CELEX: 62008CJ0091
Szolgáltatási koncessziók
Odaítélési eljárás
Átláthatósági kötelezettség
Az alvállalkozó személyének utólagos módosítása

Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem az EK 12. cikk, az EK 43. cikk és az EK 49. cikk, az egyenlő bánásmód elve és az
állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma, valamint az ezekből eredő átláthatóság kötelezettségének értelmezésére
vonatkozik a szolgáltatási koncessziók odaítélésével kapcsolatban.
E kérelmet a Wall AG (a továbbiakban: Wall) és Frankfurt am Main (a továbbiakban: Frankfurt városa) között az e város területén
található egyes nyilvános illemhelyek üzemeltetésére és karbantartására irányuló szolgáltatási koncesszió odaítélése tárgyában
folyamatban lévő eljárásban terjesztették elő.

Jogi háttér
A 2000. július 26‑i 2000/52/EK bizottsági irányelvvel (HL L 193., 75. o.; magyar nyelvű különkiadás 8. fejezet, 2. kötet 11. o.)
módosított, a tagállamok és a közvállalkozások közötti pénzügyi kapcsolatok átláthatóságáról, illetve egyes vállalkozások
pénzügyi átláthatóságáról szóló, 1980. június 25‑i 80/723/EGK bizottsági irányelv (HL L 195., 35. o.; magyar nyelvű különkiadás
8. fejezet, 1. kötet 20. o.; a továbbiakban: 80/723 irányelv) 2. cikke a következőképpen rendelkezik:
„(1)      Ennek az irányelvnek az alkalmazásában:
[…]
b)      a »közvállalkozás«: minden olyan vállalkozás, amelyre a hatóságok közvetlen vagy közvetett módon meghatározó befolyást gyakorolhatnak
annak tulajdonosaként, a vállalkozásban fennálló pénzügyi részesedésükön keresztül vagy a vállalkozásra vonatkozó szabályok
által;
[…]
(2)      A hatóságok meghatározó befolyása vélelmezhető abban az esetben, ha ezek a hatóságok, közvetlenül vagy közvetve, egy vállalkozással
kapcsolatban:
a)      a vállalkozás jegyzett tőkéjének többségi tulajdonosai; vagy
b)      a vállalkozás által kibocsátott részvényekhez kötődő szavazati jogok többségével rendelkeznek; vagy
c)      a vállalkozás igazgatási, vezetői vagy felügyeleti testülete tagjainak több mint a felét kijelölhetik.”
A 2001. szeptember 13‑i 2001/78/EK bizottsági irányelvvel (HL L 285., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 4. kötet,
94. o.) módosított, a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló,
1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv (HL L 209., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 1. kötet, 322. o.; a
továbbiakban: 92/50 irányelv) 1. cikkének b) pontja értelmében:
„b)      ajánlatkérő: az állam, a területi vagy települési önkormányzat, a közjogi intézmény, egy vagy több ilyen szervezet vagy közjogi
szerv által alapított társulás;
Közjogi intézmény alatt értendő minden olyan intézmény:
–        amely kifejezetten közfeladat ellátására jött létre, és amely nem ipari vagy kereskedelmi jellegű, továbbá
–        amely jogi személyiséggel rendelkezik, valamint
–        amelyet többségi részben az állam, vagy a területi vagy a települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény finanszíroz;
vagy amelynek irányítása e szervek felügyelete alatt áll; vagy olyan ügyviteli testülete, igazgatósága vagy felügyelőbizottsága
van, amely tagjainak több mint a felét az állam, területi vagy települési önkormányzat, vagy egyéb közjogi intézmény nevezi
ki.
[…]”
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak
összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 134., 114. o.; magyar
nyelvű különkiadás 6. fejezet, 7. kötet, 132. o.) 17. cikke előírja:
„A 3. cikk alkalmazásának sérelme nélkül, ez az irányelv nem alkalmazható az 1. cikk (4) bekezdésében meghatározott szolgáltatási
koncesszióra.”
A 2004/18/EK irányelv 80. cikke (1) bekezdésének első albekezdése a következőképpen rendelkezik:
„A tagállamok hatályba léptetik azokat a törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezéseket, amelyek szükségesek ahhoz,
hogy ennek az irányelvnek legkésőbb 2006. január 31‑ig megfeleljenek. Erről haladéktalanul tájékoztatják a Bizottságot.”
Ezen irányelv 82. cikkének első bekezdése értelmében:
„A tagállamoknak a XI. mellékletben megállapított, az átültetés és a végrehajtás határidejére vonatkozó kötelezettségei sérelme
nélkül, a 92/50/EGK irányelv, kivéve annak 41. cikkét, valamint a 93/36/EGK és a 93/37/EGK irányelv a 80. cikkben meghatározott
időponttól kezdődően hatályát veszti.”

Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
A Wall közutakon és köztereken elhelyezett reklámfelületeket hasznosít, és ehhez többek között nyilvános illemhelyek gyártását,
felállítását, karbantartását és tisztítását végzi.
A Frankfurter Entsorgungs-und Service GmbH (a továbbiakban: FES) korlátolt felelősségű társaság formájában működő magánjogi
jogi személy, amelynek társasági szerződés szerinti célja a hulladék ártalmatlanítása és kezelése, a városi köztisztasági
szolgáltatások nyújtása, valamint a közlekedés biztonságának biztosítása a hatóságok és a magánszemélyek számára. Frankfurt
városa a FES üzletrészeinek 51%‑ával rendelkezik, a fennmaradó 49% egy magánvállalkozás tulajdonában van. A FES taggyűlésén
való határozathozatalhoz háromnegyedes többségre van szükség. A FES felügyelőbizottsága 16 tagjának a felét a társaság üzletrészeinek
két tulajdonosa nevezi ki. A munkavállalók nyolc tagot neveznek ki, a társaság két üzletrész-tulajdonosa pedig négy-négy tagot.
