CELEX: 62007CJ0300
Directiva 2004/18/CE
Contratos públicos de suministro y de servicios
Cajas públicas del seguro de enfermedad
Organismos de Derecho público
Entidades adjudicadoras
Licitación
Fabricación y suministro de calzado ortopédico adaptado individualmente a las necesidades de los pacientes
Asesoramiento detallado a los pacientes

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartados 2, letras c) y d), 4, 5 y 9, párrafo segundo, letra c), primera y segunda alternativa, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO L 134, p. 114
).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, y AOK Rheinland/Hamburg en relación con las siguientes cuestiones: en primer lugar, si las cajas públicas del seguro de enfermedad alemanas constituyen poderes adjudicadores a efectos de la aplicación de las reglas de la Directiva 2004/18; en segundo lugar, si la puesta a disposición por fabricantes de calzado especializados, a raíz de un acuerdo celebrado con la caja pública del seguro de enfermedad, de calzado ortopédico fabricado y adaptado individualmente a las necesidades de los pacientes, junto con asesoramiento detallado a éstos antes y después de la puesta a disposición, debe considerarse un contrato de suministro o un contrato de servicios, y, en tercer lugar, en caso de que la citada puesta a disposición de calzado ortopédico deba considerarse una prestación de servicios, si se trata en el presente caso de una «concesión de servicios» o de un «acuerdo marco» en el sentido de lo dispuesto en la Directiva 2004/18.
Marco jurídico
Normativa comunitaria
El artículo 1 de la Directiva 2004/18, con el título «Definiciones», establece:
«[…]
a)
Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
[…]
c)
Son “contratos públicos de suministro” los contratos públicos distintos de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opción de compra.
[…]
d)
Son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II.
Un contrato público que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios de los contemplados en el anexo II se considerará un “contrato público de servicios” cuando el valor de los servicios en cuestión sea superior al de los productos incluidos en el contrato.
Un contrato público que tenga por objeto servicios de los contemplados en el anexo II e incluya actividades mencionadas en el anexo I únicamente de forma accesoria en relación con el objeto principal del contrato se considerará un contrato público de servicios.
[…]
4.   La “concesión de servicios” es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.
5.   Un “acuerdo marco” es un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.
[…]»
El artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 dispone:
«Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
a)
creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
b)
dotado de personalidad jurídica y
c)
cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas.»
En el anexo III de esta Directiva, en la parte III titulada «En Alemania», apartado 1 «Categorías», número 1.1. «Colectividades», cuarto guión, se recogen las «Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [seguros sociales (seguro de enfermedad, organismos de seguros contra accidentes y de seguros de pensiones)]».
El artículo 21 de la citada Directiva establece:
«La adjudicación de contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II B sólo estará sujeta al artículo 23 y al apartado 4 del artículo 35.»
En el anexo II B, categoría 25, de la misma Directiva se incluyen los «Servicios sociales y de salud».
De conformidad con el artículo 22 de la Directiva 2004/18:
«Los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A y servicios que figuren en el anexo II B se adjudicarán con arreglo a los artículos 23 a 55 cuando el valor de los servicios del anexo II A sea superior al valor de los servicios del anexo II B. En los demás casos, el contrato se adjudicará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 y en el apartado 4 del artículo 35.»
A tenor del artículo 32, apartado 2, de esta Directiva:
«Para la celebración de un acuerdo marco, los poderes adjudicadores seguirán las normas de procedimiento previstas en la presente Directiva […]».
El artículo 79 de la citada Directiva, con el título «Modificaciones», dispone:
«La Comisión podrá modificar, de conformidad con el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 77:
[…]
d)
las listas de organismos y categorías de organismos de Derecho público contempladas en el anexo III, cuando a tenor de las notificaciones de los Estados miembros se revelen necesarias;
[…]»
Por último, el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (
DO L 171, p. 12
), dispone:
«Los contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse también se considerarán contratos de compraventa a efectos de la presente Directiva.»
Normativa nacional
La siguiente presentación sintética de la normativa nacional pertinente resulta de los elementos contenidos en los autos remitidos al Tribunal de Justicia y, en particular, de la resolución de remisión.
El sistema público de salud alemán, así como la organización y financiación de las cajas públicas del seguro de enfermedad, están regulados por el Sozialgesetzbuch (Código de la Seguridad Social), en los libros IV y V de éste (en lo sucesivo, respectivamente, «SGB IV» y «SGB V»). La tarea confiada por el legislador a las cajas públicas del seguro de enfermedad está definida como sigue en el artículo 1, apartado 1, del SGB V:
«El seguro de enfermedad tiene por tarea, como comunidad basada en el principio de solidaridad, preservar, restablecer o mejorar la salud de los asegurados.»
Del artículo 4, apartado 1, del SGB V resulta que las cajas públicas del seguro de enfermedad son entidades de Derecho público dotadas de capacidad jurídica y con autonomía de gestión. Se crearon en virtud de los artículos 1 y 3 del SGB V. De la petición de decisión prejudicial se deriva que la gran mayoría de la población alemana (aproximadamente un 90%) está asegurada obligatoriamente, con arreglo a la ley, en una caja pública del seguro de enfermedad. Las personas sujetas al régimen del seguro obligatorio pueden elegir la caja con la que quieren asegurarse, sin embargo no pueden optar entre une caja pública y una caja privada.
