CELEX: 62006TJ0258
Disposizioni applicabili agli appalti pubblici
Aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive "appalti pubblici"
Comunicazione interpretativa della Commissione
Atto impugnabile
Atto destinato a produrre effetti giuridici

Fatti
Il 23 giugno 2006 la Commissione delle Comunità europee ha adottato una comunicazione interpretativa relativa al «diritto
comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”»
(in prosieguo: la «comunicazione»). Per quanto riguarda l’aggiudicazione di appalti pubblici, nel 2004 la Comunità europea
aveva in effetti adottato la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure
di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134,
pag. 1) e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), le quali stabiliscono
norme dettagliate disciplinanti le procedure di gara concorrenziali (in prosieguo, congiuntamente: le «direttive appalti pubblici»).
Tuttavia, taluni appalti non rientrano o rientrano solo in parte in tali direttive. Dal testo della comunicazione si ricava
che la stessa riguarda gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive appalti pubblici
nonché gli appalti di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18 e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17, il cui
importo supera le soglie delle direttive appalti pubblici (in prosieguo: gli «appalti II B»).
Inoltre, la comunicazione ricorda che dalla giurisprudenza della Corte di giustizia si evince che le disposizioni relative
al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive appalti pubblici.
Nella comunicazione la Commissione fornisce chiarimenti sulla sua interpretazione della giurisprudenza della Corte e suggerisce
alcune buone pratiche per aiutare gli Stati membri a sfruttare appieno i vantaggi del mercato interno. Tuttavia, la comunicazione
precisa che essa non introdurrà alcuna nuova disposizione legislativa.
La comunicazione rammenta le norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici che derivano direttamente dalle
disposizioni del trattato CE, come interpretate dalla Corte.
La comunicazione distingue quindi gli appalti pubblici non rilevanti per il mercato interno, ai quali non si applicano le
norme derivate dal trattato CE, e gli appalti che hanno sufficiente rilevanza per il funzionamento del mercato interno, per
i quali è prescritta l’osservanza di tali norme. La rilevanza di ciascun appalto pubblico per il mercato interno deve essere
valutata caso per caso dalle amministrazioni aggiudicatrici. Se l’esame dell’appalto pubblico rivela che quest’ultimo può
essere interessante per gli operatori economici di altri Stati membri, l’aggiudicazione avverrà in conformità con le norme
fondamentali del diritto comunitario.
Il punto 2 della comunicazione è dedicato alle norme fondamentali per l’aggiudicazione di appalti rilevanti per il mercato
interno. La Commissione vi introduce, riconducendolo alla giurisprudenza della Corte, un obbligo di trasparenza consistente
nel garantire un adeguato livello di pubblicità che consente l’apertura del mercato alla concorrenza. La Commissione ne deduce,
al punto 2.1.1. della comunicazione, che il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla giurisprudenza della Corte
consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
Inoltre, la comunicazione indica al punto 2.1.2. un certo numero di forme concrete di pubblicità adeguate e frequentemente
utilizzate. A tale proposito, essa cita internet, le Gazzette ufficiali nazionali, i bollettini nazionali specializzati nella
pubblicazione di annunci di appalti pubblici, i quotidiani a diffusione nazionale o regionale o le pubblicazioni specializzate,
le pubblicazioni locali e la
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
/TED [consultabile su Internet con accesso alla banca dati degli appalti pubblici europei TED (Tenders Electronic Daily)].
Per quanto attiene all’aggiudicazione degli appalti pubblici, la comunicazione precisa, al punto 2.2., che essa deve avvenire
nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, il che comporta, in particolare, il rispetto dei principi
di non discriminazione e di trasparenza. Un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti alla concorrenza
nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione potrebbe essere ottenuto nel miglior modo tramite
una descrizione non discriminatoria dell’oggetto dell’appalto, l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti
gli Stati membri, il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali,
termini adeguati nonché un approccio trasparente e oggettivo.
Infine, al punto 2.3. la comunicazione sottolinea l’importanza della tutela giurisdizionale per il controllo dell’imparzialità
della procedura.

Procedimento
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 12 settembre 2006, la Repubblica federale di
Germania ha proposto il presente ricorso.
Il 19 dicembre 2006 la Repubblica francese ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 9 marzo 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Il 14 giugno 2007 la Repubblica francese ha presentato la sua memoria di intervento.
Il 5 gennaio 2007 la Repubblica d’Austria ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 9 marzo 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Il 14 giugno 2007 la Repubblica d’Austria ha presentato la sua memoria di intervento.
Il 10 gennaio 2007 la Repubblica di Polonia ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 9 marzo 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Il 12 giugno 2007 la Repubblica di Polonia ha presentato la sua memoria di intervento.
Il 18 gennaio 2007 il Regno dei Paesi Bassi ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 9 marzo 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Il 13 giugno 2007 il Regno dei Paesi Bassi ha presentato la sua memoria di intervento.
Il 22 gennaio 2007 il Parlamento europeo ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 9 marzo 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Il 13 giugno 2007 il Parlamento ha presentato la sua memoria di intervento.
Il 27 marzo 2007 la Repubblica ellenica ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle conclusioni della Repubblica
federale di Germania. Con ordinanza 14 maggio 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento
e ha autorizzato la Repubblica ellenica a presentare osservazioni nel corso della fase orale del procedimento, conformemente
all’art. 116, n. 6, del regolamento di procedura del Tribunale.
Il 13 agosto 2007 il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord ha presentato una domanda di intervento a sostegno delle
conclusioni della Repubblica federale di Germania. Con ordinanza 8 ottobre 2007 il presidente della Prima Sezione del Tribunale
ha ammesso tale intervento e ha autorizzato il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord a presentare osservazioni nel
corso della fase orale del procedimento, conformemente all’art. 116, n. 6, del regolamento di procedura.
La Commissione ha presentato le sue osservazioni sulle memorie di intervento della Repubblica francese, della Repubblica d’Austria,
della Repubblica di Polonia, del Regno dei Paesi Bassi e del Parlamento il 18 settembre 2007. La Repubblica federale di Germania
non ha presentato osservazioni in merito alle dette memorie.
Atteso che a partire dal 25 settembre 2007 la composizione delle sezioni del Tribunale è stata modificata, il giudice relatore
è stato assegnato alla Quinta Sezione, cui la presente causa è stata conseguentemente attribuita.
Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Quinta Sezione) ha deciso di passare alla fase orale. Le difese orali delle
parti e le loro risposte ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 29 aprile 2009. Il Regno Unito di Gran
Bretagna e Irlanda del Nord non ha assistito all’udienza.

Conclusioni delle parti
La Repubblica federale di Germania chiede che il Tribunale voglia:
–        annullare la comunicazione;
–        condannare la Commissione europea alle spese.
La Repubblica francese, la Repubblica d’Austria e il Regno dei Paesi Bassi chiedono che il Tribunale voglia:
–        annullare la comunicazione;
–        condannare la Commissione alle spese.
Il Parlamento e la Repubblica di Polonia chiedono che il Tribunale voglia annullare la comunicazione.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–        dichiarare il ricorso irricevibile;
–        condannare la Repubblica federale di Germania alle spese.

Sulla ricevibilità
A –
Osservazioni preliminari
Senza sollevare un’eccezione di irricevibilità formale, la Commissione contesta la ricevibilità del ricorso sulla base del
rilievo che la comunicazione non può costituire oggetto di un ricorso di annullamento. Afferma che la comunicazione è una
comunicazione interpretativa, atto che, avuto riguardo alla sua forma, rientra nella categoria delle raccomandazioni e dei
pareri, categorie di atti che, stando alle previsioni del trattato CE, non sono vincolanti. Di conseguenza, la scelta di tale
forma giuridica porterebbe a concludere immediatamente che l’atto non sia diretto a produrre effetti giuridici vincolanti.
La Commissione precisa che una comunicazione interpretativa è di norma finalizzata ad esplicitare i diritti e i doveri derivanti
dalle disposizioni del diritto comunitario, tenuto conto, se del caso, della giurisprudenza della Corte. Ne risulta che, per
sua natura, una comunicazione interpretativa non è quindi un atto idoneo a produrre effetti giuridici vincolanti nei confronti
dei terzi e a costituire oggetto di un ricorso di annullamento. La Commissione sostiene altresì che dal testo della comunicazione
si evince che essa non ha inteso stabilire norme giuridicamente vincolanti e che, al contrario, la formulazione della comunicazione
dimostra che essa o riproduce la giurisprudenza della Corte, o indica mediante raccomandazioni non vincolanti le proprie conclusioni
in merito a tale giurisprudenza.
Si deve ricordare che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, il ricorso di annullamento è esperibile avverso qualsiasi
provvedimento adottato dalle istituzioni, indipendentemente dalla sua natura o dalla sua forma, che miri a produrre effetti
giuridici (v. sentenza della Corte 20 marzo 1997, causa C‑57/95, Francia/Commissione, Racc. pag. I‑1627, punto 7, e giurisprudenza
ivi citata).
Nella fattispecie si tratta di una comunicazione che è stata adottata dalla Commissione e integralmente pubblicata nella serie
C della Gazzetta ufficiale. Come risulta dagli atti di causa, questo atto è diretto a far conoscere l’orientamento generale
della Commissione in ordine all’applicazione di tutte le norme fondamentali sull’aggiudicazione degli appalti pubblici – derivanti
direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE, segnatamente dai principi di non discriminazione e di trasparenza
– alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici.
Per stabilire se la comunicazione miri a produrre effetti giuridici nuovi rispetto a quelli connessi all’applicazione dei
principi fondamentali del trattato CE, se ne deve quindi esaminare il contenuto (v., in tal senso, sentenze della Corte 9
ottobre 1990, causa C‑366/88, Francia/Commissione, Racc. pag. I‑3571, punto 11; 13 novembre 1991, causa C‑303/90, Francia/Commissione,
Racc. pag. I‑5315, punto 10, nonché 20 marzo 1997, Francia/Commissione, cit. supra al punto 25, punto 9).
Si deve pertanto valutare se la comunicazione si limiti ad esplicitare le disposizioni relative alla libera circolazione delle
merci, alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione di servizi, i principi di non discriminazione e dell’uguaglianza
di trattamento nonché di proporzionalità e le regole della trasparenza e del riconoscimento reciproco applicabili agli appalti
non o solo parzialmente disciplinati dalle direttive appalti pubblici, o se essa stabilisca obblighi specifici o nuovi rispetto
a tali disposizioni, principi e regole (v., in tal senso, sentenze della Corte 16 giugno 1993, causa C‑325/91, Francia/Commissione,
Racc. pag. I‑3283, punto 14, e 20 marzo 1997, Francia/Commissione, cit. supra al punto 25, punto 13).
Pertanto, il semplice fatto che, come sostenuto dalla Commissione, una comunicazione interpretativa non si presenti, stando
alla sua forma, alla sua natura o alla sua formulazione, come un atto destinato a produrre effetti giuridici non è sufficiente
per concludere che essa non produce effetti giuridici obbligatori.
La Repubblica federale di Germania riconosce nondimeno che esistono comunicazioni della Commissione non vincolanti che sono
pubblicate. Tuttavia essa ritiene che, nella fattispecie, la pubblicazione della comunicazione sia una circostanza da non
trascurare ai fini della valutazione degli effetti giuridici della stessa. Infatti, la pubblicazione sarebbe una condizione
necessaria dell’esistenza di una norma giuridica e la comunicazione sarebbe finalizzata a produrre un effetto esterno, come
una norma giuridica.
A tale riguardo, come rilevato in precedenza, se l’esame del contenuto della comunicazione rivela che la stessa stabilisce
obblighi specifici o nuovi, il ricorso dovrà essere dichiarato ricevibile, senza che sia necessario esaminare se la comunicazione
sia stata oggetto di pubblicazione. Al contrario, in mancanza di tali obblighi, la semplice pubblicazione della comunicazione
non è sufficiente per concludere che essa costituisce un atto idoneo a formare oggetto di un ricorso di annullamento.
B –
Sul contenuto della comunicazione
A sostegno del suo ricorso, la Repubblica federale di Germania, sostenuta dagli intervenienti, fa valere, in sostanza, che
la comunicazione è un atto vincolante, dal momento che essa contiene nuove regole in materia di appalti pubblici che andrebbero
al di là degli obblighi previsti dal vigente diritto comunitario e che produrrebbero effetti giuridici per gli Stati membri,
il che comporterebbe, di conseguenza, l’incompetenza della Commissione in ordine alla possibile adozione di siffatte regole.
A tal proposito, la Repubblica federale di Germania e gli intervenienti sostengono, in sostanza, che, in primo luogo, la comunicazione
detta, in particolare al suo punto 2.1., per quanto riguarda gli appalti pubblici il cui valore è inferiore alle soglie di
applicazione delle direttive appalti pubblici e gli appalti II B, un obbligo di pubblicità preventiva (ex ante) non previsto
dai principi fondamentali del trattato CE come interpretati dalla Corte. In secondo luogo, la Repubblica federale di Germania
deduce che gli obblighi derivanti dal punto 2.2. della comunicazione vanno ben al di là di quanto si evince dall’interpretazione
da parte della Corte dei principi fondamentali del trattato CE. In terzo luogo, la Repubblica federale di Germania fa valere
che le deroghe previste dalle direttive appalti pubblici per le aggiudicazioni di appalti mediante affidamento diretto, sono
state semplicemente trasposte agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive appalti pubblici, come
indicato al punto 2.1.4. della comunicazione. Infine, la Repubblica federale di Germania afferma che un effetto giuridico
risulta dal punto 1.3. della comunicazione, il quale prevede l’avvio di una procedura di infrazione a norma dell’art. 226 CE
nell’ipotesi di inosservanza della comunicazione. Secondo la Repubblica federale di Germania e gli intervenienti, tutti i
suesposti elementi inducono a concludere che la comunicazione è destinata a produrre effetti giuridici.
1.
Sulla prima censura, vertente sull’esistenza di un obbligo di pubblicità preventiva (punto 2.1.1. della comunicazione)
a)     Argomenti delle parti
Repubblica federale di Germania
La Repubblica federale di Germania sostiene che la comunicazione prevede, in particolare al punto 2.1.1., un obbligo di principio,
a carico degli Stati membri, di pubblicare previamente tutti gli appalti previsti, quindi gli appalti pubblici il cui valore
è inferiore alle soglie delle direttive appalti pubblici e gli appalti II B. Orbene, nella giurisprudenza della Corte sulla
quale si basa la comunicazione non sarebbe possibile rinvenire un obbligo di pubblicità preventiva e, di conseguenza, di trasparenza
ex ante. Dai principi fondamentali del trattato CE o dalla loro interpretazione da parte della Corte non scaturirebbe quindi
un obbligo ex ante.
A tal riguardo, nella sua difesa orale la Repubblica federale di Germania ha aggiunto che, nonostante il fatto che talune
sentenze della Corte successive all’adozione della comunicazione rilevino un obbligo di pubblicità preventiva, tale evoluzione
giurisprudenziale non potrebbe retroattivamente fondare un siffatto obbligo.
Ad avviso della Repubblica federale di Germania, la giurisprudenza della Corte sulla quale si fonda la comunicazione, e segnatamente
le sentenze 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I‑10745; in prosieguo: la «sentenza Telaustria»),
21 luglio 2005, causa C‑231/03, Coname (Racc. pag. I‑7287), e 13 ottobre 2005, causa C‑458/03, Parking Brixen (Racc. pag. I‑8585),
si applica unicamente alle concessioni di servizi, settore che non rientra nell’ambito di applicazione della comunicazione.
Inoltre, le concessioni di servizi si distinguerebbero dai succitati appalti pubblici al di sotto delle soglie per il loro
valore economico, che generalmente andrebbe oltre le soglie europee e le accosterebbe quindi agli appalti rientranti nell’ambito
di applicazione delle direttive appalti pubblici. Pertanto, se l’obbligo di trasparenza può essere appropriato in materia
di concessione di servizi, lo stesso non varrebbe certamente per gli appalti che costituiscono oggetto della comunicazione.
Secondo la Repubblica federale di Germania è quindi impossibile trasporre direttamente la giurisprudenza sulle concessioni
di servizi agli appalti al di sotto delle soglie di applicazione.
Peraltro, la Repubblica federale di Germania fa valere che neppure le altre due decisioni citate nella comunicazione, le quali
riguardano appalti al di sotto delle soglie (ordinanza della Corte 3 dicembre 2001, causa C‑59/00, Vestergaard, Racc. pag. I‑9505,
e sentenza della Corte 20 ottobre 2005, causa C‑264/03, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑8831), potrebbero fondare l’obbligo
di pubblicità preventiva. Secondo la Repubblica federale di Germania, in nessuna decisione la Corte si sarebbe pronunciata
in merito a un qualsivoglia obbligo di trasparenza, limitandosi invece a dichiarare l’applicabilità nel caso di specie del
principio di non discriminazione (ordinanza Vestergaard, cit., punti 20 e 24, e sentenza Commissione/Francia, cit., punti
32 e 33). L’obbligo di trasparenza ex ante non sarebbe quindi trasposto agli appalti oggetto della comunicazione.
In ogni caso, la Repubblica federale di Germania ritiene che gli appalti pubblici al di sotto delle soglie presentino in generale
un valore economico molto limitato e non arrechino quindi pregiudizio alle libertà fondamentali interessate, poiché essi avrebbero
soltanto effetti piuttosto aleatori e indiretti su tali libertà (sentenza Coname, cit. supra al punto 36, punto 20). Tale
affermazione troverebbe conferma nelle conclusioni presentate dall’avvocato generale Sharpston nella causa C‑195/04, decisa
dalla Corte con sentenza 26 aprile 2007, Commissione/Finlandia (Racc. pagg. I‑3351, I‑3353, punti 83 e 85).
Per di più, la comunicazione andrebbe al di là del diritto vigente per gli appalti II B, poiché tali appalti presenterebbero
in generale specificità locali e avrebbero un ridotto potenziale per gli appalti transfrontalieri, il che spiegherebbe il
fatto che il legislatore comunitario li assoggetti soltanto a un obbligo di trasparenza ex post, e non ex ante come imporrebbe
d’ora innanzi la comunicazione.
Inoltre, per la Repubblica federale di Germania, l’obbligo di pubblicità preventiva dell’aggiudicazione degli appalti può
essere valido ed efficace soltanto se le sue modalità mirano all’apertura dei mercati. Orbene, ciò non si verificherebbe nel
caso in cui non ci siano o ci siano pochissimi offerenti stranieri che possano aver un potenziale interesse per gli appalti
in questione, come gli appalti disciplinati dalla comunicazione. A tal proposito, nella sentenza Coname, cit. supra al punto
36, la Corte avrebbe ricordato che esistono appalti per i quali gli effetti sui principi fondamentali del trattato CE di cui
trattasi sono troppo aleatori e troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di una loro eventuale violazione. Il
punto 1.3. della comunicazione rivelerebbe che la Commissione è consapevole del fatto che la scarsa rilevanza dal punto di
vista economico di taluni appalti li renderebbe poco attraenti agli occhi delle imprese straniere, il che giustificherebbe
la mancanza di un obbligo di pubblicità preventiva in ipotesi del genere.
Orbene, fissando soglie di applicazione delle direttive appalti pubblici, il legislatore comunitario avrebbe espressamente
previsto che al di sotto di tali valori in linea di principio si dovesse presumere che gli effetti sul mercato interno siano
piuttosto «aleatori o indiretti» e quindi concludere nel senso di una mancanza di interesse per gli offerenti stranieri. Tale
valutazione del legislatore dovrebbe essere osservata da parte della Commissione. La Repubblica federale di Germania sottolinea
che anche l’avvocato generale Sharpston è del medesimo avviso nelle sue conclusioni relative alla causa Commissione/Finlandia,
cit. supra al punto 39 (punti 85 e 96). Per di più, secondo la Repubblica federale di Germania, non sarebbe ragionevole imporre
alle amministrazioni aggiudicatrici di esaminare caso per caso la rilevanza di un appalto pubblico con riferimento al mercato
interno, come previsto al punto 1.3. della comunicazione: al contrario, tali amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter
rapidamente ravvisare gli obblighi di trasparenza che gravano su di loro. In udienza, la Repubblica federale di Germania ha
aggiunto che l’approccio concreto e individuale, seguito dal punto 1.3. della comunicazione, sarebbe contrario, in particolare,
alla sentenza della Corte 15 maggio 2008, cause riunite C‑147/06 e C‑148/06, SECAP, (Racc. pag. I‑3565), nella quale la Corte
avrebbe ammesso una definizione astratta e generale della rilevanza di un appalto pubblico per il mercato interno.
Non si potrebbe neppure imporre alle amministrazioni aggiudicatrici di esaminare, caso per caso, se un appalto II B o un appalto
al di sotto della soglia sia rilevante per il mercato interno. Infatti, il principio della certezza del diritto imporrebbe
che le autorità nazionali possano constatare rapidamente gli obblighi di pubblicità applicabili. A tale principio risponderebbero
le soglie fissate nonché l’elenco degli appalti II B.
La Repubblica federale di Germania ritiene inoltre che l’obbligo di pubblicità preventiva previsto dalla comunicazione vada
oltre il divieto di procedere a discriminazioni durante la procedura di aggiudicazione degli appalti (privilegiando ad esempio
gli offerenti tedeschi rispetto agli offerenti stranieri). Da tale obbligo scaturirebbe un obbligo di agire imposto alle amministrazioni
aggiudicatrici al fine di consentire e incoraggiare le offerte transfrontaliere.
Secondo la Repubblica federale di Germania, la pubblicità ritenuta necessaria dalla comunicazione si avvicina alle norme previste
nelle direttive appalti pubblici e risulta lunga e costosa. Sulla scorta delle conclusioni dell’avvocato generale Sharpston
relative alla causa Commissione/Finlandia, cit. supra al punto 39, la Repubblica federale di Germania ritiene quindi che spetti
agli Stati membri stabilire le modalità attuative del principio di trasparenza. Del pari, emergerebbe dal punto 98 delle conclusioni
dell’avvocato generale Sharpston relative alla sentenza Commissione/Finlandia, cit. supra al punto 39, che la questione intesa
a stabilire cosa costituisca un livello adeguato di pubblicità per gli appalti di valore modesto spetti agli ordinamenti nazionali.
A tal riguardo, la Repubblica federale di Germania ha precisato in udienza di contestare in particolare l’obbligo per le amministrazioni
aggiudicatici di scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti, come previsto al primo paragrafo
del punto 2.1.2. della comunicazione. Facendo riferimento a ciascuna amministrazione aggiudicatrice, la Commissione seguirebbe
un approccio concreto e individuale, il quale non deriverebbe dalla giurisprudenza della Corte. A tal proposito, la Repubblica
federale di Germania ha aggiunto di non contestare l’elenco indicativo delle forme di pubblicità adeguata di cui al punto
2.1.2. della comunicazione.
La Repubblica federale di Germania ritiene quindi che gli appalti indicati nella comunicazione non siano assoggettati proprio
ad alcun obbligo generale di trasparenza derivante dal diritto comunitario. L’obbligo di pubblicità preventiva risultante
dalla comunicazione andrebbe dunque ben oltre quanto si evince dall’interpretazione dei principi fondamentali del trattato
CE elaborata dalla Corte.
Intervenienti
Secondo la Repubblica francese, occorre esaminare se la comunicazione si limiti ad esplicitare le norme e i principi del trattato
CE relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici oppure se essa stabilisca obblighi nuovi rispetto a tali norme e principi.
Orbene, la comunicazione si aggiungerebbe alla normativa vigente.
A tal riguardo, la Repubblica francese fa valere, in particolare, che nell’ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38,
la Corte non ha imposto alcun obbligo generale di garantire una pubblicità adeguata per quanto riguarda gli appalti al di
sotto delle soglie, ma che detta ordinanza riguarda l’applicazione del principio di non discriminazione e non l’obbligo di
trasparenza. La Corte avrebbe considerato, al punto 20 dell’ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, che, sebbene taluni
contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni
aggiudicatrici che li stipulano sono cionondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato CE e da ciò avrebbe
dedotto che l’art. 28 CE osta a che un’amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d’oneri relativo a un appalto
una clausola che prescrive per l’esecuzione di tale appalto l’impiego di un prodotto di una determinata marca senza aggiungere
la menzione «o equivalente» (ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, punto 24).
Un siffatto obbligo generale di pubblicità adeguata per quanto riguarda gli appalti al di sotto delle soglie non si ricaverebbe
neppure dalla sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38. Infatti, al punto 32 di tale sentenza, la Corte avrebbe
considerato che, sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore
degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sarebbero cionondimeno tenute a rispettare i principi
fondamentali del trattato CE e, in particolare, il principio di non discriminazione in base alla nazionalità. Invece, secondo
la Corte, ne deriverebbe soltanto che la disposizione francese controversa costituisce un ostacolo alla libera prestazione
dei servizi ai sensi dell’art. 49 CE, in quanto essa finisce per riservare la funzione di committente delegato ad un elenco
tassativo di persone giuridiche di diritto francese (sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38, punto 68).
Inoltre, la Repubblica francese considera che, se nella sentenza Telaustria, cit. supra al punto 36, la Corte ha fatto riferimento
a un obbligo di pubblicità adeguata, è perché si trattava di una concessione di elevato valore economico. Tale conclusione
sarebbe confermata dalla sentenza Coname, cit. supra al punto 36, che riguarderebbe, a contrario, concessioni aventi un valore
economico molto limitato.
In ogni caso, la Repubblica francese fa valere che, se si dovesse ritenere che un obbligo di pubblicità adeguata risulti dalla
giurisprudenza della Corte, esso non potrebbe comunque consistere in un obbligo di pubblicazione preventiva come imporrebbe
la comunicazione al suo punto 2.1.1.
Inoltre, la Repubblica francese sostiene che, dalle conclusioni degli avvocati generali Sharpston, relative alla causa Commissione/Finlandia,
cit. supra al punto 39, e Fennelly, relative alla causa Telaustria, cit. supra al punto 36 (Racc. pag. I‑10747), si evince
che l’obbligo di trasparenza non comporta un obbligo di pubblicazione, come previsto al punto 2.1.2. della comunicazione.
Per quanto riguarda gli appalti II B, la Repubblica francese ritiene che la scelta del Consiglio di non sottoporli ad un obbligo
di pubblicità preventiva sia acclarata dal diciottesimo e diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/18. Ne risulta
che gli appalti II B non sono soggetti all’applicazione integrale della direttiva, ovverosia in particolare a un obbligo di
pubblicità preventiva, ma sono sottoposti a osservazione secondo modalità che devono consentire agli interessati di avere
accesso alle informazioni in materia.
La Repubblica francese ritiene quindi che, nella direttiva 2004/18, il Consiglio abbia chiaramente inteso assoggettare, in
materia di pubblicità, gli appalti II B a un regime specifico e completo che costituisce un regime di aggiudicazione meno
rigoroso.
Anche la Repubblica d’Austria ritiene che la comunicazione sia un atto produttivo di effetti giuridici a causa della previsione
di un obbligo generale di pubblicità ex ante che non emerge né dal trattato CE né dalla giurisprudenza della Corte.
A tal proposito, la Repubblica d’Austria aggiunge agli argomenti della Repubblica federale di Germania che le conclusioni
presentate dagli avvocati generali Stix-Hackl e Sharpston, rispettivamente nella causa C‑507/03, decisa dalla Corte con sentenza
13 novembre 2007, Commissione/Irlanda (Racc. pagg. I‑9777, I‑9780), e nella causa Commissione/Finlandia, cit. supra al punto
39, mostrano che la situazione giuridica è incerta e controversa per quanto riguarda l’applicazione dell’obbligo di trasparenza
alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici. Afferma che mentre l’avvocato
generale Stix-Hackl giunge alla conclusione che l’aggiudicazione di appalti di servizi non prioritari richiede, almeno di
norma, la pubblicazione di un bando, l’avvocato generale Sharpston nega, da parte sua, l’esistenza di un obbligo generale
di trasparenza ex ante per i contratti il cui valore sia inferiore alle soglie. Al momento dell’adozione della comunicazione,
la Corte non si era ancora pronunciata in merito a tali due cause. Di conseguenza la Commissione, optando nella sua comunicazione
per un obbligo di pubblicità preventiva per tutte le aggiudicazioni di appalti di tale genere (vale a dire per i servizi non
prioritari come per gli appalti di valore modesto), creerebbe effetti giuridici nuovi.
Gli obblighi imposti alle amministrazioni aggiudicatrici ai punti 1.3. e 2.1.2. della comunicazione sarebbero contrari alla
sentenza SECAP, cit. supra al punto 42, come sostenuto in udienza dalla Repubblica d’Austria, dal momento che la comunicazione
non prenderebbe in considerazione la capacità dell’amministrazione aggiudicatrice, come previsto al punto 32 di detta sentenza.
La Repubblica d’Austria rileva altresì che il livello di pubblicità adeguato che consente l’apertura del mercato dei servizi
alla concorrenza nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, quali risultano dalla sentenza Telaustria,
cit. supra al punto 36, non comporta obbligatoriamente una pubblicazione preventiva. Infatti, dai lavori di revisione in corso
delle direttive sui ricorsi in materia di appalti pubblici [v. il documento 2006/0066/COD nonché i nuovi artt. 2 quinquies-2
septies della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici
di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33) ivi proposti] emergerebbe che anche una tutela giurisdizionale a posteriori –
senza pubblicità preventiva dell’appalto – potrebbe consentire un controllo effettivo sull’imparzialità della procedura di
aggiudicazione.
Inoltre, nonostante l’assenza di una perfetta simmetria, di fatto e di diritto, tra la disciplina in materia di appalti pubblici
e quella sugli aiuti di Stato, la Repubblica d’Austria fa valere la regola de minimis applicabile in materia di aiuti di Stato,
secondo la quale gli aiuti inferiori a talune soglie non possono incidere sensibilmente sugli scambi tra Stati membri e non
falsano o non minacciano di falsare la concorrenza. La Repubblica d’Austria è del parere che, nel procedere a un paragone
delle due fattispecie, non appare irragionevole partire dal principio che, per il mercato interno, gli appalti pubblici al
di sotto delle soglie siano privi della rilevanza che giustificherebbe la necessità di prevedere un obbligo di pubblicità
preventiva al fine di aprire la concorrenza. Infatti, gli aiuti andrebbero direttamente a vantaggio delle imprese, mentre
le soglie applicabili in materia di appalti pubblici sarebbero collegate al valore dell’appalto, di modo che il profitto (il
quale, in questo contesto, può essere paragonato a un aiuto) realizzato dall’impresa in tali casi rappresenta soltanto una
frazione poco importante di detto valore.
La Repubblica d’Austria invoca infine il ‘considerando’ 19 della direttiva 2004/18, dal quale, a suo avviso, risulta implicitamente
che il legislatore comunitario non ha ritenuto necessario che gli appalti di servizi non prioritari (appalti II B) comportino
il pieno sfruttamento del potenziale di crescita degli scambi con l’estero. L’unica ragione che potrebbe giustificare tale
differenza di trattamento consisterebbe nel fatto che tali appalti, esclusi dall’applicazione integrale della direttiva, non
siano ritenuti sufficientemente rilevanti per il mercato interno da giustificare il pieno sfruttamento del potenziale di crescita
degli scambi con l’estero, il che comporterebbe un obbligo generale di pubblicità preventiva dei bandi di gara.
Il Regno dei Paesi Bassi fa valere che la Commissione dà al diritto comunitario un’interpretazione che va al di là della giurisprudenza
creando un regime giuridico completo che impone agli Stati membri un obbligo di trasparenza preventiva per tutti gli appalti
pubblici indicati nella comunicazione, mentre la Corte non ha ancora avuto modo di pronunciarsi in merito a tale questione.
Il Regno dei Paesi Bassi è anche dell’avviso, riferendosi al principio della certezza del diritto, che la questione se la
comunicazione crei obblighi nuovi vada risolta alla luce dello stato della giurisprudenza al momento dell’adozione della comunicazione.
Orbene, dalla giurisprudenza successiva emergerebbe che la comunicazione precorre l’evoluzione della giurisprudenza.
Commissione
Per quanto attiene al contenuto concreto della comunicazione e agli elementi di carattere legislativo dedotti dalla Repubblica
federale di Germania, vale a dire, essenzialmente, l’elusione della soglia di applicazione delle direttive appalti pubblici
e l’obbligo di pubblicità preventiva, la Commissione contesta che tali elementi della comunicazione stabiliscano nuove norme
giuridiche. Essi si limiterebbero, conformemente all’art. 211 CE, a esplicitare le disposizioni e i principi del trattato
CE, come interpretati dalla giurisprudenza della Corte.
La Commissione contesta l’affermazione della Repubblica federale di Germania e degli intervenienti secondo la quale la comunicazione
aggira la decisione del legislatore di prevedere disposizioni relative alla pubblicità soltanto per gli appalti pubblici che
raggiungono determinate soglie. A tal proposito, la Commissione fa valere che, se il legislatore ha ritenuto necessario fissare
regole dettagliate soltanto per gli appalti al di là delle soglie di applicazione delle direttive, al di sotto di tali soglie
egli avrebbe considerato sufficiente l’applicazione delle disposizioni e dei principi del trattato CE. Nondimeno, esso non
avrebbe voluto – né potuto – escludere, attraverso le direttive, l’applicazione di tali disposizioni e di tali principi del
trattato CE per gli appalti pubblici al di sotto della soglia.
Ciò emergerebbe dalla giurisprudenza della Corte, e più particolarmente dalle sentenze Telaustria, cit. supra al punto 36,
e Commissione/Francia, cit. supra al punto 38. Secondo la Commissione, nella sentenza Telaustria la Corte ha stabilito che,
in occasione della stipula di contratti non soggetti alle direttive appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici erano
tuttavia tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato CE, in generale, e il principio di non discriminazione in
base alla nazionalità in particolare (sentenza Telaustria, cit. supra al punto 36, punto 60). Tale ragionamento sarebbe in
effetti confermato dal punto 33 della sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38. Parimenti, nella sentenza Coname,
cit. supra al punto 36, la Corte avrebbe affermato che i contratti estranei all’ambito di applicazione della direttiva, come
i contratti di concessione, restano sottoposti alle norme generali del trattato CE. Al momento dell’adozione delle direttive
appalti pubblici, il legislatore europeo – al nono ‘considerando’ della direttiva 2004/17 – avrebbe tenuto conto di tale giurisprudenza.
La Commissione ritiene anche che la Corte abbia concretizzato l’obbligo di trasparenza affermando che, prima dell’aggiudicazione
di un appalto, le imprese aventi sede in un altro Stato membro debbano avere accesso alle informazioni adeguate ad esso relative,
di modo che esse possano, se del caso, manifestare il loro interesse alla sua aggiudicazione (sentenza Coname, cit. supra
al punto 36, punto 21).
b)     Giudizio del Tribunale
La Repubblica federale di Germania e gli intervenienti fanno valere che il punto 2.1.1. della comunicazione introduce un obbligo
di principio, a carico degli Stati membri, di pubblicare preventivamente tutti gli appalti previsti, obbligo che rappresenterebbe
una novità rispetto ai principi del trattato CE.
Per quanto riguarda le disposizioni e i principi del trattato CE (punto 1.1. della comunicazione) applicabili all’aggiudicazione
di un appalto pubblico di interesse per il mercato interno, la comunicazione prevede al suo punto 2.1. le norme fondamentali
applicabili in materia di pubblicità. A tal riguardo, il punto 2.1.1. rubricato «Obbligo di garantire una pubblicità adeguata»,
dispone quanto segue:
«Secondo la [Corte], i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza
che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura
del mercato alla concorrenza.
L’obbligo di trasparenza implica che un’impresa situata sul territorio di un altro Stato membro possa avere accesso ad informazioni
adeguate relative all’appalto prima che esso sia aggiudicato, in modo tale che, se tale impresa lo desidera, sia in grado
di manifestare il proprio interesse ad ottenere tale appalto.
La Commissione è del parere che la prassi consistente nel prendere contatto con un certo numero di potenziali offerenti non
è sufficiente a tale riguardo, anche se l’amministrazione aggiudicatrice si rivolge ad imprese di altri Stati membri o si
sforza di entrare in contatto con l’insieme dei potenziali fornitori. Un approccio selettivo di questa natura non può escludere
qualunque discriminazione nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, e in particolare dei nuovi arrivati
sul mercato. Lo stesso dicasi di qualunque forma di pubblicità "passiva", ovvero quando un’amministrazione aggiudicatrice
non garantisce una pubblicità attiva, ma risponde alle richieste di informazioni provenienti da candidati che hanno scoperto
con i loro mezzi la prevista aggiudicazione di un appalto. Inoltre, un semplice riferimento ad articoli o servizi nei mezzi
di comunicazione, a dibattiti parlamentari o politici o ad eventi come congressi quali fonti di informazione non può costituire
una pubblicità adeguata.
Pertanto, il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla [Corte] consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario
sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione dell’appalto. Tale avviso pubblicitario deve essere pubblicato dall’amministrazione
aggiudicatrice nell’intento di aprire alla concorrenza l’aggiudicazione dell’appalto».
I due primi paragrafi del punto 2.1.1. della comunicazione riprendono la giurisprudenza della Corte contenuta nelle sentenze
Telaustria, Coname e Parking Brixen, cit. supra al punto 36, e non sono contestati né dalla Repubblica federale di Germania
né da alcuno degli intervenienti. Per di più, il terzo paragrafo del punto 2.1.1. della comunicazione non è stato contestato
durante la fase scritta. L’ultimo paragrafo del punto 2.1.1. della comunicazione si conclude con la previsione dell’obbligo
di garantire una pubblicità adeguata consistente nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile
prima dell’aggiudicazione dell’appalto.
La Repubblica federale di Germania, sostenuta dagli intervenienti, fa valere, in sostanza, che tale punto della comunicazione
stabilisce, per gli appalti pubblici rientranti nel suo ambito di applicazione, un obbligo di pubblicità preventiva, la quale
non deriverebbe affatto dai principi e dalla giurisprudenza della Corte evocati al medesimo punto. Ciò costituirebbe quindi
un obbligo nuovo, che conferirebbe alla comunicazione in questione il carattere di atto destinato a produrre effetti giuridici
obbligatori, idoneo a costituire oggetto di un ricorso di annullamento.
Occorre quindi esaminare se la comunicazione si limiti a esplicitare tale obbligo, derivante, per gli Stati membri, dai principi
fondamentali del trattato CE, oppure se essa fissi nuovi obblighi, come affermano la Repubblica federale di Germania e gli
intervenienti.
A tale riguardo, occorre innanzitutto rilevare che le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie
che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera
la soglia espressamente prevista in ciascuna delle citate direttive (ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, punto
19, e sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38, punto 33). Pertanto, le disposizioni di tali direttive non si
applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime.
Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ordinanza
Vestergaard, cit. supra al punto 38, punto 19). Infatti, conformemente alla costante giurisprudenza della Corte, per quanto
concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste
dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare, in generale, le norme fondamentali
del trattato CE (ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, punto 20, e sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto
38, punto 32) e, in particolare, il principio di non discriminazione in base alla nazionalita (v., in tal senso, sentenze
della Corte 18 novembre 1999, causa C‑275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I‑8291, punto 29; Telaustria, cit. supra
al punto 36, punto 62; Coname, cit. supra al punto 36, punto 16; Parking Brixen, cit. supra al punto 36, punto 46, nonché
6 aprile 2006, causa C‑410/04, ANAV, Racc. pag. I‑3303, punto 18).
Ciò trova peraltro conferma nel nono ‘considerando’ della direttiva 2004/17, ai sensi del quale, «per gli appalti pubblici
il cui valore è inferiore alla soglia che fa scattare l’applicazione di disposizioni di coordinamento comunitario, è opportuno
fare riferimento alla giurisprudenza della Corte (…) secondo cui si applicano le norme e i principi dei trattati citati [vale
a dire il principio di parità di trattamento, di cui il principio di non discriminazione non è altro che una particolare espressione,
il principio di mutuo riconoscimento, il principio di proporzionalità, nonché l’obbligo di trasparenza]», nonché nel primo
e nel secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18, i quali fanno riferimento all’applicazione di tali stessi principi all’aggiudicazione
di ogni appalto concluso negli Stati membri, inferiore o superiore alle soglie.
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, come
la Corte ha costantemente affermato, un obbligo di trasparenza che consente all’autorità pubblica concedente di assicurarsi
che tali principi siano rispettati (sentenze della Corte Unitron Scandinavia e 3-S, cit. supra al punto 74, punto 31; Telaustria,
cit. supra al punto 36, punto 61; 18 giugno 2002, causa C‑92/00, HI, Racc. pag. I‑5553, punto 45; Parking Brixen, cit. supra
al punto 36, punto 49, e ANAV, cit. supra al punto 74, punto 21), essendo tale obbligo corroborato dal nono ‘considerando’
della direttiva 2004/17 nonché dal secondo ‘considerando’ della direttiva 2004/18. Ne deriva che gli Stati membri nonché le
loro amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare tale obbligo di trasparenza, come interpretato dalla Corte, per l’aggiudicazione
di tutti gli appalti pubblici.
La Corte ha poi precisato che tale obbligo di trasparenza, posto a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, consiste nel
garantire ad ogni potenziale offerente un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla
concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione (sentenze Telaustria, cit. supra al punto
36, punto 62; Parking Brixen, cit. supra al punto 36, punto 49, e ANAV, cit. supra al punto 74, punto 21).
Secondo la Corte, il dovere di trasparenza che grava sulle amministrazioni aggiudicatici implica, in particolare, obblighi
tali da consentire che un’impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello in questione possa avere
accesso alle informazioni adeguate relative all’appalto pubblico di cui trattasi prima che lo stesso sia attribuito, di modo
che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse ad ottenere detto appalto
pubblico (v., in tal senso, sentenza Coname, cit. supra al punto 36, punto 21).
Da tale giurisprudenza emerge che l’obbligo di trasparenza inteso come pubblicità adeguata comprende dunque una forma di pubblicità
prima dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione, in altri termini, una pubblicità preventiva. Di conseguenza,
e contrariamente alla tesi della Repubblica federale di Germania e degli intervenienti, la comunicazione, come interpretata
dal giudice comunitario, riferendosi ad un «avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione dell’appalto»,
non ha introdotto un nuovo obbligo a carico degli Stati membri, ma si è limitata a richiamare un obbligo vigente derivante
dal diritto comunitario applicabile agli appalti pubblici oggetto della comunicazione in questione.
Ciò trova del resto conferma nella giurisprudenza della Corte successiva alla pubblicazione della comunicazione, come ha riconosciuto
la Repubblica federale di Germania in udienza. Infatti, conformemente alla giurisprudenza della Corte, da un lato, agli appalti
– anche se esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive appalti pubblici – aventi un interesse transfrontaliero certo
si applicano ex lege gli obblighi derivanti dal diritto primario relativi alla parità di trattamento e alla trasparenza [v.,
in tal senso, per quanto attiene alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36 CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1) e di un appalto avente un valore al di sotto della soglia di detta
direttiva, sentenza della Corte 14 giugno 2007, causa C‑6/05, Medipac-Kazantzidis, Racc. pag. I‑4557, punto 33; per quanto
attiene alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1) e di un appalto II B, sentenza Commissione/Irlanda, cit. supra al punto 57, punti 30,
31 e 32, e, per quanto attiene alle direttive del Consiglio 14 giugno 1993, 92/50, 93/36, 93/37/CEE, che coordinano le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina
le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché
degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), sentenza della Corte 21 febbraio 2008, causa
C‑412/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑619, punti 66, 81 e 82]. Dall’altro lato, secondo la Corte, una pubblicità ex post
non può garantire una pubblicità adeguata nel senso della giurisprudenza Telaustria e Coname, cit. supra al punto 36, il che
qui significa che l’obbligo di trasparenza derivante dai principi del trattato CE implica che il bando di gara debba essere
oggetto di una pubblicità preventiva da realizzarsi prima dell’aggiudicazione (sentenza Commissione/Irlanda, cit. supra al
punto 57, punti 30 e 32).
La constatazione secondo la quale l’obbligo di pubblicità preventiva previsto al punto 2.1.1. della comunicazione non andrebbe
oltre l’interpretazione dei principi fondamentali del trattato CE elaborata dalla Corte non può essere messa in discussione
dai diversi argomenti della Repubblica federale di Germania e degli intervenienti.
In primo luogo, la Repubblica federale di Germania fa valere, in sostanza, che le sentenze Telaustria, Coname e Parking Brixen,
cit. supra al punto 36, riguardano appalti pubblici relativi a concessioni di servizi, i quali, benché esulino dall’ambito
di applicazione delle direttive appalti pubblici, sarebbero, per il loro valore, equiparabili agli appalti pubblici rientranti
nell’ambito di applicazione di dette direttive, e che, di conseguenza, la giurisprudenza scaturita da tali sentenze non è
applicabile agli appalti pubblici oggetto della comunicazione.
A tale riguardo, è d’uopo osservare che dalla giurisprudenza su cui si fonda il ragionamento sviluppato della Repubblica federale
di Germania si evince che la Corte ha già avuto modo di dichiarare, relativamente ai contratti di concessione, che, quand’anche
l’attribuzione di una simile concessione non sia disciplinata da nessuna delle direttive appalti pubblici, siffatti contratti
resterebbero sottoposti alle norme generali del trattato CE (v., in tal senso, sentenza Coname, cit. supra al punto 36, punto
16, corroborata dalla sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38, punto 33). Occorre inoltre constatare che, secondo
tale giurisprudenza, l’obbligo di trasparenza deriva direttamente dalle regole generali del Trattato e, segnatamente, dal
principio di parità di trattamento e di non discriminazione (sentenze Telaustria, cit. supra al punto 36, punto 61, e Parking
Brixen, cit. supra al punto 36, punto 49) e che lo stesso obbligo di trasparenza implica un obbligo di pubblicità preventiva
(v., in tal senso, sentenza Coname, cit. supra al punto 36, punto 21). Per contro, la circostanza che gli appalti cui tali
sentenze si riferivano siano, dal punto di vista della loro importanza, equiparabili agli appalti pubblici cui si applicano
le direttive appalti pubblici, non è affatto richiamata in tali sentenze per giustificare l’obbligo di una pubblicità adeguata
e, in particolare, preventiva. Ne deriva che, contrariamente a quanto sostiene la Repubblica federale di Germania, tale giurisprudenza
è trasponibile agli appalti pubblici oggetto della comunicazione, a cui si applicano altresì, come è gia stato rilevato, il
principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza da esso derivante.
Ad abundantiam, si deve sottolineare che ciò collima peraltro con la giurisprudenza della Corte successiva alla pubblicazione
della comunicazione. Infatti, al punto 33 della sentenza Medipac-Kazantzidis, cit. supra al punto 80, la Corte ha fatto riferimento,
a proposito di un appalto di lavori pubblici, a una giurisprudenza costante secondo la quale, anche se il valore di un appalto
che è oggetto di una gara non raggiunge la soglia di applicazione delle direttive appalti pubblici, con cui il legislatore
comunitario ha disciplinato il settore degli appalti pubblici, e l’appalto di cui trattasi non rientra quindi nel loro ambito
di applicazione, le amministrazioni aggiudicatrici che stipulano un appalto sono cionondimeno tenute a rispettare i principi
generali del diritto comunitario, come il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza da esso derivante,
ed ha citato nello stesso punto, quale costante giurisprudenza, le sentenze Telaustria, Coname e Parking Brixen, cit. supra
al punto 36. La Corte ha quindi esteso alle regole per l’aggiudicazione degli appalti il cui importo finanziario sia inferiore
alle soglie di applicazione delle direttive le soluzioni elaborate a proposito delle modalità di conclusione di contratti
di concessione di servizio pubblico (sentenza Medipac‑Kazantzidis, cit. supra al punto 80, punto 33).
In secondo luogo, per quanto attiene all’argomento della Repubblica federale di Germania, riassunto al precedente punto 38,
secondo il quale l’ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, e la sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38,
riguarderebbero soltanto il principio di non discriminazione e non potrebbero, di conseguenza, giustificare l’obbligo di una
pubblicità preventiva, occorre osservare che, secondo la giurisprudenza indicata al precedente punto 76, l’obbligo di trasparenza,
in particolare mediante una forma di pubblicità adeguata, deriva proprio dal principio di parità di trattamento e di non discriminazione
in base alla nazionalità. Poiché da tali decisioni emerge che i principi fondamentali del trattato CE sono applicabili a tutti
gli appalti pubblici, quand’anche essi non fossero oggetto delle direttive appalti pubblici (ordinanza Vestergaard, cit. supra
al punto 38, punto 19, e sentenza Commissione/Francia, cit. supra al punto 38, punti 32 e 33), giustamente la Commissione
ha richiamato tale ordinanza e tale sentenza nella comunicazione.
In terzo luogo, non può essere accolto neppure l’argomento secondo il quale il legislatore comunitario, nel fissare le soglie
di applicazione delle direttive appalti pubblici, avrebbe espressamente indicato che, al di sotto di tali valori, in linea
di principio, si debba presumere che gli effetti sul mercato interno siano piuttosto «aleatori o indiretti» e, quindi, concludere
nel senso di una mancanza di interesse per gli offerenti stranieri.
A tal riguardo, è d’uopo precisare che dal semplice fatto che un appalto pubblico si collochi al di sotto delle soglie di
applicazione delle direttive appalti pubblici non può presumersi che gli effetti di detto appalto pubblico sul mercato interno
siano pressoché insignificanti. Tale tesi è contraddetta dalla giurisprudenza indicata ai precedenti punti 73 e 74, secondo
la quale appalti del genere non sono esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario. Orbene, se a priori potrebbe
escludersi qualsiasi impatto di detti appalti sul mercato interno, il diritto comunitario non troverebbe applicazione.
È vero che, come riconosciuto dalla Corte, è del tutto ipotizzabile che, a causa di circostanze particolari quali, segnatamente,
un valore economico molto limitato, si può ragionevolmente sostenere che un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da
quello cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice di un appalto pubblico determinato non abbia interesse a detto appalto
e che, di conseguenza, gli effetti sulle libertà fondamentali di cui trattasi devono essere considerati troppo aleatori e
troppo indiretti perché si possa concludere nel senso di un’eventuale violazione di queste ultime (v., in tal senso, sentenza
Coname, cit. supra al punto 36, punto 20, e giurisprudenza ivi citata). Tuttavia, la conclusione relativa alla mancata violazione
delle libertà fondamentali può scaturire soltanto da una valutazione delle circostanze specifiche di ciascun caso e non può
fondarsi sul semplice fatto che il valore dell’appalto in questione non superi una certa soglia.
Così, il punto 1.3. della comunicazione prevede quanto segue:
«Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante
per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione de[bba] essere basata su
una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari
caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico
di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta
interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti
dal diritto comunitario».
In quarto luogo, la Repubblica federale di Germania sostiene, tuttavia, che nell’esigere che le amministrazioni aggiudicatrici
valutino, caso per caso, la rilevanza di un appalto pubblico rispetto al mercato interno al fine di determinare, in particolare,
l’applicabilità dell’obbligo di pubblicità preventiva, di cui al punto 2.1.1. della stessa comunicazione, quest’ultima crea
un nuovo obbligo e produce, quindi, effetti giuridici obbligatori.
Orbene, la giurisprudenza della Corte già prevede, in merito ad un appalto pubblico che esula dall’ambito di applicazione
delle direttive appalti pubblici, un obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di valutare, sotto il controllo delle giurisdizioni
competenti, le specificità dell’appalto in questione sotto il profilo dell’adeguatezza delle modalità di svolgimento di pubblica
gara (v., in tal senso, sentenza Parking Brixen, cit. supra al punto 36, punti 49 e 50). Non si può sostenere, quindi, che
il punto 1.3. della comunicazione, in combinato disposto con il punto 2.1.1., crei un nuovo obbligo per gli Stati membri.
La Repubblica federale di Germania e la Repubblica d’Austria su tale punto hanno aggiunto in udienza che una valutazione specifica,
come prevista dal punto 1.3. della comunicazione, sarebbe in contrasto con la sentenza SECAP, cit. supra al punto 42 (punti
30-32), la quale prevede una definizione astratta e generale della rilevanza di un appalto pubblico per il mercato interno.
A tale riguardo, si deve constatare che il punto 30 della sentenza SECAP, cit. supra al punto 42, corrobora la conclusione
illustrata al precedente punto 91, secondo la quale, in linea di principio, spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare,
prima di definire le condizioni del bando di gara, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato
sia inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo
giurisdizionale.
Inoltre, va osservato che non esiste alcun contrasto tra la comunicazione, in particolare il suo punto 1.3., e la sentenza
SECAP, cit. supra al punto 42. Infatti, la comunicazione non esclude la possibilità che una normativa stabilisca, a livello
nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, come previsto al punto
31 della sentenza SECAP, cit. supra al punto 42. Le amministrazioni aggiudicatrici che applicano una siffatta normativa nazionale
sono cionondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato CE nonché, in particolare, il principio di non
discriminazione in base alla nazionalità (sentenza SECAP, cit. supra al punto 42, punto 29).
Per quanto riguarda il punto 32 della sentenza SECAP, cit. supra al punto 42, è giocoforza constatare che esso non è neppure
in contrasto con i punti 1.3. e 2.1.2. della comunicazione. Infatti, tale punte riguarda l’esclusione automatica di alcune
offerte a causa del loro carattere anormalmente basso, anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, e si applica
quindi in una fase dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico diversa rispetto a quella della determinazione dell’interesse
potenziale di un appalto pubblico per gli operatori economici con sede in altri Stati membri, prevista dal punto 1.3. della
comunicazione, o della scelta del mezzo più adeguato a garantire la pubblicità prevista al punto 2.1.2. della comunicazione.
In ogni caso, va sottolineato che tali punti della comunicazione non escludono una considerazione della capacità amministrativa
dell’amministrazione aggiudicatrice e, pertanto, non possono introdurre un nuovo obbligo per gli Stati membri o per le loro
amministrazioni aggiudicatrici.
In quinto luogo, contrariamente a quanto affermato dalla Repubblica federale di Germania (v. punto 46 supra), il punto 2.1.2.
della comunicazione, secondo cui «[s]petta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire
la pubblicità dei loro appalti», non è inconciliabile con la fissazione, da parte di una normativa nazionale, dei criteri
generali da seguire in tale scelta, posto che il rispetto delle regole fondamentali del trattato CE, tra cui, in particolare,
il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, non può essere messo in discussione dall’utilizzo di tali criteri.
Infatti, come già osservato al precedente punto 91, spetta all’autorità pubblica appaltante valutare, sotto il controllo delle
giurisdizioni competenti, l’adeguatezza delle modalità di gara alle specificità dell’appalto pubblico di cui trattasi. Conformemente
alla giurisprudenza della Corte, la comunicazione affida dunque alle amministrazioni aggiudicatrici il compito di determinare
il livello e la forma di pubblicità adeguata (v., in tal senso, sentenza Parking Brixen, cit. supra al punto 36, punti 49
e 50). La comunicazione indica quindi giustamente, al punto 2.1.2., che «spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere
il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti». Essa, pertanto, non crea un nuovo obbligo giuridico per
le amministrazioni aggiudicatrici.
Peraltro, in risposta all’argomento della Repubblica d’Austria fondato sul confronto delle soglie di applicazione delle direttive
appalti pubblici con la regola de minimis applicabile agli aiuti di Stato, è sufficiente osservare che non risulta affatto
da dette direttive che le soglie in questione siano fondate su considerazioni analoghe a quelle che giustificano la regola
de minimis nell’ambito degli aiuti di Stato.
In sesto luogo, per quanto riguarda l’argomento della Repubblica francese secondo cui la comunicazione introduce, al punto
2.1.2., un obbligo di pubblicazione che consiste nel ricorso a un mezzo scritto per garantire la pubblicità degli appalti
indicati, va osservato che esso è fondato su una premessa erronea. Infatti, nella comunicazione non è mai indicato un obbligo
di pubblicità consistente nel ricorso a un mezzo scritto per garantire la pubblicità degli appalti pubblici cui essa si riferisce.
Da un lato, il punto 2.1.3., primo comma, della comunicazione richiama la giurisprudenza secondo la quale l’obbligo di trasparenza
non comporta necessariamente l’obbligo di presentare un invito formale a presentare offerte (sentenza Coname, cit. supra al
punto 36, punto 21). Dall’altro, il punto 2.1.2., terzo comma, rileva quanto segue:
«Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare:
– Internet, (...)».
Come riconosciuto, peraltro, dalla Repubblica federale di Germania e dagli intervenienti, si tratta qui di un elenco indicativo
che non esclude affatto differenti forme adeguate di pubblicità.
In settimo luogo, per quanto riguarda l’argomento della Repubblica federale di Germania nonché quello della Repubblica francese
secondo cui l’esclusione – operata dalla comunicazione mediante l’obbligo di trasparenza – della prassi consistente nel prendere
contatto con i potenziali offerenti, anche se l’amministrazione aggiudicatrice si rivolge a imprese di altri Stati membri
e si sforza di entrare in contatto con l’insieme dei potenziali fornitori (punto 2.1.1., terzo paragrafo, della comunicazione),
sarebbe un elemento atto a stabilire obblighi specifici rispetto ai principi del trattato CE, occorre sottolineare che esso
riguarda una parte della comunicazione che non è affatto messa in discussione nel ricorso o nella memoria di intervento. A
tal riguardo, va osservato che, se è pur vero che l’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura consente, in determinate circostanze,
la deduzione di mezzi nuovi in corso di causa, tale disposizione non può essere in alcun caso interpretata nel senso che essa
autorizza la ricorrente a presentare al Tribunale conclusioni nuove e a modificare, in tal modo, l’oggetto della controversia
(v. sentenza del Tribunale 12 luglio 2001, causa T‑3/99, Banatrading/Consiglio, Racc. pag. II‑2123, punto 28, e giurisprudenza
ivi citata). Ne deriva che l’argomento in questione è irricevibile, dal momento che esso amplia l’oggetto della controversia
attraverso l’inclusione di una parte della comunicazione non contemplata nell’atto introduttivo del ricorso.
In ogni caso, occorre constatare che la comunicazione non esclude tale prassi in modo categorico. Come previsto ai punti 2.2.2.
e 2.1.3. della comunicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno la possibilità di limitare ad un livello adeguato il
numero di candidati invitati a presentare un’offerta. Tuttavia, a tal riguardo, la comunicazione impone il rispetto del principio
di non discriminazione e dell’obbligo di trasparenza (punto 2.2.2. della comunicazione) per garantire una concorrenza sufficiente.
Inoltre, affinché possa essere effettuato il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione, il Tribunale ritiene
che dall’obbligo di trasparenza derivi la necessità che le amministrazioni aggiudicatrici procedano ad una divulgazione attiva,
poiché ad esse spetta l’adeguamento preventivo delle modalità di gara (sentenza Parking Brixen, cit. supra al punto 36, punto
50). Pertanto, il contenuto del punto 2.1.1., terzo paragrafo, della comunicazione, come contestato dalla Repubblica federale
di Germania e dalla Repubblica francese, non introduce obblighi specifici.
2.
Sulla seconda censura, vertente sulla specificazione degli obblighi di pubblicità (punto 2.2. della comunicazione)
a)     Argomenti delle parti
Repubblica federale di Germania
La Repubblica federale di Germania fa valere che gli obblighi derivanti dal punto 2.2. della comunicazione vanno ben al di
là di quanto si evince dall’interpretazione dei principi fondamentali del trattato CE da parte della Corte. Secondo la Repubblica
federale di Germania, la Commissione ha deciso innanzitutto, al punto 2.2. della comunicazione, che gli appalti devono essere
attribuiti in conformità ai principi fondamentali del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme
degli offerenti interessati e, successivamente, da tale obbligo generale ha fatto derivare un certo numero di obblighi concreti
riguardanti la pubblicità della decisione di aggiudicare un appalto.
La Repubblica federale di Germania sostiene in particolare che, ai sensi del punto 2.2. della comunicazione, gli Stati membri
devono descrivere l’oggetto dell’appalto di modo che tutti i potenziali offerenti lo possano comprendere allo stesso modo,
assicurando al contempo l’uguaglianza di accesso agli operatori economici di tutti gli Stati membri. Inoltre, qualora essi
richiedessero la presentazione da parte degli offerenti di documenti scritti, le autorità dovrebbero accettare anche i documenti
rilasciati in altri Stati membri. I termini stabiliti dovrebbero essere sufficienti per consentire agli offerenti di altri
Stati membri di rispettarli. Infine, la procedura dovrebbe essere trasparente per tutti i partecipanti. Tale elencazione di
regole avrebbe un complemento nelle norme procedurali, che gli Stati membri devono rispettare se desiderano procedere alla
stesura di elenchi ristretti di candidati invitati a presentare un’offerta per l’appalto in questione (punto 2.2.2. della
comunicazione), e nelle norme applicabili alla decisione di aggiudicazione dell’appalto (punto 2.2.3. della comunicazione).
Se l’obbligo di una descrizione non discriminatoria dell’oggetto dell’appalto di cui al primo trattino dell’elenco del punto
2.2.1. della comunicazione potrebbe eventualmente derivare dalla giurisprudenza della Corte, nell’ordinanza Vestergaard, cit.
supra al punto 38 (punto 24), gli altri obblighi di cui al punto 2.2.1. della comunicazione conterrebbero istruzioni concrete
non derivanti dal diritto comunitario positivo. Ciò troverebbe conferma nell’affermazione della Commissione secondo la quale
i principi succitati sarebbero atti a garantire, nella prassi, il rispetto dei principi fondamentali del trattato CE (punto
1.2. della comunicazione). Non si tratterebbe dunque di una descrizione della giurisprudenza della Corte, ma proprio di nuove
regole in materia di aggiudicazione degli appalti. La Repubblica federale di Germania contesta quindi, in sostanza, i diversi
strumenti indicati al punto 2.2.1. della comunicazione, i quali, a suo avviso, introducono nuovi obblighi.
Intervenienti
In merito alla specificazione degli obblighi di pubblicità di cui al punto 2.2. della comunicazione, la Repubblica d’Austria
fa valere che taluni aspetti ivi trattati, quali l’esigenza di termini sufficientemente lunghi e il numero di candidati iscritti
nell’elenco ristretto, per quanto attiene alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive
appalti pubblici, sono parimenti diretti a produrre nuovi effetti giuridici vincolanti. Orbene, tali obblighi non potrebbero
essere desunti dalla giurisprudenza della Corte.
Il Parlamento concorda con le conclusioni della Repubblica federale di Germania relative al punto 2.2. della comunicazione,
ma sottolinea alcuni ulteriori aspetti, avvalorando in questo modo l’argomento della Repubblica federale di Germania. Secondo
il Parlamento, in tale punto, la Commissione stabilisce regole dettagliate sul contenuto e sui termini dei bandi di gara,
su un’eventuale procedura di preselezione e sulla tutela giurisdizionale.
La Repubblica di Polonia fa valere che, indicando le modalità di pubblicità e il contenuto degli annunci, e stabilendo regole
relative ai termini procedurali in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, la Commissione non cita alcuna sentenza
della Corte a sostegno della sua posizione. Orbene, stando a quanto afferma la Commissione, la comunicazione serve a interpretare
la giurisprudenza della Corte su tale materia. Ciò spiegherebbe perché la dichiarazione della Commissione, secondo la quale
la comunicazione riassumerebbe la giurisprudenza, non troverebbe conferma nel suo contenuto.
Commissione
La Commissione respinge l’argomento della Repubblica federale di Germania e degli intervenienti utilizzato per contestare
i criteri di cui al punto 2.2.1. della comunicazione. A suo avviso, i principi di uguaglianza di accesso per gli operatori
economici di tutti gli Stati membri e di reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di
qualifiche formali, l’esigenza di termini adeguati e quella di un approccio trasparente e oggettivo costituiscono principi
derivanti del trattato CE. Non si tratterebbe affatto di nuove regole sull’aggiudicazione degli appalti, bensì di una trasposizione
dei principi generali del diritto comunitario nel settore degli appalti pubblici.
b)     Giudizio del Tribunale
Il punto 2.2. della comunicazione è dedicato all’«aggiudicazione dell’appalto».
A tal riguardo, il punto 2.2.1. della comunicazione dispone quanto segue:
«Principi
Nella sentenza Telaustria, la [Corte] ha dichiarato che l’obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni
potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza, nonché il controllo
sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica, la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce
il corollario necessario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente.
Deriva da quanto precede che un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato
CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme degli operatori economici interessati da tale appalto.
In pratica, tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite:
–        Una descrizione non discriminatoria dell’oggetto dell’appalto
La descrizione delle caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio non deve fare riferimento a una fabbricazione
o a una provenienza determinata, né a procedimenti particolari, né deve riferirsi a un marchio commerciale, a un brevetto,
a un’origine o a una produzione determinati, a meno che una preferenza di tale natura sia giustificata dall’oggetto dell’appalto
e sia accompagnata dalla menzione "o equivalente". In ogni caso è preferibile utilizzare descrizioni più generali per quanto
riguarda l’esecuzione o le funzioni.
–        L’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri
Le amministrazioni aggiudicatrici non devono prevedere alcuna condizione che comporti una discriminazione diretta o indiretta
nei confronti dei potenziali offerenti di altri Stati membri, come l’obbligo, per un’impresa interessata all’appalto, di essere
stabilita sul territorio dello stesso Stato membro o della stessa regione dell’amministrazione aggiudicatrice.
–        Il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali
Se i candidati o gli offerenti sono tenuti a presentare certificati, diplomi o altri tipi di attestati scritti, i documenti
provenienti da altri Stati membri che offrono un livello equivalente di garanzia devono essere accettati conformemente al
principio del reciproco riconoscimento di diplomi, certificati e altri attestati di qualifiche formali.
–        Termini adeguati
I termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle
imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta.
–        Un approccio trasparente e oggettivo
Tutti i partecipanti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali regole saranno
applicate nello stesso modo a tutti gli operatori».
Osservazioni preliminari
Occorre innanzitutto constatare che l’argomento della Repubblica federale di Germania è fondato sulla premessa secondo cui
gli appalti oggetto della comunicazione non sarebbero soggetti a nessun obbligo generale di trasparenza derivante dal diritto
comunitario. È giocoforza constatare che, come si è osservato in precedenza (v. punti 68-100), tale premessa è errata.
Il Tribunale osserva inoltre che il punto 2.2.1. della comunicazione mira a garantire, da un lato, [l’osservanza del]l’obbligo
di pubblicità di cui al punto 2.1. della comunicazione e, dall’altro, l’aggiudicazione dell’appalto nel rispetto delle disposizioni
e dei principi del trattato CE. A tal fine, la comunicazione si richiama alla giurisprudenza della Corte, secondo la quale
il procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico deve rispettare in tutte le sue fasi, segnatamente in quella della
selezione dei candidati nell’ambito di una procedura ristretta, tanto il principio della parità di trattamento dei potenziali
offerenti quanto l’obbligo di trasparenza, affinché tutti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini
delle loro domande di partecipazione o delle loro offerte (v., in tal senso, relativamente alla fase di raffronto tra le offerte,
sentenze della Corte 25 aprile 1996, causa C‑87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I‑2043, punto 54, e 12 dicembre 2002, causa
C‑470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I‑11617, punto 93).
Inoltre va rilevato che, secondo la giurisprudenza della Corte, il principio della parità di trattamento, del quale sono specifica
espressione gli artt. 43 CE e 49 CE, vieta non soltanto le discriminazioni palesi, a motivo della nazionalità, ma anche qualsiasi
forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze
(sentenze della Corte 29 ottobre 1980, causa 22/80, Boussac Saint-Frères, Racc. pag. 3427, punto 7, e 5 dicembre 1989, causa
C‑3/88, Commissione/Italia, Racc. pag. 4035, punto 8), affinché gli appalti pubblici nei vari Stati membri siano accessibili
a tutti gli imprenditori della Comunità. Infine, la Corte ha accolto il principio della parità di trattamento degli offerenti
(sentenze della Corte 22 giugno 1993, causa C‑243/89, Commissione/Danimarca, Racc. pag. I‑3353, punto 23, e Commissione/Belgio,
cit. supra al punto 111, punto 51). Pertanto, occorre esaminare le varie modalità citate al punto 2.2.1. della comunicazione
alla luce delle suesposte considerazioni.
Sul punto 2.2.1. della comunicazione
–       Sul primo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Il primo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione prevede una descrizione non discriminatoria dell’oggetto dell’appalto.
È giocoforza constatare che, come riconosciuto dalla stessa Repubblica federale di Germania, tale requisito emerge già dall’ordinanza
Vestergaard, cit. supra al punto 38. Infatti, nell’aggiudicazione di un appalto, tale obiettivo deriva dal principio di parità
di trattamento, del quale le libertà fondamentali costituiscono una specificazione. Così, ad esempio, nella sua giurisprudenza,
la Corte ha constatato che la legittimità di una clausola contenuta nel capitolato d’oneri relativo a un appalto che non raggiunga
la soglia della direttiva 93/37, e che quindi non rientri nell’ambito di applicazione della stessa, deve essere valutata alla
luce dei principi fondamentali del trattato CE dei quali fa parte la libera circolazione delle merci di cui all’art. 28 CE
(ordinanza Vestergaard, cit. supra al punto 38, punto 21).
Con riferimento alla spiegazione fornita al primo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione, il Tribunale osserva che,
secondo la giurisprudenza, nel settore degli appalti pubblici di forniture, il fatto di non aggiungere la menzione «o equivalente»
dopo l’indicazione, nel capitolato d’oneri, di un determinato prodotto non solo può dissuadere gli operatori economici che
usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, ma può altresì, in contrasto con l’art. 28 CE,
ostacolare le correnti d’importazione nel commercio intracomunitario riservando il mercato ai soli offerenti che si propongono
di usare il prodotto specificamente indicato (sentenze della Corte 22 settembre 1988, causa 45/87, Commissione/Irlanda, Racc. pag. 4929,
punto 22; 24 gennaio 1995, causa C‑359/93, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I‑157, punto 27, e ordinanza Vestergaard, cit.
supra al punto 38, punto 24).
Pertanto, il contenuto del primo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione corrisponde all’interpretazione, effettuata
dalla Corte, dei principi fondamentali del trattato CE.
–       Sul secondo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Per quanto riguarda il secondo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione, vale a dire l’uguaglianza di accesso per gli
operatori economici di tutti gli Stati membri, il Tribunale ritiene che tale obiettivo, che mira a garantire agli operatori
economici, qualunque ne sia l’origine, l’uguaglianza di accesso agli appalti indetti, derivi dal rispetto dei principi di
libertà di stabilimento e di prestazione di servizi nonché di libera concorrenza (v., a tal proposito, le conclusioni dell’avvocato
generale Léger presentate nella causa C‑44/96, decisa dalla Corte con sentenza 15 gennaio 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria
e a., Racc. pagg. I‑73, I‑77, paragrafo 47, riprese nelle conclusioni dell’avvocato generale Mischo presentate nella causa
C‑237/99, decisa dalla Corte con sentenza 1° febbraio 2001, Commissione/Francia, Racc. pagg. I‑939, I‑941, paragrafo 49),
e in particolare dal principio di parità di trattamento (v. punto 112 supra) nella sua espressione del principio di divieto
di discriminazioni fondate sulla cittadinanza di cui all’art. 12 CE.
Va da sé che il principio di non discriminazione vieta a un’amministrazione aggiudicatrice di prevedere una condizione che
comporti una discriminazione diretta o indiretta, come previsto dal secondo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione.
Secondo la giurisprudenza della Corte, le condizioni generali del capitolato d’oneri devono rispettare tutte le disposizioni
pertinenti del diritto comunitario e, in particolare, i divieti che discendono dai principi sanciti dal trattato CE in materia
di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché il principio di non discriminazione in base alla nazionalità
(v., in tal senso, sentenze della Corte 9 luglio 1987, cause riunite 27/86-29/86, CEI e Bellini, Racc. pag. 3347, punto 15,
e 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punti 29 e 30).
Di conseguenza, il principio della parità di trattamento degli offerenti comprende il contenuto del primo e del secondo trattino
del punto 2.2.1. della comunicazione.
–       Sul terzo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Il terzo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione introduce il principio del reciproco riconoscimento, il quale consente
di garantire la libera circolazione delle merci e dei servizi senza la necessità di armonizzare le legislazioni nazionali
degli Stati membri (sentenza della Corte 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe-Zentral, Racc. pag. 649). A tale proposito,
occorre ricordare che le autorità di uno Stato membro sono tenute a prendere in considerazione l’insieme dei diplomi, certificati
e altri attestati di qualifiche formali, nonché l’esperienza pertinente dell’interessato, procedendo ad un raffronto tra,
da un lato, le competenze attestate da tali titoli e da tale esperienza e, dall’altro, le conoscenze e le qualifiche richieste
dalla legislazione nazionale (v., per analogia, in particolare per l’accesso alle professioni, sentenze della Corte 7 maggio
1991, causa C‑340/89, Vlassopoulou, Racc. pag. I‑2357, punti 16, 19 e 20; 9 febbraio 1994, causa C‑319/92, Haim, Racc. pag. I‑425,
punti 27 e 28; 14 settembre 2000, causa C‑238/98, Hocsman, Racc. pag. I‑6623, punto 23, e 22 gennaio 2002, causa C‑31/00,
Dreessen, Racc. pag. I‑663, punto 24).
La Corte ha sottolineato che tale giurisprudenza costituisce la semplice enunciazione giurisprudenziale di un principio insito
nelle libertà fondamentali del trattato CE e che tale principio non può perdere una parte della sua forza giuridica in conseguenza
dell’adozione di direttive relative al reciproco riconoscimento dei diplomi (sentenze Hocsman, cit. supra al punto 119, punti
24 e 31, e Dreessen, cit. supra al punto 123, punto 25), con la conseguenza che gli Stati membri devono rispettare i loro
obblighi in materia di reciproco riconoscimento, quali risultano dall’interpretazione elaborata dalla Corte agli artt. 43 CE
e 47 CE (v., per analogia, in particolare per l’accesso alle professioni, sentenza Dreessen, cit. supra al punto 123, punto
27, e giurisprudenza ivi citata). A tale riguardo, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che il reciproco riconoscimento
deve consentire alle autorità nazionali di assicurarsi obiettivamente che il diploma straniero attesti, da parte del suo titolare,
il possesso di conoscenze e di qualifiche, se non identiche, quanto meno equivalenti a quelle attestate dal diploma nazionale
(v., in tal senso, sentenza della Corte 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens e a., Racc. pag. 4097, punto 13).
Ne deriva che l’obiettivo di cui al terzo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione non crea nuovi obblighi per gli Stati
membri.
–       Sul quarto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Per quanto riguarda l’esigenza di termini adeguati per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere ad una valutazione
pertinente e di elaborare la loro offerta, va ricordato che le amministrazioni aggiudicatrici devono osservare il principio
della libera prestazione di servizi e il principio di non discriminazione, i quali sono diretti a tutelare gli interessi degli
operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici
stabilite in un altro Stato membro (sentenze della Corte 3 ottobre 2000, causa C‑380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I‑8035,
punto 16; 1° febbraio 2001, Commissione/Francia, cit. supra al punto 116 punto 41; HI, cit. supra al punto 76, punto 43, e
Universale-Bau e a., cit. supra al punto 111, punto 51). Il loro obiettivo consiste nell’escludere il rischio che gli offerenti
o i candidati nazionali godano di trattamenti preferenziali nell’aggiudicazione di appalti da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza Universale-Bau e a., cit. supra al punto 111, punto 52, e giurisprudenza ivi citata).
Di conseguenza, l’obiettivo del quarto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione, il quale è diretto ad impedire che un’amministrazione
aggiudicatrice possa escludere, attraverso i termini concessi agli offerenti, la partecipazione di un operatore economico
con sede in un altro Stato membro, emerge dai principi del trattato CE, il che implica che neanche tale parte della comunicazione
introduce un nuovo obbligo.
–       Sul quinto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Per quanto riguarda il contenuto del quinto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione, il Tribunale ritiene che, come
già sottolineato dalla Corte, la garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza
mira appunto a rendere noti a tutti i potenziali offerenti, prima della formulazione delle loro offerte, i criteri di aggiudicazione
che devono essere soddisfatti da dette offerte nonché l’importanza relativa di tali criteri [a proposito del disposto dell’art. 27,
n. 2, della direttiva del Consiglio 17 settembre 1990, 90/531/CEE, relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori
di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni
(GU L 297, pag. 1), che è formulato in termini sostanzialmente identici a quelli dell’art. 30, n. 2, della direttiva 93/37,
v. sentenze Commissione/Belgio, cit. supra al punto 111, punti 88 e 89, e Universale-Bau e a., cit. supra al punto 115, punto
99]. Il quinto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione è diretto dunque a garantire che tutti i potenziali offerenti
dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro domande di partecipazione o delle loro offerte,
conformemente alla giurisprudenza della Corte.
Alla luce di quanto fin qui esposto, il Tribunale ritiene che le modalità per conseguire condizioni di concorrenza eque di
cui ai singoli trattini del punto 2.2.1. della comunicazione favoriscano il rispetto del principio di parità di trattamento
dei potenziali offerenti e quello dell’obbligo di trasparenza nonché il rispetto della libera prestazione dei servizi durante
l’aggiudicazione di un appalto, conformemente alla giurisprudenza della Corte (sentenze Commissione/Belgio, cit. supra al
punto 111, punto 54, e Universale-Bau e a., cit. supra al punto 111, punto 93) e, di conseguenza, non introducano obblighi
nuovi.
Sul punto 2.2.2. della comunicazione
Il punto 2.2.2. della comunicazione prevede quanto segue:
«Limitazione del numero di candidati invitati a presentare un’offerta
Le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di limitare il numero di candidati ad un livello adeguato, a condizione
di farlo in modo trasparente e non discriminatorio. Possono ad esempio applicare criteri oggettivi, come l’esperienza dei
candidati nel settore in questione, le dimensioni e l’infrastruttura delle loro attività, la loro capacità tecnica e professionale
o altri fattori. Possono anche optare per un’estrazione a sorte, sia come unico meccanismo di selezione, sia in combinazione
con altri criteri. In ogni caso, il numero dei candidati iscritti sull’elenco ristretto deve rispondere alla necessità di
garantire una sufficiente concorrenza.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di applicare sistemi di qualificazione, vale a dire la redazione
di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità. Successivamente,
quando si tratterà di aggiudicare i singoli appalti che rientrano nel campo di applicazione del sistema, l’amministrazione
aggiudicatrice potrà selezionare dall’elenco degli operatori qualificati, su una base non discriminatoria, gli operatori che
saranno invitati a presentare un’offerta (ad esempio estraendo a rotazione dall’elenco)».
Il punto 2.2.2. della comunicazione riguarda la limitazione del numero di candidati invitati a presentare un’offerta ad un
livello adeguato e riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici, ad esempio, la facoltà di fare ricorso a determinati strumenti
e di sfruttare alcune possibilità, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio e allo scopo di garantire
una sufficiente concorrenza. Detto punto della comunicazione richiede in particolare l’applicazione di criteri oggettivi e
di una procedura sufficientemente trasparente e aperta che sia stata adeguatamente resa pubblica.
A tal riguardo, è giocoforza constatare che tali esigenze sono completamente adeguate ai principi del trattato CE e alla giurisprudenza
della Corte. Esse derivano segnatamente dalla giurisprudenza della Corte secondo la quale il procedimento di aggiudicazione
di un appalto pubblico deve rispettare in tutte le sue fasi, segnatamente in quella della selezione dei candidati in una procedura
ristretta, tanto il principio della parità di trattamento dei potenziali offerenti quanto quello della trasparenza, affinché
tutti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro domande di partecipazione o delle loro
offerte (v., in tal senso, relativamente alla fase di raffronto tra le offerte, sentenze Commissione/Belgio, cit. supra al
punto 111, punto 54, e Universale-Bau e a., cit. supra al punto 111, punto 93).
Sul punto 2.2.3. della comunicazione
Il punto 2.2.3. della comunicazione così recita:
«Decisione di aggiudicazione dell’appalto
È importante che la decisione definitiva di aggiudicazione dell’appalto sia conforme alle regole procedurali fissate all’inizio
e che i principi di non discriminazione e di uguaglianza di trattamento siano pienamente rispettati. Questo aspetto è particolarmente
importante nel caso delle procedure che prevedono una negoziazione con gli offerenti inseriti in un elenco ristretto. Le negoziazioni
devono essere organizzate in modo tale che tutti gli offerenti abbiano accesso allo stesso volume di informazioni e in modo
da escludere vantaggi ingiustificati per uno specifico offerente».
Il punto 2.2.3. della comunicazione prevede che la decisione finale di aggiudicazione dell’appalto debba rispettare i principi
di non discriminazione e di parità di trattamento. Tale finalità e il suo contenuto non vanno oltre i principi sui quali si
fonda detto punto.
Da quanto precede si evince che le modalità elencate al punto 2.2. della comunicazione relativo all’aggiudicazione di un appalto
sono dirette a garantire, conformemente alla giurisprudenza della Corte, il rispetto del principio di parità di trattamento
dei potenziali offerenti, quello dell’obbligo di trasparenza nonché dei principi di libera prestazione dei servizi (sentenze
Commissione/Belgio, cit. supra al punto 111, punto 54, e Universale-Bau e a., cit. supra al punto 111, punto 93) e di libera
concorrenza (sentenza 1° febbraio 2001, Commissione/Francia, cit. supra al punto 116, punto 49), e non creano quindi nuovi
obblighi idonei a costituire oggetto di un ricorso di annullamento.
3.
Sulla terza censura, vertente sulle deroghe alla pubblicità preventiva (punto 2.1.4. della comunicazione)
a)     Argomenti delle parti
La Repubblica federale di Germania sostiene che la Commissione, nel trasporre agli appalti che si collocano al di sotto delle
soglie di applicazione il regime di deroga previsto dalle direttive appalti pubblici per gli appalti assegnati mediante affidamento
diretto, ha stabilito nuovi obblighi giuridici, e ciò è avvenuto al punto 2.1.4. della comunicazione, benché l’applicazione
delle deroghe previste dalla direttiva appalti pubblici sia subordinata al superamento di dette soglie.
Inoltre, la Repubblica federale di Germania contesta l’argomento della Commissione secondo il quale, estendendo le deroghe
all’obbligo di pubblicità previste nelle direttive appalti pubblici agli appalti pubblici non rientranti nell’ambito di applicazione
di tali direttive, essa si limiterebbe ad effettuare un’analogia legittima, giustificando tale interpretazione con i principi
fondamentali del trattato CE. Infatti, secondo la Repubblica federale di Germania, affinché tale analogia sia legittima, ci
si sarebbe dovuti trovare in presenza di un vuoto legislativo, ipotesi che non ricorrerebbe nella fattispecie, poiché, prevedendo
le soglie, il legislatore avrebbe deciso espressamente di non applicare tali esigenze di pubblicità a determinati appalti.
La Repubblica federale di Germania ha precisato in udienza che, a suo avviso, le deroghe di cui al punto 2.1.4. della comunicazione
sono tassative e che, pertanto, sono impossibili altre deroghe. La comunicazione conterrebbe dunque una nozione molto restrittiva
e tassativa delle deroghe possibili, contraria sotto tale aspetto alla costante giurisprudenza della Corte sulle libertà fondamentali,
come la possibile giustificazione di un trattamento differenziato in ragione di circostanze oggettive. In combinato disposto
con il punto 2.1.1., la comunicazione introdurrebbe quindi un obbligo di pubblicità preventiva incondizionato ed escluderebbe
qualsiasi altra forma di trasparenza.
Secondo la Repubblica federale di Germania, la formulazione del punto 2.1.4. della comunicazione, segnatamente la sua prima
frase, stabilisce chiaramente un collegamento con le deroghe previste dalle direttive appalti pubblici, e limita in questo
modo a tali deroghe le eccezioni all’obbligo di pubblicità preventiva. Pertanto, la comunicazione escluderebbe altre eccezioni
derivanti dal diritto primario. Tale nozione tassativa delle deroghe sarebbe contraria alla sentenza SECAP, cit. supra al
punto 42, la quale prevede che possano essere prese in considerazione altre deroghe.
Rispetto alle deroghe al principio di pubblicità preventiva di cui al punto 2.1.4. della comunicazione, il Parlamento fa valere
che la Commissione estende le deroghe previste dalle direttive appalti pubblici relativamente alla procedura di aggiudicazione
mediante affidamento diretto agli appalti il cui importo sia inferiore alle soglie di applicazione di tali direttive. In tale
esempio sarebbe particolarmente evidente che la Commissione avrebbe stabilito nella sua comunicazione norme autonome sull’aggiudicazione
di appalti, senza considerare il fatto che le condizioni preliminari a una siffatta analogia, vale a dire un’omissione involontaria
del legislatore che si colloca al di fuori dell’ambito di applicazione delle direttive appalti pubblici, non sarebbero soddisfatte
nel caso di specie.
La Commissione sostiene che l’analogia proposta nella comunicazione, che consiste nell’estendere le deroghe all’obbligo di
pubblicità previste nelle direttive appalti pubblici agli appalti non disciplinati da tali direttive, si limita a riflettere
l’interpretazione dei principi fondamentali del trattato CE proposta dalla Commissione e non fisserebbe norme giuridiche.
Inoltre, la Commissione ritiene che il punto 2.1.4. della comunicazione non sia restrittivo, ma indichi, al contrario, in
modo non esaustivo, soltanto le deroghe più importanti. Con la sua presa di posizione sullo specifico punto dell’applicabilità
delle deroghe dell’obbligo di pubblicità preventiva, previste nelle direttive appalti pubblici, agli appalti oggetto della
comunicazione, la Commissione non avrebbe voluto affermare che non esistono altre deroghe ammissibili all’obbligo di pubblicità
preventiva conciliabili con i succitati principi.
b)     Giudizio del Tribunale
Stando al suo titolo, il punto 2.1.4. della comunicazione si applica alle «[p]rocedure senza previa pubblicazione di un avviso
pubblicitario». Tale punto dispone quanto segue:
«Le direttive ‘appalti pubblici’ prevedono deroghe specifiche che autorizzano, a talune condizioni, procedure senza previa
pubblicazione di un avviso pubblicitario. I casi più importanti riguardano le situazioni di estrema urgenza, risultanti da
eventi imprevedibili, e gli appalti la cui esecuzione, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela
di diritti esclusivi, può essere affidata unicamente ad un determinato operatore economico.
La Commissione ritiene che le deroghe pertinenti possano essere applicate agli appalti non disciplinati dalle direttive. Le
amministrazioni aggiudicatrici possono pertanto aggiudicare tali appalti senza previa pubblicazione di un avviso pubblicitario,
a condizione di rispettare le condizioni enunciate nelle direttive per una di tali deroghe».
Il Tribunale ritiene innanzitutto che, contrariamente a quanto affermato dalla Repubblica federale di Germania, il punto 2.1.4.
della comunicazione non escluda affatto la possibilità che esistano altre deroghe all’obbligo di pubblicità preventiva. Infatti,
come del resto ricordano i punti 1.1. e 1.2. della comunicazione, gli Stati membri, nonché le loro amministrazioni aggiudicatrici,
sono tenuti a conformarsi alle disposizioni e ai principi enunciati nel trattato CE. Pertanto, dal momento che tali disposizioni
e tali principi implicano eccezioni all’obbligo di pubblicità preventiva, siffatte eccezioni possono essere invocate ex lege
dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici che aggiudicano un appalto pubblico disciplinato dalla comunicazione.
A tal riguardo, va osservato in particolare che, se lo Stato membro o l’amministrazione aggiudicatrice possono invocare una
disposizione del trattato CE che esclude, in via generale, l’applicazione del diritto primario, quale l’art. 86, n. 2, CE
o gli artt. 296 CE o 297 CE, o se interviene una delle cause giustificative previste espressamente da detto trattato (v.,
ad esempio, l’ordine pubblico e la salute, derivanti dagli artt. 46 CE e 55 CE, e i pubblici poteri, derivante dagli artt. 45
CE e 55 CE) o se sono soddisfatte le condizioni di una causa giustificativa riconosciuta dalla giurisprudenza (v., per una
ragione imperativa di interesse generale, sentenza della Corte 27 ottobre 2005, causa C‑158/03, Commissione/Spagna, punto
35, e giurisprudenza ivi citata), i principi del trattato CE non sono intaccati. Di conseguenza, in siffatti casi, l’obbligo
di pubblicità previsto dalla comunicazione, derivante dai principi di detto trattato, non si applica all’aggiudicazione di
un appalto pubblico.
Inoltre, va sottolineato che il punto 2.1.4. della comunicazione è diretto soltanto a consentire alle amministrazioni aggiudicatrici
di invocare le deroghe all’obbligo di pubblicità previste nelle direttive appalti pubblici, osservando i requisiti da esse
previsti per avvalersi di siffatte deroghe, e ciò anche se queste ultime direttive non sono applicabili agli appalti pubblici
oggetto della comunicazione. Come osservato nelle conclusioni dell’avvocato generale Jacobs presentate nella causa C‑525/03,
decisa dalla Corte con sentenza 27 ottobre 2005, Commissione/Italia (Racc. pagg. I‑9405, I‑9407, paragrafi 46-49), laddove
sia espressamente autorizzata una deroga alle direttive appalti pubblici, ricorrano le condizioni di tale deroga e sia dunque
giustificata una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, non vi può essere obbligo di pubblicità.
Pertanto, i principi derivanti dal trattato CE non possono imporre un obbligo di pubblicità, qualora le direttive prevedano
espressamente una deroga, altrimenti tale deroga risulterebbe inefficace (v., altresì, in tal senso, conclusioni dell’avvocato
generale Stix Hackl presentate nella causa Coname, cit. supra al punto 36, Racc. pag. I‑7289, punto 93).
Ne deriva che, lungi dal creare nuovi obblighi a carico degli Stati membri, il punto 2.1.4. della comunicazione è piuttosto
ad essi favorevole, nel senso che consente loro, nell’ipotesi in cui siano soddisfatte le condizioni per la sua applicazione,
di non rispettare l’obbligo di pubblicità preventiva.
Per quanto attiene all’argomento della Repubblica federale di Germania relativo alla sentenza SECAP, cit. supra al punto 42
(v. punto 135 supra), è giocoforza constatare che tale argomento è fondato su una premessa errata, dal momento che il punto
2.1.4. della comunicazione non esclude altre possibilità di deroga.
4.
Sulla quarta censura, vertente sul procedimento per inadempimento (punto 1.3. della comunicazione)
a)     Argomenti delle parti
La Repubblica federale di Germania, sostenuta dagli intervenienti, fa valere infine che l’affermazione della Commissione al
punto 1.3. della comunicazione, secondo la quale essa avvierebbe una procedura d’infrazione nell’ipotesi di mancato rispetto
della procedura prevista, mostra che tale testo è destinato a produrre obblighi a carico degli Stati membri. Ciò troverebbe
conferma nel procedimento amministrativo n. 2005/4043 nei confronti della Repubblica federale di Germania relativo all’aggiudicazione
di un appalto II B per il quale non sarebbe stata disposta la pubblicità preventiva: la comunicazione sarebbe ivi citata come
se fosse una base giuridica complementare. Inoltre, la Commissione avrebbe già avviato procedure d’infrazione contro alcuni
Stati membri per far applicare i principi ormai formulati nella comunicazione per gli appalti non rientranti nell’ambito di
applicazione delle direttive appalti pubblici. A tal riguardo, la Repubblica federale di Germania cita le cause che hanno
dato luogo alle sentenze Commissione/Finlandia, cit. supra al punto 39 e 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, cit. supra
al punto 57. Di conseguenza, la produzione di effetti giuridici della comunicazione si evincerebbe dal suo punto 1.3. e dal
suo nesso con il procedimento per inadempimento.
