CELEX: 62006CJ0205
Niet-nakoming
Schending van artikel 307, tweede alinea, EG
Verzuim om passende middelen te gebruiken voor opheffing van onverenigbaarheden met EG-Verdrag van bilaterale overeenkomsten die met derde landen zijn gesloten vóór toetreding van lidstaat tot Europese Unie
Door Republiek Oostenrijk met Republiek Korea, Republiek Kaapverdië, Volksrepubliek China, Maleisië, Russische Federatie en Republiek Turkije gesloten investeringsovereenkomsten

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van bepalingen inzake kapitaaltransfer opgenomen in investeringsovereenkomsten met de Republiek Korea, de Republiek Kaapverdië, de Volksrepubliek China, Maleisië, de Russische Federatie en de Republiek Turkije, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Toepasselijke bepalingen
De Republiek Oostenrijk heeft vóór haar toetreding tot de Europese Unie bilaterale investeringsovereenkomsten gesloten met de Volksrepubliek China [overeenkomst in werking getreden op 11 oktober 1986 (BGBl. 537/1986)], Maleisië [overeenkomst in werking getreden op (BGBl. 601/1986)], de Russische Federatie [overeenkomst in werking getreden op (BGBl. 387/1991), aanvankelijk gesloten met de Unie van Socialistische Sovjetrepublieken en door nota-uitwisseling op Oostenrijk en de Russische Federatie toepasselijk verklaard (BGBl. 257/1994)], de Republiek Korea [overeenkomst in werking getreden op (BGBl. 523/1991)], de Republiek Turkije [overeenkomst in werking getreden op (BGBl. 612/1991)] en de Republiek Kaapverdië [overeenkomst in werking getreden op (BGBl. 83/1993)].
De overeenkomsten bevatten een clausule volgens welke elke partij aan investeerders van de andere partij waarborgt dat met een investering verband houdende betalingen zonder overbodige vertraging vrij kunnen worden overgedragen in vrij convertibele munteenheid.
Precontentieuze procedure
Van oordeel dat deze bilaterale overeenkomsten een belemmering konden vormen voor de toepassing van de beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer die de Raad van de Europese Unie krachtens de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen, heeft de Commissie de Republiek Oostenrijk op 12 mei 2004 een aanmaningsbrief gezonden.
Deze lidstaat heeft de Commissie bij brief van 14 juli 2004 zijn opmerkingen over genoemde aanmaningsbrief toegezonden. Hij betoogt dat de litigieuze bepalingen in de betrokken investeringsovereenkomsten geen negatieve weerslag hebben op de in het EG-Verdrag voorziene beperkende maatregelen op het gebied van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer en dat zij evenmin vooruitlopen op de stem die deze lidstaat op beperkende maatregelen zal uitbrengen, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de bevoegdheden van de Raad wanneer deze de vaststelling van dergelijke maatregelen zou overwegen.
Van oordeel dat de door de Republiek Oostenrijk aangevoerde argumenten niet volstonden en dat deze lidstaat in strijd met de voorschriften van artikel 307, tweede alinea, EG had nagelaten om de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van de transferbepalingen in de betrokken investeringsovereenkomsten, heeft de Commissie haar op 21 maart 2005 een met redenen omkleed advies toegezonden.
De Republiek Oostenrijk heeft de Commissie bij brief van 19 mei 2005 haar opmerkingen naar aanleiding van dit met redenen omkleed advies toegezonden. Zij bleef bij de argumenten die zij in haar opmerkingen naar aanleiding van de aanmaningsbrief had aangevoerd en wees daarnaast op de mogelijkheid dat, indien de Europese Gemeenschap maatregelen wilde nemen, een consensusoplossing zou kunnen worden gevonden overeenkomstig de geschillenbeslechtingsprocedure waarin de litigieuze overeenkomsten voorzagen. Zij verklaarde voorts dat in het kader van de herziening van het Oostenrijkse model voor een bilaterale investeringsovereenkomst, zij een clausule van het type „regionale economische internationale organisaties” (REIO) zou opnemen waardoor rekening zou worden gehouden met de eventuele beperkingen van het kapitaalverkeer waartoe door de Unie of de Gemeenschap zou kunnen worden besloten en die in de toekomst de basis zou gaan vormen voor alle onderhandelingen over internationale overeenkomsten.