La normativa sobre la financiación de las cajas públicas del seguro de enfermedad está contenida en los artículos 20 a 28 del SGB IV así como en los artículos 3, 220 y siguientes del SGB V. Dicha financiación se garantiza a través de las cotizaciones de los asegurados con carácter obligatorio, de pagos directos del Estado Federal y de pagos compensatorios resultantes del régimen de compensación financiera entre cajas públicas y del mecanismo de compensación de riesgos entre ellas.
Según la petición de decisión prejudicial, las cotizaciones de los asegurados con carácter obligatorio, así como la cuota de éstas que está a cargo de sus empleadores, constituyen la mayor parte de la financiación de las cajas públicas del seguro de enfermedad. La cuantía de las cotizaciones se calcula exclusivamente en función de los ingresos, es decir, la capacidad contributiva del asegurado. No se tienen en cuenta otros aspectos, como la edad del asegurado, su estado de salud o el número de personas coaseguradas. En la práctica, la cuota de la cotización a cargo del asegurado es deducida de su salario por su empleador y se paga a la caja pública del seguro de enfermedad con la cuota a cargo de éste. Son obligaciones de Derecho público y la recaudación de las cotizaciones se realiza de manera obligatoria, sobre la base de disposiciones de Derecho público.
El porcentaje de cotización no lo establece el Estado, sino las cajas públicas del seguro de enfermedad. Éstas, como prevé la normativa pertinente, deben calcular las cotizaciones de forma que cubran, conjuntamente con los demás recursos, los gastos establecidos por ley y garanticen la disponibilidad de los medios operativos y las reservas legales. La fijación del porcentaje de la cotización está sujeta a la aprobación de la autoridad pública de supervisión de cada caja. A tenor de la petición de decisión prejudicial, el importe de las cotizaciones se impone en cierta medida jurídicamente, ya que debe fijarse de tal manera que los ingresos obtenidos no sean ni inferiores ni superiores a los gastos. Dado que los servicios que deben prestarse están establecidos legalmente en su gran mayoría, de conformidad con el régimen alemán de salud pública, la caja pública del seguro de enfermedad de que se trate no puede prácticamente influir directamente en el volumen de sus gastos.
Con el fin de mantener los porcentajes de cotización de los asegurados al mismo nivel, los artículos 266 a 268 del SGB V establecen, sobre una base anual, pagos compensatorios entre todas las cajas públicas del seguro de enfermedad resultantes de la compensación de riesgos. Según las observaciones del órgano jurisdiccional remitente, existe, a este respecto, una obligación de solidaridad mutua entre estas cajas, cada una de ellas tiene un derecho de compensación o una obligación de compensación hasta un cierto importe.
Las cajas públicas del seguro de enfermedad, que, según el artículo 4, apartado 1, del SGB V, tienen autonomía de gestión, están sometidas a un control estatal. Conforme a la petición de decisión prejudicial, dicho control no se limita a un mero control de legalidad
a posteriori
.
Determinadas medidas adoptadas por las cajas públicas del seguro de enfermedad necesitan ser autorizadas por las autoridades de supervisión, tales como la modificación de sus estatutos y la determinación de los porcentajes de cotización, las operaciones de construcción e inmobiliarias y la adquisición de software, como resulta de los artículos 195, apartado 1, 220, apartado 2, y 241 del SGB V. Las autoridades de supervisión deben controlar, al menos cada cinco años, la gestión comercial, contable y operativa de las cajas públicas del seguro de enfermedad sujetas a su control. Dicho control, que se extiende, en particular, a la rentabilidad de la actividad de la caja de que se trate, puede ser más frecuente (artículos 69, apartado 2, y 88, apartado 1, del SGB IV así como 274, apartado 1, del SGB V). En el marco de dichos controles, el artículo 88, apartado 2, del SGB IV dispone que estas cajas deben presentar a la autoridad de supervisión todos los documentos y toda la información necesarios. Asimismo, según los artículos 37 y 89, apartado 3, del SGB IV, si los órganos de autogestión de las citadas cajas se niegan a garantizar la ejecución de las tareas que están obligados a desempeñar, la propia autoridad de supervisión se hará cargo de las mismas.
Por último, el presupuesto previsto por cada caja pública del seguro de enfermedad debe someterse con la debida antelación a la autoridad de supervisión competente (artículo 70, apartado 5, del SGB IV) y ésta podrá proceder a la fusión de las cajas no viables con otras cajas o decidir su cierre (artículos 146a, 153, primera frase, apartado 3, 156, 163, primera frase, apartado 3, 167, segunda frase, y 170 del SGB V).
