CELEX: 62004CJ0509
Indirecte belastingen op bijeenbrengen van kapitaal
Richtlijn 69/335/EEG
Artikel 7, lid 1, sub b en b bis
Kapitaalrecht
Vrijstelling
Behoud van bezit van verworven aandelen gedurende vijf jaar

Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB L 249, blz. 25), zoals gewijzigd bij de richtlijnen 73/79/EEG van de Raad van 9 april 1973 (PB L 103, blz. 13) en 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985 (PB L 156, blz. 23; hierna: „richtlijn 69/335”).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Magpar VI B.V. (hierna: „Magpar”) en de Nederlandse belastingdienst over de weigering om haar overeenkomstig artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335 vrijstelling te verlenen van het kapitaalrecht.
Juridisch kader
De gemeenschapsregeling
3. Overeenkomstig de eerste overweging van de considerans ervan beoogt richtlijn 69/335 het vrije kapitaalverkeer te bevorderen teneinde een economische unie tot stand te brengen waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt. Met het oog daarop wil de richtlijn blijkens de zesde, de zevende en de achtste overweging van de considerans het op de inbreng in vennootschappen geheven recht in de Europese Gemeenschap harmoniseren door in een uniform recht op het bijeenbrengen van kapitaal te voorzien, dat binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal kan worden toegepast, en alle andere indirecte belastingen die dezelfde kenmerken vertonen als dit uniforme kapitaalrecht af te schaffen.
4. Aldus bepaalt artikel 1 van richtlijn 69/335, dat „[d]e lidstaten [...] een [...] geharmoniseerd recht op de inbreng in kapitaalvennootschappen [heffen]”.
5. Artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335 bepaalt:
„Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:
a) mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2 %, en niet lager zijn dan 1 %;
b) wordt dit tarief met 50 % of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
– de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de lidstaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, plus een storting in contanten van maximaal 10 % van hun nominale waarde,
– de vennootschappen die deelnemen aan de verrichting, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat;
[...]”
6. Bij richtlijn 73/79 is aan voornoemde bepaling van richtlijn 69/335 een punt b bis, toegevoegd, dat luidt als volgt:
„[H]et tarief van het kapitaalrecht kan worden verlaagd met 50 % of meer wanneer een in oprichting zijnde of reeds bestaande kapitaalvennootschap aandelen verwerft die ten minste 75 % van het voordien uitgegeven vennootschappelijk kapitaal van een andere kapitaalvennootschap vertegenwoordigen. Wordt dit percentage bereikt ingevolge verscheidene transacties, dan geldt het verlaagde tarief slechts voor de transactie waarbij dit percentage wordt bereikt en voor de daarna volgende transacties waarbij dit percentage wordt verhoogd.
Het krachtens deze bepaling niet geheven deel van het recht is evenwel toch verschuldigd indien de verwervende vennootschap niet gedurende vijf jaar, gerekend vanaf de dag van de transactie waarvoor het verlaagde tarief gold, in het bezit blijft van alle aandelen van de andere vennootschap, en van ten minste 75 % van het vennootschappelijk kapitaal van die vennootschap, welke zij bij die transactie heeft verworven, met inbegrip van de vroeger verworven aandelen die op de dag van genoemde transactie in haar bezit zijn. Het verlaagde tarief blijft evenwel van kracht indien deze aandelen binnen genoemde termijn worden overgedragen in het kader van een transactie waarop het verlaagde tarief van toepassing is uit hoofde van de voorgaande alinea of van letter b van dit lid of bij een liquidatie van de overnemende vennootschap.
Deze verlaging is onderworpen aan de volgende voorwaarden:
– de inbreng wordt uitsluitend vergoed door toekenning van aandelen, waarbij de lidstaten de bevoegdheid hebben de verlaging ook toe te kennen in die gevallen waarin de inbreng wordt vergoed door toekenning van aandelen, gecombineerd met een storting in contanten van ten hoogste 10 % van hun nominale waarde,
– de vennootschap waarin de inbreng wordt verricht en die waarvan de aandelen worden ingebracht, hebben hun zetel van de werkelijke leiding of hun statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat.”
