CELEX: 61999CJ0094
Offentlige tjenesteydelsesaftaler
Direktiv 92/50/EØF
Procedure vedrørende tildeling af offentlige kontrakter
Ligebehandling af de bydende
Forskelsbehandling på grundlag af nationalitet
Fri udveksling af tjenesteydelser

Dommens præmisser
1 Ved kendelse af 5. marts 1999, indgået til Domstolen den 17. marts 1999, har Bundesvergabeamt (det østrigske klagenævn for udbud) i medfør af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF) forelagt fire præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1) og af EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF).
2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem ARGE Gewässerschutz (herefter »ARGE«) og Forbundsministeriet for Land- og Skovbrug, der er den ordregivende myndighed. Sagen drejer sig om halvoffentlige bydendes deltagelse i en procedure vedrørende tildeling af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
De relevante fællesskabsretlige bestemmelser
3 Direktiv 92/50 har til formål at samordne fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. I henhold til anden betragtning til direktivet bidrager det til den gradvise oprettelse af det indre marked, der er defineret som et marked, der indebærer et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital.
4 I sjette betragtning til direktivet præciseres det, at det med direktivet tilsigtes, at der undgås hindringer for den frie bevægelighed for tjenesteydelser. I tyvende betragtning til direktivet tilføjes det, at for at afskaffe enhver praksis, der er konkurrencebegrænsende i almindelighed og begrænser andre medlemsstaters statsborgeres deltagelse i kontrakter i særdeleshed, må tjenesteydernes adgang til udbudsprocedurerne forbedres.
5 I artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 er begrebet »ordregivende myndigheder« i direktivets forstand defineret som staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
6 I henhold til den nævnte bestemmelse forstås der ved »offentligretligt organ« ethvert organ,
hvis opgave det er at imødekomme almenhedens behov, dog ikke på det erhvervs- eller forretningsmæssige område
som er en juridisk person, og
hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
7 I artikel 1, litra c), er begrebet »tjenesteydere« defineret som fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser. I henhold til bestemmelsen forstås ved »bydende« en tjenesteyder, der har afgivet bud.
8 I artikel 1, litra d), er begrebet »offentligt udbud« i øvrigt defineret som nationale fremgangsmåder, hvorved alle interesserede tjenesteydere kan afgive bud.
9 Artikel 3, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. Ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler ... anvender de ordregivende myndigheder fremgangsmåder, som er tilpasset efter dette direktivs bestemmelser.
2. Det påhviler de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.«
10 Direktivets artikel 6 fastsætter en undtagelse fra anvendelsen af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, på grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten.«
11 Artikel 37, stk. 1, som omhandler afvisning af unormalt lave bud, har følgende ordlyd:
»Hvis bud vedrørende en bestemt aftale forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende buds sammensætning, som den anser for relevante, og efterkontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne forklaringer.«
Hovedsagen
12 ARGE, en sammenslutning af virksomheder og ingeniører, afgav bud i forbindelse med et af Forbundsministeriet for Land- og Skovbrug iværksat offentligt udbud, idet de pågældende offentlige kontrakter vedrørte prøveudtagninger og analyser af vand fra en række østrigske søer og floder i regnskabsårene 1998/1999 og 1999/2000. Der indkom også bud fra tjenesteydere i den offentlige sektor, nemlig fra bl.a. Österreichische Forschungszentrum Seibersdorf GmbH og Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH, der begge er forsknings- og forsøgscentre.
13 Under en forligsprocedure ved Bundes-Vergabekontrollkommission (den østrigske myndighed for kontrol med udbud) bestred ARGE, at de nævnte selskaber lovligt kunne deltage i proceduren vedrørende tildeling af de nævnte offentlige kontrakter, idet ARGE anførte, at selskaberne, der er halvoffentlige bydende, modtager betydelige beløb i støtte fra staten, uden at beløbene er øremærket til konkrete projekter.