Dado que, en el contexto del sistema de que se trata, el asegurado tiene derecho, frente a la caja pública del seguro de enfermedad a la que pertenece, no al reembolso de gastos, sino al acceso gratuito a las prestaciones correspondientes (artículo 2, apartado 2, del SGB V), conforme al principio de prestaciones en especie, se incita a las cajas públicas del seguro de enfermedad a concluir con los diferentes proveedores contratos de prestaciones multisectoriales o interdisciplinarias para los asegurados. Estos «contratos de prestaciones integradas», que retribuyen en los artículos 140a a 140e del SGB V, se celebran entre las cajas públicas del seguro de enfermedad y los diferentes proveedores autorizados para prestar asistencia a los asegurados. Dichos contratos determinan las remuneraciones para las diferentes fórmulas de planes de prestaciones integradas, que retribuyen el conjunto de las prestaciones a las que los asegurados tienen acceso en el marco de la asistencia. La caja pública del seguro de enfermedad es quien tiene la consideración de parte en el contrato de prestaciones integradas y a quien corresponde pagar al proveedor la compensación económica. La participación de los asegurados en las diferentes fórmulas de prestaciones integradas es optativa, si bien, una vez que el asegurado elige una de estas fórmulas, debe recurrir a los servicios del proveedor con el que la correspondiente caja pública del seguro de enfermedad haya celebrado el contrato.
Durante el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, se mencionaron también dos sentencias del Bundesverfassungsgericht en relación con la misión de las cajas del seguro de enfermedad en Alemania.
En su auto de 9 de junio de 2004 (2 BvR 1248/03 y 1249/03), el Bundesverfassungsgericht afirmó lo siguiente:
«El Derecho social es uno de los instrumentos más importantes de la política social del Estado. En la regulación del Estado social establecida por la Ley Fundamental (Grundgesetz), la protección en caso de enfermedad es una de las tareas fundamentales del Estado. El legislador la ha asumido garantizando la protección de la mayor parte de la población mediante la creación del seguro público de enfermedad, como seguro obligatorio de Derecho público, y regulando las modalidades de esta protección. La tarea principal de las cajas públicas del seguro de enfermedad consiste en la ejecución de una legislación social detallada creada para la realización de esta tarea fundamental del Estado.»
Por último, en su auto de 31 de enero de 2008 (1 BvR 2156/02), el Bundesverfassungsgericht declaró que las cajas del seguro de enfermedad son organismos de Derecho público integrados en el Estado que ejercen de hecho, indirectamente, misiones de administración del Estado.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Mediante anuncio publicado en el mes de junio de 2006 en una revista especializada, AOK Rheinland/Hamburg, una caja pública del seguro de enfermedad, invitó a los fabricantes de calzado ortopédico a que presentaran ofertas para la fabricación y suministro de calzado en el marco del régimen de prestaciones integradas regulado en los artículos 140a y siguientes del SGB V, para el período comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2006. Los servicios que debían prestarse estaban clasificados según su importancia en diferentes categorías de tarifas y el licitador debía indicar sus precios respecto a dichos servicios.
La cantidad de calzado que debía suministrarse no estaba determinada. Se establecía que los pacientes que padeciesen el síndrome denominado «pie diabético», provistos de una tarjeta del seguro de enfermedad y de una receta médica, debían dirigirse directamente al técnico ortopédico. La tarea de éste consistía en fabricar y controlar el calzado ortopédico adaptado individualmente a las necesidades de los pacientes. También debía prestarse asesoramiento detallado antes y después de la entrega del calzado. El pago se realizaría, a excepción de los suplementos adeudados por los pacientes, por la caja pública del seguro de enfermedad.
Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, un establecimiento de calzado ortopédico, presentó una oferta y, dos días más tarde, invocó infracciones de las disposiciones comunitarias y nacionales en materia de adjudicación de contratos públicos. La caja pública del seguro de enfermedad rechazó dichas imputaciones alegando que las disposiciones en materia de contratación pública no eran aplicables al caso de autos. Al no prosperar en primera instancia el recurso interpuesto contra esta decisión por el establecimiento de calzado, éste acudió a la Sala de apelación en materia de adjudicación de contratos públicos del Oberlandesgericht Düsseldorf.
Este órgano jurisdiccional observa, en primer lugar, que la doctrina y la jurisprudencia están divididas en Alemania sobre la cuestión de si las cajas públicas del seguro de enfermedad, aunque se mencionen en el anexo III de la Directiva 2004/18, deben considerarse organismos de Derecho público y, por tanto, poderes adjudicadores en el sentido de dicha Directiva. Por esta razón, expone su problemática sobre los diferentes requisitos exigidos a este respecto en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la citada Directiva.
Por lo que respecta a los requisitos previstos en las letras a) y b) de esta disposición, el órgano jurisdiccional remitente considera que se cumplen, dado que las cajas públicas del seguro de enfermedad son personas jurídicas de Derecho público, creadas específicamente para preservar, restablecer o mejorar la salud de los asegurados, es decir, satisfacer necesidades de interés general. Además, dichas necesidades no tienen carácter industrial o mercantil, ya que las cajas públicas del seguro de enfermedad no ejercen una actividad empresarial y prestan sus servicios sin ánimo de lucro.
Por tanto, la discusión debería centrarse en los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18.
En cuanto al primero de estos requisitos, a saber, la financiación mayoritaria por el Estado, el órgano jurisdiccional remitente se refiere a las características del sistema nacional de que se trata, tal como resultan de los apartados 13 a 18 de la presente sentencia.
En lo que atañe al requisito relativo al control de la gestión por los poderes públicos, el órgano jurisdiccional remitente se refiere a los elementos pertinentes del sistema, tal como resultan de los apartados 19 y 20 de la presente sentencia.