7. De reden voor de invoering van deze mogelijkheid van een verlaagd kapitaalrechttarief wordt uiteengezet in de twee overwegingen van de considerans van richtlijn 73/79:
„Overwegende dat in artikel 7, lid 1, sub b, van [...] richtlijn [69/335] is bepaald dat het tarief van het kapitaalrecht voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen door de inbreng van activa wordt verlaagd;
Overwegende dat het wenselijk is te voorzien in de mogelijkheid om de toepassing van dit verlaagde tarief uit te breiden tot verrichtingen waarbij een in oprichting zijnde of reeds bestaande vennootschap in ruil voor de aandelen die zij uitgeeft een zodanig deel van de aandelen van een andere vennootschap verkrijgt dat zij in het algemeen over de volledige zeggenschap in laatstbedoelde vennootschap beschikt; dat deze verrichting in economisch opzicht gelijk gesteld kan worden aan de in artikel 7, lid 1, sub b, bedoelde hergroeperingsverrichtingen.”
8. Richtlijn 73/80/EEG van de Raad van 9 april 1973 betreffende de vaststelling van de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht (PB L 103, blz. 15) voorziet in een aanvullende verlaging van de tarieven van het kapitaalrecht. Artikel 1 ervan bepaalt:
„Het in artikel 7 van [...] richtlijn [69/335] bedoelde tarief van het kapitaalrecht wordt vastgesteld op 1 % met ingang van 1 januari 1976.”
9. Artikel 2 van richtlijn 73/80 luidt:
„De in artikel 7, lid 1, sub b en sub b bis, van [...] richtlijn [69/335] bedoelde verlaagde tarieven worden vastgesteld op een niveau van 0 % tot 0,50 % met ingang van 1 januari 1976.”
10. Volgens de tweede overweging van de considerans van richtlijn 85/303 heeft „het kapitaalrecht op de hergroepering en ontwikkeling van ondernemingen een ongunstige economische weerslag”. Aangezien echter het verlies aan ontvangsten als gevolg van de afschaffing van het kapitaalrecht voor enkele lidstaten onaanvaardbaar zou zijn, moet de lidstaten de mogelijkheid „worden gelaten om alle of een gedeelte van de verrichtingen die binnen het toepassingsgebied van het kapitaalrecht vallen, van dit recht vrij te stellen dan wel daaraan te onderwerpen”.
11. Volgens de vierde overweging van de considerans van richtlijn 85/303 dient voorts „te worden voorzien in de verplichte vrijstelling van de thans onder het verlaagde tarief van het kapitaalrecht vallende verrichtingen”. Bijgevolg heeft artikel 1, punt 2, van deze richtlijn artikel 7 van richtlijn 69/335 vervangen door de volgende tekst:
„1. De lidstaten stellen de verrichtingen die op 1 juli 1984 van het kapitaalrecht waren vrijgesteld of tegen een tarief van ten hoogste 0,50 % werden belast vrij [...]
Voor de vrijstelling gelden dezelfde voorwaarden als die welke op die datum golden voor de toekenning van de vrijstelling of voor het verlenen van een tarief van ten hoogste 0,50 %.
[...]”
12. Derhalve verwijst richtlijn 85/303 met betrekking tot de voorwaarden voor vrijstelling van het kapitaalrecht naar artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van richtlijn 69/335.
De nationale regeling
13. Voornoemde bepaling van richtlijn 69/335 is in Nederlands recht omgezet bij artikel 37 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Stb. 1970, 611), zoals gewijzigd bij de wet van 13 december 1996 (Stb. 1996, 652; hierna: „WBR”). Dit artikel bepaalt:
„1. Onder door Ons bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal:
a. in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie;
[...]
2. De vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, letter a, is slechts van toepassing indien:
a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel een bezit van 75 percent of meer uitbreidt;
b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft;
[...]”
14. Artikel 14 van het Uitvoeringsbesluit van de WBR van 22 juni 1971 (Stb. 1971, 393), zoals gewijzigd bij besluit van 27 februari 1996 (Stb. 1996, 144), bevat nadere voorwaarden voor de vrijstelling van kapitaalsbelasting. Dit artikel bepaalt:
„1. De belasting die door toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de wet niet is geheven ter zake van een fusie als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van de wet, is door het lichaam alsnog verschuldigd, indien het lichaam binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in het andere lichaam die het op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had en van ten minste 75 percent van de aandelen in het andere lichaam.
