CELEX: 62003CJ0306
Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer
Artikel 12 EG, 39 EG und 42 EG
Artikel 45 und 48 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
Alter und Tod
Arbeitslosigkeit
Mindestversicherungszeiten
Versicherungszeiten, die bei der Berechnung des Betrages der Leistungen, jedoch nicht für die Eröffnung eines Anspruchs auf diese Leistungen berücksichtigt werden
Zeiten der Arbeitslosigkeit
Zusammenrechnung

1       Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Artikel 12 EG, 39 EG und 42 EG sowie der Artikel 45 und 48 Absatz
1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer
und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung
(EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABl. 1997, L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten sowie durch die Verordnung
(EG) Nr. 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 1408/71).
2       Die vorgelegte Frage stellt sich in einem Rechtsstreit von Frau Salgado Alonso gegen das Instituto Nacional de la Seguridad
Social (Staatliche Sozialversicherungsanstalt, im Folgenden: INSS) und die Tesorería General de la Seguridad Social (Allgemeine
Finanzverwaltungsbehörde der Sozialversicherung, im Folgenden: TGSS), bei der es um die Berechnung ihrer Ansprüche auf eine
Altersrente nach den spanischen Rechtsvorschriften geht.

Rechtlicher Rahmen

Das Gemeinschaftsrecht
3       Artikel 1 Buchstabe r der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt den Begriff „Versicherungszeiten“ wie folgt:
„die Beitrags-, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer Selbständigentätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften, nach denen
sie zurückgelegt worden sind oder als zurückgelegt gelten, als Versicherungszeiten bestimmt oder anerkannt sind, sowie alle
gleichgestellten Zeiten, soweit sie nach diesen Rechtsvorschriften als den Versicherungszeiten gleichwertig anerkannt sind;
die Zeiten, die im Rahmen eines Sondersystems für Beamte zurückgelegt wurden, gelten für die Anwendung dieser Verordnung als
Versicherungszeiten“.
4       Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt:
„Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und
Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere
Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.“
5       Artikel 45 Absatz 1 der Verordnung stellt den Grundsatz der Zusammenrechnung der Versicherungszeiten für den Erwerb, die Aufrechterhaltung
oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs wie folgt auf:
„Ist nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben des Anspruchs
auf die Leistungen eines Systems, das kein Sondersystem im Sinne des Absatzes 2 oder 3 ist, davon abhängig, dass Versicherungs-
oder Wohnzeiten zurückgelegt worden sind, berücksichtigt der zuständige Träger dieses Mitgliedstaats, soweit erforderlich,
die nach den Rechtsvorschriften jedes anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten; dabei ist unwesentlich,
ob diese in einem allgemeinen oder in einem Sondersystem, in einem System für Arbeitnehmer oder in einem System für Selbständige
zurückgelegt worden sind. Zu diesem Zweck berücksichtigt er diese Zeiten, als ob es sich um nach den von ihm anzuwendenden
Rechtsvorschriften zurückgelegte Zeiten handelte.“
6       Artikel 46 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt:
„Sind die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats nur nach Anwendung des
Artikels 45 und/oder des Artikels 40 Absatz 3 erfüllt, so gilt Folgendes:
a)      Der zuständige Träger berechnet den theoretischen Betrag der Leistung, auf die die betreffende Person Anspruch hätte, wenn
alle nach den für den Arbeitnehmer oder Selbständigen geltenden Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs-
und/oder Wohnzeiten nur in dem betreffenden Staat und nach den für diesen Träger zum Zeitpunkt der Feststellung der Leistung
geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären. Ist nach diesen Rechtsvorschriften der Betrag der Leistung von der
Dauer der zurückgelegten Zeiten unabhängig, so gilt dieser Betrag als theoretischer Betrag.