En caso de que procediese concluir que las cajas públicas del seguro de enfermedad son poderes adjudicadores, se plantearía, en segundo lugar, la cuestión de si el contrato de que se trata en el litigio principal debe calificarse como contrato de suministro o contrato de servicios. El órgano jurisdiccional remitente observa a este respecto que el artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 establece como criterio para tal apreciación el valor de los servicios y de los productos de que se trate. Sobre la base de este criterio, es esencial saber, según el órgano jurisdiccional remitente, qué lugar ocupa la fabricación del calzado de que se trata en el litigio principal en el marco del conjunto de la prestación que incluye la compra de materiales, la fabricación, el asesoramiento y la información a los clientes.
Si la elaboración individualizada del calzado de que se trata en el litigio principal tiene que considerarse parte integrante del suministro del producto, el órgano jurisdiccional remitente estima que el valor del suministro de dicho calzado es mayor que el de los servicios. Por el contrario, si el valor del suministro consiste únicamente en el de los materiales empleados, el valor de los servicios supera al del suministro. Observa que, en favor del primer enfoque, parece que aboga el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 1999/44, que asimila los «contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse» a contratos de compraventa, y ello con independencia de que se trate de bienes estandarizados o de bienes adaptados individualmente al pedido, es decir, bienes no sustituibles. No obstante, podría deducirse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que los aspectos cualitativos desempeñan también un papel en este contexto (véase la sentencia de 18 de enero de 2007, Auroux y otros, C-220/05, Rec. p. I-385, apartado 46). En esta óptica, habría que tener en cuenta que el asesoramiento a los pacientes no se limita a la elección y a la utilización del producto.
El órgano jurisdiccional remitente subraya que esta delimitación es importante, porque la clasificación del contrato en cuestión en el litigio principal como contrato de suministro conllevaría la plena aplicación de las disposiciones de la Directiva 2004/18.
En caso de que el contrato objeto del litigio principal no deba calificarse como contrato de suministro, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta, en tercer lugar, si dicho contrato debe considerarse un contrato de servicios o una concesión de servicios. En este último caso, como resulta de su artículo 17, no sería aplicable la Directiva 2004/18. A juicio del órgano jurisdiccional que conoció del asunto en primera instancia, hay que excluir de entrada esta última alternativa debido a que es la caja pública del seguro de enfermedad, y no el paciente, quien debe abonar la retribución al prestador del servicio. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente estima que también hay que tener en cuenta el criterio relativo a la determinación de la parte que soporta el riesgo económico. A este respecto, es preciso considerar, por una parte, que quien presta el servicio no soporta el riesgo vinculado al cobro de los créditos y a la insolvencia de los deudores dado que es la caja pública del seguro de enfermedad y no el paciente quien debe remunerar al prestador del servicio. Pero, por otra parte, el prestador del servicio soporta el riesgo de que los pacientes no demanden sus productos y sus servicios. Además, este elemento es el que diferencia el caso de autos de la situación de un acuerdo marco normal. A juicio del órgano jurisdiccional remitente, el punto decisivo para calificar al contrato objeto del litigio principal como concesión de servicios es el hecho de que el prestador del servicio no haya tenido que asumir prestaciones costosas, como la construcción de locales o los gastos de personal o de equipamiento, que tengan que amortizarse posteriormente, a través «del derecho de explotar su propia prestación, para conseguir así una retribución» (sentencia de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 30).
En último lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala que si el contrato objeto del litigio principal debe considerarse un contrato de servicios, ello implicaría, debido a su carácter de servicio de salud con arreglo al artículo 21 y al anexo II B, categoría 25, de la Directiva 2004/18, únicamente la aplicación de los artículos 23 y 35, apartado 4, de dicha Directiva y añade que se excluye de entrada la infracción de estas disposiciones en el presente caso. No obstante, tal calificación conllevaría la aplicación de ciertas disposiciones del Derecho nacional, que utiliza el mismo concepto de «contrato de servicios», sobre la base de las cuales la demandante en el litigio principal vería estimadas en parte sus pretensiones.
Habida cuenta de estas consideraciones, el Oberlandesgericht Düsseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
a)
¿Debe interpretarse que existe “financiación por el Estado” en el sentido del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva [2004/18] cuando el Estado impone la afiliación a un seguro de enfermedad y la obligación de pago de cotizaciones –cuya cuantía depende de los ingresos– a la correspondiente caja del seguro de enfermedad, siendo ésta quien determina el porcentaje de la cotización, si bien las cajas del seguro de enfermedad están vinculadas entre sí mediante un sistema de financiación solidaria, descrito con más detalle en los Fundamentos, y está garantizado el cumplimiento de los compromisos adquiridos por cada una de ellas?
b)
¿Debe interpretarse el requisito del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), segunda alternativa, [en la Directiva 2004/18] de que la gestión del organismo “se halle sometida a un control por parte de estos últimos”, en el sentido de que basta un control jurídico estatal ejercido tanto sobre las operaciones corrientes como sobre las futuras, en su caso, junto con otros mecanismos de intervención del Estado, descritos en los Fundamentos, para que se cumpla el requisito?
