CELEX: 62004CJ0412
Неизпълнение на задължения от държава-членка
Обществени поръчки за строителство, доставки и услуги
Директиви 92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО, 93/37/ЕИО и 93/38/ЕИО
Прозрачност
Равно третиране
Обществени поръчки, изключени от приложното поле на тези директиви поради стойността им

С исковата си молба Комисията на Европейските общности иска от Съда да установи, че като е приела разпоредбите, посочени:
—
в член 2, параграфи 1 и 5, член 17, параграф 12; член 27, параграф 2; член 30, параграф 6а; член 37б и член 37в, параграф 1 от Закон № 109, рамков закон за общественото строителство (legge quadro in materia di lavori pubblici) от 11 февруари 1994 г. (редовна притурка на GURI, № 41 от 19 февруари 1994 г.), изменен със Закон № 166 от 1 август 2002 г. (редовна притурка на GURI, № 181 от 3 август 2002 г., наричан по-нататък „Закон № 109/1994“),
—
в член 28, параграф 4 от Закон № 109/94, във връзка с член 188 от Указ на президента на Републиката № 554 относно регламент за прилагане на рамковия закон за общественото строителство от 11 февруари 1994 г. № 109 и последващите му изменения (regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni) от 21 декември 1999 г. (редовна притурка на GURI, № 98 от 28 април 2000 г., наричан по-нататък „DPR № 554/1999“) и член 3, параграф 3 от Законодателен указ № 157 за прилагането на Директива 92/50/ЕИО в областта на обществените поръчки за услуги (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) от 17 март 1995 г. (редовна притурка на GURI, № 104 от 6 май 1995 г., наричан по-нататък „Законодателен указ № 157/95“),
Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (
OВ, L 209, стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (
OВ, L 199, стр. 1
), Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
OВ, L 199, стр. 54
), изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година (
ОВ L 328, стр. 1
, наричана по-нататък „Директива 93/37“), Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите (
OВ L 199, стр. 84
), както и по членове 43 ЕО и 49 ЕО, както и принципите на прозрачност и равно третиране, които произтичат от тях.
Правна уредба
Общностна правна уредба
Директиви 92/50, 93/36, 93/37 и 93/38 са приети във връзка с установяването на вътрешния пазар, определен като зона без вътрешни граници, в която се гарантира свободното движение на стоки, хора, услуги и капитали. Те имат за цел да се преустановят практиките на ограничаване на конкуренцията по принцип и на участието в обществените поръчки на граждани на други държави-членки, за да се изпълни по-специално свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, гарантирани съответно от членове 43 ЕО и 49 ЕО.
Съгласно шестнадесето съображение от Директива 92/50 обществените поръчки за услуги могат понякога да включват извършването на някои строителни работи и от Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
OВ L 185, стр. 5
) следва, че един договор може да се разглежда като обществена поръчка за строителство, само ако предметът му предвижда извършване на строеж. Доколкото са странична дейност и не съставляват предмет на договора, тези работи не могат да обосноват разглеждането на договора като договор за обществена поръчка за строителство.
От член 8 от Директива 92/50 произтича, че обществените поръчки, които имат за предмет услуги, посочени в приложение І А към тази директива, трябва да се възлагат в съответствие с разпоредбите на глави ІІІ—VІ от нея. Глава ІІІ урежда избора на процедури за възлагане на посочените обществени поръчки и правилата за провеждане на конкурсите.
В категория 12 от приложение І А към Директива 92/50 са посочени по-специално архитектурните услуги, инженерните услуги, услугите по градоустройствено планиране и пейзажна архитектура, услугите свързани с научни и технически консултации, както и услугите за технически изпитвания и анализ.
Съгласно член 15 от Директива 93/38 обществените поръчки, които имат за предмет услуги, посочени в приложение ХVІ А към тази директива, се възлагат в съответствие с разпоредбите на глави ІІІ—V от нея. Глава ІV от посочената директива урежда процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Категория 12 от посоченото приложение ХVІ А е идентична с категория 12 от приложение І А към Директива 92/50.
Съгласно член 1, буква а) от Директива 93/37 „обществените поръчки за строителство са възмездни договори, сключени в писмена форма между, от една страна, предприемач и, от друга страна, възлагащ орган, както е определен съгласно буква б) от същия член, които имат за предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, посочени в приложение II, или на строеж, както е определен съгласно буква в) на посочения член, или изпълнение на строителни дейности по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган“. [неофициален превод]
Член 6, параграф 1 от посочената директива уточнява приложното поле на същата по отношение на прогнозираната стойността на посочените различни обществени поръчки за строителство. От параграф 3 от същия член произтича, че когато даден строеж е подразделен на няколко позиции, всяка от които е предмет на поръчка, при изчисляване на сумите, посочени в параграф 1 от споменатия член, трябва да се вземе предвид стойността на всяка позиция и когато общата стойност на позициите е не по-малка от посочената сума, разпоредбите на този параграф се прилагат по принцип за всички позиции.
Национална правна уредба
Обществените поръчки за строителство се уреждат от Закон № 109/1994, приложен с DPR № 554/1999.