b)      Der zuständige Träger ermittelt sodann den tatsächlich geschuldeten Betrag auf der Grundlage des unter Buchstabe a genannten
theoretischen Betrages nach dem Verhältnis zwischen den nach seinen Rechtsvorschriften vor Eintritt des Versicherungsfalles
zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten und den gesamten nach den Rechtsvorschriften aller beteiligten Mitgliedstaaten
vor Eintritt des Versicherungsfalles zurückgelegten Versicherungs- und Wohnzeiten.“
7       Artikel 48 Absatz 1 der Verordnung regelt eine Ausnahme bei der Berechnung der Rentenansprüche für Versicherungs‑ und Wohnzeiten
von weniger als einem Jahr, die wie folgt formuliert ist:
„(1)      Der Träger eines Mitgliedstaats ist ungeachtet des Artikels 46 Absatz 2 nicht verpflichtet, Leistungen aus Zeiten zu gewähren,
die nach den von ihm angewendeten Rechtsvorschriften zurückgelegt wurden und im Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu berücksichtigen
sind, wenn:
–       die Dauer dieser Zeiten weniger als ein Jahr beträgt
und
–       aufgrund allein dieser Zeiten kein Leistungsanspruch nach diesen Rechtsvorschriften erworben worden ist.“

Das nationale Recht
8       Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe b des spanischen Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes in seiner durch das Real Decreto Legislativo
1/1994 vom 20. Juni 1994 kodifizierten Fassung (BOE Nr. 154 vom 29. Juni 1994) in der durch das Gesetz 50/98 vom 30. Dezember
1998 über Steuer‑, Verwaltungs‑ und Sozialmaßnahmen (BOE vom 31. Dezember 1998) (im Folgenden: Allgemeines Sozialversicherungsgesetz)
geänderten Fassung macht die Gewährung einer Altersrente beitragsbezogener Art davon abhängig, dass eine Mindestbeitragszeit
von fünfzehn Jahren zurückgelegt wurde, von denen mindestens zwei innerhalb der fünfzehn dem den Leistungsanspruch begründenden
Ereignis unmittelbar vorausgehenden Jahre zurückgelegt worden sein müssen.
9       Nach Artikel 218 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes führt das Instituto Nacional de Empleo (Staatliche Anstalt für
Arbeit, Träger der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung, im Folgenden: INEM), wenn der Versicherte Arbeitslosenunterstützung
bezieht, Beiträge verschiedener Art, je nach der Natur der gewährten Leistung, an die Sozialversicherung ab. So heißt es in
Artikel 218 Absatz 2:
„Im Fall einer Arbeitslosenunterstützung für Arbeitnehmer, die über 52 Jahre alt sind, hat der Träger daneben Beiträge an
die Altersversicherung abzuführen.“
10     Nach Artikel 215 Absatz 1 Nummer 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes wird diese Arbeitslosenunterstützung einem
arbeitslosen Arbeitnehmer gewährt, der sechs Beitragsjahre in der Arbeitslosenversicherung zurückgelegt hat und der alle Voraussetzungen
– mit Ausnahme des Alters – erfüllt hat, um eine Altersrente beitragsbezogener Art im spanischen System der sozialen Sicherheit
zu beziehen.
11     Schließlich lautet die 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, die am 1. Januar 1999 aufgrund
der Bekanntmachung des Gesetzes 50/98 in Kraft getreten ist, wie folgt:
„Die gemäß Artikel 218 Absatz 2 dieses Gesetzes von dem Versicherungsträger im Rahmen der Altersrentenversicherung entrichteten
Beiträge werden bei der Berechnung des Grundbetrages der Altersrente und des auf diesen anwendbaren Prozentsatzes berücksichtigt.
In keinem Fall haben diese Beiträge Gültigkeit und Rechtswirksamkeit für den Nachweis der nach Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe
b dieses Gesetzes erforderlichen Mindestbeitragszeit, die gemäß Artikel 215 Absatz 1 Nummer 3 bei Stellung des Antrags auf
Gewährung der [Arbeitslosen‑]Unterstützung für [arbeitslose] Personen, die das 52. Lebensjahr vollendet haben, nachgewiesen
werden muss.“

Das Ausgangsverfahren und die Vorlagefragen
12     Frau Salgado Alonso (im Folgenden: Klägerin), geboren am 30. Mai 1936, stellte am 7. August 1992 beim INEM einen Antrag auf
Gewährung der besonderen Arbeitslosenunterstützung für über 52 Jahre alte Arbeitnehmer. Zu diesem Zeitpunkt konnte sie 74
Monate – mehr als 6 Jahre – nach den deutschen Rechtsvorschriften, vom 29. Juni 1964 bis zum 30. Juli 1970, 26 Monate nach
den schweizerischen Rechtsvorschriften, vom 1. Dezember 1971 bis zum 31. März 1975, und 182 Tage nach den spanischen Rechtsvorschriften,
vom 8. Januar bis zum 7. Juli 1992, als Versicherungszeiten nachweisen.