14 Bundes-Vergabekontrollkommission fandt, at § 16 i Bundesvergabegesetz (forbundsloven om indgåelse af offentlige kontrakter), hvori det bl.a. er fastsat, at principperne om fri og loyal konkurrence og om ligebehandling af alle bydende skal overholdes, ikke var til hinder for, at sådanne bydende deltog på linje med private bydende.
15 ARGE indbragte herefter sagen for Bundesvergabeamt.
16 Bundesvergabeamt, som fandt, at tvistens afgørelse afhang af en fortolkning af fællesskabsretten, har udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er en afgørelse, som træffes af en ordregivende myndighed, og hvorefter der gives adgang til en udbudsprocedure for organer, som enten fra ordregiveren selv eller andre ordregivende myndigheder modtager tilskud, uanset disses karakter, således at disse organer i en udbudsprocedure kan afgive bud, som ligger væsentligt under buddene fra medansøgere, der driver erhvervsmæssig virksomhed, i strid med princippet om ligebehandling af alle bydende og ansøgere i en udbudsprocedure?
2) Er en afgørelse, som træffes af en ordregivende myndighed, og hvorefter sådanne organer gives adgang til en udbudsprocedure, udtryk for skjult forskelsbehandling, såfremt de organer, som modtager sådanne tilskud, uden undtagelse skal være hjemmehørende i den pågældende medlemsstat eller have hjemsted i den medlemsstat, hvor også den ordregivende myndighed har hjemsted?
3) Er en afgørelse, der træffes af en ordregivende myndighed, og hvorefter der gives sådanne organer adgang til en udbudsprocedure selv såfremt det antages, at de øvrige bydende og ansøgere ikke herved udsættes for forskelsbehandling udtryk for en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, som er uforenelig med EF-traktatens bestemmelser, navnlig dennes artikel 59 ff.?
4) Må en ordregivende myndighed indgå kontrakter med organer, som udelukkende eller i det mindste i det væsentlige ejes af det offentlige, eller som udelukkende eller i det mindste i det væsentlige leverer deres ydelser til den ordregivende myndighed eller andre statslige organer, uden at der med hensyn til den pågældende ydelse skal gennemføres en udbudsprocedure i henhold til direktiv 92/50/EØF, således at de nævnte organer herved konkurrerer med bydende, der driver erhvervsmæssig virksomhed?«
Indledende bemærkninger
17 Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at ARGE havde anmodet om, at der blev iværksat en forligsprocedure med henblik på at få afklaret, om den omstændighed, at bydende fra den offentlige sektor kan deltage sammen med »rent private bydende« i en udbudsprocedure i henhold til Bundesvergabegesetz, er i overensstemmelse med de i lovens § 16 fastsatte principper om fri og loyal konkurrence og om ligebehandling af alle bydende.
18 I kendelsen har Bundesvergabeamt bemærket, at selv om visse bydende, som det er tilfældet i den foreliggende sag, er offentlige virksomheder eller organer, der som sådanne får udbetalt støtte som omhandlet i EF-traktatens artikel 92 (efter ændring nu artikel 87 EF) eller har særlige omkostningsmæssige fordele, kan den ordregivende myndighed ikke på forsvarligt grundlag fastslå, om den pris, de pågældende bydende har tilbudt, er rimelig eller i overensstemmelse med markedsforholdene, idet prisen ikke altid afspejler de omkostninger, der er beregnet på et reelt økonomisk grundlag. Sådanne bydende opnår ifølge retten en væsentlig konkurrencefordel i forhold til andre bydende, idet den berørte medlemsstat i det mindste afholder en del af både de faste og de variable omkostninger, der er relevante ved beregningen af deres bud.
19 Den forelæggende ret har således rejst det principielle spørgsmål, om fællesskabsretten er til hinder for, at en ordregivende myndighed tillader, at organer, som får dækket en del af de omkostninger, der er relevante ved beregningen af deres bud, af en medlemsstat, eventuelt i form af støtte som omhandlet i traktatens artikel 92, deltager sammen med bydende, der ikke modtager støtte.
