прозрачност не са достатъчни, тъй като рекламните отстъпки са по-непрозрачни от другите видове отстъпки. Според Impala истинските мотиви на спорното решение не са известни.
Що се отнася до доводите на жалбоподателите, обобщени в точка 161 от настоящото решение, Impala изтъква, че изложените от Първоинстанционния съд съображения по някои аспекти от мотивите на спорното решение са основани на задълбочена проверка на извършения от Комисията анализ, но най-вече на вътрешната несъгласуваност на самото спорно решение.
— Съображения на Съда
Както личи от постоянната съдебна практика, изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други заинтересовани лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 253 следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. по-специално Решение от 2 април 1998 г. по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C-367/95 P, Recueil, стр. I-1719
, точка 63, Решение от 22 юни 2004 г. по дело Португалия/Комисия,
C-42/01, Recueil, стр. I-6079
, точка 66, както и Решение от 15 април 2008 г. по дело Nuova Agricast,
C-390/06, Сборник, стр. I-2577
, точка 79).
Все пак институцията, която издава такъв акт, не е длъжна да вземе отношение по очевидно второстепенните доказателства или да предвиди евентуалните възражения (Решение от 25 октомври 2005 г. по дело Германия и Дания/Комисия, известно като „Fetа“,
C-465/02 и C-466/02, Recueil, стр. I-9115
, точка 106). Нещо повече, степента на точност на мотивите на едно решение трябва да е съразмерна с действителните възможности, техническите условия и сроковете, при които то трябва да бъде прието (вж. Решение от 1 декември 1965 г. по дело Schwarze,
16/65, Recueil, стр. 1081
, 1096 и 1097, както и Решение от 14 февруари 1990 г. по дело Delacre и др./Комисия,
C-350/88, Recueil, стр. I-395
, точка 16). Ето защо Комисията не нарушава задължението си за мотивиране, когато при упражняването на правомощието си за контрол върху концентрациите не включва в решението си точни мотиви, що се отнася до преценката на определен брой обстоятелства от концентрацията, които и изглеждат явно ирелевантни, лишени от значение или очевидно второстепенни за преценката на тази концентрация (вж. в този смисъл Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, посочено по-горе, точка 64). Всъщност такова изискване трудно би било съвместимо с изискването за бързина и кратките процесуални срокове, които обвързват Комисията при упражняването на правомощието и за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в процедурата за контрол върху концентрациите.
Оттук следва, че когато Комисията обявява една концентрация за съвместима с общия пазар на основание член 8, параграф 2 от Регламента, изискването за мотивиране е изпълнено, ако това решение ясно излага причините, поради които Комисията смята, че въпросната концентрация, евентуално след извършена промяна в нея от страна на засегнатите предприятия, не създава, нито засилва господстващо положение, в резултат на което съществено би се възпрепятствала ефективната конкуренция в рамките на общия пазар или на значителна част от него.
В това отношение, макар да е вярно, че при мотивирането на приетите на основание на Регламента решения Комисията не е длъжна да взема становище по всички представени доказателства и изложени доводи, включително очевидно второстепенните за нейната преценка, това не променя обстоятелството, че тя трябва да изложи фактите и правните съображения със съществено значение в структурата на решението. Освен това мотивите трябва да са логични, и по-специално да не съдържат вътрешни противоречия (в този смисъл вж. по аналогия Решение от 18 май 1962 г. по дело Geitling и др./Върховен орган,
13/60, Recueil, стр. 165
и 221, Решение от 15 юли 1970 г. по дело ACF Chemiefarma/Комисия,
41/69, Recueil, стр. 661
, точка 78, Решение от 7 юли 1981 г. по дело Rewe-Handelsgesellschaft Nord и Rewe-Markt Steffen,
158/80, Recueil, стр. 1805
, точка 26, както и Решение от 17 май 1988 г. по дело Arendt/Парламент,
28/87, Recueil, стр. 2633
, точки 7 и 8).