13     Zunächst versagte das INEM ihr die besondere Arbeitslosenunterstützung mit der Begründung, dass sie in Spanien nicht die erforderliche
Wartezeit von mindestens fünfzehn Jahren zurückgelegt habe.
14     Die Klägerin erhob daraufhin gegen diesen Bescheid Klage beim Juzgado de lo Social Nr. 2 Orense (Spanien), das ihr mit Urteil
vom 22. Juni 1993 den Anspruch auf diese Unterstützung zusprach. Das INSS und die TGSS sowie die spanische Regierung erklären
diese Entscheidung im Kern damit, dass nach der seinerzeitigen spanischen Rechtsprechung auch im Ausland zurückgelegte Wartezeiten
von geringerer Dauer als der nach Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe b des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes verlangten
Wartezeit von fünfzehn Jahren als gleichwertig anerkannt worden seien. Diese nationale Rechtsprechung sei jedoch inzwischen
zum Zweck der Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofes vom 20. Februar 1997 in den Rechtssachen C‑88/95, C‑102/95 und
C‑103/95 (Martínez Losada u. a., Slg. 1997, I‑869) und vom 25. Februar 1999 in der Rechtssache C‑320/95 (Ferreiro Alvite,
Slg. 1999, I‑951) geändert worden.
15     Die Klägerin bezog daher die für über 52 Jahre alte Arbeitslose vorgesehene Arbeitslosenunterstützung vom 7. August 1992 bis
zum 30. Mai 2001, also 3 219 Tage lang; in dieser Zeit wurden die Beiträge zur Altersversicherung in ihrem Namen vom INEM
entrichtet.
16     Im Mai 2001 beantragte die Klägerin nach Vollendung ihres 65. Lebensjahres die Feststellung ihrer Rentenansprüche aus dem
deutschen, dem schweizerischen und dem spanischen System der sozialen Sicherheit. Während ihr in Deutschland und in der Schweiz
eine Rente bewilligt wurde, lehnte das INSS ihren Antrag mit Bescheid vom 21. März 2002 mit der Begründung ab, dass sie in
Spanien die für die Eröffnung eines Rentenanspruchs notwendige Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe und dass Artikel 46
Absatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71, der die Zusammenrechnung der Versicherungszeiten betreffe, gemäß Artikel 48 Absatz 1
dieser Verordnung nicht anwendbar sei, da die in Spanien zurückgelegte Versicherungszeit weniger als ein Jahr betrage. Das
INSS begründete seine Ablehnung auch unter Berufung auf die 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz.
17     Am 13. Februar 2002 erhob die Klägerin beim Juzgado de lo Social Nr. 3 Orense Klage gegen das INSS und die TGSS mit dem Antrag,
festzustellen, dass sie mit Wirkung vom 31. Mai 2001 Anspruch auf eine Altersrente nach den spanischen Rechtsvorschriften
hat.
18     Zur Begründung ihrer Klage machte sie im Wesentlichen geltend, dass nicht nur die ursprüngliche Beitragszeit von 182 Tagen,
die sie in Spanien zurückgelegt habe, sondern auch die gesamte Zeit zu berücksichtigen sei, während deren das INEM in ihrem
Namen Beiträge zur gesetzlichen Altersversicherung entrichtet habe, als sie die besondere Arbeitslosenunterstützung bezogen
habe; sie könne daher jetzt in Spanien insgesamt 3 401 Beitragstage, also Beitragszeiten von über neun Jahren und drei Monaten,
geltend machen.
19     Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts stellt sich als erstes die Frage, ob die 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen
Sozialversicherungsgesetz für die Zwecke der Frage, ob die in Rede stehenden Versicherungszeiten die Dauer eines Jahres übersteigen,
die Berücksichtigung der erwähnten 3 219 Beitragstage wirksam ausschließen kann, so dass bejahendenfalls das INSS gemäß Artikel
48 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 nicht verpflichtet wäre, die dieser Zeit entsprechenden Leistungen zu gewähren.