Съгласно член 2, параграф 1 от Закон № 109/1994 под обществено строителство следва да се разбират строителните дейности, дейностите свързани с разрушаване, възстановяване, преустройство, реставриране и поддръжка на строежи и инсталации, ако те са възложени от субектите, посочени в параграф 2 на споменатия член. Тази разпоредба разпростира приложното поле на Закон № 109/1994 върху смесените поръчки за строителство, за доставки и услуги, както и върху поръчките за доставки или за услуги, които включват строителни работи, представляващи странична дейност, чиято стойност е оценена на повече от 50 % от общата цена на съответната поръчка.
Член 3, параграф 3 от Законодателен указ № 157/1995 предвижда, че разпоредбите на Закон № 109/1994 се прилагат относно смесените поръчки за строителство и услуги, както и за поръчките за услуги, включващи строителни работи, които представляват странична дейност, ако строителните работи представляват повече от 50 % от общата цена на съответната поръчка.
Член 2, параграф 5 от Закон № 109/1994 изключва от приложното поле на същия непосредствено извършените от частноправни субекти дейности, разноските за които се приспадат от таксите, дължими за разрешителните за извършване на строителни дейности, както и дейностите, които произтичат от задълженията, посочени в член 28, параграф 5 от Закон № 1150 за градоустройството (legge urbanistica) от 17 август 1942 г. (GURI, № 244 от 16 октомври 1942 г.) с измененията (наричан по-нататък „Закон № 1150/1942“). Посоченият член 2, параграф 5 изключва от това приложно поле и аналогичните на посочените по-горе дейности. Последната разпоредба уточнява, че ако стойността на строежите, взета сама по себе си, е над общностния праг, частноправните субекти са длъжни да ги възложат съгласно процедурите, предвидени в Директива 93/37.
В тази връзка от членове 1 и 31 от Закон № 1150/1942, както и от членове 3 и 11 от Закон № 10 относно разпоредби в областта на застрояването на площите (norme in materia di edificabilità dei suoli) от 28 януари 1977 г. (GURI, № 27 от 29 януари 1977 г.) с измененията (наричан по-нататък „Закон № 10/1977“), произтича, че самият притежател на разрешение може да изпълни дейностите по оборудване, като приспадне изцяло или частично стойността от дължимите такси.
Освен обществените поръчки за строителство Закон № 109/1994 урежда определени обществени поръчки за услуги.
Така член 17, параграф 12 от този закон разрешава на възлагащите органи да възлагат обществени поръчки за услуги, които имат за предмет дейности по проектиране и ръководене на строителни работи, чиято стойност е по-ниска от 100000 EUR, с посредничеството на лицето, отговорно за процедурата, на субектите, посочени в параграф 1, букви г)—ж) от споменатия член 17, които се ползват от доверието им, след като са се уверили в професионалните опит и способности на тези субекти и като мотивират този избор.
Съгласно член 27, параграф 2 от Закон № 109/1994, ако не могат да поемат дейностите по ръководене на строителните работи, възлагащите органи ги възлагат по ред или на други публични административни органи, или на проектанта, който е отговорен за проекта, по смисъла на член 17, параграф 4 от посочения закон, или на други субекти, определени съгласно процедурите, предвидени в националната правна уредба, която въвежда общностните разпоредби в тази област.
Съгласно член 28, параграф 4 от Закон № 109/1994 действията по изпитване са възложени на един, двама или трима високо- и тясноквалифицирани техници в зависимост от вида, сложността и стойността на строителните работи. Посочените техници се назначават от възлагащите органи от средите на собствените им структури, освен в случай на липса на персонал, установена и потвърдена от лицето, отговорно за процедурата.
Член 30, параграф 6а от посочения закон предоставя същата възможност относно дейностите по извършване на проверка, които по принцип се възлагат на техническите отдели на възлагащите органи или на контролните органи, посочени в буква а) на същия параграф.
Освен това от параграфи 1, 3, 8, 9, 11, 12 и 13 на член 188 от DPR № 554/1999 произтича, че в срок от 30 дни от приключването на строителните работи или от датата на предаването на същите, в случай на изпитване в хода на изпълнението, възлагащият орган възлага дейностите по извършване на проверка на сътрудниците си, в зависимост от вида, категорията, сложността и стойността на дейностите и въз основа на предварително определени критерии.
В хипотезата, в която този персонал не отговаря на изискваните условия, се прибягва към външни специалисти, вписани в списъци, изготвени от Министерството на общественото строителство, от регионите и от автономните провинции.
При липсата на такива списъци възлагащите органи могат да възложат при условията на оперативна самостоятелност действията по извършване на проверка на лица, които във всеки случай притежават необходимите качества и отговарят на изискваните условия.
Членове 37а—37в от Закон № 109/1994 уреждат възлагането на обществени поръчки за строителство, финансирани изцяло или частично от частноправни субекти.
Член 37а от този закон позволява на частноправни субекти да представят на възлагащите органи предложения за извършване на обществено строителство или на обществено полезни строителни дейности и да сключат съответните договори, които предвиждат финансирането и управлението на строителните работи.
Член 37б от същия закон описва процедурата за подбор на строителния предприемач. В тази връзка този член предвижда, че възлагащите органи преценяват изпълнимостта на представените предложения от различни гледни точки: изграждане, градоустройство, околна среда, качество на проекта, функционалност, ползване на строежа, обществена достъпност, ползи, разходи за управление и поддържане, продължителност на концесията, срокове за изпълнение на строителните работи, обект на концесията, приложими тарифи и методи за корекция, икономическа и финансова стойност на плана и съдържание на проектодоговора. Възлагащите органи трябва да се уверят, че няма елемент, който да възпрепятства изпълнението на тези предложения, и след проверката и сравнението на последните и изслушването на строителните предприемачи, които желаят, те посочват кое предложение е от обществен интерес.
