CELEX: 62009TJ0331
Ühenduse kaubamärk
Vastulausemenetlus
Ühenduse sõnamärgi TOLPOSAN taotlus
Varasem rahvusvaheline sõnamärk TONOPAN
Suhteline keeldumispõhjus
Segiajamise tõenäosus
Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b

Vaidluse taust
Sanochemia Pharmazeutika AG esitas 22. novembril 2004 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
(edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994,
L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009
ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) alusel ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk TOLPOSAN.
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava
kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) (edaspidi
„Nizza kokkulepe”) klassi 5 ja vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad ravimid; tolperisooni sisaldavad veterinaarravimid”.
Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 27. juuni 2005. aasta väljaandes
Bulletin des marques communautaires
nr 26/2005.
Hageja Novartis AG esitas 6. juulil 2005 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel kaubamärgi
TOLPOSAN registreerimisele punktis 3 nimetatud kaupadega seoses vastulause.
Vastulause põhines sõnamärgi TONOPAN 13. jaanuaril 1960 taotletud rahvusvahelisel registreeringul nr 227508, mis Austrias
ja Hispaanias kehtib klassi 5 kuuluvatele kaupadele „ravimid”.
Vastulause toetuseks toodud põhjendus tuleneb määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktist b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8
lõike 1 punkt b).
Ühenduse kaubamärgi taotleja 20. märtsil 2006 esitatud nõudel palus ühtlustamisamet 12. aprillil 2006 hagejal määruse nr 40/94
artikli 43 lõigete 2 ja 3 (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 42 lõiked 2 ja 3) alusel tõendada, et varasemat kaubamärki on
viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist asjaomastes liikmesriikides tegelikult kasutatud.
Hageja esitas 5. juulil 2006 ehk ettenähtud tähtaja jooksul mitu dokumenti selle kohta, et kaubamärki, millel vastulause põhineb,
on Austrias ja Hispaanias tegelikult kasutatud.
Arvestades asjaolu, et tõend varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta esitati seoses peavaluravimina kasutatava valuvaigistiga,
piiras taotluse esitaja 27. septembril 2006 registreerimistaotluses osutatud kaupade nimekirja klassi 5 kuuluvatele kaupadele,
mis vastavad kirjeldusele „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid; tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava
toimega veterinaarravimid”.
Hageja märgib 28. oktoobri 2006. aasta kirjas ühtlustamisametile, et varasema kaubamärgiga hõlmatud ravimit tuleb käsitada
üldise valuvaigistina.
Vastulausete osakond lükkas 14. augusti 2007. aasta otsusega vastulause tagasi. Ta märkis, et vastandatud kaubamärgid ei ole
sarnased ning seega ei ole segiajamise tõenäosust määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses vaja uurida. Vastulausete
osakond leidis ka, et ei ole vaja arvestada hageja esitatud dokumentidega varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta, kuna
see ei muuda ta järeldust.
Hageja esitas 9. oktoobril 2007 ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artiklite 57–62 (nüüd määruse nr 207/2009 artiklid 58–64)
alusel vastulausete osakonna otsuse peale kaebuse.
Ühtlustamisameti esimese apellatsioonikoja 18. juuni 2009. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) jäeti kaebus rahuldamata.
Apellatsioonikoda leidis, et asjaomased kaubad kuuluvad klassi 5, asjaomase avalikkuse moodustavad erialaspetsialistid (arstid,
keemikud ja apteekrid) ning lai avalikkus, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem, ning et asjaomase territooriumi moodustavad
Austria ja Hispaania. Apellatsioonikoja sõnul ei ole vaidlustatud, et varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist tõendati üksnes
asjaomaste kaupade ühe osa suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 3 alusel on varasem kaubamärk vastulause uurimise
tähenduses registreeritud üksnes teatava ravimi, nimelt valuvaigisti jaoks, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina.
Seoses kaupade võrdlusega leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaubad on teataval määral sarnased. Mis puutub tähiste võrdlusse,
siis leidis apellatsioonikoda, et vastandatud tähiste igakülgse visuaalse ja foneetilise hindamise põhjal võib järeldada,
et arvestades tähiste algus- ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased.