2. Het eerste lid blijft buiten toepassing in geval van vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de wet, alsmede ingeval het lichaam dat de aandelen heeft verworven, wordt ontbonden en geliquideerd.”
15. Overeenkomstig artikel 2:309 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”) wordt onder juridische fusie verstaan een rechtshandeling van twee of meer vennootschappen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe vennootschap, die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Krachtens artikel 2:311, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek houden fuserende rechtspersonen, met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon, door het van kracht worden van de fusie op te bestaan.
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
16. Blijkens het verwijzingsarrest zijn in 1998 vijf privaatrechtelijke vennootschappen met elkaar de vennootschap onder firma Magnus Management Consultants aangegaan. Elk van deze vijf vennootschappen (hierna: „oude bv’s”) had één enig aandeelhouder, een natuurlijke persoon, die alle aandelen in zijn vennootschap in handen had.
17. Op 17 augustus 1998 zijn Magpar, Magpar VIII B.V. en Magpar XI B.V. opgericht en op 31 augustus 1998 Magpar II B.V. en Magpar V B.V. (hierna: „nieuwe bv’s”). Op een niet nader gepreciseerde, doch rond 31 augustus 1998 liggende datum hebben de nieuwe bv’s, uitsluitend tegen toekenning van aandelen, alle aandelen in de vijf oude bv’s verworven. Zo heeft Magpar alle aandelen van M. J. Hoffmann Beheer B.V. (hierna: „Hoffmann”), een van de oude bv’s, verworven.
18. De inbreng van aandelen Hoffmann in Magpar was vrijgesteld van kapitaalsbelasting op grond van artikel 37, lid 1, sub a, juncto artikel 37, lid 2, sub a, WBR.
19. Op 31 augustus 1998 werd Magnus Holding N.V. opgericht (hierna: „Holding”) in het kader van een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW. Bij deze fusie verkreeg Holding onder algemene titel het vermogen van de oude bv’s, waaronder dat van Hoffmann. De nieuwe bv’s verkregen bij deze fusie een aan hun inbreng evenredig deel in de aandelen Holding. Zo ontving Magpar een deel van de aandelen Holding dat evenredig was aan het door laatstgenoemde vennootschap verworven vermogen van Hoffmann.
20. Eveneens op 31 augustus 1998 werd een coöperatie in de zin van artikel 2:53 BW opgericht, te weten de Coöperatie Pym U.A. (hierna: „coöperatie”), als leden waarvan een aantal vennootschappen zijn toegetreden, waaronder Magpar. Laatstgenoemde heeft op dezelfde datum haar aandelen in Holding aan de coöperatie overgedragen tegen toekenning van lidmaatschapsrechten in deze coöperatie.
21. Op 27 november 1998 is het aandeel Holding genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs.
22. Op 5 februari 1999 is aan Magpar een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van 87 782 NLG. Deze naheffingsaanslag is in de bezwaarschriftprocedure door de Nederlandse belastingdienst gehandhaafd. Nadat het Gerechtshof te Arnhem het hiertegen door Magpar ingestelde beroep had verworpen, heeft Magpar cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld.
23. De Hoge Raad constateert dat de juridische fusie zoals deze is geregeld in het Nederlandse recht een verrichting is waarvo or vrijstelling van kapitaalsbelasting geldt. De verwerving door Holding onder algemene titel van het vermogen van de oude bv’s is dan ook vrijgesteld van kapitaalsbelasting. Overeenkomstig artikel 7, lid 1, sub b bis, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 69/335 kan de in de eerste volzin van deze bepaling opgenomen bezitseis van vijf jaar derhalve niet aan Magpar worden tegengeworpen met betrekking tot de overdracht van de aandelen Hoffmann aan Holding. Gelet echter op onder meer zijn eerdere rechtspraak vraagt de Hoge Raad zich af, of de verplichting tot het behoud van de aandelen niet is overgegaan op de aandelen Holding die Magpar hield als gevolg van de verwerving door Holding van de aandelen Hoffmann en of Magpar dus als gevolg van de overdracht van haar aandelen Holding aan de coöperatie niet alsnog kapitaalsbelasting verschuldigd is.
24. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad, wiens conclusie aan het verwijzingsarrest is gehecht, is van mening dat een dergelijke doorschuiving van het vervreemdingsverbod een additioneel vereiste voor de vrijstelling van een verrichting als de aandelenfusie invoert, terwijl de tekst van de richtlijn zulks niet toestaat; bovendien is deze doorschuiving bezwarend voor de belastingplichtige. Om deze reden heeft de Procureur-Generaal geconcludeerd tot prejudiciële verwijzing van de zaak naar het Hof.
25. In deze omstandigheden heeft de Hoge Raad besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1) Moet artikel 7, lid 1, b bis, van richtlijn 69/335/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 73/79/EEG, zo worden uitgelegd dat indien een vennootschap binnen vijf jaren na de verwerving van aandelen in het kader van een van kapitaalsbelasting vrijgestelde aandelenfusie niet meer in het bezit is van die aandelen omdat de vennootschap waarin die aandelen werden gehouden is gefuseerd, de in voormelde bepaling van de richtlijn bedoelde voorwaarden hebben te gelden voor de aandelen in de verkrijgende vennootschap?
2) Is het voor de hiervoor [...] gestelde vraag van belang dat de vennootschap, waarin de aandelen werden gehouden, als gevolg van het van kracht worden van een juridische fusie met een andere vennootschap is opgehouden te bestaan (artikel 2:311, lid 1, BW), zodat in letterlijke zin niet kan worden gesproken van een vervreemding van aandelen?”
De prejudiciële vragen
De eerste vraag
26. De Nederlandse regering merkt op, dat voor het antwoord op deze vraag moet worden verwezen naar de in de tweede overweging van de considerans van richtlijn 73/79 verwoorde doelstelling om vergelijkbare verrichtingen als de in artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 69/335 bedoelde hergroeperingsverrichtingen te begunstigen, met andere woorden verrichtingen waarmee een onderneming een zodanig deel van de aandelen van een andere vennootschap verwerft dat zij in het algemeen over de volledige zeggenschap in laatstgenoemde vennootschap beschikt. De bezitseis van vijf jaar van de verworven aandelen, waaraan de vrijstelling van kapitaalsbelasting is onderworpen, beoogt dus de duurzaamheid van de invloed van de verkrijgende vennootschap te waarborgen. Deze invloed dient gewaarborgd te blijven in geval van latere overdracht van de aanvankelijk verworven aandelen in het kader van een eveneens van kapitaalsbelasting vrijgestelde verrichting, want daarbij ontvangt het overdragende lichaam aandelen in ruil voor de overgedragen aandelen.
27. Volgens de Nederlandse regering schuift de bezitseis van vijf jaar dus door naar de aandelen die in het kader van de tweede, van kapitaalsbelasting vrijgestelde verrichting zijn verworven en die in de plaats zijn gekomen van de aanvankelijk verkregen aandelen. In het tegengestelde geval zou immers de tweede verrichting fiscaal onevenredig worden bevoordeeld. Concreet betekent dit dat de verplichting van Magpar om de aandelen Hoffmann gedurende vijf jaar in haar bezit te houden, voor het gedeelte van de vijfjaarstermijn dat ten tijde van de tweede verrichting nog niet was verstreken, is overgegaan op de aandelen Holding die in het kader van deze verrichting zijn verkregen in de plaats van de aandelen Hoffmann.
28. De Commissie sluit zich aan bij het standpunt dat de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie heeft ingenomen, en verwijst naar de letter van artikel 7, lid 1, sub b bis, van richtlijn 69/335, volgens welke geen nieuw vervreemdingsverbod komt te rusten op de aandelen die als vergoeding zijn ontvangen voor de aandelen die aanvankelijk in het kader van verrichtingen zoals die van het hoofdgeding waren verworven. Het aanvankelijke vervreemdingsverbod schuift dus niet door naar de aandelen die nadien als vergoeding voor de inbreng van de betrokken vennootschap zijn verkregen.