Van oordeel dat deze argumenten de grieven in het met redenen omkleed advies niet wegnamen, heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.
Het beroep
Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling
De Republiek Oostenrijk heeft het Hof bij brief van 30 juli 2008 verzocht om onder toepassing van artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten, omdat de Commissie op onregelmatige wijze in de loop van de mondelinge behandeling een nieuwe grief had aangevoerd en de conclusie van de advocaat-generaal dientengevolge gebaseerd was op feiten en argumenten waarover partijen niet op nuttige wijze argumenten hadden kunnen uitwisselen.
De Commissie zou immers voor het eerst en op beknopte wijze hebben betoogd dat de ongewijzigde handhaving van de betrokken bilaterale investeringsovereenkomsten onverenigbaar was met artikel 10 EG.
De advocaat-generaal zou het Hof in de punten 33 tot en met 43 en 71 van zijn conclusie in overweging hebben gegeven om de verweten niet-nakoming behalve op de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG mede op artikel 10 EG te baseren.
Bovendien zouden meerdere lidstaten hebben benadrukt dat de Commissie zeer laattijdig en weinig duidelijk een argumentatie heeft opgezet die nog nader moest worden uitgewerkt.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering heropening van de mondelinge behandeling kan bevelen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie arresten van 14 december 2004, Swedish Match,
C-210/03, Jurispr. blz. I-11893
, punt 25, en , Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie,
C-138/05, Jurispr. blz. I-8339
, punt 23; beschikking van , Emesa Sugar,
C-17/98, Jurispr. blz. I-665
, punt 18).
Daarnaast heeft krachtens artikel 222, tweede alinea, EG de advocaat-generaal tot taak, in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie vereist is. Aangezien de conclusie van de advocaat-generaal noch de motivering die daaraan ten grondslag ligt het Hof bindt, hoeft niet noodzakelijkerwijs overeenkomstig artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling te worden heropend wanneer de advocaat-generaal een punt met betrekking tot het recht opwerpt waarover partijen geen standpunten hebben kunnen uitwisselen.
Aangezien het Hof zich in de onderhavige zaak voldoende ingelicht acht om de zaak te beslechten en hiervoor niet beslissend zijn argumenten waarover tussen partijen, met name ter terechtzitting, geen discussie heeft plaatsgevonden, dient het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.
Onverenigbaarheid van de investeringsovereenkomsten met het Verdrag
Argumenten van partijen
De Commissie meent dat het ontbreken van enige bepaling in de betrokken overeenkomsten die de Republiek Oostenrijk uitdrukkelijk de mogelijkheid voorbehoudt om in voorkomend geval de maatregelen toe te passen waartoe de Raad krachtens de artikelen 57 EG, 59 EG en 60 EG heeft besloten, de naleving door die lidstaat van zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen kan bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken en dat deze lidstaat, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van die onverenigbaarheid, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
De Commissie betoogt dat ingeval de Raad beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer vaststelt, de Republiek Oostenrijk door de met de opzegging van deze overeenkomsten of de heronderhandelingen gemoeide termijn volkenrechtelijk verplicht is om de betrokken overeenkomsten, de transferbepalingen daaronder begrepen, voorlopig te blijven toepassen, overigens overeenkomstig het bepaalde in artikel 307, eerste alinea, EG. Dit heeft tot gevolg dat de door de Raad vastgestelde maatregelen niet op eenvormige wijze in de Gemeenschap zullen worden toegepast.