Kontseptuaalsest küljest märkis apellatsioonikoda, et vastandatud tähised ei tähenda Hispaania ja Austria keskmise tarbija
jaoks midagi. Arvestades asjaomaste kaupade vähese sarnasuse ning vastandatud tähiste keskmise sarnasuse ning asjaomase avalikkuse
suurema tähelepanelikkuse astmega, leidis apellatsioonikoda, et segiajamise tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1
punkti b tähenduses puudub.

Poolte nõuded
Hageja palub Üldkohtul:
–        tühistada vaidlustatud otsus;
–        mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
Ühtlustamisamet palub Üldkohtul:
–        jätta hagi rahuldamata;
–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

Õiguslik käsitlus
Hageja toetub ühele väitele, milles viidatakse määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele.
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat
kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga
kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel
segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga. Määruse nr 207/2009
artikli 8 lõike 2 punkti a alapunkti iii kohaselt tähendab varasem kaubamärk kaubamärke, mis on registreeritud liikmesriigis
kehtivate rahvusvaheliste kokkulepete alusel.
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused
pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise
tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ning kaupu või teenuseid
tajub ja pidades silmas kõiki asjakohaseid tegureid, iseäranis kaubamärkide sarnasuse ja nendega tähistatavate kaupade või
teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑162/01: Laboratorios RTB
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II‑2821, punktid 30–33, ja 16. detsembri
2008. aasta otsus kohtuasjas T‑357/07: Focus Magazin Verlag
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Editorial Planeta (FOCUS Radio), kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 24 ja 25).
Käesoleval juhul on selge, et varasem kaubamärk TONOPAN on asjakohastel territooriumidel – Austrias ja Hispaanias – kehtivate
rahvusvaheliste kokkulepete alusel segiajamise tõenäosuse analüüsimise tähenduses registreeritud.
Mis puutub asjaomasesse avalikkusesse, siis kuuluvad kohtupraktika kohaselt juhul, kui asjaomasteks kaupadeks on ravimid,
selle sekka ühelt poolt meditsiinivaldkonna erialaasjatundjad ja teiselt poolt patsiendid kui asjaomaste kaupade lõpptarbijad
(vt Üldkohtu 21. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑95/07: Aventis Pharma
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Nycomed (PRAZOL), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika).
Käesoleval juhul ei ole vaidlustatud asjaolu, et asjaomase avalikkuse moodustavad erialaasjatundjad, st arstid ja apteekrid,
ning lõpptarbijad, st patsiendid.
Hageja vaidlustab seevastu apellatsioonikoja hinnangu asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme, kaupade ja tähiste võrdluse
ning segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta.

Asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste
Kohtupraktika kohaselt eeldatakse asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse astme osas segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise
puhul, et asjaomaste kaupade keskmine tarbija on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Samuti tuleb
silmas pidada, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste võib eri liiki kaupade ja teenuste puhul olla erinev (vt Üldkohtu
13. veebruari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑256/04: Mundipharma
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Altana Pharma (RESPICUR), EKL 2007, lk II‑449, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et kuivõrd asjaomased kaubad ei ole laiatarbekaubad, vaid on seotud tarbija tervisega,
siis on lõpptarbijate tähelepanelikkuse aste suurem.
Hageja väidab, et varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad on odavad valuvaigistid, mida müüakse ilma retseptita, mida tarbija
peab laiatarbekaubaks ning mille ostmisel ta ei ole tähelepanelikum kui muude tarbekaupade ostmisel. Ta vaidlustab ka apellatsioonikoja
järelduse, mille kohaselt lai avalikkus küsib apteekritelt ja arstidelt ravimi valimisel nõu. Segiajamise tõenäosuse hindamisel
tuleb arvestada lõpptarbijatega, kes ostu tegemisel ei lähtu erialaasjatundjate nõuannetest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud
ravimeid müüakse retseptita ja internetis, millega kaob erialaspetsialistide kontroll.
Kohtupraktikast tuleneb, et ühelt poolt on meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ravimite väljakirjutamisel väga tähelepanelikud.