Формулираните от жалбоподателите оплаквания в рамките на шестото правно основание следва да се разгледат предвид тези принципи.
Като основен довод жалбоподателите поддържат, че решенията на Комисията за разрешаване на концентрации не могат да се отменят поради непълнота на мотивите. В това отношение те се позовават по-специално на член 10, параграф 6 от Регламента.
От точка 49 от настоящото решение следва, че целта на последната разпоредба е да гарантира правната сигурност, в случай че по изключение Комисията не приеме решение в предвидения срок. По този начин засегнатите предприятия придобиват право да осъществят своята концентрация от момента на мълчаливото разрешение.
Както отбелязва Impala, от доводите на жалбоподателите, основани на член 10, параграф 6 от Регламента, излиза, че решенията за разрешаване на концентрации не трябва изобщо да са мотивирани, тъй като не могат да се обжалват поради липса на мотиви.
Необходимо е обаче да се напомни, че непълнота на мотивите, която противоречи на член 253 ЕО, спада към съществените процесуални нарушения по смисъла на член 230 ЕО и впрочем представлява правно основание, което може или дори трябва да бъде служебно въведено от общностния съд (вж. в този смисъл Решение от 20 февруари 1997 г. по дело Комисия/Daffix,
C-166/95 P, Recueil, стр. I-983
, точка 24). Освен това според постоянната съдебна практика текстовете на вторичното общностно право трябва да се тълкуват, доколкото е възможно, в смисъл, съответстващ на разпоредбите на Договора и на общите принципи на общностното право (Решение от 4 октомври 2007 г. по дело Schutzverband der Spirituosen-Industrie,
C-457/05, Сборник, стр. I-8075
, точка 22, както и цитираната съдебна практика). Следователно член 10, параграф 6 от Регламента трябва да се тълкува и прилага в светлината на членове 230 ЕО и 253 ЕО.
Както следва от точка 49 от настоящото решение, посоченият член 10, параграф 6 представлява изключение от общата система на Регламента, която се извежда по-специално от член 6, параграф 1 и член 8, параграф 1 от него и според която Комисията се произнася изрично по концентрациите, за които е постъпила нотификация, независимо дали решението и е отрицателно или положително. При това положение както не е възможно от член 10, параграф 6 от Регламента да се изведе обща презумпция за съвместимост на концентрациите с общия пазар, така тази разпоредба не може да обоснове и изключение от възможността за оспорване на законосъобразността на решение за разрешаване на такива концентрации поради нарушение на задължението за мотивиране. Всъщност отразената в посочената разпоредба оправдана необходимост от правна сигурност при случаи, които са изключителни, не може да има за последица пълно или частично изключване на контрола на общностните съдилища по отношение на решенията по концентрациите.
Следователно трябва да бъдат отхвърлени доводите на жалбоподателите, изведени от член 10, параграф 6 от Регламента.
Като евентуален довод жалбоподателите по-специално изтъкват, че тъй като спорното решение е позволило на Impala да се запознае с мотивите за разглежданото разрешение, а на Първоинстанционния съд — да упражни съдебен контрол, Първоинстанционният съд не се е съобразил с постоянната практика на общностните юрисдикции във връзка с изискванията за мотивиране.
В това отношение, както следва от точка 166 от настоящото решение, съгласно постоянната съдебна практика целта на изискваните от член 253 ЕО мотиви е да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол, и същевременно това изискване за мотивиране следва да се преценява в зависимост от естеството на разглеждания акт и на контекста, в който е бил приет (вж. също Решение от 7 април 1987 г. по дело SISMA/Комисия,
32/86, Recueil, стр. 1645
, точка 8, Решение от 4 юни 1992 г. по дело Consorgan/Комисия,
C-181/90, Recueil, стр. I-3557
, точка 14, Решение от 15 април 1997 г. по дело Irish Farmers Association и др.,
C-22/94, Recueil, стр. I-1809
, точки 39—41, Решение от 19 септември 2002 г. по дело Испания/Комисия,
C-114/00, Recueil, стр. I-7657
, точки 62 и 63, Решение от 2 октомври 2003 г. по дело Krupp Hoesch/Комисия,
C-195/99 P, Recueil, стр. I-10937
, точка 110, както и Решение по дело Aalborg Portland и др./Комисия, посочено по-горе, точка 372).
