CELEX: 62005CJ0382
Uchybienie zobowiązaniom
Zamówienia publiczne na usługi
Dyrektywa 92/50/EWG
Umowy w zakresie przetwarzania odpadów miejskich
Kwalifikacja
Zamówienie publiczne
Koncesja na świadczenie usług
Sposoby dokonywania ogłoszeń

W swej skardze Komisja Wspólnot Europejskich zwraca się do Trybunału o stwierdzenie, że wobec okoliczności, iż Presidenza del Consiglio dei Ministri — Dipartimento per la protezione civile — Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (kancelaria Prezesa Rady Ministrów, departament obrony cywilnej, biuro pełnomocnika ds. działań nadzwyczajnych dotyczących odpadów i ochrony wody na Sycylii) wszczęła postępowanie zmierzające do zawarcia umów w zakresie wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w gminach regionu Sycylia i zawarła te umowy z pominięciem procedury przewidzianej w dyrektywie Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (
Dz.U. L 209, str. 1
), zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (
Dz.U. L 285, str. 1
, zwanej dalej „dyrektywą 92/50”), a w szczególności z pominięciem zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na podstawie tej dyrektywy, a w szczególności na podstawie jej art. 11, 15 i 17.
Ramy prawne
Uregulowania wspólnotowe
Artykuł 1 lit. a) dyrektywy 92/50 stanowi:
„a)
»zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą […]”.
Artykuł 8 tej dyrektywy stanowi:
„Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI”.
Zgodnie z zawartym w tytule V dyrektywy 92/50 art. 15 ust. 2:
„Instytucje zamawiające, które zamierzają udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze otwartej, ograniczonej lub zgodnie z warunkami określonymi w art. 11 w procedurze negocjacyjnej, podają do wiadomości swój zamiar w ogłoszeniu”.
Artykuł 17 dyrektywy 92/50 stanowi:
„1.   Ogłoszenia sporządza się zgodnie ze wzorami określonymi w załącznikach III oraz IV, określając informacje wymagane w tych wzorach. […]
[…]
4.   Ogłoszenia, określone w art. 15 ust. 2 i 3, zostają opublikowane w całości w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
oraz w bazie danych TED, w języku oryginału. Streszczenie ważniejszych elementów każdego ogłoszenia zostaje opublikowane w językach urzędowych Wspólnot, przy czym autentyczny jest jedynie tekst w języku oryginału.
[…]”.
Załącznik I A do dyrektywy 92/50 zatytułowany „Usługi w rozumieniu art. 8” zawiera między innymi kategorię 16 zatytułowaną „Usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne”, której nadano numer referencyjny CPC 94.
Załącznik III do wspomnianej dyrektywy zawiera między innymi wzory „wstępnych ogłoszeń informacyjnych” i „ogłoszeń o zamówieniu”.
Uregulowania krajowe
Artykuł 4 zarządzenia nr 2983 Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 maja 1999 r. (GURI nr 132 z dnia 8 czerwca 1999 r.) w brzmieniu zmienionym zarządzeniem nr 3190 z dnia 22 marca 2002 r. (zwanego dalej „zarządzeniem nr 2983/99”) stanowi:
„Pełnomocnik, prezydent regionu Sycylia, po wysłuchaniu ministra ds. ochrony środowiska i terytorium, zawiera na okres nie dłuższy niż dwadzieścia lat umowy w zakresie wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w gminach regionu Sycylia […]. W tym celu pełnomocnik, prezydent regionu Sycylia, wyznacza przedsiębiorstwa przemysłowe na podstawie jawnych procedur publicznych, w drodze odstępstwa od wspólnotowych procedur przetargowych […]”.
Sformułowanie „w drodze odstępstwa od wspólnotowych procedur przetargowych” zawarte w tym przepisie zostało wykreślone zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów nr 3334 z dnia 23 stycznia 2004 r. (GURI nr 26 z dnia 2 lutego 2004 r.).