2)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ya sea a la letra a) o a la b), ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letras c) y d), de la Directiva [2004/18] en el sentido de que la puesta a disposición de mercancías que, por lo que respecta a su forma, han sido fabricadas y adaptadas individualmente a las necesidades de cada cliente y sobre cuya utilización es preciso asesorar individualmente a cada cliente, ha de considerarse un “contrato de suministro” o bien un “contrato de servicios”? ¿Debe tenerse en cuenta para ello solamente el valor de cada prestación?
3)
En caso de que pueda o deba considerarse que la puesta a disposición a que se refiere la segunda cuestión es un “servicio”, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 4, de la Directiva [2004/18] –en contraposición al acuerdo marco previsto en el artículo 1, apartado 5, de [esta] Directiva–, en el sentido de que también debe entenderse por “concesión de un servicio” la adjudicación de un contrato según el cual:
—
la decisión sobre si se realizan pedidos concretos al contratista, y en qué casos, no la toma el adjudicador, sino terceros,
—
el pago al contratista lo realiza el adjudicador, porque éste es, por imperativo legal, el único obligado a tal pago y el único obligado, frente a los terceros, a la prestación del servicio, y
—
el contratista, antes de ser requerido por los terceros, no tiene que prestar ni ofrecer ningún tipo de servicio?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión
Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las cajas públicas del seguro de enfermedad como las del litigio principal, habida cuenta de sus características expuestas en la resolución de remisión, deben considerarse poderes adjudicadores a efectos de la aplicación de las reglas de la Directiva 2004/18.
Con el fin de responder a esta cuestión, procede examinar, en primer lugar, la cuestión preliminar subyacente que resulta de los fundamentos de la petición de decisión prejudicial y de la problemática expuesta en la misma por el órgano jurisdiccional remitente, a saber, si el hecho de que las cajas públicas del seguro de enfermedad de que se trata en el litigio principal se mencionen expresamente en el anexo III de la Directiva 2004/18 constituye un elemento suficiente para que se las considere, sólo por este motivo, organismos de Derecho público y, por tanto, poderes adjudicadores.
La demandante en el litigio principal, así como la Comisión de las Comunidades Europeas, alegan a este respecto que la mera inscripción de una entidad en el anexo III de la Directiva 2004/18 constituye un requisito suficiente para calificar dicha entidad como organismo de Derecho público. Tal inscripción constituye una presunción irrefutable de esta calificación, que hace superfluo todo examen adicional de la naturaleza y de las características de la entidad de que se trate.
No puede seguirse este criterio.
En efecto, del artículo 234 CE, párrafo primero, letra b), resulta que un órgano jurisdiccional nacional puede, en cualquier momento, preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez de un acto adoptado por las instituciones de la Comunidad Europea, si estima necesaria una decisión del Tribunal de Justicia al respecto para poder emitir su fallo.
Es preciso señalar a este respecto que la normativa comunitaria en cuestión, a saber, la Directiva 2004/18, incluye tanto reglas sobre el fondo, como el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de esta Directiva, que enuncia los requisitos que un organismo debe reunir para poder ser considerado poder adjudicador en el sentido de la citada Directiva, como medidas de aplicación de dichas reglas sobre el fondo, tales como la inserción, en el anexo III de la misma Directiva, de una lista no exhaustiva de organismos públicos que cumplen dichos requisitos. En tal contexto, incumbe al juez comunitario, cuando conoce de una petición motivada en este sentido por un órgano jurisdiccional nacional, garantizar la coherencia interna del acto comunitario en cuestión, comprobando si la inscripción de un organismo dado en la referida lista responde a una aplicación correcta de los criterios de fondo definidos en la citada disposición. Esta intervención del Tribunal de Justicia viene exigida por la seguridad jurídica, que constituye un principio general del Derecho comunitario.
En el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente plantea, aunque no expresamente, una cuestión sobre la validez de la inscripción de las cajas públicas del seguro de enfermedad de que se trata en el litigio principal en el anexo III de la Directiva 2004/18. Deja constancia de las divergencias que existen en la jurisprudencia y la doctrina en Alemania en relación con la cuestión de si esta inscripción constituye un requisito suficiente y exclusivo a efectos de la calificación de estas cajas como organismos de Derecho público y deja entrever claramente sus propias dudas a este respecto. Por estas razones, formula su primera cuestión desde el ángulo de los requisitos esenciales previstos en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18.
Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente quiere preguntar al Tribunal de Justicia sobre la validez de la inscripción del organismo de que se trata en el litigio principal en el anexo III de la Directiva 2004/18, a la luz de los requisitos de fondo enunciados en la citada disposición.
Para responder a esta cuestión, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los tres requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letras a), b) y c), de la Directiva 2004/18, que deben reunirse para que se considere a una entidad como organismo de Derecho público, tienen carácter acumulativo (sentencia de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner, C-393/06, Rec. p. I-2339, apartado 36 y jurisprudencia citada).
Como resulta de la resolución de remisión, en el presente caso se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letras a) y b), de la Directiva 2004/18. En efecto, las cajas públicas del seguro de enfermedad de que se trata son personas jurídicas de Derecho público, han sido creadas por ley específicamente para satisfacer necesidades relacionadas con la salud pública, que son necesidades de interés general, y dichas necesidades no tienen carácter industrial o mercantil, en la medida en que los servicios se prestan por las citadas cajas sin ánimo de lucro. Por tanto, queda por examinar si en el presente caso se cumple al menos uno de los requisitos alternativos previstos en las tres hipótesis contempladas en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de esta Directiva, y, en primer lugar, el requisito relativo a la financiación mayoritaria por el Estado.