Teiselt poolt nähtub sellest, et lõpptarbijate osas tuleb juhul, kui ravimeid müüakse ilma retseptita, eeldada, et asjaomased
kaubad pakuvad huvi piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikele ja arukatele tarbijatele, kuna asjaomased kaubad
puudutavad nende tervist ning kuna vastavad tarbijad ajavad asjaomaste kaupade erinevad versioonid vähema tõenäosusega segi.
Isegi juhul, kui retsept on kohustuslik, võib tarbijate tähelepanu aste olla asjaomaste kaupade väljakirjutamisel suur, kuna
tegemist on ravimitega (Üldkohtu eespool punktis 21 viidatud kohtuotsus PRAZOL, punkt 29, ja 8. juuli 2009. aasta otsus kohtuasjas
T‑240/08: Procter & Gamble
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Laboratorios Alcala Farma (oli), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 50). Nii võib retsepti-
või muid ravimeid käsitada kui kaupu, millesse piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad tarbijad suhtuvad
eriti tähelepanelikult (Üldkohtu 15. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑412/08: Trubion Pharmaceuticals
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Merck (TRUBION), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 28).
Seetõttu tuleb leida, et käesoleval juhul võib asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste olla keskmisest igal juhul suurem.
See, et lõpptarbija võib internetist osta ravimit apteekri või arsti nõuannet küsimata ilma retseptita, ei vähenda vastupidi
hageja väitele tarbija tähelepanelikkuse astet asjaomase kauba ostmisel.
Seetõttu leidis apellatsioonikoda õigesti, et asjaomane avalikkus koosneb meditsiinisektori erialaasjatundjatest ning Austria
ja Hispaania lõpptarbijatest, kelle tähelepanelikkuse aste on suurem.

Kaupade võrdlus
Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleb kaupade ja teenuste sarnasuse hindamisel arvesse võtta kõiki nendevahelist suhet
iseloomustavaid olulisi tegureid. Sellisteks teguriteks on eriti kaupade ja teenuste olemus, otstarve, kasutusviis ning samuti
see, kas kaubad ja teenused on konkureerivad või teineteist täiendavad. Arvesse võib võtta ka muid tegureid, näiteks asjaomaste
kaupade turustuskanaleid (vt Üldkohtu 11. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑443/05: El Corte Inglés
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), EKL 2007, lk II‑2579, punkt 37 ja seal
viidatud kohtupraktika).
Käesoleval juhul tuleb kõigepealt märkida, et varasem kaubamärk registreeriti klassi 5 kuuluvate kaupade „ravimid” jaoks.
Pooled ei vaidlusta asjaolu, et hageja tõendas varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist üksnes asjaomaste kaupade alamliigi
„valuvaigisti, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” suhtes ning et määruse nr 207/2009 artikli 42 lõike 2
alusel on varasem kaubamärk vastulause kontrollimise tähenduses registreeritud üksnes nende kaupade jaoks.
Seega võttis apellatsioonikoda kaupade sarnasuse hindamisel õigesti arvesse ühelt poolt klassi 5 kuuluvaid ning varasema kaubamärgiga
hõlmatud kaupu „valuvaigistid, mida kasutatakse eelkõige peavalu- ja migreeniravimina” ning teiselt poolt klassi 5 kuuluvaid
ning registreerimistaotlusega hõlmatud kaupu „tolperisooni sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega ravimid [ja] tolperisooni
sisaldavad lihaseid lõdvestava toimega veterinaarravimid”.
Apellatsioonikoda leidis, et kui asjaomased kaubad on sarnased, kuivõrd need kuuluvad klassi 5, siis on need vaid vähesel
määral sarnased, kuna varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad kuuluvad valuvaigistite alamliiki, samas kui kaubad, mille jaoks
registreerimist taotletakse, kuuluvad lihaste lõdvestajate alamliiki.