Okoliczności poprzedzające powstanie sporu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
Zarządzeniem nr 670 z dnia 5 sierpnia 2002 r. prezydent regionu Sycylia, działając w charakterze Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia (pełnomocnik ds. działań nadzwyczajnych dotyczących odpadów i ochrony wody na Sycylii, zwany dalej „pełnomocnikiem”) zatwierdził na podstawie art. 4 zarządzenia nr 2983/99 dokument zatytułowany „Publiczne ogłoszenie dotyczące zawarcia umów w zakresie wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w regionie Sycylia” (zwany dalej „spornym ogłoszeniem”). Sporne ogłoszenie zawiera trzy załączniki. Załącznik A zawiera „wytyczne dotyczące wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w gminach regionu Sycylia”. Załącznik B jest zatytułowany „Podsumowanie planu finansowego”, a załącznik C zawiera umowę wzorcową zawieraną z wybranymi przedsiębiorcami (zwaną dalej „umową wzorcową”).
W dniu 7 sierpnia 2002 r. ogłoszenie w sprawie wspomnianych umów sporządzone na podstawie wzoru ogłoszenia zatytułowanego „Wstępne ogłoszenie informacyjne”, zawartego w załączniku III do dyrektywy 92/50, zostało przesłane do Urzędu Publikacji. Publikacja ogłoszenia nastąpiła w dniu 16 sierpnia 2002 r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
(Dz.U. S 158, wersja elektroniczna).
Natomiast sporne ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 9 sierpnia w
Gazzetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Po otrzymaniu skargi na przedstawione powyżej postępowanie Komisja skierowała w dniu 15 listopada 2002 r. do władz włoskich wniosek o udzielenie informacji, na który władze te odpowiedziały pismem z dnia 2 maja 2003 r.
W dniu 17 czerwca 2003 r. pełnomocnik zawarł cztery umowy — oparte na umowie wzorcowej — kolejno z Tifeo Energia Ambiente Soc. coop. arl, Palermo Energia Ambiente Soc. coop. arl, Sicil Power SpA i Platani Energia Ambiente Soc. coop. arl (zwane dalej „spornymi umowami”).
W dniu 17 października 2003 r. Komisja przedstawiła Republice Włoskiej w trybie art. 226 WE wezwanie do usunięcia uchybienia, zarzucając temu państwu członkowskiemu naruszenie dyrektywy 92/50, w szczególności art. 11, 15 i 17 tej dyrektywy. Nie będąc usatysfakcjonowana odpowiedzią z dnia 1 kwietnia 2004 r. na to wezwanie, Komisja przesłała Republice Włoskiej w dniu 9 lipca 2004 r. uzasadnioną opinię, wyznaczając jej termin dwóch miesięcy na usunięcie zarzucanego uchybienia.
W odpowiedzi z dnia 24 września 2004 r. na uzasadnioną opinię władze włoskie zaprzeczyły, by doszło do uchybienia zobowiązaniom.
Nie będąc usatysfakcjonowana tą odpowiedzią, Komisja postanowiła wnieść niniejszą skargę.
W przedmiocie skargi
Argumentacja stron
Komisja twierdzi, że sporne umowy stanowią zamówienia publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 dyrektywy 92/50 oraz że zostały zawarte z naruszeniem przewidzianych w tej dyrektywie wymogów w zakresie ogłoszeń. Twierdzi ona w szczególności, że ogłoszenie opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
nie zostało sporządzone na formularzu ogłoszenia o zamówieniu wymaganym dla udzielenia zamówienia publicznego w świetle załącznika III do tej dyrektywy, lecz z wykorzystaniem formularza zwanego „wstępnym”, który również znajduje się w tym załączniku. Ponadto zagraniczni usługodawcy byli dyskryminowani w porównaniu z krajowymi przedsiębiorcami, którzy skorzystali ze szczegółowego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w
Gazetta ufficiale della Regione Siciliana
.
Zdaniem Komisji spornych usług nie można kwalifikować jako niepodlegających zakresowi stosowania dyrektywy 92/50 koncesji na świadczenie usług, jak twierdzi Republika Włoska. Wynagrodzenie przedsiębiorców nie opiera się bowiem na uprawnieniu do prowadzenia własnej działalności w zakresie usług, z której dochody pochodzą od użytkowników, a pełne ryzyko z nią związane ponoszą przedsiębiorcy.