Por lo que respecta a este requisito, hay que recordar, en primer término, que, como se deriva del sistema nacional de que se trata y de los autos del Bundesverfassungsgericht citados en los apartados 24 y 25 de la presente sentencia, la protección de la salud pública es una tarea fundamental del Estado y las cajas públicas del seguro de enfermedad están integradas en el Estado y ejercen de hecho, indirectamente, misiones de administración del Estado.
A continuación, procede observar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el texto del artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna precisión respecto a las modalidades conforme a las cuales debe efectuarse la financiación a la que se refiere esta disposición. Así, en particular, dicha disposición no exige que la actividad de los organismos considerados esté directamente financiada por el Estado o por otra entidad pública para que se considere cumplido el requisito correspondiente. Por tanto, una forma de financiación indirecta basta a este respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros, C-337/06, Rec. p. I-11173, apartados 34 y 49).
En primer lugar, es preciso indicar que la financiación de las cajas públicas del seguro de enfermedad de que se trata en el litigio principal está garantizada, de conformidad con la normativa nacional pertinente, por las cotizaciones de los afiliados, incluidas las cotizaciones abonadas a favor de estos últimos por los empleadores, por los pagos directos de las autoridades federales y por los pagos compensatorios entre estas cajas, resultantes del régimen de compensación de riesgos entre ellas. Las cotizaciones obligatorias de los asegurados constituyen la financiación ampliamente mayoritaria de las citadas cajas.
En segundo lugar, de la resolución de remisión resulta también que las cotizaciones de los afiliados se abonan sin contraprestación específica, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, a este respecto, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I-8035, apartados 23 a 25). En efecto, no existe ninguna contrapartida contractual concreta vinculada a estos pagos, en la medida en que ni la obligación de cotización ni el importe de ésta constituyen el resultado de un acuerdo entre las cajas públicas del seguro de enfermedad y sus afiliados, pues estos últimos están obligados en virtud de la ley a pagar la cotización por el mero hecho de su afiliación, que también se impone por ley (véase, en este sentido, la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, apartado 45). Además, la cuantía de las cotizaciones se calcula exclusivamente en función de la capacidad contributiva del asegurado y no se tienen en cuenta otros aspectos, como su edad, su estado de salud o el número de personas coaseguradas.
En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala que, a diferencia del canon en cuestión en el asunto en el que recayó la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, el porcentaje de cotización no se fija en el presente caso por los poderes públicos, sino por las propias cajas públicas del seguro de enfermedad. No obstante, observa acertadamente que el margen de apreciación de estas cajas es extremadamente reducido a este respecto, en la medida en que su misión es garantizar las prestaciones previstas por la normativa en materia de seguridad social. Por ello, dado que las prestaciones y los gastos vinculados a éstas se establecen legalmente y que las citadas cajas desempeñan sus funciones sin ánimo de lucro, el porcentaje de las cotizaciones debe fijarse de tal manera que los ingresos obtenidos no sean ni inferiores ni superiores a los gastos.
En cuarto lugar, procede señalar que la fijación del porcentaje de las cotizaciones por las cajas públicas del seguro de enfermedad requiere, en cualquier caso, la autorización de la autoridad pública de supervisión de cada una de ellas. Por ello, el citado porcentaje, según la formulación del órgano jurisdiccional remitente, se impone en cierta medida jurídicamente. Por último, en lo que atañe a las otras fuentes de ingresos de estas cajas, los pagos directos de las autoridades federales, aunque en sí de menor importancia, constituyen indiscutiblemente una financiación directa por el Estado.
En último lugar, en cuanto a las modalidades de percepción de las cotizaciones, de la resolución de remisión resulta que, en la práctica, la cuota de la cotización a cargo del asegurado es deducida de su salario por su empleador y se paga a la caja pública del seguro de enfermedad competente con la cuota a cargo de éste. Por tanto, la percepción de las cotizaciones se hace sin ninguna posibilidad de intervención del asegurado. El órgano jurisdiccional remitente señala a este respecto que la recaudación de las cotizaciones se realiza de manera obligatoria, sobre la base de disposiciones de Derecho público.
Por tanto, procede considerar, como en las conclusiones a las que llegó el Tribunal de Justicia en el apartado 48 de la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros, antes citada, que una financiación, como la analizada en el asunto principal, de un régimen público del seguro de enfermedad que tiene su origen en actos del Estado, está, en la práctica, garantizada por los poderes públicos y está asegurada mediante una forma de recaudación de las cotizaciones correspondientes regulada por las disposiciones de Derecho público, cumple el requisito relativo a la financiación mayoritaria por el Estado, a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos.
Teniendo en cuenta esta conclusión, y habida cuenta del carácter alternativo de los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18, no procede examinar si se cumple el requisito relativo al control de la gestión de las cajas públicas del seguro de enfermedad por los poderes públicos en el presente caso.
Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que existe financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de las cajas públicas del seguro de enfermedad se financian con carácter principal mediante cotizaciones a cargo de los afiliados, que se establecen, calculan y recaudan siguiendo normas de Derecho público como las indicadas en el asunto principal. Tales cajas del seguro de enfermedad deben considerarse organismos de Derecho público y, por consiguiente, poderes adjudicadores a efectos de la aplicación de las normas de esta Directiva.
Sobre la segunda cuestión
Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, qué criterio ha de aplicarse para determinar si un contrato público mixto, que tiene por objeto tanto el suministro de productos como la prestación de servicios, debe considerarse un contrato de suministro o un contrato de servicios y si el criterio que ha de aplicarse a este respecto es únicamente el valor de las diferentes partes de que está compuesto el contrato mixto de que se trate. No obstante, de la resolución de remisión resulta que el órgano jurisdiccional nacional pregunta también si, en caso de puesta a disposición de mercancías que se fabrican y adaptan individualmente en función de las necesidades de cada cliente, y sobre cuya utilización se debe asesorar individualmente a cada cliente, la fabricación de las citadas mercancías debe clasificarse en la parte «suministro» o en la parte «servicios» de dicho contrato, a efectos del cálculo del valor de cada uno de los componentes de éste.
Para responder a esta cuestión, procede señalar, en primer lugar, que cuando un contrato tiene por objeto tanto el suministro de productos como la prestación de servicios, la Directiva 2004/18 contiene en su artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo segundo, una regla específica que fija un criterio de delimitación con el fin de que el contrato de que se trate pueda ser considerado un contrato de suministro o un contrato de servicios, a saber, el valor respectivo de los productos y de los servicios incorporados en dicho contrato. Este criterio tiene carácter cuantitativo, es decir, se refiere concretamente al valor de la contrapartida adeudada como remuneración del componente «productos» y del componente «servicios» incorporados en el contrato de que se trate.
En cambio, en el caso de un contrato público que tenga por objeto la prestación de servicios y la ejecución de obras, el artículo 1, apartado 2, letra d), párrafo tercero, de la Directiva 2004/18 utiliza otro criterio de delimitación, el del objeto principal del contrato de que se trate. Este criterio se aplicó en la sentencia Auroux y otros, antes citada (apartados 37 y 46), que se refería precisamente a un contrato que tenía por objeto obras y servicios.
Ni de la normativa comunitaria aplicable ni de la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia resulta que deba tenerse en cuenta también este criterio en el caso de un contrato mixto relativo a suministros y servicios.
A continuación, hay que observar que, de conformidad con la definición del concepto de «contratos públicos de suministro», contenida en el artículo 1, apartado 2, letra c), primer párrafo, de la Directiva 2004/18, este concepto tiene por objeto operaciones como, por ejemplo, la compra o el arrendamiento de «productos», sin especificar a este respecto y sin diferenciar según que el producto de que se trate se haya fabricado de manera estandarizada o de manera individualizada, es decir, según las preferencias y las necesidades concretas del cliente. Por consiguiente, el concepto de «producto» a que se refiere de manera general esta disposición incluye también el procedimiento de fabricación, con independencia de si el producto considerado se pone a disposición de los consumidores ya preparado o tras haber sido fabricado según las exigencias de éstos.
Este enfoque se corrobora por el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 1999/44, que califica de «contratos de compraventa», en general y sin distinción, los «contratos de suministro de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse».
Por tanto, procede responder a la segunda cuestión planteada que, cuando un contrato público mixto tiene por objeto tanto productos como servicios, el criterio que debe aplicarse para determinar si dicho contrato debe considerarse un contrato de suministro o un contrato de servicios es el valor respectivo de los productos y de los servicios incorporados en dicho contrato. En caso de puesta a disposición de mercancías que se fabrican y adaptan individualmente en función de las necesidades de cada cliente, y sobre cuya utilización se debe asesorar individualmente a cada cliente, la fabricación de las citadas mercancías debe clasificarse en la parte «suministro» de dicho contrato, a efectos del cálculo del valor de cada uno de los componentes de éste.
Sobre la tercera cuestión
Debe entenderse la tercera cuestión referida, en esencia, a si, en el supuesto de que la prestación de servicios resultase, en el contrato de que se trata en el litigio principal, preponderante en relación con el suministro de productos, procede, habida cuenta de las características expuestas en la resolución de remisión, calificar la adjudicación de un contrato por una caja pública del seguro de enfermedad a un fabricante de calzado ortopédico como «concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18, o como «acuerdo marco», en el sentido del artículo 1, apartado 5, de la citada Directiva.
De conformidad con la definición contenida en el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/18, la concesión de servicios es un contrato que presenta las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.
Por su parte, el acuerdo marco se define en el artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18 como un acuerdo cuyo objeto consiste en establecer las condiciones, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas, que rijan los contratos que se vayan a adjudicar por uno o varios poderes adjudicadores a uno o varios operadores económicos durante un período determinado.
De estas definiciones resulta que los conceptos considerados tienen características bastante similares, de modo que no es fácil realizar una distinción clara entre ellos de antemano. Por consiguiente, la calificación jurídica de un contrato depende de los elementos concretos que caracterizan el caso de que se trate.
