CELEX: 62006CJ0532
Direktiv 92/50/EEG
Offentlig upphandling av tjänster
Utförandet av ett projekt avseende införande i fastighetsregister, stadsplanering och genomförandeåtgärder beträffande ett bostadsområde
Kriterier som kan väljas såsom "kriterier för kvalitativt urval" eller "kriterier för tilldelning"
Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
Iakttagande av de kriterier för tilldelning som anges i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling
Fastställande i ett senare skede av viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning
Principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 23.1, 32 och 36 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (
EGT L 209, s. 1
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (
EGT L 328, s. 1
) (nedan kallat direktiv 92/50).
Begäran har framställts i ett mål mellan ett konsortium av konsultföretag bestående av Emm. G. Lianakis AE (universalsuccessor till Emm. Lianakis EPE), Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon och Nikolaos Vlachopoulos (nedan kallat konsortiet Lianakis), å ena sidan, och Dimos Alexandroupolis (Alexandroupolis kommun) och konsortiet bestående av N. Loukatos kai Synergates AE Meleton, Eratosthenis Meletitiki AE, A. Pantazis – Pan. Kyriopoulou kai syn/tes os ”Filon” OE) och Nikolaos Sideris (nedan kallat konsortiet Loukatos), å andra sidan, samt i ett mål mellan ett konsortium bestående av Planitiki AE, Aikaterini Georgoula, Dimitrios Vasios (nedan kallat konsortiet Planitiki), å ena sidan, och Dimos Alexandroupolis och konsortiet Loukatos, å andra sidan. Målen rör tilldelning av ett kontrakt för utförandet av ett projekt avseende införande i fastighetsregister, stadsplanering och genomförandeåtgärder avseende en del av Alexandroupolis kommun.
Tillämpliga bestämmelser
Direktiv 92/50 avser samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
I direktivet fastställs i vilka fall ett upphandlingsförfarande krävs och vilka förfaranderegler som skall iakttas, bland annat principen om likabehandling av ekonomiska aktörer, vilka kriterier för kvalitativt urval av aktörer (kallade kriterier för kvalitativt urval) och kriterier för tilldelning av kontrakt (kallade kriterier för tilldelning) som skall tillämpas.
I artikel 3.2 i direktiv 92/50 anges att ”[d]e upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer”.
I artikel 23.1 i nämnda direktiv föreskrivs att ”[a]nbud skall prövas enligt de kriterier som fastställs i kapitel 3 [nämligen artiklarna 36 och 37], med beaktande av artikel 24, efter det att de upphandlande myndigheterna, enligt kriterierna i artiklarna 31 [och] 32, har kontrollerat lämpligheten hos de tjänsteleverantörer som inte skall uteslutas enligt artikel 29”.
Artikel 32 i samma direktiv har följande lydelse:
”1.   Tjänsteleverantörernas förmåga att utföra tjänsterna kan bedömas mot bakgrund av framför allt deras yrkesmässiga färdigheter, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
2.   Bevis om tjänsteleverantörens tekniska kapacitet får ges i en eller flera av följande former beroende på de upphandlade tjänsternas art, mängd och ändamål:
a)
Tjänsteleverantörens utbildningsmässiga och yrkesmässiga kvalifikationer och/eller motsvarande uppgifter beträffande företagsledningen och särskilt den eller de personer som skall ansvara för tillhandahållandet av tjänsterna.
b)
En förteckning över de viktigaste tjänster som levererats under de tre föregående åren med uppgift om belopp, datum och privata eller offentliga mottagare.
…
c)
Uppgift om vilka tekniker och tekniska organ som anlitas, även om de inte direkt tillhör företaget, särskilt sådana som ansvarar för kvalitetssäkring.
d)
Uppgift om årsgenomsnitt för antal anställda på företaget och antal anställda med ledningsfunktion under de tre föregående åren.
e)
Uppgift om vilka verktyg och maskinell och teknisk utrustning tjänsteleverantören förfogar över för utförandet av tjänsterna.
f)
En beskrivning av vilka åtgärder för kvalitetssäkring tjänsteleverantören har vidtagit och av hans resurser för undersökningar och forskning.