Po pierwsze w niniejszej sprawie wynagrodzenie przedsiębiorcy składa się z opłaty wpłacanej bezpośrednio przez pełnomocnika, której wysokość jest ustalona w spornych umowach przez wskazanie kwoty, ustalonej w euro, za tonę odpadów przesyłanych przez gminy przedsiębiorcy. Co do dochodów, które przedsiębiorca może uzyskać również ze sprzedaży energii elektronicznej produkowanej przy okazji termicznego przetwarzania odpadów, nie stanowią one części wynagrodzenia tego przedsiębiorcy.
Po drugie przedsiębiorca nie ponosi ryzyka związanego z prowadzoną działalnością, gdyż sporne umowy gwarantują mu w szczególności wysyłkę minimalnej rocznej ilości odpadów, przewidując dostosowanie rocznej wysokości opłaty w celu uwzględnienia ponoszonych przezeń kosztów. Ponadto umowy te przewidują dostosowanie tej opłaty w sytuacji, gdy rzeczywista roczna ilość przesyłanych odpadów jest niższa niż 95% lub przekracza 115% gwarantowanej kwoty minimalnej, w celu zagwarantowania równowagi ekonomicznej i finansowej przedsiębiorcy.
Natomiast rząd włoski twierdzi, że sporne umowy stanowią — jak wynika to w szczególności z orzecznictwa krajowego — koncesje na świadczenie usług pozostające poza zakresem stosowania dyrektywy 92/50.
Po pierwsze poprzez umowy dokonuje się powierzenia usług świadczonych w interesie ogólnym, których ciągłość zobowiązany jest zapewnić przedsiębiorca.
Po drugie przedmiotowe usługi są świadczone bezpośrednio na rzecz użytkowników, to jest zbiorowości mieszkańców gmin, gdzie powstają odpady, którzy musząc ponosić podatki gminne związane zarówno z odbiorem, jak i przetwarzaniem odpadów, ponoszą ostatecznie koszt opłaty przekazywanej przedsiębiorcy, a zatem płacą za te usługi. Pełnomocnik jest jedynie pośrednikiem w tym zakresie.
Po trzecie sporne umowy przewidują również obowiązek przetwarzania odpadów w sposób prowadzący do wytworzenia energii, a następnie sprzedaży tej energii. Ponadto wynagrodzenie związane z koncesją pochodzi zazwyczaj nie tylko z ceny płaconej przez użytkownika, lecz również z innych działań związanych ze świadczonymi usługami.
Po czwarte — w świetle finansowych rozmiarów inwestycji poczynionych przez przedsiębiorcę, które sięgają miliardów euro i wobec znacznego okresu, na który zawierane są sporne umowy, wynoszącego 20 lat — zyski osiągane przez przedsiębiorcę mają charakter niepewny, tym bardziej że część z nich pochodzi ze sprzedaży wytworzonej energii.
Po piąte wyłączną odpowiedzialność za zarządzanie powierzanymi w ten sposób usługami ponosi przedsiębiorca, podczas gdy organy administracji ograniczają się do funkcji nadzorczych.
Co się tyczy koncesji na świadczenie usług, wymagana przejrzystość może zostać zapewniona wszelkimi właściwymi środkami, w tym publikacją, jak w niniejszej sprawie, ogłoszenia w specjalistycznych dziennikach krajowych.
Ocena Trybunału
W świetle utrwalonego orzecznictwa koncesje na świadczenie usług są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 92/50 (zob. w szczególności wyroki z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie
C-231/03 Coname, Zb.Orz. str. I-7287
, pkt 9 oraz z dnia 13 października 2005 r. w sprawie
C-458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. str. I-8585
, pkt 42).
Jako że rząd włoski kilkakrotnie wskazywał na okoliczność, że w świetle orzecznictwa krajowego umowy takie jak będące przedmiotem sporu należy kwalifikować jako koncesje na świadczenie usług, należy przypomnieć na wstępie, że definicja zamówienia publicznego na usługi należy do dziedziny prawa wspólnotowego, wobec czego kwalifikacja spornych umów w prawie włoskim jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy te ostatnie są objęte zakresem stosowania dyrektywy 92/50 (zob. podobnie wyrok z dnia 20 października 2005 r. w sprawie
C-264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. str. I-8831
, pkt 36 oraz z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie
C-220/05 Auroux i in., Zb.Orz. str. I-385
, pkt 40).