Frankfurt városa javaslattételi joggal rendelkezik a felügyelőbizottság elnökének személyére vonatkozóan, akinek szavazata
döntő szavazategyenlőség esetén. A FES hozzávetőlegesen 1400 alkalmazottat foglalkoztat; ebből körülbelül 800 a Frankfurt
város részére végzett tevékenységeket látja el.
A FES 92 millió euró összegű nettó forgalmat bonyolít Frankfurt városával, továbbá 52 millió euró összegű forgalmat más közjogi
és magánjogi személyekkel. A FES által a Frankfurt város részére nyújtott szolgáltatásokból 2005‑ben elért nettó forgalomból
51,3 millió euró a hulladék ártalmatlanításából, 36,2 millió euró pedig a városi köztisztasági szolgáltatások nyújtásából
származott.
2002. december 18‑án Frankfurt, a város hivatalos lapjában „önkéntes Európai Unió szintű közzétételként” tizenegy városi nyilvános
illemhely 16 éves időtartamra kiterjedő üzemeltetésére, karbantartására és tisztítására vonatkozó szolgáltatási koncessziós
szerződés megkötésére irányuló pályázaton való részvétel érdekében történő ajánlattételre hívott fel. E tizenegy nyilvános
illemhelyből kettőt – nevezetesen a Rödelheim és a Galluswarte pályaudvarokon találhatókat – fel kellett újítani. Az e szolgáltatásokért
nyújtott ellenszolgáltatást csak a használati díj kivetésére való jogosultság, valamint a szerződés futamideje alatt az illemhelyeken
belül és azokon kívülről elhelyezett, valamint Frankfurt város területén más közterületeken található reklámfelületek hasznosítása
jelentette.
2003. július 4‑én Frankfurt városa ajánlattételre hívta fel az érdekelt vállalkozásokat. A felhíváshoz csatolták a szolgáltatási
koncessziós szerződés tervezetét, amely 18. §‑ának (2) bekezdésében és 30. §‑ának (4) bekezdésében kimondta, hogy az alvállalkozó
személyének módosítására csak az említett város hozzájárulásával kerülhet sor.
A Wall, a FES és három másik, szintén Németországban letelepedett vállalkozás nyújtott be ajánlatot.
Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy a FES által az ajánlatában kidolgozott projektben e vállalkozás
a következő megjegyzéseket tette: „Előszó – […] [Frankfurt város] ajánlati felhívása lehetővé teszi a FES számára, hogy olyan
hatékony és tapasztalt partner segítségével, mint a Wall, megújítsa a nyilvános illemhelyek felszerelését és anyagbeszerzési
hálózatát, valamint reális és a munkavállalókkal szemben felelős refinanszírozást vezessen be […]. Galluswarte – […] A hatóságokkal
való együttműködésben a [Wall] egy teljesen automatizált City‑WC‑je kerül beépítésre a külvárosi vonat hídja alá […]. Rödelheim
pályaudvar – Mivel a Rödelheim pályaudvar illemhelyeit az ott végzett területrendezés során lerombolták, a [Wall] egy teljesen
automatizált City‑WC‑je kerül beépítésre a meglévő terveknek megfelelően […]. Biztonsági tervek – […] A City‑WC‑k teljesen
automatikus öntisztító mechanizmussal rendelkeznek. Reklámozási tervek – […] A reklámfelületek értékesítése a FES partnere,
a [Wall] közreműködésével történik, amely vállalkozás tapasztalt reklámspecialista, és a világ minden táján dolgozik […].
A felhasznált reklámeszközök – A [Wall] modern és esztétikus termékei kerülnek felhasználásra […]”.
A Wall több, a „City‑WC‑k” működésével kapcsolatos szabadalommal rendelkezik.
2004. március 18‑án a Wallt kizárták az odaítélési eljárásból, és ajánlatát elutasították.
2004. június 9‑én a koncessziót odaítélték a FES‑nek. Ez utóbbi és Frankfurt városa ennek megfelelően 2004. július 20‑án és
22‑én szerződést kötöttek 2019. december 31‑ig terjedő időtartamra (a továbbiakban: koncessziós szerződés). Az előzetes döntéshozatalra
utaló határozat szerint a FES tárgyalások során kialakított tervei e szerződés szerinti megállapodás részét képezték. Írásbeli
észrevételeiben azonban Frankfurt városa megerősítette, hogy a FES terveiben foglalt adatok nem képezték a koncessziós szerződés
tartalmát. Kizárólag a Wallnak a FES alvállalkozói között való megjelölése szerepelt a szerződésben.
A nemzeti bírósághoz benyújtott iratok között szereplő koncessziós szerződés szövegének vizsgálata alapján megállapítható,
hogy a Wall anélkül került alvállalkozóként megjelölésre, hogy termékeire vagy szolgáltatásaira vonatkozóan más részleteket
megemlítettek volna e szerződésben.
A koncessziós szerződés 18. §‑ának (2) bekezdése előírja, hogy a FES a nyilvános illemhelyek építési munkálatait saját maga
és/vagy alvállalkozói igénybevételével végzi, amelyek között szerepel a Wall. E rendelkezés kimondja, hogy az alvállalkozó
személyének módosítására csak Frankfurt városának írásos hozzájárulásával kerülhet sor.
Ugyanezen szerződés 30. §‑ának (4) bekezdése kimondja, hogy a Wall a FES alvállalkozójaként vesz részt az érintett koncesszió
tárgyát képező reklámszolgáltatások nyújtásában. E rendelkezés értelmében az alvállalkozó személyének módosítására csak Frankfurt
városának írásos hozzájárulásával kerülhet sor.