Hageja väidab, et asjaomaste kaupade sarnasuse aste on väga suur. Ta heidab apellatsioonikojale ette, et viimane ei arvestanud
asjaoluga, et kaubad, mille jaoks registreerimist taotletakse, on lihaste lõdvestajad, mille toime on ka vaigistada valu,
ning seega on need varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitega väga sarnased. Hageja väidab, et tegemist on ravimitega,
mille otstarve osaliselt kattub, kuna nii lihaste lõdvestajate kui ka valuvaigistite üks toime on vaigistada lihaste kokkutõmbumisega
kaasnevat valu. Pealegi kasutatakse neid teineteist täiendavate ravimitena, neid toodavad samad ravimifirmad ning neid levitatakse
samade turustuskanalite kaudu, samuti on need suunatud samale lõpptarbijale. Seega on kõik asjaomased tegurid peale kaupade
otstarbe, st ravinäidustuse samad. Hageja arvates on asjaolu, et asjaomased kaubad täiendavad teineteist, kuna valuvaigisteid
võib kirjutada välja lihaste valulise kokkutõmbumise juhtudeks, tegur, mille põhjal võib järeldada, et asjaomased kaubad on
väga sarnased.
Tuleb märkida, et sellistel kaupadel kui ravimid on sama olemus (ravimid), eesmärk või otstarve (inimterviseprobleemide ravi)
on sama, need on suunatud samale tarbijale (meditsiinivaldkonna erialaspetsialistid ja patsiendid) ning nende levitamiseks
kasutatakse samu turustuskanaleid (üldjuhul apteegid). See järeldus tuleneb asjaomaste kaupade kuulumisest samasse üldisesse,
ravimite kaubaliiki. Tegemist on aga suure liigiga, mis hõlmab erinevaid kaupu. Nii tuleb leida, et ravimite kuulumine samasse
üldisesse kaubaliiki ei anna alust järeldada muud, kui kõikide nende ravimite üksnes vähest sarnasust.
Kuna eespool punktis 35 osutatud tegurid ei võimalda ravimeid eri alamliikide vahel eristada, siis tuleb ravimite sarnasuse
õigeks hindamiseks võtta arvesse ka muid tegureid. Asjaomaste tegurite hulka kuulub näiteks see, kas need on omavahel konkureerivad
või teineteist täiendavad ravimid, ning nende eesmärk ning eriotstarve (spetsiifiliste terviseprobleemide ravi). Nende tegurite
arvestamisel on ravimi näidustusel määrav tähtsus.
Ravimite seda spetsiifikat on juba arvestatud kohtupraktikas, mille kohaselt kuna tarbija otsib eelkõige kaupa või teenust,
mis vastab tema spetsiifilistele vajadustele, siis mängib asjaomase kauba või teenuse eesmärk tema valiku tegemisel olulist
rolli. Kuivõrd tarbija lähtub eesmärgi või otstarbe kriteeriumist enne mis tahes ostu sooritamist, siis on see peamine kriteerium
kaupade või teenuste alamliigi määratlemisel. Mis puudutab täpsemalt ravimeid, siis selle eesmärki ja otstarvet väljendab
selle ravinäidustus (eespool punktis 23 viidatud kohtuotsus RESPICUR, punktid 29 ja 30).
Käesolevas asjas on selge, et asjaomased kaubad erinevad peamise ravinäidustuse poolest. Varasema kaubamärgiga hõlmatud kaubad
on valuvaigistid, mille eesmärk on vaigistada valu, eelkõige peavalu, samas kui registreerimistaotlusega hõlmatud kaupade
eesmärk on ravida lihasvalusid lihaste lõdvestamise abil. Apellatsioonikoda leidis seega õigesti, et asjaomased kaubad kuuluvad
ravimite eri alamliikidesse. Seega tuleb leida, et asjaomased kaubad ei konkureeri omavahel (teineteist asendavad).
Hageja väide, et taotletava kaubamärgiga hõlmatavate lihaste lõdvestajate toime võib olla ka valu vaigistamine, vastab tõele.
See ei muuda aga järeldust, mille kohaselt on asjaomaste ravimite eesmärk, nagu seda kirjeldatakse ravinäidustuses, lõdvestada
lihaseid, ning seega erineb see varasema kaubamärgiga hõlmatud valuvaigistitest.