De Republiek Oostenrijk meent dat nu de Raad niet tot beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer heeft besloten, het haar op basis van artikel 56 EG vrijstaat om het kapitaalverkeer met derde landen te regelen. Zij betoogt dat zolang de Raad niet tot een beperking heeft besloten, de vraag of de betrokken overeenkomsten verenigbaar zijn met een verdragsbepaling die nog niet is toegepast, zich niet voordoet.
De Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Republiek Finland ondersteunen de door de Republiek Oostenrijk aangevoerde argumenten en zijn van mening dat de betrokken investeringsovereenkomsten niet onverenigbaar zijn met de bestaande communautaire maatregelen op het gebied van het vrije kapitaalverkeer, aangezien deze laatste die overeenkomsten niet raken. Volgens deze lidstaten is de door de Commissie ingeroepen niet-nakoming zuiver hypothetisch.
Deze lidstaten betogen dat de in artikel 226 EG voorziene niet-nakomingsprocedure niet bedoeld is voor de beteugeling van situaties waarin de vermeende niet-nakoming hypothetisch van aard is, maar om niet-nakomingen waaraan de lidstaten zich daadwerkelijk schuldig hebben gemaakt, recht te zetten.
De Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Hongarije onderstrepen dat een toekomstige en eventuele onverenigbaarheid met afgeleid gemeenschapsrecht van een met een derde land gesloten overeenkomst, niet binnen de werkingssfeer van artikel 307 EG valt en in voorkomend geval pas zou kunnen worden vastgesteld indien de Raad daadwerkelijk gebruik zou maken van zijn bevoegdheid op het door dat artikel bestreken terrein.
De Republiek Finland preciseert dat de Commissie het bestaan van de verweten niet-nakoming niet aantoont en zich volgens de rechtspraak van het Hof niet mag baseren op vermoedens.
De Republiek Litouwen voegt toe dat artikel 307, tweede alinea, EG niet tot doel heeft om de formele verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van bepalingen in door de lidstaten gesloten internationale overeenkomsten te waarborgen, maar ervoor te waken dat de bepalingen van gemeenschapsrecht op doeltreffende wijze worden toegepast, meer bepaald wanneer de lidstaten vóór hun toetreding met derde staten internationale overeenkomsten over dezelfde materie hebben gesloten.
Beoordeling door het Hof
De verscheidene litigieuze door de Republiek Oostenrijk gesloten investeringsovereenkomsten bevatten gelijkwaardige bepalingen die waarborgen dat met een investering verband houdende betalingen zonder overbodige vertraging vrij kunnen worden overgedragen in vrij convertibele munteenheid.
Zo zijn meer bepaald gewaarborgd de vrije overdracht van fondsen met het oog op het realiseren, het beheer en de uitbreiding van een investering, de vrije terugvoer van de opbrengsten van deze investering alsook de vrije overdracht van de voor de terugbetaling van een lening noodzakelijke middelen en van de opbrengsten van de liquidatie of de overdracht van bedoelde investering.
Deze overeenkomsten zijn in overeenstemming met de letter van artikel 56, lid 1, EG, bepalende dat „[…] alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden [zijn]”, en van artikel 56, lid 2, EG, volgens hetwelk „alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden [zijn]”. Zij liggen ook in de lijn van de met deze bepaling nagestreefde doelstelling.
Het is juist dat de met het onderhavige beroep van de Commissie geviseerde verdragsbepalingen de Raad de bevoegdheid verlenen in bepaalde omstandigheden het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen de lidstaten en derde staten, waartoe het in de betrokken transferbepalingen bedoelde verkeer behoort, te beperken.
Teneinde het algemeen belang van de Gemeenschap te beschermen en deze laatste in staat te stellen om in voorkomend geval aan haar internationale verplichtingen en die van de lidstaten te voldoen, bevatten bedoelde bepalingen, neergelegd in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG, uitzonderingen op het beginsel van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer tussen de lidstaten en tussen deze laatste en derde landen.