20 Med de tre første spørgsmål ønsker Bundesvergabeamt konkret oplyst, om en afgørelse om at give begunstigede organer adgang til at deltage, når de ydede fordele indebærer, at de kan afgive bud med priser, der er væsentligt lavere end deres konkurrenters, er i strid med det princip om ligebehandling af de bydende, der ifølge retten er forudsat i direktiv 92/50, og, såfremt de begunstigede organer alle er nationale organer, om en sådan afgørelse udgør en skjult forskelsbehandling eller en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, der er i strid med traktatens artikel 59.
21 Efter rettens opfattelse kan det ikke udelukkes, at svaret på disse spørgsmål vil være, at fællesskabsretten er til hinder for, at begunstigede organer kan deltage. Retten har imidlertid bemærket, at en sådan løsning vil være for vidtgående, idet den indebærer, at ethvert statsligt organ, som har status som selvstændigt retssubjekt, herved er afskåret fra at levere ydelser til staten på grundlag af gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt. Det er på denne baggrund, at retten har forelagt det fjerde spørgsmål, hvorved den ønsker en definition af de grænser for undtagelsen fra anvendelsen af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter, som den såkaldte »In House Providing«-regel, der gælder med hensyn til kontrakter, som en ordregivende myndighed indgår med visse offentlige organer, der har forbindelse med den ordregivende myndighed.
Det første spørgsmål
22 ARGE har anført, at EF-direktiverne om offentlige kontrakter tager udgangspunkt i det princip, at konkurrencen mellem de bydende skal ske på normale markedsvilkår, dvs. uden at markedet fordrejes, og navnlig ikke ved indgriben fra den berørte medlemsstat. Dette fremgår af traktaten, som i princippet forbyder konkurrencebegrænsninger, der må tilskrives såvel private virksomheder som medlemsstaterne. Dette fremgår også af selve direktiverne. I henhold til artikel 37 i direktiv 92/50 og artikel 34, stk. 5, i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84) skal den ordregivende myndighed ifølge ARGE først undersøge bud, der er unormalt lave, og som mistænkes for at være det som følge af, at der er ydet en støtte. Såfremt lovgiver havde fundet, at subventionerede virksomheder og organer kunne deltage i udbudsprocedurer, ville sådanne bestemmelser have været overflødige.
23 ARGE har tilføjet, at den omstændighed, at der deltager bydende, som modtager offentlig støtte, nødvendigvis medfører en ulige behandling og en forskelsbehandling af bydende, der ikke modtager tilskud, i forbindelse med udvælgelsen af det bedste bud. At en sådan deltagelse er ulovlig, fremgår ifølge ARGE af formålet med direktiv 92/50, således som dette er udtrykt i tyvende betragtning til direktivet, nemlig at enhver praksis, der er konkurrencebegrænsende i almindelighed og begrænser andre medlemsstaters statsborgeres deltagelse i kontrakter i særdeleshed, skal afskaffes.
24 Det skal, som den forelæggende ret har fremhævet, fastslås, at den ordregivende myndighed i henhold til direktiv 92/50 er forpligtet til at overholde princippet om ligebehandling af de bydende. Ifølge direktivets artikel 3, stk. 2, påhviler det de ordregivende myndigheder at sørge for, at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem forskellige tjenesteydere.
25 Som den østrigske og franske regering samt Kommissionen har anført, er der imidlertid ikke tale om tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, blot fordi de ordregivende myndigheder giver organer, som modtager støtte og derfor kan afgive bud med priser, der er væsentligt lavere end de priser, der tilbydes af de øvrige bydende, der ikke modtager tilskud, adgang til at deltage i en udbudsprocedure vedrørende tildeling af en offentlig kontrakt.
26 Såfremt fællesskabslovgiver havde villet forpligte de ordregivende myndigheder til at udelukke sådanne bydende, ville der være blevet fastsat udtrykkelige bestemmelser herom.
27 Det må i den forbindelse fremhæves, at artikel 23 og artikel 29-37 i direktiv 92/50 indeholder en præcis ordning vedrørende betingelserne for udvælgelse af de tjenesteydere, som kan gives adgang til at afgive bud, og betingelserne for tildeling af ordren, men at det ikke i nogen af de nævnte bestemmelser er fastsat, at en bydende principielt skal udelukkes eller hans bud afvises, blot fordi han modtager offentlige tilskud.