Samuti on ravimite sarnasuse hindamise osas vähem tähtis asjaolu, et patsiendil võib esineda mitu erinevat vaevust ning ta
võib võtta mitut ravimit samal ajal. See järeldus kehtib eriti käesoleval juhul, kuna valuvaigisteid võidakse võtta koos muude
ravimitega.
Seetõttu ei piisa asjaolust, et tarbija saab kasutada asjaomaseid kaupu samal ajal, nende käsitamiseks teineteist täiendavate
kaupadena kohtupraktika tähenduses. Teineteist täiendavad kaubad on omavahel tihedalt seotud kaubad, nii et üks on teise kasutamiseks
möödapääsmatult vajalik või oluline, mistõttu tarbijad võivad arvata, et neid kaupu valmistab või teenuseid osutab üks ja
seesama ettevõtja (vt Üldkohtu 22. jaanuari 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑316/07: Commercy
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – easyGroup IP Licensing (easyHotel), EKL 2009, lk II‑43, punkt 57 ja seal viidatud kohtupraktika).
Eeltoodust tuleneb, et asjaomaste kaupade eespool punktis 35 nimetatud sarnasusi ning ravinäidustustega seotud erinevusi arvestades
ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et asjaomased kaubad on vaid vähesel määral sarnased.

Tähiste võrdlus
Kohtupraktika kohaselt on kaks kaubamärki sarnased, kui need on asjaomase avalikkuse silmis ühe või mitme visuaalse, foneetilise
või kontseptuaalse aspekti osas vähemalt osaliselt identsed (Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑6/01: Matratzen
Concord
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II‑4335, punkt 30, ja 10. detsembri 2008. aasta otsus
kohtuasjas T‑290/07: MIP Metro
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Metronia (METRONIA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 41).
Lisaks peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse
osas rajanema neist jääval tervikmuljel, võttes eelkõige arvesse nende eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse
igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas seda liiki kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine
tarbija tajub kaubamärki aga tervikuna ega uuri selle eri detaile (Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑334/05 P:
Siseturu Ühtlustamise Amet
vs.
Shaker, EKL 2007, lk I‑4529, punkt 35, ja Üldkohtu 4. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas T‑168/07: Professional Tennis Registry
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), kohtulahendite kogumikus
ei avaldata, punkt 28).
Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda, et asjaomased kaks sõnamärki TOLPOSAN ja TONOPAN on, arvestades tähiste algus-
ja lõpuosa identsust ning erinevusi nende keskosas, visuaalselt ja foneetiliselt keskmisel määral sarnased, ning et kontseptuaalselt
ei ole vastandatud tähiste võrdlus võimalik.
Kõigepealt tuleb kontseptuaalsest küljest märkida, et hageja ei vaidlusta apellatsioonikoja hinnangut, mille kohaselt vastandatud
kaubamärkidel ei ole Austria ja Hispaania keskmise tarbija silmis tähendust.
Hageja keskendub oma argumentatsioonis apellatsioonikoja teostatud vastandatud tähiste visuaalsele ja foneetilisele võrdlusele.
Hageja väidab, et vastandatud kaubamärgid on visuaalselt ja foneetiliselt väga sarnased ning kaubamärkide ühised jooned on
erinevustest oluliselt suuremad. Ta märgib, et visuaalsest küljest sisaldavad vastandatud kaubamärgid kuut identset tähte,
millest viis on samas järjekorras („t”, „o”, „o”, „a” ja „n”), ning et täht „p” on varasemas kaubamärgis pärast täishäälikut
„o” ning taotletavas kaubamärgis täishääliku „o” ees. Foneetilisest küljest heidab hageja apellatsioonikojale ette seda, et
viimane ei ole arvestanud sarnasustega kaubamärkide keskosas, nimelt häälikutega „op” ja „po”, täishäälikute identse järjekorraga
(„o”, „o” ja „a”) ja ning tähtede „p” ja „o” identsusega. Hageja sõnul jagas apellatsioonikoda vastandatud kaubamärgid identseteks
ja erinevateks osadeks ega arvestanud nendest jäävat tervikmuljet.