20     Zweitens stelle sich die Frage, ob die genannte Ergänzungsbestimmung eine Diskriminierung der Wanderarbeitnehmer dadurch enthalte,
dass sie die Berücksichtigung bestimmter Beiträge wie derjenigen, die allein zur Altersversicherung entrichtet worden seien,
bei der Berechnung der in Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe b des Gesetzes vorgesehenen Wartezeiten ausschließe, da diese Wartezeiten
zum Zeitpunkt der Beantragung von Arbeitslosenunterstützung für über 52 Jahre alte Arbeitslose erfüllt sein müssten.
21     Das vorlegende Gericht stellt dabei auf den Fall von Wanderarbeitnehmern ab, die die erwähnte Arbeitslosenunterstützung erhalten
haben, nachdem sie die Erfüllung der Wartezeit durch die Berücksichtigung der nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer
anderer Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofes (vgl. Urteile Martínez
Losada u. a. sowie Ferreiro Alvite) nachweisen können.
22     Diese Arbeitnehmer könnten keinen Anspruch darauf haben, dass die vom INEM in der Zeit, in der sie Arbeitslosenunterstützung
bezogen hätten, an die Altersversicherung abgeführten Sozialbeiträge für die Erfüllung der durch Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe
b des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes aufgestellten Voraussetzung einer Mindestversicherungszeit berücksichtigt würden.
23     Daher hat das Juzgado de lo Social Nr. 3 Orense das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung
vorgelegt:
1.      Stehen die Artikel 12 EG und 39 EG bis 42 EG sowie Artikel 45 der Verordnung Nr. 1408/71 einer Vorschrift des innerstaatlichen
Rechts entgegen, nach der die Beiträge für eine Altersrente, die der Träger der Arbeitslosenversicherung im Namen eines Arbeitnehmers
für den Zeitraum zahlt, in dem dieser bestimmte Leistungen der Arbeitslosenunterstützung erhielt, nicht angerechnet werden
können, um verschiedene in den nationalen Rechtsvorschriften festgelegte Wartezeiten zurückzulegen und um einen Anspruch auf
die Leistung bei Alter zu begründen, wenn sich dadurch ergibt, dass es sich wegen der lange andauernden Arbeitslosigkeit,
während der Schutz gewährt werden soll, für diesen Arbeitnehmer als völlig unmöglich erweist, andere Altersrentenbeiträge
als die nachzuweisen, die gesetzlich für unwirksam erklärt worden sind, so dass nur die Arbeitnehmer, die Gebrauch von dem
Recht auf Freizügigkeit gemacht haben, durch diese innerstaatliche Rechtsvorschrift berührt werden und keinen Anspruch auf
die innerstaatliche Altersrente begründen können, obwohl diese Wartezeiten gemäß Artikel 45 der genannten EWG‑Verordnung als
zurückgelegt anzusehen wären?
2.      Stehen die Artikel 12 EG und 39 EG bis 42 EG sowie Artikel 48 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 Vorschriften des innerstaatlichen
Rechts entgegen, nach denen Altersrentenbeiträge, die der Träger der Arbeitslosenversicherung im Namen eines Arbeitnehmers
für den Zeitraum erhielt, in dem dieser bestimmte Leistungen der Arbeitslosenunterstützung bezog, nicht mit der Folge angerechnet
werden können, dass die Gesamtdauer dieser nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungszeiten
ein Jahr beträgt, wenn es sich infolge der längeren Arbeitslosigkeit, während der Schutz gewährt werden soll, für diesen Arbeitnehmer
als völlig unmöglich erweist, andere Altersrentenbeiträge als die während der Arbeitslosigkeit entrichteten und gezahlten
nachzuweisen, so dass nur die Arbeitnehmer, die von dem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, durch diese nationalen
Rechtsvorschriften berührt werden und keinen Anspruch auf die nationale Altersrente begründen können, obwohl der innerstaatliche
Versicherungsträger gemäß Artikel 48 Absatz 1 der genannten EWG-Verordnung nicht von der Verpflichtung befreit sein darf,
nationale Leistungen zu gewähren?