28 Tværtimod åbnes der i henhold til artikel 1, litra c), i direktiv 92/50 udtrykkeligt mulighed for, at organer, der eventuelt finansieres ved offentlige midler, kan deltage i en procedure vedrørende tildeling af en offentlig kontrakt. Således er det i bestemmelsen fastsat, at en bydende er en tjenesteyder, der har afgivet bud, og en sådan tjenesteyder er defineret som fysiske eller juridiske personer, »herunder offentlige organer«, der tilbyder udførelse af tjenesteydelser.
29 Selv om princippet om ligebehandling af de bydende således ikke i sig selv er til hinder for, at offentlige organer deltager i en procedure vedrørende tildeling af offentlige kontrakter, end ikke i en sammenhæng som den, der er beskrevet i det første præjudicielle spørgsmål, kan det ikke udelukkes, at de ordregivende myndigheder i henhold til direktiv 92/50 under visse særlige omstændigheder skal eller i det mindste kan tage hensyn til, at der er tale om tilskud, og navnlig om støtte, der ikke er i overensstemmelse med traktaten, og i givet fald udelukke de bydende, der modtager en sådan støtte eller et sådant tilskud.
30 Kommissionen har i den forbindelse med rette påpeget, at en bydende kan udelukkes under udvælgelsesproceduren, såfremt den ordregivende myndighed finder, at den pågældende bydende har modtaget en støtte, der ikke er i overensstemmelse med traktaten, og forpligtelsen til at tilbagebetale den ulovlige støtte vil bringe den bydendes økonomiske stilling i fare, hvorfor det kan antages, at den pågældende bydende ikke har den fornødne finansielle og økonomiske formåen.
31 Med henblik på at besvare det principielle spørgsmål, der er forelagt i hovedsagen, er det ikke nødvendigt og i øvrigt heller ikke muligt, når henses til sagens akter, at fastlægge betingelserne for, hvornår de ordregivende myndigheder skal eller kan udelukke bydende, der modtager støtte.
32 Det første spørgsmål kan herefter blot besvares med, at det princip om ligebehandling af de bydende, der er fastsat i direktiv 92/50, ikke tilsidesættes, blot fordi den ordregivende myndighed træffer afgørelse om, at der gives adgang til en procedure vedrørende tildeling af en offentlig tjenesteydelsesaftale for organer, som enten fra den ordregivende myndighed selv eller andre ordregivende myndigheder modtager tilskud, uanset disses karakter, således at disse organer kan afgive bud med priser, der ligger væsentligt under buddene fra de øvrige bydende, som ikke modtager sådanne tilskud.
Det andet og tredje spørgsmål
33 I forelæggelseskendelsen har Bundesvergabeamt fastslået, at de tilskud, som visse bydende modtager, udelukkende kommer organer til gode, som har hjemsted i Østrig, og som er forbundet med østrigske regionale eller lokale myndigheder. Efter rettens opfattelse kan det ikke udelukkes, at en hel eller delvis afholdelse af driftsomkostningerne for nationale organer, som herved kan afgive bud med priser, der er lavere end priserne fra de øvrige bydende, som ikke modtager tilskud, må betragtes som en form for skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er uforenelig med traktatens artikel 59. Retten har tilføjet, at der ganske vist også i andre medlemsstater kan findes organer, som finansieres af tilsvarende tilskud fra deres medlemsstat, og som kunne deltage i proceduren vedrørende tildeling af en tjenesteydelsesaftale, men erhvervsmæssige tjenesteydere fra andre medlemsstater skal ikke kunne forvente, at de i en sådan procedure vil blive stillet over for østrigske bydende, som i forhold til dem selv har et betydeligt konkurrencemæssigt forspring som følge af tilskuddene fra regionale eller lokale østrigske myndigheder.