Kwestia, czy sporne umowy powinny, czy też nie, zostać zakwalifikowane jako koncesje na świadczenie usług, musi być zatem oceniana wyłącznie w świetle prawa wspólnotowego.
W tym względzie należy po pierwsze stwierdzić, że rzeczone umowy przewidywały przekazanie przez pełnomocnika opłaty, ustalonej w euro, od tony odpadów przesłanych przez odnośne gminy przedsiębiorcy.
Jak Trybunał uprzednio orzekł, z definicji zawartej w art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 wynika, że z zamówieniem publicznym na usługi w rozumieniu tej dyrektywy związane jest wzajemne świadczenie pieniężne uiszczane bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 39). Wobec powyższego ten rodzaj opłaty, jaką przewidują sporne umowy, może charakteryzować umowę o charakterze odpłatnym w rozumieniu rzeczonego art. 1 lit. a), a zatem zamówienie publiczne (zob. w przedmiocie przekazywania kwoty ustalonej od pojemnika lub kontenera, wpłacanej przez miasto spółce, której powierzono na zasadzie wyłączności zbieranie i przetwarzanie odpadów, wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie
C-29/04 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. str. I-9705
, pkt 8 i 32).
Po drugie, w świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału, koncesja na świadczenie usług występuje wówczas, gdy ustalony sposób wynagrodzenia opiera się na uprawnieniu usługodawcy do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie (zob. wyrok z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie
C-324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. str. I-10745
, pkt 58 oraz postanowienie z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie
C-358/00 Buchhändler-Vereinigung, Rec. str. I-4685
, pkt 27 i 28, oraz ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 40).
W tym zakresie należy stwierdzić, że przewidziany w spornych umowach sposób wynagrodzenia nie opiera się na uprawnieniu do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie przedmiotowych usług ani nie wiąże się z ponoszeniem przez przedsiębiorcę ryzyka związanego z tą działalnością.
Nie tylko bowiem rzeczony przedsiębiorca jest zasadniczo wynagradzany przez pełnomocnika poprzez opłatę ustaloną od tony przesłanych mu odpadów, jak przypomniano w pkt 32 niniejszego wyroku, lecz ponadto bezsporne jest, że na podstawie spornych umów pełnomocnik zobowiązuje się po pierwsze do tego, że wszystkie zainteresowane gminy będą przesyłać ogół pozostałości odpadów do przedsiębiorcy, a po drugie, że pewna minimalna ilość w skali roku zostanie przesłana do przedsiębiorcy. Ponadto rzeczone umowy przewidują dostosowanie kwoty opłaty w sytuacji, gdy rzeczywista roczna ilość przesłanych odpadów jest niższa niż 95% lub przekracza 115% tej minimalnej gwarantowanej ilości, w celu zapewnienia finansowej i ekonomicznej równowagi przedsiębiorcy. Przewidują one również, że opłata jest przedmiotem rocznej rewaloryzacji odpowiadającej zmianom kosztów w zakresie personelu, surowców i prac konserwacyjnych oraz zmianom wskaźnika finansowego. Umowy te przewidują ponadto renegocjację opłaty, gdy z powodu zmiany uregulowań prawnych przedsiębiorca musi dokonać przekraczających pewien poziom inwestycji, celem dostosowania się do nowych wymogów.
W świetle powyższego sporne umowy należy uznać za zamówienia publiczne na usługi, podlegające dyrektywie 92/50, a nie za koncesje na usługi pozostające poza zakresem stosowania tej dyrektywy.
Żaden z argumentów przedstawionych przez rząd włoski w celu podważenia takiej kwalifikacji nie jest przekonujący.
Co się tyczy przede wszystkim okoliczności, że przedsiębiorcy mogą, oprócz otrzymywania uzgodnionej opłaty, korzystać z wpływów finansowych związanych ze sprzedażą elektryczności produkowanej przy przetwarzaniu odpadów, należy przypomnieć, że art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, który definiuje pojęcia zamówienia publicznego, mówi o „umowach o charakterze odpłatnym” oraz że odpłatny charakter umowy odnosi się do świadczenia wzajemnego oferowanego usługodawcy w związku ze świadczeniem usług wskazanych przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Auroux i in., pkt 45).