24     Mit Schriftsatz vom 29. September 2003 hat das INSS dem Gerichtshof mitgeteilt, dass am 10. September 2003 ein neuer abschlägiger
Bescheid gegenüber der Klägerin ergangen sei. Dieser Bescheid ersetzt den Bescheid vom 21. März 2002 und stützt die Versagung
der Altersrente auf den Umstand, dass die Klägerin „weder die Mindestbeitragszeit von fünfzehn Jahren noch innerhalb dieser
Zeit die Zeit von zwei Jahren unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Antragstellung erfüllt [hat], von deren Zurücklegung Artikel
161 Absatz 1 Buchstabe b des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes … den Anspruch auf eine Altersrente abhängig macht.
In Bezug auf die Entstehungstatbestände nach dem 1. Januar 1999 ergibt sich aus der 28. Ergänzungsbestimmung [zum Allgemeinen
Sozialversicherungsgesetz], dass die Beiträge, die der Träger in der Zeit zur Rentenversicherung entrichtet hat, in der die
Versicherte die für über 52 Jahre alte Arbeitslose vorgesehene Arbeitslosenunterstützung bezogen hat, bei der Festsetzung
der Berechnungsgrundlage und des auf diese anwendbaren Vomhundertsatzes berücksichtigt werden. In keinem Fall sind diese Beiträge
für den Nachweis der Mindestbeitragszeit rechtlich gültig und wirksam.“
25     Aus diesem neuen Bescheid des INSS ergibt sich, dass die Ablehnung des Rentenantrags der Klägerin nicht mehr auf Artikel 48
der Verordnung Nr. 1408/71 gestützt wird.

Zur ersten Frage
26     Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Artikel 12 EG, 39 EG und 42 EG sowie 45 der Verordnung
Nr. 1408/71 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Bestimmung wie der 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz
entgegenstehen, die es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats nicht erlaubt, für die Zwecke der Eröffnung eines Anspruchs
auf Altersrente nach dem nationalen System bestimmte Versicherungszeiten zu berücksichtigen, die ein arbeitsloser Arbeitnehmer
im Gebiet dieses Staates zurückgelegt hat und während deren der Träger der Arbeitslosenversicherung die Beiträge zur Altersversicherung
abgeführt hat, mit der Maßgabe, dass solche Zeiten nur für die Berechnung des Betrages der Altersrente berücksichtigt werden.
27     Zunächst ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Mitgliedstaaten dafür zuständig bleiben, die Voraussetzungen
für die Gewährung von Leistungen der sozialen Sicherheit festzulegen und sei es zu verschärfen, sofern die aufgestellten Voraussetzungen
keine offene oder versteckte Diskriminierung von Arbeitnehmern der Gemeinschaft bewirken (vgl. in diesem Sinne Urteile vom
20. September 1994 in der Rechtssache C-12/93, Drake, Slg. 1994, I-4337, Randnr. 27, Martínez Losada u. a., Randnr. 43, und
Ferreiro Alvite, Randnr. 23).
28     Ein Mitgliedstaat ist daher berechtigt, eine Wartezeit im Sinne von Artikel 161 Absatz 1 Buchstabe b des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes
für die Eröffnung eines Anspruchs auf Altersrente vorzusehen.
29     Zu diesem Zweck stellt Artikel 42 Buchstabe a EG den Grundsatz der Zusammenrechnung der Versicherungs‑, Wohn‑ oder Beschäftigungszeiten
auf, der insbesondere mit Artikel 45 der Verordnung Nr. 1408/71 für den Bereich der Altersversicherung durchgeführt wird.
Es handelt sich um eines der Grundprinzipien für die gemeinschaftliche Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit der
Mitgliedstaaten, die gewährleisten sollen, dass ein Arbeitnehmer, der von dem durch den Vertrag eingeräumten Recht auf Freizügigkeit
Gebrauch macht, nicht Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verliert, auf die er Anspruch gehabt hätte, wenn er seine Berufslaufbahn
in einem einzigen Mitgliedstaat zurückgelegt hätte. Eine solche Folge könnte nämlich den Arbeitnehmer der Gemeinschaft davon
abhalten, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, und würde somit diese Freizügigkeit beeinträchtigen (vgl.
insbesondere Urteil vom 26. Oktober 1995 in der Rechtssache C‑481/93, Moscato, Slg. 1995, I‑3525, Randnr. 28).