29. Indien dus de betrokken vennootschap binnen een termijn van vijf jaar het bezit verliest van de aanvankelijk in het kader van een van kapitaalsbelasting vrijgestelde verrichting verworven aandelen als gevolg van een eveneens van kapitaalsbelasting vrijgestelde verrichting, blijft de vrijstelling volgens de Commissie zonder nadere voorwaarde van kracht. Concreet betekent dit dat de verplichting van Magpar om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aandelen Hoffmann, niet is overgegaan op de aandelen Holding die Magpar in de plaats van de aandelen Hoffmann heeft verkregen.
30. Teneinde een nuttig antwoord te kunnen geven op de eerste vraag, die de hoofdproblematiek weerspiegelt waarmee de verwijzende rechter zich ziet geconfronteerd, moet om te beginnen worden gepreciseerd dat de verplichting voor een kapitaalvennootschap om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aandelen die zij in een andere kapitaalvennootschap heeft verworven, uitsluitend geldt voor verrichtingen die onder artikel 7, lid 1, sub b bis, van richtlijn 69/335 vallen, te weten verrichtingen waarbij tegen toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap aandelen worden ingebracht die ten minste 75 % van het vennootschappelijk kapitaal van een kapitaalvennootschap vertegenwoordigen.
31. Deze verplichting geldt daarentegen niet voor de in artikel 7, lid 1, sub b, van deze richtlijn bedoelde hergroeperingsverrichtingen, te weten verrichtingen waarbij een kapitaalvennootschap haar gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengt in een andere kapitaalvennootschap tegen toekenning van aandelen in laatstgenoemde vennootschap.
32. Dit vloeit ondubbelzinnig voort uit de letter van artikel 7, lid 1, van richtlijn 69/335, zoals aangevuld bij richtlijn 73/79. Laatstgenoemde richtlijn heeft immers geen wijziging aangebracht in punt b van de betrokken bepaling, doch daaraan een punt b bis toegevoegd, dat voor de daarin bedoelde verrichtingen in de verplichting voorziet om het bezit van de verworven aandelen gedurende vijf jaar te behouden.
33. Uit het verwijzingsarrest volgt dat de eerste verrichting in het hoofdgeding, namelijk de overname van Hoffmann door Magpar, onder artikel 7, lid 1, sub b bis, van richtlijn 69/335 valt. Tegen toekenning van haar eigen aandelen heeft Magpar namelijk alle aandelen in Hoffmann verworven, die als vennootschap is blijven bestaan. Om de in de betrokken bepaling voorziene vrijstelling te blijven genieten, diende Magpar derhalve, overeenkomstig dezelfde bepaling, gedurende vijf jaar vanaf de datum van de verrichting in het bezit te blijven van de aandelen Hoffmann, behoudens ingeval zij deze aandelen overdroeg in het kader van een verrichting die op haar beurt was vrijgesteld op basis van artikel 7, lid 1, sub b of b bis, van richtlijn 69/335.
34. Uit het verwijzingsarrest en met name de daaraan gehechte conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad blijkt voorts, dat de tweede verrichting waar het in het hoofdgeding om gaat, te weten de overname van Hoffmann door Holding, onder artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 69/335 viel en uit dien hoofde eveneens was vrijgesteld van kapitaalrecht. Holding heeft immers in het kader van een juridische fusie het door Magpar gehouden vermogen van Hoffmann onder algemene titel verworven, tegen toekenning aan Magpar van haar eigen aandelen.
35. In casu stelt de verwijzende rechter de vraag of de verplichting van Magpar om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aandelen Hoffmann, voor het resterende gedeelte van de vijfjaarstermijn is doorgeschoven naar de aandelen Holding die Magpar in het kader van de tweede fusie heeft ontvangen, en zo ja, of Magpar geen aanspraak meer kan maken op de vrijstelling omdat zij als gevolg van de derde verrichting binnen voornoemde termijn niet meer in het bezit was van deze aandelen Holding, die waren omgeruild tegen lidmaatschapsrechten in de coöperatie.
36. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat de tweede verrichting, die in casu beslissend is, te weten de verkrijging van het vermogen van Hoffmann door Holding onder algemene titel, onder artikel 7, lid 1, sub b, van richtlijn 69/335 valt. Zoals in de punten 30 en 31 van dit arrest is uiteengezet, geldt het bezitsvereiste van vijf jaar van de in een kapitaalvennootschap verworven aandelen niet voor de onder deze bepaling vallende verrichtingen tot hergroepering van ondernemingen; in casu is het verlies van deze aandelen immers te herleiden tot de verkrijging onder algemene titel door Holding van het vermogen van Hoffmann, die zelf heeft opgehouden te bestaan.
37. Een dergelijke uitlegging strookt niet alleen met de letter van de onderzochte bepaling, maar ook met de ontwikkeling van voornoemde gemeenschapsrichtlijnen betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals beschreven in de punten 5 tot en met 12 van dit arrest. Zo heeft richtlijn 73/79 het toepassingsgebied van de verlaagde kapitaalrechttarieven verruimd en zijn bij richtlijn 73/80 zowel het kapitaalrechttarief als de verlaagde kapitaalrechttarieven verlaagd, terwijl richtlijn 85/303 de lidstaten de mogelijkheid heeft gelaten om alle of een gedeelte van de verrichtingen die binnen het toepassingsgebied van het kapitaalrecht vallen, van dit recht vrij te stellen, en heeft voorzien in de verplichte vrijstelling van verrichtingen die voorheen aan verlaagde tarieven waren onderworpen.
38. Bovendien strookt deze uitlegging ook met de geest en het doel van voornoemde regelgeving, die het kapitaalverkeer in verband met concentraties van ondernemingen meer en meer beoogt te vergemakkelijken en aan deze ondernemingen de mogelijkheid wil bieden om, zonder nodeloze belemmeringen, de ondernemingsstructuur en ‑vorm te kiezen die het best passen bij een zich permanent ontwikkelende economische realiteit.
39. Tot slot, zoals ook de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad in zijn conclusie, de advocaat-generaal in de punten 31 tot en met 37 van zijn conclusie en de Commissie hebben opgemerkt, zou bij de tegengestelde oplossing het behoud van de kapitaalrechtvrijstelling aan een aanvullende voorwaarde worden onderworpen die, vanuit het oogpunt van voornoemde regelgeving, een onnodig en bezwarend vereiste voor verrichtingen tot hergroepering van ondernemingen vormt. In deze context moet worden geoordeeld, dat indien de gemeenschapswetgever een dergelijk vereiste had willen invoeren, hij dit uitdrukkelijk zou hebben gedaan.
40. Uit het voorgaande volgt, dat artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van richtlijn 69/335 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een eerste kapitaalvennootschap binnen een termijn van vijf jaar na de verwerving van de aandelen van een tweede kapitaalvennootschap in het kader van een van het kapitaalrecht vrijgestelde aandelenfusie niet langer in het bezit is van deze aandelen omdat de tweede vennootschap op haar beurt is gefuseerd met een derde kapitaalvennootschap en daardoor heeft opgehouden te bestaan, met dien verstande dat de eerste vennootschap daarbij in ruil aandelen in de derde vennootschap heeft verkregen, de in punt b bis van voornoemde bepaling opgenomen verplichting om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aanvankelijk verworven aandelen niet doorschuift naar de aandelen die de eerste vennootschap in de derde vennootschap houdt.
De tweede vraag
41. De tweede prejudiciële vraag houdt in, of het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat artikel 7, lid 1, sub b bis, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 69/335 spreekt van vervreemding en dus van „overdracht” („indien deze aandelen [...] worden overgedragen”), terwijl bij een fusie de verdwijnende vennootschap ophoudt te bestaan, zoals in het hoofdgeding, zodat in letterlijke zin niet kan worden gesproken van een vervreemding van aandelen.
42. Zoals uit punt 4.3.9 van de conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad blijkt, is deze vraag terug te voeren tot het Nederlandse recht, volgens hetwelk bij een juridische fusie de aandelen van een aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap komen te vervallen en de aandeelhouder in ruil daarvoor automatisch aandelen in de overnemende vennootschap ontvangt.
43. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het begrip fusie, in haar verschillende verschijningsvormen, ruim wordt opgevat in de Derde richtlijn (78/855/EEG) van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen (PB L 295, blz. 36). Uit deze richtlijn kunnen naar analogie enkele nuttige aanwijzingen worden geput voor het antwoord op de onderzochte vraag. Artikel 3, lid 1, ervan omschrijft fusie door overneming als „de rechtshandeling waarbij het vermogen van een of meer vennootschappen, zowel rechten als verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening in zijn geheel op een andere vennootschap overgaat tegen uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap of vennootschappen”. Dezelfde formulering is, mutatis mutandis, terug te vinden in artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, met betrekking tot de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap, en in artikel 24, met betrekking tot de overneming van een vennootschap door een andere vennootschap die alle aandelen in de eerste vennootschap houdt.
44. Richtlijn 69/335 geeft geen omschrijving van het begrip „overdracht”, doch verwijst daartoe evenmin naar het recht van de lidstaten. Dit begrip moet dan ook in de gehele Gemeenschap autonoom en eenvormig worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie in die zin arrest van 12 oktober 2004, Commissie/Portugal, C‑55/02, Jurispr. blz. I‑9387, punten 44 en 45, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45. Gelet onder meer op het feit dat artikel 7, lid 1, sub b bis, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 69/335 strekt tot het behoud van de in de communautaire regeling voorziene vrijstelling, zoals hiervoor is uiteengezet, moet worden geoordeeld dat de bewoordingen „indien deze aandelen [...] worden overgedragen” een communautaire draagwijdte hebben en niet restrictief moeten worden uitgelegd. Deze bewoordingen omvatten fusies door overneming waarbij de aandelen van de overgenomen vennootschap komen te vervallen en de rechthebbenden in ruil daarvoor aandelen in de overnemende vennootschap ontvangen.
46. Ook al vormen het vervallen van de aandelen van de overgenomen vennootschap en de toekenning van aandelen in de overnemende vennootschap afzonderlijke rechtssituaties naar het recht van een lidstaat, dit neemt niet weg dat zij economisch onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, aangezien de aandelen van de overnemende vennootschap worden toegekend in ruil voor de aandelen van de overgenomen vennootschap en evenredig aan de waarde daarvan. De wijze waarop een fusie naar nationaal recht rechtstechnisch gestalte krijgt, kan niet afdoen aan het bestaan van een reële en nauwe economische band. Het begrip „overdracht” moet in deze context dan ook worden opgevat als een generieke term die dergelijke verrichtingen omvat.
47. Derhalve moet de tweede vraag aldus worden beantwoord, dat de omstandigheid dat artikel 7, lid 1, sub b bis, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 69/335 spreekt van „overdracht” van aandelen als gevolg van een van het kapitaalrecht vrijgestelde verrichting, niet van belang is voor het antwoord op de eerste vraag.
Kosten
48. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Dictum
Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij de richtlijnen 73/79/EEG van de Raad van 9 april 1973 en 85/303/EEG van de Raad van 10 juni 1985, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer een eerste kapitaalvennootschap binnen een termijn van vijf jaar na de verwerving van de aandelen van een tweede kapitaalvennootschap in het kader van een van het kapitaalrecht vrijgestelde aandelenfusie niet langer in het bezit is van deze aandelen omdat de tweede vennootschap op haar beurt is gefuseerd met een derde kapitaalvennootschap en daardoor heeft opgehouden te bestaan, met dien verstande dat de eerste vennootschap daarbij in ruil aandelen in de derde vennootschap heeft verkregen, de in punt b bis van voornoemde bepaling opgenomen verplichting om gedurende vijf jaar in het bezit te blijven van de aanvankelijk verworven aandelen niet doorschuift naar de aandelen die de eerste vennootschap in de derde vennootschap houdt.
2) De omstandigheid dat artikel 7, lid 1, sub b bis, tweede alinea, tweede volzin, van richtlijn 69/335, zoals gewijzigd bij de richtlijnen 73/79 en 85/303, spreekt van „overdracht” van aandelen als gevolg van een van het kapitaalrecht vrijgestelde verrichting, is niet van belang voor het antwoord op de eerste vraag.