В този случай съгласно член 37в от Закон № 109/1994 се прилага ограничена процедура, с която се цели да се предизвика подаване на други две оферти. След това концесията се възлага в рамките на процедура на договаряне, в хода на която се разглеждат предложението на първоначално подбрания строителен предприемач и другите оферти. В хода на тази процедура споменатият строителен предприемач може да измени предложението си с оглед на това, което възлагащият орган счита за най-подходящо. В такъв случай той е участникът, който печели концесията.
Досъдебна процедура
След като получава оплаквания във връзка с действието на Закон № 109/1994 в първоначалната му редакция, Комисията проследява процеса на приемане на проектозакон за изменение на същия.
След приемането на Закон № 166 от 1 август 2002 г. за изменение на Закон № 109/1994, на 19 декември 2002 г. Комисията изпраща на Италианската република официално уведомително писмо, като ѝ посочва, че определени разпоредби от Закон № 109/1994 изглеждат все още несъвместими с общностното право.
С писмо от 26 юни 2003 г. Италианската република приема по-голямата част от твърденията за нарушения, изтъкнати от Комисията, и запознава същата с намерението си да измени впоследствие приложимото законодателство.
Тъй като обаче Италианската република не извършва съобщените изменения, на 15 октомври 2003 г. Комисията издава мотивирано становище, с което ѝ отправя покана да предприеме необходимите мерки, за да се съобрази с него в срок от два месеца, считано от съобщаването му.
Тъй като преценява, че позицията, възприета от Италианската република в писмо от 22 април 2004 г., е незадоволителна, Комисията предявява настоящия иск на основание член 226, алинея втора ЕО.
С определение на председателя на Съда от 6 април 2005 г. Френската република, Кралство Нидерландия и Република Финландия са допуснати да встъпят в настоящото дело в подкрепа на исканията на Италианската република. Единствено Кралство Нидерландия и Република Финландия са представили писмени становища.
По иска
Настоящият иск е основан на шест твърдения за нарушения.
По първото твърдение за нарушение
Първото твърдение за нарушение се отнася за правната уредба на смесените поръчки, произтичаща от Закон № 109/1994.
От разпоредбите на член 2, параграф 1 на този закон, който има за предмет да очертае границите на понятието за обществено строителство, произтича, че това понятие обхваща строителните дейности, дейностите свързани с разрушаване, възстановяване, преустройство, реставриране и поддръжка на строежите и инсталациите, когато тези дейности са възложени от субектите, посочени в параграф 2 на същия член. Посоченият параграф 1 уточнява, че смесените поръчки за строителство, услуги и доставки, както и обществените поръчки за доставки или за услуги, включващи строителни работи, които представляват странична дейност, се подчиняват на разпоредбите на Закон № 109/1994, ако тези строителни работи представляват повече от 50 % от общата цена на съответната обществена поръчка.
Освен това член 3, параграф 3 от Законодателен указ № 157/1995 предвижда, че разпоредбите на Закон № 109/1994 се прилагат относно смесените поръчки за строителство и услуги, както и обществените поръчки за услуги, включващи строителни работи, които представляват странична дейност, ако строителните работи представляват повече от 50 % от общата цена на въпросната обществена поръчка.
Доводи на страните
Комисията поддържа, че правният режим на смесените поръчки трябва да зависи от основния предмет на поръчката, определен наред с други фактори и не единствено от стойността на различните дейности.
В тази връзка Комисията изтъква, че като подчинява на правната уредба относно обществените поръчки за строителство обществените поръчки, при които частта, която представляват строителните работи, преобладава от икономическа гледна точка, като при все това има страничен характер по отношение на другите дейности, италианското законодателство изважда множество обществени поръчки за услуги и за доставки, чиято стойност е над праговете за приложение на Директиви 92/50 и 93/36, но е под прага на Директива 93/37, от приложното поле на релевантната общностна правна уредба.
Италианската република възразява, че в очакване на изменението на въпросните национални закони, което е извършено, за да се отговори на възраженията на Комисията, е прието циркулярно писмо № 2316 на Министерство на инфраструктурата и транспорта относно правната уредба на смесените договори при обществените поръчки за строителство, доставки и услуги (disciplina dei contratti misti negli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi) от 18 декември 2003 г. (GURI, № 79 от 3 април 2004 г., стр. 26), с което възлагащите органи били приканени да спазват принципа, съгласно който при наличието на смесена поръчка за определяне на приложимото законодателство е необходимо да се има предвид основният предмет на договора, с цел икономическият аспект да не бъде вече преобладаващ критерий в това отношение.
Закон № 62 относно разпоредби за изпълнение на задължения, произтичащи от принадлежността на Италия към Европейските общности — Общностен закон от 2004 г. (disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Communità europee, Legge comunitaria 2004) от 18 април 2005 г. (редовна притурка към GURI, № 96 от 27 април 2005 г., наричан по-нататък „Общностен закон от 2004 г.“) потвърждавал това разрешение.
Република Финландия счита, че икономическата стойност е определящ критерий при преценката на основния предмет на обществената поръчка, като такъв подход следва да бъде изключен само при изключителни положения, а именно когато прибягването към критерия на икономическата стойност има за крайна цел да възпрепятства приложението на общностното право.