34 Retten har tilføjet, at selv om den omstændighed, at der gives adgang for begunstigede nationale organer, ikke udgør en form for skjult forskelsbehandling, kan den dog betragtes som en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser mellem medlemsstater, idet sådanne organer uden for det område, inden for hvilket de er oprettet i almenhedens interesse, på grundlag af bestemmelser, hvorefter deres omkostninger finansieres helt eller delvis, kan tilbyde ydelser på vilkår og til priser, som de øvrige bydende, der ikke er således begunstiget, ikke kan tilbyde.
35 ARGE har gjort gældende, at den omstændighed, at begunstigede bydende kan deltage i en udbudsprocedure, er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
36 Hertil bemærkes, således som Kommissionen har gjort det i sit skriftlige indlæg, at det må fastslås, at støtten i almindelighed ydes til virksomheder, der er etableret i den medlemsstat, der yder støtten. En sådan praksis og den heraf følgende ulige behandling af virksomheder fra andre medlemsstater ligger i selve begrebet statsstøtte. Den udgør imidlertid ikke i sig selv en skjult forskelsbehandling eller en hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i traktatens artikel 59.
37 Det må i øvrigt understreges, at det i hovedsagen ikke er gjort gældende, at det retligt eller faktisk var en betingelse for at kunne deltage i den omtvistede procedure, at de bydende, der modtager tilskud, skulle være hjemmehørende i den medlemsstat, som den ordregivende myndighed henhører under, eller have hjemsted i den pågældende stat.
38 Det andet og det tredje spørgsmål må herefter besvares med, at den omstændighed, at en ordregivende myndighed træffer en afgørelse, hvorefter der gives adgang til en procedure vedrørende tildeling af en offentlig tjenesteydelsesaftale for organer, som enten fra den ordregivende myndighed selv eller andre ordregivende myndigheder modtager tilskud, uanset disses karakter, således at disse organer kan afgive bud med priser, der ligger væsentligt under buddene fra andre bydende, som ikke modtager sådanne tilskud, i sig selv hverken udgør en skjult forskelsbehandling eller en hindring, der er i strid med traktatens artikel 59.
Det fjerde spørgsmål
39 Henset til besvarelsen af de tre første spørgsmål og til den sammenhæng, der er baggrunden for det fjerde spørgsmål (jf. ovenfor i præmis 21), er det ufornødent at besvare dette spørgsmål.
40 For god ordens skyld må det fremhæves, at Domstolen har taget stilling til et tilsvarende spørgsmål i dommen af 18. november 1999 (sag C-107/98, Teckal, Sml. I, s. 8121), som vedrørte Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb (EFT L 199, s. 1). Domstolen fastslog i dommen, at det pågældende direktiv finder anvendelse, når en ordregivende myndighed som f.eks. en lokal myndighed ønsker skriftligt med en fra den formelt forskellig institution, som også selvstændigt i forhold til den træffer beslutninger, at indgå en gensidigt bebyrdende aftale om levering af varer, hvorved det er uden betydning, om denne institution selv er en ordregivende myndighed.
Afgørelse om sagsomkostninger
Sagens omkostninger
41 De udgifter, der er afholdt af den østrigske og den franske regering samt af Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
kender
DOMSTOLEN (Sjette Afdeling)
vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Bundesvergabeamt ved kendelse af 5. marts 1999, for ret:
1) Det princip om ligebehandling af de bydende, der er fastsat i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, tilsidesættes ikke, blot fordi den ordregivende myndighed træffer afgørelse om, at der gives adgang til en procedure vedrørende tildeling af en offentlig tjenesteydelsesaftale for organer, som enten fra den ordregivende myndighed selv eller andre ordregivende myndigheder modtager tilskud, uanset disses karakter, således at disse organer kan afgive bud med priser, der ligger væsentligt under buddene fra de øvrige bydende, som ikke modtager sådanne tilskud.
2) Den omstændighed, at en ordregivende myndighed træffer en afgørelse, hvorefter sådanne organer gives adgang til en procedure vedrørende tildeling af en offentlig tjenesteydelsesaftale, udgør i sig selv hverken en skjult forskelsbehandling eller en hindring, der er i strid med EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF).