CELEX: 62004CJ0294
Direktiv 76/207/EEG
Likabehandling av kvinnor och män
Mammaledighet
Tillgång till anställning som tjänsteman inom offentlig verksamhet
Tillfälligt anställd som under sin mammaledighet erhåller fast tjänst efter att ha godkänts vid ett uttagningsprov
Beräkning av tjänstetid

1       Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen
om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor
(EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191), rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder
för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde
särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3)
och rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145,
s. 4).
2       Begäran om förhandsavgörande har framställts inom ramen för en tvist mellan Carmen Sarkatzis Herrero och Instituto Madrileño
de la Salud (förvaltningsorgan för hälso- och sjukvård i Madrid) (nedan kallat Imsalud) angående den dag som skall beaktas
vid beräkningen av sökandens tjänstetid som tjänsteman, varvid Carmen Sarkatzis Herrero har hävdat att relevant dag är den
för hennes utnämning, trots att hon vid tiden för denna var mammaledig, och inte den dag då hon efter denna ledighet faktiskt
trädde i tjänst.

Tillämpliga bestämmelser

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3       Artikel 2 i direktiv 76/207 har följande lydelse:
”1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering
på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
…
3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.
…”
4       Artikel 3.1 i detta direktiv lyder enligt följande:
”1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund
av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst
sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.”
5       Artikel 8.1 i direktiv 92/85 lyder som följer:
”1. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de arbetstagare [som är gravida, nyligen har fött
barn eller ammar] är berättigade till sammanhängande barnledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter förlossningen
enligt nationell lagstiftning eller praxis.”
6       I artikel 11.2 i samma direktiv har rubriken ”Arbetstagarnas rättigheter” följande lydelse:
”I det fall som avses i artikel 8 skall följande säkerställas:
a) Rättigheter enligt anställningsavtal, utöver dem som avses i punkt b, för arbetstagare [som är gravida, nyligen har fött
barn eller ammar].
b) Bibehållen lön eller rätt till skälig ersättning för arbetstagare [som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar].”
7       Genom direktiv 96/34 genomförs ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat den 14 december 1995 av de allmänna branschövergripande
organisationerna. Enligt 2 § punkt 5 i ramavtalet har arbetstagaren ”[v]id föräldraledighetens utgång … rätt att återgå till
sitt arbete eller, om detta är omöjligt, till ett likvärdigt eller likartat arbete som överensstämmer med dennes anställningsavtal
eller anställningsförhållande”.

Den nationella lagstiftningen
8       Det framgår av begäran om förhandsavgörande att tjänstemannen enligt de spanska bestämmelserna om offentlig anställning måste
tillträda tjänsten för att de rättigheter som är knutna till denna tjänst skall börja gälla. Estatuto de personal no sanitario
al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (tjänsteföreskrifter för personal inom hälso- och sjukvården
som inte utgör sjukvårdspersonal), som antogs genom förordning av den 5 juli 1971 (BOE nr 174 av den 22 juli 1971, s. 12015),
innehåller inga undantag på denna punkt.
9       Genom beslut av den 3 december 1997 kallade Instituto Nacional de la Salud (nedan kallat Insalud) till allmänt uttagningsprov
och offentliggjorde de gemensamma grunderna för uttagningsproven för tillsättning av lediga tjänster inom olika kategorier
vid de hälso- och sjukvårdsinrättningar som sorterar under detta institut. I det stycke som avser utnämning och tjänstetillträde
anges i punkt 9.2 att de sökande som utnämns har en månad på sig, räknat från dagen efter den dag när beslutet om tillsättning
offentliggörs, att tillträda tjänsten. Enligt punkt 3 förlorar en sökande som inte tillträder tjänsten inom angiven tid alla
rättigheter som följer av sökandens deltagande i uttagningsprovet. Detta gäller emellertid inte om den enhet som har utlyst
provet finner att det föreligger giltiga skäl för underlåtenheten att tillträda tjänsten.
10     Den nationella domstolen jämför dessa bestämmelser med kungligt dekret 118/1991 av den 25 januari 1991 om uttagning av tjänstemän
och tillsättning av lediga tjänster inom hälso- och sjukvården (Real Decreto sobre selección de personal estatutario y provisión
de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social) (BOE nr 33 av den 7 februari 1991, s. 4325), där det i artikel 12.5
föreskrivs att de uttagna som inom en fastställd tidsfrist, utom i fall av force majeure, inte har inkommit med sina handlingar
inte kan utnämnas.

Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
11     Carmen Sarkatzis Herrero var tillfälligt anställd vid Insalud och senare vid Imsalud till följd av en överföring av befogenheter
och aktuella hälsovårdstjänster samt därtill knuten personal.
12     Då Carmen Sarkatzis Herrero fortfarande arbetade vid Insalud utlyste detta organ ett uttagningsprov för rekrytering av personal
för fast anställning. Efter att ha godkänts i uttagningsprovet erhöll sökanden vid den nationella domstolen en tjänst som
biträdande tjänsteman enligt beslut av den 20 december 2002. Enligt samma beslut tilldelades hon en tjänst som hon var tvungen
att tillträda inom en månad.
13     Carmen Sarkatzis Herrero, som alltså var mammaledig, begärde genast uppskov med tjänstetillträdet till utgången av ledigheten.
Hon begärde samtidigt att få denna tid tillgodoräknad vid beräknandet av tjänstetiden. Imsalud beviljade hennes begäran om
uppskov genom meddelande av den 8 januari 2003, dock utan att ta upp frågan om beräkningen av sökandens tjänstetid.
14     Den 12 september 2003 väckte Carmen Sarkatzis Herrero talan mot Imsalud vid den nationella domstolen i syfte att få dagen
för hennes utnämning som tjänsteman fastställd som utgångspunkt för beräkningen av hennes tjänstetid och inte den dag då hon,
vid utgången av sin mammaledighet, faktiskt tillträdde tjänsten.
15     Genom beslut av den 20 november 2003 vilandeförklarade den nationella domstolen målet och uppmanade parterna att inkomma med
sina yttranden avseende relevansen av att hänskjuta en begäran om förhandsavgörande till EG‑domstolen. Den nationella domstolen
fattade sedan sitt beslut om hänskjutande genom vilket det ställs tre tolkningsfrågor till domstolen.
16     Den nationella domstolen har för det första konstaterat att tjänstetillträdet är en förutsättning för att tjänstemannen skall
kunna förvärva och utnyttja sina rättigheter, att den nationella lagstiftningen inte medger några undantag för en sådan situation
som den som sökanden befinner sig i och att de berörda myndigheterna, i förevarande fall, har likställt arbetstagarens mammaledighet
med force majeure eller med ett giltigt skäl för att skjuta upp tjänstetillträdet.
17     Den nationella domstolen har av detta kunnat konstatera dels att det krävs en ansökan för att en sådan arbetstagare skall
beviljas uppskov med tidpunkten för tjänstetillträdet och att en risk således föreligger för att ansökan avslås, dels att
arbetstagaren inte fullt förvärvar sina rättigheter förrän vid utgången av mammaledigheten. Följaktligen uppkommer inte rättigheter
som rätt till lön och sociala trygghetsförmåner förrän vid tidpunkten för tjänstetillträdet, och tillgodoräknandet av sökandens
tjänstetid skjuts upp i förhållande till övriga som godkänts i samma uttagningsprov och som faktiskt har tillträtt sina tjänster
vid den utsatta tidpunkten.
18     För det andra har den nationella domstolen konstaterat att sökanden i målet vid den nationella domstolen, som redan var tillfälligt
anställd vid Imsalud, genom erhållandet av en fast tjänst blivit befordrad, även om det formellt sett var fråga om en ny tjänst.
19     Med hänsyn till dessa omständigheter drar den nationella domstolen slutsatsen att Imsaluds beslut inte är förenligt med artikel 11.2
punkt a i direktiv 92/85.
20     För det tredje fann den nationella domstolen att en bedömning som grundar sig på de traditionella bestämmelserna om tillgång
till offentlig anställning varken får gå före de rättigheter som en mammaledig tjänsteman har eller motivera hinder för dennes
arbetssituation eller undergräva förenligheten mellan den sökandes familjeliv och en normal utveckling av dennes karriär.
21     Den nationella domstolen har slutligen konstaterat att den olika behandling som Carmen Sarkatzis Herrero fått jämfört med
övriga som har godkänts i samma uttagningsprov och som har kunnat tillträda sina tjänster på normalt sätt inte är förenlig
med den rättighet som en kvinnlig mammaledig arbetstagare har att vid mammaledighetens slut återgå till sitt arbete eller
ett likvärdigt arbete, på villkor som inte är mindre gynnsamma för henne och komma i åtnjutande av de förbättringar av arbetsvillkoren
som uppkommit under hennes bortovaro och som hon skulle ha haft rätt till, en rättighet som slås fast i direktiven 76/207
och 96/34.
22     Juzgado de lo Social n° 30 de Madrid har under dessa omständigheter beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande
tolkningsfrågor till domstolen:
”1)

Skall gemenskapsbestämmelserna om mammaledighet och likabehandling av kvinnor och män vad gäller tillgång till anställning
tolkas så, att en kvinna som är mammaledig och som under denna period erhåller en tjänst i offentlig verksamhet skall tillerkännas
samma rättigheter som övriga sökande som har klarat ett uttagningsprov för anställning i offentlig verksamhet?
2)      Oberoende av vad som skulle gälla i ett fall där en kvinnlig arbetstagare tillträder en tjänst för första gången och där ett
anställningsförhållande föreligger, vilket dock är tillfälligt upphävt till följd av mammaledighet, utgör möjligheten för
en kvinnlig arbetstagare att erhålla ställning som fast anställd eller en anställning av fast karaktär en av de rättigheter
till befordran i tjänsten som inte får påverkas av att hon är mammaledig?
3)      Har en kvinna som är tillfälligt anställd och som under sin mammaledighet erhåller en fast tjänst faktiskt rätt att med tillämpning
av ovannämnda bestämmelser – i synnerhet de som avser likabehandling av kvinnor och män vad gäller tillgång till anställning
eller i anställningsförhållanden – tillträda sin tjänst och från denna tidpunkt erhålla ställning som tjänsteman med de rättigheter
som följer därav, såsom inledande av yrkeskarriären och beräkning av tjänstetid, på samma villkor som övriga sökande som har
erhållit en tjänst, oberoende av att utövandet av de rättigheter som är knutna till det faktiska utförandet av arbetet enligt
tillämpliga bestämmelser i den interna rättsordningen i förekommande fall kan upphävas tillfälligt fram till dess att arbetet
verkligen påbörjas?”

Bedömning av tolkningsfrågorna
23     Inledningsvis konstaterar domstolen att de relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelserna först måste fastställas i syfte att
besvara de ställda frågorna, som allmänt hänför sig till gemenskapsbestämmelserna om mammaledighet och likabehandling av kvinnor
och män.
24     Den nationella domstolen har i sina skäl för beslutet nämnt direktiv 96/34 om föräldraledighet.
25     Det skall konstateras att sökanden i målet vid den nationella domstolen vid sitt utnämnande till tjänsteman var mammaledig
och inte föräldraledig. Direktiv 96/34 är således inte relevant för bedömningen av de ställda frågorna.
26     För det fall Carmen Sarkatzis Herreros missgynnande innebär ett åsidosättande av de rättigheter som skyddas genom direktiv 92/85,
skall sökandens situation bedömas med beaktande av detta direktiv.
27     Det framgår emellertid inte av de handlingar som underställts domstolen att sökanden i målet vid den nationella domstolen
har gjort gällande att sådana rättigheter har åsidosatts inom ramen för det bestående anställningsförhållandet.
28     Carmen Sarkatzis Herreros situation, som kännetecknas av uppkomsten av ett nytt anställningsförhållande under mammaledigheten,
skiljer sig faktiskt betydligt från en återgång till ett tidigare arbete eller ett likvärdigt arbete vid mammaledighetens
utgång.
29     Samtliga de berörda som har ingett yttranden till domstolen har för övrigt medgett att det finns en grundläggande skillnad
mellan den situation som en tillfälligt anställd befinner sig i och den situation som en fast anställd tjänsteman befinner
sig i.
30     För att en tjänsteman skall kunna tillsättas krävs, enligt de här tillämpliga bestämmelserna, dels att ett uttagningsprov
har utförts med godkänt resultat, dels att det har fattats ett beslut om tillsättning. Omständigheten att Carmen Sarkatzis Herrero,
före och efter sin mammaledighet, var anställd vid samma institution är i detta sammanhang utan betydelse.
31     Det föreligger följaktligen ingen rättslig kontinuitet mellan Carmen Sarkatzis Herreros två på varandra följande situationer,
vilket medför att hon, genom utnämnandet till tjänsteman, skall anses ha erhållit en ny tjänst och alltså inte anses ha återgått
till sitt tidigare arbete.