Съображения на Съда
Като начало следва да се напомни, че съгласно постоянната съдебна практика наличието на неизпълнение на задължения от държава-членка трябва да се преценява с оглед на положението на държавата-членка към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище (вж. по-специално Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Франция,
C-114/02, Recueil, стр. I-3783
, точка 9 и Решение от 14 юли 2005 г. по дело Комисия/Германия,
C-433/03, Recueil, стр. I-6985
, точка 32).
В това отношение не може да бъде взето предвид приемането на законови, подзаконови или административни разпоредби след датата на изтичане на споменатия срок.
Следователно с оглед на законодателството, което е в сила към 15 декември 2003 г. — датата на изтичане на срока от два месеца, даден в мотивираното становище от 15 октомври 2003 г. — Съдът следва да се произнесе за евентуалното наличие на неизпълнение на задължения, което се претендира в настоящото твърдение за нарушение, тъй като, както бе изтъкнато, към тази дата, както циркулярното писмо, посочено в точка 39 от настоящото решение, така и националното законодателство, цитирано в точка 40 от него, не са били приети.
Относно понятието „обществени поръчки за строителство“ по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37 следва да се напомни, че това понятие обхваща възмездни договори, сключени в писмена форма между, от една страна, предприемач и, от друга страна, възлагащ орган, както е определен съгласно буква б) на този член, които имат за предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, посочени в приложение II към тази директива, или на строеж, както е определен съгласно буква в) на посочения член 1, или изпълнение на строителни дейности по изграждане с каквито и да е средства на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган.
Освен това от шестнадесето съображение от Директива 92/50, във връзка с член 1, буква а) от Директива 93/37 следва, че един договор може да се разглежда като обществена поръчка за строителство само ако предметът му отговаря на определението, дадено в предходната точка, и ако тези работи, които са странична дейност и не съставляват предмет на договора, не могат да обосноват разглеждането на договора като договор за обществена поръчка за строителство.
Освен това от практиката на Съда следва, че когато един договор съдържа едновременно елементи, присъщи на обществена поръчка за строителство, и елементи, присъщи на друг вид обществена поръчка, основният предмет на договора определя коя от директивите на Общността относно обществените поръчки следва да се прилага по принцип (вж. Решение от 18 януари 2007 г. по дело Auroux и др.,
C-220/05, Сборник, стр. I-385
, точка 37).
По-конкретно приложното поле на Директива 93/37 е свързано с основния предмет на договора, който трябва да бъде определен в рамките на обективно проучване на цялата обществена поръчка, за която се отнася този договор.
Определянето на предмета трябва да се осъществи с оглед на съществените задължения, които преобладават и които като такива характеризират обществената поръчка, като се разграничат от тези, които имат само страничен или допълнителен характер и са наложени от самия предмет на договора, като съответната стойност на различните налични престации е само един от всички критерии, които следва да се вземат предвид в това отношение за целите на посоченото определяне.
От изложеното по-горе може да се направи извод, както генералният адвокат посочва в точки 38 и 74 от заключението си, че във всички случаи стойността на строителните работи не може да представлява изключителен критерий, който да води до прилагане на Закон № 109/1994 по отношение на смесена поръчка, когато тези строителни работи представляват само странична дейност, освен при неспазване на изискванията на Директива 93/37.
Правилото на член 2, параграф 1 от Закон № 109/1994 води също до нарушаване на изискванията на Директиви 92/50 и 93/36, доколкото неговото прилагане може да има за последица от предвидените в тези директиви процедури да бъдат освободени определени смесени поръчки, а именно тези, при които стойността на строителните работи, макар и представляващи странична дейност, е повече от 50 % от общата цена, като последната остава под прага, определен от Директива 93/37, дори да достига определени от Директиви 92/50 и 93/36 прагове.
Следователно може да се направи извод, че като е приела член 2, параграф 1 от Закон № 109/1994, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директиви 92/50, 93/36 и 93/37.
По второто твърдение за нарушение
Второто твърдение за нарушение се отнася до прякото възлагане на строителни работи или на строежи на притежателя на разрешение за строеж, или на одобрен застроителен план, ако тези строителни работи или строежи са на стойност по-ниска от прага за прилагане на Директива 93/37.
Съгласно член 2, параграф 5 от Закон № 109/1994 непосредствено извършените от частноправни субекти дейности, разноските за които се приспадат от таксите, дължими за разрешителните за извършване на строителни дейности, както и дейностите, които произтичат от задълженията, посочени в член 28, параграф 5 от Закон № 1150/1942 и строителните работи, аналогични на тези две категории дейности, не спадат към приложното поле на Закон № 109/1994. Споменатият член 2, параграф 5 обаче уточнява, че ако стойността на строежите, взета сама по себе си, надхвърля праговете, определени от приложимите общностни правила, възлагането на поръчката трябва да става в съответствие с процедурите, предвидени в Директива 93/37.
От членове 1 и 31 от Закон № 1150/1942, както и от членове 3 и 11 от Закон № 10/1977, произтича също, че самият притежател на разрешението може да изпълни дейностите по оборудване, като приспадне изцяло или частично стойността от дължимите такси за градоустройство.