Op grond van artikel 57, lid 2, EG kan de Raad op voorstel van de Commissie met gekwalificeerde meerderheid van stemmen bepaalde beperkende maatregelen nemen betreffende het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen. Voor maatregelen die in het gemeenschapsrecht een „achteruitgang” op het gebied van de liberalisatie van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen vormen, is eenparigheid van stemmen vereist.
Op grond van artikel 59 EG kan de Raad, wanneer het kapitaalverkeer naar of uit derde landen „ernstige moeilijkheden veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor de werking van de Economische en Monetaire Unie”, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de Europese Centrale Bank, vrijwaringsmaatregelen nemen, mits deze maatregelen strikt noodzakelijk zijn en betrekking hebben op een periode van „ten hoogste zes maanden”.
Op grond van artikel 60, lid 1, EG kan de Raad, op voorstel van de Commissie, teneinde een gemeenschappelijk standpunt of een gemeenschappelijk optreden op het gebied van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid ten uitvoer te leggen, de „nodige urgente maatregelen” betreffende het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer nemen. Een dergelijk optreden kan bijvoorbeeld vereist zijn voor de tenuitvoerlegging van een resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties.
Het staat vast dat de litigieuze overeenkomsten geen bepaling bevatten die deze mogelijkheden tot beperking, door de Gemeenschap, van met investeringen verbonden kapitaalverkeer voorbehouden. Onderzocht moet dus worden of de Republiek Oostenrijk om die reden gehouden was om passende middelen als bedoeld in artikel 307, tweede alinea, EG te gebruiken.
Uit artikel 307, eerste alinea, EG volgt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst die vóór de datum van toetreding van een lidstaat is gesloten tussen deze laatste en een derde staat, door de bepalingen van het Verdrag niet worden aangetast. Deze bepaling beoogt overeenkomstig de volkenrechtelijke beginselen te preciseren dat de toepassing van het Verdrag de verbintenis van de betrokken lidstaat om de uit een oudere overeenkomst voortvloeiende rechten van derde landen te eerbiedigen en de daarmee samenhangende verplichtingen na te komen, niet aantast (zie arresten van 14 oktober 1980, Burgoa,
812/79, Jurispr. blz. 2787
, punt 8; , Commissie/Portugal,
C-84/98, Jurispr. blz. I-5215
, punt 53, en , Budějovický Budvar,
C-216/01, Jurispr. blz. I-13617
, punten 144 en 145).
Ingevolge artikel 307, tweede alinea, EG dienen de lidstaten alle passende middelen te gebruiken om vastgestelde onverenigbaarheden van vóór hun toetreding gesloten overeenkomsten met het gemeenschapsrecht op te heffen. Volgens deze bepaling verlenen de lidstaten elkaar indien nodig bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen zij in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn.
Het bepaalde in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG verleent de Raad een bevoegdheid om in nauwkeurig bepaalde gevallen het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen de lidstaten en derde staten te beperken.
Om het nuttig effect van deze bepalingen te verzekeren moeten de maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer, wanneer deze door de Raad worden vastgesteld, onmiddellijk kunnen worden toegepast ten aanzien van de staten waarop zij betrekking hebben, waartoe kunnen behoren de staten die een van de litigieuze overeenkomsten met de Republiek Oostenrijk hebben gesloten.
Deze bevoegdheden van de Raad om eenzijdig beperkende maatregelen ten aanzien van derde staten vast te stellen op een gebied dat identiek of verwant is aan een gebied dat in een overeenkomst tussen een lidstaat en een derde staat wordt geregeld, geven dus aanleiding tot een onverenigbaarheid met bedoelde overeenkomst wanneer deze laatste geen bepaling bevat op grond waarvan de betrokken lidstaat zijn rechten en verplichtingen als lidstaat van de Gemeenschap kan uitoefenen en dit uit hoofde van een volkenrechtelijk mechanisme evenmin mogelijk is.