32     Av detta följer att direktiv 92/85 inte heller är relevant för svaret på tolkningsfrågorna. Det saknas därför skäl att besvara
den andra frågan.
33     Den nationella domstolen har ställt sin första och sin tredje fråga, vilka lämpligen bör prövas tillsammans, för att få klarhet
i huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för att tillämpa en nationell lagstiftning genom vilken endast tidpunkten för sökandens
tjänstetillträde skall beaktas vid beräkningen av dennes tjänstetid utan att det föreskrivs något undantag för kvinnor som
är mammalediga vid den tidpunkt då de kallas för att tillträda tjänsten till vilken de utnämnts.
34     I syfte att utreda huruvida det, med avseende på en tjänsteman som är mammaledig vid tidpunkten för sin utnämning, utgör en
diskriminering på grund av kön att hon anses ha påbörjat sin tjänst först när denna faktiskt har tillträtts, skall de ovannämnda
frågorna bedömas mot bakgrund av artiklarna 2.1, 2.3 och 3 i direktiv 76/207, i den för fallet aktuella lydelsen.
35     Det skall först erinras om att domstolen redan slagit fast att direktiv 76/207 är tillämpligt på anställningar inom den offentliga
sektorn. Direktivet har en allmän giltighet som ingår som en del i själva den princip som direktivet definierar (se dom av
den 21 maj 1985 i mål 248/83, kommissionen mot Tyskland, REG 1985, s. 1459, punkt 16).
36     Såsom generaladvokaten påpekat i punkt 34 i sitt förslag till avgörande förbjuds i artikel 2.1 i direktiv 76/207 varje diskriminering
på grund av kön och i artikel 3 och följande artiklar i direktivet definieras vilka områden som omfattas av detta förbud.
Härav följer att direkt och indirekt diskriminering är förbjuden vad gäller villkor, inklusive urvalskriterier och anställningsvillkor,
för tillgång till anställning, alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning
samt praktik, anställnings- och arbetsvillkor samt medlemskap och medverkan i arbetstagarorganisationer eller liknande.
37     Kvinnor får inte, vid utövandet av de rättigheter som de har givits enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207, missgynnas i fråga
om tillgång till anställning eller arbetsvillkor eftersom det nämnda direktivet ur denna synvinkel har till syfte att leda
till en faktisk, och inte en formell, jämlikhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 1998 i mål C‑136/95,
Thibault, REG 1998, s. I‑2011, punkt 26).
38     Följaktligen får tillämpningen av bestämmelser om skydd för gravida kvinnor inte leda till att dessa missgynnas i fråga om
tillgång till anställning, och en arbetsgivare får inte vägra att anställa en gravid sökande med anledning av att ett arbetsförbud
som motiveras av graviditeten förhindrar denne att från anställningens början och under graviditeten låta den berörda arbeta
på den tjänst som tillsvidareanställningen avser och som skall tillsättas (se dom av den 3 februari 2000 i mål C‑207/98, Mahlburg,
REG 2000, s. I‑549, punkt 27).
39     Vad slutligen beträffar beaktande av mammaledigheten vid tillträde till en högre nivå i yrkeshierarkin, har domstolen slagit
fast att en kvinnlig arbetstagare i sitt anställningsförhållande är skyddad mot alla former av missgynnande som föranleds
av att hon är eller har varit mammaledig och att en kvinna som missgynnas därför att hon har varit mammaledig diskrimineras
på grund av sin graviditet och sin mammaledighet (se dom av den 18 november 2004 i mål C‑284/02, Sass, REG 2004, s. I‑11143,
punkterna 35 och 36).
40     Såsom Förenade kungarikets regering emellertid med rätta har påpekat i sina yttranden vid förhandlingen skiljer sig omständigheterna
i domen i det ovannämnda målet Sass betydligt från omständigheterna i det förevarande målet på så sätt att Sass mammaledighet
sammanföll med hennes tjänsteutveckling på grund av att det där var fråga om ett byte av lönegrad. I det förevarande fallet
erhöll Carmen Sarkatzis Herrero emellertid en ny tjänst under sin mammaledighet, vilket medförde att tidpunkten för hennes
tjänstetillträde sköts upp till utgången av mammaledigheten.