Доводи на страните
Комисията изтъква, от една страна, че разпоредбите на Закон № 109/1994, във връзка с релевантните разпоредби на Закони № 1150/1942 и № 10/1977, разрешават прякото възлагане на строителни работи или строежи, които представляват обществени поръчки за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37, на притежателя на разрешение за строеж или на одобрен застроителен план, без да бъде гарантирано от изрични разпоредби прилагането на принципите на прозрачност и равно третиране, прогласени от Договора за ЕО, които трябва да бъдат спазвани, дори ако стойността е под прага за прилагането на тази директива.
От друга страна, Комисията поддържа, че за да се определи дали посоченият праг е достигнат, следва да се изчисли общата стойност на строителните работи и/или строежите, обхванати от договора, сключен между частноправния субект и административния орган, като тези строителни работи и/или тези строежи трябва да бъдат разглеждани като отделни позиции на една и съща обществена поръчка. Фактът, че съгласно националното законодателство процедурите по възлагане на обществени поръчки са приложими, само ако този договор се отнася за строежи, чиято стойност, взета сама по себе си, надхвърля прага за прилагане на общностните правила в тази област, нарушава следователно изискванията на Директива 93/37, като изключва от приложното поле на националните разпоредби, транспонирали същите, поръчките, чиято обща стойност е над посочения праг, поради недостатъчност на стойността, съответстваща на всяка от дейностите, които тези поръчки включват.
Според Италианската република, на първо място, относно оборудващите дейности на стойност по-ниска от прага за прилагане на общностната правна уредба и изпълнени от притежателя на разрешение за строеж или на одобрен застроителен план, не е необходимо на етапа на транспонирането да се напомнят специално разпоредбите на Договора в областта на обявяването и конкуренцията, както и релевантните тълкувания в практиката на Съда.
На второ място, Италианската република подчертава особеностите на градоустройствения сектор, в който строителите заместват местните власти, и на характеристиките на договорите за строеж, сключени между местните власти и тези строители.
Такива договори включвали единствено задължението за съответната местна власт да предостави разрешение за строеж, а строителят имал задължение да изпълни дейностите по благоустрояване на въпросната зона въз основа на проекти, които съответната местна власт си запазвала правото да одобри.
Фактът, че на същия строител било възложено изпълнението на множество строежи от различно естество, не можел да наложи задължение за взимане предвид на тези строежи за целите на прилагането на Директива 93/37, поради единствената причина че посоченият строител е собственик на съответните парцели. В тази връзка Италианската република подчертава, че в решение от 12 юли 2001 г. (дело Ordine degli Architetti и др.,
C-399/98, Recueil, стр. I-5409
) Съдът се е произнесъл по различно положение от това в настоящия случай, доколкото било засегнато изпълнението на явно единен строеж.
Според Кралство Нидерландия обществените поръчки, чиято стойност е под праговете за прилагане на директивите в тази област, не отговарят на принципа на прозрачност. Кралство Нидерландия допълва, че самите директиви изрично предвиждат определени дерогации, като по този начин общностният законодател е избрал в тези случаи да даде предимство на други интереси пред прозрачността.
Република Финландия поддържа, че обществените поръчки, чиято стойност е под праговете, определени от посочените директиви, въпреки че поради този факт са изключени от приложното поле на същите, са подчинени по право на разпоредбите на Договора, свързани със свободното движение на стоки и услуги и свободата на установяване.
Следователно националното законодателство не трябвало да въвежда специално задължение за обявяване или провеждане на процедура за привличането на конкурентни оферти с оглед възлагането на поръчка относно посочените обществени поръчки.
Съображения на Съда
На първо място, следва да се посочи, че общностният законодател е направил ясен и принципен избор да остави обществените поръчки под определен праг извън установения от него режим на обявяване, вследствие на което не налага по отношение на тях никакво специфично задължение.
От друга страна, когато е установено, че такава поръчка представлява определен трансграничен интерес, възлагането ѝ при пълна липса на прозрачност на предприятие, установено в държавата-членка на възлагащия поръчката орган, представлява разлика в третирането във вреда на установените в друга държава-членка предприятия, които биха имали интерес от споменатата поръчка. Освен ако не е оправдана от обективни обстоятелства, такава разлика в третирането, която като изключва всички предприятия, установени в друга държава-членка, действа основно в тяхна вреда, представлява непряка дискриминация, основана на гражданството, забранена от членове 43 ЕО и 49 ЕО (вж. в този смисъл относно Директива 92/50, Решение от 13 ноември 2007 г. по дело Комисия/Ирландия,
C-507/03, Сборник, стр. I-09777
, точки 30 и 31, както и цитираната съдебна практика).
Доколкото, от една страна, както посочва генералният адвокат в точка 56 от заключението си, съгласно член 249 ЕО директивите обвързват по отношение на постигането на даден резултат от държавите-членки, до които са адресирани, и доколкото, от друга страна, общностният законодател е изключил, по-специално чрез определянето на прагове, определени поръчки от приложното поле на Директива 93/37, държавите-членки не са длъжни да приемат в законодателството си за транспониране на тази директива разпоредби, които припомнят задължението за спазване на членове 43 ЕО и 49 ЕО, което да намира приложение само при условията, напомнени в предходната точка на настоящото решение.
В това отношение ненамесата на италианския законодател по отношение на обществените поръчки, отнасящи се за оборудващи дейности на стойност под прага за прилагане на Директива 93/37, изпълнени от притежателя на разрешение за строеж или на одобрен застроителен план, в хипотезата на установен несъмнен трансграничен интерес, все пак не поставя под въпрос приложимостта на членове 43 ЕО и 49 ЕО за споменатите обществени поръчки.