2005. január 5‑én a FES felkérte a Wallt, hogy nyújtson be ajánlatot a részére odaítélt koncesszió tárgyát képező reklámszolgáltatásokra.
A FES emellett ajánlattételre hívta fel a Deutsche Städte Medien GmbH vállalkozást is (a továbbiakban: DSM).
2005. június 15‑i levelében a FES ezért arra kérte Frankfurt városát, hogy járuljon hozzá a reklámeszközök felhasználása tekintetében
az alvállalkozó személyének a DSM javára történő módosításához. 2005. június 21‑én e város megadta hozzájárulását.
A FES az említett szolgáltatásokat a DSM‑nek ítélte oda, és 2005. június 21‑én szerződést kötött ez utóbbival, amely a FES
részére történő évi 786 206 euró összegű díj fizetését írta elő a DSM számára.
2005. július 28‑án a FES ajánlattételre hívta fel a Wallt két „Wall‑City‑WC” szállítására vonatkozóan. A Wall benyújtotta
ajánlatát, ám 2005. szeptember 7‑én a FES arról tájékoztatta, hogy versenyképesebb ajánlatot kapott, ezért a Wall ajánlatát
nem vehette figyelembe.
2005. október 10‑i levelében a FES arra kérte Frankfurt városát, hogy a koncessziós szerződés alapján járuljon hozzá az alvállalkozó
személyének módosításához annak érdekében, hogy e nyilvános illemhelyeket ne a Wall, hanem más társaságok szállíthassák.
2005. december 19‑én Frankfurt városa azt a választ adta a FES‑nek, hogy nem kellett volna megkeresnie a nyilvános illemhelyeket
szállító alvállalkozó személyének módosítása miatt, mivel e város úgy ítélte meg, hogy a FES ezentúl saját maga kívánja kivitelezni
a munkákat saját, kizárólagos felelőssége mellett. Frankfurt városa ekkor azt is kifejtette, hogy úgy fogja tekinteni, hogy
a szerződéses iratokban foglalt követelményeket teljesítették.
A Wall keresetet terjesztett a kérdést előterjesztő bíróság elé, amelyben azt kérte, hogy e bíróság kötelezze a FES‑t arra,
hogy tartózkodjon egyfelől a DSM‑mel kötött, reklámszolgáltatásokra vonatkozó szerződés teljesítésétől, másrészt attól, hogy
harmadik személlyel a két felújítandó nyilvános illemhely építési munkálataira vonatkozó szerződést kössön és/vagy azt végrehajtsa.
A Wall azt is kérte, hogy kötelezzék Frankfurt városát arra, hogy ne járuljon hozzá a FES és egy rajta kívüli másik fél között
e két nyilvános illemhely építési munkálataira vonatkozó szerződés megkötéséhez. Másodlagosan a Wall azt kérte, hogy Frankfurt
városát és a FES‑t 1 038 682,18 euró kamatokkal növelt összegének részére történő megfizetésére kötelezzék.
E körülmények között a Landgericht Frankfurt am Main az eljárást felfüggesztette, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi
kérdéseket terjesztette a Bíróság elé:
„1)      Úgy kell‑e értelmezni az EK 12., az EK 43. és az EK 49. cikkben kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elvét és az állampolgárságon
alapuló hátrányos megkülönböztetés közösségi jogi tilalmát, hogy az ezekből eredő, a hatóságokat terhelő átláthatósági kötelezettségek,
miszerint a szolgáltatási koncessziók odaítélését megfelelő mértékű nyilvánosság biztosításával meg kell nyitni a verseny
előtt, és lehetővé kell tenni az odaítélési eljárás pártatlanságának ellenőrzését (lásd a C‑324/98. sz. Telaustria és Telefonadress
ügyben 2000. december 7‑én hozott ítélet [EBHT 2000., I‑10745. o.] 60–62. pontját; a C‑231/03. sz. Coname‑ügyben 2005. július
21‑én hozott ítélet [EBHT 2005., I‑7287. o.] 17–22. pontját; a C‑458/03. sz. Parking Brixen ügyben 2005. október 13‑án hozott
ítélet [EBHT 2005., I‑8585. o.] 46–50. pontját; a C‑410/04. sz. ANAV‑ügyben 2006. április 6‑án hozott ítélet [EBHT 2006.,
I‑3303. o.] 21. pontját és a C‑260/04. sz., Bizottság kontra Olaszország ügyben 2007. szeptember 13‑án hozott ítélet [EBHT 2007.,
I‑7083. o.] 24. pontját), megkövetelik, hogy a nemzeti jog a sikertelen pályázók számára biztosítsa az e kötelezettségek megszegése
veszélyének megelőzésére és/vagy az ilyen kötelezettségszegés abbahagyására irányuló intézkedések elrendelése iránti igényt?
2)      Amennyiben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésre nemleges válasz adandó: a fent megjelölt átláthatósági
kötelezettségek az Európai Közösségek szokásjogához tartoznak‑e abban az értelemben, hogy azokat már folyamatosan, állandóan,
egyformán és általánosan alkalmazzák, valamint az érintett jogalanyok kötelező normaként ismerik el?
3)      Megkövetelik‑e az első pontban megnevezett átláthatósági kötelezettségek szolgáltatási koncessziós szerződés tervezett módosítása
esetén is – ideértve a pályázat elnyerésében döntőnek bizonyuló alvállalkozó személyének megváltoztatását –, hogy az erre
vonatkozó tárgyalásokat megfelelő mértékű nyilvánosság biztosításával ismét megnyissák a verseny előtt, illetve milyen feltételek
mellett lenne szükséges az ilyen megnyitás?
4)      Úgy kell-e értelmezni az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésben megjelölt elveket és átláthatósági kötelezettségeket,
hogy szolgáltatási koncesszióknál kötelezettségszegés esetén a kötelezettségszegés következtében kötött, tartós kötelmi jogviszony
létesítésére vagy módosítására irányuló szerződést meg kell szüntetni?
5)      Úgy kell-e értelmezni az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdésben megjelölt elveket és átláthatósági kötelezettségeket,
valamint az EK 86. cikk (1) bekezdését, adott esetben a [80/723] irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontjával és (2) bekezdésével,
valamint a [2004/18] irányelv 1. cikkének (9) bekezdésével összefüggésben értelmezve, hogy valamely vállalkozás mint közvállalkozás,
illetve ajánlatkérő ezen átláthatósági kötelezettségek hatálya alá tartozik, ha:
–        hulladékártalmatlanítás és közúttisztítás céljára települési önkormányzat alapította, de emellett a szabad piacon is tevékenykedik,
–        ez az önkormányzat e vállalkozásban 51%‑os részesedéssel rendelkezik, azonban taggyűlési határozatokat csak háromnegyedes
többséggel lehet elfogadni,
–        az említett települési önkormányzat a vállalkozás felügyelőbizottsági tagjainak csupán egynegyedét nevezi ki, beleértve a
felügyelőbizottság elnökét, és
–        forgalmának több mint a fele az említett települési önkormányzat területén végzett hulladékártalmatlanítási és közúttisztítási
szolgáltatásokra irányuló kétoldalú szerződésekből származik, és az önkormányzat ennek ellenértékét a helyi lakosok által
fizetett helyi adókból fedezi?”

Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésekről

Előzetes észrevétel
Az alapeljárás két eseményre vonatkozik, nevezetesen egyfelől a FES azon döntésére, hogy a Frankfurt város által a részére
odaítélt koncesszió tárgyát képező reklámszolgáltatások vonatkozásában módosítja az alvállalkozó személyét, amely módosítást
megvalósító szerződést Frankfurt városának hozzájárulásával 2005. június 21‑én meg is kötöttek, másfelől a FES azon szándékára,
hogy a Wall helyett másik gazdasági szereplővel kössön szerződést a két nyilvános illemhely felújítására. E szándékát a FES
a 2005. október 10‑i levélben fejezte ki, amelyben Frankfurt városának hozzájárulását kérte az alvállalkozó személyének módosításához
e szolgáltatás vonatkozásában. 2005. december 19‑i levelében e város azt a választ adta a FES‑nek, hogy nem kellett volna
megkeresnie a nyilvános illemhelyeket szállító alvállalkozó személyének módosítása miatt, mivel e város úgy ítélte meg, hogy
a FES ezentúl saját maga kívánja kivitelezni a munkákat saját, kizárólagos felelőssége mellett. Az előzetes döntéshozatalra
utaló határozat e választ úgy értelmezi, hogy Frankfurt városa hozzájárult a két nyilvános illemhelyet szállító alvállalkozó
személyének módosításához. Ezen értelmezés tekintetében az előzetes döntéshozatal iránti kérelem vizsgálatára vonatkozó referencia‑időpontként
2005. december 19‑ét kell figyelembe venni, amely dátum azon levél keltének napja, amelyben Frankfurt városa állítólagosan
hozzájárult az alvállalkozó személyének a FES által kérelmezett módosításához.

A harmadik kérdésről
Harmadik kérdésével – amelyet elsőként érdemes megvizsgálni – a kérdést előterjesztő bíróság arra vár választ, hogy az EK 12.,
az EK 43. és az EK 49. cikkben kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés
tilalma, valamint az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség a szolgáltatási koncessziós szerződés tervezett módosítása
esetén – ideértve a pályázat elnyerésében döntőnek bizonyuló alvállalkozó személyének megváltoztatását – megkövetelik‑e, hogy
az erre vonatkozó tárgyalásokat megfelelő mértékű nyilvánosság biztosításával ismét megnyissák a verseny előtt, illetve adott
esetben milyen feltételek mellett szükséges az ilyen megnyitás.
Az említett kérdés az előző pontban hivatkozott szabályok és elvek olyan esetben történő alkalmazását érinti, amikor egy szolgáltatási
koncessziós szerződés teljesítése keretében a koncessziós jogosult valamely alvállalkozója személyének a módosítását tervezi.
Mivel az EK 43. cikk és az EK 49. cikk az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés EK 12. cikkben előírt általános
tilalmának különös alkalmazását jelenti, az említett kérdésre adandó válaszhoz nem szükséges ez utóbbira utalni (lásd ebben
az értelemben a C‑397/98. és C‑410/98. sz., Metallgesellschaft és társai egyesített ügyekben 2001. március 8‑án hozott ítélet
[EBHT 2001., I‑1727. o.] 38. és 39. pontját, valamint a C‑105/07. sz. Lammers & Van Cleeff ügyben 2008. január 17‑én hozott
ítélet [EBHT 2008., I‑173. o.] 14. pontját).
Az uniós jog jelenlegi állapotában a szolgáltatási koncessziós szerződéseket egyetlen, az uniós jogalkotó által a közbeszerzések
területén elfogadott irányelv sem szabályozza (lásd a fent hivatkozott Coname‑ügyben hozott ítélet 16. pontját és a C‑347/06. sz.
ASM Brescia ügyben 2008. július 17‑én hozott ítélet [EBHT 2008., I‑5641. o.] 57. pontját). Mindazonáltal az ilyen szerződést
kötő hatóságoknak tiszteletben kell tartaniuk az EK‑Szerződés alapvető szabályait, így többek között az EK 43. cikket és az
EK 49. cikket, valamint az azokból eredő átláthatósági kötelezettséget (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Telaustria
és Telefonadress ügyben hozott ítélet 60‑62. pontját, a fent hivatkozott Coname‑ügyben hozott ítélet 16‑19. pontját és a fent
hivatkozott Parking Brixen ügyben hozott ítélet 46‑49. pontját).