Anders dan de Republiek Oostenrijk betoogt, wordt met de door deze lidstaat aangevoerde maatregelen, die haar volgens eigen zeggen in staat stellen om aan haar communautaire verplichtingen te voldoen, niet gewaarborgd dat dit laatste het geval is.
In de eerste plaats zijn de termijnen die inherent zijn aan elke internationale onderhandeling en waaraan in geval van nieuwe onderhandelingen over de betrokken overeenkomsten dus niet kan worden ontkomen, naar hun aard onverenigbaar met het nuttig effect van deze maatregelen.
In de tweede plaats is de mogelijkheid om een beroep te doen op andere door het volkenrecht geboden middelen, zoals opschorting van de overeenkomst of zelfs opzegging van de litigieuze overeenkomsten althans van sommige bepalingen ervan, te onzeker wat de gevolgen ervan betreft om te waarborgen dat de door de Raad genomen maatregelen op nuttige wijze kunnen worden toegepast.
Zoals zij ter terechtzitting nog heeft gepreciseerd, is de Republiek Oostenrijk overigens voornemens om in de investeringsovereenkomsten waarover thans wordt onderhandeld of bij de hernieuwing van bestaande overeenkomsten een clausule op te nemen waarin sommige bevoegdheden van regionale organisaties worden voorbehouden, waardoor bijgevolg de door de Raad vastgestelde maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer zouden kunnen worden toepast.
Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft toegegeven, zou deze clausule de vastgestelde onverenigbaarheid in beginsel opheffen. Het staat evenwel vast dat de Republiek Oostenrijk in de door de Commissie geviseerde gevallen heeft verzuimd om binnen de termijn die deze laatste in haar met redenen omkleed advies had gesteld stappen ten aanzien van de betrokken derde staten te ondernemen om te voorkomen dat de toepassing van de met die derde staten gesloten investeringsovereenkomsten in conflict zou komen met de maatregelen die de Raad op de voet van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen.
Hieraan moet worden toegevoegd dat, zoals volgt uit het arrest dat heden in de zaak Commissie/Zweden (C-249/06, Jurispr. blz. I-1335) is gewezen, de onverenigbaarheden met het Verdrag waartoe de met derde staten gesloten investeringsovereenkomsten leiden en die een obstakel vormen voor de toepassing van de maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer die de Raad op de voet van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen, niet beperkt zijn tot de lidstaat die in de onderhavige zaak verweer voert.
Bijgevolg moet erop worden gewezen dat overeenkomstig artikel 307, tweede alinea, EG de lidstaten elkaar indien nodig bijstand verlenen teneinde de vastgestelde onverenigbaarheden op te heffen en in voorkomend geval een gemeenschappelijke gedragslijn volgen. In het kader van de haar krachtens artikel 211 EG toekomende verantwoordelijkheid om op de toepassing van de verdragsbepalingen toe te zien, staat het aan de Commissie om elk initiatief te nemen om de wederzijdse bijstand tussen de betrokken lidstaten en het volgen van een gemeenschappelijke gedragslijn te vergemakkelijken.
Uit een en ander volgt dat de Republiek Oostenrijk, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van bepalingen inzake kapitaaltransfer opgenomen in investeringsovereenkomsten met de Republiek Korea, de Republiek Kaapverdië, de Volksrepubliek China, Maleisië, de Russische Federatie en de Republiek Turkije, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Kosten
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dat is gevorderd. Daar de Republiek Oostenrijk in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen. Overeenkomstig lid 4, eerste alinea, van voormeld artikel dragen de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Republiek Finland, die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:

1)
Door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van bepalingen inzake kapitaaltransfer opgenomen in investeringsovereenkomsten met de Republiek Korea, de Republiek Kaapverdië, de Volksrepubliek China, Maleisië, de Russische Federatie en de Republiek Turkije, is de Republiek Oostenrijk de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2)
De Republiek Oostenrijk wordt verwezen in de kosten.

3)
De Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.