…”
I artikel 36 i direktiv 92/50 anges följande:
”1.   Utan att detta påverkar nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster kan de upphandlande myndigheterna tillämpa följande kriterier vid tilldelning av kontrakt:
a)
När prövning av anbud skall göras till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier beroende på kontraktets art, t.ex. kvalitet, teknisk förtjänst, estetiska och funktionella förtjänster, tekniskt bistånd och kundservice [leveransdatum och leveranstid eller tid för fullgörande, pris].
b)
Uteslutande lägsta pris.
2.   Om kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange vilka kriterier de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först.”
Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
År 2004 utlyste Alexandroupolis kommunstyrelse ett upphandlingsförfarande för tilldelning av kontraktet för utförandet av ett projekt avseende införande i fastighetsregister, stadsplanering och genomförandeåtgärder avseende området Palagia, en del av kommunen med mindre än 2000 invånare. Den budgeterade kostnaden för projektet var 461737 euro.
I meddelandet om upphandling angavs kriterierna för tilldelning i prioritetsordning. För det första angavs den sakkunniges styrkta erfarenhet av projekt som utförts under de tre föregående åren, för det andra konsultföretagets personalstyrka och utrustning och för det tredje förmågan att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen, med hänsyn till de åtaganden som företaget gjort och dess vetenskapliga potential.
Tretton konsultföretag deltog i anbudsförfarandet, däribland konsortierna Lianakis och Planitiki samt konsortiet Loukatos.
I syfte att bedöma anbudsgivarnas anbud fastställde den kommitté som var ansvarig för upphandlingen i Alexandroupolis kommun (nedan kallad upphandlingskommittén) under bedömningsförfarandet viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämndes i meddelandet om upphandling.
Den fastställde att viktningskoefficienterna för de tre kriterier för tilldelning som omnämndes i meddelandet om upphandling skulle vara 60 procent, 20 procent och 20 procent.
Dessutom angavs att erfarenheten (det första kriteriet för tilldelning) skulle bedömas mot bakgrund av värdet på de projekt som hade genomförts. En anbudsgivare erhöll således 0 poäng för ett värde på upp till 500000 euro, 6 poäng för ett värde på mellan 500000 och 1000000 euro, 12 poäng för ett värde på mellan 1000000 och 1500000 euro och så vidare upp till högsta antalet poäng, nämligen 60 poäng, för ett värde som översteg 12000000 euro.
Konsultföretagets personalstyrka och utrustning (det andra kriteriet för tilldelning) skulle bedömas i förhållande till arbetsgruppens storlek. En anbudsgivare fick 2 poäng för en grupp på 1–5 personer, 4 poäng för en grupp på 6–10 personer och så vidare upp till högsta antalet poäng, nämligen 20 poäng, för en grupp på mer än 45 personer.
Slutligen beslutade upphandlingskommittén att förmågan att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen (det tredje kriteriet för tilldelning) skulle bedömas i förhållande till värdet på de åtaganden som företaget hade gjort. En anbudsgivare fick högsta antal poäng, nämligen 20 poäng, för ett värde som understeg 15000 euro, 18 poäng för ett värde på mellan 15000 och 60000 euro, 16 poäng för ett värde på mellan 60000 och 100000 euro och så vidare upp till lägsta antalet poäng, nämligen 0 poäng, för ett värde som översteg 1500000 euro.
Med tillämpning av nämnda regler gjorde upphandlingskommittén följande rangordning. Konsortiet Loukatos hamnade på första plats med 78 poäng, konsortiet Planitiki på andra plats med 72 poäng och konsortiet Lianakis på tredje plats med 70 poäng. Upphandlingskommittén föreslog således, i sitt protokoll av den 27 april 2005, att kontraktet skulle tilldelas konsortiet Loukatos.
Kommunstyrelsen i Alexandroupolis godkände upphandlingskommitténs protokoll genom beslut av den 10 maj 2005 och tilldelade kontraktet avseende genomförandet av projektet till konsortiet Loukatos.
Konsortierna Lianakis och Planitiki begärde omprövning av Alexandroupolis kommunstyrelses beslut och överklagade därefter beslutet till Symvoulio tis Epikrateias (Greklands högsta förvaltningsdomstol) bland annat på den grunden att artikel 36.2 i direktiv 92/50 hade åsidosatts. De ansåg nämligen att konsortiet Loukatos hade kunnat tilldelas kontraktet i fråga endast på grund av att upphandlingskommittén i ett senare skede hade fastställt viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämndes i meddelandet om upphandling.
Symvoulio tis Epikrateias beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfråga till domstolen:
”Om det i ett meddelande om upphandling rörande tilldelning av ett tjänstekontrakt endast föreskrivs vilken prioritetsordning tilldelningskriterierna skall ha, utan att det fastställs viktningskoefficienter för varje enskilt kriterium, skall det enligt artikel 36 i direktiv 92/50 anses tillåtet att upphandlingskommittén fastställer kriteriernas viktningskoefficienter i ett senare skede, och, i så fall, på vilka villkor?”
Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 36.2 i direktiv 92/50 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten, under ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämns i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling.
Europeiska gemenskapernas kommission har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att det innan frågan besvaras är lämpligt att undersöka huruvida direktiv 92/50 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör ”kriterier för kvalitativt urval”, utan i stället till att de utgör ”kriterier för tilldelning”.
Domstolen framhåller härvid att även om den hänskjutande domstolen i formellt hänseende har begränsat sin fråga till att gälla tolkningen av artikel 36.2 i direktiv 92/50 med avseende på en eventuell ändring i ett senare skede av kriterierna för tilldelning, utgör en sådan omständighet inget hinder för domstolen att ge alla de upplysningar om gemenskapsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av målet vid den hänskjutande domstolen, även om den hänskjutande domstolen inte hänvisar till dessa upplysningar i sin fråga (se dom av den 26 april 2007 i mål C-392/05, Alevizos,
REG 2007, s. I-3505
, punkt 64 och där angiven rättspraxis).
Inledningsvis skall det följaktligen prövas huruvida de kriterier som angetts utgöra ”kriterier för tilldelning” är lagenliga. Därefter skall det göras en bedömning av möjligheten att i ett senare skede fastställa viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i meddelandet om upphandling.
De kriterier som kan väljas såsom ”kriterier för tilldelning” (artiklarna 23 och 36.1 i direktiv 92/50)
Domstolen erinrar härvid om att det i artikel 23.1 i direktiv 92/50 anges att anbud skall prövas enligt de kriterier som fastställs i artiklarna 36 och 37, med beaktande av artikel 24, efter det att de upphandlande myndigheterna, enligt kriterierna i artiklarna 31 och 32, har kontrollerat lämpligheten hos de tjänsteleverantörer som inte skall uteslutas enligt artikel 29.
Det följer av rättspraxis att även om det enligt direktiv 92/50 teoretiskt sett inte är uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt, står det klart att det är fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes,
REG 1988, s. 4635
, punkterna 15 och 16).
Den upphandlande myndigheten skall vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet nämligen utgå från kriterierna avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet (kallade ”kriterier för kvalitativt urval”) som avses i artiklarna 31 och 32 i nämnda direktiv (se, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 17).
Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av de kriterier som anges i artikel 36.1 i samma direktiv, nämligen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 18).
Vad gäller sistnämnda fall är det visserligen riktigt att det i artikel 36.1 i direktiv 92/50 inte ges någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upphandlande myndigheten får välja mellan och att denna myndighet enligt denna bestämmelse således ges möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovannämnda målet Beentjes, punkt 19, och dom av den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC Construction,
REG 2001, s. I-7725
, punkterna 35 och 36, samt, avseende offentlig upphandling av tjänster, dom av den 17 september 2002 i mål C-513/99, Concordia Bus Finland,
REG 2002, s. I-7213
, punkterna 54 och 59, och av den 19 juni 2003 i mål C-315/01, GAT,
REG 2003, s. I-6351
, punkterna 63 och 64).
De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan följaktligen inte anses utgöra ”kriterier för tilldelning”.
I målen vid den nationella domstolen avser de kriterier som den upphandlande myndigheten valt såsom ”kriterier för tilldelning” emellertid huvudsakligen vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga. Det rör sig därvid om kriterier som avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och som således inte utgör ”kriterier för tilldelning” i den mening som avses i artikel 36.1 i direktiv 92/50.
Domstolen konstaterar följaktligen att artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 utgör hinder för att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör ”kriterier för kvalitativt urval”, utan i stället till att de utgör ”kriterier för tilldelning”.
Fastställande i ett senare skede av viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling
Domstolen erinrar härvid om att det i artikel 3.2 i direktiv 92/50 anges att de upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer.
Vidare innebär den i enlighet därmed angivna principen om likabehandling en skyldighet att möjliggöra insyn (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av varor, dom av den 18 november 1999 i mål C-275/98, Unitron Scandinavia och 3-S,
REG 1999, s. I-8291
, punkt 31, och, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovannämnda målet SIAC Construction, punkt 41).