Следователно второто твърдение за нарушение, доколкото се основава на нарушение на основни разпоредби на Договора, трябва да бъде отхвърлено.
На второ място, относно приложното поле на член 2, параграф 5 от Закон № 109/1994 във връзка с предписанията на Директива 93/37, като начало следва да се напомни, че съгласно практиката на Съда обстоятелството, че разпоредба на националното право, която предвижда прякото изпълнение на оборудващи дейности от притежателя на разрешение за строеж или одобрен застроителен план при частично или цялостно приспадане на таксата, дължима за предоставянето на разрешението, е част от съвкупност от правила в областта на градоустройството, които имат собствени характеристики и преследват специфична крайна цел, различна от Директива 93/37, не е достатъчно, за да се изключи прякото изпълнение от приложното поле на тази директива, когато са изпълнени необходимите за прилагането ѝ условия (вж. Решение по дело Ordine degli Architetti и др., посочено по-горе, точка 66).
Това изпълнение трябва да бъде подчинено на процедурите, предвидени от Директива 93/37, когато отговаря на посочените от същата условия за определяне дали дадена обществена поръчка е за строителство, и по-конкретно когато е налице изискваният от член 1, буква а) от тази директива договорен елемент и стойността на строежа е равна или надхвърля прага, определен в член 6, параграф 1 от същата.
Освен това от член 6, параграф 3 на Директива 93/37 произтича, че когато даден строеж е подразделен на няколко позиции, всяка от които е предмет на поръчка, трябва да се вземе предвид стойността на всяка позиция при изчисляване на сумите, посочени в параграф 1 от същия член, която ще определи дали тази директива следва да се прилага за всички позиции. От друга страна, съгласно член 6, параграф 4 от същата никой строеж или никоя обществена поръчка не може да бъде разделен(а), с оглед да бъде изваден(а) от приложното поле на посочената директива.
Следователно както посочва генералният адвокат в заключението си, след като договорът, сключен между частноправния субект, който е собственик на парцел за строеж, и общинската администрация, отговаря на критериите на определението на понятието „обществена поръчка за строителство“ по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37, напомнени в точка 45 от настоящото решение, прогнозираната стойност, която по принцип следва да бъде взета предвид, за да се провери дали прагът, определен от тази директива, е достигнат и дали следователно възлагането на обществената поръчка трябва да спазва правилата за обявяване, които същата налага, може да бъде преценена само във връзка с общата стойност на различните строителни работи и строежи, като се прибавят стойностите на различните позиции.
Като не предвижда процедура за възлагане съгласно предписанията на Директива 93/37 освен в единствената хипотеза, при която стойността на всяка от тези позиции, взета по отделно, надхвърля прага за прилагане на същата, италианското законодателство противоречи на тази директива.
От изложеното по-горе следва, че член 2, параграф 5 от Закон № 109/1994 нарушава изискванията на Директива 93/37, като ненадлежно ограничава използването на процедурите, които същата установява.
По третото твърдение за нарушение
Третото твърдение за нарушение се отнася за възлагането на дейностите по проектиране, ръководене и проверка на строителните работи във връзка с обществени поръчки за услуги на стойност по-ниска от праговете за прилагане на общностните разпоредби в тази област.
Съгласно член 17, параграф 12 и член 30, параграф 6а от Закон № 109/1994, обществените поръчки за услуги, които имат за предмет дейности по проектиране и ръководене на строителните работи, както и дейности по извършване на проверка на изпълнението на същите, чиято стойност е по-ниска от прага за прилагане на Директива 92/50, могат да бъдат възложени на лица, които се ползват с доверието на възлагащия орган.
Доводи на страните
Комисията критикува тези разпоредби, които разрешават използването на начин за възлагане на обществени поръчки за съответните услуги, изключващ всяка форма на обявяване с мотива, че дори тези поръчки да не спадат към приложното поле на Директива 92/50, те остават подчинени на разпоредбите на Договора относно свободното предоставяне на услуги и свободата на установяване, както и на принципите на недопускане на дискриминация, на равно третиране, на пропорционалност и на прозрачност.
Италианската република изтъква, че всяка разпоредба на вторичното право трябва да бъде тълкувана на основата на общите принципи на Договора за ЕО и че всяко тълкуване, което се отклонява от тях, би било незаконно. Евентуалната незаконност във всяка хипотеза можела да произтича само от неправилно прилагане на разпоредбата към конкретен случай. Следователно на етапа на транспонирането на общностното законодателство не можело да има задължение за позоваване специално на разпоредбите на Договора.
Италианската република допълва, че министерско циркулярно писмо е привлякло вниманието на възлагащите органи върху изискването да се спазват общите принципи на недопускане на дискриминацията, на равно третиране и на прозрачност и че във всеки случай прякото възлагане на съответните обществени поръчки на доверени лица може да се осъществи само след проверка на професионалните им опит и способности.
Съображения на Съда
Безспорно е, както е посочено в точка 66 от настоящото решение, че обществените поръчки за услуги, които са извън приложното поле на Директива 92/50 и за които е установено, че представляват определен трансграничен интерес, остават подчинени на основополагащите свободи, предвидени от Договора при условията, уточнени от съдебната практика, напомнена в споменатата точка.