Inoltre, secondo la Repubblica federale di Germania, gli effetti della comunicazione derivanti dal suo punto 1.3. non rilevano
soltanto sul piano dell’informazione, ma dettano altresì norme di comportamento e, dunque, sono giuridici. Ciò sarebbe ammesso
dalla Commissione, la quale afferma che la comunicazione avrebbe lo scopo di fissare una linea di condotta. Un effetto vincolante
della comunicazione emergerebbe allora dall’intento dichiarato dalla Commissione di fondare sulla comunicazione la sua prassi
in materia di procedimento per inadempimento.
Per di più, con riferimento al punto 1.3. della comunicazione, il Parlamento sostiene che la Commissione, quale autore della
comunicazione, riveste al contempo la posizione di organo esecutivo centrale della Comunità e quella di custode dei trattati.
Perciò, le amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri dovrebbero conformarsi al contenuto della comunicazione per evitare
un ricorso per inadempimento, per il quale la Commissione si fonderebbe sulle regole fissate nella propria comunicazione.
La Repubblica di Polonia aggiunge che ci si dovrebbe aspettare che le linee guida contenute nella comunicazione servano da
punto di riferimento ai revisori della Commissione che controllano le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici cofinanziati
dal bilancio dell’Unione europea e che includono misure strutturali. Nei casi di eventuali irregolarità nello svolgimento
delle procedure rispetto alle linee guida presenti nella comunicazione, i revisori sarebbero inclini a negare la qualifica
di spese recuperabili con i crediti comunitari. In questo modo, nonostante quanto affermato all’inizio della comunicazione,
le raccomandazioni ivi presenti sarebbero applicate «come giuridiche». Orbene, tenuto conto dell’importanza del sostegno finanziario
del bilancio dell’Unione europea in Polonia, tale facoltà dei revisori sarebbe una circostanza sufficiente per considerare
vincolanti le raccomandazioni.
Contrariamente all’argomento della Repubblica federale di Germania, secondo il quale un effetto giuridico risulterebbe dal
punto 1.3. della comunicazione, la Commissione fa valere che la possibile incidenza della comunicazione sulla politica della
Commissione in materia di inadempimento non creerebbe effetti giuridici nei confronti dei terzi, ma avrebbe conseguenze soltanto
per la stessa Commissione. Infatti, la Commissione non avrebbe il potere di determinare gli obblighi a carico degli Stati
membri mediante la politica che essa applica nei procedimenti per inadempimento. È soltanto dinanzi alla Corte, nell’ambito
di un procedimento per inadempimento, che la portata dei diritti e degli obblighi degli Stati membri viene sancita in modo
giuridicamente vincolante.
b)     Giudizio del Tribunale
L’ultimo paragrafo del punto 1.3. della comunicazione dispone quanto segue:
«Quando la Commissione viene a conoscenza di potenziali violazioni delle norme fondamentali per l’aggiudicazione di appalti
pubblici che non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive “appalti pubblici”, valuterà la rilevanza dell’appalto
in questione per il mercato interno alla luce delle circostanze specifiche di ciascun caso. Avvierà una procedura d’infrazione
a norma dell’articolo [226 CE] solo nei casi in cui lo riterrà opportuno in considerazione della gravità delle infrazioni
e delle loro ripercussioni sul mercato interno».
A tal riguardo, occorre osservare che è senz’altro possibile che la Commissione avvii un procedimento per inadempimento ai
sensi dell’art. 226 CE nei confronti di uno Stato membro nell’ipotesi in cui detto Stato non abbia rispettato gli obblighi
derivanti dalle disposizioni e dai principi enunciati nel trattato CE per le amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri
in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici. Di conseguenza, il semplice fatto che il punto 1.3. della comunicazione
evochi la possibilità di avviare un tale procedimento non prova affatto, contrariamente a quanto affermato dalla Repubblica
federale di Germania, che detta comunicazione crei nuovi obblighi a carico degli Stati membri in sede di aggiudicazione degli
appalti pubblici e sia quindi un atto produttivo di effetti giuridici obbligatori.
Se è pur vero che tale punto della comunicazione può rivelare a uno Stato membro che esso corre il rischio reale di subire
un procedimento per inadempimento nell’ipotesi di inosservanza dei suoi obblighi derivanti dal diritto comunitario primario
e richiamati nella comunicazione, ciò costituisce una semplice conseguenza di fatto e non un effetto giuridico vincolante
(v., in tal senso, sentenze della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 19, e 1° dicembre
2005, causa C‑301/03, Italia/Commissione, Racc. pag. I‑10217, punto 30).
L’argomento dedotto dalla Repubblica federale di Germania è tanto più irrilevante dal momento che l’apertura di un procedimento
per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE non costituisce un atto avente effetti vincolanti o obbligatori. Nell’ambito di
detto procedimento, il momento che precede la presentazione del ricorso rappresenta una fase precontenziosa destinata ad indurre
lo Stato membro a conformarsi ai suoi obblighi, dal momento che la Commissione manifesta il proprio punto di vista, mediante
parere, solo dopo aver messo lo Stato membro in grado di presentare le sue osservazioni. Tale fase precontenziosa non implica,
secondo la giurisprudenza della Corte, alcun atto della Commissione che sia giuridicamente vincolante (sentenza della Corte
1° marzo 1966, causa 48/65, Lütticke e a./Commissione, Racc. pagg. 27, 39).
Inoltre, secondo il sistema istituito dagli artt. 226 CE-228 CE, la determinazione dei diritti e degli obblighi degli Stati
membri nonché il giudizio sul loro comportamento possono risultare unicamente da una sentenza della Corte (v., in tal senso,
sentenze della Corte 27 maggio 1981, cause riunite 142/80 e 143/80, Essevi e Salengo, Racc. pag. 1413, punti 15 e 16, e 29
settembre 1998, causa C‑191/95, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑5449, punto 45). Ne deriva che, contrariamente all’argomento
della Repubblica federale di Germania, soltanto una sentenza della Corte può avere un effetto vincolante in tale materia.
Di conseguenza, dev’essere respinto l’argomento della Repubblica federale di Germania e degli intervenienti, relativo ad un
effetto vincolante che deriverebbe dall’avvio di un procedimento per inadempimento nell’ipotesi di inosservanza della procedura
prevista dalla comunicazione.
Tale conclusione non sarebbe rimessa in discussione dall’argomento della Repubblica federale di Germania relativo al punto
6 delle conclusioni dell’avvocato generale Tesauro presentate nella causa decisa dalla Corte con sentenza 16 giugno 1993,
Francia/Commissione, cit. supra al punto 28, (Racc. pag. I‑3292), il quale propenderebbe per l’espresso riconoscimento di
effetti giuridici vincolanti derivanti dal rischio di apertura di un procedimento di infrazione.
Orbene, a differenza del caso di specie, nel corso di tutto il procedimento conclusosi con la sentenza 16 giugno 1993, Francia/Commissione,
cit. supra al punto 28, la Commissione non aveva mai dubitato della portata obbligatoria dell’atto in questione. Partendo
da tale ipotesi, l’avvocato generale Tesauro ha interpretato l’apertura di un procedimento per inadempimento come un ulteriore
indizio per proporre alla Corte di non dichiarare d’ufficio l’irricevibilità del ricorso, ma di esaminarne il contenuto (conclusioni
dell’avvocato generale Tesauro presentate nella causa decisa dalla Corte con sentenza 16 giugno 1993, Francia/Commissione
cit. supra al punto 28, paragrafo 6). Per di più, occorre osservare che la Corte, in tale sentenza, non ha ripreso tale ragionamento,
sul quale si fonda l’argomento della Repubblica federale di Germania.
Alla luce delle constatazioni svolte ai precedenti punti 150-153, deve essere parimenti respinto, quantomeno come irrilevante,
l’argomento della Repubblica federale di Germania, del Regno dei Paesi Bassi e della Repubblica di Polonia diretto a dimostrare
un’autolimitazione della Commissione attraverso la comunicazione. Si evince inoltre dal testo del punto 1.3. della comunicazione
che la Commissione non prevede l’apertura di un procedimento per inadempimento in tutti i casi di inadempimento di cui verrà
a conoscenza: l’apertura di un procedimento per inadempimento avverrà piuttosto dopo che la Commissione abbia considerato
le circostanze specifiche di ciascun caso, lasciandosi guidare da due criteri principali: la gravità dell’infrazione e le
ripercussioni dell’infrazione sul mercato interno.
Per quanto riguarda infine l’argomento della Repubblica federale di Germania secondo il quale la Commissione farebbe riferimento
alla comunicazione come ad un atto legislativo e avrebbe già avviato diverse procedure di infrazione per fare applicare i
principi della stessa, è giocoforza constatare che esso non può essere accolto.
Per quanto riguarda il procedimento amministrativo n. 2005/4043, dedotto dalla Repubblica federale di Germania, è d’uopo constatare
che, in effetti, al punto 7 del parere motivato la Commissione fa riferimento alla comunicazione. Tuttavia, contrariamente
a quanto afferma la Repubblica federale di Germania, la comunicazione non vi figura quale fondamento normativo, ma quale semplice
riferimento tra parentesi alla fine di detto punto. Il dispositivo del parere motivato si basa sugli artt. 43 CE e 49 CE nonché
sui principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
Lo stesso dicasi per le due cause invocate dalla Repubblica federale di Germania che hanno dato luogo alle sentenze Commissione/Finlandia,
cit. supra al punto 39, e 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, cit. supra al punto 57. A tal riguardo, va osservato che,
nella causa che ha dato luogo alla sentenza Commissione/Finlandia, cit. supra al punto 39, la Corte aveva dichiarato irricevibile
il ricorso della Commissione, dal momento che fondando il ricorso su taluni principi fondamentali del trattato CE e, in particolare,
sul principio di non discriminazione, che comporta l’obbligo di trasparenza, la Commissione non aveva fornito elementi sufficienti
per consentire alla Corte di conoscere esattamente la portata della violazione del diritto comunitario contestata allo Stato
membro (sentenza Commissione/Finlandia, cit. supra al punto 39, punto 32). Con riferimento alla causa che ha dato luogo alla
sentenza 13 novembre 2007, Commissione/Irlanda, cit. supra al punto 57, è giocoforza constatare che da tale sentenza emerge
che una pubblicità ex post non può garantire una pubblicità adeguata e che tale sentenza conferma l’esistenza di un obbligo
di pubblicità preventiva, constatazione condivisa in udienza dalla Repubblica federale di Germania.
Per quanto attiene all’argomento dedotto dalla Repubblica di Polonia secondo il quale la comunicazione avrebbe l’effetto di
rivelare agli Stati membri che essi rischiano di veder respinto il finanziamento comunitario per talune spese effettuate,
è giocoforza constatare che si tratta, ancora una volta, di una semplice conseguenza di fatto e non già di un effetto giuridico
vincolante prodotto da detta comunicazione (v. punto 151 supra).
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la comunicazione non contiene nuove regole di aggiudicazione degli
appalti pubblici che vadano al di là degli obblighi derivanti dal diritto comunitario vigente. Ciò considerato, non si può
ritenere che la comunicazione produca effetti giuridici obbligatori idonei a incidere sulla situazione giuridica della Repubblica
federale di Germania e degli intervenienti e, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

Sulle spese
Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica federale di Germania, rimasta soccombente, deve essere condannata
alle spese.
Ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano
le proprie spese. Nella fattispecie, le parti intervenute a sostegno della Repubblica federale di Germania sopporteranno le
proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso è irricevibile.
2)
La Repubblica federale di Germania sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.
3)
La Repubblica francese, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia, il Regno dei Paesi Bassi, il Parlamento europeo,
la Repubblica ellenica e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopporteranno le proprie spese.
Vilaras
Prek
Ciucă
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 20 maggio 2010.
Firme
Indice
Fatti
Procedimento
Conclusioni delle parti
Sulla ricevibilità
A – Osservazioni preliminari
B – Sul contenuto della comunicazione
1. Sulla prima censura, vertente sull’esistenza di un obbligo di pubblicità preventiva (punto 2.1.1. della comunicazione)
a) Argomenti delle parti
Repubblica federale di Germania
Intervenienti
Commissione
b) Giudizio del Tribunale
2. Sulla seconda censura, vertente sulla specificazione degli obblighi di pubblicità (punto 2.2. della comunicazione)
a) Argomenti delle parti
Repubblica federale di Germania
Intervenienti
Commissione
b) Giudizio del Tribunale
Osservazioni preliminari
Sul punto 2.2.1. della comunicazione
– Sul primo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
– Sul secondo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
– Sul terzo trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
– Sul quarto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
– Sul quinto trattino del punto 2.2.1. della comunicazione
Sul punto 2.2.2. della comunicazione
Sul punto 2.2.3. della comunicazione
3. Sulla terza censura, vertente sulle deroghe alla pubblicità preventiva (punto 2.1.4. della comunicazione)
a) Argomenti delle parti
b) Giudizio del Tribunale
4. Sulla quarta censura, vertente sul procedimento per inadempimento (punto 1.3. della comunicazione)
a) Argomenti delle parti
b) Giudizio del Tribunale
Sulle spese
*
Lingua processuale: il tedesco.