30     Allerdings legt die Verordnung Nr. 1408/71 nicht fest, von welchen Voraussetzungen der Aufbau von Beschäftigungs‑ oder Versicherungszeiten
abhängig ist. Diese Voraussetzungen werden, wie sich aus Artikel 1 Buchstabe r dieser Verordnung ergibt, ausschließlich von
den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats festgelegt, nach denen die betreffenden Zeiten zurückgelegt worden sind.
31     Daher ist ein Mitgliedstaat berechtigt, nicht nur eine Wartezeit für die Eröffnung eines Anspruchs auf eine in den nationalen
Rechtsvorschriften vorgesehene Rente vorzuschreiben, sondern auch die Art der Versicherungszeiten festzulegen, die für diesen
Zweck berücksichtigt werden können, sofern die nach den Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten gemäß
Artikel 45 der Verordnung Nr. 1408/71 unter den gleichen Voraussetzungen ebenfalls berücksichtigt werden, als ob es sich um
nach den nationalen Rechtsvorschriften zurückgelegte Zeiten handelte.
32     Im Ausgangsverfahren geht es in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen das INSS und die TGSS nicht um Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften
eines anderen Mitgliedstaats als desjenigen zurückgelegt worden sein sollen, in dem die Gewährung der Rente beantragt worden
ist, sondern um bestimmte Zeiten, die im letztgenannten Mitgliedstaat, dem Königreich Spanien, zu einer Zeit zurückgelegt
wurden, zu der die Betroffene die besondere Arbeitslosenunterstützung für über 52 Jahre alte Arbeitslose bezog. Ein solcher
Rechtsstreit fällt nicht unter Artikel 45 der Verordnung Nr. 1408/71.
33     Die Klägerin des Ausgangsverfahrens macht jedoch geltend, dass nur Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch
gemacht hätten, von der 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz erfasst würden, die die Berücksichtigung
von Zeiten für die Eröffnung des Rentenanspruchs ausschließe, in denen der Versicherte die besondere Arbeitslosenunterstützung
bezogen habe, während die Beiträge zur Altersversicherung im Namen des Versicherten vom INEM abgeführt worden seien. Aus diesem
Grund verstoße diese Bestimmung gegen Artikel 39 EG.
34     Hierzu ist festzustellen, dass eine nationale Bestimmung wie die 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz,
wie die Generalanwältin in den Nummern 39 und 40 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, unterschiedslos sowohl auf Arbeitnehmer
Anwendung findet, die ihre gesamte Erwerbstätigkeit im Inland ausgeübt haben, als auch auf solche, die auch in anderen Mitgliedstaaten
gearbeitet haben.
35     Vor dem Gerichtshof ist nicht dargetan worden, dass Arbeitnehmer, die ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben, nach ihrer
Rückkehr nach Spanien häufiger als Arbeitnehmer, die ihre Erwerbstätigkeit nur in diesem Mitgliedstaat ausgeübt haben, der
Gefahr lang dauernder Arbeitslosigkeit ausgesetzt wären, so dass sie durch die Beschränkung in der fraglichen Ergänzungsbestimmung
stärker betroffen wären.
36     Daher lassen die vor dem Gerichtshof geführten Erörterungen nicht die Feststellung zu, dass eine nationale Bestimmung von
der Art der 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz mittelbar diskriminierend im Sinne von Artikel
39 EG ist.
37     Da schließlich Artikel 39 EG als Spezialbestimmung auf einen Sachverhalt wie denjenigen des Ausgangsverfahrens Anwendung findet,
braucht der Gerichtshof nicht die allgemeinere Bestimmung des Artikels 12 EG auszulegen.
38     Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Artikel 39 EG und 42 EG sowie 45 der Verordnung Nr. 1408/71 dahin
auszulegen sind, dass sie einer nationalen Bestimmung wie der 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz
nicht entgegenstehen, die es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats nicht erlaubt, für die Eröffnung eines Anspruchs
auf Altersrente nach dem nationalen System bestimmte Versicherungszeiten zu berücksichtigen, die ein arbeitsloser Arbeitnehmer
im Gebiet dieses Staates zurückgelegt hat und während deren der Träger der Arbeitslosenversicherung die Beiträge zur Altersversicherung
abgeführt hat, mit der Maßgabe, dass solche Zeiten nur für die Berechnung des Betrages der Altersrente berücksichtigt werden.