Ezen átláthatósági kötelezettség alkalmazandó abban az esetben, amikor az érintett szolgáltatási koncesszió érdekelhet olyan
vállalkozásokat, amelyek más tagállamban vannak letelepedve, mint ahol e koncessziót odaítélik (lásd ebben az értelemben a
fent hivatkozott Coname‑ügyben hozott ítélet 17. pontját, továbbá analógia útján lásd még a C‑507/03. sz., Bizottság kontra
Írország ügyben 2007. november 13‑án hozott ítélet [EBHT 2007., I‑9777. o.] 29. pontját és a C‑412/04. sz., Bizottság kontra
Olaszország ügyben 2008. február 21‑én hozott ítélet [EBHT 2008., I‑619. o.] 66. pontját).
Az, hogy az alapügyben a szolgáltatási koncesszió a Németországi Szövetségi Köztársaságon kívüli más tagállamokban letelepedett
vállalkozásokat is érdekelhet, kitűnik az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból, mivel a nemzeti bíróság megállapítja,
hogy a pályázati felhívást Frankfurt városának hivatalos lapjában „Európai Unió szintű közzétételként” hirdették meg, és e
bíróság úgy véli, hogy az átláthatósági kötelezettség megsértése ‑ legalábbis potenciálisan ‑ a más tagállamokban letelepedett
vállalkozások rovására hátrányos megkülönböztetést valósíthat meg.
A szolgáltatási koncessziós szerződést kötő hatóságokat terhelő átláthatósági kötelezettség azt jelenti, hogy minden potenciális
ajánlattevő számára megfelelő mértékű nyilvánosságot kell biztosítani, amely lehetővé teszi a szolgáltatási koncesszió versenyre
történő megnyitását és az odaítélési eljárás pártatlanságának ellenőrzését (lásd a fent hivatkozott Telaustria és Telefonadress
ügyben hozott ítélet 60‑62. pontját, a fent hivatkozott Parking Brixen ügyben hozott ítélet 46‑49. pontját és a fent hivatkozott
ANAV‑ügyben hozott ítélet 21. pontját).
Az eljárások átláthatósága és az ajánlattevőkkel szembeni egyenlő bánásmód biztosítása érdekében valamely szolgáltatási koncessziós
szerződés rendelkezéseire vonatkozóan elfogadott lényeges módosításokat bizonyos esetekben új koncessziós szerződés odaítélésének
kell tekinteni, amennyiben az eredeti koncessziós szerződés feltételeitől lényegesen eltérőeket határoznak meg, és következésképpen
a feleknek e szerződés alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják (lásd a közbeszerzésekkel fennálló
analógia útján a C‑337/98. sz., Bizottság kontra Franciaország ügyben 2000. október 5‑én hozott ítélet [EBHT 2000., I‑8377. o.]
44. és 46. pontját és a C‑454/06. sz., pressetext Nachrichtenagentur ügyben 2008. június 19‑én hozott ítélet [EBHT 2008.,
I‑4401. o.] 34. pontját).
Valamely szolgáltatási koncessziós szerződésnek a hatályossága ideje alatt történő módosítását akkor lehet lényegesnek tekinteni,
ha olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna az eredeti odaítélési eljárásban, az eredetileg részt vett
ajánlattevőkön kívüli más ajánlattevők részvételét is, vagy az eredetileg kiválasztott ajánlaton kívüli másik ajánlat kiválasztását
is lehetővé tették volna (lásd analógia útján a fent hivatkozott pressetext Nachrichtenagentur ügyben hozott ítélet 35. pontját).
Az alvállalkozó személyének módosítása – még ha ennek lehetőségét a szerződésben ki is kötötték – kivételes esetekben a koncessziós
szerződés alapvető eleme ilyen módosításának minősülhet, amennyiben egy meghatározott alvállalkozó igénybevétele egy másik
helyett az érintett szolgáltatás sajátos tulajdonságait figyelembe véve a szerződés megkötésekor meghatározó körülménynek
minősült, amit minden körülmények között a kérdést előterjesztő bíróságnak kell megvizsgálnia.
A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy a FES által a Frankfurt város részére benyújtott ajánlathoz csatolt projektben
a FES megjelölte, hogy a Wall „City‑WC‑it” fogja használni. E bíróság álláspontja szerint valószínű, hogy ilyen esetben a
koncessziót az általa ajánlott alvállalkozó személye miatt ítélték oda a FES‑nek.
A nemzeti bíróság feladata annak vizsgálata, hogy fennállnak‑e a fenti 37‑39. pontban leírt esetek.
Amennyiben ezen értékelés keretében a kérdést előterjesztő bíróság arra a megállapításra jut, hogy a koncessziós szerződés
alapvető elemét módosították, az érintett tagállam belső jogrendje szerint el kell rendelni valamennyi ahhoz szükséges intézkedést,
hogy helyreállítsák az eljárás átláthatóságát, ideértve az új odaítélési eljárás elrendelését is. Adott esetben az új odaítélési
eljárást a szóban forgó szolgáltatási koncesszió sajátosságainak megfelelő eljárási szabályok szerint kell lefolytatni, és
lehetővé kell tenni a más tagállamok területén letelepedett vállalkozások számára, hogy még annak odaítélése előtt hozzáférjenek
az említett koncesszióra vonatkozó megfelelő információkhoz.