В случая е вярно, че за съжаление в спорното решение е налице известна несъразмерност между представянето на обстоятелствата, сочещи за достатъчна прозрачност, и представянето на влиянието на рекламните отстъпки, които сочат за липса на такава прозрачност. Все пак, като се имат предвид, на първо място, контекстът, в който е прието спорното решение, а именно краткото време между писмения отговор на изложението на възраженията и изслушването пред Комисията, от една страна, и края на официалната процедура, от друга, и на второ място, изискванията на съдебната практика, изложени в точки 166—169 от настоящото решение, и по-специално в точки 166 и 167 от него, Първоинстанционният съд не е могъл, без да допусне грешка при прилагане на правото, да приеме, че в случая Комисията не е изпълнила задължението си за надлежно мотивиране на спорното решение (вж. по аналогия Решение от 28 октомври 1981 г. по дело Krupp Stahl/Комисия,
275/80 и 24/81, Recueil, стр. 2489
, точка 13, както и Решение от 13 март 1985 г. по дело Нидерландия и Leeuwarder Papierwarenfabriek/Комисия,
296/82 и 318/82, Recueil, стр. 809
, точка 21).
Всъщност, на първо място, в спорното решение са изложени съображенията на Комисията, за да се даде възможност основателността му да бъде оспорена впоследствие пред компетентната юрисдикция, както постъпва Impala. В това отношение би било прекомерно подобно на Първоинстанционния съд в точка 289 от обжалваното съдебно решение да се изисква подробно описание на всеки от факторите, на които се основава спорното решение, каквито са естеството на рекламните отстъпки, обстоятелствата, при които могат да се прилагат, степента им на непрозрачност, размерът или специфичното им въздействие върху прозрачността на цените (в този смисъл вж. по аналогия Решение от 16 ноември 2000 г. по дело Stora Kopparbergs Bergslags/Комисия,
С-286/98 Р, Recueil, стр. I-9925
, точки 59—61, както и Решение от 1 юли 2008 г. по дело Chronopost и La Poste/UFEX и др., C-341/06 P и C-342/06 P, все още непубликувано в Сборника, точка 108). Това важи с още по-голяма сила поради факта, че както личи по-специално от точки 7 и 10 от обжалваното съдебно решение, Impala е участвало активно в официалната процедура (вж. по аналогия Решение от 25 октомври 2001 г. по дело Италия/Съвет,
C-120/99, Recueil, стр. I-7997
, точка 29 и Решение от 9 септември 2004 г. по дело Испания/Комисия,
C-304/01, Recueil, стр. I-7655
, точка 50) и освен това е било напълно в състояние да обжалва пред Първоинстанционния съд правилността на преценката по същество, направена от Комисията в спорното решение.
На второ място, както личи по-специално от точки 275, 289 и 530 от обжалваното съдебно решение, Първоинстанционният съд е бил запознат с причините, поради които Комисията е решила да разреши разглежданата концентрация. Нещо повече, в множество точки от своето решение той анализира основателността на тези причини. В това отношение обаче е необходимо да се напомни, че задължението за мотивиране на решенията представлява съществено процесуално изискване, което трябва да се разграничава от въпроса за обосноваността на мотивите, от която зависи материалната законосъобразност на спорния акт (вж. Решение по дело Комисия/Sytraval и Brink’s France, посочено по-горе, точка 67, както и Решение от 7 март 2002 г. по дело Италия/Комисия,
C-310/99, Recueil, стр. I-2289
, точка 48). Всъщност мотивите на едно решение представляват формален израз на съображенията, на които се основава това решение. Ако съображенията са неправилни, се засяга материалната законосъобразност на решението, а не мотивите му, които може да са достатъчни, но да изразяват неправилни съображения. При това положение не може да се твърди, че Първоинстанционният съд е нямал възможност да упражни съдебен контрол (вж. по аналогия Решение по дело Chronopost и La Poste/UFEX и др., посочено по-горе, точка 112).