W niniejszej sprawie jest oczywiste, że świadczenie wzajemne uzyskane przez przedsiębiorcę z tytułu świadczenia usług określonych przez pełnomocnika, to jest przetworzenia przesłanych odpadów z odzyskaniem energii, składa się zasadniczo z kwoty opłaty ponoszonej przez pełnomocnika.
Nawet zakładając, że dochód ze sprzedaży elektryczności mógłby być rozpatrywany jako świadczenie wzajemne w stosunku do usług określonych przez pełnomocnika, ze względu między innymi na okoliczność, że ten ostatni zobowiązuje się w sporych umowach do ułatwienia tej sprzedaży na rzecz podmiotów trzecich, wyłączna okoliczność, że przedsiębiorca mógłby w ten sposób — oprócz wynagrodzenia otrzymanego tytułem zapłaty od rzeczonego pełnomocnika — uzyskać pewne dodatkowe dochody od podmiotów trzecich w zamian za świadczenie usług, nie może zmienić kwalifikacji spornych umów jako zamówień publicznych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Auroux i in., pkt 45).
Następnie znaczny okres trwania spornych umów oraz okoliczność, że ich wykonaniu towarzyszą znaczne wstępne inwestycje ponoszone przez przedsiębiorcę, również nie przesądzają o kwalifikacji tych umów, jako że cechy te mogą dotyczyć zarówno zamówień publicznych, jak i koncesji na świadczenie usług.
Podobny wniosek dotyczy okoliczności, że przetwarzanie odpadów jest dokonywane w interesie ogólnym. W tym zakresie należy ponadto przypomnieć, że jak wynika z załącznika I A do dyrektywy 92/50, pośród „[u]sług w rozumieniu art. 8”, do których rzeczona dyrektywa może być stosowana, znajduje się kategoria „[u]sługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne”, co do której Trybunał wcześniej orzekł, że obejmuje w szczególności usługi zbierania i przetwarzania odpadów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Austrii, pkt 32).
Wreszcie o kwalifikacji umowy jako zamówienia publicznego lub koncesji na świadczenie usług nie przesądza też okoliczność, że świadczone przez przedsiębiorcę usługi wymagają od niego, w odpowiednim przypadku, znacznej samodzielności podczas ich wykonywania.
Ponieważ sporne umowy stanowią zamówienia publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, ich udzielenie może nastąpić wyłącznie zgodnie z przepisami tej dyrektywy, w szczególności z art. 11, 15 i 17 dyrektywy. W świetle tych przepisów na instytucji zamawiającej ciąży w szczególności obowiązek opublikowania ogłoszenia o zamówieniu zgodnie ze wzorem zamieszczonym w załączniku III tej dyrektywy, co nie miało miejsca.
W świetle powyższego należy przychylić się do skargi Komisji i stwierdzić, że wobec okoliczności, iż Presidenza del Consiglio dei Ministri — Dipartimento per la protezione civile — Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia, wszczęła postępowanie zmierzające do zawarcia umów w zakresie wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w gminach regionu Sycylia i zawarła te umowy z pominięciem procedury przewidzianej w dyrektywie 92/50, a w szczególności z pominięciem zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na podstawie tej dyrektywy, a w szczególności na podstawie jej art. 11, 15 i 17.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Włoskiej kosztami postępowania, a ta sprawę przegrała, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:

1)
Wobec okoliczności, że Presidenza del Consiglio dei Ministri — Dipartimento per la protezione civile — Ufficio del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia, wszczęła postępowanie zmierzające do zawarcia umów w zakresie wykorzystania części odpadów miejskich pozostałych po zbiórce selektywnej, powstałych w gminach regionu Sycylia i zawarła te umowy z pominięciem procedury przewidzianej w dyrektywie Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r., a w szczególności z pominięciem zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
, Republika Włoska uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na podstawie tej dyrektywy, a w szczególności na podstawie jej art. 11, 15 i 17.

2)
Republika Włoska pokrywa koszty postępowania.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.