Következésképpen a harmadik kérdésre azt a választ kell adni, hogy amennyiben a szolgáltatási koncessziós szerződés rendelkezéseire
vonatkozóan elfogadott módosítások az eredeti koncessziós szerződés odaítélésének feltételeitől lényegesen eltérő feltételeket
határoznak meg, és következésképpen a feleknek e szerződés alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják,
az érintett tagállam belső jogrendje szerint el kell rendelni valamennyi ahhoz szükséges intézkedést, hogy helyreállítsák
az eljárás átláthatóságát, ideértve az új odaítélési eljárás elrendelését is. Adott esetben az új odaítélési eljárást a szóban
forgó szolgáltatási koncesszió sajátosságainak megfelelő eljárási szabályok szerint kell lefolytatni, és lehetővé kell tenni
a más tagállamok területén letelepedett vállalkozások számára, hogy még annak odaítélése előtt hozzáférjenek az említett koncesszióra
vonatkozó megfelelő információkhoz.

Az ötödik kérdésről
A másodjára vizsgálandó ötödik kérdésével a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy az – adott esetben
a 80/723 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének b) pontjával és (2) bekezdésével, valamint a 2004/18 irányelv 1. cikkének (9) bekezdésével
összefüggésben értelmezett ‑ EK 86. cikk (1) bekezdésére tekintettel a FES‑hez hasonló tulajdonságokkal rendelkező koncessziós
jogosult vállalkozást köti‑e az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből eredő átláthatósági kötelezettség, valamint az egyenlő
bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma, amikor a valamely hatóság által részére odaítélt
koncesszió tárgyát képező szolgáltatásokra vonatkozó szerződést köt.
Közelebbről a kérdést előterjesztő bíróság azt szeretné megtudni, hogy az EK 86. cikk (1) bekezdése releváns‑e az említett
átláthatósági kötelezettség alkalmazási körének meghatározásakor.
Az EK 86. cikk (1) bekezdésével kapcsolatban elegendő emlékeztetni arra, hogy e rendelkezés címzettjei a tagállamok, és nem
közvetlenül a vállalkozások.
Annak megállapításához, hogy a FES‑hez hasonló tulajdonságokkal rendelkező szervezet az átláthatósági kötelezettség által
kötött hatóságnak minősül‑e, a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésekről szóló 92/50 irányelv 1. cikkének
b) pontjában szereplő „ajánlatkérő” fogalommeghatározásának egyes elemeiből kell kiindulni, mivel ezen elemek felelnek meg
az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből eredő átláthatósági kötelezettségnek a szolgáltatási koncessziókra történő alkalmazása
által támasztott követelményeknek.
Ez utóbbi cikkek, valamint az egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma, továbbá
az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség ugyanis az említett irányelvvel azonos célokat követnek, így különösen a szolgáltatásnyújtás
szabadságára és a tagállamokban a torzításmentes verseny előtti megnyitásra irányuló célokat.
A fentiekre tekintettel meg kell vizsgálni, hogy teljesül‑e két feltétel, nevezetesen egyfelől, hogy az érintett vállalkozás
az állam vagy más hatóság tényleges ellenőrzése alatt áll‑e, és másfelől, hogy a piacon nem versenyfeltételek mellett működik.
E két feltétel közül az elsőt illetően az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból kitűnik, hogy noha Frankfurt városa
51%‑os részesedéssel rendelkezik a FES tőkéjében, ez nem teszi lehetővé számára, hogy e vállalkozás irányítását ténylegesen
ellenőrizze. Ez utóbbi taggyűlésén való határozathozatalhoz ugyanis háromnegyedes többségre van szükség.
Másfelől a FES tőkéjének fennmaradó 49%‑a nem egy vagy több hatóság, hanem egy magánvállalkozás tulajdonában van, amely mint
ilyen, magánérdekből fakadó megfontolásokat és a közérdektől eltérő jellegű célokat követ (lásd ebben az értelemben a C‑26/03. sz.,
Stadt Halle és RPL Lochau ügyben 2005. január 11‑én hozott ítélet [EBHT 2005., I‑1. o.] 50. pontját).
Emellett a FES felügyelőbizottságában Frankfurt városa csak a szavazatok egynegyedével rendelkezik. Az, hogy javaslattételi
joggal rendelkezik e vállalkozás felügyelőbizottsága elnökének személyére vonatkozóan, akinek a szavazata szavazategyenlőség
esetén dönt, nem elegendő ahhoz, hogy meghatározó befolyást gyakoroljon a FES‑re.
E körülmények között az állam vagy más hatóság általi tényleges ellenőrzés feltétele nem teljesül.
A jelen ítélet 49. pontjában említett második feltételt illetően a kérdést előterjesztő bíróság megállapítja, hogy a FES forgalmának
több mint a fele Frankfurt városának területén végzett hulladékártalmatlanítási és közúttisztítási szolgáltatásokra irányuló
kétoldalú szerződésekből származik.
Az ilyen kapcsolatot úgy kell tekinteni, mint a normális kereskedelmi kapcsolatok keretében meglévőket, amelyek a szerződő
felek között szabadon kialkudott kétoldalú szerződések alapján alakulnak ki (lásd ebben az értelemben a C‑380/98. sz. University
of Cambidge ügyben 2000. október 3‑án hozott ítélet [EBHT 2000., I‑8035. o.] 25. pontját).
Másfelől az előzetes döntéshozatalra utaló határozatból megállapítható, hogy a FES piaci versenyfeltételek között végzi tevékenységét,
amint ez kiderül egyfelől abból, hogy jövedelmének jelentős része Frankfurt várostól eltérő más hatóságok és a piacon működő
magánvállalkozások számára végzett tevékenységből származik, másfelől pedig abból, hogy az alapügy tárgyát képező koncesszió
elnyerése érdekében más vállalkozásokkal kellett versenyeznie.
Ilyen körülmények között az ahhoz szükséges második feltétel, hogy valamely vállalkozást hatóságnak lehessen tekinteni, szintén
nem teljesül.
A kérdést előterjesztő bíróság a 80/723 irányelv esetleges alkalmazandóságára vonatkozó kérdést is felteszi a Bíróságnak.