Mis kõigepealt puutub visuaalsesse sarnasusse, siis tuleb märkida, et kaubamärk TOLPOSAN ja kaubamärk TONOPAN koosnevad mõlemad
kolmesilbilisest sõnast, millest mõlemal on peaaegu sama arv tähti, vastavalt kaheksa ja seitse, ning millest mõlema täishäälikud
on samas järjekorras („o”, „o” ja „a”). Vastandatud kaubamärgid algavad samade tähtedega „t” ja „o” ning lõpevad samade tähtedega
„a” ja „n”. Samas tuleb märkida, et asjaomastel kaubamärkidel on visuaalseid erinevusi, mis tulenevad ühelt poolt tähtede
„l” ja „s” olemasolust taotletava kaubamärgi keskosas ning teiselt poolt tähtede „p” ja „o” vastupidises järjekorras esinemisest
vastandatud kaubamärkide keskosas.
Seetõttu ei teinud apellatsioonikoda viga, kui leidis, et vastandatud tähiste algusosad „to” ja lõpuosad „an” on identsed
ning keskosad „lpos” ja „nop” on erinevad.
Mis puutub foneetilisse sarnasusse, siis tuleb märkida, et vastandatud kaubamärgid algavad samade häälikutega „to” ning lõpevad
samade häälikutega „an”. Nende keskosad „lpos” ja „nop” sisaldavad täishäälikut „o”, kuid seda hääldatakse erineval viisil.
Ühelt poolt on vastandatud kaubamärkide keskosas esinevate tähtede „o” ja „p” järjekorra muutmise tulemus see, et kaubamärkide
hääldus erineb. Teiselt poolt rõhutab tähe „l” olemasolu, millele järgnevad täht „p” ja taotletavas kaubamärgis täht „s”,
häälduse erinevust.
Seega ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et foneetilisest küljest on vastandatud tähistel erinev hääldus, mis
tuleneb tähtede erinevast järjekorrast ning erinevate tähtede olemasolust nende keskosas.
Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda leidis õigesti, et visuaalsest ja foneetilisest küljest on vastandatud tähised keskmisel
määral sarnased.
Lõpuks, mis puutub hageja väitesse, et apellatsioonikoda ei ole arvestanud vastandatud kaubamärkide tervikmuljega, siis piisab,
kui märkida, et apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuses, et vastandatud tähiste visuaalse ja foneetilise tervikmulje
põhjal on asjaomased tähised keskmisel määral sarnased. Tema sõnul ei sea arvestamine asjaoluga, et asjaomaste tähiste identsed
algosad „to” tõmbavad asjaomase avalikkuse tähelepanu rohkem, seda järeldust kahtluse alla. Hageja sõnul tähendaks lähenemine,
mille kohaselt pööratakse tähelepanu üksnes tähise algosale, vastandatud kaubamärkide tervikmulje arvestamata jätmist.
Asjaolu, et apellatsioonikoda tuvastas vastandatud kaubamärkide tervikmulje vahel keskmise sarnasuse, näitab, et vastupidi
hageja väidetele tegi apellatsioonikoda õigesti, kui hindas kaubamärkide tervikmuljet nii nende identsete kui erinevate osadega
arvestades. Nagu ühtlustamisamet rõhutas, ei takista vastandatud kaubamärkidest jääva tervikmulje hindamine viia läbi erinevate
tarbijatele märgatavate osade ja silpide võrdlust.
Eeltoodust tuleneb, et arvestades vastandatud tähiste keskmise visuaalse ja foneetilise sarnasusega ning tähenduse puudumisega
kontseptuaalsest küljest, leidis apellatsioonikoda õigesti, et üldiselt on vastandatud tähised keskmisel määral sarnased.

Segiajamise tõenäosus
Apellatsioonikoda järeldas, et kuna asjaomased kaubad on vähesel määral sarnased ning tähised on keskmiselt sarnased, siis
võimaldab igakülgne hindamine välistada segiajamise tõenäosuse saksa- ja hispaaniakeelsetes piirkondades. Apellatsioonikoda
täpsustas, et see järeldus põhineb asjaolul, et asjaomane avalikkus on tema tervist puudutavate vaidlusaluste kaupade suhtes
tähelepanelikum ning nende valimisel valvsam.