En cualquier caso, de la definición antes citada de la concesión de servicios se desprende que ésta se caracteriza por una situación en la que un derecho de explotación de un servicio determinado se transfiere por un adjudicador a un concesionario, disponiendo este último, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de dicho derecho y estando así, de modo paralelo, ampliamente expuesto a los riesgos vinculados a dicha explotación. En cambio, un acuerdo marco se caracteriza por una situación en la que la actividad del operador económico parte en el acuerdo está regulada, en la medida en que todos los contratos que se adjudiquen al citado operador en el curso de un período determinado deberán respetar los requisitos previstos en dicho acuerdo.
Este elemento de distinción se confirma por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de conformidad con la cual existe una concesión de servicios cuando la modalidad de retribución convenida consista en el derecho del prestador a explotar su propia prestación y suponga que éste asume el riesgo vinculado a la explotación de los servicios de que se trate (sentencia de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, C-382/05, Rec. p. I-6657, apartado 34 y jurisprudencia citada).
En el presente caso, el contrato de que se trata en el litigio principal es un «contrato de prestaciones integradas», previsto en los artículos 140a a 140e del SGB V, celebrado entre una caja pública del seguro de enfermedad y un operador económico. A tenor de este contrato, el operador económico asume la obligación de atender a los asegurados que se dirijan a él. Al mismo tiempo, los precios por las diferentes fórmulas de prestaciones se definen en el citado contrato, así como la duración de éste. No se fijan las cantidades de las diferentes prestaciones, pero el concepto de concesión de servicios no exige tal previsión. La caja pública del seguro de enfermedad es la única deudora de la remuneración del prestador del servicio. Por tanto, se evidencia que las condiciones del ejercicio de la actividad del operador económico se definen en el contrato de que se trata en el litigio principal, de modo que el citado operador no dispone del grado de libertad económica que caracteriza una situación de concesión de servicios ni corre un riesgo considerable vinculado a la explotación de sus prestaciones.
Podría observarse que el operador económico corre cierto riesgo en el presente caso, en la medida en que sus productos y servicios pueden no ser solicitados por los asegurados. No obstante, este riesgo es reducido. En efecto, el operador económico no asume el riesgo vinculado al cobro de su remuneración y a la insolvencia de la otra parte del contrato individual, dado que la caja pública del seguro de enfermedad es legalmente el único deudor de su retribución. Además, aun cuando tenga que estar suficientemente equipado para realizar sus prestaciones, no debe incurrir previamente en gastos considerables antes de concluir un contrato individual con un asegurado. Por último, el número de asegurados que padecen el síndrome denominado «pie diabético» que pueden acudir a dicho operador económico se conoce de antemano, de modo que puede haber una previsión razonable en cuanto al recurso a éste.
Por consiguiente, en el presente caso, el operador económico no soporta el riesgo preponderante vinculado a la explotación de las actividades de que se trata, elemento que caracteriza la situación de un concesionario en una concesión de servicios.
Por tanto, procede responder a la tercera cuestión planteada que, en el supuesto de que la prestación de servicios resulte, en el contrato de que se trate, preponderante en relación con el suministro de productos, un acuerdo, como el controvertido en el litigio principal, celebrado entre una caja pública del seguro de enfermedad y un operador económico, en el que se determina la remuneración de las diferentes prestaciones que se esperan de dicho operador así como la duración de la aplicación del acuerdo, el citado operador asume la obligación de realizar las prestaciones respecto a los asegurados que se las soliciten y la citada caja es, por su parte, la única deudora de la remuneración de las actividades de ese mismo operador, deberá considerarse un «acuerdo marco» en el sentido del artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)
El artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que existe financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de las cajas públicas del seguro de enfermedad se financian con carácter principal mediante cotizaciones a cargo de los afiliados, que se establecen, calculan y recaudan siguiendo normas de Derecho público como las indicadas en el asunto principal. Tales cajas del seguro de enfermedad deben considerarse organismos de Derecho público y, por consiguiente, poderes adjudicadores a efectos de la aplicación de las normas de esta Directiva.

2)
Cuando un contrato público mixto tiene por objeto tanto productos como servicios, el criterio que debe aplicarse para determinar si dicho contrato debe considerarse un contrato de suministro o un contrato de servicios es el valor respectivo de los productos y de los servicios incorporados en dicho contrato. En caso de puesta a disposición de mercancías que se fabrican y adaptan individualmente en función de las necesidades de cada cliente, y sobre cuya utilización se debe asesorar individualmente a cada cliente, la fabricación de las citadas mercancías debe clasificarse en la parte «suministro» de dicho contrato, a efectos del cálculo del valor de cada uno de los componentes de éste.

3)
En el supuesto de que la prestación de servicios resulte, en el contrato de que se trate, preponderante en relación con el suministro de productos, un acuerdo, como el controvertido en el litigio principal, celebrado entre una caja pública del seguro de enfermedad y un operador económico, en el que se determina la remuneración de las diferentes prestaciones que se esperan de dicho operador así como la duración de la aplicación del acuerdo, el citado operador asume la obligación de realizar las prestaciones respecto a los asegurados que se las soliciten y la citada caja es, por su parte, la única deudora de la remuneración de las actividades de ese mismo operador, deberá considerarse un «acuerdo marco» en el sentido del artículo 1, apartado 5, de la Directiva 2004/18.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.