Mivel ezen irányelv a tagállamok és a közvállalkozások közötti pénzügyi kapcsolatok átláthatóságára irányul, az nem alkalmazandó
az ötödik kérdéssel érintett területen.
Következésképpen az ötödik kérdésre azt a választ kell adni, hogy amikor a koncessziós jogosult vállalkozás a települési önkormányzat
által részére odaítélt koncesszió tárgyát képező szolgáltatásokra vonatkozó szerződést köt, az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből
eredő átláthatósági kötelezettség, valamint az egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés
tilalma nem alkalmazandó, ha:
–        e vállalkozást e települési önkormányzat alapította hulladékártalmatlanítási és közúttisztítási célokra, de emellett a piacon
is tevékenykedik;
–        az említett települési önkormányzat e vállalkozásban 51%‑os részesedéssel rendelkezik, azonban az e vállalkozás irányításával
kapcsolatos határozatokat a taggyűlés csak háromnegyedes többséggel fogadhatja el;
–        ugyanezen települési önkormányzat a vállalkozás felügyelőbizottsági tagjainak csupán egynegyedét nevezi ki, beleértve a felügyelőbizottság
elnökét, és
–        e vállalkozás forgalmának több mint a fele az említett települési önkormányzat területén végzett hulladékártalmatlanítási
és közúttisztítási szolgáltatásokra irányuló kétoldalú szerződésekből származik, és az önkormányzat ennek ellenértékét a helyi
lakosok által fizetett helyi adókból fedezi.

Az első, a második és a negyedik kérdésről
Első, második és negyedik kérdésével, amelyeket együttesen kell megvizsgálni, a kérdést előterjesztő bíróság lényegében arra
vár választ, hogy az EK 43. cikkben és az EK 49. cikkben kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló
hátrányos megkülönböztetés tilalma, valamint az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség megköveteli‑e egyfelől a nemzeti
hatóságoktól, hogy az említett átláthatósági kötelezettség megsértésével kötött szerződéseket megszüntessék, másfelől a nemzeti
bíróságoktól, hogy azon ajánlattevő javára, akinek az ajánlatát nem fogadták el, elrendeljék az e kötelezettség megszegése
veszélyének megelőzésére, vagy az ilyen kötelezettség megszegésének abbahagyására irányuló intézkedéseket. A nemzeti bíróság
arra is választ vár, hogy e kötelezettség az uniós szokásjog részének tekinthető‑e.
Amint az a jelen ítélet 33. pontjában megállapításra került, az uniós jog jelenlegi állapotában a szolgáltatási koncessziós
szerződéseket egyetlen, a közbeszerzések területén elfogadott irányelv sem szabályozza.
A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint uniós szabályozás hiányában az egyes tagállamok nemzeti jogrendszerének feladata a
jogalanyok uniós jogra alapított jogai védelmének biztosítására irányuló keresetekre vonatkozó szabályok kialakítása (lásd
ebben az értelemben a C‑432/05. sz. Unibet‑ügyben 2007. március 13‑án hozott ítélet [EBHT 2007., I‑2271. o.] 39. pontját és
az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Az ilyen keresetekre vonatkozó szabályok nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozóak
(az egyenértékűség elve), valamint nem lehetnek olyanok, hogy gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé tegyék az
uniós jogrend által biztosított jogok gyakorlását (a tényleges érvényesülés elve) (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott
Unibet‑ügyben hozott ítélet 43. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
Ennélfogva az EK 43. cikkben és az EK 49. cikkben kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos
megkülönböztetés tilalma, valamint az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség nem követeli meg sem a nemzeti hatóságoktól,
hogy a szerződéseket megszüntessék, sem a nemzeti bíróságoktól, hogy intézkedéseket rendeljenek el e kötelezettség valamennyi,
szolgáltatási koncessziók odaítélése során történt állítólagos megszegése esetén. A nemzeti jogrendszer feladata a jogalanyok
e kötelezettségre alapított jogai védelmének biztosítására irányuló keresetekre vonatkozó szabályok kialakítása oly módon,
hogy e szabályok nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozóak, és nem tehetik gyakorlatilag
lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé e jogok gyakorlását.
A kérdést előterjesztő bíróság végül felvet egy másik kérdést is. E bíróság szerint a jog pusztán bírói fejlesztése nem minősülhet
a Bürgerliches Gesetzbuch (német polgári törvénykönyv) szerinti felelősséget megalapozó jogvédelmi jogszabálynak. Kizárólag
a szokásjog minősül jogszabálynak e törvénykönyv értelmében. A Bundesverfassungsgericht (német alkotmánybíróság) ítélkezési
gyakorlatára hivatkozva az említett bíróság előadja, hogy a szokásjogként történő elismerés feltétele a hosszú időn át való,
folyamatos és állandó, egyforma és általános alkalmazás, valamint az érintett jogalanyok által kötelező normaként történő
elismerés.
Mindazonáltal a nemzeti bíróság álláspontja szerint a Bíróság ítéleteiben megfogalmazott átláthatósági kötelezettség annyira
új keletű, hogy az nem tekinthető – az előző pontban meghatározott fogalom szerinti ‑ szokásjogi normának.
E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy az átláthatósági kötelezettség az uniós jogból és különösen az EK 43. cikkből és az
EK 49. cikkből ered (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Coname‑ügyben hozott ítélet 17‑19. pontját). E rendelkezések,
amelyeknek a tiszteletben tartását a Bíróság biztosítja, közvetlen hatállyal rendelkeznek a tagállamok belső jogrendjében,
és a nemzeti jog valamennyi ellentétes rendelkezésével szemben elsőbbséget élveznek.