След като задълженията, произтичащи от първичното право относно равното третиране и прозрачността, се прилагат по право за тези обществени поръчки, макар изключени от приложното поле на посочената директива с оглед на тяхната стойност, доколкото са изпълнени условията, определени от тази съдебна практика, не може да се изисква националното законодателство за транспониране на посочената директива да ги напомня изрично.
Следователно третото твърдение за нарушение трябва да бъде отхвърлено.
По четвъртото и петото твърдение за нарушение
Четвъртото твърдение за нарушение се отнася за разпоредбите на член 27, параграф 2 от Закон № 109/1994, съгласно които когато възлагащите органи не могат да упражняват дейностите по ръководене на строителните работи, които са задължение по принцип на техническите им отдели, тези дейности се възлагат на проектанта, който е отговорен за проекта по смисъла на член 17, параграф 4 от посочения закон.
Петото твърдение за нарушение се отнася за възлагането на действията по изпитване и дейностите по извършване на проверка на обществено строителство, уредено от член 28, параграф 4 от Закон № 109/1994 и член 188 от DPR № 554/1999. От съвместното разглеждане на тези разпоредби произтича, че ако тези дейности по принцип се възлагат на техническите отдели на възлагащите органи, то в случай на липса на персонал, установен и потвърден от лицето, отговорно за процедурата, административният орган може да възложи посочените дейности на трети лица, включени в списъците, изготвени за тази цел от Министерство на общественото строителство, без провеждане на процедура за привличането на конкурентни оферти с оглед възлагането на поръчка.
Доводи на страните
Комисията счита, че разпоредбите на член 27, параграф 2 и на член 28, параграф 4 от Закон № 109/1994, доколкото позволяват прякото възлагане на въпросните обществени поръчки за услуги без провеждането на процедура за привличането на конкурентни оферти с оглед възлагането на поръчка, нарушават в зависимост от стойността на споменатите поръчки или Директиви 92/50 и 93/38, или членове 43 ЕО и 49 ЕО.
Италианската република възразява, че е взела предвид критиките на Комисията и че вследствие на това е изменила законодателството си, като е приела Общностния закон от 2004 г.
Съображения на Съда
В самото начало следва да се подчертае, че съгласно съдебната практика, напомнена в точка 42 от настоящото решение, само националната правна уредба в сила към 15 декември 2003 г. трябва да бъде взета предвид във връзка с преценката на формулираните от Комисията твърдения за нарушения.
На първо място, следва да се напомни, че единствените допустими изключения от прилагането на Директиви 92/50 и 93/38 са тези, които са ограничително и изрично посочени в тях (вж. по аналогия Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal,
C-107/98, Recueil, стр. I-8121
, точка 43, както и Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo и Consorzio Alisei,
C-340/04, Recueil, стр. I-4137
, точка 45).
Както посочва обаче генералният адвокат в точка 101 от заключението си, дейностите по ръководене и по извършване на проверка на строителните работи спадат към категория 12, както от приложение І А към Директива 92/50, така и от приложение ХVІ А към Директива 93/38.
В това отношение, от една страна, от член 8 от Директива 92/50 следва, че поръчките, които имат за предмет услуги, посочени в споменатото приложение І А, се възлагат в съответствие по-конкретно с разпоредбите на дял ІІІ от тази директива, който е посветен на избора на процедурите за възлагане, а от друга страна, от член 15 от Директива 93/38 следва, че обществените поръчки за услуги и за строителство, както и поръчките, които имат за предмет услуги, посочени в споменатото приложение ХVІ А, се възлагат в съответствие по-специално с разпоредбите на дял ІV от последната директива, отнасящ се за процедурите за възлагане.
Следователно, доколкото възлагането на дейностите по ръководене на строителните работи следва да бъде извършено в съответствие с правилата, посочени от Директиви 92/50 и 93/38, прякото възлагане на проектанта, произтичащо от член 27, параграф 2 от Закон № 109/1994, нарушава тези директиви, що се отнася до обществените поръчки, които с оглед на стойността си се включват в приложното поле на същите.
Освен това доколкото възлагането на дейностите по проверка на строителните работи следва да бъде извършено в съответствие с правилата, посочени от Директиви 92/50 и 93/38, възлагането на трети лица при условията, посочени в член 28, параграф 4 от Закон № 109/1994 и член 188 от DPR № 554/1999, нарушава посочените директиви, що се отнася до обществените поръчки, включени в приложното им поле.
На второ място, относно поръчките, при които стойността на съответните услуги е по-ниска от прага за прилагане на Директиви 92/50 и 93/38, липсата на изрично упоменаване в приложимите национални разпоредби относно прилагането на задълженията, които произтичат от Договора, не означава, както е посочено в точки 68 и 82 от настоящото решение, че не е наложено спазването на принципа на равно третиране и задължението за прозрачност при възлагането на тези поръчки, доколкото са изпълнени условията, определени от съдебната практика, напомнена в точка 66 от настоящото решение.
Следователно четвъртото и петото твърдение за нарушение трябва да бъдат отхвърлени, доколкото се отнасят за нарушение на членове 43 ЕО и 49 ЕО, но са основателни в останалата си част.