Det framgår dessutom av artikel 36.2 i direktiv 92/50 att om kontraktet skall tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange vilka kriterier de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först.
Enligt rättspraxis innebär sistnämnda bestämmelse, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer, som kommer till uttryck i artikel 3.2 i direktiv 92/50, och mot bakgrund av skyldigheten att möjliggöra insyn som följer härav, att potentiella anbudsgivare, när de utformar sina anbud, skall underrättas om samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien,
REG 1996 s. I-2043
, punkt 88, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl.,
REG 2002, s. I-11617
, punkt 98, och, avseende offentlig upphandling av tjänster, dom av den 24 november 2005 i mål C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.,
REG 2005, s. I-10109
, punkt 24).
De potentiella anbudsgivarna skall nämligen kunna få kännedom om kriterierna och deras omfattning i samband med att de utformar sina anbud (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av tjänster, domarna i de ovannämnda målen Concordia Bus Finland, punkt 62, och ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., punkt 23).
En upphandlande myndighet har således inte rätt att tillämpa bestämmelser om viktning och underkriterier med avseende på kriterier för tilldelning utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa (se, analogt, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domen i det ovannämnda målet Universale-Bau m.fl., punkt 99).
Denna tolkning styrks genom syftet med direktiv 92/50 att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och således att skydda de ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda tjänster åt de upphandlande myndigheterna i en annan medlemsstat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge,
REG 2000, s. I-8035
, punkt 16).
Anbudsgivarna skall därför behandlas lika under hela förfarandet, vilket innebär att den upphandlande myndigheten i vederbörlig ordning skall informera om de kriterier och villkor som aktualiseras i samband med varje upphandling (se, för ett liknande resonemang, avseende offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, domarna i de ovannämnda målen Beentjes, punkt 21, och SIAC Construction, punkt 34, samt, avseende offentlig upphandling av tjänster, domen i det ovannämnda målet ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., punkt 22).
I motsats till de farhågor som den hänskjutande domstolen har gett uttryck för, finner domstolen att denna bedömning inte heller är oförenlig med domstolens tolkning av artikel 36.2 i direktiv 92/50 i domen i det ovannämnda målet ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.
I det mål som gav upphov till den domen fastställdes nämligen såväl kriterierna för tilldelning och deras viktningskoefficienter som underkriterierna med avseende på nämnda kriterier för tilldelning i förväg och offentliggjordes i kontraktshandlingarna. I efterhand, strax innan kuverten öppnades, fastställde den upphandlande myndigheten emellertid viktningskoefficienter med avseende på underkriterierna.
I den domen fastslog domstolen att artikel 36.2 i direktiv 92/50 inte utgör hinder för ett sådant tillvägagångssätt under förutsättning att tre mycket precist angivna villkor är uppfyllda, nämligen att det
—
inte medför en förändring av kriterierna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling,
—
inte innehåller omständigheter som, om dessa varit kända för anbudsgivarna när de utformade sina anbud, hade kunnat påverka detta utformande, och
—
inte har beslutats med hänsyn till vissa omständigheter som kan ha en diskriminerande effekt gentemot en av anbudsgivarna (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., punkt 32).
Domstolen konstaterar vad gäller målen vid den nationella domstolen däremot att uttagningskommittén i meddelandet om upphandling endast omnämnde själva kriterierna för tilldelning och i efterhand, efter det att anbuden hade ingetts och kuverten innehållande intresseanmälningarna hade öppnats, fastställde viktningskoefficienterna och underkriterierna med avseende på dessa kriterier för tilldelning. Det är emellertid uppenbart att detta tillvägagångssätt inte är förenligt med skyldigheten att offentliggöra vissa uppgifter som föreskrivs i artikel 36.2 i direktiv 92/50, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn.
Mot bakgrund av det ovanstående skall tolkningsfrågan således besvaras på följande sätt. Artikel 36.2 i direktiv 92/50 utgör, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn som följer härav, hinder för att den upphandlande myndigheten, under ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målen vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:

Artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 utgör, mot bakgrund av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer och skyldigheten att möjliggöra insyn som följer härav, hinder för att den upphandlande myndigheten, under ett anbudsförfarande, i ett senare skede fastställer viktningskoefficienter och underkriterier med avseende på de kriterier för tilldelning som omnämnts i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: grekiska.