Следователно шестото правно основание, повдигнато от жалбоподателите, трябва да се приеме, без да е необходимо Съдът да се произнася по оплакванията, изложени в точки 158, 159 и 161 от настоящото решение.
Предвид всички изложени дотук съображения настоящата жалба следва да се приеме за основателна.
По твърдяната насрещна жалба
Писменият отговор на Комисията включва самостоятелен раздел, съдържащ „допълнително становище“ по „съществените съображения“ на спорното решение. В този раздел Комисията изтъква, че в точки 474 и 476 от обжалваното съдебно решение Първоинстанционният съд неправилно е квалифицирал нейните констатации относно санкционните мерки като съществено съображение на спорното решение. Според Комисията ако в настоящото производство се окаже, че в спорното решение не е допусната грешка при прилагане на правото във връзка с констатациите относно липса на прозрачност на пазара, това решение трябва да се обяви за законосъобразно, независимо дали съдържа грешки при прилагане на правото във връзка със санкционните мерки.
Impala възприема тези разсъждения в писмения отговор на Комисията като насрещна жалба и им отговаря с отделно становище с дата 23 март 2007 г., като се позовава на член 117, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда. Впоследствие страните получават разрешение да представят допълнителни писмени становища по този въпрос, последното от които е подадено в секретариата на Съда на 16 юли 2007 г., като обаче остава нерешен въпросът дали Impala основателно се позовава на посочения член 117, параграф 2.
Съгласно член 117, параграф 2 от Процедурния правилник квалификацията на един довод като насрещна жалба изисква страната, която го изтъква, да иска отмяна, изцяло или частично, на обжалваното съдебно решение по съображение, което не е посочено в жалбата. За да се установи дали в случая това е така, трябва да се разгледат текстът, целта и контекстът на съответната част от писмения отговор на Комисията.
В това отношение е важно да се подчертае, че никъде в своя отговор Комисията не използва израза „насрещна жалба“. Нещо повече, самата Комисия ясно отбеляза в хода на производството, и по-специално в съдебното заседание, че със своето „допълнително становище“ изобщо не е имала намерение да подава насрещна жалба.
При тези обстоятелства е необходимо да се приеме, че посоченото становище не е насрещна жалба. Обратно на поддържаното от Impala, Съдът не следва да се произнася по него.
По връщането на делото за разглеждане от Първоинстанционния съд
Съгласно член 61, първа алинея от Статута на Съда на Европейските общности когато жалбата е основателна, Съдът на ЕО отменя решението на Първоинстанционния съд. Той може сам да постанови окончателно решение по делото, когато фазата на производството позволява това, или да върне делото на Първоинстанционния съд за постановяване на решение.
Като се има предвид, че Първоинстанционният съд е разгледал само две от петте правни основания, изтъкнати от Impala в подкрепа на жалбата и, Съдът смята, че не може да постанови окончателно решение по делото. Затова делото следва да се върне за разглеждане на Първоинстанционния съд.
Тъй като делото трябва да се върне за разглеждане на Първоинстанционния съд, Съдът не следва да се произнася по съдебните разноски, направени в настоящото производство по обжалване.

По изложените съображения Съдът (голям състав) реши:

1)
Отменя Решение на Първоинстанционния съд на Европейските общности от 13 юли 2006 г. по дело Impala/Комисия (Т-464/04).

2)
Връща делото за разглеждане от Първоинстанционния съд на Европейските общности.

3)
Съдът не се произнася по съдебните разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.