По шестото твърдение за нарушение
Шестото твърдение за нарушение се отнася за членове 37а—37в и следващите от Закон № 109/1994, съгласно които административните органи могат да разрешават извършването от външни субекти на обществено строителство, което може да бъде използвано за търговски цели съгласно специфична процедура за възлагане. В хода на първата фаза третите лица се приканват да направят предложения като строителни предприемачи с оглед възлагането на концесия, като разходите се поемат частично или изцяло от тези строителни предприемачи. След като предложенията са оценени, тези считани за представляващи обществен интерес се подбират при втората фаза, в хода на която за всяко от избраните предложения се открива ограничена процедура по възлагане на обществена поръчка, предназначена да подбере две оферти.
След това възлагащият орган открива процедура по договаряне със строителния предприемач и другите трети лица, които са представили двете най-добри оферти в рамките на посочената процедура по възлагане на обществена поръчка, като строителният предприемач има възможността да измени предложението си с оглед на това, което възлагащият орган счита за най-подходящо.
Доводи на страните
Комисията изтъква, че тази правна уредба може да представлява нарушение на принципа на равно третиране.
Всъщност тя счита, че условията и редът за провеждане на процедура за привличането на конкурентни оферти с оглед възлагането на поръчка за концесия облагодетелстват двойно строителния предприемач по отношение на всички останали потенциални конкуренти.
Така, от една страна, строителният предприемач бил автоматично поканен да участва в процедурата на договаряне с оглед възлагането на концесия независимо от всяко сравнение между неговата оферта и тези, представени от участниците в предходната процедура по възлагане на поръчка.
От друга страна, строителният предприемач имал възможност да промени офертата си в хода на процедурата на договаряне, за да я приспособи към тази, която възлагащият орган счита за най-подходяща. По-конкретно това предимство било равностойно на признаване на правото на приоритет в полза на посочения строителен предприемач при възлагането на концесия.
Италианската република уточнява, че Общностният закон от 2004 г., посочен в точка 40 от настоящото решение, е взел предвид възраженията на Комисията.
Съображения на Съда
От член 38, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Съда и от свързаната с него съдебна практика следва, че исковата молба или жалбата трябва да посочва предмета на спора и да съдържа кратко изложение на правните основания, като това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Съда — да упражни контрол. От това произтича, че съществените правни и фактически обстоятелства, на които искът или жалбата се основава, трябва да изпъкват по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба и че исканията в нея трябва да са формулирани по недвусмислен начин, за да не се произнесе Съдът ultra petita или да пропусне да се произнесе по някое твърдение за нарушение (Решение от 26 април 2007 г. по дело Комисия/Финландия,
C-195/04, Сборник, стр. I-3351
, точка 22 и цитираната съдебна практика).
В дадения случай исковата молба на Комисията относно настоящото твърдение за нарушение не отговаря на тези изисквания.
Всъщност с иска си Комисията цели да се установи, че Италианската република не е изпълнила определени задължения, които ѝ налагат Директиви 92/50, 93/36, 93/37 и 93/38, както и членове 43 ЕО и 49 ЕО. Във връзка с това твърдение за нарушение обаче, тя не посочва кои от тези директиви и/или разпоредби от Договора Италианската република е нарушила точно, като е извършила предполагаемо нарушение на принципа на равно третиране.
При това относно членове 43 ЕО и 49 ЕО същите не предписват общо задължение за равно третиране, а както произтича от съдебната практика, цитирана в точка 66 от настоящото решение, съдържат изискване за недопускане на дискриминация, основана на гражданство. Комисията обаче не посочва никакви данни за евентуалното съществуване на такава дискриминация в рамките на настоящото твърдение за нарушение.
Следователно шестото твърдение за нарушение трябва да бъде обявено за недопустимо.
Като се имат предвид всички изложени по-горе съображения, следва да се направи заключение, че като е приела:
—
член 2, параграф 1 от Закон № 109/1994, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директиви 92/50, 93/36 и 93/37,
—
член 2, параграф 5 от посочения закон, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 93/37, и
—
член 27, параграф 2 и член 28, параграф 4 от същия закон, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директиви 92/50 и 93/38.
По съдебните разноски
Съгласно член 69, параграф 3 от Процедурния правилник Съдът може да разпредели разноските или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. Тъй като Комисията е загубила частично по второто, четвъртото и петото твърдение за нарушение, както и по третото твърдение за нарушение, като от друга страна шестото твърдение за нарушение е обявено за недопустимо, а Италианската република е загубила по първото твърдение за нарушение, както и частично по второто, четвъртото и петото твърдение за нарушение, всяка от двете страни следва да понесе направените от нея съдебни разноски.
Съгласно член 69, параграф 4 от Процедурния правилник държавите-членки, които са встъпили в делото, понасят направените от тях съдебни разноски.

По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:

1)
Като е приела:
—
член 2, параграф 1 от Закон № 109, рамков закон за общественото строителство (legge quadro in materia di lavori pubblici) от 11 февруари 1994 г., изменен със Закон № 166 от 1 август 2002 г., Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки и Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 г.,
—
член 2, параграф 5 от посочения закон, с измененията, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 93/37, с измененията, и
—
член 27, параграф 2 и член 28, параграф 4 от същия закон, с измененията, Италианската република не е изпълнила задълженията си по Директива 92/50 и Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникациите.

2)
Отхвърля иска в останалата му част.

3)
Комисията на Европейските общности и Италианската република понасят направените от тях съдебни разноски.

4)
Френската република, Кралство Нидерландия и Република Финландия понасят направените от тях съдебни разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.