41     Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 39 i sitt förslag till avgörande skall artiklarna 2.1, 2.3 och 3 i direktiv 76/207
emellertid tolkas så, att de utgör hinder för varje missgynnande av en kvinnlig arbetstagare på grund av eller i samband med
mammaledighet, som är en ledighet med syfte att skydda gravida, utan hänsyn till om detta missgynnande avser ett bestående
eller ett nytt anställningsförhållande eftersom direktiv 76/207 syftar till faktisk, och inte formell, jämlikhet.
42     Denna tolkning bekräftas av domstolens ståndpunkt i punkt 48 i domen i det ovannämnda målet Sass, enligt vilken det enligt
gemenskapsrätten krävs dels att uttaget av denna i skyddssyfte lagstadgade ledighet varken avbryter anställningsförhållandet
för kvinnan i fråga eller tillämpningen av de rättigheter som följer därav, dels att nämnda ledighet inte medför att hon missgynnas.
43     Det är nödvändigt att precisera att det varken med ledning av handlingarna i målet eller av de uppgifter som den spanska regeringen
har lämnat vid förhandlingen med säkerhet kan avgöras huruvida tjänstemän som, i likhet med sökanden i målet vid den nationella
domstolen, varit tillfälligt anställda innan de utnämndes till fast anställda tjänstemän, vid deras erhållande av ställning
som tjänsteman, har rätt att tillgodoräkna sig tjänstetid från den tidigare tjänsten inklusive eventuell mammaledighet och,
om svaret är jakande, om denna tjänstetid beaktas när dessa tjänstemän flyttas upp i lönegrader.
44     I den mån det fortfarande föreligger tvivel om på vilket sätt Carmen Sarkatzis Herreros situation påverkas av lag 70/1978
av den 26 december 1978 om erkännande av tidigare tjänster inom den offentliga sektorn (Ley de Reconocimiento de Servicios
Previos en la Administración Pública) (BOE nr 9 av den 10 januari 1979, punkt 464) och tillämpningsföreskrifterna 1181/89
av den 29 september 1989 (BOE nr 237 av den 3 oktober 1989, s. 30952), liksom av kungligt lagdekret nr 3/1987 av den 11 september
1987 om löner för tjänstemän vid nationella hälsovårdsinstitutet (Real Decreto-Ley de la Jefatura del Estado, sobre retribuciones
del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud) (BOE nr 219 av den 12 september 1987, s. 27649), samtliga citerade
av Imsalud, och i den mån lag 55/2003 av den 16 december 2003 om ramföreskrifter för personal inom hälsovårdsinrättningar
(Ley del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud) (BOE nr 301 av den 17 december 2003, s. 44742)
inte hade trätt i kraft vid tidpunkten då sökanden i målet vid den nationella domstolen tillträdde sin tjänst, ankommer det
på den nationella domstolen att avgöra huruvida Carmen Sarkatzis Herrero faktiskt blivit missgynnad.
45     Mot bakgrund av de förutsättningar som redovisas i begäran om förhandsavgörande skall framflyttandet av Carmen Sarkatzis Herreros
tjänstetillträde som en följd av hennes mammaledighet anses utgöra ett missgynnande i den mening som avses i direktiv 76/207.
46     Bedömningen av Carmen Sarkatzis Herreros situation påverkas inte av omständigheten att andra personer, i synnerhet män, av
andra orsaker kan behandlas på samma sätt som hon, eftersom framflyttandet av sökandens tjänstetillträde uteslutande var en
följd av hennes mammaledighet.
47     Mot bakgrund av det anförda skall den första och den tredje frågan besvaras så, att direktiv 76/207 utgör hinder för att tillämpa
en nationell lagstiftning varigenom en kvinnlig arbetstagare som är mammaledig inte ges samma rättigheter vad gäller villkor
för tillgång till anställning som tjänsteman som övriga som har godkänts i samma uttagningsprov för rekrytering genom att
tidpunkten för hennes tjänstetillträde flyttas fram till utgången av mammaledigheten utan att längden av denna ledighet tas
med i beräkningen av arbetstagarens tjänstetid.

Rättegångskostnader
48     Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till
domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:
Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga
om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor utgör hinder för att tillämpa en nationell
lagstiftning varigenom en kvinnlig arbetstagare som är mammaledig inte ges samma rättigheter vad gäller villkor för tillgång
till anställning som tjänsteman som övriga som har godkänts i samma uttagningsprov för rekrytering genom att tidpunkten för
hennes tjänstetillträde flyttas fram till utgången av mammaledigheten utan att längden av denna ledighet tas med i beräkningen
av arbetstagarens tjänstetid.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: spanska.