Így különösen az EUSZ 4. cikk (3) bekezdése értelmében a tagállamok minden szerve köteles a hatáskörén belül biztosítani az
uniós jog rendelkezéseinek betartását (lásd ebben az értelemben a C‑2/06. sz. Kempter‑ügyben 2008. február 12‑én hozott ítélet
[EBHT 2008., I‑411. o.] 34. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
A nemzeti bíróságnak úgy kell értelmeznie az általa alkalmazandó belső jogot, hogy az a lehető legnagyobb mértékben összhangban
legyen az uniós jog követelményeivel, és különösen úgy, hogy lehetővé tegye az átláthatósági kötelezettség tiszteletben tartásának
biztosítását (lásd ebben az értelemben a C‑327/00. sz. Santex‑ügyben 2003. február 27‑én hozott ítélet [EBHT 2003., I‑1877. o.]
63. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
A fentiekre tekintettel az első, a második és a negyedik kérdésre azt a választ kell adni, hogy az EK 43. cikkben és az EK 49. cikkben
kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma, valamint az ezekből
eredő átláthatósági kötelezettség nem követeli meg sem a nemzeti hatóságoktól, hogy a szerződéseket megszüntessék, sem a nemzeti
bíróságoktól, hogy intézkedéseket rendeljenek el e kötelezettség valamennyi, szolgáltatási koncessziók odaítélése során történt
állítólagos megszegése esetén. A nemzeti jogrendszer feladata a jogalanyok e kötelezettségre alapított jogai védelmének biztosítására
irányuló keresetekre vonatkozó szabályok kialakítása oly módon, hogy e szabályok nem lehetnek kedvezőtlenebbek, mint a hasonló,
belső jellegű keresetekre vonatkozóak, és nem tehetik gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé e jogok gyakorlását.
Az átláthatósági kötelezettség közvetlenül az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből ered, amely cikkek közvetlen hatállyal rendelkeznek
a tagállamok belső jogrendjében, és a nemzeti jogok valamennyi ellentétes rendelkezésével szemben elsőbbséget élveznek.

A költségekről
Mivel ez az eljárás az alapeljárásban részt vevő felek számára a kérdést előterjesztő bíróság előtt folyamatban lévő eljárás
egy szakaszát képezi, ez a bíróság dönt a költségekről. Az észrevételeknek a Bíróság elé terjesztésével kapcsolatban felmerült
költségek, az említett felek költségeinek kivételével, nem téríthetők meg.
A fenti indokok alapján a Bíróság (nagytanács) a következőképpen határozott:
1)
Amennyiben a szolgáltatási koncessziós szerződés rendelkezéseire vonatkozóan elfogadott módosítások az eredeti koncessziós
szerződés odaítélésének feltételeitől lényegesen eltérő feltételeket határoznak meg, és következésképpen a feleknek e szerződés
alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják, az érintett tagállam belső jogrendje szerint el kell
rendelni valamennyi ahhoz szükséges intézkedést, hogy helyreállítsák az eljárás átláthatóságát, ideértve az új odaítélési
eljárás elrendelését is. Adott esetben az új odaítélési eljárást a szóban forgó szolgáltatási koncesszió sajátosságainak megfelelő
eljárási szabályok szerint kell lefolytatni, és lehetővé kell tenni a más tagállamok területén letelepedett vállalkozások
számára, hogy még annak odaítélése előtt hozzáférjenek az említett koncesszióra vonatkozó megfelelő információkhoz.
2)
Amikor a koncessziós jogosult vállalkozás a települési önkormányzat által részére odaítélt koncesszió tárgyát képező szolgáltatásokra
vonatkozó szerződést köt, az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből eredő átláthatósági kötelezettség, valamint az egyenlő bánásmód
elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés tilalma nem alkalmazandó, ha:
–
e vállalkozást e települési önkormányzat alapította hulladékártalmatlanítási és közúttisztítási célokra, de emellett a piacon
is tevékenykedik;
–
az említett települési önkormányzat e vállalkozásban 51%‑os részesedéssel rendelkezik, azonban az e vállalkozás irányításával
kapcsolatos határozatokat a taggyűlés csak háromnegyedes többséggel fogadhatja el;
–
ugyanezen települési önkormányzat a vállalkozás felügyelőbizottsági tagjainak csupán egynegyedét nevezi ki, beleértve a felügyelőbizottság
elnökét, és
–
e vállalkozás forgalmának több mint a fele az említett települési önkormányzat területén végzett hulladékártalmatlanítási
és közúttisztítási szolgáltatásokra irányuló kétoldalú szerződésekből származik, és az önkormányzat ennek ellenértékét a helyi
lakosok által fizetett helyi adókból fedezi.
3)
Az EK 43. cikkben és az EK 49. cikkben kifejezésre jutó egyenlő bánásmód elve és az állampolgárságon alapuló hátrányos megkülönböztetés
tilalma, valamint az ezekből eredő átláthatósági kötelezettség nem követeli meg sem a nemzeti hatóságoktól, hogy a szerződéseket
megszüntessék, sem a nemzeti bíróságoktól, hogy intézkedéseket rendeljenek el e kötelezettség valamennyi, szolgáltatási koncessziók
odaítélése során történt állítólagos megszegése esetén. A nemzeti jogrendszer feladata a jogalanyok e kötelezettségre alapított
jogai védelmének biztosítására irányuló keresetekre vonatkozó szabályok kialakítása oly módon, hogy e szabályok nem lehetnek
kedvezőtlenebbek, mint a hasonló, belső jellegű keresetekre vonatkozóak, és nem tehetik gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül
nehézzé e jogok gyakorlását. Az átláthatósági kötelezettség közvetlenül az EK 43. cikkből és az EK 49. cikkből ered, amely
cikkek közvetlen hatállyal rendelkeznek a tagállamok belső jogrendjében, és a nemzeti jogok valamennyi ellentétes rendelkezésével
szemben elsőbbséget élveznek.
Aláírások
*
Az eljárás nyelve: német.