Zur zweiten Frage
39     Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob ein Träger eines Mitgliedstaats, wenn er
im Hinblick auf eine Anwendung des Artikels 48 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1408/71 bestimmt, ob die Gesamtdauer der nach den
Rechtsvorschriften, die er anwendet, zurückgelegten Versicherungszeiten ein Jahr erreicht, nicht nur die für die Eröffnung
des Rentenanspruchs notwendigen Versicherungszeiten, sondern auch diejenigen zu berücksichtigen hat, die nur für die Berechnung
des Betrages der Leistungen von Belang sind.
40     Nach ständiger Rechtsprechung ist das in Artikel 234 EG vorgesehene Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem
Gerichtshof und den nationalen Gerichten, mit dem der Gerichtshof diesen die Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts
gibt, die sie zur Entscheidung der bei ihnen anhängigen Rechtsstreitigkeiten benötigen (vgl. u. a. Urteile vom 8. November
1990 in der Rechtssache C‑231/89, Gmurzynska‑Bscher, Slg. 1990, I‑4003, Randnr. 18, vom 12. März 1998 in der Rechtssache C‑314/96,
Djabali, Slg. 1998, I‑1149, Randnr. 17, und vom 21. Januar 2003 in der Rechtssache C‑318/00, Bacardi‑Martini und Cellier des
Dauphins, Slg. 2003, I‑905, Randnr. 41).
41     Sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Aufbau des Artikels 234 EG folgt, dass das Vorabentscheidungsverfahren voraussetzt,
dass bei den nationalen Gerichten tatsächlich ein Rechtsstreit anhängig ist, in dem sie eine Entscheidung erlassen müssen,
bei der die Vorabentscheidung berücksichtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Juni 1995 in den Rechtssachen
C‑422/93 bis C‑424/93, Zabala Erasun u. a., Slg. 1995, I‑1567, Randnr. 28, und Djabali, Randnr. 18).
42     Die Rechtfertigung des Vorabentscheidungsersuchens liegt nämlich nicht in der Abgabe von Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen
Fragen, sondern darin, dass das Ersuchen für die tatsächliche Entscheidung eines Rechtsstreits erforderlich ist (Urteile Djabali,
Randnr. 19, Bacardi‑Martini und Cellier des Dauphins, Randnr. 42, sowie vom 25. März 2004 in den Rechtssachen C‑480/00 bis
C‑482/00, C‑484/00, C‑489/00 bis C‑491/00 und C‑497/00 bis C‑499/00, Azienda Agricola Ettore Ribaldi u. a., Slg. 2004, I‑0000,
Randnr. 72).
43     Im Ausgangsverfahren steht fest, dass das INSS, nachdem das Juzgado de lo Social Nr. 3 Orense dem Gerichtshof sein Vorabentscheidungsersuchen
vorgelegt hatte, einen neuen ablehnenden Bescheid über den Rentenantrag der Klägerin erlassen hat, der nicht mehr auf Artikel
48 der Verordnung Nr. 1408/71 gestützt wird.
44     Daher ist festzustellen, dass eine Antwort des Gerichtshofes auf die zweite Frage des Juzgado de lo Social Nr. 3 Orense für
dieses Gericht nicht mehr zweckdienlich ist.
45     Daher braucht die zweite Frage nicht beantwortet zu werden.

Kosten
46     Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem nationalen Gericht anhängigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von
Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:
Die Artikel 39 EG und 42 EG sowie 45 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme
der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu-
und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 geänderten und aktualisierten und
durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 des Rates vom 29. Juni 1998 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer
nationalen Bestimmung wie der 28. Ergänzungsbestimmung zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nicht entgegenstehen, die
es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats nicht erlaubt, für die Eröffnung eines Anspruchs auf Altersrente nach dem
nationalen System bestimmte Versicherungszeiten zu berücksichtigen, die ein arbeitsloser Arbeitnehmer im Gebiet dieses Staates
zurückgelegt hat und während deren der Träger der Arbeitslosenversicherung die Beiträge zur Altersversicherung abgeführt hat,
mit der Maßgabe, dass solche Zeiten nur für die Berechnung des Betrages der Altersrente berücksichtigt werden.
Unterschriften.
*
Verfahrenssprache: Spanisch.