Segiajamise tõenäosuse igakülgse hindamise osas tuleneb kõigest eespool nimetatust, et arvestades asjaolu, et ühelt poolt
on asjaomased kaubad vaid vähesel määral sarnased ning et vastandatud kaubamärgid on keskmiselt sarnased, ning et teiselt
poolt on asjaomane avalikkus keskmisest enam tähelepanelik, ei teinud apellatsioonikoda viga, kui järeldas, et segiajamise
tõenäosus määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses puudub.
Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja rõhutatud asjaolu, et kohtupraktika kohaselt on keskmisel tarbijal harva võimalik
erinevaid kaubamärke otseselt võrrelda, vaid ta peab usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti (Euroopa Kohtu 22. juuni
1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer, EKL 1999, lk I‑3819, punkt 26, ja Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta
otsus kohtuasjas T‑104/01: Oberhauser
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II‑4359, punkt 28). Nagu eespool märgitud, on käesoleval
juhul asjaomane avalikkus asjaomaste kaupade ostmisel tähelepanelikum.
Seda järeldust ei sea kahtluse alla ka hageja argument, et kuna lõpptarbija väljendab oma soovi apteekrile kirjalikult ning
kuna apteekrid tellivad asjaomaseid ravimeid hulgimüüjatelt telefoni teel, siis on vastandatud tähiste foneetiline sarnasus
olulisem.
Kohtupraktikas on tõepoolest märgitud, et segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel ei ole visuaalsel, foneetilisel ja
kontseptuaalsel küljel alati sama kaal ning seega tuleb analüüsida objektiivseid tingimusi, milles asjaomased kaubamärgid
võivad turul esineda (Üldkohtu 3. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑129/01: Alejandro
vs.
Siseturu Ühtlustamise Amet – Anheuser-Busch (BUDMEN), EKL 2003, lk II‑2251, punkt 57, ja 6. oktoobri 2004. aasta otsus liidetud
kohtuasjades T‑117/03–T‑119/03 ja T‑171/03: New Look
vs
. Siseturu Ühtlustamise Amet – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE ja NLCollection), EKL 2004, lk II‑3471, punkt 49). Tähiste
sarnaste või erinevate elementide tähtsus võib sõltuda eelkõige asjaomaste kaubamärkide olemusest tulenevatest omadustest
või vastandatud kaubamärkidega tähistatud kaupade ja teenuste turustamistingimustest. Kui asjaomaste kaubamärkidega tähistatud
kaupu müüakse tavaliselt iseteeninduskauplustes, kus tarbija valib tooteid ise ning peab seejuures usaldama kaubal olevat
kaubamärgi kujutist, on tähiste visuaalne sarnasus üldiselt tähtsam. Kui aga asjaomaseid kaupu müüakse eelkõige suulise nõudmise
alusel, on tavaliselt suurem tähtsus tähiste foneetilisel sarnasusel (eespool viidatud kohtuotsus NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE
ja NLCollection, punkt 49).
Käesoleval juhul aga ei ole vastandatud kaubamärkide foneetilise sarnasuse aste väga suur ning see on visuaalse sarnasusega
samaväärne. Seetõttu ei võimalda asjaolu, et foneetilisel sarnasusel on suurem kaal kui visuaalsel sarnasusel, kuna asjaomaseid
kaupu müüakse tavaliselt suuliselt, järeldada, et segiajamine on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b tähenduses
tõenäoline.
Kõigest eeltoodust tuleneb, et ainus väide, milles viidatakse määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele,
tuleb tagasi lükata.

Kohtukulud
Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool
on seda nõudnud. Kuna ühtlustamisamet on kohtukulude hüvitamist nõudnud ning hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud
välja mõista hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (esimene koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Novartis AG-lt.
Wiszniewska-Białecka
Dehousse
Kanninen
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 15. detsembril 2010 Luxembourgis.
Allkirjad
*
Kohtumenetluse keel: saksa.